######OpenITI#
#META# 010.AuthorNAME	::  محمد الحسين آل كاشف الغطا
#META# 022.BookVOLS	::  5
#META# 011.AuthorBORN	:: 1294
#META# 011.AuthorDIED	:: 1373
#META# 043.EdPUBLISHER	::  المجمع العالمي للتقريب بين المذاهب الاسلامية, تهران, 2011
#META# 020.BookTITLE	:: تحرير المجلة
#META# 021.BookSUBJ	:: القواعد الفقهية
#META# 030.LibURI	::Mashaha_0006

#META#Header#End#

### | مقدمة التحقيق

# و فيها قسمان
# القسم الأول: المجلة

# القسم الثاني: المؤلف PageV01P000 11

# القسم الأول

# المجلة

# -تصدير

# -مقدمة تأريخية

# -وضع مجلة الأحكام العدلية

# -مصادر المجلة و محتوياتها

# -نقاط قوة و ضعف المجلة

# -شروح المجلة

# -تحرير المجلة

# 13 PageV01P000 # تصدير

# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله نستعينه و نستغفره، و نصلي و نسلم على
~~نبيه و رسوله خاتم الأنبياء و المرسلين و على آله الطيبين الطاهرين.

# أما بعد:

# فلقد تميزت مدرسة أهل البيت عليهم السلام بظاهرة الإبداع في تفعيل حركة
~~الفكر الإسلامي و بعثه على مستوى التفاعل و التلاقح العلمي في ضوء مواجهة
~~الواقع العملي الذي ينبغي للحكم الشرعي أن ينفذ في مجرياته.

# لذلك فقد امتدت مدرسة علومهم عليهم السلام عبر التاريخ إلى مستوى تربية
~~الجيل الصالح من صحابتهم و تلاميذهم بغية الإفادة للتمهيد في تحديد أحكام
~~الشريعة أمام الموقف العملي الذي برزت فيه ضرورة ممارسة العملية الاجتهادية
~~استنادا إلى واقع تبعية الإنسان للشريعة، حيث إن مسألة الابتعاد عن زمن
~~النصوص و ملاحقة عامل الزمن و التطورات المتتالية في بناء كيان الإنسان و
~~المجتمع و ما يستجد و يستحدث من مسائل الشريعة كانت العامل الرئيسي وراء
~~هذا الموقف.

# و السر في عظمة مدرسة الاجتهاد عند الشيعة هو ما تمثله من انعكاس واقع
~~الإسلام من خلالها باعتمادها منهج الأئمة الطاهرين عليهم السلام بتوجيه
~~أتباعهم إلى حفظ كرامة الشريعة و حصانتها، و ذلك بالتخصص في علوم الشريعة و
~~معرفة أحكام الحلال و الحرام و إمعانهم النظر في تصويب الآراء و إصدار
~~الأحكام.

# و حين تقوم الدعوة اليوم إلى إحياء الفقه الإسلامي و تطبيق أحكام الشريعة

# 14 PageV01P000 الإسلامية، فلا بد من أن تجري بين الفقهاء روح البحث
~~العلمي التي تفرض الموضوعية و التجرد عن الهوى في تصويب الرأي الراجح، و هو
~~ما يعبر عنه:

# برجوع الفقيه عن رأيه حال وجدان ما هو أفضل منه.

# و هو ما درج عليه السلف الصالح من أعلام الإسلام، حيث نشأ من خلال هذا
~~الواقع المبارك ما يسمى: بعلم الخلاف الذي ms0001 نحن بأمس الحاجة إلى إثارته
~~مجددا على أسس قويمة سليمة تسمو به إلى غاياته المثلى في إحياء آثار
~~السابقين و نشدان الصف الإسلامي إلى وحدة التشريع التي تبلغ نتائجها في
~~وحدة الأمة الإسلامية؛ لكي تواجه خصومها بروح الاتحاد.

# و تحقيق هذه الغاية لا يتم إلا بإعداد و دراسة المناهج المقارنة الحديثة؛
~~للكشف عن مزايا الشريعة الإسلامية بمقارنتها مع القوانين الوضعية الكبرى، و
~~استخلاص قانون تشريعي مشترك منها بصياغة فنية معاصرة تعتمد تراثنا الفقهي
~~أساسا و تستمد من الواقع المعاصر مفردات الخطاب الجديد.

# و حينما تتحقق هذه الغاية نكون قد تعرفنا على رسالة الإسلام التشريعية
~~بما حملته من مرونة في التطبيق و صفاء في الفكر القانوني و استقلالية في
~~المعالجة الناجعة لأدواء المجتمع الإنساني.

# و لا بد هنا من التعرف على مفهوم الفقه المقارن الذي يراد به:

# إما جمع الآراء المختلفة في المسائل الفقهية على صعيد واحد دون إجراء
~~موازنة بينها.

# أو يراد به: جمع الآراء المختلفة و تقييمها و الموازنة بينها بالتماس
~~أدلتها و ترجيح بعضها على بعض.

# 15 PageV01P000 و هو-بهذا المعنى-أقرب إلى ما يسمى: بعلم الخلاف 1 .

# و إذا حاولنا اكتشاف وجهات الالتقاء بين المقارن و الخلافي وجدنا أن
~~الأخير إما مجيب يحفظ وضعا شرعيا، أو سائل يهدم ذلك يفترض آراء مسبقة يراد
~~له تقريرها و تعزيزها و هدم ما عداها، فوظيفته وظيفة جدلي لا يهمه الواقع
~~بقدر ما يهمه انتصاره في مقام المجادلة و الخصومة، أو نشبهها بوظيفة محام
~~يضع نفسه طرفا في الدعوى للدفاع عمن له حق الترافع القانوني، و لا يهمه-بعد
~~ذلك-أن يكون موكله قريبا من الواقع أو بعيدا عنه.

# بينما يأخذ الفقيه المقارن وظيفة الحاكم الذي يعتبر نفسه مسؤولا عن فحص
~~جميع الوثائق و تقييمها و التماس أقربها للواقع تمهيدا لإصدار حكمه، و لا
~~يهمه أن يلتقي ما ينتهي إليه مع ما لديه من مسبقات فقهية، و ربما اعتمد في
~~تصحيح آرائه السابقة على ضوء ما ينتهي إليه.

# و يترتب على الفرق بين الفقيه و ms0002 بين المقارن و الخلافي فارق منهجي،
~~فالفقيه غير ملزم بعرض الآراء الأخرى و مناقشتها، و إنما يكتفي بعرض أدلته
~~الخاصة التي التمس منها الحكم بخلاف المقارن و الخلافي، فهما ملزمان
~~باستعراض مختلف الآراء و الأدلة و إعطاء الرأي فيها.

# فالفارق بينهما إذا فارق جذري و إن تشابها في طبيعة البحوث.

# و حين نحاول معرفة الفوائد المتوخاة من الفقه المقارن نجد أن أهمها:

# أولا: محاولة البلوغ إلى واقع الفقه الإسلامي من أيسر طرقه و أسلمها، و
~~هي لا تتضح عادة إلا بعد غرض مختلف وجهات النظر فيها، و تقييمها على

# ____________

# (1) الأصول العامة للفقه المقارن 9.

# 16 PageV01P000 أساس موضوعي.

# ثانيا: العمل على تطوير الدراسات الفقهية و الأصولية، و الاستفادة من
~~نتائج التلاقح الفكري في أوسع نطاق لتحقيق هذا الهدف.

# ثالثا: إشاعة الروح الرياضية بين الباحثين، و محاولة القضاء على مختلف
~~النزاعات العاطفية و إبعادها عن مجالات البحث العلمي.

# رابعا: تقريب شقة الخلاف بين المسلمين، و الحد من تأثير العوامل المفرقة
~~التي كان من أهمها و أقواها جهل علماء بعض المذاهب بأسس و ركائز بعض
~~المذاهب الأخرى مما ترك المجال مفتوحا أمام التسربات المغرضة لبعض الدعوات
~~في تشويه مفاهيم بعضهم و التقول عليهم بما لا يؤمنون به و يعتقدونه.

# هذه صور التفاهم بين الأمم للاطلاع على نظم الحياة الاجتماعية التي
~~تحكمها، و لا يمكن ذلك إلا بدراستها على أساس المقارنة و المقابلة.

# و بناء على ذلك يجد المعنيون بدراسات الشريعة الإسلامية أنهم لا بد لهم
~~من التعرف على أحكام التشريع الإسلامي بأبعاده المذهبية؛ للتوصل-من خلال
~~ذلك-إلى وجهات النظر المتقاربة بين جذور المسائل و تفريعاتها.

# و حين برزت القوانين الحديثة على مسرح الحياة العصرية في دول العالم
~~ازدادت أهمية الدراسات المقارنة، و ما يرفده النظام القانوني لأحكام
~~الشريعة الإسلامية باعتبارها وحي السماء الخالد الذي اختاره الله سبحانه
~~لصلاح البشرية و سعادتها.

# و كلما كانت هذه الدراسات عميقة هادفة بعيدة عن التحيز و النظرة الضيقة،
~~كلما كانت النتائج المتبناة على ضوئها صحيحة مطابقة لواقع الحال. ms0003

# 17 PageV01P000 و المسؤولية تقضي بعرض النظرية القانونية في التشريع
~~الإسلامي و إيضاحها على حقيقتها دفعا للشبهات و التشويش في الأذهان مما
~~أثاره خصوم الإسلام و طرحته حركة الاستشراق و طائفة من المتطفلين الذين
~~قصرت أفهامهم عن وعي لغتنا الفقهية.

# كما أن الدراسات المقارنة بين الشريعة الإسلامية و القوانين تقدم صورة
~~مهمة من صور إبداع الشرع الإسلامي في مواجهة الأساليب القانونية الحديثة.

# مقدمة تأريخية

# بالرغم من انقسام الدولة الإسلامية الكبيرة إلى دول و دويلات منذ القرن
~~الثالث الهجري، إلا أن التشريع الإسلامي ظل يحكم جميع ميادين الحياة سواء
~~بالنسبة لمعاملات الأفراد و علاقاتهم الخاصة فيما بينهم، أو علاقتهم
~~بالدولة و عمالها، أو بالنسبة لعلاقات الدولة الإسلامية بغيرها من الدول
~~الأخرى.

# نحن و إن كنا لا ندرس تاريخ الخلافة العثمانية، و لكن تنبغي الإشارة إلى
~~الدور الكبير الذي كان لها في توسع رقعة العالم الإسلامي و حمايته طوال
~~حوالي سبعة قرون امتدت من آخر القرن السابع الهجري إلى منتصف القرن الرابع
~~عشر.

# و من المعروف أن الدولة العثمانية قد تأسست حوالي سنة 699 ه (1300 م) و
~~أنها أصبحت خلافة سنة 923 ه (1517 م) عند ما استولى السلطان سليم الأول 1
~~على مصر، و تم إلغاء الخلافة بواسطة كمال أتاتورك

# ____________

# (1) السلطان سليم الأول الملقب بياوز-أي: القاطع-بن سلطان بايزيد خان
~~الثاني. تولى الحكم بعد-

# 18 PageV01P000 في سنة 1923 م.

# و قد كانت تشريعات الدولة العثمانية، ثم الخلافة العثمانية إلى تاريخ
~~صدور (التنظيمات) في سنة 1255 ه (1839 م) إسلامية خالصة و إن كانت في روحها
~~تمثل مذهبية معينة، و لكن منذ هذا التاريخ بدأت الخلافة تسير بإتجاهين
~~متضادين فيما يختص بالتشريعات التي أصدرتها.

# فقد بدأت تقتبس من النظم القانونية الأوربية-و بخاصة الفرنسية-بعض
~~القواعد القانونية تعدل بها الأحكام الشرعية، و انتهت بإحلال القوانين
~~الفرنسية محل الشريعة الإسلامية، حيث نقلت عنها قانون العقوبات الذي أصدرته
~~سنة 1840 م و قانون التجارة المصدر سنة 1850 م و قانون الإجراءت المدنية
~~المصدر سنة 1880 م.

# إلا ms0004 أن الخلافة العثمانية قد خلطت عملا صالحا و آخر سيئا، ففي نفس العهد
~~الذي أحلت فيه القوانين الفرنسية محل بعض التشريعات الإسلامية قامت بتقنين
~~أحكام المعاملات المدنية في المذهب الحنفي-مذهب الخلافة الرسمي-في (مجلة
~~الأحكام العدلية) التي صدرت أبوابا متفرقة فيما بين سنتي 1286 و 1293 ه
~~(1869 و 1876 م) .

# وقد طبقت (مجلة الأحكام العدلية) في جميع البلاد العربية الخاضعة للخلافة
~~العثمانية، ما عدا الجزائر التي احتلتها فرنسا منذ سنة 1830 م، و مصر

# ____________

# ق-الحكم بعد أن جبر أباه على التنازل عن الحكم سنة 1512 م، غزا عدة مناطق
~~كإيران و سوريا و العراق و مصر، كان قاسيا إلى أبعد الحدود، و ميالا لسفك
~~الدماء، فقتل سبعة من وزرائه لأسباب واهية. توفي سنة 1520 م في السنة
~~التاسعة من حكمه و الحادية و الخمسين من عمره. و خلف ولده سليمان خان الأول
~~القانوني على الحكم. (تاريخ الدولة العثمانية 187-197) .

# 19 PageV01P000 التي استقل بها محمد علي باشا 1 و أسرته منذ سنة 1805 م.

# و ظلت (مجلة الأحكام العدلية) مطبقة في تركيا إلى سنة 1926 م حين استبدل
~~بها القانون المدني التركي المنقول حرفيا عن القانون المدني السويسري. كما
~~ظلت مطبقة في لبنان إلى سنة 1943 م، و في سوريا إلى سنة 1949 م، و في
~~العراق إلى سنة 1951 م، و في الأردن إلى سنة 1976 م.

# و لكنها لا تزال مطبقة في الكويت إلى الآن.

# و كانت الدولة العثمانية قد أصدرت في سنة 1274 ه (1858 م) ما يسمى ب:
~~(قانون الأراضي) العثماني. و قد اشتمل هذا القانون على بعض القواعد التي
~~شوهت بعض أحكام الميراث الشرعية.

# كما أصدرت أيضا (قانون العائلة) العثماني في سنة 1336 ه (1917 م) .

# و ترجع أهمية هذا القانون لأسباب هي:

# أولا: لأنه أول تقنين لمسائل الأحول الشخصية من الشريعة الإسلامية.

# ____________

# (1) محمد علي باشا بن إبراهيم أغا بن علي المعروف بمحمد علي الكبير، مؤسس
~~آخر دولة ملكية بمصر، ألباني الأصل مستعرب. ولد ms0005 في (قولة) اليونانية سنة
~~1770 م. احترف تجارة الدخان فأثرى، و كان أميا تعلم القراءة في الخامسة و
~~الأربعين من عمره، و قدم مصر وكيلا لرئيس قوة من المتطوعة جهزتها (قولة)
~~تتألف من 300 رجلا نجدة لرد غزاة الفرنسيين عن مصر. فشهد حرب أبي قير سنة
~~1214 ه، و جامل المماليك فناصروه مع الألبانيين و أتراك قولة. و ما زال حتى
~~كان والي مصر سنة 1220 ه في حديث طويل، فعني بتنظيم حكومتها، و قتل
~~المماليك غدرا، و أنشأ السفن في النيل، و ضم معظم السودان الشرقي إلى مصر،
~~و أرسل البعثات لتلقي العلم في أوربا، و اعتزل الأمور لابنه إبراهيم باشا
~~سنة 1848 م، و أقام في قصر رأس التين بالإسكندرية مريضا إلى أن توفي بها و
~~دفن بالقاهرة سنة 1849 م. (الأعلام للزركلي 6: 298-299) .

# 20 PageV01P000 ثانيا: و لأنه لم يقتصر على القواعد الفقهية في المذهب
~~الحنفي-كما هو الغالب في التشريعات العثمانية-بل اختيرت بعض قواعده من
~~المذاهب الأربعة السنية.

# و بالرغم من احتلال الدول الغربية لبلاد العالم الإسلامي من الفلبين و
~~أندونيسيا شرقا إلى شاطئ المحيط الأطلسي غربا-فيما عدا السعودية و اليمن و
~~أفغانستان-و طغيان ثقافتها و علومها بصفة عامة، و تشريعاتها و قوانينها
~~بصفة خاصة، مما أدى إلى ازدواج كل من الثقافة و القانون في هذه البلاد،
~~بالرغم من ذلك فإن الروح الإسلامية ظلت قوية تحت نير الاحتلال، و بقت مراكز
~~العلم القديمة كالنجف و الأزهر و قم و الزيتونة و القيروان تحتفظ للعلوم
~~الإسلامية-و على رأسها الشريعة-بنطاق معين، إلا أنه ظل سراجا وهاجا طوال
~~فترة الغزو و الاحتلال.

# و في ميدان الدراسات القانونية كانت مدرسة الحقوق الخديوية التي أنشئت
~~بالقاهرة سنة 1877 م، و التي أصبحت كلية الحقوق، و تدرس (الشريعة
~~الإسلامية) كمادة مقررة في سنواتها الأربع، و قد سارت على نفس المنوال-و لا
~~تزال-جميع كليات الحقوق التي أنشئت بمصر و غيرها من البلاد العربية.

# و منذ أحلت القوانين الأجنبية بالبلاد الإسلامية محل الشريعة الإسلامية،
~~و الأصوات ms0006 ترتفع مطالبة بالعودة إلى الحكم بما أنزل الله. و كان من أثر ذلك
~~أن بدأ كثير من رجال القانون يهتمون بدراسة و تدريس الشريعة الإسلامية.

# و كان من بين هؤلاء الأستاذ محمد قدري باشا 1 الذي وضع

# ____________

# (1) محمد قدري باشا من رجال القضاء في مصر. ولد بها سنة 1821 م. و أصل
~~أبيه من الأناضول. -

# 21 PageV01P000 كتاب: (مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان) في صورة
~~قانون مدني منقول عن قواعد فقه المذهب الحنفي.

# ثم جاء الأستاذ عبد الرزاق السنهوري 1 ، فاهتم اهتماما كبيرا بدراسة و
~~تدريس الفقه الإسلامي، و وضع الكثير من قواعده في القانون المدني المصري
~~الذي صدر سنة 1948 م، و خطا خطوة أوسع في القانون المدني العراقي الذي جمع
~~فيه بين القواعد الفقهية-نقلا عن (مجلة الأحكام العدلية) -و نصوص القانون
~~المدني المصري.

# و قام الأستاذ الشيخ محمد محمد عامر بوضع الكثير من قواعد الفقه المالكي
~~في صورة مواد قانونية تحت عنوان: (ملخص الأحكام الشرعية

# ____________

# ق-الأناضول. و أمة مصرية حسنية، تعلم بالقاهرة و دخل مدرسة الألسن فأتم
~~فيها دروسه، و نبغ في معرفة اللغات، و اختاره الخديوي مربيا لولي عهده. و
~~تقلب في المناصب فكان مستشارا في المحاكم المختلطة و ناظرا للحقانية ثم
~~وزيرا للمعارف فوزيرا للحقانية و هي آخر المناصب، و توفي بالقاهرة سنة 1888
~~م، من كتبه: مفردات في علم النباتات، مرشد الحيران، الأحكام الشرعية في
~~الأصول الشرعية، قطر أنداء النديم، و غيرها. (الأعلام للزركلي 7: 10) .

# (1) الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري. كبير علماء القانون المدني في
~~عصره، مصري ولد في الإسكندرية سنة 1895 م و ابتدأ حياته موظفا في جمركها.
~~تخرج بالحقوق في القاهرة سنة 1917 م. و اختير في بعثة إلى فرنسا سنة 1921
~~م، فحصل على الدكتوراه في القانون و الاقتصاد و السياسة سنة 1926 م و تولى
~~وزارة المعارف بمصر عدة مرات و منح لقب (باشا) و اختير عضوا بمجمع اللغة
~~العربية سنة 1946 م، و عين رئيسا لمجلس الدولة بمصر سنة ms0007 1949-1954 م، و
~~اضطهد مدة قصيرة، و وضع قوانين مدنية كثيرة لمصر و العراق و سورية و ليبيا
~~و الكويت. و حصل سنة 1970 م على جائزة الدولة التقديرية في العلوم
~~الاجتماعية، و توفي بالقاهرة سنة 1971 م. من كتبه المطبوعة: نظرية العقد في
~~الفقه الإسلامي، الوسيط، شرح القانون المدني في العقود، مصادر الفقه
~~الإسلامي. (الأعلام للزركلي 3: 350) .

# 22 PageV01P000 على المعتمد من مذهب مالك) .

# و يقتضينا الواجب العلمي و الإنصاف أن نذكر المستشرق سانتيلانا 1 الذي
~~وضع الكثير من قواعد فقه المذهب المالكي في: (مجلة الالتزامات و العقود
~~التونسية) التي صدرت سنة 1906 م في عهد الاحتلال الفرنسي الذي بدأ منذ سنة
~~1883 م.

# و لكن الواقع أن القوانين التي صدرت حديثا في بعض البلاد الإسلامية -و
~~مهما نقلت أو اقتبست عن الشريعة الإسلامية-لا تزال تحتفظ بأصولها الأجنبية،
~~و لا يزال الكثير و المهم منها يتناقض مع الأحكام القرآنية القطعية و
~~القواعد العامة للشريعة الإسلامية، و لا سيما في ميدان القوانين الجنائية.

# يستثنى من كل ذلك مسار تقنين الشريعة الإسلامية الذي بدأ عصره الذهبي عند
~~قيام الدولة الإسلامية في إيران، حيث وضعت الأسس و الركائز الأساسية لتبني
~~الشريعة الإسلامية في أحكامها و تشريعاتها للحياة العامة للفرد و المجتمع.

# ____________

# (1) سانتيلانا دافيد، مستشرق إيطالي يعد من خيرة الباحثين في الفقه
~~المالكي. ولد في تونس سنة 1855 م من أسرة يهودية ذات أصل إسباني قديم، لجأت
~~إلى تونس و استقرت بها، لكنها كانت تحمل الجنسية الإنجليزية، و كان أبوه
~~قنصلا لبريطانيا في تونس. و قد ظهر نبوغه مبكرا بدليل أنه عين-و هو في سن
~~السادسة عشرة من عمره-سكرتيرا للجنة الدولية لشؤون تونس المالية.

# حصل على شهادة الحقوق من جامعة روما، و كذلك حصل على الجنسية الإيطالية
~~سنة 1883 م، و من ثم أصبح عضوا في اللجنة المكلفة بتقنين القوانين
~~التونسية، فوضع القانون المدني و التجاري التونسي، و في سنة 1910 م دعته
~~الجامعة المصرية ليقوم بإلقاء المحاضرات في تاريخ الفلسفة و التشريع
~~الإسلامي. ms0008 قام بترجمة و شرح مختصر خليل في الفقه المالكي إلى الفرنسية.

# من أهم كتبه كتاب نظم الشريعة الإسلامية بحسب مذهب مالك. توفي سنة 1931
~~م. (طبقات المستشرقين 145-147) .

# 23 PageV01P000 على أن البادرة الأولى كانت في تشريع الدستور الإسلامي و
~~بقية التقنينات التي صدرت لا حقا.

# وضع مجلة الأحكام العدلية

# لما بدئ بتأسيس المحاكم النظامية في الدولة العثمانية، و أصبح يعود إليها
~~اختصاص النظر في أنواع من الدعاوي كانت قبل ذلك ترجع إلى المحاكم الشرعية،
~~و دعت الحاجة إلى تيسير مراجعة الأحكام الفقهية على الحكام غير الشرعيين-
~~أي: القانونيين-و تعريفهم بالأقوال القوية المعمول بها من الضعيفة المتروكة
~~دون أن يغوصوا في كتب الفقه الواسعة النطاق، فلما بدئ بذلك صدر أمر بتأليف
~~لجنة لوضع مجموعة من الأحكام الشرعية التي هي أكثر من غيرها دورانا في
~~الحوادث.

# فعينت لجنة اسمها: جمعية المجلة (مجلة جمعيتي) مؤلفة من سبعة علماء و
~~برئاسة أحمد جودت باشا 1 ناظر ديوان الأحكام العدلية، و كان أعضاؤها في
~~البدء هم السادة:

# أحمد خلوصي، و أحمد حلمي من أعضاء ديوان الأحكام العدلية، و محمد أمين
~~الجندي، و سيف الدين من أعضاء شورى الدولة، و السيد خليل مفتش الأوقاف، و
~~الشيخ محمد علاء الدين بن عابدين 2 .

# ____________

# (1) أحمد جودت باشا بن إسماعيل بن علي، مؤرخ تركي، من الوزراء، له اشتغال
~~بالعربية. ولد سنة 1822 م، و تعلم في مدينة لوفجة التابعة لولاية الطونة، و
~~سكن الأستانة فاستكمل فيها دراسته، و اشتهر و تقدم في المناصب، فولي
~~الوزارة و الصدارة المؤقتة ثم نظارة العدلية، و توفي بالأستانة سنة 1895 م.
~~من كتبه بالعربية: خلاصة البيان في جمع القرآن، تعليقات على أوائل المطول،
~~تعليقات على الشافية. (الأعلام للزركلي 1: 108) .

# (2) علاء الدين محمد بن محمد أمين بن محمد بن عبد العزيز عابدين الحسيني
~~الدمشقي الحنفي، -

# 24 PageV01P000 و لكن تشكيل هذه اللجنة تغير أثناء مدة عملها، فاستبدل
~~بعض أعضائها بأعضاء آخرين.

# و كانت غاية اللجنة تأليف كتاب في المعاملات الفقهية، يكون مضبوطا، سهل
~~المأخذ، عاريا من ms0009 الاختلافات، حاويا للأقوال المختارة، سهل المطالعة على كل
~~أحد.

# و سبب التدوين-كما أوضحته اللجنة في تقريرها الذي رفعته إلى الصدر الأعظم
~~في حينها محمد أمين عالي باشا بتاريخ: المحرم من سنة 1286 ه (1869 م) -هو:

# (إن علم الفقه بحر لا ساحل له، و استنباط درر المسائل اللازمة منه-لحل
~~المشكلات-يتوقف على مهارة علمية و ملكة كلية، و على الخصوص في مذهب
~~الحنفية؛ لأنه قام فيه مجتهدون كثيرون متفاوتون في الطبقة، و وقع فيه
~~اختلافات كثيرة. و مع ذلك، فلم يحصل فيه تنقيح كما حصل في فقه الشافعية، بل
~~لم تزل مسائله أشتاتا متشعبة. فتمييز القول الصحيح من بين تلك المسائل و
~~الأقوال المختلفة و تطبيق الحوادث عليها عسير جدا. و ما عدا ذلك، فإنه
~~بتبدل الأعصار تتبدل المسائل التي يلزم بناؤها على العرف و العادة... ) .

# و قد باشرت اللجنة عملها عام 1285 ه (1869 م) و عرضت المقدمة

# ____________

# ق-فقيه. ولد بدمشق سنة 1828 م، و أخذ عن سعيد و عبد الرحمن الكزبري و
~~غيرهما. و سافر إلى القسطنطينية فكان من أعضاء لجنة وضع المجلة، و ولي
~~القضاء بطرابلس الشام، و عين رئيسا ثانيا لمجلس المعارف بدمشق، و توفي بها
~~في سنة 1889 م، و دفن بمقبرة الباب الصغير. من تصانيفه: قرة عيون الأخبار
~~لتكملة رد المحتار على الدر المختار، سراج النجاح، و غيرهما.

# (معجم المؤلفين 11: 193) .

# 25 PageV01P000 و الكتاب الأول من (المجلة) على شيخ الإسلام و غيره من
~~المقامات، و أدخل عليها ما لزم من التهذيب و التعديل. ثم تقاسم أعضاء
~~اللجنة العمل، فاشترك في بعض كتبها فريق منهم دون الآخرين، إلا رئيسها فإنه
~~اشترك في أبوابها جميعا. و قد تم ترتيبها عام 1293 ه (1876 م) .

# هكذا كان تدوين القانون المدني العثماني. و قد نشر بأمر من السلطان عبد
~~العزيز خان العثماني 1 باسم: (مجلة 2 الأحكام العدلية) . و من ثم لزم العمل
~~بها و تطبيق أحكامها في محاكم الدولة.

# و بذلك أصبحت هذه (المجلة) قانونا مدنيا عاما منتخبا ms0010 من الأحكام الفقهية،
~~فما وجد فيه لا يعول على ما يخالفه في كتب الفقه؛ لاقترانه بالأمر
~~السلطاني، و إنما يرجع القضاة إلى نصوص الفقهاء فيما لا نص عليه في
~~(المجلة) التي هي القانون العام.

# و بذلك أيضا تكون الدولة العثمانية قد قامت بتقنين قواعد الفقه الإسلامي
~~لأول مرة عن طريق وضعه في صورة (مواد) تتضمن كل منها حكما أو أكثر في
~~الموضوع الذي تنص عليه، كما هو الحال في وضع نصوص القوانين القديمة و
~~الحديثة.

# و هي طريقة عملية و مفيدة، و بخاصة بالنسبة للقاضي؛ لأنها تغنيه-في معظم
~~الحالات-عن البحث في بطون الكتب الفقهية عن القواعد و الأحكام

# ____________

# (1) السلطان عبد العزيز خان بن السلطان محمود الثاني. ولد سنة 1245 ه، و
~~تولى السلطة سنة 1277 ه، ثم عزل عنها سنة 1293 ه، و بويع بعدها للسلطان
~~مراد. (تاريخ الدولة العثمانية 530 و 576) .

# (2) المجلة لغة: الصحيفة فيها الحكمة، كما تطلق على كل كتاب. (لسان العرب
~~2: 337) .



# 26 PageV01P000 الخاصة بالمسألة المعروضة عليه و المطلوب منه الفصل فيها.

# و الشريعة الإسلامية ليست بعيدة عن طريق وضع القوانين و الأحكام في
~~عبارات أو جمل موجزة محكمة، و يكفي لإثبات هذه الدعوى الاطلاع على مقدمة
~~(مجلة الأحكام العدلية) التي تشتمل على عدة قواعد قد اختيرت من كتب الفقه
~~الإسلامي بنفس الصيغة الواردة بها في هذه الكتب، و بعض هذه القواعد أحاديث
~~نبوية مثل: «لا ضرر و لا ضرار» و قواعد فقهية مثل: قاعدة (الضرورات تبيح
~~المحظورات) .

# بل إن بعض الآيات القرآنية أو بعض أجزائها الواردة في المعاملات تكون
~~قواعد أو أحكاما شرعية في الموضوعات التي وردت فيها.

# و ذلك كقوله تعالى: فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم
~~1 التي تضع أهم قواعد القانون الدولي العام الذي لم يعرف إلا في القرن
~~السابع عشر الميلادي، و التي يطلقون عليها: (قاعدة المعاملة بالمثل) .

# و هكذا طبقت (المجلة) في بلاد الخلافة العثمانية جميعها-فيما عدا مصر و
~~الجزائر عند صدورها-و لكن ميدانها ظل يضيق شيئا فشيئا، ms0011 و ذلك لعاملين
~~أساسيين:

# أولهما: قوة الاستعمار.

# و ثانيهما: أثر تقليد المتخلف الضعيف للمتقدم القوي بعد ذلك، حتى

# ____________

# (1) سورة البقرة 2: 194.

# 27 PageV01P000 اقتصرت على الكويت فقط.

# مصادر المجلة و محتوياتها

# تصدرت (المجلة) مجموعة كبيرة من القواعد الفقهية مختارة من أهم ما جمعه
~~ابن نجيم المصري 1 في: (الأشباه و النظائر) ، و أبو سعيد محمد الخادمي 2
~~صاحب الحاشية على كتاب الدرر شرح الغرر في خاتمة كتاب:

# (مجامع الحقائق) .

# فالمجلة مأخوذة-بوجه عام-عن كتب ظاهر الرواية في المذهب الحنفي، و إذا
~~تعددت الأقوال عند أبي حنيفة و أصحابه اختارت (المجلة) القول الذي رأته
~~موافقا لحاجات العصر و المصلحة العامة.

# مثاله: مسألة الحجر على السفيه، حيث أخذت (المجلة) فيها برأي أبي يوسف 3
~~.

# ____________

# (1) ستأتي ترجمته في طيات الكتاب.

# (2) أبو سعيد محمد بن محمد بن مصطفى بن عثمان الخادمي النقشبندي الحنفي.
~~فقيه أصولي مشارك في بعض العلوم. من آثاره: البريقة المحمودية في شرح
~~الطريقة المحمدية، الشريعة النبوية في السيرة الأحمدية، إبداع حكمة الحكيم
~~في بيان بسم الله الرحمن الرحيم، خزائن الجواهر و مخازن الزواهر، منافع
~~الدقائق في شرح مجمع الحقائق. كان حيا سنة 1168 ه. (معجم المؤلفين 11: 301
~~و 12: 31) .

# (3) أبو يوسف يعقوب بن إبراهيم بن سعد بن جثة الكوفي قاضي القضاء، و هو
~~أول من دعي بذلك، تفقه على أبي حنيفة، و سمع من عطاء بن السائب و طبقته، و
~~روى عن: الأعمش، و هشام بن عروة، و روى عنه: محمد بن الحسن الشيباني، و
~~أحمد بن حنبل، و يحيى بن معين، و روي أنه قال عند وفاته: (كل ما أفتيت به
~~فقد رجعت عنه إلا ما وافق الكتاب-

# 28 PageV01P000 و كذلك محمد بن الحسن الشيباني 1 ، و تركت رأي أبي حنيفة
~~2 .

# و كذلك الحال في مسألة عقد الاستصناع، و مدة خيار الشرط، و هكذا بقية
~~المسائل التي تكون أحكامها موافقة لحاجات العصر و متطلبات المصلحة العامة.

# و قد صدرت (المجلة) بتقرير لائحة الأسباب الموجبة، أي: المذكرة
~~الإيضاحية، ثم أعقبه مقدمة تشتمل على ms0012 مقالتين:

# الأولى: في تعريف الفقه، و تقسيمه.

# و الثانية: ذكرت فيها طائفة من القواعد الكلية التي تعتبر كل واحدة منها
~~أصلا فقهيا تدور عليه أحكام كثيرة، فأوردت منها تسعا و تسعين قاعدة، أولها
~~قاعدة: (الأمور بمقاصدها) و آخرها قاعدة: (من سعى في نقض ما تم من جهته
~~فسعيه مردود عليه) .

# ____________

# ق-و السنة) ولي قضاء بغداد، فلم يزل بها إلى أن مات سنة 182 ه، و دفن في
~~مقابر قريش بكرخ بغداد (شذرات الذهب 1: 298-301) .

# (1) محمد بن الحسن بن فرقد الكوفي الشيباني، مولى، أصله من قرية على باب
~~دمشق. و هو ابن خالة الفراء النحوي، لقي جماعة من العلماء، و حضر مجلس أبي
~~حنيفة سنتين، ثم تفقه على أبي يوسف الكوفي. صنف كتبا منها: الجامع الكبير،
~~و الجامع الصغير، و غيرهما. توفي سنة 189 ه.

# (مرآة الجنان 1: 325-326) .

# (2) أبو حنيفة النعمان بن ثابت التيمي الكوفي مولى بني تيم الله ثعلبة،
~~الفقيه المشهور. قيل: إنه من أبناء فارس، رأى أنسا، و روى عن: عطاء بن أبي
~~رباح، و عاصم بن أبي النجود، و علقمة بن مرثد، و سعيد بن مسروق الثوري، و
~~عدي بن ثابت الأنصاري، و آخرين. و روى عنه: ابنه حماد، و إبراهيم بن طهمان،
~~و زفر بن الهذيل، و أبو يوسف القاضي، و وكيع، و محمد بن الحسن الشيباني، و
~~أبو عامر، و غيرهم، كان خزازا يبيع الخز. مات سنة 150 ه، و قيل: سنة 151 ه.

# (تهذيب التهذيب 10: 401-403) .

# 29 PageV01P000 و من بعد المقدمة اشتملت (المجلة) على ستة عشر كتابا
~~منقسمة إلى أبواب، و الأبواب إلى فصول، أولها (كتاب البيوع) و آخرها (كتاب
~~القضاء) .

# و هي بالترتيب التالي:

# (كتاب البيوع، كتاب الإجارات، كتاب الكفالة، كتاب الحوالة، كتاب الرهن،
~~كتاب الأمانات، كتاب الهبة، كتاب الغصب و الإتلاف، كتاب الحجر و الإكراه و
~~الشفعة، كتاب الشركات، كتاب الوكالة، كتاب الصلح و الإبراء، كتاب الإقرار،
~~كتاب الدعوى، كتاب البينات و التحليف، كتاب القضاء) .

# و بالنتيجة: احتوت (مجلة الأحكام العدلية) على ms0013 ألف و ثماني مائة و إحدى و
~~خمسين مادة.

# نقاط قوة و ضعف المجلة

# الشيء الجديد البارز في (المجلة) -فيما يمكن أن يعد من نقاط قوتها- هو:
~~أنها قد تجلى بها التمييز و التفريق في تأليف الفقه بين أسلوب المصادر
~~العلمية أو التعليمية و أسلوب المراجع القضائية من حيث الترتيب و الترقيم و
~~تسهيل العبارة و الاقتصار على قول واحد يعمل به في كل مسألة دون ذكر
~~اختلافات الفقهاء المستفيضة في كتب الفقه.

# و هذا من مقتضى الصياغة القانونية، فإن القانون لا يجوز أن يشتمل على غير
~~الحكم الواجب التطبيق، أما ميدان الآراء فإنما هو الشروح التي توضع لتكون
~~مصدرا علميا أو تعليميا.

# و كانت (المجلة) حريصة جدا على رد المباحث و الفروع إلى مناسباتها و
~~مظانها حيث ترتيب البحوث الفقهية لدى العامة، فعقد المضاربة يذكره

# 30 PageV01P000 الفقهاء في غير بحث الشركات، و قد ذكرته (المجلة) في
~~الشركات؛ لأن المضاربة-على رأي-ليست سوى شركة عقد، رأس مالها من جانب و
~~العمل من الجانب الآخر.

# كذلك قسمت (المجلة) مسائل كل كتاب إلى مواضيع أساسية و فرعية كالتعاريف و
~~الشروط و الأحكام، ففصلتها بفصول مضبوطة التمييز، و ألحقت كل مسألة
~~بموضوعها.

# و قد تضمنت (المجلة) بعض النقص و بعض الملاحظات المأخوذة عليها، يمكن أن
~~نلخصها بالنقاط التالية:

# أولا: من الملاحظ أن لجنة (المجلة) لم تصنف هذه القواعد، و لم تراع
~~التناسب و التناسق في عرضها، بل سردتها سردا غير مرتب، تفرقت و تباعدت فيه
~~القواعد المتقاربة أو المتداخلة في المعنى و الموضوع.

# ثانيا: القواعد التي وردت في (المجلة) ليست كلها قواعد فقهية وفق المعنى
~~الاصطلاحي، فإن بعضها قواعد أصولية بحتة، كقاعدة: (المطلق يجري على إطلاقه)
~~و قاعدة: (الأصل في الكلام الحقيقة) و قاعدة: (لا عبرة للدلالة في مقابلة
~~التصريح) و غيرها.

# ثالثا: خلافا للفتاوى العالمكيرية و غيرها من جوامع الفقه الإسلامي، فإن
~~(المجلة) لم تبحث في العبادات و لا في العقوبات، بل لم تحو إلا الأحكام
~~الفقهية المتعلقة بالمعاملات المدنية، و كذا لم تبحث ms0014 في الأحوال الشخصية من
~~زواج و طلاق و نفقة و بنوة و نسب و ولاية و وصاية و حضانة و ما إليها، إلا
~~ما جاء في الكتاب التاسع عن الحجر. و كذلك لم تبحث أحكام الإرث

# 31 PageV01P000 و الوصية و المفقود و الأوقاف، و لا في بعض الأمور الأخرى
~~التي نجدها في القوانين المدنية الحديثة.

# و يعود السبب في ذلك إلى الخلاف الكبير الواقع في بعض هذه المسائل، و إلى
~~تعدد العناصر و الأديان في الدولة العثمانية، و إلى سياسة التسامح التي
~~اتبعتها الدولة نوعا ما في ذلك الوقت مع غير المسلمين، و تركها لهم الحرية
~~في أمورهم المذهبية و أحوالهم الشخصية.

# و قد بقي الأمر كذلك حتى سنة 1917 م حين سنت الدولة قانونا للزواج و
~~الفرقة، صدر باسم: (قانون حقوق العائلة) في سنة 1336 ه.

# و هذا القانون و إن كان في الأصل على مذهب الدولة الحنفي، إلا أنه-في
~~كثير من المسائل-أخذ عن باقي المذاهب الإسلامية، كما في فساد زواج المكره،
~~و بطلان طلاق السكران و المكره، و تفريق الزوجين عند الشقاق و النزاع، و
~~غير ذلك من المسائل.

# رابعا: ليس في (المجلة) نظرية عامة للموجبات و العقود. فنرى-مثلا- قواعد
~~الإيجاب و القبول التي تتعلق بجميع العقود مندرجة في كتاب البيوع، و نرى
~~معظم أحكام الجرم المدني مبعثرة في المواد المتعلقة بالغصب و الإتلاف و ما
~~شاكل.

# خامسا: أخذت (المجلة) بنظرية العقد الفاسد، و اشترطت لصحة بعض العقود
~~شروطا تقيد حرية التعاقد، و لم تأخذ ببعض التسهيلات التي جاءت في المذاهب
~~الأخرى.

# مثاله: جاء في المجلة (مادة: 248) : (تأجيل الثمن في البيع لمدة غير

# 32 PageV01P000 معينة-كإمطار السماء-يكون مفسدا للبيع) .

# ثم إن (المجلة) -خلافا للشافعي 1 -لم تعتبر المنافع من الأموال المتقومة،
~~فلذا لم يضمن الغاصب منافع الشيء المغصوب إلا في بعض الأحوال.

# و لكن هذا النقص أزالته (المادة: 64) من قانون أصول المحاكمات الحقوقية
~~العثماني المعدلة بقانون 15 جمادي الآخرة سنة 1332 ه (28 نيسان سنة 1914 م)
~~التي وضعت مبدأ ms0015 حرية التعاقد في القانون العثماني. فأباحت جميع العقود و
~~التعهدات التي لا تخل بالأنظمة و الآداب

# ____________

# (1) أبو عبد الله محمد بن إدريس بن العباس بن عثمان بن شافع الشافعي
~~القرشي، العالم المشهور. ولد بغزة-و قيل: ولد بعسقلان، و قيل: باليمن-سنة
~~150 ه، نشأ في مكة، فأخذ عن سالم بن خالد الزنجي، و رحل إلى المدينة فلازم
~~مالك بن أنس. استعمله و إلى اليمن في أعمال كثيرة، و زار بغداد مرتين و حدث
~~بها، ثم خرج إلى مصر و استقر بها إلى حين وفاته. سمع من: مالك بن أنس، و
~~سفيان بن عيينة، و عبد العزيز الماجشون، و محمد بن الحسن الشيباني، و
~~غيرهم. و روى عنه: سليمان بن داود الهاشمي، و ابن حنبل، و أبو ثور، و
~~الحسين بن علي الكرابيسي، و إسحاق بن راهويه و آخرون. كان فقيها حافظا
~~عارفا باللغة و الشعر، و كان يكره علم الكلام. له من الكتب: الأمالي، و
~~مجمع الكافي، و عيون المسائل، و البحر المحيط، و الجامع الكبير، و الرسالة،
~~و كتاب المبسوط، و غيرها. توفي بمصر سنة 204 ه.

# (التاريخ الكبير 1: 42، الجرح و التعديل 7: 201-204، الثقات لابن حبان 9:
~~30-31، حلية الأولياء 9: 63-161، الأنساب للسمعاني 3: 378-381، صفوة الصفوة
~~2: 248- 259، تهذيب الكمال 24: 355-380، معجم الأدباء 17: 281-327، وفيات
~~الأعيان 4:

# 163-169، تذكرة الحفاظ 1: 361-363، سير أعلام النبلاء 10: 5-99، تهذيب
~~التهذيب 9: 23-28، طبقات الشافعية لابن هداية الله 1-2، شذرات الذهب 2:
~~9-11، روضات الجنات 7: 245-251، الكنى و الألقاب 2: 347-350) .

# 33 PageV01P000 و النظام العام، و اكتفت باتفاق المتعاقدين على النقاط
~~الأصلية ليتم العقد بينهما و لو لم تذكر النقاط الفرعية، و أجازت التعاقد
~~على الأشياء المستقلة، و اعتبرت في حكم المال كل الأعيان و المنافع و
~~الحقوق التي جرت العادة على تداولها.

# شروح المجلة

# سدت (مجلة الأحكام العدلية) -في حينها-فراغا كبيرا في عالم القضاء و
~~المعاملات الشرعية.

# فبعد أن كانت المسائل مبعثرة في كتاب الفقه العديدة و كانت الفتاوى و
~~الأقوال متعددة و مختلفة الموضوع الواحد، أصبحت الأحكام الشرعية ms0016 واضحة
~~ثابتة لا يحتاج رجال القانون إلى عناء كبير لفهمها و تطبيقها.

# و بعد أن كانت الشروح و الحواشي تصنف على متون المختصرات و أمهات كتب
~~الفقه، أصبح الشرح منحصرا في مواد (المجلة) ؛ لأجل تفسير معانيها و بيان
~~مصادرها و أدلتها.

# و من شروح (المجلة) التركية القديمة: شروح عاطف بك و رشيد باشا و جودت
~~باشا و غيرها.

# و من أقدم هذه الشروح باللغة العربية الشرح المسمى: (مرآة مجلة الأحكام
~~العدلية) من تأليف مفتي قيصري السابق مسعود أفندي التركي المطبوع بالأستانة
~~سنة 1299 ه (1881 م) . و هو شرح باللغة العربية على المتن التركي يحتوي على
~~بيان صحيح للمآخذ مع شرح و جيز واضح.
PageV01P000
# 34

# ثم تلاه شرح الأستاذ سليم رستم اللبناني 1 من أعضاء شورى الدولة
~~العثمانية سابقا. فقد طبع شرحه سنة 1888 م، ثم أعيد طبعه مرارا. و هو كتاب
~~سهل الفهم مختصر العبارة معزز بأسماء المصادر التي أخذ عنها. و قد اشتهر
~~عند رجال القانون في البلاد العربية، و كان كثير التداول في أيديهم.

# و لكنه شرح عملي، و هو-على هذا النمط-لم يذكر الأدلة الشرعية لأحكام
~~(المجلة) .

# و كذلك أصدر السيد يوسف آصاف 2 شرحا بعنوان: (مرآة المجلة) يقع في جزءين.

# أما أكبر شروح (المجلة) و أجلها فهو الشرح المسمى: (درر الحكام شرح مجلة
~~الأحكام) من تأليف علي حيدر الرئيس الأول لمحكمة التمييز

# ____________

# (1) سليم بن رستم بن إلياس بن طنوس باز اللبناني، حقوقي. ولد في بيروت
~~سنة 1275 ه، و تعلم في مدارس لبنان، و احترف المحاماة، و تقلب في مناصب
~~القضاء. نفته حكومة الترك خلال الحرب العالمية الأولى، و أعيد إلى وطنه،
~~فتوفي في حادث ببيروت سنة 1920 م. من مؤلفاته:

# شرح قانون المحاكمات الجزائية، مرقاة الحقوق، شرح مجلة الأحكام العدلية.
~~(معجم المؤلفين 4: 247) .

# (2) يوسف بن همام آصاف، حقوقي مترجم مؤرخ صحافي ناظم مشارك في بعض
~~العلوم. ولد في لبنان سنة 1859 م، و تعلم اللغات: العربية و السريانية و
~~الإيطالية، و مبادئ العلوم، و عين ms0017 مدرسا في عكا، ثم قرأ شيئا من علم الفلك
~~و الطبيعيات، و أحسن الفرنسية، و رحل إلى إيطاليا و تركيا و استقر بمصر،
~~فاستخدم مترجما بالإسكندرية و أنشأ المطبعة العمومية بالقاهرة، و أصبح
~~محاميا لدى المحاكم الأهلية، و أنشأ جريدة المحاكم، و توفي بلبنان سنة 1938
~~م.

# من آثاره: التعديلات القانونية، شرح قانون تحقيق الجنايات المصري الأهلي،
~~تاريخ سلاطين آل عثمان، الطواف حول الأرض، مرآة المجلة، و غيرها. (معجم
~~المؤلفين 13: 276-277 و 340-341) .
PageV01P000
# 35

# العثمانية و أمين الفتيا و وزير العدلية و أستاذ (المجلة) بمعهد الحقوق
~~في إسطنبول سابقا. و هذا الشرح يقع في ستة عشر جزءا مقسمة على حسب تقسيم
~~كتب (المجلة) ، بعضها كبير و الآخر صغير. و هو أوسع من شرح سليم اللبناني،
~~و فيه الأدلة الشرعية لكل من الأحكام مع بيان المصادر و المآخذ. و على
~~الجملة: فهو تفسير واف يدل على علم مصنفه الغزير و على اطلاعه الواسع، و قد
~~نقل عنه بعض الشراح المتأخرين، و عربه عن التركية المحامي فهمي الحسيني.

# و أول شروح (المجلة) الحديثة الشرح المسمى: (كتاب الأدلة الأصلية
~~الأصولية شرح مجلة الأحكام العدلية في قسم الحقوق المدنية) صنفه عام 1919 م
~~الأستاذ محمد سعيد مراد الغزي 1 أحد أساتذة معهد الحقوق في دمشق، و هو شرح
~~و جيز يقع في ثلاثة أجزاء صغيرة، و يحتوي في المواد الكلية على مقابلات
~~مفيدة.

# و هناك شرح آخر صنفه مفتي حمص الأسبق خالد الأتاسي 2 ، شرحه من أول كتاب
~~البيوع تاركا القواعد إلى أن وصل إلى (المادة: 1700) من (المجلة) فاخترمته
~~المنية سنة 1326 ه، فشرح القواعد و أكمل المواد و نشره

# ____________

# (1) محمد بن سعيد بن عطاء الله بن إبراهيم بن مراد العوضي الغزي. عالم
~~حقوقي أصله من غزة. عين أستاذا للحقوق المدنية في بيروت سنة 1333 ه. توفي
~~بدمشق سنة 1927 م. له من التصانيف: الأدلة الأصلية الأصولية، خطب و
~~محاضرات، الأسلوب الحديث في مسائل التوريث. (الأعلام للزركلي 6: 142) .

# (2) خالد بن محمد بن عبد الستار ms0018 الأتاسي، فقيه شاعر ولد في حمص سنة 1253
~~ه، و توفي بها سنة 1326 ه. من آثاره شرح المجلة. (معجم المؤلفين 4: 97) .
# 36 PageV01P000 نجله المفتي السابق محمد طاهر الأتاسي 1 . و هو شرح كبير
~~واف يقع في ستة أجزاء، و فيه ذكر للمراجع الفقهية المعتمد عليها.

# و لعل من أجود الشروح الحديثة هو شرح الأستاذ محمد سعيد المحاسني 2
~~المتوفى في سنة 1374 ه. و هو كتاب مدرسي يقع في ثلاثة أجزاء مرتبة على نمط
~~شرح الأستاذ علي حيدر، مع حذف المراجع و إضافة بعض المقابلات بالقوانين
~~الحديثة.

# و كذلك ظهر مؤخرا شرح للمجلة من تأليف الأستاذ منير القاضي 3

# ____________

# (1) طاهر بن خالد بن محمد الأتاسي، فقيه عارف بالأدب و الموسيقى. ولد
~~بحمص سنة 1276 ه، و تعلم في مدرسة القضاء الشرعي بالقسطنطينية، و أخذ عن
~~محمود الحمزاوي و بدر الدين الحسني بدمشق، و ولي القضاء في حوران فنابلس
~~فالكرك فدنزلي و أذنة و القدس و البصرة، و تولى الإفتاء بحمص إلى أن توفي
~~سنة 1940 م. من تصانيفه: الرد على الأحمدية القاديانية، و إكمال شرح المجلة
~~لوالده. (معجم المؤلفين 5: 35) .

# (2) محمد سعيد بن أبي الخير المحاسني الدمشقي، حقوقي. ولد بدمشق سنة 1303
~~ه، و تخرج بكلية الحقوق بالقسطنطينية، و تقلد عدة مناصب قضائية في حماة و
~~صيدا، ثم زاول مهنة المحاماة، و انتخب نقيبا للمحامين، و درس بمعهد الحقوق،
~~و ولي وزارة الداخلية. توفي بدمشق سنة 1954 م، و دفن بمقبرة الباب الصغير.
~~(معجم المؤلفين 10: 29) .

# (3) منير بن خضر بن يوسف القاضي البغدادي. أديب حقوقي من رجال النهضة
~~العلمية الحديثة في العراق. ولد ببغداد سنة 1892 م، و تخرج بكلية الحقوق
~~سنة 1920 م، و أدار بعض المدارس الأبتدائية، و درس في دار المعلمين و
~~الكلية العسكرية، و أصبح عميدا لكلية الحقوق سنة 1940 م، و عمل في السلك
~~القضائي، و اختاره فيصل بن الحسين مدرسا لولي عهده الملك غازي، و عين وزيرا
~~للمعارف سنة 1956 م، و اختير عضوا في ms0019 المجمع العلمي العربي بدمشق سنة 1957
~~م و رئيسا للمجمع العلمي العراقي عدة مرات، و أقصي سنة 1963 م. صنف كتبا
~~مطبوعة منها: شرح المجلة، أدب القصة في القرآن الكريم، شرح قانون-

# 37 PageV01P000 عميد كلية الحقوق ببغداد. و هو يقع في خمسة أجزاء مبوبة
~~بحسب المواضيع، لا بحسب أرقام مواد (المجلة) .

# و بجانب هذه الأعمال هناك شروح مستقلة بقواعد (المجلة) دون سائر موادها.

# (منها) : شرح الشيخ عبد الستار القسطنطيني 1 المتوفى سنة 1304 ه بعنوان:
~~(تشريح القواعد الكلية) .

# و (منها) : شرح الأستاذ أحمد الزرقاء الحلبي 2 المتوفى سنة 1357 ه.

# و مما تجدر الإشارة إليه هنا أنه بعد (المجلة) قام الشيخ محمود حمزة 3
~~مفتي دمشق في عهد السلطان عبد الحميد 4 باستقصاء القواعد و الضوابط

# ____________

# ق-أصول المرافعات، محاضرات في القانون المدني، المثل في القرآن الكريم.
~~توفي ببغداد سنة 1969 م. (الأعلام للزركلي 7: 309-310) .

# (1) عبد الستار بن عبد الله القريني القسطنطيني الحنفي. تولى قضاء مكة، و
~~مات بها سنة 1304 ه، صنف: تشريح القواعد الكلية، و مدخل إلى الفقه. (هدية
~~العارفين 1: 569) .

# (2) أحمد بن محمد بن عثمان الزرقاء، ولد في حلب سنة 1285 ه، كان فقيها
~~أديبا. من آثاره شرحه على القواعد الفقهية للمجلة. توفي سنة 1357 ه.
~~(القواعد الفقهية للندوي 150) .

# (3) محمود بن محمد نسيب بن حسين بن يحيى بن حمزة الحسيني الحمزاوي
~~الحنفي، مفتي الديار الشامية. مولده و نشأته و وفاته بدمشق. ولد سنة 1236
~~ه، و تقلب في مناصب شرعية عالية انتهت به إلى فتوى الشام سنة 1284 ه، كتب
~~سورة الفاتحة على ثلثي حبة أرز.

# كان فقيها أديبا شاعرا، من كتبه: در الأسرار في تفسير القرآن، الفتاوى
~~المحمودية، الفرائد البهية في القواعد و الفوائد الفقهية، العقيدة
~~الإسلامية، توفي سنة 1305 ه. (الأعلام للزركلي 7: 185) .

# (4) السلطان عبد الحميد خان الثاني بن السلطان عبد المجيد بن السلطان
~~محمود. تولى مقاليد الأمور سنة 1876 م، و قامت في زمنه الحروب الكثيرة، ثم
~~عزل عن السلطة، و ولي مكانه-

# 38 PageV01P000 و الأصول في معظم ms0020 الأبواب الفقهية مما وراء قواعد
~~(المجلة) . و قد جمعها في كتاب أسماه: (الفرائد البهية في القواعد و
~~الفوائد الفقهية) و أوضحها ببعض الأمثلة و رتبها على أبواب الفقه، فكان من
~~أوسع ما جمع باسم القواعد و الأصول الفقهية في حينها، و هو ينثر بين
~~القواعد أحكاما أساسية يسميها: (فوائد) .

# تحرير المجلة

# عند ما نتحدث عن حركة التقنين للشريعة الإسلامية نجد أن من أولى الخطوات
~~على هذا السبيل هو صدور (مجلة الأحكام العدلية) ، فجاءت الشروح عليها، و من
~~أفضلها هو شرح الإمام الشيخ محمد الحسين آل كاشف الغطاء قدس سره حيث شرحها
~~شرحا مزجيا أورد فيه ملاحظاته القيمة و تقييمه للآراء الفقهية المطروحة في
~~(المجلة) على شكل: (شرح أو انتقاد أو استدراك، يعني: شرح بعض مشكلاتها، و
~~الإيماء إلى عثراتها، و ضم بعض موادها إلى أخواتها) على حد تعبير الشيخ
~~نفسه 1 .

# و هذا الشرح-بالإضافة إلى ميزاته السابقة-امتاز بجودة البيان و بلاغة
~~العبارة التي امتاز بها أسلوب الشيخ قدس سره في مؤلفاته و أطروحاته
~~الفكرية.

# و هو إن دل على شيء فإنما يدل على طول باعه و سعة اطلاعه، فتكون مبادرته
~~مما يجسد الفكرة القانونية في بحوث الشريعة الإسلامية، و بالتالي مما ينتج
~~فوائد هامة و أبعادا عميقة لإبراز العقل الاجتهادي لمدرسة الإمامية

# ____________

# ق-السلطان رشاد باسم (السلطان محمد الخامس) سنة 1909 م. (تاريخ الدولة
~~العثمانية 587 و 708) .

# (1) و ذلك في مقدمة الجزء الثاني من الكتاب حسب تقسيم الشيخ قدس سره.

# 39 PageV01P000 الفقهية، و هو مما يفتح نوافذ جديدة لدراسة هذا المسار
~~الفكري في دراسات خاصة تحتاج إلى المزيد من الإمعان و التقصي بما يبدو هاما
~~في حقل الدراسات المقارنة بين أحكام الشريعة الإسلامية و القانون الوصفي.

# و يعد هذا الكتاب من نفائس الآثار المترشحة من قلم الشيخ قدس سره، و فيه
~~تتبين الموازين العلمية بين فقه المذهب الجعفري و فقه المذاهب الإسلامية، و
~~ما في فقه الإمامية من غزارة المادة، وسعة الينبوع، و كثرة الفروع، و قوة
~~المدارك، و تشعب ms0021 المسالك، و رصانة المباني، و سمو المعاني، و مطابقة العقل
~~و العرف، و غير ذلك من المزايا العالية و الخصائص الكامنة فيه.

# و فيما يلي تلخيص لأهم خصائص هذا الكتاب:

# أولا: يعد هذا الكتاب الوحيد الذي عرض وجهة نظر الإمامية مقارنة مع
~~الآراء الفقهية الأخرى للمذاهب الإسلامية في ضوء صياغة قانونية حديثة.

# و قد أبان فيه الشيخ كاشف الغطاء قدس سره متانة الفقه الجعفري و رصانته و
~~قوة حجته، على مستوى عال من العرض و الاستيعاب و الإجادة في البيان و
~~التعبير عن الفكرة المطروحة، مع الالتزام باحترام آراء الآخرين، و إشاعة
~~الروح الرياضية الموضوعية في المناقشة و إبداء الملاحظات، و قد أفاد كثيرا
~~في تعميق الفكر الفقهي للمجلة و إغنائها.

# ثانيا: أن الشيخ كاشف الغطاء قدس سره كان قد تعرض لبعض القواعد العامة
~~التي ذكرها ابن نجيم المصري في كتابه (الأشباه و النظائر) و كان في نيته
~~توسعة الكتاب بأكبر من حجمه الذي طبع به، و لكن الأقدار القاهرة حالت دون
~~ذلك.

# 40 PageV01P000 و لذلك فإن الشيخ قدس سره-تداركا منه للوفاء بما وعد-ألقى
~~على بعض تلامذته-ممن كان يعتمده في مقابلة الكتاب و ملاحظة طباعته و
~~الإشراف عليه-نبذة من القواعد التي استنبطها من متفرقات أبواب الفقه و
~~كلمات الفقهاء. و لذلك فقد ذكر في خاتمة الكتاب هذه القواعد العامة التي
~~تتم بها الفائدة العلمية.

# و هي و إن كانت مسطورة في كتب فقهاء الإمامية، إلا أن بعضها من مبتكرات
~~الشيخ قدس سره و بنات أفكاره. و هي قواعد نافعة يستريح إليها الفقيه و
~~المتفقة في استخراج حكم كثير من الفروع الجزئية التي تنطبق عليها قاعدة من
~~تلك القواعد الكلية.

# و قد أضاف الشيخ قدس سره ثلاث و عشرين قاعدة هي:

# 1-الدواعي لا تفيد الأسباب.

# 2-كل وقف زال نفعه جاز بيعه.

# 3-كل ما جاز إجارته جاز وقفه، و ما لا فلا.

# 4-كل من ادعى مالا بلا معارض فهو له و إن لم يكن له.

# 5-كل من يقبل قوله فلا بد معه ms0022 من اليمين، إلا في موارد.

# 6-حكم التحالف فسخ أو تراد أو تقسيم.

# 7-الحرام لا يحرم الحلال.

# 8-الرضاع يحرم سابقا و لا حقا.

# 9-كل مقبوض بإذن الشارع و المالك لا يضمن إلا بالتعدي، و كل

# 41 PageV01P000 مقبوض بدون أحدهما مضمون مطلقا.

# 10-الضمان: إشغال ذمة نفسه عن غيره، و الحوالة: إشغال ذمة غيره عن نفسه.

# 11-لا يمين على المدعي، إلا في ثلاثة مواضع: الاستظهار، و اليمين
~~المردودة، و القسامة.

# 12-كل وطء بلا عقد و لا زنى فمهر المثل، و مع العقد و التسمية فالمسمى، و
~~إلا فمهر المثل. و الزاني باغ، و لا مهر لبغي.

# 13-كل عقد أو وطء لذات بعل أو معتدة-مع العلم بالحكم و الموضوع- يوجب
~~التحريم الأبدي، بخلاف العقد وحده مع الجهل.

# 14-كل طلاق ليائسة أو صغيرة أو قبل الدخول فلا عدة له.

# 15-كل من مات عنها زوجها فعليها العدة مطلقا.

# 16-كل مال مردد بين أفراد، فإن كانت محصورة فالقرعة أو القسمة صلحا
~~قهريا، و إلا فهو مجهول المالك.

# 17-كل وصي ليس له أن يوصي لغيره، إلا مع إذن الموصى. و ليس له أن يوصي
~~غيره، إلا مع إذن الموصي.

# 18-كل وقف و مال ميت لا ولي له، فالولاية فيه لحاكم الشرع.

# 19-الولاية في كل حسبة لحاكم الشرع أو مأذونه.

# 20-كل متولي ينعزل بالخيانة.

# 21-كل من نصبته الأمانة عزلته الخيانة.

# 42 PageV01P000 22-كل قاصر فولايته لأبيه وجده، إلا من عرض له السفه أو
~~الجنون بعد بلوغه، فولايته لحاكم الشرع.

# 23-ولاية الأب و الجد عرضية ينفذ السابق، و مع الاقتران و التنافي
~~فالبطلان.

# ثالثا: أن (المجلة) تنتهي أبوابها و فصولها نهاية الجزء الرابع المطبوع
~~من التحرير، إلا أن الشيخ قدس سره ألحق به موضوع (أحكام الأحوال الشخصية)
~~بتأليف الجزء الخامس.

# و قد استوفى فيه-على اختصاره-عامة أبواب الأحوال الشخصية عدا كتاب الإرث.
~~و لعل سبب إهماله أن عامة مسائله متفق عليها بين الإمامية و فقهاء المذاهب،
~~و مواضع الخلاف معدودة معروفة، كمسألة العول و التعصيب و الحبوة و حرمان
~~الزوجة من إرث العقار ms0023 و الأراضي و أمثالها، بالإضافة إلى أن مؤلفات
~~الإمامية مستفيضة في المواريث و أحكامها.

# و المهم أن ما خصه الإمام كاشف الغطاء قدس سره في باب الأحوال الشخصية، و
~~اختاره في الجزء الخامس الملحق بتحرير المجلة قد حوى-على اختصاره -تحقيقات
~~علمية و مباحث هامة من مبتكرات رشحات يراعه، خاصة إذا أمعن الباحث المتفنن
~~بمقدمة كتاب النكاح و بيان فلسفته.

# و الذي نود أن نثبته-بداعي الفخر و الاعتزاز-هو السبق الذي سجله الإمام
~~كاشف الغطاء قدس سره في باب تقنين أحكام الشريعة الإسلامية على مستوى ما
~~دونه في الجزء الخامس الملحق بالمجلة محاكاة منه لأسلوبها القانوني الذي
~~أتم فيه النقص الوارد فيها.

# و لم يسبق-في تاريخ التقنين الحديث للتشريع الإسلامي-أن سجل هذه

# 43 PageV01P000 المبادرة أحد من علماء المسلمين بمختلف مذاهبهم، بل و لم
~~ينتبه إليه أحد منهم.

# و ربما كان العذر أن أحكام الأحوال الشخصية كانت تجري وفق مذهب
~~المتخاصمين أمام القضاء في المحاكم، إلا أن المبادرة إلى تقنين مسائل
~~الأحوال الشخصية و جعلها محبوكة ضمن إطار تشريع يمتاز بالصيغة الرسمية
~~المكتسبة قابلية الحسم في القضايا المطروحة، كان أملا يراود رواد التشريع و
~~التقنين.

# و لذلك فإن الشيخ قدس سره قد سد هذا الفراغ التشريعي القانوني، و وضع بين
~~يدي العلماء-و القضاة خصوصا-نصوصا شرعية مقننة بأسلوب عصري استوفى فيه
~~الغرض الذي توخاه المشرع الأعظم.

# و قد أسدى الشيخ قدس سره خدمة جليلة للفقه الإمامي الجعفري، حيث أدخل
~~عنصر التقنين على أحكام الشريعة الإسلامية مبادرا إلى ذلك في فترة زمنية
~~سبقت المبادرات القليلة التي تأخرت عن زمن الشيخ في كتابته لتحرير المجلة.

# بيد أن هذه السابقة الخالدة لم تكن البادرة الأولى منه، فإن الدراسة
~~المفصلة لحياة الشيخ الفكرية و آثاره العلمية تدل على طول باعه و سبقه في
~~مضمار البحث العلمي الرصين في أبواب المعرفة الإسلامية المتعددة سواء منها
~~في الفقه و أصوله، أم التفسير، أم علم الكلام، أم الفلسفة، أم اللغة، أم
~~التاريخ و السير و التراجم، و غير ذلك.

# 45 PageV01P000

### | القسم ms0024 الثاني المؤلف

# -اسمه و نسبه و ولادته

# -أسرته

# -نشأته و طلبه للعلم

# -أساتذته

# -تلامذته

# -إجازاته

# -قبس من سيرته

# -أسفاره و رحلاته

# -مكتبته

# -مواقفه السياسية و الإصلاحية

# -جهوده في مجال التقريب

# -أدبه

# -ما قيل فيه

# -مؤلفاته و آثاره

# -مرضه و وفاته و مدفنه

# -عقبه

# 47 PageV01P000 # اسمه و نسبه و ولادته

# هو الشيخ محمد حسين بن الشيخ علي بن الشيخ محمد رضا بن الشيخ موسى بن
~~الشيخ جعفر بن الشيخ خضر بن الشيخ يحيى بن مطر بن سيف الدين المالكي النجفي
~~1 .

# و المالكي نسبة إلى قبيلة بني مالك إحدى قبائل العراق، و هم المعروفون
~~كذلك بآل علي. و هم طائفة كبيرة بعضهم في نواحي الشامية، و بعضهم الآخر في
~~نواحي الحلة.

# و يقال: إنهم ينتسبون إلى مالك الأشتر رحمه الله 2 .

# ____________

# (1) مصادر ترجمة المؤلف:

# معارف الرجال 2: 272-276، ريحانة الأدب 3: 343، الذريعة 1: 46، 2: 169،
~~4:

# 489، 6: 261-262، 8: 293، 10: 14، 12: 11، 15: 373، 16: 94 و 165، 19:

# 78، 20: 294، 21: 147 و 295، 23: 232، 24: 37 و 222 و 295-296، 25: 49،
~~طبقات أعلام الشيعة (نقباء البشر) 2: 612-619، مصفى المقال 157، لغت نامه
~~12:

# 23، 180، شعراء الغري 8: 99-183، معجم مؤلفي الشيعة 339، المنجد في
~~الأعلام 452، الأعلام للزركلي 6: 106-107، معجم المؤلفين 9: 250، موسوعة
~~النجف الأشرف 11: 303-304، موسوعة العتبات المقدسة 6: 181-182 و 310 و 324،
~~هكذا عرفتهم 1: 227-252، معجم رجال الفكر و الأدب 3: 1048-1049، دائرة
~~المعارف الشيعية العامة 16: 330-331، مع علماء النجف الأشرف 2: 402-403.

# (2) مالك بن الحارث بن عبد يغوث بن مسلمة بن ربيعة الأشتر المذحجي
~~النخعي. كان من زعماء العراق الأشداء، فارسا صنديدا لا يشق له غبار شديد
~~البأس رئيس أركان الجيش لأمير

# 48 PageV01P000 و إلى ذلك أشار السيد صادق الأعرجي النجفي المعروف
~~بالفحام 1 بقوله -من قصيدة يرثي بها الشيخ حسين 2 أخا الشيخ جعفر الكبير
~~صاحب كشف الغطاء 3 -:

# يا أيها الزائر قبرا حوى # من كان للعلياء إنسان عين

# يا منتمي فخرا إلى مالك # ما مالكي إلاك في المعنيين

# ____________

# ق-المؤمنين عليه السلام، و كان بطلا حليما كريما حازما خطيبا شاعرا. شهد
~~معركة اليرموك و شترت عينه فيها، و قيل: شترت في حروب الردة مع أبي مسيلمة ms0025
~~الأيادي، و سكن في الكوفة، و ترك فيها نسلا. كان معدودا في التابعين و على
~~جانب كبير من الزهد و التعفف. توجه إلى مصر لما اضطربت الأوضاع على محمد بن
~~أبي بكر و كان يومئذ بنصيبين، فسم في الطريق من قبل رجال معاوية سنة 39 ه.
~~(أعيان الشيعة 9: 38-42) .

# و قد ذكر الدكتور جودت القزويني-نقلا عن الأستاذ عباس العزاوي في كتابه
~~عشائر العراق و الأستاذ عبد الستار درويش الحسين في كتابه تصحيح الأوهام في
~~أنساب الأعلام-: أن آل كاشف الغطاء بيت من بيوت آل علي من بني مالك إحدى
~~عشائر المنتفق الذين يرجعون إلى عامر بن صعصعة، و هم من العرب المضرية
~~العدنانية، و ليس مالك الأشتر منهم، فهو نخعي يماني من القبائل القحطانية.
~~راجع العبقات العنبرية (بتحقيق د. جودت القزويني) 36 (الهامش الرابع) .

# (1) أبو النجاة السيد صادق بن علي بن الحسين بن هاشم الحسيني الأعرجي
~~النجفي المعروف بالفحام. ولد في قرية الحصين إحدى قرى الحلة سنة 1124 ه.
~~كان عالما فاضلا أديبا شاعرا. له من المؤلفات: شرح شرائع الإسلام، شواهد
~~القطر مع بعض الحواشي عليه، الرحلة الرضوية، و غيرها. توفي بالنجف الأشرف
~~سنة 1205 ه. (أعيان الشيعة 7: 360-366) .

# (2) الشيخ حسين بن خضر بن يحيى الجناجي المالكي المولود حدود سنة 1129 ه.
~~كان عالما فاضلا فقيها أصوليا. توفي سنة 1197 ه. (أعيان الشيعة 6: 9-10) .

# (3) ستأتي ترجمته في طيات الكتاب.



# 49 PageV01P000 و قال الشيخ صالح التميمي 1 -من قصيدة يهنئ بها الشيخ
~~محمد سبط الشيخ جعفر الكبير بتزوجه بإحدى بنات أحد رؤساء آل مالك الذين
~~كانوا في الدغارة-:

# رأى درة بيضاء في آل مالك # تضيء لغواص البحار ركوب

# رأى أنه أولى بها لقرابة # تضمنها أصل للخير نجيب

# و كانت ولادة المترجم له في مدينة النجف الأشرف عام 1294 ه (1876 م) ، من
~~أبوين كريمين صالحين هما: والده الحجة الشيخ علي كاشف الغطاء الذي كان علما
~~من أعلام عصره، و والدته الحاجة هدية آل كبة، و هي من أسرة آل كبة
~~البغداديين ms0026 المعروفين.

# و قد أرخ عام ولادته الشاعر النجفي المعروف السيد موسى الطالقاني 2
~~بقوله:

# سرور به خص أهل الغري # فعم المشارق و المغربين

# ____________

# (1) أبو سعيد الشيخ صالح بن درويش بن علي بن محمد حسين بن زين العابدين
~~الكاظمي التميمي. ولد في الكاظمية سنة 1218 ه، و كان من بيت أدب و كمال، و
~~كان كاتب إنشاء العربية لداود باشا والي بغداد، و بقي كذلك بعده في عهد علي
~~باشا، و كان لا يرى لأبي تمام نظيرا، حتى إنه رثاه بقصيدة. له: و شاح الرود
~~في أخبار داود. ديوان شعر. توفي ببغداد سنة 1261 ه، و دفن بالكاظمية.
~~(أعيان الشيعة 7: 369-375) .

# (2) السيد موسى بن جعفر بن علي بن حسين الطالقاني النجفي. ولد في النجف
~~الأشرف سنة 1250 ه. كان فاضلا أديبا شاعرا، له شعر محفوظ و مجموعة أدبية
~~حوت طائفة كبيرة من شعره.

# تتلمذ على الشيخ عبد الحسين الطريحي و الشيخ نوح الجعفري القرشي، توفي في
~~منطقة (بدرة) قرب الحدود الإيرانية سنة 1298 ه، و حمل جثمانه إلى النجف
~~الأشرف، و أقبر فيه. (معارف الرجال 3: 45-48) .

# 50 PageV01P000 بمولد من فيه تم الهنا # و قرت برؤيته كل عين

# و قد بشر الشرع مذ أرخوا # (ستثنى و سايده للحسين)

# و قد تحققت هذه النبوءة التي جرت على لسان هذا الشاعر، فصار كاشف الغطاء
~~آية عصره و علما بارزا في جميع الميادين العلمية و الاجتماعية.

# أسرته

# تعد أسرة كاشف الغطاء من ألمع الأسر العلمية و الأدبية في العراق، و
~~أياديها على الشيعة-في نشر الشريعة و تقوية أركانها و البحث عن مهماتها و
~~كشف أسرارها-لا تخفى على أحد.

# فلله درهم و عليه أجرهم.

# و للمترجم قدس سره كتاب (الطبقات العنبرية) في ترجمة أسرته، فمن أراد
~~فليراجعه.

# نشأته و طلبه للعلم

# لما بلغ السنة العاشرة من عمره الشريف شرع بدراسة العلوم العربية الأدبية
~~من نحو و صرف و منطق و بلاغة، و توسع في طلب العلوم، فقرأ كثيرا من العلوم
~~الأخرى كالهيئة و الفلك و ms0027 الرياضيات و الحكمة و الكلام، ثم أتم السطوح و
~~دخل في مراحل الدروس العليا، و توغل في دراسة الفقه و الأصول على يد أساتذة
~~عصرهم الآتي ذكرهم عما قريب.

# و قد تميز بنبوغه و نشاطه العلمي، و كان يتمتع بموهبة الذكاء الحاد و
~~الألمعية الوقادة، و من ثم حصل على قسط وافر من العلم و الفضل، و نبغ نبوغا
~~باهرا، و تقدم تقدما ملموسا، و أربى علمه و فضله على سنه، و تبوأ

# 51 PageV01P000 المكانة اللائقة و هو في مقتبل العمر و أوان عهد الشباب،
~~بل صار هو و أخوه المجتهد الشيخ أحمد محل اعتماد العلماء.

# و كان في جميع أدوار حياته يعقد الحلقات و المحاضرات، فيقبل عليها جمهور
~~غفير من مختلف طلاب العلم في النجف؛ لسماع إفاضاته النافعة و الاستفادة من
~~معارفه الجمة، و حتى صار ما يلقيه في أبواب الفقه و الحديث و الكلام يربو
~~على عشرات المجلدات، يحتفظ بقسم كبير منها خاصة تلاميذه و أصحابه.

# و ما زال يزداد إشراق سعده و لمعان نجمه و يكثر مقلدوه و مريدوه حتى
~~رحيله من الدنيا.

# أساتذته

# 1-السيد محمد كاظم الطباطبائي اليزدي المتوفى سنة 1337 ه 1 .

# 2-السيد محمد الأصفهاني المتوفى سنة 1316 ه 2 .

# 3-الشيخ رضا الهمداني المتوفى سنة 1322 ه 3 .

# ____________

# (1) ستأتي ترجمته في طيات الكتاب.

# (2) السيد محمد الفشاركي الأصفهاني من أفاضل العلماء العاملين. ولد سنة
~~1253 ه، حضر بحث الميرزا الشيرازي، و تخرج عليه جملة من الفضلاء. له كتاب
~~في البراءة، و غيره. توفي بالنجف سنة 1316 ه. (أعيان الشيعة 9: 125) .

# (3) الشيخ رضا بن محمد هادي الهمداني النجفي، كان عالما فقيها أصوليا
~~مدققا زاهدا ورعا تقيا. حضر عند الميرزا محمد حسن الشيرازي، و الميرزا محمد
~~تقي الشيرازي، و الميرزا حسن بن خليل الطهراني النجفي. و تتلمذ عليه جماعة
~~من الأفاضل منهم: الشيخ أحمد بن صاحب الجواهر، و الشيخ علي بن الشيخ باقر
~~بن صاحب الجواهر، و الشيخ آقا بزرك-

# 52 PageV01P000 4-الميرزا محمد تقي الشيرازي المتوفى سنة 1338 ه ms0028 1 .

# 5-الشيخ محمد كاظم الخراساني المتوفى سنة 1329 ه 2 .

# 6-الميرزا حسين النوري الطبرسي المتوفى سنة 1320 ه 3 .

# 7-الميرزا محمد باقر الأصطهباناتي شهيد الدستور الإيراني المتوفى سنة
~~1326 ه 4 .

# ____________

# ق-الطهراني، و الشيخ علي القمي، و الشيخ جواد البلاغي، و السيد محسن
~~الأمين العاملي، له من المؤلفات: مصباح الفقيه، تقريرات بحث الميرزا
~~الشيرازي في الأصول، حاشية نجاة العباد، و غيرها. توفي بسامراء سنة 1322 ه،
~~و دفن بالرواق. (أعيان الشيعة 7: 19-23) .

# (1) الميرزا محمد تقي بن محب علي بن محمد علي الشيرازي الحائري، أحد
~~العلماء الكبار و أحد قادة ثورة العشرين العراقية. درس عند السيد محمد حسن
~~الشيرازي، و الشيخ محمد حسين الأردكاني، و السيد علي نقي الطباطبائي
~~الحائري، له: حاشية على المكاسب، رسالة في أحكام الخلل، رسالة في صلاة
~~الجمعة، و غيرها. توفي في كربلاء سنة 1338 ه.

# (معارف الرجال 2: 215-218) .

# (2) الشيخ محمد كاظم بن حسين الهروي الخراساني المعروف بالآخوند. ولد في
~~طوس سنة 1255 ه. تتلمذ في الفقه على الشيخ راضي النجفي، و الشيخ الأنصاري،
~~و الميرزا محمد حسن الشيرازي. ألف: الكفاية، و كتاب الإجارة. و شرح
~~التبصرة، و غيرها. توفي سنة 1329 ه. (معارف الرجال 2: 323-325) .

# (3) الميرزا حسين بن محمد تقي بن علي محمد النوري الطبرسي، العلامة و
~~المحدث المعروف. ولد سنة 1254 ه. تتلمذ على الشيخ عبد الحسين الطهراني، و
~~السيد محمد حسن الشيرازي. من مؤلفاته: مستدرك الوسائل، نفس الرحمن في فضائل
~~سلمان، النجم الثاقب في الإمام الغائب، دار السلام في الرؤيا و المنام، و
~~غيرها. و كان من جملة تلاميذه الشيخ عباس القمي، توفي بالنجف سنة 1320 ه.
~~(الفوائد الرضوية 149-153) .

# (4) الميرزا محمد باقر بن محسن الأصطهباناتي الشيرازي، الفيلسوف المعروف-
~~قرأ في الكلام على الحاج على الكني، و في الفقه على الميرزا الشيرازي، كان
~~يدرس الأسفار و شرح التجريد-

# 53 PageV01P000 8-الشيخ محمد رضا النجف آبادي المتوفى سنة 1358 ه 1 .

# 9-الشيخ أحمد الشيرازي المتوفى سنة 1330 ه 2 .

# حيث حضر على الأربعة الأوائل الفقه، فكان من ms0029 حضار درس الشيخ الهمداني
~~لمدة عشرة سنوات، و حضر عند الميرزا الشيرازي لمدة سنتين، و اختص بالسيد
~~اليزدي قدس سره و صار موضع ثقته، و كان يكل له أمور الفتيا و الجواب على ما
~~يرد إليه من الأسئلة الفقهية.

# و حضر على الخامس و تلقى منه معارفه الأصولية، فحضر عنده درس الكفاية ست
~~دورات، و حضر على السادس في الأخبار و الحديث حيث أجازه الميرزا رحمه الله
~~بالحديث عنه، و حضر على الثلاثة الأواخر دروس الحكمة و علم الكلام.

# ____________

# ق-و الفقه و الأصول، و كان كريم الأخلاق و من جملة العلماء الأحرار الذين
~~انحازوا إلى جانب الأمة في مسألة الدستور الإيراني، و تعرض بذلك لانتقام آل
~~القوام رؤساء شيراز الذين قتل كبيرهم في تلك الفتنة، فقتل غيلة في شيراز
~~سنة 1326 ه، و دفن في التربة الحافظية خارج شيراز. (أعيان الشيعة 9: 187) .

# (1) الشيخ محمد رضا النجف آبادي الأصفهاني، فقيه أصولي. له حاشية على
~~كفاية الأصول.

# توفي سنة 1358 ه. (معجم المؤلفين 12: 74) .

# (2) الشيخ أحمد الشيرازي المعروف بشانه ساز. كان فقيها حكيما متألها
~~رياضيا أصوليا خطيبا. هاجر من شيراز إلى سامراء زمن الميرزا الشيرازي، ثم
~~منها إلى النجف، ففوضت إليه المدرسة القوامية و صار مدرسا فيها. له حاشية
~~على الفصول. يروي عن السيد مهدي القزويني الحلي، و يروي عنه السيد شهاب
~~الدين الحسيني ريزي المعروف بآقا نجفي، توفي بالنجف الأشرف سنة 1330 ه، و
~~دفن في بعض حجر الصحن الشريف. (أعيان الشيعة 2: 603) .

# 54 PageV01P000 # تلامذته

# لم تذكر المصادر التي وردت فيها ترجمة المؤلف أو التي ورد فيها شيء من
~~أحواله ما يتعلق بمن تتلمذ على يد الشيخ محمد حسين كاشف الغطاء رحمه الله.

# إجازاته

# أجاز أن يروي عنه:

# 1-الشيخ حسين الخليلي النجفي المتوفى سنة 1326 ه 1 .

# 2-الشيخ علي الخاقاني النجفي المتوفي سنة 1334 ه 2 .

# ____________

# (1) الشيخ حسين بن الميرزا خليل بن علي بن إبراهيم بن محمد علي الرازي
~~الطهراني النجفي الخليلي. صار مرجعا للتقليد بعد وفاة الشيخ محمد حسين
~~الكاظمي. كان ms0030 عالما مبجلا و محققا زاهدا. تخرج على جملة من الأعلام كالشيخ
~~محسن بن خنفر العفكاوي، و الشيخ الأنصاري، و الشيخ مشكور الحولاوي، و الشيخ
~~محمد حسن النجفي. و من تلامذته:

# السيد محمد بن علي بن محمود الموسوي النوري، و السيد محمد بن إبراهيم بن
~~صادق اللواساني، و الشيخ محمد بن علي حرز الدين النجفي، و الشيخ عباس بن
~~حسن آل كاشف الغطاء. ألف: شرح نجاة العباد، و كتاب في الغصب، و كتاب في
~~الإجارة. أشاد رحمه الله مدرسة كبرى في النجف لطلبة العلوم الدينية. توفي
~~في مسجد سهيل سنة 1326 ه. (معارف الرجال 1: 276- 282) .

# (2) الشيخ علي بن حسين بن عباس بن محمد علي بن سالم الخاقاني النجفي. كان
~~عالما فقيها أصوليا رجاليا مؤرخا محدثا زاهدا، باعه في العلوم العقلية
~~مديد، و رأيه في استنباط الفروع الفقهية صائب سديد. تتلمذ على الشيخ
~~الأنصاري، و السيد محمد حسن الشيرازي، و الشيخ علي الخليلي، و غيرهم. له:
~~شرح اللمعة الدمشقية، و فوائد في الرجال، و تعليقات على منهج المقال، و
~~رسالة في الاستصحاب، و غيرها. توفي بالنجف سنة 1334 ه، و دفن في حجرة من
~~الصحن الغروي. (معارف الرجال 2: 125-128) .

# 55 PageV01P000 3-الشيخ عباس بن الشيخ حسن آل كاشف الغطاء المتوفى سنة
~~1323 ه 1 .

# 4-الشيخ عباس بن الشيخ علي آل كاشف الغطاء المتوفى سنة 1315 ه 2 .

# قبس من سيرته

# كان المغفور له من الأفذاذ الذين واصلوا الليل بالنهار في خدمة مجتمعهم.
~~فكان مجمعا للفضائل و الصفات الحميدة.

# و قد نظم حياته اليومية على الأسلوب التالي:

# يستيقظ من الفجر وقت الأذان و قبل طلوع الشمس بساعة و نصف، فيصلي و يقرأ
~~بعض الأدعية المأثورة، ثم يقرأ و يكتب ما هو مسؤول عنه آنيا، و عند طلوع
~~الشمس يتناول الفطور، و بعد يعود إلى المطالعة و الكتابة حتى الضحى، و قبل
~~الظهر بثلاث ساعات يخرج إلى ديوانه في مدرسته

# ____________

# (1) الشيخ عباس بن حسن بن جعفر كاشف الغطاء النجفي. ولد سنة 1253 ه. كان
~~عالما ms0031 محققا ورعا شاعرا. تتلمذ على ابن عمه الشيخ مهدي بن الشيخ علي، و على
~~الشيخ الأنصاري، و السيد محمد حسن الشيرازي، و الميرزا حبيب الله الرشتي، و
~~الشيخ محمد باقر ابن صاحب الحاشية على المعالم، و غيرهم. له: أرجوزة في
~~الحج و الصوم و الزكاة و على متن الأجرومية، و شرح اللمعتين، و القواعد، و
~~منهل الغمام في الفقه، و غيرها. توفي بالنجف سنة 1323 ه. (معارف الرجال 1:
~~399-401) .

# (2) الشيخ عباس بن علي بن جعفر كاشف الغطاء النجفي. ولد سنة 1242 ه. كان
~~عالما فقيها أديبا شاعرا. تتلمذ على أخيه الشيخ مهدي، و على الشيخ
~~الأنصاري، و الشيخ الكاظمي، و السيد مهدي القزويني، و الشيخ حبيب الله
~~الرشتي. له: شرح بعض كتب الشرائع، و رسالة لعمل مقلديه في العبادات. توفي
~~سنة 1315 ه. (معارف الرجال 1: 394-395) .

# 56 PageV01P000 العلمية، و يجلس إلى جنب مكتبته العامة، فيقابل الوافدين
~~عليه و ذوي الحاجات، و يفصل بين المتخاصمين، و عند أذان الظهر يعود إلى
~~الدار أو الحرم العلوي فيؤدي الفريضة، ثم يعود فيتناول الغداء، و قد ينام
~~أحيانا نوم القيلولة، و بعد أن يستيقظ يعود إلى الكتابة و قراءة الرسائل و
~~المسائل و كتابة الأجوبة، ثم يخرج إلى الصحن الحيدري لأداء الفريضة جماعة،
~~ثم يدخل الحرم الحيدري و يخرج منه إلى حلقته العلمية، فيلقي درسا في الفقه
~~و هو جالس على المنبر و قد أحاط به تلامذته الذين سمح لهم بمناقشته و
~~الاستزادة من التوضيح إذا أشكل عليهم الأمر، و بعد أن يفرغ من ذلك يعود إلى
~~بيته لتناول العشاء، ثم ينصرف إلى بحثه و تدقيقه و استقصاء ما يحتاجه من
~~معلومات هامة، و هكذا إلى نصف الليل.

# و هذه الأعمال لا يستطيع أن يقوم بها جسم الشاب القوي فضلا عن الشيخ، غير
~~أنه يصدق عليه قول القائل:

# و إذا حل للهداية قلب # نشطت للعبادة الأعضاء

# و قد كان معتدا بنفسه تمام الاعتداد، حيث كان يرى أنه المرجع الأول للدين
~~و الشخصية المركزة لإدارة ms0032 شؤون الطلبة، و كان لا يعبأ بمن يبتعد عنه، كما
~~لم يشعر بالانتقام لعدوه الذي يكثر من سبابه و عدائه.

# و كان مضرب المثل في الخلق الرفيع، حيث كان الذين يسؤون إليه ساعة أن
~~يصلوا إليه يجدونه كأنه الشخص الذي لم يسبق لهم معه شيء، فلا يكادون يحسون
~~بما وقع.

# و كان كذلك ذا ذاكرة حادة نقادة و قادة تجدها في سيرته، حيث ينقل الشيخ
~~الخاقاني أنه كان يقرأ على المترجم قدس سره الفصول من سير الشعراء،

# 57 PageV01P000 فكان يذكره بأرقام وفياتهم و الحوادث التي مرت عليهم دون
~~أن تكون له عناية في الموضوع، و قل أن يذكر موضوعا دون أن يشفعه بشواهد
~~شعرية من أروع ما قيل في ذاك الموضوع.

# و كان في أسلوبه و سلوكه الاجتماعي يخضع للحجة، و يؤيد البرهان، و يؤمن
~~بالمنطق الرزين إذا وجده عند جليسه، و كانت فيه ظاهرة الوفاء إلى حد واسع،
~~فهو يرعى جانبها و يحرص عليها و يقيم الأثر لحسابها.

# و كان ذا علم غزير، و مؤلفاته تكشف عن سعة اطلاعه و تضلعه في العلوم، و
~~كان يجمع إلى علمه قوة البيان العجيبة و اللباقة المدهشة و الجرأة المفرطة
~~مع صوت جهوري، فكان-بذلك-يهيمن على جليسه مهما كان و من أي نوع. و كثيرا ما
~~كان يملي المقالات ذات الشأن أو هي موضع المناقشة و الاختلاف دون أن يكون
~~لأحد عليه أي إيراد أو انتقاد.

# و كان ذا حماس ديني منقطع النظير و قد بلغ فيه الذروة، مع حرصه على إصلاح
~~بعض العادات المستهجنة و التقاليد السخيفة الموجودة آنذاك بكل جرأة و حزم و
~~صراحة.

# و كان حديثه عذب مسترسل لا يمله السامع على اتساع الوقت، و قد شهدت
~~الآلاف من البشر قوة خطابته و اندفاعه في التعبير عن مقاصده كالماء المنحدر
~~من الجبل دون أن يتأمل تأمل المتحير في كلامه، فكان فصيح القول مستحضرا
~~للأمثال و الحكم و الكلمات المأثورة و الحديث النبوي الصحيح.

# و قد أدخل على الفقه كثيرا من ms0033 التطور، و أوجد كثيرا من القواعد، و كان من
~~ضمن فتاويه صحة الزواج بالعقد الدائم من الكتابية، و قد أخذ بهذا الرأي

# 58 PageV01P000 في أواخر أيامه المرحوم السيد أبو الحسن الأصفهاني قدس
~~سره 1 .

# و من آرائه الجريئة إباحته للغناء المجرد عن الهوس و الضوضاء كفن له
~~قيمته، و لأنه أحد عناصر الحياة و المواهب التي يعسر على الكثيرين الوصول
~~إليها. و قد بسط هذا الرأي، و شفعه بكثير من الشواهد التي تعززه عند
~~العقلاء.

# و هو أول من أخذ حق الطلاق الذي من المفروض أن يكون بيد من أخذ بالساق من
~~الرجال، و طلق الزوجة دون أخذ موافقة الزوج عند ما قال: (أنا أول من حكم
~~بطلاق امرأة من زوج مسلول) .

# أسفاره و رحلاته

# سافر عام 1329 ه إلى حج بيت الله الحرام، و من مكة توجه إلى دمشق، و منها
~~إلى بيروت، فبقي يتردد بينهما نحو شهرين، ثم أقام في صيدا بضعة شهور.

# و طبع في هذه السفرة كتابيه الشهيرين: (الدين و الإسلام، و المراجعات
~~الريحانية) ، و نشر في أمهات الصحف السورية مقالات قيمة و قصائد ملهبة لروح
~~الحماس، و كانت له لقاءات مع أحرار سوريا كالشيخ أحمد طبارة

# ____________

# (1) السيد أبو الحسن بن محمد بن عبد الحميد الموسوي الأصفهاني المرجع
~~المعروف. ولد في سنة 1284 ه، حضر أبحاث الميرزا حبيب الله الرشتي و الشيخ
~~الخراساني. من مؤلفاته: وسيلة النجاة، و حاشية على العروة الوثقى، و شرح
~~الكفاية، و عدة رسائل عملية لعمل مقلديه. توفي سنة 1365 ه في الكاظمية،
~~فنقل جثمانه الطاهر إلى النجف، و دفن في حجرة الصحن الغروي.

# (معارف الرجال 1: 46-49) .



# 59 PageV01P000 و عبد الكريم الخليل 1 و عبد الغني العريسي 2 و غيرهم.

# و في صيدا عقد أمره على السفر إلى مصر، فسافر إليها، و بقي فيها أكثر من
~~ستة أشهر، و اجتمع فيها إلى علماء الأزهر يتلقون منه و يتلقى منهم، و ألقى
~~عدة خطب رنانة في الأزهر، و كذلك في بعض الكنائس ms0034 لتفنيد مزاعم المبشرين.

# و في عام 1332 ه قفل راجعا إلى العراق عن طريق حلب و دير الزور، و دخل
~~النجف، فانظم إلى السيد اليزدي قدس سره.

# و في عام 1931 م عقد المؤتمر الإسلامي في القدس، و بعد عدة دعوات متكررة
~~من لجنة المؤتمر توجه إليه و شارك فيه، و دعي إلى الصلاة جماعة، فصلى
~~بالحضور على الطريقة الجعفرية، و كان عدد جميع أعضاء المؤتمر (150) عضوا، و
~~خلفهم جم غفير من أهالي فلسطين يناهز عددهم (20) ألف نسمة، و كان ذلك ليلة
~~المعراج في المسجد الأقصى. ثم تحول لزيارة

# ____________

# (1) عبد الكريم بن قاسم الخليل، محام من أهل برج البراجنة إحدى ضواحي
~~بيروت. تعلم الحقوق بالأستانة، و انتخب رئيسا للمنتدى الأدبي العربي فيها.
~~و احترف المحاماة، و عاد إلى سوريا في أوائل الحرب الكونية الأولى. كان
~~يحمل فكرة انفصال العرب عن الترك، و خدعه أحمد جمال باشا بإظهاره الموافقة
~~على جعل بلاد الشام خديوية تتبع الدولة العثمانية، فنشط عبد الكريم و ألف
~~جمعية شبه سرية لهذه الغاية، فلم يلبث أن اعتقله أحمد باشا، و قتله شنقا في
~~بيروت بعد محاكمة ظاهرية سنة 1916 م. (الأعلام للزركلي 4: 54) .

# (2) عبد الغني بن محمد العريسي، صحافي. ولد و تعلم في بيروت، و اشترك مع
~~فؤاد حنتس بإصدار جريدة المفيد. سافر إلى باريس سنة 1330 ه، فدخل مدرسة
~~الصحافة، و مهر في علم السياسة الدولية، و اشترك في المؤتمر العربي الأول،
~~و عاد إلى بيروت، فاشترك مع الأمير عارف الشهابي في متابعة إصدار الجريدة
~~بعد وفاة حنتس، فطلبته الحكومة، فاختبأ، ثم قصد البادية هو و بعض أصدقائه،
~~حتى تم القبض عليه، فسيق إلى لبنان، و عذب أشد التعذيب، ثم حكم عليه و على
~~أصدقائه بالإعدام شنقا سنة 1916 م. له: كتاب البنين، و المختار من ثمرات
~~الحياة. ( الأعلام للزركلي 4: 34-35) .

# 60 PageV01P000 مدن فلسطين كنابلس و حيفا و يافا.

# و في عام 1933 م توجه إلى إيران عن طريق كرمان شاه، و رجع عن طريق
~~البصرة. ms0035

# و سافر صيف عام 1366 ه إلى مدينة كرند، فأقام فيها ردحا من الزمن.

# و في سنة 1367 ه سافر إلى طهران، و منها توجه إلى خراسان لزيارة الإمام
~~الرضا عليه السلام.

# و سافر عام 1368 ه إلى لبنان للمعالجة، و نزل ضيفا على الزعيم يوسف
~~الزين، ثم استضافه أحمد بك الأسعد.

# و في سنة 1369 ه سافر إلى خراسان.

# و من ثم سافر عام 1371 ه إلى باكستان، حيث دعي إلى حضور المؤتمر الإسلامي
~~الذي عقد في مدينة كراتشي، و بعد أن انفض المؤتمر زار بعض المدن
~~الباكستانية كلاهور و بشاور و راول و كشمير الحرة. ثم رجع إلى بغداد، و
~~منها إلى النجف.

# مكتبته

# جدد الشيخ قدس سره مدرسة جده الأعلى كاشف الغطاء الموقوفة، و بنى جناحا
~~خصصه للمكتبة، و كتب على مقدمتها هذا البيت:

# إذا ما بناء شاده الدين و التقى # تهدمت الدنيا و لم يتهدم

# و كتب وصية بخطه و توقيعه و خاتمه صرح فيها بوقفية المكتبة و تحبيسها، و
~~جعل توليها بيد ولده الشيخ عبد الحليم، و سمع منه ذلك العشرات من العلماء و
~~الأفاضل.

# 61 PageV01P000 و قد تولد الشر في نفس بعض ورثته أن ينكر هذا الصنيع
~~بإقامة دعوى في المحكمة الشرعية بالنجف محاولا بيعها، فانبرى له رعيل من
~~الثقات معلنين شهادتهم بوقفيتها، كما أبرز المتولي للمكتبة نص الوقفية، و
~~كانت النتيجة انتصار الحق، و حكمت المحكمة بصحة الوقفية.

# و كثيرا ما كان يذكر المكتبة و يعبر عنها في كتبه المطبوعة بأنها: مكتبة
~~الدنيا، بل مكتبة الآخرة.

# و وصفها الشيخ محمد هادي الأميني بأنها مكتبة عامرة نفيسة 1 .

# و وصفها الأستاذ جعفر الخليلي بقوله: (و كان لتلك المكتبة صدى كبير في
~~الأوساط العلمية) 2 .

# مواقفه السياسية و الإصلاحية

# لم يشغل الشيخ رحمه الله التأليف في الدين الذي اتجه إليه بكله عن حفظ
~~ثغور المسلمين و كرامتهم، بل راح يسعى لحفظها أيضا.

# ففي عام 1916 م ذهب مع السيد اليزدي قدس سره و رعيل من ms0036 العلماء إلى الكوت
~~للوقوف ضد القوات البريطانية المحتلة.

# و لا عجب في ذلك و هو المصلح المؤمن بأن من أهم وظائف الرجل الديني و
~~واجباته الأولى معالجة الشؤون السياسية و التدخل فيها و فهمها حق الفهم.

# و كان يرى بأن المعني بمفهوم السياسة هو الوعظ و الإرشاد، و النهي عن

# ____________

# (1) معجم رجال الفكر و الأدب 3: 1049.

# (2) هكذا عرفتهم 1: 228.

# 62 PageV01P000 الفساد، و النصيحة للحاكمين، بل لعامة البلاد، و التحذير
~~من الوقوع في حبائل الاستعمار و الاستعباد.

# و يقول في انشغاله بالسياسة: (أنا غارق فيها إلى هامتي، و هي من واجباتي،
~~و أراني مسؤولا عنها أمام الله و الوجدان) .

# و بعد أن تأسس الحكم الديموقراطي و تركز كان شعوره يماشي حركة الإصلاح
~~السياسي، و يحرص على إنمائها، و يساند الجيل الذي تيقظ لمسايرة النهضة
~~الحديثة من فتح المدارس و بث العلوم و تنوير الأذهان.

# و كان هو الذي أخمد فتنة عبد الرزاق الحصان 1 التي انبعثت من كتابه
~~(العروبة في الميزان) ، فقد قام لها الجنوب و عشائره عام 1935 م، و قامت
~~المظاهرات التي استمرت، فكان إخمادها على يده حفظا للمصلحة العامة.

# و مثلها إخماده لثورة عشائر الفرات على أثر استقالة جميل المدفعي و تشكيل
~~وزارة ياسين الهاشمي 2 عند ما اجتمع عنده زعماء الديوانية

# ____________

# (1) عبد الرزاق بن رشيد بن حميد الحصان البغدادي الكرخي، مؤرخ للقومية
~~العربية، أثار بعض كتبه نقدا شديدا في بغداد، و هو كتاب العروبة في الميزان
~~الذي قامت بسببه تظاهرات احتجاج، فسجن مؤلفه أربعة أشهر، رحل إلى الكويت و
~~إلى السعودية، و توفي غريبا في فندق في الكويت. (الأعلام للزركلي 3: 352) .

# (2) ياسين حلمي بن السيد سلمان الهاشمي، زعيم العراق السياسي في عصره.
~~ولد ببغداد سنة 1882 م، و تعلم بها، ثم بالأستانة و برلين، و تخرج برتبة
~~ضابط أركان حرب سنة 1905 م، و خاض الحرب البلقانية، و دخل جمعية العهد، و
~~اتصل بالشريف فيصل بن الحسين سنة 1916 م، ثم دخل في جمعية العربية الفتاة،
~~و نقل ms0037 إلى رومانيا، و ظهرت مواهبه العسكرية في ميدان غاليسيا دفاعا عن
~~النمسا ضد الروس، و أعيد إلى سوريا. انتخب عضوا في المجلس التأسيسي ببغداد،
~~و تقلد رئاسة الوزراء مرتين. قام ببعض الأعمال الإصلاحية إلى أن قامت ثورة-

# 63 PageV01P000 و الرميثة و الناصرية و سوق الشيوخ، و على رأسهم الحاج
~~عبد الواحد سكر و السيد محسن أبو طبيخ؛ لإبرام ميثاق يتضمن تخفيض الضرائب و
~~العناية بعمران البلاد و نبذ الطائفية بإنصاف الشيعة في الوظائف، فلما رأى
~~توسع رقعة الثورة و أنها تعود على الشعب و الحكومة بالخسارة الفادحة طلب
~~منهم الخلود إلى السكينة، فامتثلوا أمره، و كان ذلك بطلب من صالح جبر الذي
~~أرسلته الحكومة عند ما كان متصرفا للواء كربلاء.

# و كذلك موقفه من المظاهرات التي حدثت بالنجف في عهد وزارة نور الدين
~~محمود عام 1952 م و التي أوجبت احتلال النجف من قبل الجيش، فكان منشوره و
~~نداؤه البلسم الشافي للفريقين المتخاصمين.

# و لما زاره السفير البريطاني بمكتبه في النجف الأشرف بتاريخ: 20 جمادي
~~الأولى سنة 1373 ه (1953 م) صارحه بالأعمال المنكرة التي قام بها
~~البريطانيون في شرق الأرض و غربها، و جابهه بدور الإنجليز في ضياع فلسطين،
~~و معاونتهم للصهاينة على فتح معاقل تلك الأرض المقدسة و استعمار أرضها و
~~استعباد أهلها، و أخيرا تشريدهم في كل صقع و ربع.

# ثم اجتمع به السفير الأمريكي، فلم تكن صراحته بأقل من صراحته مع السفير
~~البريطاني، و قد عنفه كثيرا على مساهمة الولايات المتحدة الأمريكية في
~~تثبيت أقدام الصهاينة بأرض فلسطين، و ما نجم عن جراء ذلك من الأعمال
~~الوحشية المنكرة.

# و كان يقول للسفير في هذا الخصوص: (إن قلوبنا دامية منكم معاشر

# ____________

# ق-بكر صدقي في عهد وزارته الثانية سنة 1936 م، فرحل إلى بيروت، فتوفي
~~فيها، و دفن في دمشق سنة 1937 م. (الأعلام للزركلي 8: 128-129) .

# 64 PageV01P000 الأمريكيين؛ لأنكم طعنتمونا بالصميم طعنة نجلاء لا يمكن
~~السكوت عنها و الصبر عليها) .

# ثم يقول: (إن القلوب كلها ضدكم، و تقطر ms0038 دما من فضاعة ضربتكم التي قصمتم
~~بها ظهر العرب) .

# و كان يعني بذلك مأساة فلسطين و ضياعها من أيدي العرب و المسلمين.

# و أخيرا توج حياته الكريمة الحافلة بجلائل الأعمال و المواقف السياسية
~~الإصلاحية برفضه حضور مؤتمر بحمدون الذي عقد في بحمدون لبنان بتاريخ الثاني
~~و العشرين من نيسان عام 1954 م، و الذي روجت له محافل الاستعمار الأمريكي،
~~حيث وجهت دعوة له من قبل كارلند إيفانز هوبنكز نائب رئيس جمعية أصدقاء
~~الشرق الأوسط الأمريكية، فكان رده على دعوة الحضور حاسما بليغا جدا.

# و ما اكتفى قدس سره بذلك، بل شفعه بإصدار كتابه الذي أسماه: (المثل
~~العليا في الإسلام لا في بحمدون) .

# و قد جاء الكتاب آية في الجرأة و الغيرة على المصلحة العامة و السعي
~~لخدمة البلاد و تنوير أبنائها بما يحوطهم من أخطار الاستعمار و ما ينتابهم
~~من شرور أذنابه.

# جهوده في مجال التقريب

# دعا الشيخ قدس سره إلى المحافظة على حرية المذاهب و الأديان، حيث يقول:

# (إلى كل ذي حس و شعور يعلم أن المسلمين اليوم بأشد الحاجة إلى الاتفاق و
~~التآلف و جمع الكلمة و توحيد الصفوف و أن ينضم بعضهم لبعض كالبنيان
~~المرصوص، و لا يدعوا مجالا لأي شيء مما يثير الشحناء و البغضاء و التقاطع

# 65 PageV01P000 و العداء) .

# و قد بارك الشيخ و أثنى على كل خطوة تدعو إلى الاتحاد و التقريب، و
~~الشاهد على ذلك ما اقتطفناه من رسالته التي أرسلها إلى دار التقريب في مصر،
~~حيث قال: (فضيلة العالم الجليل الشيخ محمود شلتوت أيده الله:

# اطلعت على كلمة لكم في بعض الصحف كان فيها لله رضى و للأمة صلاح، فحمدناه
~~تعالى على أن جعل في هذه الأمة و في هذا العصر من يجمع شمل الأمة و يوحد
~~الكلمة و يفهم حقيقة الدين و يزيد الإسلام لأهله بركة و سلاما، و ما برحنا
~~منذ خمسين عاما نسعى جهدنا في التقريب بين المذاهب الإسلامية و ندعو إلى
~~وحدة أهل التوحيد) .

# و الشاهد الآخر هو ms0039 موقفه من مؤتمر القدس الذي ضم علماء المسلمين، حيث
~~قال: (و دبت في نفوس المسلمين تلك الروح الطاهرة، و صار يتقارب بعضهم مع
~~بعض و يتعرف فريق لفريق، و كان أول بزوغ لشمس تلك الحقيقة و نمو لبذر تلك
~~الفكرة ما حدث بين المسلمين قبل بضعة أعوام في المؤتمر الإسلامي العام في
~~القدس الشريف من اجتماع ثلة من كبار المسلمين و تداولهم في الشؤون
~~الإسلامية) .

# و كذلك طلب الشيخ قدس سره من المفكرين و العلماء و المثقفين أن يبحثوا
~~بحثا علميا موضوعيا بعيدا عن كل التراكمات وردود الفعل النفسية التي خلقتها
~~الفرقة المذهبية، و كذلك طلب منهم أن يعملوا بكل جد و إخلاص على تهدئة
~~الجوانب العاطفية المتأججة في المجال الشعبي التي تقف أمام الخلافات بحدة،
~~و أن يوضحوا للأمة أن الخلافات ما هي إلا اجتهادات اقتنع بها كل مجتهد من
~~خلال اجتهاده، و المجتهد قد يخطئ و قد يصيب.

# و من أقواله و كلماته في الوحدة و التقريب:

# 66 PageV01P000 (إن الاتفاق و الاتحاد ليس من مقولة الأقوال، و لا من
~~عالم الوهم و الخيال، و يستحيل أن توجد حقيقة الاتفاق و الوحدة في أمة ما
~~لم يقع التناصف و العدل بينها بإعطاء كل ذي حق حقه، و المساواة في الأعمال
~~و المنافع، و عدم استئثار فريق على آخر) .

# (قد بني الإسلام على دعامتين: توحيد الكلمة، و كلمة التوحيد، توحيد
~~الخالق، و توحيد بين الخلائق) .

# (تربط الأمة الإسلامية ثلاث أواصر: إله واحد، و كتاب واحد، و قبلة واحدة)
~~.

# بل قد ترقى كلامه ليشمل حتى الوحدة بين المسلمين و غيرهم من الكتابيين،
~~حيث يقول: (وحدة الإيمان تدعو إلى وحدة اللسان، و وحدة اللسان و اللغة
~~رابطة، و الرابطة إخاء، و أخوة الأدب فوق أخوة النسب، و هي التي توحد
~~العناصر المختلفة و المذاهب المغايرة، فالنصراني و اليهودي و المجوسي و
~~الصابئي الذين يخدمون لغتنا و ثقافتنا و يسالموننا و يواسونا في السراء و
~~الضراء و لا يساعدون الأعداء علينا و يحامون ms0040 أوطاننا، هم إخوان المسلمين و
~~داخلون في ذمتهم، و يلزمهم حمايتهم، لهم ما للمسلمين و عليهم ما عليهم) .

# أدبه

# كان الفقيد واحدا من أولئك الأفذاذ الذين جمعوا بين العلم و الأدب، فلم
~~يكن تفوقه و انشغاله بالأول منهما مانعا له من تفوقه و نبوغه في الثاني،
~~فراح ينظم القصائد الواحدة تلو الأخرى، و كانت له فيها رؤية حاضرة و بديهة
~~باهرة و يد طولى، و قد تصل إحداها إلى أكثر من ثلاث مائة بيت كلها بتمام

# 67 PageV01P000 القوة و الانسجام و الرقة و الترصيع بأنواع البديع.

# و لكنه بعد العشرين من عمره الشريف رفض تعاطي النظم بالكلية، إلا ما
~~يتعلق بمدائح و مراثي النبي صلى الله عليه و آله و سلم و الأئمة عليهم
~~السلام و مجموع شعره ينوف على سبعة آلاف بيت 1 ، بالإضافة إلى بعض الموشحات
~~التي برع فيها و نظم الكثير منها.

# و هاك هذا النموذج من شعره في رثاء الإمام الحسين عليه السلام:

# دع الدنيا فما دار الفناء # بأهل للمودة و الصفاء

# متى تصفو و تصفيك الليالي # و قد كونت من طين و ماء

# تروقك في مسرتها صباحا # و تطرق بالمساءة في المساء

# تناهى كل ذي أمل فهلا # لعينك-يا شباب-من انتهاء

# و فازت في سعادتها نفوس # وليتك لو قصرت عن الشقاء

# إلى أن يقول:

# غدا غرضا تمرقه سهام العدى # عن قوس بغي و اعتداء

# تقطر قلبه ظمأ و تروي # به عسالة الأسل الظماء

# فوالهفي خضيب الشيب يمسي # على ظمأ غريقا بالدماء

# و يالهفي عليك أبا علي # عن الأهلين و الأوطان نائي

# ____________

# (1) هذا ما قاله الشيخ جواد الشبيبي على ما حكاه عنه الخاقاني في شعراء
~~الغري 8: 125 و 127.

# 68 PageV01P000 و يالهفي عليك و أنت ملقى # على الغبراء ثلاثا بالعراء

# و يالهفي لجسمك و العوادي # تجول عليه مسلوب الرداء

# و له-عند ما زار الباكستان و وقف على قبر الشاعر الفيلسوف إقبال اللاهوري
~~1 عام 1371 ه-قوله:

# يا عارفا جل قدرا في معارفه # حياك مني إكبار و إجلال ms0041

# إن كان جسمك في هذا الضريح ثوى # فالروح منك لها في الخلد إقبال

# تحية لك من خل أتاك على # بعد المزار بقول مثل ما قالوا

# (لا خيل عندك تهديها و لا مال # فليسعد النطق إن لم يسعد الحال) 2

# هذا من حيث الشعر.

# أما النثر فحدث و لا حرج، حيث كان ذا بيان جذاب ساحر و أسلوب

# ____________

# (1) محمد إقبال اللاهوري، فيلسوف هندي، ولد بالبنجاب سنة 1873 م، و قيل:
~~سنة 1876 م. درس في كمبردج ببريطانيا الفلسفة، و تخصص بالحقوق. و في سنة
~~1907 م سافر إلى ألمانيا حيث نال شهادة الدكتوراه في الفلسفة، و عاد إلى
~~لاهور و علم الفلسفة لبعض الوقت، ثم نذر نفسه لممارسة مهنة المحاماة. سافر
~~لحضور المؤتمرات السياسية إلى فرنسا و بريطانيا و إيطاليا و فلسطين. من
~~مؤلفاته: أسرار الأنا، صوت جرس القوافل، أغاني فارسية، المسافر، و غيرها.
~~توفي في سنة 1938 م. (موسوعة أعلام الفلسفة 1: 109) .

# (2) هذا البيت تضمين لبيت المتنبي. راجع ديوانه 2: 250.



# 69 PageV01P000 مشرق و هاج، يرسل الكلام في تعبير قوي و لسان ذلق و فصاحة
~~نادرة، حتى لتنقضي الساعات الطويلة على السامع و هو لا يحسبها سوى دقائق
~~قصيرة، و طالما كان يرقى المنابر في شتى المناسبات، فيملك القلوب بسحر
~~بيانه، و يستولي على العقول بحلاوة منطقه.

# فمن جملة كلامه: (ليس الشرف إلا أن يكدح الإنسان في معركة الحياة حتى
~~يكتسب امتلاك مال أو ملكة كمال أيا ما كان، علما أو صناعة، خطابة أو شجاعة،
~~أو غير ذلك من ماديات الشرف و طلائعه، لا ما هو الشرف نفسه، ثم يخدم المرء
~~بمساعيه تلك و مكتسباته أمته و ملته خدمة تعود بالهناء و الراحة عليهم، أو
~~دفع شيء من الشرور عنهم.

# الشرف حفظ الاستقلال و تنشيط الأفكار و تنمية غرس المعارف و الذب و
~~المحاماة عن نواميس الدين و أصول السعادة. و الشريف من يخدم أمته خدمة تخلد
~~ذكره و توجب عليهم في شريعة التكافؤ شكره. كل يؤدي جهده و ينفق مما عنده. ms0042

# بيد أني لا أنزع إلى أن خلود الذكر و تأبد الثناء أو التأبين يكون بمجرده
~~سعادة للإنسان و شرفا له ما لم أرده إلى غاية و أقف به على معنى محصل و
~~أخرج به عن هذا الفراغ و أنتشله من لقلقة اللفظ و فرقعة اللسان، أتغلغل فيه
~~حتى أصل به إلى حقائق في خارج عالم الخيال و وراء متسع الأذهان.

# الشرف حسن الذكر الذكر الجميل أمثال ذلك ألفاظ تسيل على أسلات كل لسان و
~~تردد في فم كل إنسان، صغيرة في فضاء الفم كبيرة في عالم الوجود) 1 .

# ____________

# (1) الدين و الإسلام 1: 10-11.

# 70 PageV01P000 ما قيل فيه

# 1-قال الشيخ محمد جواد مغنية: (كان من العلماء الذين هم أندر من الكبريت
~~الأحمر، و من أولئك العلماء المتميزين الذين لم يتحددوا في علائقهم مع
~~مقلديهم و أتباعهم فحسب، بل التقوا بالعالم و نقلت عنه فئات شتى في الشرق و
~~الغرب، و عرف بهم البعيد أن في الشيعة معجزات من العبقرية، و أن مذهب
~~التشيع يقوم على أقوى و أمتن أساس) 1 .

# 2-قال حرز الدين: (كان عالما أصوليا فقيها و كاتبا بارعا لا يدانيه أحد
~~في عصرنا بقلمه و خطابته و مجالسه. صرع الكتاب بقلمه، و أفحم المتكلمين
~~بمنطقه، و أرجف ممثلي الدول و الساسة بحديثه و شخصيته.

# إضافة إلى أنه كان بحاثة منقبا مؤرخا أديبا شاعرا. انفرد بالزعامة و
~~الرئاسة في العراق... و كان جريئا بحديثه و نقده بليغا جهوري الصوت، طالما
~~دوى صوته في النجف في الصحن الغروي بالإرشادات و النصائح العامة للمسلمين)
~~2 .

# 3-قال المدرس التبريزي: (من فحول علماء الإمامية المتبحرين الثقات
~~العدول، و من فقهاء الإثني عشرية، وحيد عصره و فريد دهره، كان متبحرا في
~~الفقه و الأصول و الكلام و الحديث و الرجال و الدراية و التفسير و العلوم
~~الدينية الأخرى) 3 .

# 4-قال الخاقاني: (و الإمام المترجم له شخصية فذة يصعب على الزمن

# ____________

# (1) مجلة العرفان 10: 938.

# (2) معارف الرجال 2: 272.

# (3) ريحانة الأدب 3: 343.

# 71 PageV01P000 أن يأتي بمثلها، فقد جمع كثيرا من ms0043 النواحي التي عز أن
~~تجمع في فقيه أو في زعيم ديني) 1 .

# 5-قال الأعلمي: (هو من كبار رجال الإسلام أخيرا و مشاهير علمائنا
~~الشيعة... يظهر فضله و تبحره من مؤلفاته و تقاريضه على كتب الأعلام) 2 .

# 6-قال دهخدا: (من فحول و متبحري علماء الإمامية و من عدول و ثقات فقهاء
~~الإثني عشرية، و كان وحيد عصره و فريد دهره في كثرة تتبعاته للعلوم
~~المتنوعة... و من أكابر حماة الدين المبين و المدافعين عن شرع سيد
~~المرسلين) 3 .

# 7-قال الدجيلي: (و قد تميز بنبوغه و نشاطه العلمي، حيث انفتح-منذ شبابه-
~~على الثقافة المعاصرة مضافا إلى الثقافة الحوزوية، و انعكس ذلك على نشاطه
~~المبكر في حقل اللغة و الأدب و السياسة و القانون فيما ألف، و ناقش كبار
~~المفكرين المعاصرين في مختلف فروع المعرفة التي أشرنا إليها من خلال
~~الصحافة و المؤتمرات و المقابلات) 4 .

# 8-قال الخليلي: (لقد كان الشيخ محمد الحسين آل كاشف الغطاء نسيج وحده
~~علما و أدبا و فنا، و كان زعيما روحيا فذا و مصلحا كبيرا، سيظل

# ____________

# (1) شعراء الغري 8: 100.

# (2) دائرة المعارف الشيعية العامة 16: 330. و راجع تقريض المترجم له قدس
~~سره على الذريعة (مقدمة الجزء الأول) ، و دائرة المعارف الشيعية العامة 1:
~~14.

# (3) لغت نامه 12: 18023.

# (4) موسوعة النجف الأشرف 11: 303-304.

# 72 PageV01P000 التاريخ زمنا طويلا يبحث عن نظير له بين جماعة الروحانيين
~~فلا يوفق...

# و كان زعيما من أكبر الزعماء في عالم الأدب شعرا و نثرا، ثم هو-بعد ذلك-
~~محدث بارع ما خلا حديثه من الملح الأدبية و النكت الغنية، أما الشخصية فحدث
~~عنها و لا حرج) 1 .

# 9-قال الزركلي: (مجتهد إمامي أديب من زعماء الثورات الوطنية في العراق.
~~كان من الكتاب الشعراء الدعاة إلى الوفاق بين المسلمين، انتهت إليه الرئاسة
~~في الفتوى و الاجتهاد بعد وفاة أخيه أحمد بن علي) 2 .

# 10-قال كحالة: (فقيه أصولي مجتهد محدث أديب شاعر... ساهم في الثورات
~~العراقية ضد الاستعمار البريطاني) 3 .

# 11-قال الأميني: (من أعلام الطائفة و منابع العلم و الأدب و الفقه و
~~الأصول و أئمة ms0044 القريض و الفصاحة و البيان و التأليف و العلم... اشترك في
~~الحركات الوطنية، و كان مهابا لدى الدولة، و كانت كلمته مسموعة لدى الشعب.
~~و كتب في أمهات الصحف العربية بحوثا قيمة نفيسة و قصائد قوية متينة) 4 .

# 12-قال الغروي: (من كبار رجال الإسلام المعاصرين، و من أشهر مشاهير
~~الشيعة، و له دور كبير في العالم الإسلامي و الشيعي) 5 .

# ____________

# (1) هكذا عرفتهم 1: 251-252.

# (2) الأعلام للزركلي 6: 106-107.

# (3) معجم المؤلفين 9: 250.

# (4) معجم رجال الفكر و الأدب 3: 1048-1049.

# (5) مع علماء النجف الأشرف 2: 402.

# 73 PageV01P000 مؤلفاته و آثاره

# أثرى المؤلف المكتبة العربية بمختلف المصنفات المفيدة و في شتى العلوم، و
~~من آثاره:

# 1-الدين و الإسلام. و يسمى كذلك: بالدعوة الإسلامية. طبع في جزءين في
~~صيدا.

# الجزء الأول في فلسفة الدين الإسلامي و إثبات الصانع و التوحيد و العدل و
~~ما يتعلق بهما، و الثاني في إثبات النبوة الخاصة، ثم شفعهما بجزءين آخرين
~~لا زالا مخطوطين 1 .

# 2-المراجعات الريحانية. و يسمى كذلك: بالنقود و الردود. طبع الجزء الأول
~~منه في بيروت عام 1331 ه.

# و فيه مباحثات تاريخية و فلسفية مع أمين الريحاني 2 و النقد لكتابه
~~(الدين و الإسلام) ، و مراجعاته مع الأب أنستاس الكرملي 3 في نقده على

# ____________

# (1) معارف الرجال 2: 275، الذريعة 8: 293.

# (2) أمين بن فارس بن أنطون بن يوسف بن عبد الأحد البجاني المعروف
~~بالريحاني، أديب مؤرخ.

# ولد بالفريكة من أعمال لبنان سنة 1876 م، و انتقل إلى الولايات المتحدة
~~صغيرا، و اشتغل بالتجارة، و تعاطى التمثيل، و درس الحقوق سنة، و عاد إلى
~~وطنه لبنان، و رحل إلى البلاد العربية.

# من آثاره: ملوك العرب، التطرف و الإصلاح، الريحانيات، أنتم الشعراء، خارج
~~الحريم، و غيرها.

# توفي بالفريكة سنة 1940 م. (معجم المؤلفين 3: 10، الجامع في تاريخ الأدب
~~العربي الحديث 268-279) .

# (3) الأب أنستاس ماري الكرملي، لغوي و مؤرخ و صحفي معروف. ولد في بغداد
~~سنة

# 74 PageV01P000 الكتاب المذكور، و غير ذلك.

# و الجزء الثاني طبع بصيدا سنة 1331 ه أيضا، و فيه بعض المراجعات
~~الريحانية أيضا، ms0045 و النقد لكتاب (تاريخ آداب اللغة العربية) لجرجي زيدان 1 ،
~~و أعيد طبعه في بوينس آيرس بالأرجنتين 2 .

# 3-الآيات البينات في قمع البدع و الضلالات. طبع سنة 1345 ه بالنجف. فيه
~~ذكر المواكب الحسينية و ردود الوهابية و الطبيعية و البابية و البهائية 3 .

# 4-المغني عن الأغاني. و يسمى كذلك: مختارات من شعر الأغاني، أو: مغني
~~الغواني عن الأغاني. طبع في بغداد.

# ____________

# ق-1866 م و فيها درس و درس، ثم سافر إلى بلجيكا للدراسات العليا، و في
~~سنة 1894 م رسم كاهنا، و من ثم سافر إلى إسبانيا، و عاد إلى العراق، ثم نفي
~~من قبل الأتراك إلى الأناضول، و بعدها عاد إلى بغداد و واصل تحرير مجلة
~~(لغة العرب) إلى أن توفي سنة 1947 م. له: خلاصة تاريخ العراق، الألفاظ
~~اليونانية في اللغة العربية، و غيرهما. (الجامع في تاريخ الأدب العربي
~~الحديث 311- 312) .

# (1) جرجي زيدان، كان مؤرخا لغويا صحفيا. ولد سنة 1861 م في بيروت، و درس
~~في الكلية السورية الإنجيلية، ثم سافر إلى مصر حيث زاول الكتابة الصحفية و
~~الترجمة، ثم عاد إلى بيروت، و انتخب عضوا في المجمع العلمي الشرقي، و في
~~سنة 1892 م أنشأ في مصر مجلة الهلال. من مؤلفاته: تاريخ التمدن الإسلامي،
~~تاريخ آداب اللغة العربية، تاريخ مصر الحديث، و غيرها.

# توفي سنة 1914 م. (الجامع في تاريخ الأدب العربي الحديث 191-194) .

# (2) الذريعة 24: 295-296.

# (3) الذريعة 1: 46.

# 75 PageV01P000 اختار فيه و التقط الزبدة من كتاب الأغاني، و أسقط منه
~~الأغاني و المكررات و الأسانيد.

# أوله: (بعد الحمد و الصلاة و التسليم... ) .

# فرغ منه أواخر العشر الثالث من المائة الرابعة 1 .

# 5-أصل الشيعة و أصولها. طبع ثماني طبعات في النجف و بغداد و القاهرة و
~~لبنان، و ترجم إلى الفارسية و الإنجليزية و الهندية.

# يبحث في عقائد الشيعة، و في أصولهم و فروعهم 2 .

# 6-التوضيح في بيان ما هو الإنجيل و من هو المسيح. في جزءين، طبع الأول في
~~القاهرة، و الثاني في بغداد سنة 1346 ه ms0046 3 .

# 7-الميثاق العربي الوطني. طبع في النجف 4 .

# 8-الفردوس الأعلى. طبع بالنجف سنة 1371 ه و لمرتين، ثم طبع في تبريز سنة
~~1372 ه.

# و هو مجموعة مسائل في علل بعض الأحكام الشرعية، و بيان فوائدها،

# ____________

# (1) الذريعة 21: 295.

# (2) الذريعة 2: 169.

# (3) الذريعة 4: 489.

# (4) معجم رجال الفكر و الأدب 3: 1049.

# 76 PageV01P000 و مطابقتها للنظم الحديثة 1 .

# 9-المثل العليا في الإسلام لا في بحمدون. طبع في النجف ثلاث مرات، و ترجم
~~إلى الفارسية و طبع عدة مرات.

# رد به على دعوة الأمريكيين له للاشتراك في مؤتمر عقد في بحمدون لبنان
~~باسم الدين للأغراض السياسية، و كانت وردته رسالة من جمعية أصدقاء الشرق
~~الأوسط في الولايات المتحدة الأمريكية يدعوه فيها لحضور مؤتمر لرجال الدين
~~من المسلمين و المسيحيين يعقد في لبنان لبحث القيم الروحية في الديانتين و
~~الأهداف المشتركة و موقف الديانتين من الشيوعية، و قد رفض المترجم حضور
~~المؤتمر بحجة ضعف المزاج و كثرة الأشغال، ثم بين رأيه في الموضوع بهذا
~~الكتاب، و قد لاقى إقبالا منقطع النظير في كافة البلاد الشرقية 2 .

# 10-محاورة مع سفيري بريطانيا و أمريكا. طبع في النجف ثلاث مرات، كما طبع
~~في الأرجنتين 3 .

# 11-نبذة من السياسة الحسينية. طبع في النجف عدة طبعات أولها سنة 1349 ه
~~في أربعين صفحة.

# أملاها المترجم على ولده في جواب سؤال عبد الهادي بن المهدي بن

# ____________

# (1) الذريعة 16: 165.

# (2) الذريعة 19: 78.

# (3) معجم رجال الفكر و الأدب 3: 1049.

# 77 PageV01P000 عبد الحسين مطر النجفي عن وجه إقدام سيد الشهداء عليه
~~السلام على الشهادة 1 .

# 12-الأرض و التربة الحسينية. طبع في النجف ست مرات، و ترجم إلى الفارسية
~~بواسطة شاه زاده خسرواني، و كذلك إلى الهندية. و طبع مؤخرا سنة 1416 ه بنشر
~~المجمع العالمي لأهل البيت عليهم السلام في مدينة قم.

# و هي رسالة قيمة كتبها المترجم استجابة لطلبات وردت عليه ضمنها تاريخ
~~التربة الحسينية و ما ورد فيها من فضل، انتهى منها سنة 1365 ه.

# أولها: (يقول الله جل شأنه في فرقانه المجيد: ... ) 2 .

# 13-سؤال و جواب في الفقه. ms0047 طبع بالنجف ثلاث مرات، و ترجم إلى الفارسية
~~بعنوان: زاد المقلدين سنة 1364 ه 3 .

# 14-حاشية على التبصرة في الفقه. طبعت في بغداد 4 .

# 15-وجيزة الأحكام. طبعت في النجف أربع مرات.

# ____________

# (1) الذريعة 24: 37.

# (2) معجم رجال الفكر و الأدب 3: 1049.

# (3) الذريعة 12: 11.

# (4) معجم رجال الفكر و الأدب 3: 1049.

# 78 PageV01P000 و هي رسالة عملية تسمى كذلك: بنجاة العباد، أو: وجيزة
~~المسائل 1 .

# 16-المواكب الحسينية. طبع سنة 1345 ه. و هو كتاب في الرد على منكري بعض
~~أنواع إقامة العزاء 2 .

# 17-ذخيرة الأنام في ترجمة وجيزة الأحكام. و هي رسالة عملية طبعت سنة 1339
~~ه 3 .

# 18-نظم كشف الأستار عن وجه الغائب عن الأبصار. و كتاب كشف الأستار
~~للميرزا حسين النوري المتوفى سنة 1320 ه، ألفه رفعا لاستبعادات أحد العامة
~~وجود الحجة و بعض إشكالاته المندرجة في قصيدة أرسلها من بغداد إلى علماء
~~النجف، فكتب جوابه في أيام قلائل سنة 1318 ه، و طبع في هذه السنة بعينها.

# ثم إن المترجم نظم مضامين الكتاب بقصيدة طبعت في آخر الكشف بتبريز.

# أوله من حيث النظم:

# بنفسي بعيد الدار قربه الفكر # و أدناه من عشاقه الشوق و الذكر 4

# 19-عين الميزان.

# ____________

# (1) الذريعة 25: 49.

# (2) الذريعة 23: 332.

# (3) الذريعة 10: 14.

# (4) الذريعة 18: 11 و 24: 222.

# 79 PageV01P000 رسالة في انتقاد مقالة: (ميزان الجرح و التعديل) للشيخ
~~جمال الدين القاسمي الدمشقي 1 ، طبعت في صيدا سنة 1330 ه 2 .

# 20-حاشية على عين الحياة في الفقه. طبعت في بمبي بالهند، و هي حاشية
~~باللغة الفارسية 3 .

# 21-تحرير المجلة. طبع في النجف، و أعيد طبعه بالأوفسيت في خمسة أجزاء.

# و هو هذا الكتاب في طبعته الجديدة المحققة.

# 22-مقتل الحسين عليه السلام. طبع مؤخرا طبعة محققة بنشر مكتبة الشريف
~~الرضي في مدينة قم سنة 1419 ه.

# أوله: (عن الإمام العسكري عليه السلام في تفسيره المشهور... ) .

# 23-حاشية على العروة الوثقى في الفقه.

# ____________

# (1) جمال الدين بن محمد سعيد بن قاسم القاسمي الدمشقي، عالم مشارك في بعض
~~أنواع العلوم.

# ولد بدمشق سنة 1866 م، و نشأ و تعلم بها، انتدبته الحكومة للرحلة ms0048 و إلقاء
~~الدروس العامة في البلاد السورية، فأقام في عمله هذا أربع سنوات، ثم رحل
~~إلى مصر و زار المدينة و عاد إلى دمشق فانقطع في منزله للتصنيف و إلقاء
~~الدروس في التفسير و علوم الشريعة الإسلامية و الأدب إلى أن توفي سنة 1914
~~م. من تصانيفه: محاسن التأويل في تفسير القرآن الكريم، قواعد التحديث،
~~مصطلح الحديث، دلائل التوحيد. و غيرها. (معجم المؤلفين 3: 157-158 و 11:
~~220 و 13:

# 420) .

# (2) الذريعة 15: 373 و 24: 296.

# (3) لغت نامه 12: 18023.

# 80 PageV01P000 طبعت في النجف.

# 24-تعليقة على كتاب: (الوساطة بين المتنبي و خصومه) للقاضي الجرجاني 1 .
~~25-تعليقة على كتاب: (معالم الإصابة في الكاتب و الكتابة) . 26-تعليقة على
~~ديوان السيد محمد سعيد الحبوبي 2 . 27-تعليقة على ديوان سحر بابل و سجع
~~البلابل للسيد جعفر الحلي 3 . و قد طبعت هذه التعاليق الأربع في لبنان.

# ____________

# (1) أبو العباس أحمد بن محمد بن أحمد الجرجاني الشافعي، فقيه أديب. تولى
~~قضاء البصرة، و توفي سنة 482 ه راجعا إلى البصرة من أصفهان. من تصانيفه:
~~الشافي، التحرير، البلغة، كنايات الأدباء و إشارات البلغاء. (معجم المؤلفين
~~2: 66) .

# (2) السيد محمد بن سعيد بن محمود بن قاسم بن كاظم بن حسين بن حمزة بن
~~مصطفى الحبوبي النجفي، ولد في النجف سنة 1266 ه. عالم عامل فقيه ثقة أمين
~~مجاهد أديب معروف. حضر دروس بعض الأعلام كدرس الشرابياني، و الميرزا أمين
~~الله الرشتي، و الشيخ محمد حسين الكاظمي، و الأغا رضا الهمداني، و الأغا
~~حسين قلي الهمداني، و الشيخ عباس الأعسم. له مجالس أدبية و محاضرات مفيدة.
~~كان من أعيان المجاهدين ضد الإنجليز، له ديوان شعر. توفي في ناصرية المنتفك
~~عند عودته من الجهاد لمرض أصابه أياما قلائل سنة 1333 ه عن عمر ناهز
~~السبعين سنة. و حمل جثمانه الطاهر إلى النجف و أقبر بعد الغروب بساعة في
~~الإيوان الكبير في جهة القبلة. و أعقب ولده السيد علي. (معارف الرجال 2:
~~291-293) .

# (3) السيد جعفر بن أحمد الحسيني الحلي النجفي. شاعر معروف، مدح الكثير من
~~أمراء عصره و علمائه، ورثى الإمام ms0049 الحسين عليه السلام و العلماء و الأدباء.
~~توفي سنة 1315 ه. (معارف الرجال 1:

# 171-176) .



# 81 PageV01P000 28-تعليقات على سفينة النجاة. لأخيه الشيخ أحمد آل كاشف
~~الغطاء في أربعة مجلدات تناولت جميع أبواب الفقه.

# 29-العبقات العنبرية في الطبقات الجعفرية. و هو أول مؤلف له في الأدب
~~تكفل تاريخ أسرته و ترجمة رجالها، كما تناول تاريخ النجف العلمي و الأدبي.

# طبع مؤخرا بتحقيق الدكتور جودت القزويني.

# 30-جنة المأوى. و هو على غرار الفردوس الأعلى، مطبوع.

# 31-شرح العروة الوثقى. في أربعة مجلدات كبيرة، و هو أول تأليفاته في
~~الفقه.

# 32-نزهة السمر و نهزة السفر. و هو مجموعة خواطره و مذكراته التي كتبها في
~~رحلته إلى الحج حدود عام 1329 ه.

# 33-تنقيح الكفاية في الأصول. 34-دائرة المعارف العليا. و هي مجموعة مباحث
~~في أصول الدين و فروعه في عدة أجزاء.

# 35-الشعر الحسن من شعر الحسين.

# 82 PageV01P000 و هو ديوان شعره، و يتضمن أكثر من سبعة آلاف بيت.

# 36-ملخص شرح العروة الوثقى. في مجلد واحد.

# 37-الخطب الأربع. 38-الخطبة التاريخية. 39-خطبة الاتحاد و الاقتصاد.
~~40-مناسك الحج (عربي-فارسي) . 41-حاشية على مجمع الرسائل. 42-الدروس
~~الدينية. 43-حاشية على كتاب الأسفار للشيخ صدر الدين الشيرازي 1 . 44-حاشية
~~على العرشية و رسالة الوجود للشيرازي أيضا. 45-حاشية على المكاسب. 46-حاشية
~~على الرسائل. 47-حاشية على كفاية الأصول.

# ____________

# (1) المولى صدر الدين محمد بن إبراهيم بن يحيى الشيرازي القوامي المعروف
~~بصدر المتألهين.

# من عظماء الفلاسفة الإلهيين. ولد بشيراز، و كان أول حضوره لطلب العلم عند
~~الشيخ بهاء الدين العاملي، ثم المحقق محمد باقر الداماد. له كتاب الأسفار
~~الشهير، توفي سنة 1050 ه، في البصرة في طريقه للحج. (أعيان الشيعة 9:
~~321-330) .

# 83 PageV01P000 48-رسالة في الجمع بين الأحكام الظاهرية و الواقعية و
~~مراتب الحكم. 49-حاشية على قوانين الأصول. 50-تعليقة على أمالي المرتضى 1 .
~~51-تعليقات على الفتنة الكبرى للدكتور طه حسين 2 . 52-تعليقة على الوجيز في
~~تفسير القرآن العزيز للشيخ على محيي الدين 3 .

# ____________

# (1) السيد أبو القاسم علي بن الحسين بن موسى بن محمد بن موسى بن ms0050 إبراهيم
~~بن موسى الكاظم عليه السلام المشهور بالسيد المرتضى علم الهدى. سيد علماء
~~الأمة و محيي آثار الأئمة، جمع حظا وافرا من العلوم. و كان فاضلا ثقة
~~جليلا. له: الشافي في الإمامة، و الذخيرة، و جمل العلم و العمل، و كتاب
~~الطيف و الخيال، و غيرها. توفي سنة 436 ه، و صلى عليه ابنه في داره و دفن
~~فيها.

# (الكنى و الألقاب 2: 480-484) .

# (2) ولد طه حسين في مصر العليا سنة 1889 ه، و فقد بصره و هو طفل. درس في
~~الأزهر ثم في الجامعة المصرية ثم في السوربون بباريس، و نال أعلى الدرجات
~~العلمية، و في سنة 1925 م عين أستاذا في الجامعة المصرية، ثم انتدب عميدا
~~لها، ثم مديرا لجامعة الإسكندرية، و في سنة 1950 م أصبح وزيرا للتعليم، كان
~~ذا ذكاء متوقد و عناد و نهج جديد و عاطفة لا حد لها. له تراث أدبي و فكري
~~ضخم نذكر منه: الأيام، و في الأدب الجاهلي، و مع أبي العلاء في سجنه، و
~~مستقبل الثقافة في مصر. توفي سنة 1973 م. (الجامع في تاريخ الأدب العربي
~~الحديث 335) .

# (3) علي بن الحسين بن محيي الدين بن عبد اللطيف بن نور الدين علي بن شهاب
~~الدين أحمد ابن أبي جامع العاملي الحارثي الهمذاني. مفسر، من علماء الشيعة
~~الإمامية. ولي مشيخة الإسلام و بعض الوظائف الشرعية في بلدة خلف آباد. من
~~آثاره: الوجيز في تفسير القرآن-

# 84 PageV01P000 53-مجموعتان من المنتخبات الشعرية. 54-عقود حياتي. و هو
~~ترجمة ضافية لشخصه بقلمه. و قد فقد هذا الكتاب قبل وفاته بسنتين، و معه
~~مجموع شعره الذي نظمه بعد الخمسين من عمره.

# 55-مبادئ الإيمان في الدروس الدينية. 56-نصيحة لعموم المسلمين. 57-نقد
~~كتاب: (ملوك العرب) للريحاني. نشر في جريدة النجف للمرحوم يوسف رجيب 1 .

# 58-رسالة في إرث الزوجة. 59-نقض الفتاوى الوهابية. طبع مؤخرا بتحقيق و
~~نشر دار الغدير البيروتية عام 1419 ه، و قد تكون هذه الرسالة المحققة أخيرا
~~مستلة من كتاب الآيات البينات.

# 60-مولد النبي صلى الله عليه و ms0051 آله و سلم و بعثته. 61-تعاليق على نهج
~~البلاغة.

# ____________

# ق-العزيز، فرغ من تأليفه في النجف سنة 1118 ه، و طبع في بغداد سنة 1953 م
~~الجزء الأول منه.

# توفي سنة 1135 ه. (معجم المفسرين لنويهض 11: 359) .

# (1) يوسف رجيب النجفي، أديب قصصي، ولد سنة 1895 م، نشأ و عاش بالنجف، و
~~أصدر مجلة النجف عامين، و بحث قصة الهادي الشمري و قصصا أخرى في بعض مجلات
~~العراق، و مرض فانتقل إلى ظهر الباشق بلبنان، فكانت فيه منيته سنة 1947 م.
~~(الأعلام للزركلي 8:

# 231) .

# 85 PageV01P000 62-التضحية في ضاحية الطف. 63-الحسين عليه السلام كتاب
~~الله التكويني. 64-المسائل القندهارية. و هو كتاب في اللغة الفارسية ترجم
~~إلى اللغة العربية و ألحق بكتاب الفردوس الأعلى.

# 65-رسالة في الاجتهاد و التقليد. 66-مجموعة الفتاوى. 67-منتخبات من الشعر
~~القديم. 68-صحائف الأبرار في وظائف الأسحار. 69-رسالة عن الاجتهاد عند
~~الشيعة. 70-نقود على بعض شروحات الشيخ محمد عبدة لنهج البلاغة. و قد يكون
~~هو كتاب التعاليق الماضي الذكر، كما هو الظاهر.

# و ترجم من الفارسية الكتب التالية:

# 1-فارسي هيئت.

# متعدد، للخواجة الطوسي و غيره. و المعروف بهذا العنوان هو (هيئت) للمولى
~~علي القوشجي 1 العامي طبع مكررا 2 .

# ____________

# (1) علاء الدين بن علي بن محمد القوشجي الحنفي، أصله من سمرقند. عالم
~~شارك في أنواع من العلوم. توفي سنة 879 ه. من تصانيفه: مسيرة القلوب في دفع
~~الكروب في علم الهيئة، تفسير سورتي البقرة و آل عمران، رسالة في موضوعات
~~العلوم، و غيرها. (معجم المؤلفين 7: 227) .

# (2) الذريعة 16: 94.

# 86 PageV01P000 2-حجة السعادة في حجة الشهادة.

# في بيان وقعة يوم الطف بكربلاء و سائر ما وقع في الدنيا سنة 61 ه من
~~الوقائع التاريخية. و الكتاب لاعتماد الدولة محمد حسن خان بن علي خان
~~المراغي 1 المتوفى سنة 1313 ه.

# فرغ المصنف منه سنة 1304 ه، و طبع بإيران سنة 1310 ه 2 .

# 3-رحلة ناصر خسرو 3 .

# كما ترجم بعض الفرائد المعروفة في الأدب الفارسي.

# و كذلك قام بالتقديم لبعض الكتب، ككتاب الذريعة، و كتاب المهدي ms0052

# ____________

# (1) محمد حسن خان بن علي خان المراغي الملقب باعتماد السلطنة، أديب مؤرخ،
~~كان وزيرا للطباعة في أيام السلطان ناصر الدين شاه القاجاري. توفي سنة 1313
~~ه. من آثاره: المآثر و الآثار، مرآة البلدان، مطلع الشمس في تاريخ خراسان و
~~التراجم من الرجال. (معجم المؤلفين 9: 186 و 205) .

# (2) الذريعة 6: 261-262.

# (3) أبو معين ناصر خسرو بن حارث القبادياني البلخي المروزي الملقب بحجت،
~~من شعراء اللغة الفارسية المطبوعين المجيدين. ولد في إحدى نواحي بلخ
~~(قباديان) سنة 394 ه، منذ نعومة أظفاره طلب العلم و الأدب، و من ثم تسلط
~~على جملة من العلوم العقلية و النقلية المتداولة آنذاك كالطب و الهندسة و
~~المنطق و الموسيقي و النجوم و الفلسفة و الكلام. تقلب في بعض المناصب أيام
~~السلطان محمود الغزنوي و ابنه مسعود. انتدب للبيعة للطريقة الإسماعيلية في
~~خراسان من قبل المستنصر بالله الفاطمي. له من المؤلفات: ديوان شعره الذي
~~يربو على عشرة آلاف بيت، مثنوي روشنائي نامه، سعادة نامه مثنوي، سفرنامه،
~~زاد المسافرين، خوان الإخوان، جامع الحكمتين، و غيرها. (لغت نامه 14:
~~22175- 22180) .

# 87 PageV01P000 و أحمد أمين، و كتاب دائرة المعارف الشيعية العامة.

# مرضه و وفاته و مدفنه

# أثر التعب و الكد في صاحب تلك الروح العظيمة، و كذلك الظروف الصعبة التي
~~كانت تواجه الفقيد، و قبل وفاته بشهر دخل مستشفى الكرخ ببغداد، و ذلك بدعوة
~~من وزارة الصحة عند ما أحست بتأخر في استرداد صحته نتيجة لإصابته بإلتهاب
~~البروستات.

# و لكنه-بعد إقامة لمدة قصيرة في المستشفى-آثر السفر إلى قرية من قرى
~~مدينة كرمان شاه الإيرانية يقال لها: (كرند) ، تقع بين كرمان شاه و خانقين-
~~و كان قد سافر إليها سابقا عام 1366 ه حيث نزل ضيفا حينها على الميرزا حسين
~~احتشامي-من أجل الاستجمام، بحيث يقضي بها بعض الأيام، و من ثم ليرجع إلى
~~زيارة كربلاء عيد الأضحى، فامتنع الأطباء عن السماح له بالخروج، و لكنه قرر
~~أن يمضي على رأيه، فسافر إليها ليلة السبت في السادس عشر من شهر ذي القعدة.

# و لنا هنا وقفة، ms0053 و هي: أنه أروع شاهد على قوة معين الأدب و استمرار دفقه
~~و عدم نضوبه ما حدث له قدس سره قبل موته من طغيان هذه المادة بعد أن أشغلته
~~الزعامة الدينية عن مواصلة النظم إلا في فترات لا يجد عنها محيصا، و هو
~~وصفه لقرية (كرند) و جلوسه عند عين ماء فوارة أهاجت حسه الأدبي، فانطلق
~~يغرد بقصيدة تعرب عن خواطر عميقة في حياته، و بعد نظمه لها بعشرة ساعات
~~توفى، و انطلقت روحه إلى الفردوس الأعلى.

# و قد بدأ النظم بقوله: (إن قريحة الشاعر كعين الماء، إن استعملت فارت،

# 88 PageV01P000 و إن أهملت غارت) .

# ثم قال:

# يدهش اللب من كرند رجال # مثل قلب البخيل جلمود صخره

# غير أن العيون منها جوار # و عيون البخيل لم تند قطره

# كم دروس منها استفدت فكانت # فكرة ثم عبرة ثم عبره

# يا جبال الأجيال و الدهر يعدو # للفنا و هي في البقاء مستقره

# وقفت و الزمان يمشي عليها # راكضا و هي في الفلا مشمخره

# قد سبقن الشعرى العبور عبورا # لجة الكون و احترزن المجره

# هي مثل الحديد صم و لكن # قد كستها الأشجار أينع خضره

# و ينابيعها تفيض زلالا # صفق الريح بالعذوبة نهره

# و عليها الطيور تشدو بلحن # جالب للثكول كل مسره

# نطحت جبهة السماء و لاحت # في جبين التاريخ للأرض غره

# وحدة و السيول قد فرقتها # قطعا فهي وحدة و هي كثره

# كل طود كالشيخ قد غالب الكون # عراكا فقوس الدهر ظهره

# سائلوها عن الملوك الخوالي # أين تيجانها و أين الأسره

# قصر (شيرين) هاهنا و عليها # ذاب (فرهاد) حسرة بعد حسره

# كم ملوك تنعمت في ذراها # ثم راحت في عالم الذر ذره

# و بهذي الشعاب كم عاش شعب # قد جهلناه حتى بناه و ذكره

# 89 PageV01P000 أين ساسان و السلاطين منه # ملاؤا الأرض بسط علم و قدره

# قد أقمنا بها زمانا فعمنا # برده و العراق يلفح حره

# نحن في الصيف و الشتاء علينا # قارص يجلب الأذى و المضره

# خير أوقاتنا الظهيرة فيها # نتسلى ms0054 ظهر النهار و عصره

# أوقفتنا تلك الجبال حيارى # نتحرى سر الجلال و سفره

# يذهب الفكر صاعدا ثم يهوي # واجدا في طريقه كل عبره

# يا بديع الجمال في كل قلب # نور ذاك الجمال أودع جمره

# قد سقتنا تلك الشمائل كأسا # فكسرنا و لم نذق قط خمره

# إن هذا الوجود بحر و لكن # أين من في الوجود يسبر قعره

# و لهذي الأكوان لب و لكن # ما عرفنا حتى لحاه و قشره

# و لهذي الحياة معنى و لكن # علنا بالممات نعرف سره

# ثم إن الشيخ قدس سره ما مضت عليه ليلتان في (كرند) حتى اعتراه عارض مفاجئ
~~ارتحلت روحه الطاهرة على أثره إلى الفردوس الأعلى، و ذلك في صباح يوم
~~الإثنين المصادف للثامن عشر من شهر ذي القعدة سنة 1373 ه، و للتاسع عشر من
~~شهر تموز عام 1954 م 1 .

# ____________

# (1) هذا هو التاريخ المثبت في: شعراء الغري 8: 128، و معجم المؤلفين 9:
~~250.

# و قيل: توفي في اليوم الخامس عشر من ذي القعدة. (معجم رجال الفكر و الأدب
~~3:

# 1049) .

# و قيل: توفي في اليوم السابع عشر من ذي القعدة. (شعراء الغري 8: 123) .

# 90 PageV01P000 و نقل جثمانه الطاهر إلى بغداد بعد أن حضر (كرند) ممثلوا
~~الحكومة العراقية، و ما إن وصل بغداد في الساعة الحادية عشرة مساء، حتى
~~كانت بغداد تموج بأهلها و المواكب تنتظر وصوله، و كان في مقدمة المستقبلين
~~أصحاب الفخامة و المعالي و السعادة و الوجوه، فحملوه من منطقة السيد سلطان
~~علي إلى محطة القطار.

# و لما وصل الجثمان في الساعة الواحدة و النصف بعد منتصف الليل هيء له
~~قطار خاص مؤلف من عربات الدرجة الأولى و الثانية، و قد ضم الشخصيات من
~~وزراء الدولة و الوجهاء و آل كاشف الغطاء، و سار إلى كربلاء فوصلها في
~~الساعة الخامسة صباحا 1 ، و من ثم إلى مدينة النجف الأشرف، فدفن في مقبرة
~~خاصة له في وادي السلام في قبر أعده الشيخ قدس سره لنفسه قبل موته بمدة
~~مديدة.

# قيل: إنه كان كثير الاختلاف و التردد ms0055 على قبره، و كان إذا انتهى إليه
~~اضطجع فيه، و راح يردد قوله تعالى بصوت حزين: رب ارجعون*`لعلي أعمل صالحا
~~فيما تركت 2 و دموعه جارية و حسراته وارية.

# و أقيمت على روحه الفاتحة من قبل الأسرة الكريمة في مسجدهم، و استمرت
~~الفواتح إلى يوم الأربعين، كما استمرت الوفود تتقاطر على الفواتح من مختلف
~~أنحاء العراق، ورثاه الشعراء و ناحه الخطباء، و أبنته الجمعيات، و نعته
~~الصحافة العالمية.

# ____________

# (1) في هامش معارف الرجال (2: 276) ما نصه: (إلا أن الحكومة الحاضرة تولت
~~تسيير الجثمان من طريق لا يمر بالجماهير المستقبلة، و بعد ساعات أعلموهم أن
~~الجثمان كاد أن يصل النجف، فما انتظاركم؟فرجعوا و ملؤهم السخط و النقمة) .

# (2) سورة المؤمنون 23: 99-100.

# 91 PageV01P000 و ممن أرخوا وفاته السيد محمد حسن الطالقاني بقوله:

# دارت بأرجاء الفضا صرخة # فطبقت أمواجها الخافقين

# هزت عمود الدين بل ضعضعت # أركانه و انهار من جانبين

# قضى حسين بكرند فذي # النعاة قد عادت بخفي حنين

# يا حسرة الإسلام مذ أرخوا # (أبكى الهدى و الفضل فقد الحسين)

# و كذلك أرخ وفاته الشيخ علي البازي 1 بسبعة تواريخ، أولها:

# مدينة العلم بكت قطبها # و من إلى الإسلام إنسان عين

# الحجة العظمى مثال التقى # فقيه شرع شافع النشأتين

# أبا حليم كيف يجدي البكا # عليك و النوح و صفق اليدين

# الدين قد أصبح ينعاك و الآي # التي بها انجلى كل رين

# قد فقدت خيرة تأريخها # (و افتقدت فيك الإمام الحسين)

# و آخرها قوله عند دفن الفقيد قدس سره:

# ذا مرقد ضم عظيما بكت # لفقده لما قضى كل عين

# و شرعة الإسلام تاريخها # (يندبها عند ضريح الحسين)

# ____________

# (1) الشيخ علي بن حسين بن جاسم بن إبراهيم بن محمد بن نصيف بن خليل بن
~~جاسم بن سلطان بن علي الشهير بالبازي. كان شاعرا مؤرخا خطيبا معروفا. ولد
~~في النجف سنة 1305 ه. انصرف إلى ممارسة الأدب الشعبي حيث كان موهوبا فيه، و
~~اتصل بالحاج زاير، و السيد ميرزة الحلي، و عبود غفلة. و كانت له شخصية
~~سياسية ms0056 و اكبت الحكم الشعبي و الثورة العراقية. (شعراء الغري 6 : 363-418)
~~.

# 92 PageV01P000 و هكذا طوى هذا الفقيه الكبير و المصلح العظيم صفحة مشرقة
~~بالعظمة و الأعمال الصالحة و الخدمات الإسلامية.

# عقبه

# لم تذكر المصادر شيئا عن أولاد الشيخ قدس سره سوى أنه قد أعقب ولدين
~~صالحين هما: الشيخ عبد الحليم، و الشيخ محمد شريف.

# منهجية تحقيق الكتاب

# يمكن تلخيص النقاط المتبعة في تحقيق الكتاب بما يلي:

# 1-الاعتماد في تحقيق الكتاب على النسخة المتداولة لكتاب (تحرير المجلة)
~~المطبوعة من قبل المطبعة الحيدرية التابعة للمكتبة المرتضوية في النجف
~~الأشرف عام 1359 ه و التي أعيد طبعها بالأوفسيت في إيران، و قد اصطلحت
~~عليها بالمطبوع أثناء تصحيح الكتاب، و لعدم العثور على نسخة من (مجلة
~~الأحكام العدلية) اعتمدت بعض شروح المجلة-و بخاصة شرح سليم اللبناني و شرح
~~علي حيدر-كمصدر لألفاظ موادها، فأشرت إلى مواقع الاختلاف إن وجدت و لم أشر
~~إلى مواضع الاتحاد، إلا في موارد المقابلة، أي: في حالة اتحاد ألفاظ المادة
~~المذكورة في المتن مع شرح من شروح (المجلة) دون الشروح الأخرى.

# 2-القيام بعملية تقويم النص و الإخراج الفني له على حسب القواعد المتبعة
~~في التحقيق.

# 3-القيام باستخراج الآيات القرآنية الكريمة الواردة في الكتاب.

# 4-القيام باستخراج الأحاديث و الروايات التي ذكرها المصنف أو أشار إليها،
~~و إرجاعها-قدر الإمكان-إلى أغلب المصادر الحديثية المعتمدة سنية أم شيعية،
~~و قد اعتمدت على الوسائل بصورة رئيسية عند تخريج الأحاديث الشيعية، و أشرت-
~~في بعض المواضع-إلى الاستبصار و الفقيه و غيرهما من الكتب الأربعة. مع
~~العلم بأن صياغة الهامش المحتوي للوسائل يتضح

# 93 PageV01P000 بالمثال التالي: الوسائل ما يكتسب به 8: 3 (17: 102) فإن
~~المقصود:

# الوسائل، الباب الثامن من أبواب ما يكتسب به، الحديث الثالث (الجزء
~~السابع عشر، صفحة 102) ، و قد عمدت إلى ذكر الاختلافات بين النص المذكور و
~~المصدر الأصلي له إن وجدت.

# 5-تخريج النصوص الفقهية الواردة في الكتاب، و ذلك بالرجوع إلى كتب
~~الفقهاء المعتبرة. و بما أن (المجلة) و موادها على المذهب الحنفي فقد انصب
~~التخريج الفقهي ms0057 للمواد على الكتب المعتمدة لدى المذهب الحنفي بالدرجة
~~الأولى و بقية المذاهب بالدرجة الثانية. و في حالة الاتفاق في الحكم يتم
~~درج المصادر لمختلف المذاهب في المسألة، و أما في حالة الاختلاف فقد تمت
~~الإشارة إلى ذلك ببيان موضع الاختلاف و تدعيمه بالمصادر المتاحة.

# 6-شرح الألفاظ الغريبة بالاعتماد على المعاجم اللغوية المختلفة.

# 7-ترجمة الأعلام الواردة أسماؤهم في ثنايا الكتاب بذكر نبذة عن حياتهم و
~~دراستهم و أهم آثارهم إن وجدت و كذلك سنة وفياتهم، و من ثم الإحالة على
~~المعاجم الرجالية المختلفة لحياتهم و آثارهم، عدا ما يتعلق بمقدمة التحقيق،
~~حيث قد اعتمدت-مراعاة للاختصار-على مصدر واحد لكل ترجمة سوى بعض التراجم.

# 8-تخريج الأقوال التي فيها نوع من الإبهام و نسبتها إلى قائليها، و ذلك
~~كألفاظ: (قيل، يدعى، يتوهم) و ما شاكلها. و قد تم العثور على أغلب الموارد
~~في طيات الكتاب.

# 9-تحريك بعض المواضع المهمة التي تحتاج إلى الضبط بالشكل حتى لا يلتبس
~~الأمر، و لكي تسهل القراءة و يسهل فهم مراد المصنف.

# 94 PageV01P000 10-إرجاع التعابير التي يذكرها المصنف في الكتاب مثل:
~~(تقدم، سبق، سيأتي) و ما شاكلها إلى مواضعها الأصلية من الكتاب.

# 11-تصحيح بعض الأخطاء النحوية و اللغوية و الإملائية و المطبعية الموجودة
~~في الكتاب مباشرة دون الإشارة-في بعض الأحيان-إلى ذلك في الهامش؛ لوضوح
~~الأمر فيها.

# 12-عنونة بعض مطالب الكتاب عند الحاجة.

# 13-وضع الفهارس التفصيلية العامة للكتاب، كفهارس: الآيات و الروايات و
~~الأشعار و الأمثال و الأعلام و الأماكن و محتوى الكتاب و المصادر و الكتب
~~الواردة في المتن و غيرها.

# 14-القيام بكتابة النص على الرسم الإملائي المتعارف هذه الأيام، لا على
~~ما هو الموجود في الكتاب من الاعتماد على الرسم الإملائي القديم.

# 15-التقديم بدراسة مختصرة لمجلة الأحكام العدلية و شروحها، و كذلك دراسة
~~عن المؤلف: حياته و آثاره و ما قيل فيه و كتابه، مستفيدا -و بخاصة في القسم
~~الأول من الدراسة-من كتابات الأستاذ الدكتور عبد الجبار شرارة.

# كلمة شكر و تقدير

# أتقدم بآيات الشكر و التقدير إلى ms0058 مجمع التقريب بين المذاهب الإسلامية، و
~~أخص بالذكر سماحة آية الله الشيخ محمد مهدي الآصفي (دامت بركاته) رئيس
~~الهيئة العلمية لمركز البحوث و الدراسات العلمية؛ لما بذله من عناية و
~~ملاحظات قيمة أثناء الإشراف على تحقيق الكتاب.

# كما أتقدم بالشكر و الثناء الجميل لسماحة حجة الإسلام و المسلمين الشيخ
~~محمد مهدي نجف (دام عزه) مدير مركز البحوث و الدراسات

# 95 PageV01P000 العلمية التابع للمجمع العالمي للتقريب بين المذاهب
~~الإسلامية.

# و أخيرا أسأل الله تبارك و تعالى أن يجعل عملي هذا خالصا لوجهه الكريم، و
~~أن يتجاوز عن أخطائي و يتقبل مني هذا الجهد الضئيل أمام عظمته و فضله.

# كما أود أن أهدي ثواب هذا العمل المتواضع إلى روح والدتي الكريمة تغمدها
~~الله تعالى برحمته الواسعة.

# و آخر دعواهم أن الحمد لله رب العالمين.

# 17 ربيع الأول (ذكرى ميلاد الرسول الأكرم صلى الله عليه و آله و سلم)
~~1422 ه محمد الساعدي

# 97 PageV01P000

### | نموذج مصور

# من النسخة

# المعتمد عليها في تحقيق الكتاب

# 99 PageV01P000 بسم الله الرحمن الرحيم مقدمة الكتاب احمدك اللهم و
~~اشكرك، و استعين بك مصليا على نبيك و اله و صل؟؟؟ الكرام، و بعد، فقد تكرر
~~علي الطلب من بعض الشباب المهذب من طلاب الحقوق ان اكتب و جيزا في الأحوال
~~الشخصية و المعاملات المالية على طريقة فقه الامامية.

# و لما كانت (مجلة العدلية) او مجلة الأحكام هي الكتاب المقرر تدريسه في
~~معاهد الحقوق من زمن الأتراك الى اليوم نظرت فيه فوجدته مع حسن ترتيبه و
~~تبويبه، و غزارة مادته محتاجا الى التنقيح و التحرير، و الاشارة الى ما فيه
~~من الزيادة و التكرير، و بيان مدارك بعض القواعد و الفروع و ذكر مبانيها
~~حسب الفن من الادلة و الاصول، و الكتاب المزبور على ما يظهر من اسلوبه و
~~يقلب عليه انه كتاب فقه لا تدوين قانون اوانه (فقه قانوني: او قانون فقه) و
~~على كل، فقد امليت هذه الخواطر و جعلتها كتحرير لذلك الكتاب

# و الغرض المهم من ذلك. ms0059 (امران) . (الأول) الشرح و التعليق عليه و حل بعض
~~معقدانه؟؟؟ و مشكلاته و[الثاني]بيان ما ينطبق منها على نموذج للصفحة
~~الاولى من المجلد الاول للنسخة المعتمدة

# 100 PageV01P000 و منه نستمد التوفيق للجميع و ان يسهل لنا متابعة
~~التاليف و النشر الى خاتمة هذا الكتاب انشاء الله و لا شك انه يحتاج الى
~~عدة اجزاء اخرى فعسى ان يفسح الله عز شأنه في العمر الى اكمالها بلطفه و
~~عناياته انه الكريم المنان و به المستعان نموذج للصحفة الاخيرة من المجلد
~~الاول

# 101 PageV01P000 المقدمة في بيان «الاصطلاحات الفقهية المتعاقة
~~بالأمانات» «تمهيد مفيد» اعلم ان كل انسان وقع في يده مال غيره فاما ان
~~يكون استيلاؤه عليه باذن المالك، أو باذن الشارع، او بدون اذن واحد منهما،
~~و الاول اما ان يكون لمصلحة المالك فقط او لمصلحة القابض او لمصلحتهما، و
~~من الاول الامانة بالمعنى الاخص و هي الوديعة التي هي القيام بحفظ مال
~~الغير باذنه بغير جعل و لا فائدة، و من الثاني العاريه التي هي اباحة
~~للانتفاع أو تمليك للمنفعة بغير عوض، و من الثالث الاجارة فانها لمنفعة
~~المالك من حيث اخذ الاجرة و لمنفعة المستأجر من حيث استيفاء المنفعة و كل
~~هذه تعد من الامانات و لكن بالمعنى الخاص و هى اعم من نموذج للصفحة الاولى
~~من المجلد الثاني للنسخة المعتمدة

# 102 PageV01P000 قبول و لا قبض بل يتحقق بالإيجاب مع النية و قصد التقرب،
~~فيقول في الايجاب اسكنتك داري مدة عمرك أو مدة عمري أو عشر سنين فان لم
~~يعين و اطلق صحت و كان للمالك الفسخ و الرجوع متى شاه

# الاحكام اذا تمت الشرائط كان كل واحد منها لازما الى الامد المجعول في
~~الصيغة فان كان زمانا معينا كعشر سنين و مات المالك في اثنائها انتقلت
~~العين الى ورثته مسلوبة المنفعة بقية المدة و ان مات المجلس عليه انتقلت
~~بقية المدة الى ورثته، و ان كان الامد عمر المالك فمات انتهى التحبيس و
~~انتقلت الى ورثته، و كذلك ينتهي بموت ms0060 المحبس عليه و ان كان الامد عمره و في
~~صورة العكس تنتقل العين مسلوبة المنفعة و تنتقل المنفعة لوارث المحبس عليه
~~و في صورة الاطلاق و عدم تعيين امد تبطل بموت كل واحد منهما

# (261) اطلاق السكنى يقتضي سكناه بنفسه و من جرت عادته بالسكنى معه كزوجته
~~و ولده و خادمه و ضيفة و ليس له ان يسكن معه اجنبيا و لا باجرة و لا مجانا،
~~و للمالك ان يتصرف في رقبة العين المحبسة بانواعها كيف شاء من انواع التصرف
~~بيعا و هبة و غيرهما اما الرهن فمشكل و اما الاجارة فان كان بالنسبة الى ما
~~بعد الامد فجائز و اما بالنسبة الى مدة الحبس التي نقل المنفعة فيها الى
~~غيره فباطل الا اذا ملكه المنفعة مطلقا فهو فضولي

# نموذج للصفحة الاخيرة من المجلد الثاني

# 103 PageV01P000 بعض الصور الشخصية

# للشيخ محمد حسين كاشف الغطاء رحمه الله

# 104 PageV01P000 105 PageV01P000 اسكن الشيخ محمد حسين كاشف الغطاء

# 106 PageV01P000 اسكن الشيخ محمد حسين كاشف الغطاء في صورتين مختلفتين

# 107 PageV01P000 اسكن الشيخ محمد حسين كاشف الغطاء في شبابه

# 108 PageV01P000 اسكن الشيخ محمد حسين كاشف الغطاء في البصرة بمسجد السيد
~~عبد الحكيم الصافي أثناء الاحتفاء به في طريقه إلى كرانشي لحضور المؤتمر
~~الإسلامي 1952 يظهر في الصورة من اليسار: الشيخ المظفر، العلامة السيد
~~العراقين ثم الشيخ كاشف الغطاء ثم السيد أمير محمد القزويني و السيد عبد
~~الحكيم داخل الدائرة

# اسكن الشيخ كاشف الغطاء و إلى يساره الحاج أمين الحسيني مفتي فلسطين،
~~أخذت أثناء المؤتمر الإسلامي في القدس الشريف سنة 1931

# 109 PageV01P000 بسم الله الرحمن الرحيم

### | مقدمة الكتاب

# أحمدك اللهم، و أشكرك، و أستعين بك مصليا على نبيك و آله و صحبه الكرام.

# و بعد:

# فقد تكرر علي الطلب من بعض الشباب المهذب من طلاب الحقوق أن أكتب و جيزا
~~في الأحوال الشخصية و المعاملات المالية على طريقة فقه الإمامية.

# و لما كانت (مجلة العدلية) أو (مجلة الأحكام) هي الكتاب المقرر تدريسه في
~~معاهد الحقوق من زمن الأتراك ms0061 إلى اليوم، نظرت فيه، فوجدته -مع حسن ترتيبه و
~~تبويبه و غزارة مادته-محتاجا إلى التنقيح و التحرير، و الإشارة إلى ما فيه
~~من الزيادة و التكرير، و بيان مدارك بعض القواعد و الفروع، و ذكر الأصول و
~~الفروع، و ذكر مبانيها حسب الفن من الأدلة و الأصول.

# و الكتاب المزبور-على ما يظهر من أسلوبه و يغلب عليه-أنه 1 كتاب فقه، لا
~~تدوين قانون، أو أنه فقه قانوني، أو قانون فقه.

# و على كل، فقد أمليت هذه الخواطر، و جعلتها كتحرير لذلك الكتاب.

# و الغرض المهم من ذلك أمران:

# ____________

# (1) الظاهر زيادة هذه الكلمة.

# 110 PageV01P000 و الغرض المهم من ذلك أمران:

# الأول: الشرح و التعليق عليه، و حل بعض معقداته و مشكلاته.

# و الثاني: بيان ما ينطبق منها على مذهب الإمامية و ما يفترق.

# و عسى-في طي ذلك-يستبين الوزن بين فقه سائر المذاهب الإسلامية و فقه
~~المذهب الجعفري، و ما فيه من غزارة المادة، و سعة الينبوع، و كثرة الفروع،
~~و قوة المدارك، و رصانة المباني، و سمو المعاني، و مطابقة العقل و العرف في
~~الأكثر، و مع بعد النظر.

# على أننا لا نبخس حق القوم، و لكل وجهة هو موليها 1 و كلا وعد الله
~~الحسنى 2 و كل واحد من أعلام فقهاء الإسلام قد استفرغ وسعه، و جد و اجتهد
~~و سعى، و كل سعيه مشكور.

# و نسأله تعالى أن يجعل مساعينا خالصة لوجهه الكريم، و أن يلهمنا الحق، و
~~يصون أقلامنا و أقدامنا من خطوات الخطأ و عثرات الخطايا، و يجعله مؤلفا
~~نافعا و أثرا خالدا.

# و أقصى ما أرجوه من المطالعين الأفاضل و الشباب المهذب أن يتجردوا- عند
~~النظر فيه-من بعض العواطف لنا أم علينا حتى ينظروا إلى الأشياء كما هي، و
~~يعطوها حقها بمعيار العدل و الإنصاف من دون إسراف و لا إجحاف.

# اللهم، أنت وليي في الدنيا و الآخرة، توفني مسلما، و ألحقني بالصالحين.

# و قد جرت عادة المؤلفين-في الغالب-أن يذكروا أمام المقصود مقدمة

# ____________

# (1) سورة ms0062 البقرة 2: 148.

# (2) سورة النساء 4: 95، سورة الحديد 57: 10.

# 111 PageV01P000 تشتمل على أمور تفيد مزيد بصيرة في العلم و الكتاب.

# و نحن-بتوفيقه تعالى-نذكر-من باب المقدمة-أمورا لعلها تنفع في الغرض إن
~~شاء الله.

# الأول: أهم شيء يلزم معرفته بادئ بدء أن الله سبحانه لما تعلقت مشيئته
~~بإيجاد هذا النوع، و هو المسمى: بالبشر، و قضت حكمته أن يعمر به هذه الكرة
~~التي تسمى: بالأرض، و يمهد له فيها وسائل الرقي باختياره إلى مدارج القدس و
~~معارج السعادة في أولاه و أخراه، لذلك أودع فيه غرائز و أوضاعا 1 ، و فطره
~~على سجايا و طباع، قمينة 2 له بالغرض الذي خلق من أجله.

# فجعل فيه الشهوة، و الغضب، و ما يتشعب منهما من الحرص، و الطمع، و
~~الطموح، و التعالي، و ما إلى ذلك مما لسنا بصدد إحصائه.

# و لكن لما كان من لوازم تلك الشناشن 3 التغالب و التكالب، و التشاحن و
~~التطاحن، و سعي بعض في هلاك بعض، و حب الإثرة و الإمرة، و كان إرخاء العنان
~~لتلك الغرائز و تركها على رسلها مما يعود بنقض الغرض من خلق الإنسان، لا
~~جرم احتاجت القوتان إلى قوة أخرى تكبح طغيانها و تمسك عنانها و تعدل
~~أوزانها، فنفخ فيه من روحه القوة العاقلة؛ لتكون هي المسيطرة على جماح تلك
~~القوتين الجبارتين.

# و لما كانت قوة العقل البشري نوعا محدودة، و حظيرة إدراكاته ضيقة، و
~~كثيرا ما تكون في كثير من البشر ضعيفة، و ما أكثر ما تتغلب واحدة من تينك
~~القوتين على القوة العاقلة، فيصبح العقل أسير الهوى و العاطفة، فكان من

# ____________

# (1) في المطبوع: (أوضاع) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# (2) قمين: خليق، و جدير. (لسان العرب 11: 310) .

# (3) الشنشنة: الطبيعة، و الخليقة، و السجية. (لسان العرب 7: 220) .

# 112 PageV01P000 الضروري-في العناية الأزلية-مناصرة العقل بمساعد و قائد
~~برفده في مهمتين:

# الأولى: تعريفه ما لا يصل إدراكه إليه من مقادير الخير و الشر، و مقاييس
~~السعادة و الشقاء.

# الثانية: مؤازرته على عامليه إذا تمردا عليه، و هما: الشهوة و الغضب، و 1 ms0063
~~الهوى و العاطفة.

# فكان ذلك القائد و المساعد للعقل هم الأنبياء و الرسل الذين جاؤونا
~~بالشرائع الإلهية و أسباب سعادة البشر في الحياتين.

# و كانت عناية الشريعة الإسلامية بالأخص من بين سائر الشرائع السماوية قد
~~اهتمت أشد الاهتمام بسن القوانين و الأحكام، و حفظ هذه الحياة حتى جعلتها
~~في كفة الحياة الأخرى، بل أرجح منها، فقالت: «من لا معاش له لا معاد له» 2
~~، و قالت: «ليس خيركم من ترك دنياه لآخرته و لا من ترك آخرته لدنياه، بل
~~خيركم من أخذ حظا من هذه و حظا من هذه» 3 و: «اعمل لدنياك و اعمل لآخرتك» 4
~~و فوق ذلك كله قوله تعالى: و ابتغ فيما آتاك الله الدار الآخرة و لا تنس
~~نصيبك من الدنيا 5 .

# ____________

# (1) مكان حرف: (و) بياض في المطبوع، فأثبتناه مراعاة للسياق.

# (2) لم نعثر عليه في مظانه بعد التتبع الحثيث.

# (3) لم نعثر عليه بلفظه، و لكن قريب من هذا الحديث رواية: «ليس منا من
~~ترك دنياه لدينه، أو ترك دينه لدنياه» .

# لا حظ: الفقيه 3: 156، البحار 75: 321، الوسائل مقدمات التجارة 28: 1
~~(17: 76) .

# (4) ورد الحديث بلفظ: «اعمل لدنياك كأنك تعيش أبدا، و أعمل لآخرتك كأنك
~~تموت غدا» في: الفقيه 3: 156، الوسائل مقدمات التجارة 28: 2 (17: 76) .

# (5) سورة القصص 28: 77.

# 113 PageV01P000 وفاقت على الشريعتين قبلها، فقالت: و رهبانية ابتدعوها 1
~~و: «لا رهبانية في الإسلام» 2 و: و على الذين هادوا حرمنا كل ذي ظفر 3 .

# و ما عتم 4 اليتيم الأمي صاحب الشريعة الإسلامية أن أصبح مؤسس شريعة، و
~~مشرع قوانين، و مجدد دين، و محيي أمة، و منفذ أحكام، و قاضي خصام، و رافع
~~رايات و أعلام، و قائد جيوش، و محطم عروش، و إمام محراب، و شاهر حراب، و
~~مروج تجارة، و معلم زراعة و صناعة، إلى غير ذلك من مقومات الحياة المشتركة،
~~و المنافع المتكافئة، و السعادة التي تنظم 5 الحياتين، و تضمن الفوز في
~~النشأتين.

# كل ذلك ليعرف البشر ارتباط هذه الحياة بالأخرى، و أن السعادة هناك من
~~هاهنا. ms0064

# ثم لما كان من قضاء الله الأزلي و قدره المحتوم أن لا قرار لأحد في هذه
~~الدار و أنها جسر و قنطرة إلى الدار الأخرى، فمات الأنبياء و هلك الحكماء و
~~غاب الأولياء و السفراء، و لكن الله سبحانه حي لا يموت، و حكمته في خليقته
~~لا تعطل.

# و لما أزمع خاتم الأنبياء على الرحيل إلى جوار ربه لم يترك أمته سدى،

# ____________

# (1) سورة الحديد 57: 27.

# (2) كشف الخفاء 2: 510.

# و ورد بلفظ: «ليس في أمتي رهبانية» في الوسائل الصوم المحرم و المكروه 5:
~~4، آداب السفر 1:

# 4 (10: 524 و 11: 344) .

# (3) سورة الأنعام 6: 146.

# (4) عتم الرجل عن الشيء: كف عنه بعد المضي فيه، أو أبطأ. (لسان العرب 9:
~~40) .

# (5) في المطبوع: (تنتظم) ، و الأنسب ما أثبتناه.

# 114 PageV01P000 و لم يدع الخلائق هملا 1 ، و لم تبطل بموته حجج الله و
~~بيناته، و براهينه و آياته: فلله الحجة البالغة 2 بل ترك فيهم كتاب الله و
~~سنته، يستنبط منها العلماء أحكام الوقائع المتجددة و القضايا الحادثة.

# و هؤلاء العلماء هم المجتهدون، و إذا كانوا من أهل الورع و الصلاح و حصلت
~~لهم ملكة الاستنباط و استفراغ الوسع في الاستخراج، فهم ورثة الأنبياء و
~~مراجع الأمة و خلفاء الأئمة و مصابيح الهدى.

# و في الحديث: «مجاري الأمور بأيدي العلماء» 3 «و مدادهم أفضل من دماء
~~الشهداء» 4 .

# و من هنا نعرف أن الاجتهاد باب رحمة على العباد، و ما زال باب الاجتهاد
~~مفتوحا عند الإمامية من عهد صاحب الرسالة إلى اليوم.

# و لكن هذه القضية بيننا و بين إخواننا المسلمين من بقية المذاهب قد تورطت
~~بين تفريط و إفراط.

# فالإمامية فتحوا باب الاجتهاد على مصراعيه حتى أدى ذلك إلى الفوضى
~~المضرة، و صار يدعيه حتى من لا يصح أن يطلق عليه اسم المتفقة فضلا عن
~~الفقيه.

# ____________

# (1) يقال: تركت الماشية هملا، أي: سدى ترعى بغير راع ليلا و نهارا.
~~(المصباح المنير 641) .

# (2) سورة الأنعام 6: 149.

# (3) البحار 97: 80، بأدنى تفاوت.

# (4) ورد الحديث بلفظ: «إذا كان يوم القيامة جمع الله عز و جل الناس في
~~صعيد ms0065 واحد، و وضعت الموازين، فتوزن دماء الشهداء مع مداد العلماء، فيرجع
~~مداد العلماء على دماء الشهداء» في البحار 2: 14 و 7: 226.



# 115 PageV01P000 و بقية المسلمين قد سدوا باب الاجتهاد بتاتا، و اقتصروا
~~على المذاهب الأربعة.

# و قد ضاع الاعتدال و الوسط في هذه الناحية، كما ضاع في غيرها، و لا حول و
~~لا قوة إلا بالله 1 .

# الثاني: أن مدار العقود و المعاملات على الأموال، و ليس للمال حقيقة
~~عينية خارجية كسائر الأعيان تتمحض في المالية تمحض سائر الأنواع في حقائقها
~~النوعية، و إنما هو: حقيقة اعتبارية ينتزعها العقلاء من الموجودات الخارجية
~~التي تتقوم بها معايشهم، و تسد بها حاجاتهم الضرورية و الكمالية.

# فمثلا: الحبوب و الأطعمة مال؛ لأن البشر محتاج إليها في أقواته و حياته.

# و هكذا كل ما كان مثل ذا من حاجات الملابس و المساكن و نحوها، قد انتزع
~~العقلاء منها معنى وصفيا عرضيا يعبر عنه: بالمال، و هو من المعقولات
~~الثانوية باصطلاح الحكيم 2 .

# و لما كانت مدنية الإنسان لا تتم إلا بالحياة المشتركة، و هي تحتاج إلى
~~المقايضة و التبادل في الأعيان و المنافع، و كان التقابض بتلك الأعيان-و هي
~~العروض-مما لا ينضبط، أرادوا جعل معيار يرجع إليه في المعاملات، و يكون هو
~~المرجع الأعلى و الوحدة المقياسية، فاختاروا الذهب و الفضة، و ضربت سكة
~~السلطان عليهما؛ لمزيد الاعتبار في أن يكون عليهما المدار، فماليتهما أمر
~~اعتباري محض لا فرق بينهما و بين سائر المعادن و غيرها من

# ____________

# (1) بعد كلمة: (قوة) بياض في المطبوع، فأثبتنا الباقي مراعاة للسياق.

# (2) المعقولات الثانوية: ما لا يكون بإزائها شيء موجود في الخارج.
~~(التعريفات للجرجاني 154) .

# 116 PageV01P000 حيث الذات و الحقيقة.

# و لذا-في هذه العصور-حاولت بعض الدول قلب الاعتبار إلى الورق، و لكن مع
~~الاعتماد عليهما.

# و مهما يكن الأمر، فإن المال لما كانت حقيقته تقوم على الاعتبار، فكما
~~اعتبروا الأجناس الخارجية مالا، فكذلك اعتبروا ذمة الرجل العاقل الرشيد
~~مالا، و لكن مع الالتزام و التعهد.

# فإذا التزم لك الثقة الأمين ms0066 بمال في ذمته، و ثقت به و جعلته كمال في يدك
~~أو صندوقك، و كذا العقلاء يعتبرون أن لك مالا عنده.

# أما من لا عهدة له و لا ذمة كالسفيه و المجنون و الصغير، بل و السفلة من
~~الناس الذين لا قيمة لأنفسهم عندهم الذي يعدك و يخلف و يحدثك فيكذب و يلتزم
~~لك و لا يفي بالتزامه، فهؤلاء لا ذمة لهم و لا شرف، و التزامهم عند العقلاء
~~هباء، و لا يتكون من التزامهم عند العرف مال.

# فالمال إذا نوعان: خارجي عيني و هو النقود و العروض، و اعتباري فرضي و هو
~~ما في الذمم، أعني: الالتزام و العهدة.

# و الالتزام تأثيره لا ينحصر بالمال، بل يتمطى و يتسع حتى يحتضن جميع
~~العقود، بل و كافة الإيقاعات.

# ألا ترى أن البيع إذا صهره التمحيص لم تجد خلاصته إلا تعهدا و التزاما
~~بأن يكون مالك للمشتري عوض ماله الذي التزم أنه لك؟فيترتب على هذا الالتزام
~~مبادلة في المالين بانتقال مال كل واحد إلى الآخر، و يتحقق النقل و
~~الانتقال كأثر لذلك الالتزام.

# 117 PageV01P000 و هكذا الإجارة و الجعالة، بل و الإيقاع كالعتق و
~~الإبراء، بل و النكاح و الطلاق كلها تعهدات و التزامات و إبرام و نقض و حل
~~و عقد، تبانى عقلاء البشر من جميع الأمم و العناصر على اتباعها و العمل بها
~~كقوانين لازمة و دساتير حاسمة، يسقط عن درجة الإنسانية من لا يلتزم بها في
~~كل عرف و لغة.

# ثم لما انبثق نور الإسلام بشريعته الغراء أكدت و أبدت تلك الوضعية
~~الحكيمة و القاعدة القويمة، و أقرت العرف على معاملاتهم، و ألزمتهم
~~بتعهداتهم و التزاماتهم بعمومات: أوفوا بالعقود 1 و: تجارة عن تراض 2 و
~~نظائرها 3 ، إلا ما ورد النهي عنه بالخصوص كبيع الربا 4 و بيع الغرر 5 و
~~أمثاله.

# فإن أطلقت العقد لزمك الاحتفاظ بالتزامك أبدا، و إن جعلت لك خيارا أو
~~جعله الشارع لك جاز لك نقضه إذا شئت.

# و حيث عرفت أن ms0067 العقود ليست سوى التزامات يستبين لك أنها-تحقيقا- ليست سوى
~~نسب و إضافات؛ ضرورة أن الالتزام معنى يتقوم بملتزم، و ملتزم

# ____________

# (1) سورة المائدة 5: 1.

# (2) سورة النساء 4: 29.

# (3) كقوله تعالى: و أحل الله البيع من سورة البقرة 2: 275.

# (4) حيث ورد قوله تعالى: و أحل الله البيع و حرم الربا، و قوله تعالى:
~~يمحق الله الربا و يربي الصدقات، و قوله تعالى: يا أيها الذين آمنوا اتقوا
~~الله و ذروا ما بقي من الربا إن كنتم مؤمنين من سورة البقرة 2: 275 و 276 و
~~278.

# و انظر الروايات الواردة في الباب الأول من أبواب الربا في الوسائل (18:
~~117-124) .

# (5) راجع الوسائل آداب التجارة 40: 3 (17: 448) .

# 118 PageV01P000 له، و ملزم به، مثلا: البائع و المشتري و البيع، أي:
~~المعاوضة و المبادلة و ما يقارب ذلك.

# و مفاهيم هذه العناوين-أعني: بيع، معاوضة، مبادلة-أيضا معاني نسبية
~~إضافية تتقوم بطرفين: عوض و معوض، ثمن و مثمن.

# و هذان هما الركنان في عقود المعاوضات، لا البائع و المشتري، بخلافه في
~~عقود المناكحات، فإن الأركان هناك هو الزوج و الزوجة، لا المهر و توابعه.

# إذا فأركان العقد في الأموال مطلقا ثلاثة: الصيغة الدالة على الالتزام
~~بالمعاملة، و العوضان و هما: الثمن و المثمن. و في الزواج: الصيغة، و
~~الزوج، و الزوجة.

# و يعتبر في كل واحد من الأركان في المقامين شروط و أوصاف، لو اختل واحد
~~منها بطل العقد. أما لو اختل شرط في غير الأركان و كانت الأركان بشروطها
~~حاصلة، لم يبطل العقد، و لكن يحدث فيه خيار تخلف الشرط، و ينقلب من اللزوم
~~إلى الجواز، و يكشف ذلك عن وقوعه جائزا.

# فالأصل في الالتزامات اللزوم، إلا أن يجعل الشارع أو المتعاقدان أو
~~أحدهما فيه حق الفسخ، فيكون جائزا بالعرض، أو يكون-بحسب أصل جعله عند
~~العقلاء-غير لازم و مبنيا على الجواز.

# و أقصى مبالغ التحقيق: أن المالك حين يخرج ماله عن ملكه تارة يقطع كل
~~علاقته منه و يجعل كل سلطنة له على المال لغيره، و أخرى يخرجه و يترك له
~~ناحية من تلك ms0068 السلطنة الواسعة، و هي حق استرداده أو حق فسخ العقد الذي وقع
~~عليه، و يكون أثره رجوع المال إلى مالكه الأول على

# 119 PageV01P000 اختلاف القولين أو الاحتمالين في حقيقة الفسخ.

# ثم إن بقاء هذه العلقة في المال تارة بجعله أو جعل الشارع كما عرفت، و
~~أخرى تكون من خصوصيات ذات العقد، و ذلك كما في العقود الجائزة بطباعها
~~كالهبة و العارية و الوديعة و أمثالها، و أكثر ما يكون ذلك في العقود
~~التبرعية.

# فالهبة-مثلا-من طبيعتها الجواز، إلا أن يعرض عليها ما يوجب لزومها مثل:
~~كونها معوضة، أو لذي رحم. عكس البيع الذي من طبيعته اللزوم، إلا أن يعرض
~~عليه ما يوجب جوازه.

# و كذا العارية من طبعها الجواز و الرجوع بها متى شاء، إلا أن يلزمها
~~الشرط، كما أن من طبيعتها عدم الضمان، إلا أن تكون عارية ذهب أو فضة.

# و هذه الخصوصيات و الكيفيات اعتبرها الشارع، و قيد بها تلك العقود
~~العرفية، و ضبطها بتلك الحدود نظرا للصالح العام حسب علمه و إحاطته في
~~الحقوق المشتركة و النظام الأتم.

# و نحن حيث نتكلم في أحكام العقود و المعاملات ننظرها من جهتين:

# جهتها العرفية، و جهتها الشرعية. فنأخذ بالاعتبارات العرفية بوجه عام، ثم
~~نعقبه بالنظر في الأدلة الشرعية، و ما لها من التصرف الخاص من منع بات أو
~~اعتبار بعض القيود و الخصوصيات، فنتبعه إن كان، و إلا فالعمومات تلزمنا بما
~~عليه العرف العام في معاملاتهم.

# و عسى أن يأتي شيء من شواهد ذلك إن شاء الله.

# الثالث: يعرف الفقه بأنه: معرفة الأحكام الشرعية الفرعية عن أدلتها

# 120 PageV01P000 التفصيلية 1 .

# و هذا التعريف سواء كان سالما من النقد أو غير سالم، فهو يعطي صورة
~~إجمالية يتميز بها هذا العلم عن غيره من العلوم.

# و المراد بالمكلف هو: البالغ العاقل القادر.

# و الأدلة هي: القواعد الممهدة لتحصيل معرفة الحكم الإلهي الشرعي من
~~الكتاب، و السنة، و الإجماع، و العقل.

# و الأحكام الشرعية هي: ما بلغه الرسول عن الله من القضايا المتعلقة ms0069
~~بأعمال المكلفين وضعا أو تكليفا.

# و الأحكام التكليفية هي: الخمسة المشهورة التي يجمعها الاقتضاء و
~~التخيير.

# و الحكم الوضعي هو: السبب، و الشرط، و المقتضي، و المانع، و الصحة، و
~~الفساد، و البطلان، و العلة التامة و الاختلاف بين السبب و الشرط و بينه و
~~بين

# ____________

# (1) انظر: ذكرى الشيعة 1: 40، القواعد و الفوائد 1: 30، التنقيح الرائع
~~1: 5، معالم الدين (قسم الفقه) 1: 90، التمهيد في تخريج الفروع على الأصول
~~50، نهاية السؤل 1: 22، إرشاد الفحول 1: 27، الرسائل الأحمدية 3: 86،
~~قوانين الأصول 2.

# و قد اختلفت تعاريف الفقه الاصطلاحي، فقد قيل: هو افتتاح علم الحوادث على
~~الإنسان، أو افتتاح شعب أحكام الحوادث على الإنسان، و قيل: اعتقاد علم
~~الفروع في الشرع، و قيل:

# استنباط حكم المشكل من الواضح، و قيل: معرفة النفس ما لها و ما عليها، و
~~قيل: اسم لمعرفة دقائق آفات النفوس و الاطلاع على الآخرة و حقارة الدنيا، و
~~قيل: اسم الفقه يعم جميع الشريعة التي من جملتها ما يتوصل به إلى معرفة
~~الله و وحدانيته و تقديسه و سائر صفاته و إلى معرفة أنبيائه و رسله عليهم
~~السلام، و منها علم الأحوال و الأخلاق و الآداب و القيام بحق العبودية و
~~غير ذلك. راجع البحر المحيط 1: 21-23.

# 121 PageV01P000 المقتضي بالاعتبار.

# و على كل، فالأحكام الشرعية هي: التي شرعها سبحانه على لسان رسوله
~~الظاهري و الباطني؛ لحفظ نظام الهيئة الاجتماعية للبشر، و علاقتهم به جل
~~شأنه، أو علاقة بعضهم ببعض.

# فهي إذا لا تخلو إما أن تكون متعلقة بعمل يكون تمام الغرض منه صلة العبد
~~بربه و نفسه، أو صلته بأبناء جنسه.

# الأول: هو العبادات، كالصلاة و أخواتها.

# الثاني: ما يكون أهم الغرض منه ضبط النواميس، و أهمها ثلاثة: النفوس، و
~~الأعراض، و الأموال.

# فما تعلق بالمال من حيث كسبه و تحصيله لا يخلو إما أن يكون بقول، أو عمل.

# و الأول إما أن يكون متقوما بطرفين، أو بطرف واحد.

# و الأول-و هو العقود-: إما أن يكون مقابلة مال بمال، فهي عقود المعاوضات،
~~و إما أن يكون ms0070 المال من طرف واحد، فهي عقود الارتفاق و المجانيات كالهبة و
~~الصدقات و أمثالها.

# أما الذي يتقوم بطرف واحد فهو الإسقاط، و الإبراء، و التعهدات
~~الابتدائية.

# أما ما لا يحتاج إلى القول من أنواع الكسب فهو العمل.

# و هو إما أن يكون اختيارا، أو قهريا.

# فالأول: كالحيازة، و الاصطياد، و إحياء الموات، و أمثالها.

# 122 PageV01P000 و الثاني: كالإرث، و الوصية بناء على ما هو الأصح من عدم
~~حاجتها إلى القبول 1 و منه الوقف على البطون، بل و الزكوات، و الأخماس، و
~~النذور. فإن جميع هذه الأنواع أسباب للملك القهري من غير قول و لا عمل.

# و أما ما يتعلق بالأعراض فهو النكاح الذي شرع لحفظ النسل و تكوين الأسر و
~~العائلات الذي به عمارة الدنيا و حفظ النوع البشري، و يتبعه أنواع الفرقة و
~~الطلاق و الظهار و نظائرها.

# و أما ما يتعلق بالنفوس فقد يكون فك نفس كالعتق و أخواته، و قد يكون
~~تدارك نفس كالديات و القصاص و الحدود.

# و لما كانت كل هذه الوسائل تستدعي المعاشرة، و المعاشرة قد تفضي إلى
~~المعاسرة، و هي تفضي إلى الخصومة، لذلك جعل الشارع الحكومة و القضاء؛ ليكون
~~لها القول الفصل و القضاء الحاسم للخصومات.

# فهذه جملة أبواب الفقه الذي يبحث فيه عن كل واحد من تلك العناوين، و عن
~~أحكامها، و أدلتها، و فروعها.

# و قد جمعوها-على الجملة-في أربعة 2 :

# عبادات: و هي: ما يكون الغرض المهم منها الطاعة و الامتثال و النفع
~~الأخروي.

# و معاملات: و هي: ما يكون الغرض المهم منها المال، و تتوقف على

# ____________

# (1) لاحظ تفصيل المسألة في الجواهر 28: 250 و ما بعدها.

# (2) قارن: ذكرى الشيعة 1: 63، التنقيح الرائع 1: 14، كشف الالتباس 1: 23.

# 123 PageV01P000 طرفين.

# و إيقاعات: و هي: نسب و إضافات يكفي في تحقيقها طرف واحد.

# و أحكام: و هي: حدود، و عقوبات.

# و كل ذلك تقريبات يقصد منها الإشارة الإجمالية، و بيان الوسائل و
~~الغايات.

# و نقول في بيان أوسع و أجمع: إن الملحوظ في الفقه ms0071 هو النواميس المقدسة، و
~~الشارع المقدس-بحكمته الواسعة-شرع العبادات تنويرا للقلوب و تربية للأرواح
~~و تهذيبا للأخلاق و أخذا بهذا النوع البشري من حضيض البهيمية إلى كمال
~~الإنسانية و الملكية، و ربط المعاملات بالعقود حفظا للوئام و ضبطا للنظام،
~~و جعل القصاص و الديات احتفاظا بالنفوس، و بالجهاد و قتل المرتد حفظ الدين،
~~و بتحريم المسكرات و حد شاربها حفظ العقل، و بتحريم الزنى و أخويه الخبيثين
~~حفظ الأنساب، و بتحريم الغصب و السرقة و قطع يد السارق حفظ الأموال، و
~~بتحريم الغيبة و البهتان و القذف و الحد عليه حفظ الأعراض، و بجعل منصب
~~القضاء قطع التشاجر و الخصومات.

# هذه فذلكة مهمات شريعة الدين الإسلامي و أحكامه و فلسفة تشريعها و أنموذج
~~أسرارها، فهل تجد دينا أوسع و أجمع و أرصن و أتقن من هذا؟!

# الرابع-من الأمور-: أن جميع مدارك الأحكام و أدلتها ترجع إلى قواعد و
~~قوانين عامة بها يستنبط الحكم من الكتاب و السنة و تابعيهما العقل و
~~الإجماع.

# 124 PageV01P000 و الأدلة عندنا-معشر الإمامية-تنحصر بهذه الأربعة 1 .

# أما غيرنا من فقهاء الإسلام فقد يدخلون الظن و القياس و الاستحسان 2 ،
~~مما ورد المنع الشديد في أخبار أئمتنا عليهم السلام عن الميل إليه 3 فضلا
~~عن الاعتماد عليه.

# و الغرض: أن العمدة في استخراج الحكم و استنباطه من الأدلة هي تلك
~~القواعد العامة.

# و هي كثيرة، ذكرت (المجلة) منها مائة مادة سيتضح لك-فيما بعد- تنقيح
~~القول فيها.

# و قد أفرد القواعد العامة بالتأليف جماعة من علمائنا الأعلام، و المطبوع
~~المتداول منها أربعة:

# الأول: (عناوين) المير فتاح المراغي رحمه الله 4 .

# و هو نفيس في بابه، جمع فيه كثيرا من القواعد الفقهية و الأصولية، و أكثر

# ____________

# (1) انظر التنقيح الرائع 1: 5.

# (2) لاحظ: المحرر في أصول الفقه 2: 148، البرهان في أصول الفقه 2: 3، شرح
~~تنقيح الفصول 445 و ما بعدها، تقريب الوصول 113.

# (3) راجع الباب السادس من أبواب صفات القاضي من الوسائل (27: 35-62) .

# (4) السيد مير عبد الفتاح الحسيني المراغي. كان عالما فاضلا. قرأ على
~~أبناء الشيخ ms0072 جعفر كاشف الغطاء. له: العناوين، و تقرير لبحث الشيخ علي كاشف
~~الغطاء تعليقا على الشرائع، و تقرير لبحث الشيخ موسى كاشف الغطاء و كذلك
~~الشيخ علي في الأصول، فرغ منه سنة 1241 ه، و له تقريرات لبحث الشيخ موسى
~~على بعض كتب الفقه من الشرائع و على اللمعة و شرحها، تاريخ بعضها سنة 1243
~~ه. توفي سنة 1250 ه.

# (أعيان الشيعة 8: 31، ريحانة الأدب 2: 433-434، طبقات أعلام الشيعة
~~(الكرام البررة) 2: 755) .

# 125 PageV01P000 من تقريرات درس أستاذيه: جدنا موسى بن جعفر كاشف الغطاء
~~1 ، و أخيه علي بن جعفر 2 .

# الثاني: (العوائد) لمعاصره الملا مهدي النراقي رحمه الله 3 .

# ____________

# (1) الشيخ موسى بن الشيخ جعفر كاشف الغطاء، العالم الفقيه و الأصولي
~~المدقق. ولد حدود سنة 1180 ه في النجف. و تتلمذ على يد والده و على الشيخ
~~أسد الله التستري. و كان من جملة تلاميذه الميرزا فتاح المراغي. ألف كتاب
~~الصلاة، و منية الراغب شرح بغية الطالب، و رسالة في الدماء الثلاثة. توفي
~~بالنجف سنة 1243 ه.

# (الكنى و الألقاب 3: 103، معارف الرجال 3: 26-29، أعيان الشيعة 10:
~~178-179) .

# (2) الشيخ علي بن الشيخ جعفر كاشف الغطاء، كان عالما فقيها محققا أديبا.
~~تخرج على والده، و تتلمذ على يديه جملة من الأعلام منهم: شريف العلماء
~~المازندراني، و السيد إبراهيم القزويني، و الشيخ علي بن عبد الله حرز الدين
~~النجفي، و الميرزا فتاح المراغي، و الشيخ الأنصاري، و السيد مهدي القزويني،
~~و السيد حسين الكوهكمري، و غيرهم. ألف كتاب الخيارات، و كتابا في حجية
~~الظن، و القطع و البراءة و الاحتياط، و له تعليقات على عدة رسائل. توفي في
~~الحائر الحسيني سنة 1253 ه، و حمل جثمانه الطاهر إلى النجف، و أقبر مع
~~والده.

# (الكنى و الألقاب 3: 103، معارف الرجال 2: 93-95، أعيان الشيعة 8:
~~177-179) .

# (3) الشيخ أحمد بن مهدي-و يقال: محمد مهدي-بن أبي ذر النراقي الكاشاني.
~~ولد سنة 1185 ه، أو سنة 1186 ه في (نراق) قرية من قرى كاشان. كان عالما
~~فاضلا جامعا لأكثر العلوم شاعرا مجيدا، و كانت ms0073 له شفقة عظيمة على الضعفاء و
~~الفقراء، و همة عالية في تحمل أعبائهم و سد حاجاتهم. قرأ على: والده، و على
~~السيد بحر العلوم الطباطبائي، و الشيخ جعفر كاشف الغطاء، و السيد
~~الشهرستاني. من جملة تلاميذه الشيخ الأنصاري. و يروي عنه بالإجازة الأغا
~~محمد علي بن محمد باقر الهزار جريبي الأصفهاني. كتب بعض المؤلفات المفيدة،
~~منها: معراج السعادة، و عوائد الأيام، و عين الأصول، و مناهج الوصول إلى
~~علم الأصول، و مشكلات العلوم، و كتاب في التفسير، و غيرها. توفي سنة 1245 ه
~~في نراق، و حمل إلى النجف، فدفن خلف الحضرة الشريفة في جانب الصحن المطهر.
~~-



# 126 PageV01P000 و هو دون الأول في الإتقان.

# الثالث: (تمهيد القواعد) للشهيد الثاني رحمه الله 1 .

# الرابع: (القواعد) للشهيد الأول (رضوان الله عليه) 2 .

# ____________

# (1) زين الدين بن نور الدين علي بن أحمد بن محمد بن علي بن جمال الدين بن
~~تقي بن صالح ابن مشرف العاملي الطلوسي الجبعي المعروف بالشهيد الثاني. ولد
~~سنة 911 ه، كان عالما فاضلا جليل القدر رفيع المنزلة ورعا زاهدا. تتلمذ
~~على: والده، و المحقق الميسي، و شمس الدين محمد بن مكي الدمشقي، و الشيخ
~~أحمد بن جابر، و غيرهم. و تتلمذ على يده جملة من الأفاضل منهم السيد نور
~~الدين علي الموسوي والد صاحب المدارك، و السيد علي بن الحسين الصائغ، و
~~والد الشيخ البهائي، و الشيخ محمد بن الحسين الحر العاملي جد والد صاحب
~~الوسائل، و المولى محمد بن محمد بن علي الجيلاني. من مؤلفاته: روض الجنان،
~~و الروضة البهية، و المقاصد العلية، و تمهيد القواعد، و شرح الألفية، و
~~مسالك الأفهام، و غيرها. استشهد في القسطنطينية سنة 965 ه.

# (أمل الآمل 1: 85-91، تنقيح المقال 1: 472-473، الفوائد الرضوية 186-192،
~~الكنى و الألقاب 2: 381-386، هدية الأحباب 167-168، أعيان الشيعة 7:
~~143-158، معجم مؤلفي الشيعة 275-276، معجم المؤلفين 4: 193) .

# (2) أبو عبد الله محمد بن مكي بن حامد المطلبي الجزيني العاملي المعروف
~~بالشهيد الأول، الفقيه المشهور. ولد سنة 734 ه، قرأ على: ms0074 فخر المحققين، و
~~السيد عميد الدين الحلي، و غيرهما من الخاصة و العامة. و قرأ عليه: المقدار
~~السيوري، و محمد بن عبد العالي الكركي، و غيرهما. كان فقيها محدثا مدققا
~~ورعا. و أشهر مؤلفاته: القواعد و الفوائد، و الدروس الشرعية، و غاية
~~المراد، و اللمعة الدمشقية، و غيرها. استشهد بدمشق سنة 786 ه.

# (جامع الرواة 2: 203، نقد الرجال 4: 329، شذرات الذهب 6: 294، أمل الآمل
~~1: 181-183، لؤلؤة البحرين 143-148، رياض العلماء 5: 180-191، تنقيح المقال
~~(أبواب الميم) 3: 191- 192، الفوائد الرضوية 645-653، الكنى و الألقاب 2:
~~341-344، هدية الأحباب 165، أعيان الشيعة 10: 59-64) .

# 127 PageV01P000 و هو أتقن الجميع.

# و على غزارة مادة هذه المؤلفات قد بقى كثير من القواعد العامة لم يتعرض
~~لها، و توجد جمهرتها في كتب الأصحاب متفرقة في أبواب الفقه.

# و على كل، فنحن نشرع-بتوفيقه تعالى-بذكر مواد (المجلة) ، و بيان ما عندنا
~~من تفسير أو ملاحظة، ثم نعقبها بذكر ما يحضرنا من القواعد العامة الكلية
~~التي اعتمد عليها أصحابنا (قدست أسرارهم) جمعنا منها ما تيسر و حضر.

# 129 PageV01P000 بحث القواعد العامة في (المجلة)

### || 
# بسم الله الرحمن الرحيم و له الحمد

# (مادة: 2) الأمور بمقاصدها 1 .

# هذا مأخوذ من الحديث النبوي المشهور: «إنما الأعمال بالنيات، و لكل امرئ
~~ما نوى» 2 .

# و لكن مورد هذا الأحاديث في غير العقود و المعاملات من العبادات و
~~العادات.

# مثلا: الإحسان إلى شخص إن كان النية و القصد منه التقرب إليه فالأجر
~~عليه، و إن كان القصد التقرب إلى الله فأجره على الله.

# و هو أول حديث في صحيح البخاري 3 : «إنما الأعمال بالنيات، و إن

# ____________

# (1) لا حظ: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 54، المنثور في القواعد 3: 284،
~~القواعد للحصني 1: 208، الأشباه و النظائر للسيوطي 38، الأشباه و النظائر
~~لابن نجيم 39، العناوين 1:

# 390.

# (2) صحيح مسلم 3: 1515-1516، سنن أبي داود 2: 269، سنن الترمذي 4:
~~179-180، سنن النسائي 6: 158.

# و انظر الوسائل مقدمة العبادات 5، النية 1 (1: 46 و ما بعدها و 6: 5) .

# (3) أبو عبد الله محمد بن إسماعيل بن إبراهيم بن المغيرة البخاري. روى
~~عن: إبراهيم بن حمزة الزبيري، و أحمد بن حنبل، ms0075 و إسحاق بن راهويه، و غيرهم.
~~و روى عنه: الترمذي، و النسفي، و ابن أبي الدنيا، و آخرون. له من المصنفات:
~~الصحيح، و التاريخ الكبير، و غيرهما. كتب-

# 130 PageV01P000 لكل امرئ ما نوى، فمن كانت هجرته إلى دنيا يصيبها أو إلى
~~امرأة ينكحها فهجرته إلى ما هاجر إليه... » إلى آخره 1 .

# و الغرض من هذه الأحاديث بيان وجه القصد لا بيان اعتبار القصد و لزومه؛
~~إذ هو ضروري من العقلاء، و يستحيل صدور عمل من العاقل غير الغافل بغير قصد.

# (مادة: 3) العبرة في العقود للمقاصد و المعاني، لا للألفاظ و المباني 2 .

# اعتبار القصود في العقود مما لا شك فيه و لا ريب، بمعنى: أن العقد إذا
~~خلا من قصد فهو لغو، بل كل كلام كذلك.

# و لكن إناطة المدار في العقد على القصد وحده دون اللفظ غير صحيح.

# كيف!و قد ورد في السنة الصحيحة: «إنما يحرم الكلام و يحلل الكلام» 3 بل
~~لا يتحقق العقد إلا باللفظ الخاص، و لكن مع القصد.

# ____________

# ق-بخراسان و الحجاز و الشام و العراق و مصر. توفي ليلة الفطر سنة 256 ه.

# (الجرح و التعديل 7: 191، الثقات لابن حبان 9: 113-114، الإكمال لابن
~~ماكولا 1:

# 259، الأنساب للسمعاني 1: 293، تهذيب الكمال 24: 430-461، سير أعلام
~~النبلاء 12: 391-471، مرآة الجنان 2: 124-125، تهذيب التهذيب 9: 41-47،
~~طبقات الحفاظ 248-249، شذرات الذهب 2: 134-136، الكنى و الألقاب 2: 71-73)
~~.

# (1) صحيح البخاري 1: 58 و 8: 538.

# (2) لا حظ: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 174، منع الموانع 500 و ما
~~بعدها، المنثور في القواعد 2: 371، القواعد للحصني 1: 401، الأشباه و
~~النظائر للسيوطي 304، الأشباه و النظائر لابن نجيم 234، العناوين 2: 48.

# (3) الوسائل أحكام العقود 8: 4 (18: 50) .

# 131 PageV01P000 فالقاعدة الصحيحة هنا هي ما عبر عنها فقهاؤنا بقولهم:
~~العقود تابعة للقصود 1 .

# يريدون: أن كل معاملة-كالبيع و الإجارة و الرهن-لها ألفاظ تخصها بحسب
~~الوضع و الشرع يعبر عنها: بالعقد، و لكنها لا تؤثر الأثر المطلوب من ذلك
~~العقد إلا بقصد معناه من لفظه، فلو لم يقصده أو قصد معنى آخر-كما لو قصد من
~~البيع الإجارة أو من الإجارة البيع و ms0076 لو مجازا-كان باطلا، لا أن المدار على
~~القصد وحده دون اللفظ، كما في مادة المتن.

# أما المثال الذي ذكره و سماه: بيع الوفاء، و يسمى عند الإمامية: بيع
~~الخيار، فهو عند فقهائنا أجمع بيع حقيقة 2 و لا يجري عليه شيء من أحكام
~~الرهن.

# و سيأتي تحقيق ذلك في محله إن شاء الله 3 .

# (مادة: 4 و 5 و 6) .

# هذه القواعد الثلاث 4 كلها ترجع إلى أصل واحد، و هو الاستصحاب

# ____________

# (1) راجع: العوائد 159، الجواهر 23: 126.

# (2) انظر: الخلاف 3: 19، التذكرة 1: 521، جامع المقاصد 4: 293، المسالك
~~3: 202، مقابس الأنوار 248، مفتاح الكرامة 10: 971، الجواهر 23: 36،
~~المكاسب 5: 127.

# (3) سيأتي في ص 149 و 312 و 507.

# (4) المادة الرابعة: (اليقين لا يزول بالشك) .

# و المادة الخامسة: (الأصل بقاء ما كان على ما كان) .

# و المادة السادسة: (القديم يترك على قدمه) .

# كما في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 20-21، درر الحكام 1: 20-21.

# و للمقارنة لا حظ: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 13، المنثور في القواعد
~~2: 255 و 257 و 286، القواعد للحصني 1: 268 و 269، الأشباه و النظائر
~~للسيوطي 118 و 119، إيضاح المسالك 386، الأشباه و النظائر لابن نجيم 75 و
~~76.

# 132 PageV01P000 و وجوب إبقاء ما كان على ما كان المأخوذ من أحاديث: «لا
~~تنقض اليقين بالشك» 1 و بناء العقلاء على عدم رفع اليد عن الأمر الذي كان
~~متيقنا بعروض الشك فيه.

# و يمكن أن يرجع إليها أيضا أصل براءة الذمة المذكور 2 في (المادة: 8) .

# بل و إليها يرجع أيضا ما في (المادة: 9) بل و (المادة: 10) بل و
~~([المادة]: 11) 3 فإن مرجع الجميع إلى الاستصحاب.

# و قوله: الأصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته 4 هي القاعدة المعروفة عندنا
~~بأصالة تأخر الحادث 5 .

# مثلا: إذا شككنا أن زيدا مات في هذه السنة فيرث أباه الذي قد مات في

# ____________

# (1) الوسائل نواقض الوضوء 1: 1 (1: 245) ، و قد وردت روايات بهذا المعنى
~~في: صحيح مسلم 1: 276، مجمع الزوائد 1: 242-243.

# (2) في المطبوع: (المذكورة) ، و الأنسب ما أثبتناه.

# (3) المادة التاسعة: (الأصل في الصفات العارضة العدم... ) كما في: شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 22، درر الحكام 1: 23.

# و المادة العاشرة: ms0077 (ما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يقم الدليل على
~~خلافه... ) كما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 23.

# أو بلفظ: (ما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يوجد المزيل) كما في درر
~~الحكام 1: 24.

# أما المادة الحادية عشرة فستأتي الإشارة إليها عما قريب.

# و للمقارنة لا حظ الأشباه و النظائر للسيوطي 129.

# (4) و هي المادة الحادية عشرة. و للمقارنة لا حظ: المنثور في القواعد 1:
~~174، الأشباه و النظائر للسيوطي 132، الأشباه و النظائر لابن نجيم 84.

# (5) لا حظ: الوافية في أصول الفقه 187، العناوين 1: 92، فرائد الأصول 1:
~~128.

# 133 PageV01P000 السنة التي قبلها، أو مات قبل سنتين فلا يرث، نحكم
~~باستحقاقه الإرث؛ لأصالة تأخر الحادث.

# و مرجع ذلك إلى الاستصحاب، و عدم رفع اليد عن اليقين بالشك فيه؛ لأن
~~اليقين لا ينقض إلا بيقين مثله.

# و القصاري: أن المتن ذكر سبع مواد، و كلها ترجع إلى قاعدة واحدة كان يجب
~~الاكتفاء بها عن الجميع، و لو لم تستند تلك المواد إلى الاستصحاب المدلول
~~على حجيته في علم الأصول بالعقل و النقل 1 لم يكن وجه للاستناد إليها و
~~الاعتماد عليها، فذكر الاستصحاب يغني عن ذكرها.

# أما

# (المادة: 7) الضرر لا يكون قديما 2

# فيظهر أنها كالتقييد أو التخصيص لما قبلها، فإنه لما قال:
~~القديم[يترك]على قدمه ، قال: إلا الضرر فإنه لا يترك. )

# و حينئذ تكون هذه المادة هي (مادة: 20) الضرر يزال ، فإنها تعم الضرر
~~القديم و الحادث، و (مادة: 31) الضرر يدفع بقدر الإمكان 3 ، فهذه ثلاث مواد
~~تغني عنها واحدة.

# ____________

# (1) للاطلاع على الأقوال في المسألة لا حظ: المعتمد 2: 325، التبصرة 526،
~~عدة الأصول 2: 755، المستصفى 1: 377، ميزان الأصول 2: 936، المحصول 6: 109
~~و 121، الإبهاج 3: 168، الإحكام للآمدي 4: 367، تيسير التحرير 4: 176.

# (2) بمعنى: أنه لا يعتبر قدمه، و لا يحكم ببقائه، كما في درر الحكام 1:
~~22.

# قارن: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 41، المنثور في القواعد 1: 174،
~~القواعد للحصني 1: 333، الأشباه و النظائر للسيوطي 132، الأشباه و النظائر
~~لابن نجيم 84.

# (3) انظر: المنثور في القواعد 2: 320، الأشباه و النظائر لابن نجيم 106.

# 134 PageV01P000 أما

# (المادة: 8) و هو أصل البراءة 1

# فهو أصل أصيل مستقل، و تبتني عليه كثير من الفروع ms0078 الفقهية.

# و هو و إن كان يتداخل مع الاستصحاب في كثير من موارده، و لكن جهة النظر
~~في كل واحد تختلف عن الآخر، فإن حكم العقل بوجوب دفع الضرر المحتمل يقضي
~~بلزوم الامتثال عند احتمال التكليف.

# فيتجه البحث في أن قاعدة: (قبح العقاب بلا بيان) و أمثالها مما دل على
~~البراءة عقلا و شرعا، هل تقتضي الأمن من ضرر العقوبة أو 2 لا؟في أبحاث
~~ضافية مبسوطة في محلها من فن الأصول 3 .

# أما ما ذكره في المتن من الإتلاف و الاختلاف في المقدار 4 ، فاستصحاب
~~براءة الذمة يغني عن أصل البراءة، بل هو مقدم عليه، كما حقق في محله و عند
~~أهله 5 .

# (مادة: 12) الأصل في الكلام الحقيقة 6 .

# هذا الأصل ركن من أركان المباحث الأصولية، و يعبرون عنه: بأصالة

# ____________

# (1) راجع: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 218، الأشباه و النظائر للسيوطي
~~122، الأشباه و النظائر لابن نجيم 78.

# (2) في المطبوع: (أم) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# (3) لا حظ: تقريرات المجدد الشيرازي للروزدري 4: 54 و ما بعدها، منهاج
~~الأصول 4: 89 و ما بعدها.

# (4) بقوله: (فإذا أتلف رجل مال آخر، و اختلفا في مقداره كان القول
~~للمتلف، و البينة على صاحب المال لإثبات الزيادة) . راجع شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 22.

# (5) انظر منهاج الأصول 5: 395.

# (6) راجع: اللمع 39، القواعد للحصني 1: 393، الأشباه و النظائر للسيوطي
~~139، الأشباه و النظائر لابن نجيم 91.

# 135 PageV01P000 الحقيقة تارة و أصالة عدم القرينة أخرى.

# و إذا كانت في العام يعبر عنها: بأصالة العموم و أصالة عدم التخصيص 1 .

# فإذا وردت كلمة في كلام، و احتملنا أن المتكلم أراد غير معناها الحقيقي
~~تجوزا و لا قرينة ظاهرا، نقول: إنه أراد المعنى الحقيقي؛ لأصالة الحقيقة.

# و لو ادعى-بعد ذلك-إرادة غيرها لم يقبل منه.

# فلو اعترف-مثلا-أنه قتل زيدا، ثم قال: أردت قتله الأدبي، لم يسقط عنه
~~القصاص أو الدية، إلا أن تكون هناك قرينة حال أو مقال.

# و إلى هذه القاعدة تعود:

# (المادة: 13) لا عبرة بالدلالة في مقابلة التصريح 2 .

# فإن المعنى الصحيح الذي ينبغي أن تحمل هذه المادة عليه ms0079 هو: القاعدة
~~المعروفة عند الأصوليين من: (أن النص مقدم على الظاهر) 3 سواء كانت الدلالة
~~من مقال، كما في قوله تعالى: إن الله يغفر الذنوب جميعا 4 مع قوله تعالى:
~~إن الله لا يغفر أن يشرك به و يغفر ما دون ذلك 5 أم 6

# ____________

# (1) قارن: التبصرة 123، المحصول 1: 339، الإبهاج 1: 314 و 315، مقالات
~~الأصول 1:

# 438 و 468، منهاج الأصول 2: 323.

# (2) ورد: (للدلالة) بدل: (بالدلالة) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~25، درر الحكام 1:

# 28.

# (3) انظر: المعتمد 1: 294-295، المستصفى 2: 20-21، المحصول 1: 231 و 3:
~~151- 152.

# (4) سورة الزمر 39: 53.

# (5) سورة النساء 4: 48 و 116.

# (6) في المطبوع: (و) ، و الأنسب ما أثبتناه.

# 136 PageV01P000 من حال، كما لو وهبه عينا، فإن فيه دلالة على الإذن
~~بالقبض، لكن لو منعه عن القبض سقطت تلك الدلالة.

# و مرجع كل ذلك إلى بناء العقلاء على الأخذ بالظاهر، و تقديم الأظهر
~~فالأظهر حتى ينتهي إلى النص الذي لا يحتمل فيه الخلاف.

# فمن تكلم بكلام له ظهور بالوضع أو بالقرينة و ادعى إرادة خلافه لم يقبل
~~منه، بل يؤخذ بظاهر لفظه الذي هو الطريق العقلائي للكشف عن إرادته و قصده.

# و إلى ذلك ترجع:

# (المادة: 14) لا مساغ للاجتهاد في مورد النص 1 .

# فإن مثل قوله عليه السلام: «البيعان بالخيار ما لم يفترقا» 2 ظاهر بل نص
~~فيما ذهبت إليه الإمامية من ثبوت الخيار بعد الإيجاب و القبول حتى يتفرق
~~المتبايعان، و هو الذي يسمونه خيار المجلس 3 و وافقهم الشافعية على ذلك 4 .

# ____________

# (1) لا حظ: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 406، فتاوى السبكي 2: 435-436،
~~القواعد للحصني 3: 338-340، الأشباه و النظائر للسيوطي 208، الأشباه و
~~النظائر لابن نجيم 134.

# (2) مسند أحمد 2: 9، صحيح البخاري 3: 137-138، صحيح مسلم 3: 1163-1164،
~~سنن الترمذي 3: 547، السنن الكبرى للبيهقي 5: 269-272، كنز العمال 4: 46 و
~~92 و 93 و 95.

# و انظر الوسائل الخيار 1: 1-4 (18: 5-6) بأدنى تفاوت.

# (3) الخلاف 3: 7 و 9، مفتاح الكرامة 10: 926، المكاسب 5: 27.

# (4) و كذلك الحنابلة. انظر: الحاوي الكبير 6: 34، الأشباه و النظائر
~~للسيوطي 703، مختصر الإفادات 307.



# 137 PageV01P000 فقول الحنفية: إن المراد تفرقهما في الكلام، فإذا فرغا
~~من الكلام و تم الإيجاب ms0080 و القبول فلا خيار 1 -و بذلك أنكروا خيار المجلس و
~~هو كما ترى- عين الاجتهاد في مقابلة النص.

# و بالجملة: فهذه القواعد الثلاث ترجع إلى قاعدة واحدة، و هي: تقديم النص
~~على الظاهر و الأظهر على الظاهر.

# (مادة: 15) ما ثبت على خلاف القياس فغيره لا يقاس عليه 2 .

# القياس بجميع أنواعه لا عبرة به عندنا معشر الإمامية أصلا 3 .

# فلو ثبت عندنا بالدليل حكم لموضوع[سواء كان]موافقا للقياس أم مخالفا،
~~فالحكم يقتصر به على موضوعه و لا يتعدى إلى غيره سواء عرفت علة الحكم أو لم
~~تعرف، و سواء كانت ظنية أو قطعية.

# نعم، لو كانت العلة منصوصة كما لو قال: حرمت الخمر لإسكارها، أمكن -عند
~~بعضهم 4 -تسرية الحرمة إلى غير الخمر من المسكرات و إن لم يسم

# ____________

# (1) بدائع الصنائع 6: 539. و حكي عن أبي حنيفة و مالك في المغني 4: 6.

# (2) لا حظ: المبسوط للسرخسي 13: 25، الأشباه و النظائر للسبكي 2: 180،
~~القواعد للحصني 3:

# 229-332.

# (3) عدة الأصول 2: 649 و 666.

# و لمعرفة الأقوال الواردة في مسألة القياس و ما يتعلق بها لا حظ: المعتمد
~~2: 215-234، التبصرة 424-435، المستصفى 2: 242-284، ميزان الأصول 2:
~~800-814، المحصول 5: 5-375، الإبهاج 3: 9-21، الإحكام للآمدي 4: 272-312.

# (4) قال الفاضل التوني حول تسرية الحرمة في المقام: (أنكره السيد
~~المرتضى، و قال به العلامة و جماعة) . (الوافية في أصول الفقه 237) . -

# 138 PageV01P000 خمرا.

# أما من يقول بالعمل بالقياس و حجيته فلا ريب أنه لو ثبت عندهم حكم في
~~مورد على خلاف القياس لدليل، فإنه يقتصر على مورده و ما عداه يبقى على حكم
~~القياس.

# و نظير هذا عندنا: ما لو ثبت حكم على خلاف القاعدة، فإنه يقتصر فيه على
~~دليله، و يرجع في أمثاله إلى حكم القاعدة.

# مثلا: ثبوت الشفعة حكم مخالف لقاعدة السلطنة، فيقتصر فيه على مورده و هو
~~عدم تعدد الشركاء، فلو تعددوا فلا شفعة 1 .

# و هكذا كثير من هذا القبيل.

# (مادة: 16) الاجتهاد لا ينقض بمثله 2 .

# ينبغي أن يكون المراد بهذه القاعدة: أن اجتهاد مجتهد لا ينقضه اجتهاد
~~مجتهد آخر.

# فلو أدى ms0081 اجتهاد مجتهد إلى ثبوت الدعوى بشاهد مع يمين المدعي مطلقا أو في
~~خصوص الأموال، و حكم لشخص بمال على هذا الرأي، و رفعت الدعوى لمجتهد آخر لا
~~يرى ذلك، فليس له نقض ذلك لأنه مخالف لاجتهاده.

# ____________

# ق-و انظر: الذريعة في أصول الفقه 2: 683-684، تهذيب الوصول 259-260،
~~مبادئ الوصول 218، معالم الدين (قسم الأصول) 229.

# (1) انظر المختلف 5: 355.

# (2) راجع: المنثور في القواعد 1: 93، القواعد للحصني 3: 338، الأشباه و
~~النظائر للسيوطي 201، الأشباه و النظائر لابن نجيم 129.

# 139 PageV01P000 أما غير المجتهدين فهم مخيرون في العمل بين الأخذ برأي
~~هذا أو ذاك تخييرا في الحدوث أو الاستدامة على القولين.

# أما المجتهد نفسه فلا إشكال أنه إذا تبدل اجتهاده فإنه ينقض اجتهاده
~~السابق باللاحق، و لكن بالنسبة إلى الحوادث المتجددة، أما الغابرة فإنها
~~تمضي على اجتهاده الأول و لا ينقضها، إلا إذا تبين عنده فساد اجتهاده
~~الأول، كما لو عثر على دليل قصر في الفحص عنه فأفتى بخلافه، فإنه ينكشف-في
~~الحقيقة-عدم الاجتهاد لا فساده، فليتدبر.

# و الخلاصة: أن الاجتهاد قد ينقض بالاجتهاد، و قد لا ينقض.

# (مادة: 17) المشقة تجلب التيسير 1 .

# هذه المادة هي عين المادة التي بعدها 2 كلاهما يرجعان إلى قاعدة: نفي
~~العسر و الحرج 3 المدلول عليها بقوله تعالى: و ما جعل عليكم في الدين من
~~حرج 4 يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر 5 .

# ____________

# (1) قارن: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 48، المنثور في القواعد 3: 169،
~~القواعد للحصني 1: 308، الأشباه و النظائر للسيوطي 160، الأشباه و النظائر
~~لابن نجيم 96.

# (2) نص (مادة: 18) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 28، درر
~~الحكام 1: 32-هو: ( الأمر إذا ضاق اتسع) .

# و للمقارنة راجع: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 48، المنثور في القواعد 1:
~~120، الأشباه و النظائر لابن نجيم 105.

# (3) لا حظ: القواعد و الفوائد 1: 123 و 287، الفصول المهمة للحر 248،
~~الأصول الأصلية لشبر 306، العوائد 173، العناوين 1: 282.

# (4) سورة الحج 22: 78.

# (5) سورة البقرة 2: 185.

# 140 PageV01P000 مثل: إن الله سبحانه أوجب في الوضوء غسل البشرة، فإذا
~~كان على بعض أعضاء الوضوء جبيرة يعسر نزعها جاز المسح على الجبيرة عوض غسل
~~البشرة بقاعدة نفي ms0082 العسر.

# و مثل: قبول شهادة النساء في النسب و الولادة؛ لأن الاقتصار على شهادة
~~الرجال-في أمثال ذلك-يوجب العسر و الحرج.

# و قبول شهادة أهل الخبرة في بعض الموضوعات و إن لم يكونوا عدولا، بل و لا
~~مسلمين.

# و ليس من هذا الباب أصلا القرض و الحوالة و الحجر.

# نعم، لعل حكمة تشريع بعضها-كالقرض و الحوالة-هو التسهيل و رفع العسر و
~~الحرج.

# فما ذكره في المتن و زاده بعض الشراح من الأمثلة 1 كلها خارجة عن
~~القاعدة، كما يظهر بأدنى تدبر.

# (مادة: 19) لا ضرر و لا ضرار 2 .

# هذه من القواعد المحكمة و الأساسية في شريعة الإسلام، و هي نظير أختها
~~قاعدة: (رفع الحرج) حيث إن الحكمة منهما معا هو التسهيل على العباد في
~~التشريع؛ ليصح قوله صلى الله عليه و آله و سلم: «جئتكم بالشريعة السهلة

# ____________

# (1) لا حظ: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 27-28، درر الحكام 1: 31، شرح
~~المجلة للقاضي 1: 78.

# (2) قارن: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 41، المنثور في القواعد 2: 321،
~~القواعد للحصني 1:

# 333، الأشباه و النظائر لابن نجيم 105.

# 141 PageV01P000 البيضاء» 1 .

# و قد ذكروا: أن هذه الكلمة من جوامع الكلم، و هي إحدى معجزات بلاغته
~~(صلوات الله عليه) .

# و قد أفرد لشرحها جماعة من أعلام علمائنا رسائل خاصة بها 2 .

# و موجز القول فيها: إنها دلت على حرمة الضرر، و حرمة مقابلة الضرر
~~بالضرر، و وجوب تدارك الضرر.

# تقول-مثلا-: لا تضر غيرك بإتلاف ماله، و لا تقابله بالضرر لو أتلف مالك،
~~و لكن يجب عليه تدارك الضرر.

# و دلت على معنى أوسع و أعظم بركة و نفعا من ذلك، و هو: أن كل حكم في
~~الشرع وضعي أو تكليفي يوجب ضررا على الشخص أو النوع فهو مرفوع في الإسلام.

# مثلا: الوضوء واجب للصلاة، و لكن إذا استلزم الوضوء ضررا على شخص-لمرض و
~~غيره-فهو مرفوع.

# و هكذا إذا كان لزوم البيع-مع وجود العيب في الثمن-يستلزم ضررا على

# ____________

# (1) جاء الحديث بلفظ: «أحب الدين إلى الله الحنيفية السمحة» في صحيح
~~البخاري 1: 82.

# و جاء بلفظ: «بعثت بالحنيفية ms0083 السهلة السمحة» في الكافي 5: 494.

# و جاء بلفظ: «بعثت بالحنيفية السمحة» في الوسائل بقية الصلوات المندوبة
~~14: 1 (8: 116) .

# و راجع: مسند أحمد 5: 266، الجامع الصغير 1: 189، كنز العمال 1: 178 و
~~11: 445.

# (2) كالشيخ الأنصاري المتوفى سنة 1281 ه، و شيخ الشريعة الأصفهاني
~~المتوفى سنة 1339 ه، و الشيخ النائيني المتوفى سنة 1355 ه، و غيرهم قدس
~~سرهم.

# 142 PageV01P000 النوع، فلزومه مرفوع، و يكون العقد جائزا و خياريا.

# و لعل منها الخيار إذا ظهر العيب فيما انتقل إليه.

# و قد ظهر لك-مما ذكرنا-أن (مادة: 20) ترجع إليها، بل هي إحدى مداليلها و
~~فوائدها.

# مثلا: قاعدة السلطنة تقتضي أن له أن يبني تنورا في سطح داره، و لكن إذا
~~كان ذلك يوجب ضررا على جاره فالضرر يزال بقاعدة: (لا ضرر في الإسلام) و كذا
~~لو سد عليه منافذ الهواء و النور.

# و منه: جبر المديون على دفع دينه، و إذا امتنع فللحاكم أن يبيع بعض
~~أمواله لأداء دينه.

# و كثير من الفروع في الفقه تبتني على هذه القاعدة.

# و علم أيضا أن (مادة: 25) الضرر لا يزال بمثله 1 من مدلولات هذه القاعدة
~~أيضا، أعني: (قاعدة: لا ضرر) ، و هي الأصل و الدعامة، و هذه القواعد متفرعة
~~و مبتنية عليها، و لا وجه لعدها قواعد في عدادها.

# فلا يجوز قسمة الطاحون إذا كان في الشركة ضرر على أحد الشركاء، و كان في
~~القسمة ضرر على الآخر؛ لأن الضرر-كما قدمنا-لا يدفع بالضرر.

# و كذا لا يجوز رد المعيب السابق بعد حدوث عيب آخر عند المشتري، و رعاية
~~المشتري ليس بأولى من رعاية البائع.

# و الجميع يرجع إلى الأصل: (قاعدة الضرر) و أنه لا يجوز مقابلة الضرر،

# ____________

# (1) لاحظ: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 41، المنثور في القواعد 2: 321،
~~الأشباه و النظائر للسيوطي 176، الأشباه و النظائر لابن نجيم 108.

# 143 PageV01P000 فتدبر.

# و لعل إليها يرجع أيضا:

# (مادة: 21) الضرورات تبيح المحذورات 1

# المستفادة من أمثال قوله عليه السلام: «ما من شيء حرمه الله، إلا و قد
~~أحله لمن اضطر إليه» 2 .

# و الأصل فيه قوله تعالى: إلا ms0084 ما اضطررتم إليه 3 [و قوله تعالى]:

# فمن اضطر غير باغ 4 .

# فإذا كان بقاء حرمة مال الغير أو حرمة أكل الميتة فيه ضرر من تلف نفس
~~محترمة أو حيوان يموت من الجوع أو العطش، فإن الحرمة ترتفع، و يجوز تناول
~~طعام الغير أو الميتة أو شرب ماء الغير بغير إذنه. غايته أنه يجب الضمان.

# و كل ذلك من لوازم رفع كل ما يوجب الضرر، كما عرفت.

# و إليها يرجع أيضا:

# ____________

# (1) ورد: (المحظورات) بدل (المحذورات) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~29، درر الحكام 1: 33.

# و للمقارنة لاحظ: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 45 و 49، المنثور في
~~القواعد 2: 317، الأشباه و النظائر للسيوطي 173 بزيادة: (بشرط عدم نقصانها
~~عنها) ، الأشباه و النظائر لابن نجيم 107.

# (2) الوسائل لباس المصلي 12: 6، القيام 1: 6 و 7، الأيمان 12: 18 (4: 373
~~و 5: 483 و 23: 228) بأدنى تفاوت.

# (3) سورة الأنعام 6: 119.

# (4) سورة البقرة 2: 73، سورة الأنعام 6: 145، سورة النحل 16: 115.

# 144 PageV01P000 (مادة: 22) الضرورة تقدر بقدرها 1 .

# و ضابط الضرورات المبيحة هي: كل ما يتوقف عليه حفظ نفس محترمة أو مال
~~محترم هو أكثر من المال المتناول بما يعتد به عرفا و إن لم يضر بحاله.

# و إلى قاعدة الضرر يرجع أيضا:

# (مادة: 31) الضرر يدفع بقدر الإمكان 2 بل و (مادة: 32 و 33) 3 .

# و 4

# (مادة: 23) ما جاز بعذر بطل بزواله 5 .

# هذه المادة لا ترجع-عندنا-إلى أصل تعتمد عليه و تستند إليه، إلا قضية أن
~~الحكم تابع لموضوعه أو أن الضرورة تقدر بقدرها.

# فإذا حكمنا بقبول إشارة الأخرس ثم زال خرسه زال الحكم، و هو قبول

# ____________

# (1) وردت المادة بصيغة: (ما أبيح للضرورة يقدر بقدرها) في درر الحكام 1:
~~34.

# و للمقارنة راجع: المنثور في القواعد 2: 320 و 3: 138، الأشباه و النظائر
~~للسيوطي 174، الأشباه و النظائر لابن نجيم 107.

# (2) الأشباه و النظائر للسبكي 1: 45.

# (3) نص (مادة: 32) : (الحاجة تنزل منزلة الضرورة عامة أو خاصة) كما في:
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 33، درر الحكام 1: 38.

# و للمقارنة لاحظ: المنثور في القواعد 2: 24 بزيادة: (الخاصة في حق آحاد
~~الناس) ، الأشباه و النظائر للسيوطي 179، الأشباه و النظائر لابن نجيم ms0085 114.

# أما نص (مادة: 33) فهو: (الاضطرار لا يبطل حق الغير) كما في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 33، درر الحكام 1: 38.

# قارن مجامع الحقائق 367.

# (4) هكذا في المطبوع، و الظاهر زيادتها.

# (5) ورد: (العذر) بدل (بعذر) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 30، درر
~~الحكام 1: 35.

# و للمقارنة انظر: الأشباه و النظائر للسيوطي 176، الأشباه و النظائر لابن
~~نجيم 108.

# 145 PageV01P000 إشارة الأخرس؛ لزوال الموضوع، و هو الأخرس.

# و هكذا إذا حدث عيب في المبيع قبل القبض و كان للمشتري خيار، ثم ارتفع
~~العيب و أقبضه صحيحا، فإنه يزول خياره بزوال سببه على الأصح 1 .

# و الخلاصة: أن هذه المادة ليست متأصلة، و لا بد من رجوعها إلى إحدى
~~القواعد المتقدمة أو الآتية.

# بل و مثلها ما في:

# (مادة: 24) إذا زال المانع عاد الممنوع 2 .

# مثلا: إذا كان المرض مانعا من الوضوء، فإذا زال المرض عاد الممنوع، و هو
~~وجوب الوضوء.

# و إذا كان العيب الحادث عند المشتري مانعا من الرد بالعيب القديم، فإذا
~~زال العيب الحادث و بقي القديم عاد الممنوع، و هو جواز الرد بالعيب القديم.

# و كل هذا راجع إلى قضية الموضوع و الحكم، أو أن الضرورة تقدر بقدرها على
~~اختلاف الاعتبارات، فأحسن التدبر.

# (مادة: 26) يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام 3 .

# و هي عين:

# ____________

# (1) لاحظ المكاسب 5: 307 و 325.

# (2) في المطبوع: (بطل) بدل: (عاد) ، و الظاهر أنه من سهو القلم.

# قارن مجامع الحقائق 366.

# (3) ورد: (ضرر عام) بدل (الضرر العام) في درر الحكام 1: 36.

# و للمقارنة لاحظ الأشباه و النظائر لابن نجيم 109.

# 146 PageV01P000 (مادة: 27) الضرر الأشد يزال بالأخف 1 .

# و كلاهما من فروع قاعدة: (نفي الضرر) العامة، فإن مقتضى نفي طبيعة الضرر
~~على الإطلاق أن يدفع الأكثر بالأقل و الأشد بالأخف عند الدوران؛ لأن الزائد
~~ضرر يجب دفعه.

# كما أنها عين:

# (مادة: 28) إذا تعارضت مفسدتان روعي أعظمها ضررا بارتكاب أخفهما 2 .

# و كذا:

# (مادة: 29) يختار أهون الشرين 3 .

# فهذه المواد الأربع مع الست تكون عشرة مواد مرجعها أجمع إلى قاعدة الضرر.

# أما قوله في المتن: (يتفرع عن هذا-أي: عن ms0086 (مادة: 26) يتحمل الضرر الخاص
~~لدفع الضرر العام-منع الطبيب الجاهل) 4 .

# ____________

# (1) وردت المادة بصيغة: (الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف) في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 31، درر الحكام 1: 36.

# و للمقارنة لاحظ: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 47، الأشباه و النظائر
~~لابن نجيم 109.

# (2) ورد: (أعظمهما) بدل: (أعظمها) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 32.

# انظر: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 47، المنثور في القواعد 1: 348،
~~القواعد للحصني 1:

# 346، الأشباه و النظائر للسيوطي 178، الأشباه و النظائر لابن نجيم 111.

# (3) لاحظ الأشباه و النظائر لابن نجيم 111.

# (4) لم ترد هذه الزيادة في درر الحكام 1: 36.

# 147 PageV01P000 فهو و هم؛ لأن هذا المثال ليس من أمثلة الضرر، فإن منع
~~الطبيب الجاهل أو العالم تفويت نفع لا إحداث ضرر.

# و المثال الصحيح لتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام هو: ما لو كان في
~~دار إنسان شجرة امتدت أغصانها إلى الشارع و أضرت بالمارة، فإن قلعها أو قطع
~~أغصانها المثمرة-مثلا-و إن كان ضررا على مالكها، و لكنه ضرر خاص يلزم تحمله
~~لدفع الضرر العام.

# و هكذا الجدار المائل للانهدام، فإنه يلزم على أولياء الأمر هدمه رعاية
~~بالمارة و دفعا للضرر العام. و هكذا كثير من أمثالها.

# كما أنه لو تعارض ضرر أحد الجارين مع الآخر، فإنه يقدم الأخف، أو لزم
~~إضرار شخص أحد الضررين، فإنه يراعي الأخف فالأخف و الأهون فالأهون، كما
~~تشير إليه قضية السفينة و المساكين في القرآن المجيد: و أما السفينة فكانت
~~لمساكين يعملون في البحر 1 .

# (مادة: 30) درء المفاسد أولى من جلب المنافع 2 .

# هذه نظير القاعدة المشهورة عند الأصوليين من الإمامية، و هي: (أن دفع
~~المفسدة أولى من جلب المصلحة) 3 .

# ____________

# (1) سورة الكهف 18: 79.

# (2) لاحظ: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 105، القواعد للحصني 1: 354،
~~الأشباه و النظائر للسيوطي 179، الأشباه و النظائر لابن نجيم 113.

# (3) راجع عدة الأصول 2: 742.

# و قال الآخوند الخراساني: (بل ربما يكون العكس أولى) . (كفاية الأصول
~~177) .

# و لاحظ كذلك المصدر السابق 348.



# 148 PageV01P000 و لكنها ممنوعة على إطلاقها؛ إذ ربما يدور الأمر بين
~~مفسدة حقيرة و منفعة كبيرة يكون إحرازها أهم من الوقوع في تلك المضرة.

# و ms0087 من هذا القبيل الكذب لإصلاح ذات البين، أو استخلاص المال المباح من
~~الظالم.

# و ليس من هذا القبيل إنكار الوديعة إذا خاف عليها من ظالم، أو الكذب
~~لنجاة مؤمن، كما توهم بعض الشراح 1 .

# فإنه من قبيل تعارض المفسدتين و تقديم الأخف منهما.

# و علم-مما ذكرنا-أنه في مقام دوران الأمر بين دفع المفسدة أو جلب المنفعة
~~لا يمكن الحكم-بقول مطلق-بتقديم إحداهما على الأخرى، بل لا بد من النظر في
~~الأهم منهما في المورد الخاص و القضية الشخصية.

# (مادة: 32) الحاجة تنزل منزلة الضرورة... الخ 2 .

# هذه القاعدة لا تصح على أصول مذهب الإمامية، فإن قاعدة: (نفي الضرر) و إن
~~كانت ترفع الأحكام الواقعية مثل: وجوب الغسل و الوضوء و الصوم و سلطنة
~~الناس على أموالهم، و لكنها لا تشرع حكما، و لا تجعل الباطل صحيحا، و إنما
~~ترفع الحرمة التكليفية بالضرورة، أي: العقوبة فقط، لا سائر الآثار.

# فلو كان بعض البيوع باطلا و حراما-كالربا-فالضرورة لا تجعله عقدا

# ____________

# (1) انظر درر الحكام 1: 37.

# (2) راجع: المنثور في القواعد 2: 24 بزيادة: (الخاصة في حق آحاد الناس) ،
~~الأشباه و النظائر للسيوطي 179، الأشباه و النظائر لابن نجيم 114.

# 149 PageV01P000 صحيحا كسائر البيوع و إن أحلته لمن اضطر إليه، فلو
~~ارتفعت الضرورة وجب رد كل مال إلى صاحبه مع الإمكان.

# و ما ذكره في المتن من بيع الوفاء إن كان في حد نفسه-مع قطع النظر عن
~~الضرورة-باطلا-كما ينسب إلى الحنفية 1 حيث يعتبرونه كرهن- فالضرورة لا تشرع
~~صحته.

# غايته أنها تجوز استعماله للمضطر إليه، كما يجوز الربا للمضطر.

# و كثرة الديون و مسيس الحاجة لا تقلب الفاسد صحيحا، و لا تجعل الباطل
~~حقا، و لا تضع حكما عاما.

# كيف!و الضرورات تقدر بقدرها كما تقدم 2 .

# و إن كان في حد ذاته مشروعا-كما هو الحق عندنا معشر الإمامية و يسميه
~~الفقهاء: شرط الخيار أو بيع الخيار-فهو أجنبي عن المقام.

# و الحق أنه بيع صحيح كسائر البيوع الخيارية، و دليله عموم: «المؤمنون عند
~~شروطهم» 3 و: «الشرط جائز بين المسلمين، إلا ما ms0088 أحل حراما أو

# ____________

# (1) لاحظ: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 33، درر الحكام 1: 38.

# (2) تقدم في ص 144.

# (3) الوسائل المهور 20: 4 (21: 276) . و ورد: «المسلمون» بدل: «المؤمنون»
~~في: صحيح البخاري 3: 120، سنن الدارقطني 3: 27، المستدرك للحاكم 2: 49-50،
~~السنن الكبرى للبيهقي 6: 79، 166 و 7: 249، كنز العمال 4: 363، الوسائل
~~الخيار 6: 1 و 2 و 5 (18:

# 16 و 17) .

# قال العسقلاني-بعد ذكره الحديث بلفظ: «المؤمنون» -: (رواه أبو داود و
~~الحاكم و ضعفه ابن حزم و حسنه الترمذي، و الذي وقع في جميع الروايات:
~~«المسلمون» بدل: «المؤمنون» ) .

# (تلخيص الحبير 3: 23) . و ورد الحديث بلفظ: «المؤمنون» في العزيز 4: 243.

# 150 PageV01P000 حرم حلالا» 1 .

# أما ما ذكره بعض الشراح و أطال فيه الكلام بما خلاصته: أن غير المنصوص بل
~~المنصوص على عدم مشروعيته و حظره من وسائل الحياة يجوز سلوك الطريق المنصوص
~~على حظره عند الحاجة إليها.

# ثم ذكر لذلك أمثلة كثيرة حتى جوز الربا و الإدانة بالربح للذود عن الحوزة
~~2 مع نص القرآن بحرمته و بطلانه.

# و كان هذا الباب مفتوحا على مصراعيه عند فقهاء المذاهب الأربعة المشهورة،
~~و يسمونه: باب المصالح المرسلة 3 .

# أما عند فقهائنا الإمامية فهذا الباب موصد بكل ما يتسع له المجال من
~~الإقفال، و عندنا: «إن حلال محمد صلى الله عليه و آله و سلم حلال إلى يوم
~~القيامة، و حرامه حرام إلى يوم القيامة» 4 .

# و لا اجتهاد في موارد النص، و الضرورات لا تغير الأحكام أصلا، و إنما
~~ترفع عقوبة الحرام فقط.

# و ملاك الفرق بين الفريقين أن من أصول الإمامية أنه ما من واقعة إلا و
~~لله سبحانه فيها حكم، و أن جميع الحوادث إلى يوم القيامة قد بين صاحب الشرع
~~أحكامها إما بالخصوص أو العموم، و كل حادثة تحدث فإن وجدنا فيها نصا خاصا
~~عملنا به، و إلا استخرجنا حكمها من القواعد العامة المستفادة

# ____________

# (1) لاحظ الوسائل الخيار 6: 5 (18: 17) مع تفاوت في الألفاظ، و انظر
~~المصدر السابق الصلح 3: 2 (18: 443) .

# (2) لم نعثر-فيما بأيدينا من شروح المجلة-على من ذهب لذلك. و لكن قريب
~~منه ما في درر الحكام 1: 38.

# (3) راجع: ms0089 روضة الناظر 1: 406، المحصول 6: 162.

# (4) الكافي 1: 58 و 2: 17-18، الوسائل صفات القاضي 12: 52 (27: 169) مع
~~تفاوت.

# 151 PageV01P000 أيضا من الكتاب و السنة أو الإجماع 1 .

# و لا يجوز-عندنا-العمل بالقياس و الاستحسان و الترجيحات الظنية و
~~المناسبات الوقتية 2 بل لا نستخرج حكم الوقائع إلا من كتاب الله و سنة نبيه
~~عموما أو خصوصا، و لا يوجد في فقهنا شيء مما يسمى بالمصالح المرسلة أو
~~القياس أو الاستحسان.

# و ليس هذا حجرا و تضييقا في الشريعة السمحة السهلة، فإن باب الاجتهاد
~~مفتوح، و لكنه في دائرة محدودة لا يتناول المنصوصات و المسلمات أنها من
~~ضروريات شريعة الإسلام، كحرمة الربا و الخمر و الميسر (القمار) و أمثالها.

# نعم، قد نبيح للمريض شرب الخمر إذا توقف علاجه عليه 3 و لكن لا نجعله
~~حكما عاما في بلد، أو زمن، أو نحو ذلك من المصالح الزمنية.

# و من الغريب استشهاد المجلة بقضية أهل بخارى 4 و حاجتهم إلى بيع الوفاء
~~الذي يدعي بعض الشراح: أنه منصوص على عدم جوازه 5 .

# ____________

# (1) لاحظ: الأصول الأصيلة للكاشاني 109، الفصول المهمة للحر 257، الوافية
~~في أصول الفقه 179-180، الأصول الأصلية لشبر 273، نهاية الأفكار 4: 229 و
~~ما بعدها.

# (2) راجع: الذريعة في أصول الفقه 2: 675، عدة الأصول 2: 652، مصادر الحكم
~~الشرعي 1:

# 98-116.

# (3) قال ابن البراج: (إذا كان في الدواء شيء من المسكر لم يجز التداوي
~~به، إلا أن لا يكون له عنه مندوحة، و الأحوط تركه) . (المهذب 2: 433) .

# و ذكر العلامة الحلي: أن المعتمد ما اختاره ابن البراج. (المختلف 8: 357)
~~.

# و لاحظ المسألة بتفاصيلها في الجواهر 36: 444-447.

# (4) بخارى: من أعظم مدن ماوراء النهر، كانت قاعدة ملك السامانية، كثيرة
~~البساتين. قيل:

# فتحها عبيد الله بن زياد. (معجم البلدان 1: 280) .

# (5) انظر: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 33، درر الحكام 1: 38.

# 152 PageV01P000 و هو و هم غريب.

# و على فرضه، فكان يمكن لأهل بخارى رفع حاجتهم ببيع بعض أملاكهم بيعا
~~قطعيا؛ لإنقاذ القسم الباقي منها، و لا يحللون ما حرم الله، أو يؤجرونها
~~مدة تفي بديونهم.

# و الحاصل: أن الحاجة المزبورة ما كان رفعها منحصرا ms0090 بذلك الطريق المستلزم
~~لتحليل ما حرم الله بحيث تكون القضية من قبيل: قال الله و أقول! و ما لم
~~تكن الضرورة منحصرة لا ترفع الحرمة قطعا، فتدبر جيدا هذا المقام، فإنه من
~~مزال الأقدام أو الأقلام.

# (مادة: 33) الاضطرار لا يبطل... الخ.

# قد سبق أن هذه المادة هي من بعض فروع قاعدة: (نفي الضرر) التي يستفاد
~~منها حرمة الضرر و وجوب تداركه و حرمة مقابلته بالضرر 1 .

# فالاضطرار إلى أكل طعام الغير الذي هو إضرار به يلزم تداركه بضمانه
~~لصاحبه بالمثل أو القيمة، و الضرورة إنما رفعت العقوبة، و لم ترفع الضمان و
~~لا سائر الآثار.

# (مادة: 34) ما حرم أخذه حرم إعطاؤه 2 .

# هذه القضية عقلية قطعية في الجملة، فإن الضرورة تقضي بأن ما حرم أخذه
~~حرمت جميع التصرفات[فيه]و منها إعطاؤه 3 .

# ____________

# (1) سبق التعرض لذلك ص 144.

# (2) قارن: المنثور في القواعد 3: 140، الأشباه و النظائر للسيوطي 280،
~~الأشباه و النظائر لابن نجيم 182.

# (3) ما ذكره الشيخ رحمه الله صحيح في حد ذاته، و لكنه ليس المقصود من
~~القاعدة قطعا، كما نبه عليه هو فيما يأتي من المستدركات، فلاحظ.

# 153 PageV01P000 و لكن ذلك حيث تكون الحرمة ثابتة حدوثا و استدامة.

# أما لو كانت حدوثا فقط، كما لو قلنا: بأن الموات من أراضي الخراج لا يجوز
~~أخذه و حيازته إلا بإذن الإمام، فلو حاز أحد المسلمين أرضا مواتا، و أحياها
~~بدون إذن الإمام، فإنه يملكها بالإحياء؛ لعموم: «من أحيا أرضا ميتة فهي له»
~~1 و إن فعل حراما في أخذها بدون إذنه، و هكذا غنائم دار الحرب.

# و مثلها في القطع و الضرورة:

# (مادة: 35) ما حرم فعله حرم طلبه 2 .

# و هذا مطرد في كل حرام ذاتي كالزنى و شرب الخمر و الغصب و نحوها.

# أما الحرام العرضي-كما لو حلف أو نذر أن لا يكتب أو لا يخيط و ما أشبه
~~ذلك-فإنه يحرم فعلها، و لا يحرم طلبه.

# بل و كذا في بعض المحرمات الذاتية مثل: الصلاة على الحائض، فإنها يحرم
~~فعلها، و لا يحرم طلبها. ms0091

# و مثل بعض محرمات الإحرام، بل أكثرها، فإنها يحرم فعلها، و لا يحرم
~~طلبها.

# ____________

# (1) مسند أحمد 3: 338 و 381، صحيح البخاري 3: 226، سنن الترمذي 3: 662 و
~~664، السنن الكبرى للبيهقي 6: 99 و 142-143 و 148، نصب الراية 4: 170، كنز
~~العمال 3:

# 890 و 893.

# و راجع الوسائل إحياء الموات 1: 5، 6 و 2: 1 (25: 412 و 413) .

# (2) لاحظ: الأشباه و النظائر للسيوطي 281، الأشباه و النظائر لابن نجيم
~~183.

# 154 PageV01P000 (مادة: 36) العادة محكمة. يعني: أن العادة-عامة أو خاصة-
~~تجعل حكما لإثبات حكم شرعي 1 .

# أي: تجعل طريقا لإثبات حكم شرعي.

# و هذا أيضا مبني على الأصل المقرر عندهم من عدم النص و فقد الدليل الشرعي
~~على حكم جملة من الحوادث، خلافا لما ذهبت إليه الإمامية من عدم خلو واقعة
~~من الدليل على حكمها بالعموم أو الخصوص 2 .

# و على فرض خلو واقعة من النص، فإن العادة عند الإمامية لا يعتبر بها، و
~~لا تصلح لإثبات حكم شرعي.

# و الحديث الذي ربما يتمسك به لذلك هو 3 قوله عليه السلام: «ما رآه
~~المسلمون حسنا فهو حسن» 4 .

# [و هو]-على فرض صحته-لا يدل على حجية العادة، و اعتبارها دليلا شرعيا
~~لإثبات حكم شرعي، و ليس كل حسن عند الناس حسنا واقعا أو شرعا و إن حسن
~~العمل به مداراة و مجاملة مع أبناء جنسه أو أبناء وطنه.

# و العادة التي هي عبارة عن: تكرار العمل عند طائفة أو أمة من العقلاء 5

# ____________

# (1) لاحظ: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 50، المنثور في القواعد 2: 356 و
~~377، القواعد للحصني 1: 357، الأشباه و النظائر للسيوطي 182، الأشباه و
~~النظائر لابن نجيم 115.

# و للاطلاع على دور العرف و العادة قانونيا راجع كتاب: مبادئ أصول القانون
~~109-125.

# (2) تقدمت الإشارة إلى المصادر، فلاحظ.

# (3) في المطبوع: (من) ، و المناسب ما أثبتناه.

# (4) مسند أحمد 1: 379، نصب الراية 4: 133، كشف الخفاء 2: 273، الغوالي 1:
~~381، مع اختلاف يسير.

# (5) راجع التعريفات للجرجاني 104. -

# 155 PageV01P000 ليس لها أي علاقة بالشرع لتكون دليلا على حكم من أحكامه
~~و إن لم يكن فيه نص.

# فلو كان أكل لحم الأرنب أو شرب النبيذ-مثلا-لم يرد فيه نص، و كان ms0092 عادة
~~طائفة من المسلمين-كأهل البادية مثلا-على أكله، فهل يمكن أن نستدل بعادتهم
~~على حليته؟!كلا.

# نعم، يمكن أن تكون العادة قرينة ينصرف إليها الإطلاق في مقام المعاملات و
~~الاستعمالات، فيحمل عليها كلام المتعاقدين لتعيين الموضوع لا الحكم.

# مثلا: لو كان من عادة بلد أن الحمال يحمل المتاع إلى باب الدار، فاستؤجر
~~حمال، فلا حق للمستأجر بمطالبته بإدخال المتاع إلى داخل الدار.

# و لو انعكس الأمر كان له المطالبة و إن لم يشترط ذلك في العقد.

# فالعادة قرينة تقوم مقام اللفظ في تعيين المراد.

# و لعل إلى هذا ترجع أيضا قضية العرف العام و العرف الخاص، و أن كلام
~~المتكلم يحمل على عرفه العام أو العرف الخاص، و أنه لو تعارض العرف العام و
~~الخاص فأيهما المقدم؟إلى كثير من المباحث المحررة عند الأصوليين 1 مما لا
~~طائل فيه.

# ____________

# ق-و عرف السراج الهندي في شرح المغني-كما نقله عنه ابن نجيم في الأشباه و
~~النظائر (115- 116) -العادة بأنها: عبارة عما يستقر في النفوس مع الأمور
~~المتكررة المقبولة عن الطباع السليمة.

# و عرف كذلك أمير باد شاه العادة بأنها: الأمر المتكرر و لو من غير علاقة
~~عقلية. انظر تيسير التحرير 1: 317.

# (1) قارن: المعتمد 1: 21، المستصفى 2: 13، المحصول 1: 296.

# 156 PageV01P000 فإن الاستعمالات الشخصية تختلف حسب اختلاف الموارد، و
~~ليس هناك قاعدة كلية مطردة بتقديم أحدهما على الآخر، بل اللازم النظر في كل
~~مورد وقع الشك فيه أن يرجع إلى الأصول اللفظية المقررة في تعيين المراد،
~~فإن تعارضت فإلى الأصول الحكمية من البراءة و الاستصحاب.

# و على كل، فلو جعلنا العادة من الأصول المتبعة التي يستنبط منها حكم أو
~~موضوع، فإليها ترجع:

# (مادة: 37) استعمال الناس حجة 1 .

# و (مادة: 40) الحقيقة تترك بدلالة العادة 2 .

# و (مادة: 41) إنما تعتبر العادة إذا اطردت أو غلبت 3 .

# بل هذه المادة ساقطة من أصلها، فإن العادة إذا لم تطرد فلا يصدق عليها
~~اسم العادة.

# و مثلها:

# (مادة: 42) العبرة للغالب الشائع 4 .

# و هذا نظير ما يوجد في كلمات بعض الأصوليين من: أن الظن يلحق الشيء ms0093
~~بالأعم الأغلب 5 ، أي: الغلبة توجب الظن بأن الفرد المشكوك يلحقه

# ____________

# (1) لاحظ الأشباه و النظائر للسبكي 1: 51.

# (2) راجع الأشباه و النظائر لابن نجيم 115.

# (3) قارن: المنثور في القواعد 2: 357، القواعد للحصني 1: 387، الأشباه و
~~النظائر للسيوطي 185، الأشباه و النظائر لابن نجيم 117.

# (4) انظر الأشباه و النظائر لابن نجيم 125.

# (5) لاحظ: تسهيل المسالك 19، قوانين الأصول 29.

# 157 PageV01P000 حكم الغالب الشائع.

# و يأتي هذا تارة في الأقوال و أخرى في الأفعال و الأحوال.

# فلو كان غالب علماء البلد الفقهاء، و وقف شخص عقاره على العلماء، و شككنا
~~بأن النحوي داخل في الوقف؛ لأنه من العلماء، فالغلبة توجب حمل كلامه على
~~الفقهاء، و خروج النحوي.

# و هذا يرجع إلى ما سبق من أن الغلبة تكون قرينة على حمل المطلق على أشيع
~~أفراده، و هو نظير المجاز المشهور حيث تكون الشهرة قرينة حالية، كما أن
~~الشيوع و الغلبة كذلك.

# و لو كان الغالب في معاملات شخص الفساد، و 1 صدرت منه معاملة نشك فيها،
~~حملناها على الفساد و إن كانت قاعدة حمل فعل المسلم تقتضي حمله على الصحيح،
~~و لكن الغلبة الشخصية حاكمة على الغلبة النوعية.

# و حيث إن الغالب على البشر[أن]لا يعمرون أكثر من تسعين، فلو غاب شخص و
~~انقطعت أخباره و لم يعلم حياته و موته و قد تجاوز التسعين، نحكم بموته بحكم
~~الغلبة.

# هذا على مشرب القوم.

# أما عندنا معشر الإمامية فلا أثر للغلبة إلا حيث تكون قرينة و تعد من
~~الظواهر التي لا ريب في حجيتها لبناء العقلاء، كما قرر في محله من الأصول 2
~~.

# ____________

# (1) في المطبوع: (فلو) ، و المناسب ما أثبتناه.

# (2) لاحظ: كفاية الأصول 249، نهاية الأفكار 2: 575.



# 158 PageV01P000 و أما الغلبة في المثال الثاني فلا أثر لها، بل المرجع
~~في مثله أصالة الصحة المستندة إلى وجوب حمل فعل المسلم على الصحيح مطلقا.

# و في المثال الثالث المرجع إلى استصحاب حياته حتى يحصل اليقين و القطع
~~بموته و لو إلى مائتي سنة.

# غايته أن الغالب حصول اليقين مع طول المدة و انقطاع أخباره بموته، أما لو ms0094
~~لم يحصل اليقين فلا معول على الغلبة.

# و مما ذكرنا يظهر الكلام في:

# (مادة: 43) المعروف عرفا كالمشروط شرطا 1 .

# فإن مرجعها إلى أن الغلبة و المعروفية توجب حمل اللفظ المطلق على المقيد،
~~و تكون الغلبة قرينة حالية على القيد أو الإطلاق.

# فهذه المادة أيضا مستدركة.

# و مثلها أيضا:

# (مادة: 44) المعروف بين التجار... 2

# و (مادة: 45) التعيين بالعرف كالتعيين بالنص.

# فإن ملاك جميع المواد إلى قاعدة واحدة، و هي: أن القرينة الحالية-
~~كالقرينة المقالية-يجب اتباعها، و الغلبة و العرف الخاص أو العام من أقوى

# ____________

# (1) قارن: المنثور في القواعد 2: 362، الأشباه و النظائر لابن نجيم 122 و
~~123.

# (2) راجع مجامع الحقائق 369.

# 159 PageV01P000 القرائن على توجيه الكلام، فلا داعي لتكثير المواد و
~~تضييع الحقيقة.

# (مادة: 38) الممتنع عادة كالممتنع حقيقة 1 .

# فلو استأجر على وزن البحر أو كيل الفرات أو إمساك الريح أو قطع المطر
~~كانت الإجارة باطلة، فإن تلك الأمور و إن لم تكن ممتنعة عقلا، و لكنها
~~ممتنعة عادة، و القدرة على العمل شرط ركني في الإجارة، كالقدرة على التسليم
~~في البيع.

# (مادة: 39) لا ينكر تغيير الأحكام بتغيير الأزمان 2 .

# قد عرفت أن من أصول مذهب الإمامية عدم تغيير الأحكام إلا بتغيير
~~الموضوعات، أما بالزمان و المكان و الأشخاص فلا يتغير الحكم، و دين الله
~~واحد في حق الجميع لا تجد لسنة الله تبديلا 3 و: حلال محمد حلال إلى يوم
~~القيامة و حرامه كذلك 4 .

# نعم، يختلف الحكم في حق الشخص الواحد باختلاف حالاته من بلوغ و رشد و حضر
~~و سفر و فقر و غنى و ما إلى ذلك من الحالات المختلفة.

# و كلها ترجع إلى تغير الموضوع، فيتغير الحكم، فتدبر و لا يشتبه عليك
~~الأمر.

# ____________

# (1) قارن مجامع الحقائق 371.

# (2) ورد (تغير) بدل (تغيير) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 36، درر
~~الحكام 1: 43.

# لاحظ مجامع الحقائق 370.

# (3) إشارة إلى قوله تعالى: و لن تجد لسنة الله تبديلا (سورة الأحزاب 33:
~~62، سورة الفتح 48: 23) ، و قريب منه ما في سورة فاطر 35: 43.

# (4) الكافي 1: 58 و 2: 17-18، الوسائل صفات القاضي ms0095 12: 52 (27: 169) مع
~~تفاوت.

# 160 PageV01P000 (مادة: 40) الحقيقة تترك بدلالة العادة 1 .

# هذه المادة أيضا مستدركة، فإنها ترجع إلى الأخذ بالقرينة الصارفة عن
~~الحقيقة.

# فالعادة إن كانت قرينة في المورد الخاص من موارد الاستعمال وجب رفع اليد
~~بها عن الحقيقة، و إلا فأصالة الحقيقة هي المحكمة، و لا عبرة بالعادة ما لم
~~يعلم استناد المتكلم إليها.

# (مادة: 46) إذا تعارض المانع و المقتضي يقدم المانع 2 .

# هذه المادة ضرورية، بل لا حاجة إلى ذكرها؛ لوضوحها، فإن المانع هو عبارة
~~عن: الشيء الذي يمنع المقتضي من التأثير، بل لا معنى للمعارضة بين المقتضي
~~و المانع.

# نعم، قد يتزاحم الشيئان في التأثير، فأيهما ترجح كان هو المانع للآخر.

# (مادة: 47) التابع تابع 3 .

# هذه المادة مخالفة لما عليه أكثر فقهائنا الإمامية من أن الحمل لا يتبع
~~الحامل 4 .

# و حجتهم في ذلك ظاهرة و قوية، فإن الحامل تعتبر ظرفا للحمل، فهي

# ____________

# (1) راجع الأشباه و النظائر لابن نجيم 115.

# (2) لاحظ: الإبهاج 3: 150 و ما بعدها، المنثور في القواعد 1: 348،
~~القواعد للحصني 3:

# 332، الأشباه و النظائر لابن نجيم 144.

# (3) انظر: المنثور في القواعد 1: 238، الأشباه و النظائر للسيوطي 228،
~~الأشباه و النظائر لابن نجيم 146.

# (4) لاحظ المختلف 5: 239.

# 161 PageV01P000 كالمال و الجواهر في الصندوق، فإذا باع الصندوق مالكه،
~~فهل يحتمل أحد دخول الجواهر و المتاع في البيع ما لم يصرح؟!

# و كذلك النخل و الشجرة، فإذا باع النخلة و عليها ثمرها، فإن كان قبل بدو
~~الصلاح اعتبر الطلع الذي عليها كجزء من أجزائها كالسعف و الكرب، و إن كان
~~بعد بدو الصلاح و صيرورته بسرا و رطبا فهو مستقل، و قد باع نخلا و لم يبع
~~رطبا و ثمرا.

# و بالجملة: فالعرف-نوعا-يعتبر الحامل و المحمول كالظرف و المظروف، كل
~~واحد منهما له وجود مستقل عن الآخر.

# فإن ظهرت قرينة أو كان عرف البلد الخاص على دخول أحدهما في الآخر فهو، و
~~إلا فالبيع يختص بما وقع التصريح بأنه هو البيع لا غير.

# و من هنا ظهر وجه البحث في:

# ([مادة]: 48) التابع لا يفرد في الحكم. ms0096 فالجنين الذي في بطن الحيوان لا
~~يباع منفردا عن أمة 1 .

# فإن الجنين بعد أن كان في نظر العرف تابعا، و هو كذلك واقعا و عقلا، و له
~~وجود مستقل، و بطن الحامل ظرف له، فما المانع من انفراده بالبيع، و وقوع
~~القصد و العقد عليه بخصوصه؟!

# و هذا واضح جلي حيث لا جهالة.

# ____________

# (1) ورد: (يقرر) بدل: (يفرد) في درر الحكام 1: 47.

# قارن مجامع الحقائق 367.

# 162 PageV01P000 (مادة: 49) من ملك شيئا ملك ما هو من ضروراته 1 .

# هذه المادة لا تصح أن تكون مادة مستقلة و لا عامة كلية مطردة، بل يختلف
~~الحال باختلاف المقامات، و عرف كل بلاد بحسبه.

# فإن السرج و اللجام-مثلا-من ضرورات الفرس، و قد يتعارف في بلاد أن ملكية
~~الفرس لا تقتضي ملك اللجام، بل يكون عارية أو إجارة أو غير ذلك.

# نعم، اليد على الفرس يد على لجامها و سرجها، و اليد ظاهرة في الملكية، و
~~هذه الجهة غير الجهة الملحوظة بالمادة.

# أما المثال الذي ذكره بعض شراح المجلة من: أن مالك العقار يملك الطريق
~~الموصل إليه 2 .

# فهو ضعيف؛ ضرورة أن الطريق إن كان عاما فصاحب العقار يملك العبور فيه
~~كسائر الناس و لا يملك نفس الطريق، و إن كان خاصا-و هي الطرق المرفوعة-فلها
~~أحكامها.

# فإن كان فيها دور متعددة فهي مشتركة بينهم على الإشاعة، و المتأخر يشارك
~~المتقدم دون العكس، و إن اختصت بواحد فهي له، كالحريم التابع للدار و البئر
~~على ما هو مفصل في محله 3 .

# ____________

# (1) راجع مجامع الحقائق 371.

# (2) لاحظ: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 40، درر الحكام 1: 48، شرح
~~المجلة للقاضي 1:

# 110-111.

# (3) للتفصيل انظر: مفتاح الكرامة 12: 844 و ما بعدها، الجواهر 26: 246 و
~~ما بعدها.

# 163 PageV01P000 (مادة: 50) إذا سقط الأصل سقط الفرع 1 .

# لعل المراد بالأصل مثل الدين، و الفرع هو الكفالة، فإذا سقط الدين بإبراء
~~و نحوه تسقط الكفالة.

# و مثل: الطاعة و التمكين من الزوجة الذي يتفرع عليه وجوب النفقة، فإذا
~~سقطت بالنشوز سقط الفرع، و هو النفقة.

# و ليست هي ms0097 قاعدة مطردة، بل تختلف الموارد، و المتبع هو الدليل في كل مورد
~~بخصوصه.

# (مادة: 51) الساقط لا يعود، كما أن المعدوم لا يعود 2 .

# لعل الملحوظة بهذه القاعدة قضية الحقوق الساقطة.

# مثلا: إذا أسقط الشارع الحق بسبب أو من له الحق أسقط حقه، فإنه لا يعود.

# فلو أسقط الشارع حق النفقة بسبب النشوز أو حق المضاجعة، فلو عادت المرأة
~~إلى الطاعة لم يعد ذلك الحق الساقط بالنسبة إلى ما مضى من الزمان.

# و كذا لو أسقط الدائن-أي: أبرأ ذمة المديون-فإنه لا يعود حتى لو رضي
~~المديون بعوده، أو لم يرض من أول الأمر بسقوطه.

# خلافا لما توهمه بعض شراح (المجلة) من: كون السقوط مشروطا برضا المديون.

# ____________

# (1) راجع: الأشباه و النظائر للسيوطي 230، الأشباه و النظائر لابن نجيم
~~147.

# (2) لم ترد عبارة: (كما أن المعدوم لا يعود) في درر الحكام 1: 48.

# انظر: المبسوط للسرخسي 12: 83-84، الفروق للكرابيسي 2: 51-52، الأشباه و
~~النظائر لابن نجيم 352، مجامع الحقائق 369، المكاسب 3: 99.

# 164 PageV01P000 فإنه وهم واضح الضعف؛ ضرورة أن الحق له مستقلا، و لا
~~علاقة للمديون بثبوته و سقوطه.

# و مهما يكن، فإن الحق إذا سقط لا يعود إلا بسبب جديد، كما أن المعدوم من
~~الأجسام المادية لا يعود، فإذا عدمت الشجرة المعينة-مثلا-فإنه يستحيل عودها
~~بذاتها.

# نعم، قد يعود وجود آخر مثلها في أكثر خصوصياتها لا في جميعها؛ ضرورة أن
~~الزمان من جملة الخصوصيات و المشخصات، و هو لا يعود قطعا.

# و بالجملة: فالعائد وجود ثان مثل الأول لا عينه.

# و من هنا كانت هذه القضية من أقوى الشبهات في قضية المعاد الجسماني، و
~~أعضل التفصي منها على فلاسفة الإسلام، و البحث فيها موكول إلى محله 1 .

# و الخلاصة: أن الحقوق في الشرع على أقسام 2 :

# قسم منها ما يقبل الإسقاط كما يقبل الصلح عليه، أي: يصح انتقاله من صاحبه
~~إلى غيره.

# و قسم يقبل الأول دون الثاني.

# و قسم لا يقبل الإسقاط و لا الانتقال، فيكون نظير الحكم الذي لا يسقط و
~~لا ينتقل.

# و الفرق بينهما يشكل، و ms0098 يحتاج إلى لطف بيان و دقة نظر.

# ____________

# (1) انظر: الذخيرة في علم الكلام 151-143، كشف المراد 406-407.

# (2) أشبع الموضوع بحثا في بلغة الفقيه 1: 17 فما بعدها.

# 165 PageV01P000 أما الأول فمثل: حق الخيار و حق التحجير و حق القصاص على
~~الأشبه.

# و أما الثاني فمثل: حق الشفعة، فإنه يقبل الإسقاط و لا يقبل الانتقال إلى
~~الأجنبي.

# و أما الثالث فمثل: حق الجلوس في المساجد و المعابد و العبور في الشوارع
~~العامة و نحوها، فإنه لا يقبل الإسقاط و لا الانتقال.

# و قد يشتبه هذا بكونه حكما لا حقا، فهو كحق الرجوع في الهبة الذي لا يقبل
~~انتقالا و لا إسقاطا.

# أما العكس-و هو: قبول الانتقال دون الإسقاط-فيشكل تحققه؛ إذ كل ما جاز
~~نقله جاز إسقاطه.

# نعم، قد يتصور في بعض الفروض نادرا، مثل: حق الولي بالتصرف بمال الصغير،
~~فإنه قد يقال: بصحة نقله إلى ثقة آخر و لا يصح إسقاطه، و هو محل نظر.

# و قد خبط بعض الشراح هنا خبطا كثيرا 1 .

# و على كل، فالقاعدة غير عامة، فإن بعض الساقط في الشرعيات قد يعود، مثل:
~~حق الخيار بالبيع حيث يسقط بالعيب الحادث عند المشتري، فإذا زال عاد
~~الخيار، فليتأمل.

# (مادة: 52) إذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه 2 .

# و هذه المادة ترجع إلى (مادة: 50) إذا سقط الأصل سقط الفرع.

# و ينبغي أن يكون المراد بها: أن الشيء إذا فسد فسد ما يبتني عليه.

# ____________

# (1) لاحظ: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 40، درر الحكام 1: 49.

# (2) الأشباه و النظائر لابن نجيم 429، مجامع الحقائق 366.

# 166 PageV01P000 فإذا بطل البيع بطل ما في ضمنه من الإقباض و القبض و
~~استحقاق المشتري لمنافع المبيع و البائع منافع الثمن و هكذا، و الأمثلة
~~كثيرة.

# و لا حاجة إلى تمثيل بعض الشراح: بمن باع دمه، حيث قال:

# (لو قال رجل لآخر: اقتلني فدمي حلال لك، فقتله، يجب على القاتل الدية لا
~~القصاص. و إذا قال: اقتلني بعتك دمي بكذا، فقتله، يجب على القاتل الدية و
~~القصاص؛ لأن البيع باطل، و ms0099 الإذن بالقتل الواقع في ضمنه باطل أيضا) 1
~~انتهى.

# و كل هذا لا نعرف له وجها صحيحا، بل يجب القصاص في المقامين، و لا تجب
~~الدية في المقامين، و البيع باطل مطلقا، فإن الحر لا يباع، و العبد لا يملك
~~نفسه حتى يبيعها، و الإذن-في حد نفسه-باطل، لا لبطلان البيع.

# و ليس المقام في موارد الشبهة التي تدرأ بها الحدود و تنتقل إلى الدية،
~~بل الآمر يحبس مؤبدا، و المباشر يقتل.

# هذا هو الحكم في هذا الموضوع عند فقهائنا الإمامية 2 و مستنده الأخبار
~~المروية عن الأئمة عليهم السلام 3 .

# (مادة: 53) إذا بطل الأصل يصار إلى البدل 4 .

# ____________

# (1) لم أقف على شرح بهذه الألفاظ، و لكن قريب مما ذكر ما في شرح المجلة
~~للقاضي 1:

# 113.

# (2) الكافي في الفقه 387، السرائر 3: 349-350، الروضة 10: 27 حيث ادعى
~~الشهيد الثاني الإجماع.

# (3) الوسائل القصاص في النفس 13 (29: 45) .

# (4) ورد: (العوض) بدل: (البدل) في شرح المجلة للقاضي 1: 114.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 206، المنثور في القواعد 1: 219 و 277، كشاف
~~القناع 3: 325 و 326 و 343، مجامع الحقائق 366.

# 167 PageV01P000 يعني: إذا كان الأصل موجودا لم يجز العدول عنه إلى
~~البدل.

# فإذا كان المشتري قد قبض المبيع و ظهر البيع فاسدا، وجب رد عين المبيع لا
~~بدله، و هكذا المغصوب.

# نعم، لو تلف المبيع أو المغصوب تعين الرجوع إلى البدل، المثل في المثلي و
~~القيمة في القيمي.

# (مادة: 54) يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في غيرها 1 ، أو في المتبوع.

# هذه المادة يعبر عنها تارة بهذا اللفظ، و أخرى بلفظ: (يغتفر في الثواني
~~ما لا يغتفر في الأوائل) 2 .

# و يستعملها فقهاؤنا في جملة موارد:

# (منها) : توابع المبيع، كالعبد المبيع، فإنه يتبعه ثياب بدنه و خاتمه و
~~غير ذلك، و الجهالة في العبد لا تغتفر، و تغتفر في توابعه 3 .

# و هكذا في الوقف، فإنه لا يجوز الوقف على المعدوم، و لكن يجوز تبعا
~~للموجود 4 .

# ____________

# (1) وردت المادة بلفظ: (يغتفر في التابع ما لا يغتفر في المتبوع) في: شرح
~~المجلة لسليم اللبناني ms0100 1: 41، شرح المجلة للقاضي 1: 115.

# و قارن: المنثور في القواعد 3: 376، الأشباه و النظائر للسيوطي 232،
~~الأشباه و النظائر لابن نجيم 148، تمهيد القواعد 510، العناوين 2: 244.

# (2) الأشباه و النظائر للسيوطي 232.

# (3) لاحظ: المختلف 5: 243، جامع المقاصد 4: 387 و 389، الرياض 9: 66.

# (4) انظر: الغنية 2: 296 و 297، قواعد الأحكام 2: 390-391، جامع المقاصد
~~9: 38- 39، الرياض 10: 130 و 133.

# 168 PageV01P000 (مادة: 55) و (مادة: 56) البقاء أسهل من الابتداء 1 .
~~يغتفر في البقاء ما لا يغتفر في الابتداء 2 .

# هذه المادة و إن كانت عقلية ضرورية سواء قلنا: باستغناء الباقي عن
~~المؤثر، أو قلنا: بأن حاجة الممكن إلى العلة و المؤثر حدوثه لا إمكانه و إن
~~كان الأصح أن سبب حاجته إمكانه 3 .

# و مهما يكن الأمر، فإن هذه القضية في الكونيات مسلمة عقلا و عرفا.

# أما في الشرعيات فلا أثر لها عندنا أصلا، إلا أن ترجع إلى الاستصحاب

# ____________

# (1) بدائع الصنائع 8: 154، الأشباه و النظائر لابن نجيم 255، مجامع
~~الحقائق 367.

# (2) المنثور في القواعد 3: 374، القواعد للحصني 2: 199، الأشباه و
~~النظائر لابن نجيم 149.

# و ورد عكس القاعدة في: المنثور في القواعد 3: 372، القواعد للحصني 2:
~~210، مجامع الحقائق 372.

# و وردت المادة المرقمة (55) تحت رقم (56) و المادة المرقمة (56) تحت رقم
~~(55) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 42، درر الحكام 1: 50 و 51.

# (3) قيل: علة الحاجة هي الإمكان مع الحدوث شطرا، و قيل: إنها الإمكان مع
~~الحدوث شرطا.

# راجع: كشف المراد 53، شرح المقاصد 1: 126، شرح التجريد للقوشجي 38،
~~الحكمة المتعالية 1: 206.

# و قال ابن ميثم البحراني: (علة حاجة الممكن إلى المؤثر هي إمكانه، و عند
~~أبي هاشم هي الحدوث، و عند أبي الحسين البصري هي المركب منهما، و عند
~~الأشعري الإمكان بشرط الحدوث) . (قواعد المرام 48) ، و قريب من هذا الكلام
~~ما في إرشاد الطالبين 79.

# و نسب القول بأن حاجة الممكن إلى العلة هي الحدوث إلى جمع من المتكلمين
~~في شرح المقاصد 1: 127، و نسبه الشيخ الرئيس إلى ضعفاء المتكلمين في النجاة
~~213، و نسبه اللاهيجي إلى قدماء المتكلمين في شوارق الإلهام 89-90، و كذا
~~العلامة في أنوار الملكوت 58، و نسبه صدر المتألهين إلى قوم من المتسمين
~~بأهل النظر و أولياء التميز في الحكمة المتعالية 1: 206، و ms0101 نسبه ابن ميثم
~~إلى أبي هاشم من المتكلمين في قواعد المرام 48.



# 169 PageV01P000 و لزوم إبقاء ما كان على ما كان و عدم نقض اليقين بالشك
~~مما ثبت بالأدلة الشرعية القطعية.

# نعم، قد يكون لها أثر عند أهل القوانين المدنية، و يعنون: أن واضع
~~القانون قد يتساهل في الشروط بالنسبة إلى البقاء بما لا يتساهل به في
~~الابتداء.

# و ما ذكره بعض الشراح من الأمثلة لهاتين المادتين 1 كلها مدخولة، و محل
~~نظر و مناقشة.

# (مادة: 57) لا يتم التبرع إلا بالقبض 2 .

# هذه القاعدة تكاد تكون إجماعية عند فقهاء الإمامية 3 و لا تختص بالهبة،
~~بل تعم جميع العقود المجانية كالصدقات بأنواعها حتى الوقف 4 و أخواته

# ____________

# (1) انظر: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 42، درر الحكام 1: 50-51، شرح
~~المجلة للقاضي 1: 118-119.

# (2) وردت المادة بلفظ: (التبرع لا يتم إلا بالقبض) في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 42، شرح المجلة للقاضي 1: 119.

# و وردت بلفظ: (لا يتم التبرع إلا بقبض) في درر الحكام 1: 51.

# قارن: المبسوط للسرخسي 7: 11، الفروق للقرافي 3: 189، المنثور في القواعد
~~2: 406 و 408، الأشباه و النظائر لابن نجيم 388، مجامع الحقائق 367.

# (3) لاحظ: جامع المقاصد 9: 148، الحدائق 22: 309، مفتاح الكرامة 18: 267
~~و 286، العناوين 2: 256-257.

# (4) سوى الحلبي-على ما قيل-حيث اعتبر القبض هنا شرط اللزوم لا الصحة.

# انظر: الكافي في الفقه 324، المختلف 6: 283، مفتاح الكرامة 18: 11 و 24،
~~المناهل 471.

# 170 PageV01P000 كالسكنى و العمرى و الرقبى 1 .

# و هو-عندهم-شرط في الصحة لا في اللزوم 2 .

# فلو وهب عينا، فلا أثر لهبته ما لم يقبض، و يكون العقد بدون القبض لغوا.
~~و هكذا الصدقة المطلقة و الوقف و أخواته.

# نعم، يستثنى من العقود التبرعية خصوص الوصية، فإنها و إن كانت مجانية لا
~~يلزم فيها القبض، فتحصل الملكية المعلقة على الموت بمجرد العقد، و لكنها
~~جائزة، و له الرجوع، و تلزم بالموت.

# (مادة: 58) التصرف على الرعية منوط بالمصلحة 3 .

# هذه المادة إنما تأتي على أصول الفقهاء الأربعة و أمثالهم.

# أما على أصول الإمامية فلا محل لها؛ لأن التصرف بالرعية إنما هو حق إلهي
~~للإمام العادل أو من ينصبه ms0102 الإمام 4 . و الإمام العادل-بالطبع-لا يتصرف إلا
~~بما فيه المصلحة للأمة. أما منصوبه فأمره راجع إليه. و لو تصرف خلاف
~~المصلحة كان هو الرقيب عليه و المؤدب له.

# نعم، المسؤولية العامة ثابتة على كل أحد في كل تصرف حتى تصرف الإنسان في
~~نفسه و عائلته.

# ____________

# (1) لاحظ: مفتاح الكرامة 18: 217-218 و 225، العناوين 2: 256، الجواهر
~~28: 138 و 166.

# (2) انظر مفتاح الكرامة 18: 12 و 218 و 219 و 287-289.

# (3) قارن: المنثور في القواعد 1: 309، الأشباه و النظائر للسيوطي 233،
~~الأشباه و النظائر لابن نجيم 149، مجامع الحقائق 367.

# (4) راجع الذخيرة في علم الكلام 410 و ما بعدها.

# 171 PageV01P000 و إليها النظر بقوله عليه السلام: «كلكم راع، و كلكم
~~مسؤول» 1 .

# و هو غير الملحوظ بالمادة المبحوث عنها.

# و كان لهذه المادة أثر مهم في الأزمنة القديمة يوم كانت إرادة السلطان هي
~~النافذة، و هو الفاعل المختار الذي يسأل و لا يسئل.

# أما اليوم و قد أصبحت أكثر الأمم دستورية و نواب الأمة هي التي تقنن
~~القوانين التي تدور على مصالحها، فإنما ينفذ من القوانين ما شرع موافقا
~~للمصلحة؛ لأنهم موكلون على هذا.

# و لكن أين الوكالة و أين الموكلون و أين الوكلاء؟! (ودع عنك نهبا صيح في
~~حجراته) 2 .

# (مادة: 59) الولاية الخاصة أقوى من الولاية العامة 3 .

# أظهر مثال لهذه القاعدة: ولاية الإنسان على ماله و أطفاله و عياله و سائر
~~شؤونه الخاصة.

# ____________

# (1) وردت الرواية بنفس الألفاظ في السنن الكبرى للبيهقي 7: 291.

# و وردت بأدنى تفاوت و مع زيادة بعض الألفاظ في: سنن الترمذي 4: 208،
~~السنن الكبرى للبيهقي 6: 287 و 8: 160، مجمع الزوائد 5: 207، كنز العمال 6:
~~22 و 30.

# (2) هذا المثل يضرب للشيء يهلك من حيث يهلك مثله ثم يتبعه الشيء الذي
~~لم يكن جديرا بالهلاك، أو لمن ذهب من ماله شيء ثم ذهب بعده ما هو أجل منه.

# و هو صدر بيت لامرئ القيس بن حجر الكندي، و عجزه: و لكن حديثا ما حديث
~~الرواحل.

# انظر: ديوان امرئ القيس 312، جمهرة الأمثال 1: 452، النهاية الأثيرية 1:
~~342-343، لسان العرب 3: 58، خزانة الأدب 11: 187.

# (3) الأشباه و النظائر ms0103 للسبكي 1: 310، المنثور في القواعد 3: 345،
~~الأشباه و النظائر للسيوطي 286، الأشباه و النظائر لابن نجيم 184، مجامع
~~الحقائق 367.

# 172 PageV01P000 و لا تعارضها الولاية العامة كولاية الحاكم و الوالي، بل
~~و السلطان.

# نعم، لهؤلاء-حسب الولاية العامة-سلطة على الأفراد، و لكن في دائرة محدودة
~~تعود أيضا إلى شؤون المصالح العامة.

# و مثل ذلك: ولاية الولي على الصغير، فإنها مقدمة على ولاية القاضي و
~~الحاكم و نحوهما، فمع وجود الولي الخاص لا ينفذ بيع الحاكم مال الصغير و لا
~~تزويجه.

# و مثل ذلك: ولي الوقف، فإنه مقدم على من لهم الولاية العامة.

# نعم، للمولي العام أن يعزل ولي الوقف في ظروف خاصة كالخيانة و نحوها.

# (مادة: 60) إعمال الكلام أولى من إهماله 1 .

# اللازم هنا تأسيس القاعدة التي تبنى عليها هذه المادة و التي بعدها.

# و قد تقرر في قواعد المحاورات العرفية البناء على أصول يسمونها:

# الأصول العقلائية، مثل: أصالة عدم الخطأ، و أصالة عدم السهو و النسيان، و
~~أصالة عدم العبث و اللغو، و أصالة عدم الهزل و المزاح 2 .

# ____________

# (1) الفروق للكرابيسي 2: 297، الأشباه و النظائر للسبكي 1: 171 و 174،
~~التمهيد في تخريج الفروع على الأصول 151، المنثور في القواعد 1: 183،
~~المختصر من قواعد العلائي و كلام الإسنوي 1: 341 و 377، الأشباه و النظائر
~~للسيوطي 245، الأشباه و النظائر لابن نجيم 161، مجامع الحقائق 367.

# و قد وضع الأستاذ محمود مصطفى هرموش كتابا كاملا في هذه القاعدة سماه:
~~القاعدة الكلية.

# (2) انظر نهاية الأفكار 1: 67 و 3: 101.

# 173 PageV01P000 كلها أصول بنت العقلاء على الاعتماد عليها في أقوالهم و
~~أعمالهم.

# فإذا تكلم رجل عاقل، و شك بأنه سها أو غفل أو يريد الهزل و المزاح، لا
~~يعتنى بشيء من ذلك، و يحمل على الإرادة الجدية، و يلزم به خبرا كان
~~كالإقرار أو إنشاء كالبيع و الهبة.

# و إلى هذا الأصول ترجع هذه المادة، فإن معنى إهمال الكلام: حمله على
~~اللغو أو السهو و ما أشبه ذلك مما تنفيه الأصول العقلائية، و يحكم بلزوم
~~حمله على معناه الظاهر حقيقة كان الظاهر أو مجازا.

# فإن كان للكلام ظهور ms0104 في أحدهما فهو المتبع، و إن لم يكن و تردد بينهما
~~حمل على معناه الحقيقي بأصالة الحقيقة، فإن تعذر حمل على المجاز، و هو

# (مادة: 61) 1 فإن تعذر أيضا لم يكن بد من إهماله، و هو (مادة:

# 62) 2 .

# أما أسباب تعذر حمله على الحقيقة أو عليها و على المجاز، فهي 3 :

# وجود المانع الشرعي، كما لو قال القائل: تزوجت أختي أو بنتي، فإنه لا
~~يمكن-شرعا-حمله على معناه الحقيقي، فلا بد من حمله على بعض المعاني
~~المجازية.

# أو المانع العقلي، كما لو قال: أنا أولدت أبي، أو أمي تولدت مني، فيحمل
~~على المجاز.

# ____________

# (1) الأشباه و النظائر لابن نجيم 161.

# (2) الأشباه و النظائر للسبكي 1: 174 (و فيه: أن الحمل على الصحيح أولى)
~~، الأشباه و النظائر لابن نجيم 161.

# (3) في المطبوع: (فهو) ، و المناسب ما أثبتناه.

# 174 PageV01P000 أو المانع العرفي، كما لو حلف أن لا يأكل من هذه النخلة،
~~فإنه يمتنع الأكل من نفس النخلة، و لا بد من حمله مجازا شائعا على إرادة
~~عدم الأكل من ثمرها.

# أما تعذر حمله على الحقيقة و المجاز، فكما لو قال: إحدى زوجاتي طالق، أو:
~~بعض مالي وقف، أو: بعتك بعض ما أملك، و أمثالها كثيرة.

# (مادة: 63) ذكر ما لا يتجزأ كذكر كله 1 .

# هذه المادة ليس لها عند فقهاء الإمامية عين و لا أثر.

# و ما ذكره الشراح من الأمثلة، مثل: ما لو قال: أنا كفيل بنصف زيد، و أنه
~~يحمل على الكفالة بتمام نفسه؛ لأن زيدا لا يتجزأ 2 .

# لا وجه له عندنا، بل يعد هذا الكلام من اللغو الباطل، و العقود تحتاج إلى
~~صراحة.

# و استعمال نصف زيد في زيد ليس بحقيقة و لا مجاز صحيح، فلا تثبت به
~~الكفالة؛ لعدم الدلالة.

# و مثله: لو قال: أشفع في البعض، فإنه مناف لمشروعية الشفعة، و هو دفع
~~الشريك.

# ____________

# (1) وردت المادة بلفظ: (ذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر كله) في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 44، درر الحكام 1: 55، شرح المجلة للقاضي 1: 126.

# قارن: المبسوط للسرخسي 5: 82 و 6: 90 ms0105 و 14: 11 و 111، الأشباه و النظائر
~~للسبكي 1:

# 105 و 109، المنثور في القواعد 3: 153، الأشباه و النظائر لابن نجيم 186،
~~مجامع الحقائق 368.

# (2) درر الحكام 1: 55، شرح المجلة للقاضي 1: 126.

# 175 PageV01P000 فهذه القاعدة ساقطة عندنا من أصلها.

# (مادة: 64) المطلق يجري على إطلاقه إذا لم يقم دليل التقييد...

# الخ 1 .

# هذه المادة هي عبارة عن قاعدة أصالة الإطلاق، و أنه متى احتمل التقييد في
~~المطلق فالأصل عدمه، إما وضعا و إما بمقدمات الحكمة، و أن الحكيم لا يخل
~~بغرضه، فلو أراد التقييد لبين ذلك.

# و المطلق هو: اللفظ الدال على كلي ينطبق على كل فرد من أفراده إما على
~~البدل أو على الاستيعاب.

# فالأول مثل: أعتق رقبة، و: إن الإنسان لفي خسر 2 .

# و الثاني مثل: و المطلقات يتربصن 3 .

# و التقييد مفردا كان أو جمعا هو: حصر الكلي في حصة معينة من حصصه، مثل:
~~رقبة مؤمنة 4 ، و: أكرم العلماء العدول.

# (مادة: 65) الوصف في الحاضر لغو، و في الغائب معتبر 5 .

# ____________

# (1) وردت المادة بلفظ: (المطلق يجري على إطلاقه ما لم يقم دليل التقييد
~~نصا أو دلالة) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 45.

# قارن: المبسوط للسرخسي 19: 43 و 77 و 81 و 97 و 100 و 117، المنثور في
~~القواعد 3: 180، مجامع الحقائق 371.

# (2) سورة العصر 103: 2.

# (3) سورة البقرة 2: 228.

# (4) سورة النساء 4: 92.

# (5) معرفة السنن و الآثار 4: 272، مجامع الحقائق 371.

# 176 PageV01P000 تحرير هذه المادة و توضيحها: أن البيع باعتبار المبيع-
~~كما سيأتي 1 -إما أن يكون كليا، أو جزئيا شخصيا.

# فإن كان كليا اعتبر ضبطه و رفع الجهالة عنه بالوصف، فيقول: بعتك فرسا كذا
~~عمرها، و كذا لونها، أشهب أو أدهم، أو غير ذلك، و هكذا سائر الصفات التي
~~تؤثر في اختلاف القيم لاختلاف الرغبات، و يلزم البائع تسليم ما يوافق تلك
~~الصفات.

# و إن كان جزئيا فلا يخلو:

# إما أن يكون حاضرا، فلا طريق لرفع الجهالة عنه إلا بالمشاهدة.

# ثم إن كان مكيلا أو موزونا أو معدودا اعتبر-مع ذلك-الكيل و الوزن و
~~العدد، و إلا كفت المشاهدة.

# و إما أن يكون غائبا حين العقد، ms0106 فيلزم رفع الجهالة عنه أيضا بالوصف.

# فيقول: بعتك الفرس الأدهم الطويل العنق الذي هو الآن في المحل الفلاني،
~~فإن ظهر موافقا للأوصاف لزم البيع، و إلا تخير المشتري بين الفسخ و القبول.

# هكذا ينبغي أن يقال في شرح هذه المادة.

# أما ما ذكره بعض الشراح من الأمثلة، و هي:

# 1-لو باع الفرس الأشهب، و قال: بعتك هذا الأدهم، و أشار إلى الأشهب، صح
~~البيع و لغا الوصف.

# ____________

# (1) سيأتي في ص 330 و 387.

# 177 PageV01P000 2-لو قال المدعي: هذه السيارة الحمراء ملكي، و شهد
~~الشهود كذلك مشيرين إليها، و هي صفراء، تقبل الدعوى و الشهادة؛ لأن الوصف
~~هنا لغو.

# 3-و لو قال شخص: وكلتك على شراء هذا الثوب الأخضر، فاشتراه الوكيل، فإذا
~~هو أسود، صح شراؤه لموكله 1 .

# فكل هذه الأمثلة لا علاقة لها بما نحن فيه، بل هي من أمثلة تعارض الوصف و
~~الإشارة.

# و ليس هنا قاعدة مطردة في تقديم أحدهما على الآخر، بل تختلف الموارد
~~باعتبار القرائن الحالية أو المقالية.

# و مثله: تعارض الاسم و الإشارة، كما لو قال: زوجتك بنتي هذه زينب، فقال:
~~قبلت، و ظهر أنها هند. فترجيح الإشارة هنا غير معلوم، بل لعل الأقوى ترجيح
~~الاسم.

# و مثله: لو قال: بعتك عبدي هذا جوهر، فظهر أنه ياقوت، فالأصح إما البطلان
~~أو الخيار، و الأظهر الأول 2 .

# (مادة: 66) السؤال معاد في الجواب 3 .

# هذه المادة لا يترتب عليها أثر في مقام الأحكام. و من المعلوم أن المدار
~~على ظهور الكلام في الاعتراف أو الإنكار و جواب السؤال.

# ____________

# (1) شرح المجلة للقاضي 1: 129.

# (2) لاحظ المسألة في القواعد و الفوائد 1: 246-247.

# (3) التبصرة 146، المبسوط للسرخسي 14: 105، الإحكام للآمدي 2: 448،
~~الغاية القصوى 2: 786، المنثور في القواعد 2: 214، القواعد للحصني 3: 107 و
~~ما بعدها، الأشباه و النظائر للسيوطي 265، الأشباه و النظائر لابن نجيم
~~178، تيسير التحرير 1: 263.

# 178 PageV01P000 كما ذكروا في (كتاب القضاء) : أن جواب المدعي عليه إما
~~إقرار أو إنكار أو سكوت 1 .

# و مثل السكوت قوله: لا أدري، و الإقرار: نعم، و أخواتها، و الإنكار: لا، ms0107
~~و نظائرها.

# و هذان يكون السؤال فيهما معادا سلبا أو إيجابا.

# أما الثالث: -و هو: السكوت أو الشك-فليس السؤال فيهما معادا.

# و على كل، فلا يترتب أثر على كونه معادا أو غير معاد، و إنما الأثر لصدق
~~الإقرار و الإنكار قبل كل شيء.

# و نظيره الكلام في:

# (مادة 2 : 67) السكوت في معرض الحاجة بيان 3 .

# فإن السكوت لا يكون بيانا إلا مع ظهور قرينة من حال أو مقال بأنه بيان
~~سلبا أو إيجابا.

# و منه: ما ورد في الشرع في البكر و أنه يلزم أن تستأمر في زواج نفسها،

# ____________

# (1) الشرائع 4: 872، الروضة 3: 81، الجواهر 40: 159.

# (2) في المطبوع: (قاعدة) ، و الأنسب للسياق ما أثبتناه.

# (3) وردت المادة مسبوقة بلفظ: (لا ينسب إلى ساكت قول) في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 47، درر الحكام 1: 59، شرح المجلة للقاضي 1: 130.

# قارن: النتف في الفتاوى 2: 739، تحفة الفقهاء 3: 286، المنثور في القواعد
~~2: 206، الأشباه النظائر لابن نجيم 310، الفوائد الزينية 48، مجامع الحقائق
~~369، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 419.

# 179 PageV01P000 و سكوتها رضاها 1 فقد اعتبر الشارع سكوتها رضا بقرينة أن
~~الغالب أن الحياء يمنعها من التصريح بالقبول، فيكون السكوت قبولا.

# و مثله: ما لو سكن رجل في دار غيره، و قال له صاحب الدار: أريد بدل سكناك
~~عن كل شهر دينارا، فسكت، فإنه يلزم بالدينار لو استوفى المنفعة شهرا، و
~~هكذا نظائرها.

# و منه: ما لو باع المرتهن العين المرهونة بحضور الراهن، فإنه يعد إجازة
~~خلافا لبعض الشراح 2 .

# (مادة: 68) دليل الشيء في الأمور الباطنة يقوم مقامه 3 .

# هذه العبارة لا تخلو من تعقيد.

# و لعل المراد: أن الأمور الخفية التي يعسر الاطلاع عليها غالبا يكتفى في
~~الحكم بها بآثارها الظاهرة و لوازمها الحاصلة.

# مثلا: لو تزوج رجل، فأولدت امرأته ولدا لستة أشهر، نحكم بأنه دخل بها، و
~~أن الولد ولده؛ فإن الدخول بها لما كان أمرا خفيا استدللنا بلازمه، و هو
~~كون الولد على فراشه.

# و إذا وجدنا رجلا عاريا إلا من الساتر في الشتاء القارص استدللنا منه أنه

# ____________

# (1) صحيح مسلم 2: 1036-1037، الوسائل عقد ms0108 النكاح و أولياء العقد 3: 3 و
~~10، 5: 1-3 (20: 268 و 271 و 274 و 275) .

# (2) شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 47 و فيه: أن البائع هو الراهن لا
~~المرتهن.

# (3) أصول السرخسي 1: 140، الأشباه و النظائر للسيوطي 2: 188، شرح التلويح
~~على التوضيح 2: 293-294، القواعد للحصني 3: 234، المختصر من قواعد العلائي
~~و كلام الإسنوي 1: 83، مجامع الحقائق 368. و لاحظ القواعد و الفوائد 1:
~~278.



# 180 PageV01P000 فقير لا ثياب عنده و لا مال.

# و الحاصل: قد نستكشف الأمور الخفية من الأمارات الظاهرية، و لكنها لا
~~تفيد القطع و اليقين، و إنما تكون أمارة ظنية غالبية.

# (مادة: 69) الكتاب كالخطاب 1 .

# لا عبرة عندنا-معشر الإمامية-و لا نعقد العقود و المعاملات إلا بالألفاظ
~~أو إشارة الأخرس 2 .

# فلو وجدنا كتاب زيد الذي نعلم بأنه خطه و توقيعه بأنه قد باع داره، لا
~~نحكم بالبيع حتى يعترف هو، أو تقوم البينة، أو يحصل لنا اليقين بأنه قد
~~أوقع صيغة البيع لفظا.

# خلافا لما يظهر من بقية المذاهب التي تعتبر الكتابة كاللفظ 3 .

# أما عندنا، فلو كتب: إني بعت، و كتب الآخر: إني قبلت، لم يكن عندنا بيعا
~~عقديا، فإن تعاطيا كان معاطاة، و إلا فلا شيء.

# (مادة: 70) الإشارة المعهودة للأخرس كالبيان باللسان 4 .

# ____________

# (1) الأشباه و النظائر للسيوطي 509 و 512، الأشباه و النظائر لابن نجيم
~~374.

# (2) الشرائع 4: 885، العناوين 2: 132.

# و في تمهيد القواعد: (لكن في الوكالة قول للعلامة بوقوعها بالكتابة... و
~~للشيخ قول بوقوع الطلاق خاصة بالكتابة إذا نوى بها الطلاق و كان غائبا) .

# انظر: النهاية 511، التذكرة 2: 114، تمهيد القواعد 332-333.

# (3) لاحظ: بدائع الصنائع 6: 540، المجموع 9: 162 و 167.

# (4) ورد لفظ: (الإشارات) بدل: (الإشارة) في درر الحكام 1: 62.

# 181 PageV01P000 اتفقت الإمامية على أن إشارة الأخرس المفهمة لمقاصده
~~تقوم مقام اللفظ، ليس في معاملته فقط، بل حتى في عباداته و صومه و صلاته و
~~نكاحه و طلاقه و وصيته 1 .

# و لعل أخبارهم بذلك مستفيضة 2 .

# و الظاهر اتفاق المذاهب الأربعة أيضا عليه 3 .

# و لكن مشروط بإفادة إشارته القطع بمراده. أما مع عدم القطع فمشكل 4 .

# و هكذا الكلام في قبول قول ms0109 المترجم عن المترجم عنه، كما في (مادة:

# 71) 5 .

# ____________

# ق-قارن: المنثور في القواعد 1: 164، القواعد للحصني 3: 206-207، الأشباه
~~و النظائر للسيوطي 512، الأشباه و النظائر لابن نجيم 379، كشف الغطاء 1:
~~282، تسهيل المسالك 21.

# (1) راجع: مفتاح الكرامة 20: 183-184، العناوين 2: 132 و 134.

# (2) الوسائل القراءة في الصلاة 59، الوصايا 49، مقدمات الطلاق و شرائطه
~~19. و انظر ذيل الحديث العاشر من الباب الأول من أبواب عقد النكاح و أولياء
~~العقد (6: 136 و 19: 373 و 20: 264 و 22: 47) .

# (3) انظر: المبسوط للسرخسي 6: 143، بدائع الصنائع 3: 322، المغني 6: 529
~~و 7: 430 و 8: 411 و 11: 59، المجموع 9: 171.

# (4) قيد بعض الفقهاء كون الإشارة منبئة عن القطع بالمراد، كالشهيد الأول
~~في الدروس 2:

# 295، و الشهيد الثاني في الروضة 5: 18.

# و قيد آخرون أن تكون الإشارة منبئة عن القصد، و ظاهره أعم من كونه بطريق
~~القطع أو الظن، كالشيخ الطوسي في النهاية 621، و العلامة الحلي في قواعد
~~الأحكام 2: 445، و الفاضل المقداد في التنقيح الرائع 2: 364.

# (5) قارن: أدب القاضي للماوردي 1: 695، المبسوط للسرخسي 16: 89، القواعد
~~للحصني 2: 383-384.

# 182 PageV01P000 نعم، و لو كان المترجم عادلا صدوقا أمكن الاعتماد على
~~ترجمته بناء على حجية خبر الواحد في الموضوعات 1 كما هو الأقوى عندنا.

# أما

# (مادة: 72) لا عبرة بالظن المتبين خطؤه 2 .

# فهي مستدركة، فإن القطع المتبين خطؤه لا عبرة به، فكيف بالظن؟! نعم، لو
~~عمل المكلف بالأمارة الشرعية كالبينة و نحوها، و انكشف خطؤها أيضا ينقض ما
~~بنى عليه من حكم و غيره.

# (مادة: 73) لا حجة مع الاحتمال الناشئ عن دليل 3 .

# الأمارات الشرعية كالبينة و خبر الواحد و الإقرار غالبا أو دائما تدور
~~مدار حصول الوثوق و حصول الظن بمؤداها و لو نوعا.

# و لا أقل من كونها منوطة بعدم الظن بخلافها، فإذا حصل الظن بخلافها من
~~أمارة-و لو حالية-يشكل الاعتماد عليها و الوثوق بها.

# و بعبارة أجلى: أن أدلة حجيتها قاصرة عن شمول مثل هذا النوع منها، و ذلك
~~كالإقرار بالبيع مع قرائن قصد الحرمان فإنه لا عبرة به، و كشهادة

# ____________

# (1) قال السيد الحكيم في مستمسكه: (حكي عن ظاهر التذكرة، و قواه في
~~الحدائق) .

# (المستمسك 1: 205) .

# و ms0110 انظر تفصيل المسألة في القواعد الفقهية 3: 29-31.

# (2) وردت المادة بلفظ: (لا عبرة بالظن البين خطؤه) في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 49، درر الحكام 1: 64.

# و قارن: المنثور في القواعد 2: 353، الأشباه و النظائر للسيوطي 289،
~~الأشباه و النظائر لابن نجيم 185، الفتاوى الكبرى للهيتمي 3: 57، مجامع
~~الحقائق 370.

# (3) قارن مجامع الحقائق 370.

# 183 PageV01P000 الوكيل لموكله و الأجير لمستأجره مع التهمة و الوالد
~~لابنه، فإن إطلاق أدلة البينة و إن كان شاملا في الظاهر لجميع هؤلاء، و لكن
~~يمكن دعوى:

# انصرافها أو قصورها عن موارد التهمة، و هي تختلف حسب اختلاف الموارد شدة
~~و ضعفا.

# و كل ذلك منوط بنظر الحاكم و وجدانه و مقدار وثوقه في المورد الخاص.

# و لا عبرة بالتوهم، كما في (مادة: 74) 1 .

# و هو أيضا مستدرك و غني عن البيان.

# و أي حجية في الاحتمال المجرد عن الرجحان؟!بل لا يمكن جعله حجة شرعا و لا
~~عقلا، لأنه ترجيح بلا مرجح كما لو كان الوهم أحد طرفي الشك، أو ترجيح
~~المرجوح كما لو كان خلاف المظنون.

# و الأمثلة واضحة و كثيرة.

# (مادة: 75) الثابت بالبرهان كالثابت بالعيان 2 .

# و هذا أيضا ضروري و واضح، فإن الثابت بالبرهان العقلي أو الحجة الشرعية
~~أو العيان و المشاهدة سواء في وجوب العمل و لزوم ترتيب الآثار و إن اختلفت
~~درجة العلم و اليقين الحاصل منها.

# ____________

# (1) وردت المادة بلفظ: (لا عبرة للتوهم) في: شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 50، درر الحكام 1: 64.

# و انظر: المنثور في القواعد 2: 353، الأشباه و النظائر لابن نجيم 185،
~~الشرح الصغير للدردير 1: 81 و 230 و 364 و 377.

# (2) قارن: المبسوط للسرخسي 12: 90 و 19: 53، مجامع الحقائق 368.

# 184 PageV01P000 نظير: ما يذكره بعض العرفاء في مراتب المعرفة من: علم
~~اليقين، و حق اليقين، و عين اليقين 1 .

# فلو أقر المدعي عليه بدين أمام الحاكم أو ثبت ذلك بخطه و توقيعه، فالجميع
~~يصلح لأن يكون مدركا لحكم الحاكم و إن اختلفت المراتب.

# و هذا واضح لا يحتاج إلى مزيد بيان.

# (مادة: 76) البينة على المدعي، و اليمين على من أنكر 2 .

# هذا نص الحديث ms0111 في بعض الروايات 3 .

# ____________

# (1) قال ابن عربي: (علم اليقين: ما أعطاه الدليل، و عين اليقين: ما أعطته
~~المشاهدة و الكشف، و حق اليقين: ما حصل من العلم بما أريد له ذلك المشهود)
~~. (رسائل ابن عربي 411) .

# و قال الأحمد نگري: (حق اليقين عند الصوفية: فناء العبد في الحق و البقاء
~~به علما و شهودا و حالا. فالعلم بالنار بأنها جسم محرق علم اليقين، و
~~معاينتها عين اليقين، و الحرق فيها حق اليقين. و كما أن علم كل أحد بالموت
~~علم اليقين، فإذا عاين الملائكة فهو عين اليقين، فإذا ذاق الموت فهو حق
~~اليقين. و قال بعضهم: إن علم اليقين ظاهر الشريعة، و عين اليقين الإخلاص
~~فيها، و حق اليقين المشاهدة فيها) . (دستور العلماء 2: 31) .

# و راجع: التعريفات للجرجاني 64 و 111 و 114، أضواء البيان 8: 449، البحار
~~70: 142، رياض السالكين 3: 276، جامع السعادات 1: 123-127.

# (2) وردت المادة بلفظ: (البينة على المدعي و اليمين على من المنكر) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 51.

# و قارن: المنثور في القواعد 3: 384، القواعد للحصني 4: 244، الأشباه و
~~النظائر للسيوطي 770، الأشباه و النظائر لابن نجيم 273.

# و لاحظ: بلغة الفقيه 3: 376 و 388، تسهيل المسالك 8، القواعد الفقهية 3:
~~69.

# (3) انظر: سنن الترمذي 3: 625 و 626، سنن الدارقطني 3: 111 و 4: 218،
~~السنن الكبرى للبيهقي 8: 279 و 10: 252-253، كنز العمال 6: 187، بأدنى
~~تفاوت. -

# 185 PageV01P000 و هي قاعدة أساسية من القواعد الإسلامية، و هي الركن
~~الأعظم في باب الحكومة و القضاء.

# فالمدعي هو: المكلف بإقامة البينة، و لا تثبت دعواه بغيرها أصالة، و
~~المنكر يكفيه في رد دعوى المدعي اليمين أصالة.

# و لا ينافي ذلك أن المدعي قد يتوجه عليه اليمين كما في اليمين المردودة،
~~و المنكر قد تقبل منه البينة كما في تعارض البينات و في باب التداعي.

# و المراد بالبينة عند الشارع هو: خصوص شهادة العدلين و إن كان أصل معنى
~~البينة لغة: كل ما يتبين به الأمر المشتبه 1 .

# فمرور مائة سنة على المفقود بينة على موته، و لكن لم يسمها بينة، و يطلق
~~عليها و على أمثالها من القرائن الزمانية ms0112 أو المكانية و نحوها: أمارة.

# و بمقتضى هذا الحديث أن اليمين لا يكون على المدعي بحال، و هو المحكي عن
~~الحنفية 2 .

# و عند الإمامية و باقي المذاهب أن المدعى عليه له أن يرد اليمين على

# ____________

# ق-و وردت بصيغة: «البينة على المدعي، و اليمين على المدعي عليه» في
~~الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 3: 1 و 3 و 5، دعوى القتل و ما يثبت به
~~9: 4 (27: 233 و 234، 29: 153) .

# و لاحظ: الغوالي 1: 244 و 453، 2: 258 و 345، 3: 523، مستدرك الوسائل
~~كيفية الحكم و أحكام الدعوى 3: 4 (17: 368) .

# (1) الصحاح 5: 2083.

# (2) حكي عنهم في بداية المجتهد 2: 463. و راجع: المبسوط للسرخسي 17: 34،
~~بدائع الصنائع 8: 225 و 415 و 428.

# 186 PageV01P000 المدعي 1 .

# كما أنه لو نكل المدعي عليه عن اليمين ردها الحاكم على المدعي حيث يعجز
~~عن البينة، و فيما لو أقام المدعي شاهدا أو عجز عن الثاني، فإنه يجبره
~~بيمينه، و ذلك في خصوص الحقوق المالية.

# و بقية الكلام موكول إلى محله من مباحث الفقه الواسعة.

# (مادة: 77) البينة لإثبات خلاف الظاهر، و اليمين لإبقاء الأصل 2 .

# هذه المادة كأنها متممة للمادة السابقة في إعطاء الضابطة و التعريف
~~للمدعي و المنكر.

# و قد تكثرت الضوابط و التعاريف لهما، و لعل الجميع يرجع إلى معنى واحد.

# و كأن (المجلة) اعتبرت المدعي هو من يدعي خلاف الظاهر، و كان من حق
~~المقابلة أن يجعل المنكر من يدعي ما يوافق الظاهر.

# و لعلهم أرادوا بالظاهر هنا الأصل و إن كان خلاف مصطلح الفقهاء، فيكون
~~المدار حينئذ في المدعي و المنكر على ما خالف الأصل و وافقه.

# و لكنه لا يطرد في جميع الموارد، فإن من ادعى عينا في يد آخر،

# ____________

# (1) المدونة الكبرى 5: 137 و 174، الخلاف 6: 290-291، بداية المجتهد 2:
~~463، المجموع 20: 208، القواعد للحصني 4: 258، مغني المحتاج 4: 477، مفتاح
~~الكرامة 2:

# 138.

# (2) وردت المادة بلفظ: (البينة لإثبات خلاف الظاهر، و اليمين لبقاء
~~الأصل) في درر الحكام 1: 67.

# و قارن: روضة الطالبين 10: 90 و 141، القواعد للحصني 4: 245، مجامع
~~الحقائق 367.

# 187 PageV01P000 فصاحب اليد منكر إجماعا، مع أن قوله: إن العين له، لا
~~يوافق ms0113 الأصل. نعم، يوافق الظاهر.

# و دعوى الخارج: أنها له، تخالف الظاهر؛ ضرورة أن اليد ظاهرة في الملكية.

# و ظهر بهذا أن كلا من الضابطتين-أعني: الأصل و الظاهر-لا يصلح أن يكون
~~ميزانا مطردا للمدعي و المنكر.

# و لذا عدل بعضهم عن ذلك، و عرف المدعي: أنه هو الذي لو ترك ترك 1 (بالفتح
~~في الأول و الضم في الثاني) .

# و هو أيضا لا يشمل كثيرا من أبواب التداعي، كما لو اتفق-مثلا-البائع و
~~المشتري على أن الثمن عشرة، و اختلفا في أن المبيع ناقة أو بقرة، إلى كثير
~~من أمثال هذا.

# و الأصح عندنا: أن تمييز المدعي من المنكر منوط إلى نظر الحاكم في
~~القضايا الشخصية، فقد يتميزان بمخالفة الأصل و موافقته تارة و بمخالفة
~~الظاهر و موافقته أخرى، و قد يتميزان بغيرهما أحيانا، و حينئذ يلزم كلا
~~بوظيفته من بينة أو يمين.

# أما في باب الأمانات فقد تنعكس القضية، و يكون المدعي هو ما وافق قوله
~~الأصل و المنكر ما خالفه. فلو ادعى الودعي تلف الوديعة كان القول قوله
~~بيمينه، و منكر التلف مدعيا، مع أن قوله موافق الأصل، و لكن عليه

# ____________

# (1) الشرائع 4: 893، اللمعة الدمشقية 90، الروضة 3: 76. و نسب هذا القول
~~للمشهور في الجواهر 40: 371.

# 188 PageV01P000 البينة.

# و كذا في دعوى الرد يصدق الأمين باليمين، و على منكره البينة و إن كان
~~هذا الأخير محل خلاف 1 .

# كل ذلك للأدلة الخاصة من: أن الأمين ليس عليه إلا اليمين 2 .

# و تفصيل البحث موكول إلى مواضعه و أبوابه في الفقه 3 .

# (مادة: 78) البينة حجة متعدية، و الإقرار حجة قاصرة 4 .

# الفرق بين البينة و الإقرار أن البينة جعلها الشارع طريقا نزل مؤداها
~~منزلة الواقع في كل ما له من الآثار، فإذا شهدت بطهارة ماء كان نجسا صار
~~الماء بمنزلة ما لو طهرته بنفسك، فتشربه و تتوضأ به و ترتب عليه كل ما
~~للماء الطاهر من أثر. و هكذا لو شهدت أن الدار لزيد، فتشتريها منه و تملكها
~~و تسترهنها منه. إلى غير ذلك. ms0114

# أما الإقرار فلا نظر في أدلة اعتباره إلى الواقع، بل غايته أن المقر يلزم
~~بإقراره بحديث: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» أو: «نافذ» 5 إما غير
~~المقر فلا يلزم به.

# ____________

# (1) نسب الحكم المذكور للأشهر في المختلف 6: 36. و احتمل العلامة الحلي
~~في المصدر السابق أن يكون القول قول المالك؛ لأنه منكر، فيقدم قوله مع
~~اليمين.

# (2) الوسائل الوديعة 4 (19: 79) ، و لاحظ: الفوائد الزينية 58 و 104 و
~~116، تسهيل المسالك 8.

# (3) لاحظ الجزء العشرين من مفتاح الكرامة من الطبعة المعتمد عليها في
~~تحقيق الكتاب.

# (4) قارن: الأشباه و النظائر لابن نجيم 285، الفوائد الزينية 42 و 51 و
~~132، مجمع الأنهر 2:

# 92، مجامع الحقائق 369.

# (5) الغوالي 1: 223 و 2: 257 و 3: 442، الوسائل الإقرار 3: 2 (23: 184) .

# 189 PageV01P000 ففيما لو أقر زيد بزوجية هند له، و أنكرت هي، فإنه يلزم
~~بآثار الزوجية من نفقة و غيرها، و لا تلزم هي بشيء من آثار زوجيته.

# أما لو أقام البينة عليها أو حكم الحاكم، فإنها تلزم بجميع آثار الزوجية،
~~و لا يبقى أي أثر لإنكارها.

# و سره ما ذكرنا من اختلاف دليل الحجية و الاعتبار، فتدبره جيدا.

# و مما ذكرنا علم ما في:

# (مادة: 79) المرء مؤاخذ بإقراره 1 .

# أي: أن إقراره نافذ عليه، و ملزم به.

# و من أحكام الإقرار أن الإنكار بعده لا يسمع.

# فلو أقر بأنه مديون لزمه، فلو ادعى-بعد ذلك-الإيفاء طولب بالبينة.

# (مادة: 80) لا حجة مع التناقض، لكن لا يختل معه حكم الحاكم 2 .

# كأن هذه المادة ناظرة إلى تعارض البينات، و الحق عندنا: أن البينتين إذا
~~تعارضتا فقد تعارض الحجتان، لا أنهما سقطتا عن الحجية. و لذا ننظر في
~~المرجحات، و نعمل بالراجح منهما 3 .

# ____________

# (1) راجع: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 338، المنثور في القواعد 1: 187-و
~~3: 388، الأشباه و النظائر لابن نجيم 283، مجامع الحقائق 371، تسهيل
~~المسالك 7، القواعد الفقهية 3:

# 43.

# (2) قارن: الأشباه و النظائر لابن نجيم 250.

# (3) لاحظ: مفتاح الكرامة 20: 45 و ما بعدها، الجواهر 40: 461-463.



# 190 PageV01P000 نعم، مع التساوي من جميع الجهات يسقط العمل بهما؛
~~لاشتباه الحجة بينهما.

# و على كل، فإن تعارضتا قبل ms0115 الحكم لزم العمل بأرجحهما، و إن ظهرت البينة
~~المعارضة بعد الحكم فلا أثر لها.

# نعم، لو كذبت البينة نفسها أو رجع الشاهدان عن شهادتهما لم ينقض الحكم، و
~~غرمت البينة إن كان الحكم بمال أو حق مالي.

# فلو حكم الحاكم بالقصاص، فاقتص الولي، ثم رجعت البينة عن شهادتها، فإن
~~قالت: أخطأنا، غرمت الدية، و إن قالت: تعمدنا، قتلا معا، ورد الولي على ولي
~~كل منهما نصف الدية.

# (مادة: 81) قد يثبت الفرع مع عدم ثبوت الأصل 1 .

# المدار في الأحكام الشرعية-سيما في باب الغرامات و الضمانات-على أسباب
~~خاصة و موازين معينة، فقد تقوم الحجة على الفرع فيثبت، و لا تقوم على الأصل
~~فلا يثبت.

# فلو ادعى رجل على آخر دينا، و قلت للمدعي: أنا كفيله، أو: أنا ضامن لهذا
~~الدين، و لكن المدعي عليه أنكر، كنت أنت الملزوم به، و أنت فرع دون المدعي
~~عليه، و هو أصل، فتثبت الكفالة، و لا يثبت الدين، و ذلك لحصول

# ____________

# (1) وردت المادة بلفظ: (قد يثبت الفرع و إن لم يثبت الأصل) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 53.

# و قارن: المنثور في القواعد 3: 22-23، الأشباه و النظائر لابن نجيم 147،
~~مجامع الحقائق 370.

# 191 PageV01P000 الحجة، و هو الإقرار في الأول دون الثاني، و النظائر
~~كثيرة.

# (مادة: 82) المعلق بالشرط يجب ثبوته عند ثبوت الشرط 1 .

# هذا ضروري، و إلا لم يكن الشرط شرطا.

# و ليعلم أن الشرط-في لسان الفقهاء-يطلق على معنيين متغايرين 2 :

# أحدهما: ما يعلق عليه العقد أو الإيقاع.

# الثاني: ما يتقيد به العقد أو الإيقاع.

# و الأول هو: ما يكون من قبيل جزء العلة التامة، و الثاني هو: ما يكون من
~~نحو التعهد و الالتزام.

# و هذا هو الأكثر في باب المعاملات استعمالا في لسان الشارع و المتشرعة.

# و هو قسمان:

# وصف، و هو: المحقق الوقوع في الحال أو الماضي أو الاستقبال، مثل:

# قوله: بعتك إن طلعت الشمس غدا، أو: إن كانت طالعة حالا، و هكذا.

# و هذه-في الحقيقة-صورة تعليق، لا تعليق حقيقي.

# أو حال، و ms0116 هو ممكن الوقوع، فقد يقع و قد لا يقع، مثل: بعتك إن جاء ولدي
~~غدا من السفر، أو: عافى الله مريضي، و نحو ذلك.

# ____________

# (1) انظر: المبسوط للسرخسي 7: 91 و 13: 48 و 19: 128، الأشباه و النظائر
~~للسبكي 2:

# 202، مجامع الحقائق 371.

# (2) أشبع الموضوع بحثا في العناوين 2: 192-205 و 272 و 330 و ما بعدها.

# 192 PageV01P000 و هذا هو التعليق الحقيقي الذي اتفقت الإمامية أنه مبطل
~~للعقود و الإيقاعات، و أنه لا بد فيها من التنجيز 1 ؛ لأن التعليق-بهذا
~~المعنى-توقيف مضمون جملة على حصول جملة أخرى، و حيث إن المعلق عليه غير
~~حاصل فعلا، فالبيع غير حاصل أيضا، و حصوله بعد يحتاج إلى عقد جديد.

# و العمدة في دليل البطلان هو الإجماع إن تم، و إلا فللمناقشة فيه مجال
~~واسع.

# و يظهر من (المجلة) عدم مانعية التعليق من صحة العقد و الإيقاع سواء كان
~~واقعا أو ممكن الوقوع.

# و هو-من حيث الاعتبار-غير بعيد، و لكن نقل الإجماع على بطلانه عند
~~الإمامية مستفيض 2 .

# هذا موجز الكلام في الشرط بمعنى التعليق.

# أما الشرط بمعنى التقييد في العقد الذي يرجع إلى التعهد و الالتزام، فهو
~~الذي أشارت له (المجلة) في:

# (مادة: 83) يلزم مراعاة الشروط بقدر الإمكان 3 .

# و الشرط-بهذا المعنى-ينقسم باعتبارات شتى إلى أقسام:

# ____________

# (1) لاحظ: التذكرة 2: 114، جامع المقاصد 8: 180، تمهيد القواعد 533،
~~المسالك 5:

# 357. و حكي عن شرح الإرشاد لفخر الدين في مفتاح الكرامة 16: 822.

# (2) تقدم ذكر المصادر، فراجع.

# (3) وردت المادة بلفظ: (يلزم مراعاة الشرط بقدر الإمكان) في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 54، درر الحكام 1: 74، شرح المجلة للقاضي 1: 147.

# و قارن: المبسوط للسرخسي 15: 31 و 20: 70 و 129، مجامع الحقائق 372.

# 193 PageV01P000 أولها 1 : أن الشرط تارة يكون ابتدائيا استقلاليا، و
~~أخرى يكون تبعيا ضمنيا.

# فالأول مثل: أن تقول: شرطت على نفسي أن أدفع لك مائة دينار، أي:

# تعهدت لك بذلك.

# و كاد أن ينعقد إجماع الإمامية بأن مثل هذه الشروط الابتدائية لا يجب
~~الوفاء بها، و أن الشرط-بهذا النحو-وعد يستحب الوفاء به 2 فإن تم الإجماع
~~تعبدنا به، و إلا فللمناقشة فيه ms0117 مجال.

# و الفرق بين الوعد و الشرط يظهر بالتأمل.

# و الثاني: هو الالتزامات في ضمن العقود، مثل: بعتك داري و اشترطت لك
~~تعليم ولدك أو خياطة ثوبك، أو: اشترطت لي خيار الفسخ، إلى كثير من أمثال
~~ذلك.

# و بهذا المعنى قد فسر الشرط صاحب (القاموس) 3 و هو من بعض

# ____________

# (1) سيأتي من الشيخ رحمه الله ذكر الأقسام الأخرى دون ترقيم ب (ثانيها،
~~ثالثها) فليلاحظ.

# (2) العناوين 2: 278 و 279.

# (3) هو أبو الطاهر مجد الدين محمد بن يعقوب بن محمد بن إبراهيم الشيرازي
~~الفيروز آبادي الشافعي، إمام عصره في اللغة. ولد بكازرون من أعمال شيراز
~~سنة 729 ه، و تفقه ببلاده، و طلب الحديث، و مهر في اللغة و هو شاب. سافر
~~للعراق و الشام و القدس و مصر و اليمن و مكة و الروم و الهند. ممن أخذ عنه:
~~الصفدي و ابن عقيل و الإسنوي و ابن هشام. من تصانيفه: القاموس المحيط، و
~~شوارق الأسرار في شرح مشارق الأنوار، و الإصعاد إلى رتبة الاجتهاد، و
~~المثلث في اللغة، و تسهيل الوصول إلى الأحاديث الزائدة على جامع الأصول، و
~~شرح عدة الأحكام، و غيرها. توفي قاضيا بزبيد اليمن سنة 817 ه. -

# 194 PageV01P000 أخطائه حيث قال: (الشرط: إلزام الشيء و التزامه في
~~البيع و نحوه) 1 .

# و من المتفق عليه-عند عموم المذاهب-لزوم مثل هذه الشروط في الجملة 2 . و
~~لكن إنما يلزم الوفاء بالشروط الصحيحة منها لا مطلقا.

# أما الفاسدة فهي لغو، كما أنها أنواع:

# أولها: المستحيلات عقلا و عادة. و يلحق بها ما لا فائدة فيه من اللغو و
~~العبث، كما لو اشترط عليه أن يمشي على رجل واحدة، أو يرفع يديه على رأسه
~~مدة أيام.

# ثانيها: المحرمات شرعا ذاتية أو عرضية.

# ثالثها: ما ينافي مقتضى العقد، مثل: بعتك بشرط أن لا تملك، و: آجرتك بشرط
~~أن لا تستوفي المنفعة أصلا لا مباشرة و لا تسبيبا، فكل هذه الشروط باطلة
~~بغير إشكال.

# إنما الإشكال في أنها تفضي إلى بطلان العقد أيضا أم ms0118 لا.

# و الحق: أنها تختلف، فالأخير يقتضي البطلان قطعا-كما سيأتي 3 -دون
~~الأولين.

# فلو باعه-مثلا-بشرط أن يشرب الخمر بطل الشرط و صح العقد.

# ____________

# ق- (طبقات الشافعية لابن شهبة 4: 63، شذرات الذهب 7: 126-131، البدر
~~الطالع 2: 280-284، هدية العارفين 2: 180-181) .

# (1) القاموس المحيط 2: 368.

# (2) لاحظ: النتف في الفتاوى 1: 476-477، المغني 4: 285-286، العناوين 2:
~~275 و 281.

# (3) سيأتي في ص 228.

# 195 PageV01P000 ثم الشرط بمعنى الالتزام تارة يكون عملا خارجيا، و أخرى
~~وصفا داخليا.

# فتارة يشترط له التعليم أو الخياطة، و أخرى يشترط له أن يكون العبد
~~المبيع كاتبا أو الفرس أصيلا.

# و تخلف الشرط في كلا 1 الصورتين يوجب الخيار، و هو المسمى:

# بخيار تخلف الشرط 2 .

# و هذا أيضا موجز الكلام في الشروط بمعنى الالتزامات، و التفصيل موكول إلى
~~محله في كتب الفقه 3 .

# و منه ظهر الكلام في:

# (مادة: 84) المواعيد بصورة التعليق تكون لازمة 4 .

# و فذلكة التحقيق هنا: أن الوعد-سواء كان معلقا أو مجردا-لا يجب الوفاء به
~~وجوبا فقهيا 5 .

# نعم، يجب وجوبا أخلاقيا، فإن الوفاء بالوعد من أجمل مكارم الأخلاق، و وعد
~~الحر-كما يقال-دين 6 ، أي: يجب الوفاء به سواء كان أيضا مجردا

# ____________

# (1) هكذا في المطبوع، و المناسب: (كلتا) .

# (2) لاحظ المكاسب 6: 76-78.

# (3) انظر: العوائد 127-158، المكاسب 6: 11-107.

# (4) وردت المادة بلفظ: (المواعيد إذا اكتست بصور التعاليق تكون لازمة) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 56.

# و وردت بلفظ: (المواعيد بصور التعاليق تكون لازمة) في درر الحكام 1: 77.

# قارن: البيان و التحصيل 8: 68، الفروق للقرافي 4: 24-25، الأشباه و
~~النظائر لابن نجيم 321، الفرائد البهية 34.

# (5) يظهر القول بالوجوب من العلامة المجلسي في مرآة العقول 11: 25،
~~فلاحظ.

# (6) انظر معجم الأمثال العربية 53.

# 196 PageV01P000 أم معلقا.

# فلو قال رجل لآخر: بع هذا الشيء من فلان و إن لم يعطك الثمن أنا أدفعه
~~لك، فلو لم يعطه الثمن، فإن كان الوعد بنحو الالتزام و التعهد وجب أن يدفع
~~له، و إلا فلا.

# و هذا من منفرداتنا، أما ظاهر المشهور فعدم الوجوب مطلقا، فليتدبر.

# (مادة: 85) الخراج بالضمان 1 .

# الظاهر أنها كلمة نبوية 2 كقاعدة اليد 3 و ms0119 أمثالها 4 من جوامع كلمه
~~القصار القليلة اللفظ الكثيرة المعنى.

# و المراد بالخراج: ما يخرج من العين من غلة و منافع.

# و الظاهر أن الباء سببية، يعني: أن منافع العين تملك بسبب ضمانها، و لازم
~~هذا أن كل من عليه ضمان العين فمنافعها له غير مضمونة عليه.

# و بهذا تمسك الحنفية لما ذهب إليه إمامهم من أن الغاصب لا يضمن ما
~~استوفاه من منافع العين المغصوبة؛ لأنه ضامن و ضمان العين لا يجتمع مع

# ____________

# (1) قارن: الأشباه و النظائر للسبكي 2: 40-41، المنثور في القواعد 2:
~~119، الأشباه و النظائر للسيوطي 255، الأشباه و النظائر لابن نجيم 176.

# (2) لاحظ: مسند أحمد 6: 49 و 237، سنن ابن ماجة 2: 753-754، سنن أبي داود
~~3:

# 284، سنن النسائي 7: 255، المستدرك للحاكم 2: 18 و 19، السنن الكبرى
~~للبيهقي 5:

# 321.

# و انظر: الغوالي 1: 219، مستدرك الوسائل الخيار 7: 3 (13: 302) .

# (3) راجع: مسند أحمد 5: 8 و 12 و 13، سنن الدارمي 2: 264، سنن ابن ماجة
~~2: 802، سنن أبي داود 3: 296، سنن الترمذي 3: 566، السنن الكبرى للبيهقي 6:
~~90 و 95 و 8:

# 276.

# و انظر الغوالي 1: 244 و 389.

# (4) كحديث نفي الضرر الذي تقدمت الإشارة إليه، فراجع.

# 197 PageV01P000 ضمان منافعها 1 .

# و حيث تظافرت أخبار الإمامية عن أئمتهم أن الغاصب يضمن العين و المنفعة،
~~و صحيحة أبي ولاد 2 عندهم مشهورة معروفة، و قد تضمنت رد تلك الفتوى بأبلغ
~~بيان 3 .

# لهذا التزم فقهاؤهم بتأويل هذه الجملة المتقدمة.

# فحملها بعض أعلام المتأخرين 4 على ما حاصله-بعد توضيح و تنقيح

# ____________

# (1) راجع: المبسوط للسرخسي 11: 70 و 77 و 87 و 79، بدائع الصنائع 10: 12،
~~مجمع الأنهر 2: 378، الفوائد الزينية 62.

# (2) أبو ولاد حفص بن سالم الحناط المخزومي، و قال ابن فضال: حفص بن يونس.
~~كوفي، روى عن أبي عبد الله عليه السلام، ثقة، لا بأس به، كما عبر بذلك
~~النجاشي. و قيل: إنه من موالي جعفي، له أصل، و له كتاب يرويه الحسن بن
~~محبوب. قال ابن عقدة: (حفص بن سالم، خرج مع زيد بن علي، و ظهر من الصادق
~~عليه السلام تصويبه لذلك) . ذكره الشيخ الطوسي مرتين ضمن أصحاب الإمام
~~الصادق عليه السلام، ms0120 مرة باسم حفص بن سالم و أخرى باسم حفص بن يونس. و علق
~~على ذلك الحائري في رجاله بقوله: (فتأمل) .

# (رجال النجاشي 135، رجال الطوسي 188 و 197، الفهرست 159، الخلاصة 127،
~~نقد الرجال 2: 129-130، منتهى المقال 3: 91) .

# (3) الوسائل الإجارة 17: 1، الغصب 7: 1 (19: 119 و 25: 390) .

# (4) الظاهر أن المراد به الميرزا النائيني، لاحظ منية الطالب 1: 277-280.

# و الميرزا النائيني هو: الشيخ حسين-و يقال: محمد حسين-بن الشيخ عبد
~~الرحيم النائيني النجفي. ولد حدود سنة 1273 ه في نائين. كان عالما جليلا
~~فقيها أصوليا أديبا. قرأ على:

# الشيخ محمد باقر الأصفهاني، و الميرزا محمد حسن النجفي، و السيد محمد حسن
~~الشيرازي، و السيد محمد الفشاركي الأصفهاني، و الميرزا حسين النوري، و
~~غيرهم. من تلاميذه: السيد أبو القاسم الخوئي، و الشيخ محمد علي الكاظمي، و
~~الشيخ موسى الخوانساري. ألف: تنبيه الأمة (رسالة عمل لمقلديه) ، رسالة في
~~اللباس المشكوك، -

# 198 PageV01P000 منا-: أن المراد بالضمان في النبوي هو الضمان الجعلي
~~الاختياري؛ ضرورة أن كل عاقل إذا ضمن ملك الغير و جعل غرامة تلفه عليه
~~فإنما يصنع ذلك بغرض استيفاء منافعه، فالخراج يكون له بسبب ضمانه الاختياري
~~لا الضمان القهري المجعول شرعا كضمان الغاصب، و لا الضمان التبعي كضمان
~~البائع درك المبيع و المشتري درك الثمن؛ ضرورة أن البائع هنا مع أنه ضامن
~~للمبيع، و لكن منافعه ليست له بل للمشتري، و هكذا في المشتري بالنسبة إلى
~~الثمن، فإن الخراج هنا ليس بالضمان قطعا.

# نعم، خراج الثمن للبائع بالضمان، أي: بضمانه؛ لأن تلف الثمن عليه و من
~~ماله، كما أن خراج المبيع للمشتري؛ لأنه ضامن له، و تلفه يكون عليه و من
~~ماله.

# فليس المراد الضمان القهري، و لا التبعي، و لا الضمان التقديري، كما في:

# أعتق عبدك عني، فإن الضمان عليه، و منافع العبد ليست له.

# فتعين كون المراد هو: الضمان الجعلي الاختياري، كما في ضمان المعاملات و
~~المعاطاة، فلا تصلح القاعدة دليلا على عدم ضمان الغاصب للمنافع.

# و يمكن أن يكون المراد منها: أن خراج العين بسبب ضمانها، أي: من كان ms0121 تلف
~~العين عليه و من ماله فخراجها و منافعها له، فيكون محصلها: أن خراج العين
~~لمالك العين الذي لو تلفت العين كان تلفها عليه و من ماله، فيكون

# ____________

# ق-حواشي العروة الوثقى، و غيرها. توفي سنة 1355 ه، و دفن في حجرة من
~~الصحن الشريف بالنجف.

# (معارف الرجال 1: 284-288، أعيان الشيعة 6: 54-55، موسوعة النجف الأشرف
~~11: 240- 241، مع علماء النجف الأشرف 2: 400-401) .

# 199 PageV01P000 مفادها مفاد: (مادة: 87) الغنم بالغرم 1 .

# أي: غرامة العين و تلفها على من تكون له منافعها و غنيمتها.

# و قد يعبر عنها بعبارة أخرى، و هي: من له الغنم فعليه الغرم 2 .

# و من جميع ما ذكرناه يتضح لك وجه القدح في:

# (مادة: 86) الأجر و الضمان لا يجتمعان 3 .

# و الحق: أنهما يجتمعان، و لا مانع من اجتماعهما عقلا و شرعا، فالمقبوض
~~بالسوم أو بالعقد الفاسد يضمن العين قابضها، و يعطي أجرة ما استوفاه من
~~منافعها، و هكذا الغاصب و نظائره.

# و كذا ما في: (مادة: 87) الغنم بالغرم.

# و قد سبق أن من المعلوم كون منافع الشيء لا يملكها الإنسان، إلا إذا كان
~~مالكا أو متلقيا من المالك.

# فمعنى هاتين المادتين أو الثلاث: أن المالك له منافع الشيء و غلته، و
~~عليه خسارته و غرامته.

# ____________

# (1) وردت المادة بلفظ: (الغرم بالغنم) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~58، درر الحكام 1: 79، شرح المجلة للقاضي 1: 151.

# و قارن: الأشباه و النظائر للسبكي 2: 41، المنثور في القواعد 2: 119،
~~مجامع الحقائق 369.

# (2) انظر: تسهيل المسالك 10، نهج الفقاهة 134.

# (3) راجع: الأصل للشيباني 3: 39، المبسوط للسرخسي 10: 207 و 15: 147 و
~~166 و 168 و 16: 15 و 17 و 30: 160، بدائع الصنائع 8: 192، مجامع الحقائق
~~366.

# 200 PageV01P000 و إليها أيضا ترجع:

# (مادة: 88) النقمة بقدر النعمة 1 .

# و إن كانت لا شيء عند التحقيق.

# (مادة: 89) الفعل ينسب إلى الفاعل، لا الآمر ما لم يكن مجبرا 2 .

# هذه قاعدة أساسية محكمة يحكم بها العقل و الشرع و العرف، و يترتب على ذلك
~~أن تبعات الفعل من قصاص أو ضمان أو عقوبة فهي على الفاعل، لا على الآمر و
~~إن ms0122 ترتب على الآمر أحكام شخصية أخرى لكونه آمرا، لا لكونه فاعلا.

# نعم، قد يتحمل الآمر كل تبعات الفعل بحيث لا يكون شيء منها على الفاعل
~~إذا كان جاهلا و قد غره الآمر و أغراه بقاعدة: (المغرور يرجع على من غره) 3
~~و كذا إذا كان صبيا أو مجنونا و قد أمره الرجل العاقل بإتلاف مال غيره أو
~~حياته، فإنه و إن رجع على الولي، لكن الولي يرجع بالغرامة على الآمر.

# ____________

# (1) وردت المادة بلفظ: (النعمة بقدر النقمة و النقمة بقدر النعمة) في:
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 58، شرح المجلة للقاضي 1: 152.

# و وردت بتغيير لفظة: (و) ب: (أو) في درر الحكام 1: 79.

# (2) وردت المادة بلفظ: (يضاف الفعل إلى الفاعل لا الآمر ما لم يكن مجبرا)
~~في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 58، درر الحكام 1: 80.

# و وردت بلفظ: (يضاف الفعل إلى الفاعل لا إلى الآمر ما لم يكن مجبرا) في
~~شرح المجلة للقاضي 1: 152.

# و قارن: الأشباه و النظائر لابن نجيم 281، الفرائد البهية 37، مجامع
~~الحقائق 366.

# (3) انظر: العناوين 2: 440-444، القواعد الفقهية 1: 267 و ما بعدها.



# 201 PageV01P000 أما لو كان الآمر أيضا صبيا فلا.

# و إلى هذا ترجع:

# (مادة: 90) إذا اجتمع المباشر و السبب يضاف الحكم إلى المباشر 1 .

# و يلزم أن يستثنى من هذه الكلية ما لو كان السبب أقوى من المباشر، نظير
~~ما سبق من كذب البينة.

# فلو شهد اثنان لرجل بأن فلانا قتل أباك، فقتله، ثم تبين تزويرها، فإنهما
~~يقتلان مع الرد، و لا يقتل الفاعل؛ لأن السبب هنا أقوى من المباشر.

# أو قال له: اسرق مال فلان و إلا قتلتك، فسرقه، فإن الضمان على الآمر؛
~~لأنه أقوى من المباشر السارق. و هكذا نظائرها، و هي كثيرة.

# (مادة: 91) الجواز الشرعي ينافي الضمان 2 .

# ينبغي أن تكون هذه المادة ناظرة إلى الأمانات الشرعية كاللقطة و مجهول
~~المالك و قبض مال اليتيم للمصلحة أو الحفظ و كثير من أمثال ذلك، فإنه

# ____________

# (1) وردت المادة بلفظ: (إذا اجتمع المباشر و المتسبب أضيف الحكم إلى
~~المباشر) في درر الحكام 1: 80.

# و ms0123 وردت بلفظ: (إذا اجتمع المباشر و المتسبب يضاف الحكم إلى المباشر) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 59.

# قارن: المبسوط للسرخسي 24: 73، المنثور في القواعد 1: 133، الأشباه و
~~النظائر لابن نجيم 187، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 452، مغني
~~المحتاج 2: 278، مجامع الحقائق 367.

# (2) قارن: المنثور في القواعد 3: 163، مجامع الحقائق 368.

# 202 PageV01P000 قبض جائز شرعا، و التصرف بغير تعد مأذون به من الشارع، و
~~مع إذن الشارع لا ضمان لو تلفت بغير تعد أو تفريط، و إذن الشارع إن لم يكن
~~فوق إذن المالك فليس هو بأقل منه.

# و الحاصل: أن كلا منهما مسقط للضمان 1 .

# و قد غفل بعض الشراح عن هذه المادة، و مثل لها بأمثلة لا علاقة لها بهذه
~~القاعدة أصلا، مثل: ما لو حفر أحد في ملكه حفرة، فسقطت فيها دابة، فهلكت،
~~فلا ضمان على صاحب الحفرة 2 .

# فإن الضمان هنا لا مقتضي له أصلا؛ ضرورة أن تلف الدابة لا يستند إلى صاحب
~~الحفرة، لا مباشرة-كما هو واضح-و لا تسبيبا؛ لأن الإنسان له أن يتصرف في
~~ملكه كيف شاء.

# نعم، لو حفرها في غير ملكه أو في شارع عام أمكن أن يلزم بالضمان و أن
~~يكون هو السبب إن لم يكن إهمال من صاحب الدابة.

# و على كل، فينبغي أن يكون موضوع المادة ما كان مقتضى الضمان موجودا، و
~~لكن الإذن الشرعي يرفع الضمان. كما في الأمانات، فإن وضع اليد على مال
~~الغير يقتضي الضمان، و لكن الإذن الشرعي أو المالكي يرفعه، فلا يجتمع
~~الضمان و الجواز، فتدبره جيدا.

# (مادة: 92) المباشر ضامن و إن لم يتعمد 3 .

# ____________

# (1) في المطبوع: (الضمان) ، و الأنسب ما أثبتناه.

# (2) شرح المجلة للقاضي 1: 155.

# (3) قارن: الأشباه و النظائر لابن نجيم 317 و 324، مجمع الضمانات 146 و
~~165، مجامع الحقائق 371.

# 203 PageV01P000 هذه المادة هي قاعدة الإتلاف التي يعبر عنها فقهاؤنا
~~بأن: (من أتلف مال غيره فهو له ضامن) 1 .

# و تفترق هذه عن قاعدة اليد المشهورة بأن هذه ناظرة إلى التلف تحت اليد، و
~~تلك إلى الإتلاف و إن لم يكن تحت اليد، ms0124 فبينهما عموم من وجه يجتمعان و
~~يفترقان.

# و الإتلاف و التلف يوجبان الضمان في الجملة و إن لم يكونا عن عمد، و لكن
~~بنحو الاقتضاء.

# و هذه القاعدة تستفاد من جملة من الأخبار 2 . و الأمثلة كثيرة لا تخفى.

# و لا يشترط في الإتلاف العمد.

# نعم، يشترط ذلك في التسبيب. فالمسبب للتلف إن كان متعمدا ضمن بلا إشكال،
~~و إلا فإن أسند الفعل إليه عرفا كان ضامنا، و إلا فلا.

# أما التعدي-أي: عدم الإذن الشرعي أو المالكي-فهو شرط في جميع أسباب
~~الضمان.

# و إلى قضية التسبيب أشارت:

# (مادة: 93) المتسبب لا يضمن إلا مع العمد 3 .

# ____________

# (1) لاحظ: العناوين 2: 434، القواعد الفقهية 2: 251 و ما بعدها.

# (2) كصحيحة أبي ولاد و صحيحة زرارة و موثقة سماعة و صحيحة الحلبي. لاحظ
~~الوسائل الإجارة 17: 1، الغصب 7: 1، موجبات الضمان 8: 1 و 3 و 9: 1 (19:
~~119 و 25: 390 و 29: 241 و 243) .

# (3) وردت المادة بلفظ: (المتسبب لا يضمن إلا بالتعمد) في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: -

# 204 PageV01P000 (مادة: 94) جناية العجماء جبار 1 .

# هذه المادة-على الظاهر-مضمون حديث أو نصه، و في بعض كتب الحديث: «جرح
~~العجماء جبار» 2 . و المعنى واحد.

# و العجماء هي: البهائم 3 لكن إذا كانت البهيمة مملوكة، و أهملها صاحبها
~~حتى دخلت دار قوم أو زرع آخرين، فأتلفته، فإنه ضامن؛ لأن السبب هنا أقوى من
~~المباشر.

# و هذا من موارد ضمان السبب و إن لم يكن متعمدا؛ لأن التلف كان من فعله و
~~يسند إليه، و الدابة كالآلة.

# و من هنا يظهر عدم صحة الإطلاق في المادة السابقة، و هي: أن المتسبب لا
~~يضمن إلا مع التعمد.

# نعم، لو أن شخصين ربط كل منهما دابته إلى جنب دابة الآخر في فلاة أو

# ____________

# ق-60، درر الحكام 1: 83.

# و قارن: الأشباه و النظائر لابن نجيم 317، مجمع الضمانات 146 و 165،
~~مجامع الحقائق 371.

# (1) راجع: بدائع الصنائع 8: 249، مجامع الحقائق 368، الفرائد البهية 53،
~~تسهيل المسالك 17.

# (2) صحيح مسلم 3: 1334 و 1335، سنن الترمذي 3: 661، كنز العمال 15: 15 و
~~16 و 17، بأدنى تفاوت.

# و ورد بلفظ: «العجماء جبار» ms0125 في الوسائل موجبات الضمان 32: 2 و 4 و 5 (29:
~~271 و 272) .

# و الجبار لغة: الهدر. (لسان العرب 2: 168، المصباح المنير 89) .

# (3) لسان العرب 9: 70.

# 205 PageV01P000 في المنازل العامة كالخانات، فأتلفت إحداهما الأخرى، و
~~كذا لو ربطها مالكها، فأفلتت و أضرت، فلا ضمان.

# (مادة: 95) الأمر بالتصرف في ملك الغير باطل 1 .

# يعني: حيث لا ولاية له على ذلك المال.

# أما لو كان له ولاية-كمتولي الوقف أو ولي اليتيم أو حاكم الشرع في مال
~~الغاصب و أمثال ذلك-فالأمر بالتصرف صحيح و نافذ شرعا.

# و بالجملة: فالبطلان يدور مدار العدوان، فهذه المادة ترجع إلى التي
~~بعدها:

# (مادة: 96) لا يجوز لأحد أن يتصرف في ملك الغير بغير إذن 2 .

# و لو قال: بغير إذنه أو إذن الشارع، لأغنت أيضا عن المادة التي بعدها:

# [ (مادة: 97) ]لا يجوز لأحد أن يأخذ مال أحد بلا سبب شرعي 3 .

# ____________

# (1) لاحظ: الفوائد الزينية 96 و 145، مجامع الحقائق 367.

# (2) وردت المادة بلفظ: (لا يجوز لأحد أن يتصرف في ملك الغير بلا إذنه) في
~~درر الحكام 1:

# 85.

# و وردت بلفظ: (لا يجوز لأحد أن يتصرف في ملك غيره بلا إذنه) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 61.

# و قارن: بدائع الصنائع 8: 143، الأشباه و النظائر لابن نجيم 316، الفوائد
~~الزينية 96 و 145، مجامع الحقائق 370-371، تسهيل المسالك 9 و 32.

# (3) وردت المادة بلفظ: (ليس لأحد أن يأخذ مال غيره بلا سبب شرعي) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 62.

# و لاحظ مجامع الحقائق 370.

# 206 PageV01P000 و كلها ترجع إلى مفاد الحديث النبوي: «لا يحل مال إمرئ
~~إلا بطيب نفسه» 1 بعد قوله تعالى: و لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل 2 و
~~أمثالها التي حرم الله سبحانه فيها الإثم و البغي و العدوان.

# و الأمثلة واضحة كثيرة، و أظهرها موارد الغصب و السرقة و الرشوة.

# و قد مثل لها بعض الشارحين بما: إذا صالح عن الدعوى، فظهر أنه لا حق له
~~بتلك الدعوى أصلا، فإن الصلح باطل، و يسترد بدل الصلح 3 .

# ففيه: -مع أنه ليس من أمثلة ما نحن فيه و البدل قد ms0126 دفعه المصالح بطيب
~~نفسه-[أننا]نمنع بطلان الصلح، فإنه وقع لإسقاط الدعوى، لا للحق الواقعي، و
~~هو واضح، فتدبره جيدا.

# (مادة: 98) تبدل سبب الملك قائم مقام تبدل الذات 4 .

# هذا التعبير لا يفصح عن الغرض المقصود بهذه المادة، و هو 5 : أن الأسباب
~~الشرعية مؤثرة كتأثير الأسباب الواقعية، فكما أنه لو وهب ماله لشخص و تلف
~~لا سبيل له إلى الرجوع بما وهب لزوال الموضوع، فكذلك لو باع المتهب لم يبق
~~للواهب حق الرجوع فيما وهب؛ لانتقاله عنه، أي: هو كتلفه.

# ____________

# (1) الغوالي 2: 113، الوسائل مكان المصلي 3: 1 و 3 (5: 120) بأدنى تفاوت.

# و انظر: مسند أحمد 5: 72، سنن الدارقطني 3: 26، سنن البيهقي 6: 100، كنز
~~العمال 1:

# 92.

# (2) سورة البقرة 2: 188.

# (3) شرح المجلة للقاضي 1: 161.

# (4) راجع مجامع الحقائق 370.

# (5) في المطبوع: (هي) ، و الأنسب ما أثبتناه.

# 207 PageV01P000 و كذا لو باع عينا بخيار، و باعها المشتري من آخر بغير
~~خيار، فإنه لا يبقى للبائع الأول حق الرجوع.

# و لو فسخ رجع بالمثل أو القيمة كما لو تلفت العين.

# (مادة: 99) من استعجل الشيء قبل أوانه عوقب بحرمانه 1 .

# أظهر مثال لهذه المادة: الوارث إذا قتل مورثه ليستعجل في إرثه، فإنه يحرم
~~شرعا من الإرث عقوبة له بحرمانه ما استعجل فيه.

# و كذا لو قتل الموصى له الوصي في وجه.

# و كذا من طلق زوجته في مرض موته كي لا ترث منه، فإنها ترثه لو مات في
~~الحول و لو بعد خروجها من العدة.

# و كذا لو حابى أحد ورثته ببيع أو هبة يقصد حرمان الباقين، فإنها تبطل على
~~الأصح 2 .

# نعم، يستثنى من هذه المادة ما لو قتل الدائن مدينه بدين مؤجل كي يتعجل،
~~فإنه يحل على قاعدة: (الديون المؤجلة التي تحل بموت من هي عليه 3 ) و مقتضى
~~المادة أن لا يحل.

# ____________

# (1) قارن: القواعد لابن رجب 247، المنثور في القواعد 3: 205، الأشباه و
~~النظائر للسيوطي 283، إيضاح المسالك 320، الأشباه و النظائر لابن نجيم 183.

# (2) للاطلاع على المسألة لاحظ الجواهر 26: 63-84.

# (3) انظر: مفتاح الكرامة 12: 533، الجواهر 25: 294-295.

# و لم ينقل الخلاف إلا من الحسن البصري، و قد ms0127 انقرض خلافه، كما في الخلاف
~~3: 271- 272. و نسب لجمهور العلماء في بداية المجتهد 2: 285. -

# 208 PageV01P000 و كذا في منجزات المريض من بيع و نحوه محاباة لا بقصد
~~الحرمان، فإنها تصح سواء قلنا: بخروجها من الثلث أو من الأصل 1 .

# و قد يعثر المتتبع على غير ذلك من الأمثلة في المستثنى و المستثنى منه.

# (مادة: 100) من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه 2 .

# هذه المادة أشبه بأن ترجع إلى قاعدة: (عدم نفوذ الإنكار بعد الإقرار) 3 ،
~~أو إلى أصالة الصحة في عمل المسلم 4 ، أو مطلقا، أو ما أشبه

# ____________

# ق-و به قال الشعبي و النخعي و سوار و مالك و الثوري و الشافعي و أصحاب
~~الرأي، كما في المغني 4:

# 485-486.

# (1) قال السيد العاملي: (إن القول بأنها من الثلث عليه المتأخرون كما في
~~غاية المراد و المسالك و مجمع البرهان، و عليه الفتوى كما في التنقيح، و هو
~~الأظهر في فتاوى أصحابنا كما في إيضاح النافع، و المشهور كما في المهذب
~~البارع، و في المسالك نسبته إلى الأكثر و سائر المتأخرين) .

# و في موضع آخر قال: (و القول بأن المنجزات من الأصل خيرة الكافي
~~للكليني... و الفقيه و المقنعة و الانتصار و التهذيب و الاستبصار و
~~المراسم... و النهاية و الخلاف... و المبسوط ... و المهذب... و الغنية) .
~~(مفتاح الكرامة 19: 961 و 962) .

# و لاحظ الجواهر 26: 81 و 28: 461.

# (2) وردت المادة بلفظ: (من سعى في نقص ما تم من جهته فسعيه مردود عليه)
~~في شرح المجلة للقاضي 1: 163.

# و قارن: المبسوط للسرخسي 14: 121 و 15: 61، الأشباه و النظائر لابن نجيم
~~259، الفوائد الزينية 134.

# (3) انظر: العناوين 2: 645، القواعد الفقهية 3: 43 و 60.

# (4) لاحظ: العوائد 221 و ما بعدها، العناوين 2: 744-745، القواعد الفقهية
~~1: 285 و ما بعدها.

# 209 PageV01P000 ذلك من الأصول و القواعد.

# و ليست هي قاعدة برأسها، فإن الواهب له أن يرجع بهبته و قد تم من جهته،
~~إلى كثير لا يحصى من أمثال ذلك.

# نعم، لو باع ثم ادعى فساد المبيع لم يقبل منه. و لكن لا ms0128 لهذه القاعدة، بل
~~لأصالة الصحة في فعل العاقل.

# و كذا لو أقر بدين ثم ادعى الاشتباه، فإنه لا يسمع؛ لقاعدة: (لا إنكار
~~بعد الإقرار) ، و هكذا.

# و بالجملة: نقض الإنسان لعمله أو قوله يختلف في القبول و عدمه باختلاف
~~الموارد و الأصول و القواعد الجارية في كل مورد بحسبه.

# هذا موجز القول فيما ذكرته (المجلة) من القواعد العامة.

# و قد اتضح لك جليا أن بعضها يدخل في بعضها، و بعضها مستدرك لا يترتب عليه
~~أثر.

# أما القواعد الأساسية منها التي تصلح لأن تكون مدركا و دليلا على كثير من
~~أبواب المعاملات و الإيقاعات، فهي كما نتلوها عليك.

# و إليك بيانها:

# 1-العبرة في العقود للمقاصد و المعاني، لا للألفاظ و المباني. لعل المراد
~~بهذه المادة: أن الألفاظ تتبع ما أريد و قصد منها، لا ما هي دالة عليه بحسب
~~وضعها التعييني أو التعيني.

# فلفظ: بعت-مثلا-و إن كان دالا بالوضع و الاستعمال على نقل الأعيان،

# 210 PageV01P000 و لكن لو أريد منه نقل المنافع بدل الإجارة الموضوعة
~~لذلك كان الاعتبار بما قصد و أراد و لو مجازا أو غلطا، لا بما هو مدلول
~~اللفظ بحسب وضعه.

# و لكن التحقيق عندنا-و هو الظاهر من بعض النصوص و متون فقهائنا-:

# أن العقود يلزم فيها استعمال الألفاظ الصريحة الدالة على معانيها بالوضع
~~و المطابقة 1 ، فلا يصح فيها المجاز و الكناية فضلا عن مخالفة الوضع الشخصي
~~أو النوعي.

# و استعمال البيع في الإجارة قد لا يكون صحيحا لا حقيقة و لا مجازا، فيكون
~~غلطا، و يقع العقد المزبور-مثلا-باطلا.

# نعم، لا ريب أن القصود هي الركن الأعظم في العقود، و لكن بقيد الألفاظ
~~الخاصة الموضوعة للدلالة عليها المتحدة بتلك اتحادا جعليا، لا بالألفاظ
~~الغريبة عنها؛ إذ من المعلوم أن للفظ أنسا و ملابسة مع المعنى الموضوع له
~~المستعمل فيه، و نفورا و وحشة من المعنى غير الموضوع له.

# و على كل، فالصراحة اللازمة-سيما في العقود اللازمة-توجب استعمال الألفاظ
~~الدالة على المقصودة بالوضع و المطابقة، لا بالمجاز و ms0129 الكناية فضلا عن
~~الغلط.

# فاللازم أن تكون المادة هكذا: (العبرة في العقود للمقاصد و المعاني مع
~~الألفاظ و المباني) .

# و قد تقدم بعض البحث فيها في أول الكتاب 2 .

# ____________

# (1) العناوين 2: 153.

# و لاحظ الوسائل عقد البيع و شروطه 12: 13، أحكام العقود 8: 4 (17: 358 و
~~18: 50) .

# (2) تقدم في ص 130.

# 211 PageV01P000 2-قاعدة الاستصحاب. و هي: إبقاء ما كان على ما كان، و
~~دليلها أخبار: «لا تنقض اليقين بالشك» .

# و إليها ترجع المواد الثلاث (4 و 5 و 6) بل (مادة: 8-10) بل و (11) .

# 3-أصالة البراءة. التي تنفرد عن الاستصحاب من بعض الوجوه.

# 4-قاعدة: (لا ضرر و لا ضرار) . و إليها ترجع عشرة 1 مواد، أو أكثر.

# 5-أصالة الحقيقة. 6-المشقة تجلب التيسير. 7-درء المفاسد أولى من جلب
~~المنافع. 8-ما حرم أخذه حرم إعطاؤه. 9-ما حرم فعله حرم طلبه. 10-العادة
~~محكمة. و لكن في الجملة، كما عرفت 2 .

# و مثلها: تغير الأحكام بتغير الزمان. و مثلها:

# ____________

# (1) في المطبوع: (عشر) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# (2) تقدم الكلام في ص 154.

# 212 PageV01P000 11-العبرة للغالب الشائع. 12-الممتنع عادة كالممتنع
~~حقيقة. 13-إذا تعارض المقتضي و المانع يقدم المانع. 14-التابع تابع. هذه
~~المادة مجملة. و لعل المراد بها: أن التابع في الوجود تابع في الحكم، و قد
~~عرفت أنه لا يطرد 1 .

# 15-إذا سقط الأصل سقط الفرع. 16-الساقط لا يعود، كما أن المعدوم لا يعود.
~~17-إذا بطل الأصل يصار إلى البدل. 18-يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في
~~غيرها. 19-البقاء أسهل من الابتداء. 20-لا يتم التبرع إلا بالقبض.
~~21-التصرف على الرعية منوط بالمصلحة. 22-الثابت بالبرهان كالثابت بالعيان.
~~23-البينة على المدعي، و اليمين على المنكر. 24-البينة حجة متعدية، و
~~الإقرار حجة قاصرة. 25-الولاية الخاصة أقوى من الولاية العامة.

# ____________

# (1) كما سبق في ص 160-161.



# 213 PageV01P000 26-إعمال الكلام أولى من إهماله. 27-ذكر ما لا يتجزأ
~~كذكر كله. 28-المطلق يجري على إطلاقه. 29-الوصف في الحاضر لغو، و في الغائب
~~معتبر. 30-الكتاب كالخطاب. عند فقهاء المذاهب، لا عند الإمامية.

# 31-إشارة الأخرس بيان. 32-لا حجة مع الاحتمال الناشئ ms0130 عن دليل. 33-المعلق
~~على شرط يجب ثبوته عند ثبوت الشرط. 34-يلزم مراعاة الشرط بقدر الإمكان.
~~35-الخراج بالضمان. 36-الغنم بالغرم. 37-الفعل ينسب إلى الفاعل، لا الآمر،
~~ما لم يكن مجبرا. 38-إذا اجتمع المباشر و السبب يضاف الحكم إلى المباشر.
~~39-الجواز الشرعي ينافي الضمان. 40-المباشر ضامن و إن لم يتعمد. 41-المتسبب
~~لا يضمن، إلا مع العمد. 42-جناية العجماء جبار.

# 214 PageV01P000 43-لا يجوز التصرف بمال الغير بغير إذن. 44-تبدل سبب
~~الملك يقوم مقام[تبدل]الذات. 45-من استعجل الشيء قبل أوانه عوقب
~~بحرمانه. هذه مهمات القواعد التي ذكرتها (المجلة) و ما عداها فمكرر 1 ، أو
~~متداخل، أو عديم الفائدة.

# و العجب أن مؤلفيها-مع أنهم من أفاضل علماء عصرهم-ذكروا جملة من المواد
~~العديمة الجدوى أو القليلة الفائدة، و أهملوا جمهورا من القواعد المهمة
~~التي هي دعائم مباني العقود و الإيقاعات و أبواب المكاسب و المعاملات.

# و نحن نذكر منها ما يحضرنا على عفو الخاطر و العتيد في الذهن، كاستدراك
~~على مواد (المجلة) من دون استقصاء و استقراء، و قد يجد المتتبع أكثر منها.

# و إليك بيانها، و تندرج في فصول:

# ____________

# (1) في المطبوع: (فتكرار) ، و الأنسب للسياق ما أثبتناه.

# 215 PageV01P000 القواعد المستدركة على مواد (المجلة) المائة المتقدمة

### || الفصل الأول في قواعد البيع و سائر العقود

# 1-كل جملة لا يحصل أثرها إلا بأخرى من آخر فهي عقد، و إلا فإيقاع أو إذن
~~1 .

# هذه ضابطة التمييز بين العقد و الإيقاع، و هي مطردة في الغالب.

# و قد وقع الخلاف في بعض الأنواع أنها عقد أو إيقاع، كالجعالة و الوديعة و
~~الوصية في بعض الاعتبارات 2 .

# و لعل منشأ الشك أو الخلاف هو عدم لزوم القبول اللفظي فيها، و كفاية
~~القبول الفعلي، أو كل ما دل على الرضا بالإيجاب، كما هو الشأن في جميع
~~العقود الجائزة.

# على أن الثمرة بين كون المعاملة عقدا أو إيقاعا نادرة.

# مثلا: الوديعة أمانة مالكية، فإن كانت عقدا فهي عقد جائز من الطرفين،
~~فللودعي أن يعزل نفسه و يحلها، فتنقلب أمانة شرعية يجب المبادرة ms0131 إلى ردها.

# و إن كانت إيقاعا فهي إذن مجرد، و ليس له عزل نفسه، بل تبقى أمانة

# ____________

# (1) القواعد و الفوائد 2: 271، الأقطاب الفقهية 127، تسهيل المسالك 28.

# (2) للاطلاع على الخلاف انظر: القواعد و الفوائد 2: 271، المسالك 11:
~~149-150، بلغة الفقيه 4: 9-14.

# 216 PageV01P000 مالكية حتى يستردها المالك أو يردها الودعي متى شاء.

# و على كل، فالبحث في ذلك قليل الجدوى.

# 2-كل عقد يحتاج إلى إيجاب و قبول لفظيين مع التوالي بينهما 1 .

# 3-كل إيجاب فقبوله بعد موت الموجب باطل، إلا في الوصية 2 .

# 4-كل من له القبول إذا مات قبله بطل، إلا في الوصية، فإن حق القبول ينتقل
~~إلى وارثه 3 .

# 5-أصالة اللزوم في العقود 4 .

# فكل عقد شككنا أن الشارع جعله لازما أو جائزا نبني على لزومه.

# و إذا علمنا بأنه ذو نوعين: جائز و لازم، و شككنا أن العقد الذي وقع هل
~~هو من الجائز أو اللازم، نبني على أنه من اللازم.

# فإذا شككنا أن البيع الذي جرى بين زيد و عمرو، هل وقع خياريا أو 5

# ____________

# (1) القواعد و الفوائد 2: 271، جامع المقاصد 4: 60 و 12: 74، العوائد
~~432، العناوين 2:

# 94 و 168 و 186.

# (2) نسب الحكم للمشهور في: الدروس 2: 296، العناوين 2: 177.

# و لاحظ: المبسوط 4: 33، الشرائع 2: 468، قواعد الأحكام 2: 444، القواعد و
~~الفوائد 2:

# 281، الأشباه و النظائر للسيوطي 470، الأقطاب الفقهية 128، تسهيل المسالك
~~27.

# (3) القواعد و الفوائد 2: 281، الأشباه و النظائر للسيوطي 470، الأقطاب
~~الفقهية 128، تسهيل المسالك 27.

# (4) الفروق للقرافي 4: 13، المعيار المعرب 6: 548، الأقطاب الفقهية 116،
~~مفتاح الكرامة 10: 923، العناوين 2: 36، الرسائل الفشاركية 447، القواعد
~~الفقهية 5: 195-248.

# (5) في المطبوع: (أم) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# 217 PageV01P000 لا، نحكم بعدم الخيار حتى يثبت خلافه بدليل، و هكذا في
~~سائر الموارد.

# [و]كل ذلك لأصالة اللزوم في العقود المستفادة من عموم قوله تعالى:

# أوفوا بالعقود 1 و: تجارة عن تراض 2 و أمثالها من الكتاب و السنة.

# و هذا أصل نافع في جملة من العقود التي يشك في لزومها و جوازها مثل:

# عقد المزارعة و[عقد]المساقاة و عقد القرض و غيرها، فإن قام دليل بالخصوص
~~على جوازها فهو المتبع، و إلا فأصالة اللزوم في العقود تقضي ms0132 بالحكم
~~بلزومها.

# 6-أصالة الصحة في العقود 3 .

# و ينفع هذا الأصل أيضا في الشبهة الحكمية و الموضوعية.

# فلو شككنا أن عقد المغارسة أو المسابقة المستعمل عند العرف قديما و
~~حديثا، هل هو صحيح شرعا أو 4 فاسد-أي: أمضاه الشارع أم لا-بنينا على صحته؛
~~لعموم قوله تعالى: أوفوا بالعقود و أمثالها.

# و لو شككنا أن بيع زيد داره من عمرو كان صحيحا أم فاسدا، بنينا على صحته؛
~~لأصالة الصحة.

# و لعل هذه الأصل يرجع إلى أصل أوسع منه و هو أصالة الصحة في عمل

# ____________

# (1) سورة المائدة 5: 1.

# (2) سورة النساء 4: 29.

# (3) المعيار المعرب 5: 195 و 6: 548، الفوائد الزينية 177، كشاف القناع
~~3: 299، كشف الغطاء 1: 201-202، الفوائد الحائرية 433، العناوين 2: 6-27.

# (4) في المطبوع: (أم) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# 218 PageV01P000 المسلم، بل في عمل العقلاء، فإن الأصل في كل عاقل أن لا
~~يرتكب العمل الفاسد، و أن لا يأتي إلا بالعمل الصحيح.

# غايته أن الأصل في المسلم أن لا يعمل إلا الصحيح في دينه، كما أن غيره
~~يعمل الصحيح في عرفه و تقاليده.

# و هذه الأصل-مع أنه أصل عقلائي-قد أيدته الشريعة الإسلامية بالأحاديث
~~الكثيرة المتضمنة لمثل: «احمل أخاك على أحسن الوجوه، و لا تظن به إلا خيرا»
~~1 .

# و يؤيده سيرة المسلمين المستمرة، فإنهم لا يفتشون عن المعاملات الواقعة
~~من المسلم في بيعه و شرائه و إجارته و زواجه و طلاقه و أمثالها سواء كانت
~~مع مسلم أو غيره، بل يبنون على صحتها، و يرتبون آثار الصحة عليها أجمع، إلا
~~في مقام الخصومات فيرجع الأمر هناك إلى الأيمان و البينات.

# فهذا أصل واسع نافع يجري حتى في العبادات و الطاعات فضلا عن العقود و
~~المعاملات.

# و هو القاعدة السابعة[الآتية].

# 7-أصالة حمل المسلم على الصحيح 2 بل العاقل مطلقا.

# نعم، يقع البحث و الكلام في حدودها، و قيودها، و مقدار مفادها، و
~~مواردها.

# ____________

# (1) الوسائل أحكام العشرة 161: 3 (12: 302) مع اختلاف.

# (2) العوائد 221، العناوين 2: 744، فرائد الأصول 3: 345، بحر الفوائد 3:
~~200، تسهيل المسالك 9.

# 219 PageV01P000 8-كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه 1 .

# يعني: ms0133 أن خسارته على البائع لا المشتري، و يكون العقد مفسوخا قهرا كأن لم
~~يكن، و لازم الفسخ رجوع كل مال إلى صاحبه، و يكون تلفه عليه.

# و الفسخ إما من حينه أو من حين التلف.

# و تظهر الثمرة في النماء بين العقد و التلف. فعلى الأول للبائع، و على
~~الثاني للمشتري 2 .

# 9-لا بيع إلا في ملك 3 .

# 10-لا وقف إلا في ملك 4 .

# 11-لا عتق إلا في ملك 5 .

# ____________

# (1) الرياض 8: 322، مفتاح الكرامة 10: 1024، العناوين 2: 454، الجواهر
~~23: 83، بلغة الفقيه 1: 149-206، القواعد الفقهية 2: 77.

# و انظر: الأم 5: 105، الوجيز 1: 142.

# و القاعدة نص حديث في الغوالي 3: 212.

# (2) ما ذكره الشيخ رحمه الله في هذا المبحث قد جاء البيان فيه ناقصا
~~مبتورا، و كان من حقه البسط و الإحاطة به من جميع أطرافه، كما نبه عليه هو
~~فيما يأتي من المستدركات، فلاحظ.

# (3) القواعد و الفوائد 1: 369، الجواهر 22: 272، تسهيل المسالك 10.

# و لاحظ: بدائع الصنائع 6: 573، الشرح الكبير 4: 16.

# (4) بدائع الصنائع 8: 395، المسالك 5: 322.

# (5) ادعي الإجماع على ذلك في الروضة 6: 249، و نسب للمشهور في المسالك
~~10: 290.

# و انظر: بداية المجتهد 2: 363، المغني 12: 239، الجواهر 34: 112، تسهيل
~~المسالك 7.

# و راجع الوسائل الأيمان 11: 1 (23: 218) .

# 220 PageV01P000 12-لا رهن إلا في ملك 1 .

# هذه القواعد الأربع مسلمة عند فقهاء الإسلام أجمع على الظاهر، و لا يقدح
~~في الأولى مثل: بيع الفضولي 2 و الولي و الوكيل، فإنهم يبيعون للمالك.

# نعم، يشكل في بيع الغاصب لنفسه إذا أجازه المالك له أو لنفسه 3 .

# و يندفع: بأن الإجازة إن كانت هي الناقلة فلا إشكال، و إن كانت كاشفة فهي
~~تكشف عن وقوع العقد للمالك لا للغاصب، فليتأمل.

# و ربما يشكل أيضا في الثالثة: بأن الرجل لا يملك عموديه، فكيف لو
~~اشتراهما ينعتقان عليه!و في مثل: أعتق عبدك عني 4 .

# و يندفع: بأن الأصحاب التزموا-حفظا لهذه القاعدة أن لا تنخرم-بتحقق
~~الملكية آنا ما بحيث لا تسع غير العتق 5 فبالشراء يملك أباه ثم ينعتق عليه

# ____________

# (1) مفتاح الكرامة 11: 134 و 141، الجواهر 25: 125.

# و ستأتي الإشارة إلى رأي العامة في هذه المسألة عما قريب.

# (2) قال الكاساني: (فلا ms0134 ينفذ بيع الفضولي؛ لانعدام الملك و الولاية، لكنه
~~ينعقد موقوفا على إجازة المالك. و عند الشافعي هو شرط الانعقاد أيضا حتى لا
~~ينعقد بدونه) . (بدائع الصنائع 6: 573-574) .

# (3) نقل الإشكال في ذلك عن بعضهم في الجواهر 22: 308.

# (4) لاحظ السرائر 3: 7.

# (5) كالشيخ الطوسي في المبسوط 6: 55، و العلامة الحلي في المختلف 8: 46،
~~و الشهيد الأول في الدروس 2: 195، و الفاضل المقداد في التنقيح الرائع 3:
~~431.

# و نسب للأكثر في الجواهر 24: 141.

# إلا ابن إدريس الحلي، فإنه ذكر: أنه ينعتق مع تمام البيع لا يتأخر عنه
~~أصلا، في السرائر 3: 7.

# 221 PageV01P000 قهرا قبل أن يتصرف أي تصرف بهذا العقد.

# و كذا في الأمر بالعتق، فإن المالك إذا أراد عتقه عن الآمر يكون قد نقل
~~العبد إليه و أعتقه بالوكالة عنه.

# و بالجملة: فهذه القواعد-عندنا-محكمة مطردة، و لا استثناء لها، و كل ما
~~ورد في الشرع مما هو ظاهر في خلافها، فلا بد من تأويله و رده إليها.

# نعم، يشكل الأمر في القاعدة الأخيرة-[أي]: لا رهن إلا في ملك-في استعارة
~~العين للرهن، كما هو المتعارف حتى في هذه العصور.

# و الظاهر أنه من المتفق على جوازه 1 .

# و تطبيقه على القواعد قد يعد من معضلات الفن حتى إن بعضهم التزم بأنه
~~ضمان محض 2 .

# و هو واضح الضعف، فإن الضمان: نقل مال من ذمة إلى ذمة، أو اشتراك الذمم
~~بعهدة المال، و ذمة المالك المعير لم تكن مشغولة، و لم تصر بعد العارية
~~مشغولة.

# ____________

# (1) مفتاح الكرامة 11: 169، الجواهر 25: 231.

# و قال ابن رشد القرطبي: (و ليس من شرط الرهن أن يكون ملكا للراهن، لا عند
~~مالك و لا عند الشافعي) . (بداية المجتهد 2: 271) .

# و لاحظ: بدائع الصنائع 8: 142 و 143، المجموع 13: 189.

# و لكن اشترط النووي الملك في الرهن في كتابه المجموع 13: 179.

# (2) قال الشيخ محمد حسن النجفي: (لكن عن المبسوط أنه حكى فيه قولا بأنه
~~على سبيل الضمان المعلق بالمال، و المعروف حكاية ذلك عن أصح قولي الشافعي)
~~. (الجواهر 25:

# 231) .

# و انظر: الأشباه و النظائر للسيوطي 309 و 310، مفتاح الكرامة 11: 169.

# 222 PageV01P000 و يكن التفصي عن الإشكال: بأن ms0135 مفاد القاعدة هو اعتبار
~~الملك في الرهن، فلا رهن إلا في ملك، أي: في ملك الراهن، و الراهن هنا-أي:
~~في العارية-هو المالك المعير لا المديون المستعير، و لا مانع من أن يرهن
~~الإنسان مال نفسه على دين غيره تبرعا، إنما الممنوع أن يرهن مال غيره على
~~دين نفسه، فهو رهن حقيقة، و عارية صورة.

# و أدق من هذا و أعمق[أن يقال]: إن المالك كما أن له أن يجعل ذمته
~~مشغولة بدين الغير، فيكون ضمانا بمعناه المعروف، و يصير في عهدته، كذلك له
~~أن يجعل ماله مشغولا بدين غيره، و يكون دين الغير في عهدة ماله، بحيث لو
~~عجز المديون عن الوفاء يكون ماله المرهون هو الذي يفي عنه.

# فهو قد يرجع-ببعض الاعتبارات-إلى الضمان المصطلح، و لكن ضمان ذمة المال،
~~لا ضمان ذمة الرجال.

# و يصح أن تقول: للرجل تارة أن يجعل المال في ذمته، و أخرى يجعل ذمته في
~~ماله.

# و على هذا، فإن شئت فسمه ضمانا أو عارية أو رهنا، و لا مشاحة في التسمية،
~~فتدبره و اغتنمه، فإنه من منفرداتنا، و لله المنة.

# 13-كل ما يصح بيعه تصح هبته، و كل ما لا يصح بيعه لا تصح هبته 1 .

# طرد هذه القاعدة مما لا إشكال فيه في الجملة؛ ضرورة أن البيع

# ____________

# (1) قواعد الأحكام 2: 406، القواعد و الفوائد 2: 266، الأقطاب الفقهية
~~120، مفتاح الكرامة 18: 275-276.

# و انظر: بدائع الصنائع 8: 95، القواعد للحصني 4: 183، الأشباه و النظائر
~~للسيوطي 722.

# 223 PageV01P000 مخصوص بالأعيان المالية، و جميع الأعيان المالية يصح
~~هبتها.

# فالقاعدة الأولى موجبة كلية مطردة، و لكن عكسها غير مطرد، فإن المنافع لا
~~يصح بيعها، و لكن تصح هبتها، و لو صح بيعها لم يكن فرق بين البيع و
~~الإجارة.

# كما أن كلية الأولى قد تشكل في مثل السلم، فإن الكلي الموصوف يصح بيعه، و
~~لا يصح هبته.

# 14-كل ما صحت إجارته صحت عاريته، و ما لا يصح لا يصح 1 .

# الظاهر أن هذه القاعدة صحيحة مطردة في عكسها و طردها، فإن متعلق الإجارة
~~و العارية ms0136 و إن كان هو العين، و لكن باعتبار المنافع، فكل عين يصح إجارتها
~~لمنافعها صحت إعارتها لذلك، و كذا العكس.

# نعم، قد يشكل في العين الموقوفة؛ ضرورة أنه يصح إجارتها و لا تصح
~~إعارتها.

# و يندفع:

# أولا : بمنع عدم صحة إعارتها، فإن للمرتزقة أن يعيروها لمن شاؤوا، كما أن
~~لهم أن يهبوا منافعها لمن أرادوا.

# و ثانيا : لو سلم عدم الجواز، فهذا أمر عرضي، و القاعدة تنظر إلى الأشياء
~~بعناوينها الأولية، لا التي تلحقها ثانيا و بالعرض، فليتدبر.

# ____________

# (1) الخلاف 3: 485، مجمع الفائدة 10: 67، مفتاح الكرامة 15: 22-23،
~~الجواهر 27:

# 213 و 214، تسهيل المسالك 11، القواعد الفقهية 5: 278-289.

# و قارن: المغني 6: 3، المجموع 15: 5، البحر الزخار 5: 29.

# 224 PageV01P000 15-كل ما صح بيعه صح رهنه، و ما لا فلا 1 .

# هذه الكلية مسلمة في طردها لا إشكال فيها؛ لأن البيع-كما عرفت- يختص
~~بالأعيان، و كل عين ذات مالية يصح بيعها كما يصح رهنها.

# إنما الكلام في عكسها، و هي أيضا مسلمة بناء على المشهور من عدم صحة رهن
~~المنافع 2 .

# نعم، يبقى الإشكال في الدين، فإنه يصح بيعه و لا يصح رهنه؛ لاختصاص الرهن
~~عندهم بالأعيان الخارجية 3 .

# و لذا جعلوا القبض شرطا في صحة الرهن عند بعض 4 و في لزومه عند آخرين 5 .

# ____________

# (1) القواعد الفوائد 2: 268، الأقطاب الفقهية 124، تسهيل المسالك 11.

# و راجع: الأم 3: 165، المغني 4: 374، المجموع 13: 179، القواعد للحصني 4:
~~157، الأشباه و النظائر للسيوطي 707، الأشباه و النظائر لابن نجيم 322.

# (2) نقل السيد العاملي الإجماع عن المسالك في مفتاح الكرامة 11: 134. و
~~لاحظ: المسالك 4: 21، الجواهر 25: 119.

# (3) نسبه الشيخ محمد حسن للمشهور، بل ذكر: أنه لا خلاف في ذلك في الجواهر
~~25: 116.

# (4) نقل هذا القول عن المفيد و الطوسي في أحد قوليه و بني الجنيد و حمزة
~~و البراج و الطبرسي و غيرهم في الجواهر 25: 99.

# و انظر: الكافي في الفقه 334، المقنعة 622، النهاية 431، المراسم 192،
~~المهذب 2: 46 و 47، الوسيلة 265، مجمع البيان 2: 224، مفاتيح الشرائع 3:
~~136، الرياض 9: 189.

# (5) نقل الشيخ محمد حسن هذا القول عن الطوسي في قوله الآخر و ابن إدريس و
~~العلامة الحلي و ولده و الكركي و الشهيد الثاني و ms0137 غيرهم في الجواهر 25: 99.

# و انظر: الخلاف 3: 223، السرائر 2: 417، المختلف 5: 418، الإيضاح 2: 25،
~~المقتصر 190، جامع المقاصد 5: 93-94، الروضة 4: 56-57، مجمع الفائدة 9:
~~136.

# و لاحظ تفصيل المسألة في مفتاح الكرامة 11: 241-247.



# 225 PageV01P000 و استدلوا بقوله تعالى: فرهان مقبوضة 1 و في الخبر: «لا
~~رهن إلا مقبوضا» 2 .

# فتكون القاعدة مطردة في عكسها، لا في طردها؛ لأن الرهن حينئذ أضيق دائرة
~~من البيع.

# و في هذه القضية أبحاث دقيقة و تحقيقات وسيعة، لا مجال لذكرها في هذا
~~المختصر.

# و خلاصة ما عندنا فيها من التحقيق: أن القبض لا نراه شرطا في الرهن أصلا
~~لا في صحته و لا في لزومه.

# و المراد بالقبض في الآية و الخبر: اعتبار كون الرهن عينا صالحة للقبض
~~فعلا، أي: حين العقد، فإذا وقع إيجاب الرهن و قبوله وجب على الراهن تسليم
~~العين المرهونة إلى المرتهن وثيقة على دينه، كما يجب في البيع تسليم المبيع
~~بعد العقد. فالقبض من آثار العقد لا من شروطه.

# و لا يكفي في الرهن كونها عينا فقط و إن لم تكن صالحة للقبض فعلا، كما في
~~البيع.

# و من هنا يتجه إمكان القول: بصحة رهن الدين إذا كان حالا أو اشترط حلوله
~~بحيث يمكن قبضه حين الرهن، فاغتنم و تدبر.

# 16-كل ما يكال أو يوزن لا يصح بيعه قبل قبضه 3 .

# ____________

# (1) سورة البقرة 2: 283.

# (2) الوسائل الرهن 3: 1 (18: 383) .

# (3) نسب الحكم لكثير من الأصحاب في القواعد و الفوائد 2: 261-262.

# و لاحظ: المنتقى 4: 280، المغني 4: 217، تسهيل المسالك 27.

# 226 PageV01P000 و خصه الأكثر بالطعام 1 لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~و آله و سلم أنه قال: «من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه» 2 .

# و علله بعض فقهاء الجمهور بضعف الملك قبل القبض، [و]لأنه لو تلف انفسخ
~~البيع بقاعدة: (كل مبيع تلف قبل قبضه... ) المتقدمة، فتتوالى الضمانات في
~~شيء واحد 3 .

# و في هذه القضية أقوال كثيرة و مباحث طويلة موكولة إلى محلها 4 .

# 17-الأصل في العقود الحلول، إلا مع الشرط في غير الربوي 5 .

# يعني: إذا باع داره بمائة دينار-مثلا-و ms0138 أطلق، أو آجرها كذلك، فالأصل
~~يقتضي تسليم الثمن نقدا، إلا أن يشترط تأجيلها، إلا في الربويات، فإن
~~التأجيل يبطلها.

# فلو باعه منا من الحنطة بمثلها أو بمن من الشعير إلى شهر أو سنة، بطل؛
~~لأن الربويات يجب بيعها مثلا بمثل يدا بيد.

# و كذا في الصرف و نظائره مما يجب فيها التقابض في المجلس و يبطلها
~~التأجيل.

# ____________

# (1) المبسوط 2: 119-120، الوسيلة 252، الفروق للقرافي 3: 279-280،
~~التحرير 2:

# 338.

# (2) صحيح مسلم 3: 1160 و 1161، السنن الكبرى للبيهقي 5: 312، كنز العمال
~~4: 87.

# (3) المجموع 9: 266.

# (4) كمبحث: استثناء المانعين بعض الصور التي يجوز البيع فيها قبل القبض
~~كالأمانات و المملوك بالإرث و سهم الغنيمة بعد الإفراز.

# و مبحث: أن غير المكيل و الموزون لا حجر فيه على حال. و غيرهما من
~~المباحث.

# لاحظ القواعد و الفوائد 2: 263-266.

# (5) القواعد و الفوائد 2: 261.

# 227 PageV01P000

### || الفصل الثاني في أحكام الشروط

# 18-الشرط جائز بين المسلمين، إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا 1 .

# هذه من النبويات أيضا 2 . و مثلها:

# 19-المؤمنون عند شروطهم، إلا ما خالف كتاب الله 3 .

# 20-الشرط أملك عليك أم لك 4 .

# و هذه توضح المراد من الجواز في الأولى و «عند شروطهم» في الثانية،

# ____________

# (1) مفتاح الكرامة 10: 1254، العوائد 146، العناوين 2: 291، المكاسب 6:
~~22، تسهيل المسالك 11 و 12.

# (2) لم نعثر-فيما لدينا من المجاميع الحديثية العامية-على حديث بهذه
~~الألفاظ، و إنما ورد:

# «الصلح جائز بين المسلمين... » دون كلمة: «الشرط» .

# و ورد الحديث بتفاوت يسير في الوسائل الخيار 6: 5، آداب القاضي 1: 1 (18:
~~17 و 27:

# 211) .

# (3) مفتاح الكرامة 10: 1262 و 1264، العوائد 132 و 142، المكاسب 6: 23،
~~تسهيل المسالك 9 و 18.

# و انظر: سنن الدارقطني 3: 27، السنن الكبرى للبيهقي 7: 249، الوسائل
~~الخيار 6: 2، المهور 20: 4 (18: 16 و 21: 276) مع اختلاف يسير.

# (4) المبسوط للسرخسي 15: 31 و 20: 70 و 129.

# و عدت هذه القاعدة من جملة الأمثال في معجم الأمثال العربية 112.

# 228 PageV01P000 و أن المقصود منه هو النفوذ و اللزوم، جاز بمعنى: نفذ 1
~~لا الجواز بمعناه المعروف.

# و معنى كون المؤمن عند شرطه: أنه لا ينفك عن شرطه و لا يتخلف عنه، بل هو
~~ملتزم به أبدا.

# و في تعليق ms0139 الظرف على المؤمن و إسناده إليه إشارة إلى أن الإيمان يلازم
~~الوفاء بالعهد و الالتزام، و أن من لا يفي بعهده فليس بمؤمن.

# و بالجملة: فهاتان الجملتان من جوامع كلمه صلى الله عليه و آله و سلم.

# و يقع البحث و النظر في فقه الحديثين، و أن المراد بما خالف كتاب الله أو
~~أحل حراما أو حرم حلالا ماذا؟هل هو تحليل الحرام بمعنى التشريع، مثل:

# أن يشترط عليه أن يجعل شرب الخمر المحرم على المكلف حلالا، أو يشترط عليه
~~أن يشرب الخمر على حرمته.

# و يتفرع على هذا أنه لو شرط بائع الجارية على المشتري أن لا يطأها أو لا
~~يمسها و نحو ذلك، أو شرطت الزوجة في عقد النكاح على الزوج أن لا يطلقها أو
~~لا يتزوج عليها و نحو ذلك، فهل مثل هذه الشروط باطلة؛ لأنها تحرم حلالا، أو
~~لا؟

# بل المراد: تحريم الحلال الذي علم من الشرع عدم صلاحيته للتغيير و عدم
~~تأثير شيء عليه، مثل: الإرث و التسري و التزويج بأكثر من واحدة.

# فلو شرطت عليه أن لا يورث أولاده أو لا يتسرى أو لا يتزوج بغيرها، كان
~~باطلا؛ لأنه يحرم حلالا غير صالح لأن يتغير بالشرط.

# ____________

# (1) لاحظ لسان العرب 2: 416 و 417.

# 229 PageV01P000 بخلاف اشتراط أن لا يسافر بها، أو لا يخرجها من بيت
~~أبيها، و أمثالها من المباحات ذاتا.

# و تكون بالشرط واجبة الفعل أو الترك، و إلا لبطلت الشروط، و لم يبق لها
~~مورد.

# و للفقهاء-في هذه المشكلة-مباحث مطولة و آراء متضاربة شحنوا بها مطولاتهم
~~1 .

# و زبدة ما عندنا من الحل فيها-بعد الغربلة و التمحيص-: أن اشتراط شيء من
~~المحرمات الذاتية أو العرضية-كما لو باعه و اشترط عليه شرب الخمر أو مخالفة
~~النذر أو الصيد في الإحرام أو وطء زوجته الحائض و نظائر ذلك- فهو باطل بلا
~~إشكال 2 ؛ لأنه شرط يحلل حراما.

# ثم اختلفوا أنه يبطل العقد أو لا 3 ؟

# و قد عرفت أن الأصح أن مثل هذه الشروط الباطلة غير مبطلة. ms0140

# ____________

# (1) لاحظ: القواعد و الفوائد 2: 259، العوائد 143-155، العناوين 2: 288 و
~~ما بعدها.

# (2) انظر العناوين 2: 290 و 291.

# (3) قارن: العوائد 156-158، العناوين 2: 362-364.

# ثم إن الشيخ الأنصاري حكى القول بعدم بطلان العقد عن محكي الشيخ الطوسي و
~~الإسكافي و ابن البراج و ابن سعيد، و حكى كذلك القول بالبطلان عن العلامة و
~~الشهيدين و المحقق الثاني و جماعة ممن تبعهم. حكى ذلك في المكاسب 6: 90، و
~~لكن عكس المطلوب! و الظاهر أنه من سهو القلم، لاحظ هداية الطالب 580.

# و انظر: المبسوط 2: 148-149، المهذب 1: 389 (إلا أن الظاهر حكمه بالفساد)
~~، الجامع للشرائع 272، المختلف 5: 321، الدروس 3: 214-215، التنقيح الرائع
~~2: 70 و 74، جامع المقاصد 4: 431، الروضة 3: 505، مجمع الفائدة 8: 148.

# 230 PageV01P000 و أما اشتراط ترك شيء من المباح-كترك الطلاق أو ترك
~~الزواج أو عدم السفر و ما إلى ذلك من أنواع الحلال-فله صورتان:

# الأولى: أن يكون متعلق الشروط ذوات الأفعال مع قطع النظر عن أحكامها، بأن
~~يشترط في العقد نفس الفعل أو عدم الفعل، فيكون الفعل أو عدمه لازما بالشرط
~~و إن كان مباحا بالذات، مثل: أن تشترط عليه أن لا يطلقها، أو لا يتزوج
~~عليها، و أمثال ذلك.

# الثانية: أن يكون متعلق الشروط الأفعال باعتبار ما لها من الأحكام شرعا
~~تكليفا أو وضعا، فيكون الغرض من الشرط في الغاية قلب الحكم الشرعي و
~~تغييره، فتكون الشروط-على هذا-مشرعة، مثل: أن تشترط في عقد النكاح أن يجعل
~~الزواج بغيرها أو طلاقها حراما عليه، أو يجعل إرثها ثلثا من تركته لا ربعا
~~أو ثمنا، إلى أمثال ذلك من الشروط المغيرة لنفس الحكم الوضعي أو التكليفي.

# و هذه هي الشروط التي تحرم الحلال، و تخالف كتاب الله و شريعة الإسلام،
~~لا الذي هو على الصورة الأولى، و إلا لكانت الشروط كلها باطلة، و لم يبق
~~للشروط الصحيحة مورد كما سبق.

# 21-كل شرط تقدم العقد أو تأخر فهو باطل 1 .

# الشروط المتفق على لزومها بلزوم العقد-بعد فرض صحتها و يكون تخلفها موجبا
~~للخيار-هي التي تقع في ضمن العقد.

# ____________

# (1) القواعد و الفوائد 2: 259، التنقيح الرائع ms0141 2: 71، الأقطاب الفقهية
~~115، العوائد 141، تسهيل المسالك 9.

# 231 PageV01P000 أما التي تتقدم، فإن وقع العقد مبنيا عليها-كما لو قال:
~~بعتك على الشروط المتقدمة-لزمت، و كانت كالمذكورة في العقد.

# و أما التي تتأخر بعده بفاصل معتد به بحيث يكون منفصلا عن العقد فلا أثر
~~لها، و لا ترتبط بالعقد أصلا.

# 22-شرط الله أحق و أسبق، و الولاء لمن أعتق 1 .

# هذه أيضا من النبويات. قالها صلى الله عليه و آله و سلم لما اشترت عائشة
~~2 بريرة 3

# ____________

# (1) الخلاف 6: 370-371، المسالك 13: 197، المكاسب 6: 22، بلغة الفقيه 4:
~~179، تسهيل المسالك 7. و انظر حلية العلماء 6: 248.

# (2) أم عبد الله عائشة بنت أبي بكر بن أبي قحافة التيمية، أمها أم رومان
~~بنت عامر بن عويمر بن عبد شمس بن عتاب. ولدت بعد المبعث بأربع سنين أو خمس،
~~و تزوجها الرسول صلى الله عليه و آله و سلم بمكة قبل الهجرة بسنتين. و هي
~~صاحبة يوم الجمل الشهير. روت عن: النبي صلى الله عليه و آله و سلم كثيرا، و
~~عن أبيها، و عمر، و حمزة بن عمرو الأسلمي، و فاطمة الزهراء، و سعد بن أبي
~~وقاص.

# وروت عنها: أختها أم كلثوم، و أخوها من الرضاعة عوف بن الحارث بن الطفيل،
~~و ابنا أخيها القاسم و عبد الله ابنا محمد بن أبي بكر، و بنتا أخيها حفصة و
~~أسماء بنتا عبد الرحمن، و ابنا أختها عبد الله و عروة ابنا الزبير بن
~~العوام، و عمرو بن العاص، و أبو موسى الأشعري، و أبو هريرة، و ابن عمر، و
~~ابن عباس، و ابن المسيب، و مسروق بن الأجدع، و النخعي، و طاووس، و عكرمة، و
~~خلق كثير. مات النبي صلى الله عليه و آله و سلم و هي بنت ثماني عشرة سنة، و
~~توفيت أيام معاوية في رمضان سنة 58 ه، و قيل: سنة 57 ه، و صلى عليها أبو
~~هريرة، و دفنت بالبقيع.

# (تاريخ الطبري 4: 221، مروج الذهب 2: 366، الطبقات الكبرى لابن سعد 8:
~~58-81، رجال الطوسي 52، الاستيعاب 4: 435-439، أسد الغابة 5: 501-504،
~~وفيات الأعيان ms0142 3: 16-19، البداية و النهاية 3: 126-131، الإصابة 4: 359،
~~تهذيب التهذيب 12: 461 -463) .

# (3) بريرة مولاة عائشة، كانت لعتبة بن أبي لهب، و قيل: لبعض بني هلال، و
~~قيل: كانت مولاة-

# 232 PageV01P000 و اشترط مواليها أن لهم ولاءها عند عتقها، فقال صلى الله
~~عليه و آله و سلم: «شرط الله أحق و أسبق، و الولاء لمن أعتق» 1 .

# يعني: أن هذا شرط يخالف ما شرعه الله في طبقات الإرث، فإن أسباب الإرث
~~نسب أو سبب، و السبب إما مصاهرة أو ولاء أو إمامة، و الولاء هو ولاء
~~المعتق.

# و لا يمكن أن يتغير بالشرط فيكون لغيره، كما لا تتغير سائر أسباب الإرث.

# 23-شرط الواقف كنص الشارع 2 .

# هذه القاعدة مأخوذة من الحديث المشهور: «الوقوف على ما يوقفها

# ____________

# ق-لأبي أحمد بن جحش، و قيل: كانت مولاة لأناس من الأنصار، فكاتبوها ثم
~~باعوها، فاشترتها عائشة، و كانت تخدم عائشة قبل أن تشتريها. و جاء الحديث
~~في شأنها بأن: «الولاء لمن أعتق» .

# روى عنها عبد الملك بن مروان، و غيره. عاشت إلى زمن يزيد بن معاوية.

# (تهذيب الكمال 35: 136، الطبقات الكبرى لابن سعد 8: 256-261، الاستيعاب
~~4:

# 357-358، أسد الغابة 5: 409-410، سير أعلام النبلاء 2: 297-304، الإصابة
~~4: 251 -252، تهذيب التهذيب 12: 432) .

# (1) صحيح البخاري 5: 144، سنن ابن ماجة 1: 671 و 2: 842-843، سنن الترمذي
~~4:

# 437، سنن النسائي 7: 305-306، المعجم الكبير للطبراني 11: 205 و 206، سنن
~~الدارقطني 3: 22 و 23، جامع الأصول 8: 94 و 95 و 96.

# و انظر الوسائل نكاح العبيد و الإماء 52: 2، العتق 35: 1 و 37: 1 و 2
~~(21: 161 و 23: 61 و 64-65) .

# (2) مفتاح الكرامة 8: 61، الجواهر 28: 8 و 71، تسهيل المسالك 14، القواعد
~~الفقهية 4:

# 229 و ما بعدها.

# و وردت القاعدة بنفس الألفاظ في: مجمع الأنهر 2: 370، الأشباه و النظائر
~~لابن نجيم 153 و 221، حاشية رد المحتار 4: 375، مجامع الحقائق 369. و لاحظ
~~الفوائد الزينية 76.

# 233 PageV01P000 أهلها» 1 يعني: أنه يجب الاقتصار عليها و عدم التعدي حسب
~~الإمكان.

# فلو لم يمكن أو كان في الاقتصار ضرر على الوقف أو المرتزقة جاز التعدي
~~عنها على خلاف بين الفقهاء لا محل لذكره 2 .

# 24-كل عقد شرط ms0143 فيه خلاف ما يقتضيه فهو باطل 3 .

# لا إشكال في أن الشرط الذي ينافي مقتضى العقد باطل، بل و يبطل العقد؛
~~لأنه يستلزم عدم الجزم بمضمون العقد.

# إنما الكلام و البحث في تشخيص منافي مقتضى العقد من غير المنافي و تعيين
~~الضابطة الكلية في المقام.

# فلو باعه العبد و شرط أن لا يعتقه، أو باعه الدار و شرط عليه أن لا
~~يبيعها، أو لا يرهنها، و أمثال ذلك مما يسلب سلطنة المالك عن بعض التصرفات،
~~فإنها شروط صحيحة اتفاقا 4 مع أنها تنافي مقتضى العقد.

# ____________

# (1) الوسائل الوقوف و الصدقات 2: 1 و 2 (19: 175-176) بتفاوت يسير.

# (2) انظر المكاسب 4: 61 و ما بعدها.

# (3) القواعد و الفوائد 2: 258، الأقطاب الفقهية 114، مفتاح الكرامة 10:
~~1254، العوائد 151، العناوين 2: 247 و 289، الجواهر 23: 199، تسهيل المسالك
~~9 و 18.

# و لاحظ: الحاوي الكبير 22: 287، المبسوط للسرخسي 16: 36، الأشباه و
~~النظائر للسيوطي 702.

# (4) يظهر الجواز من الفاضل فقط في التذكرة 1: 489، على ما نقله الشيخ
~~محمد حسن النجفي في الجواهر 23: 210. و الوارد في المسألة هو: بيع العبد
~~بشرط العتق، حيث ذهب إلى الصحة في خصوص هذه المسألة، راجع: الخلاف 3: 160،
~~مفتاح الكرامة 10: 1268.

# و ذكر شيخ الطائفة: صحة العقد في شراء جارية بشرط عدم البيع أو عدم
~~العتق، و نقل الجواز عن ابن أبي ليلى و النخعي و الحسن البصري في الخلاف 3:
~~157. انظر: المجموع 9: 376، -

# 234 PageV01P000 و التحقيق: أن المراد بالمنافي الذي يبطل[الشرط]و يبطل
~~العقد هو: ما ينافي جوهر العقد و حقيقته، مثل: أن يبيعه بشرط أن لا يملك أو
~~بشرط أن لا يتصرف أصلا، أو آجره الدار بشرط أن لا يتصرف في منافعها، فإن
~~مثل هذه الشروط تعود إلى إبطال صميم العقد، و تؤدي إلى شبه التناقض، و
~~مرجعها إلى بعتك و ما بعتك، و آجرتك و ما آجرتك.

# أما لو باعه و اشترط عليه أن لا يبيع أو لا يرهن، أو آجره و اشترط عليه
~~أن لا يؤجر و أمثالها، فهي لا تنافي صلب العقد و حقيقته، و إنما تنافي
~~إطلاقه.

# يعني: أن العقد إذا أطلق كان ms0144 له السلطنة التامة المطلقة على المبيع، و لو
~~قيد كان له السلطنة المقيدة. أما لو سلبه مطلق السلطنة بطل.

# و الفرق واضح بين مطلق السلطنة و السلطنة المطلقة، و الشرط بالنحو الأول
~~باطل، و بالنحو الثاني صحيح.

# و هذا في كثير من العقود و أكثر الشروط واضح، و التمييز بينهما بين.

# و لكن قد يشكل في كثير من المقامات، مثل: ما لو تزوجها بشرط أن لا

# ____________

# ق-عمدة القاري 11: 288.

# ثم نقل عن أبي حنيفة و الشافعي أن الشرط و البيع باطلان. قارن: المجموع
~~9: 368 و 376، شرح معاني الآثار 4: 48.

# ثم نقل عن ابن شبرمة القول بصحة الشرط و البيع معا. راجع: مقدمات ابن رشد
~~2: 544- 545، المجموع 9: 376.

# و ذكر السيد الطباطبائي: أنه لو شرط عدم العتق بطل الشرط على المشهور دون
~~البيع. لاحظ الرياض 8: 374 و 375، و إن قوى هو فساد البيع ثم استظهر الصحة.

# و قال الشيخ الأنصاري-في معرض الحديث عن هذه المسألة-: (المشهور عدم
~~الجواز) .

# (المكاسب 6: 46) .



# 235 PageV01P000 يطلقها، فإنه شرط صحيح، و لا ينافي مقتضى العقد، بل
~~ينافي إطلاقه.

# و لو تزوجها بشرط أن لا يطأها أبدا، ففي مثل هذا الشرط يقع الإشكال في
~~أنه مناف لجوهر العقد و حقيقته أو لإطلاقه.

# و في أمثال هذا تظهر فقاهة الفقيه، و قوة استنباطه، و دقة نظره، و لطف
~~قريحته.

# 236 PageV01P000

### || الفصل الثالث في القواعد المختصة بالخيارات، و
~~أحكام الخيار

# 25-البيعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا وجب البيع 1 .

# هذه أيضا من النبويات 2 المتسالم على صحة روايتها عند عامة المسلمين، و
~~لعلها من المتواتر.

# و يثبت بها أول خيار في عقد البيع، هو خيار المجلس الذي اتفقت عليه
~~الإمامية و أكثر المذاهب 3 استنادا إلى أن ظاهر الافتراق هو التفرق
~~بالأبدان.

# و هو المتبادر منه لغة و عرفا.

# فيكون معنى الحديث: أن البائع و المشتري لهما الخيار بعد إجراء العقد إلى
~~أن يفترقا، و ماداما مجتمعين في مجلس العقد فالخيار باق لهما، فإذا تفرقا
~~صار البيع لازما لا خيار فيه من ms0145 هذه الجهة.

# و عليه، فلا مجال لإنكار خيار المجلس، و حمل الحديث على معنى بعيد

# ____________

# (1) القواعد و الفوائد 2: 247، الرسائل الفشاركية 455، تسهيل المسالك 9.

# (2) سنن الدارمي 2: 250، صحيح مسلم 3: 1164، سنن ابن ماجة 2: 736، سنن
~~أبي داود 3: 274، سنن الترمذي 3: 547، سنن النسائي 7: 247، المستدرك للحاكم
~~2: 18، السنن الكبري للبيهقي 5: 269-271.

# و لاحظ: الغوالي 3: 209، الوسائل الخيار 1: 3 (18: 6) .

# (3) تقدمت الإشارة إلى المصادر، فراجع.

# 237 PageV01P000 لا يساعد عليه عرف و لا لغة 1 .

# 26-المعيوب مردود 2 .

# تومئ هذه القاعدة إلى خيار العيب.

# و يمتاز عن سائر الخيارات، بأن المعيب-ثمنا أو مثمنا-يوجب الخيار بين
~~الفسخ أو الإمضاء بالأرش.

# و قد يتعين الأرش في بعض الموارد، كما لو حدث عيب جديد يمنع من الرد، و
~~قد يتعين الفسخ أو الإمضاء بغير أرش، كما لو أحاط الأرش بالثمن، فإن أخذه
~~يستوجب الجمع بين العوض و المعوض، فيتعين الفسخ أو الإمضاء بقبوله معيبا، و
~~لا يمكن المطالبة بالأرش.

# و هنا مباحث جمة و تحقيقات مهمة، عسى أن تأتي الإشارة إلى يسير منها في
~~بابها من هذا الكتاب.

# 27-الخيار في الحيوان ثلاثة، ثم لا خيار 3 .

# تفيد هذه القاعدة-و لعلها نص الحديث 4 -خيار الحيوان.

# و هو أحد الخيارات المشهورة، و فيه جهات للبحث عند الفقهاء كثيرة،

# ____________

# (1) كما فعله الحنفية، و قد تقدمت الإشارة إلى ذلك-فيما سبق-فراجع.

# (2) مفتاح الكرامة 10: 1072، الجواهر 23: 236. و انظر البيان و التحصيل
~~8: 335.

# (3) قال الشيخ محمد حسن النجفي: (على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل
~~في ظاهر الانتصار و التذكرة و المحكي عن الخلاف و التحرير و صريح السرائر
~~الإجماع عليه) .

# (الجواهر 23: 23) .

# و راجع: الانتصار 433، الخلاف 3: 12، السرائر 2: 279-280 و 342، التحرير
~~2: 285، التذكرة 1: 519، الرسائل الفشاركية 469، تسهيل المسالك 11.

# (4) الوسائل الخيار 1: 5، 3: 1 و 5 (18: 6 و 10 و 11) مع أدنى تفاوت.

# 238 PageV01P000 منها:

# أنه هل يختص بمشتري الحيوان أو 1 يعم بائعه 2 ؟

# و هل يختص بعقد البيع أو 3 يعم سائر العقود الناقلة 4 ؟

# 28-التصرف مسقط للخيار 5 .

# لا خلاف عندنا أن تصرف ذي الخيار فيما له الخيار فيه مسقط لخياره 6 و
~~الأخبار به ms0146 مستفيضة 7 .

# إنما الكلام في مقدار التصرف المسقط.

# فقيل: كل تصرف حتى ركوب الدابة و لو قليلا، و استخدام العبد و لو بمثل:
~~اسقني الماء 8 .

# ____________

# (1) في المطبوع: (أم) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# (2) قال الشيخ محمد حسن النجفي-تعليقا على قول المحقق الحلي: (خيار
~~الحيوان: و الشرط فيه كله ثلاثة أيام للمشتري خاصة دون البائع على الأظهر)
~~-:

# (الأشهر فتوى و رواية، بل المشهور شهرة عظيمة فيها، بل في الغنية و ظاهر
~~الدروس أو صريحها الإجماع عليه، بل لا أجد خلافا إلا من المرتضى في انتصاره
~~و المحكي عن ابن طاووس، بل لم نعرف النسبة إلا لأولهما) . (الجواهر 23: 24)
~~.

# و لاحظ: الشرائع 2: 276، الانتصار 433، الغنية 2: 219، الدروس 3: 272.

# و حكي عن السيد ابن طاووس في مفتاح الكرامة 10: 955.

# (3) في المطبوع: (أم) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# (4) راجع فقه الإمامية (الخيارات) 83 و ما بعدها.

# (5) الجواهر 23: 65، المكاسب 5: 81 و 97.

# (6) لاحظ المصدرين السابقين.

# (7) الوسائل الخيار 4: 1-3 (18: 13-14) .

# (8) قارن: جامع المقاصد 4: 283 و 291، المسالك 3: 197 و 201.

# 239 PageV01P000 و قيل: بل خصوص التصرفات التي لا تصح من غير المالك،
~~كتقبيل الجارية و بيعها و رهنها 1 .

# و الفقهاء هنا بين إفراط و تفريط.

# و الأوفق بالاعتبار و الجمع بين الأخبار: أن كل تصرف دال على الرضا و
~~الالتزام بالعقد فهو مسقط للخيار، و إلا فلا.

# فلو ركب الدابة يريد اختبارها و استخدم العبد يريد امتحانه لم يسقط
~~خياره.

# 29-التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له 2 .

# مثلا: لو تلف الحيوان عند المشتري في الثلاثة، و قلنا: باختصاص الخيار به
~~دون البائع، فالتلف-بمقتضى هذه القاعدة-على البائع، و يسترجع المشتري الثمن
~~منه.

# و لازمه انفساخ العقد قبل التلف آنا ما حتى يكون التلف في ملك البائع، و
~~يرجع الثمن إلى المشتري حسبما يستدعيه كل فسخ أو انفساخ، و إلا فليس من
~~المعقول أن تلف مال شخص يكون ضمانه على آخر قهرا عليه.

# و هذه القاعدة نظير أختها المتقدمة: (كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال
~~بائعه) 3 و الفرق بينهما أن ms0147 التلف هناك قبل القبض و هنا بعده.

# ____________

# (1) انظر الدروس 3: 272. و نقل هذا القول عن جماعة من الأصحاب في المكاسب
~~5: 103.

# و للاطلاع على تفصيل المسألة لاحظ: مفتاح الكرامة 10: 987، المكاسب 5:
~~97-110.

# (2) الجواهر 23: 58، تسهيل المسالك 30، القواعد الفقهية 2: 129 و ما
~~بعدها.

# (3) تقدمت القاعدة في ص 219.

# 240 PageV01P000 و الكلام في أن الفسخ من حين العقد، أو من حين التلف عين
~~ما تقدم.

# 30-كل خيار فإنه يزلزل العقد 1 .

# اتفق الإمامية على أن العقد الخياري يقع متزلزلا و إن كانت آثار العقد
~~تترتب من حينه من الانتقال و الملكية و وجوب التسليم و غيرها 2 . غايته أنه
~~لو فسخ صاحب الخيار انحل العقد، و رجع الثمن إلى المشتري و المثمن إلى
~~البائع.

# و يقع الكلام حينئذ[في]أن الفسخ هل هو من حينه، أو ينحل العقد من أصله؟و
~~يترتب على ذلك قضية المنافع من حين العقد إلى حين الفسخ.

# فعلى 3 الأول تكون منافع المبيع في تلك المدة للمشتري و منافع الثمن
~~للبائع، و على الثاني بالعكس.

# و نسب إلى بعض أعاظم فقهاء الإمامية أن العقد لا يؤثر إلا بعد انقضاء زمن
~~الخيار و صيرورة العقد لازما 4 .

# و هو غريب شاذ.

# و على كل، فالعقد الخياري يقع مراعى، فإما أن ينحل و ينتقض، أو يلزم و
~~يبرم.

# ____________

# (1) القواعد و الفوائد 2: 250، تسهيل المسالك 28.

# (2) لاحظ المصدرين السابقين.

# (3) في المطبوع: (و على) ، و المناسب ما أثبتناه.

# (4) نسبه العلامة الحلي للشيخ الطوسي في المختلف 5: 93، و انظر المبسوط
~~2: 84-85.

# 241 PageV01P000 ثم إن الجواز و اللزوم قد يتعاوران 1 على العقد، و ذلك
~~في شرط الخيار، فقد يشترط الخيار لنفسه بعد سنة في ثلاثة أيام، فإذا مضت
~~الثلاثة و لم يفسخ لزم، فهو جواز بين لزومين.

# و لو شرط له خيارا بعد خيار المجلس بشهر مثلا، فيكون لازما في الشهر فقط،
~~فهو لزوم بين جوازين.

# و ربما يتحقق أمثال هذا في غير خيار الشرط من أنواع الخيارات، كما يظهر
~~للمتتبع النبيه.

# 31-الأصل في الخيار الفورية 2 .

# حيث قد عرفت أن ms0148 الأصل في العقود اللزوم-سيما البيع-فلا يخرج عن هذا الأصل
~~إلا بمقدار اليقين، فإذا دل الدليل على الخيار في الجملة لزم الاقتصار على
~~المتيقن و هو الفور، فإن فسخ ذو الخيار فورا، و إلا صار العقد لازما.

# نعم، لو كان في دليل الخيار دلالة على التراخي صراحة أو إطلاقا امتد زمن
~~الخيار بمقدار ما يدل عليه الدليل.

# و من هنا قسموا الخيار-من حيث الفور و التراخي-إلى ثلاثة أنواع 3 :

# الأول: ما هو على التراخي، إما من نفس دليل الجعل كخيار المجلس

# ____________

# (1) تعاوروا الشيء: تداولوه. (المصباح المنير 437) .

# (2) انظر: الجواهر 23: 95، المكاسب 5: 212. و أشير إلى القاعدة في
~~الأشباه و النظائر للسبكي 1: 283.

# (3) كالشهيد الأول في القواعد و الفوائد 2: 248-250.

# 242 PageV01P000 و خيار ثلاثة الحيوان و خيار ثلاثة التأخير و خيار
~~العيب، أو يجعل المتعاملين كخيار الشرط و شرط الخيار.

# الثاني: ما هو على الفور، كخيار الرؤية على المشهور 1 .

# فإذا باع عينا بالوصف، ثم وجدها على خلافه، كان له الفسخ فورا، فإن لم
~~يفسخ لزمه العقد.

# و لكن إطلاق بعض الأخبار قد يستفاد منه التراخي 2 على إشكال.

# الثالث: ما يصلح لكل منهما، و هو الخيار المجعول بجعلهما، كخيار الشرط
~~كما عرفت.

# أما خيار الغبن أو العيب، فقيل: على الفور، و لعله المشهور 3 ، و قيل:

# على التراخي 4 و هو الأقرب عندنا.

# ____________

# (1) راجع: القواعد و الفوائد 2: 249، مفتاح الكرامة 8: 511. و نسب للأشهر
~~في: الرياض 8:

# 314، و الجواهر 23: 95.

# (2) كصحيحة جميل الواردة في الوسائل الخيار 15: 1 (18: 28) .

# (3) و هو رأي: الشهيد الأول-عند ذكره لخيار الغبن-في القواعد و الفوائد
~~2: 249، و الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 212. و نسب للمشهور في المكاسب 5:
~~206.

# (4) و هو رأي الشهيد الأول-في خصوص خيار العيب-في القواعد و الفوائد 2:
~~248. و كذلك هو رأي السيد الطباطبائي في الرياض 8: 305. و نسب للمشهور في
~~الجواهر 23: 295.

# و نسب القول بكون خيار العيب فوريا إلى الشافعي في المصدر السابق.

# 243 PageV01P000

### || الفصل الرابع في الدين و الرهن و الضمان

# الدين في مقابل العين، و هو: اشتغال الذمة بكلي للغير، أو الكلي الذي
~~اشتغلت ms0149 به الذمة للغير.

# مثلا: إذا اشتغلت الذمة بدرهم، فهو كلي؛ لأن كل درهم في الخارج يصلح أن
~~يكون مصداقا له، و التعيين في الوفاء للمديون.

# و سبب اشتغال الذمة يكون اختياريا تارة، كما في العقود، مثل: القرض و
~~البيع و الإجارة و نحوها، و قهريا أخرى، كالواجبات المالية الشرعية، مثل:

# الكفارات و الضمانات و النفقات و غيرها. و يكون حالا و مؤجلا حسب الجعل.

# و الرهن هو: الوثيقة على الدين. و يمكن جعل الوثيقة على العين كالعارية و
~~المقبوض بالسوم و نحوها، و لكن لا يسمى رهنا.

# أما الضمان فهو عند الجمهور: اشتغال الذمم بحق واحد. فهو عندهم من الضم،
~~و النون زائدة، فيصح أن يقال: إنه ضم ذمة إلى أخرى 1 .

# و عند الإمامية: انتقال الحق أو نقل الحق من ذمة إلى أخرى. فهو من

# ____________

# (1) قارن: المغني 5: 70 و 81-82، المجموع 14: 24، البحر الزخار 6: 76،
~~مغني المحتاج 2: 198 و 208.

# 244 PageV01P000 الضمن، و النون أصلية 1 .

# و المراد بالحق المضمون هو: الدين، أي: الحق الثابت في الذمة فعلا أو
~~بالقوة القريبة، كدرك الثمن أو المثمن، و كنفقة الزوجة مدة شهر أو سنة.

# و هذا هو الذي يصح الرهن عليه.

# و من هنا تتجه القاعدة:

# 32-كل ما جاز الرهن عليه جاز ضمانه 2 .

# و هي كلية مطردة في طردها، أما عكسها-و هو: ما لا يجوز الرهن عليه لا
~~يجوز ضمانه-فقد ينقض بدرك المبيع.

# فقد قيل: إنه لا يجوز الرهن عليه؛ لا ستلزم بقاء الرهن في الغاصب مؤيدا؛
~~لجواز أن لا يظهر له مستحق، بخلاف الضمان، فإنه لا محذور فيه 3 .

# و لا يخفى ما فيه.

# 33-كل دين حال لا يتأجل 4 .

# تأجيل الحال يحتاج إلى سبب جديد، و هو نادر:

# (منها) : اشتراط تأجيله في عقد لازم.

# ____________

# (1) لاحظ: الخلاف 3: 314، الرياض 9: 268.

# (2) القواعد و الفوائد 2: 269، الأقطاب الفقهية 124-125. و انظر الأشباه
~~و النظائر للسيوطي 713.

# (3) الأشباه و النظائر للسيوطي 713.

# (4) الخلاف 3: 177، القواعد و الفوائد 2: 257، المسالك 3: 456، الرياض 9:
~~172، مفتاح الكرامة 11: 95، تسهيل المسالك 27. و انظر الأشباه و النظائر
~~للسيوطي ms0150 537.

# 245 PageV01P000 و (منها) : ضمان الغير له مؤجلا.

# 34-كل دين مؤجل لا يكون حالا 1 .

# إلا برضاهما أو موت المديون 2 ؛ للخبر المشهور: «إذا مات الميت حلت
~~ديونه» 3 .

# و سره زوال ذمته بموته، فينتقل الحق في ماله.

# و هذا نظير ما ذكرنا سابقا من اشتغال ذمة المال لا ذمة الرجال 4 يعني:

# انتقل الحق من ذمته إلى تركته.

# 35-الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف 5 .

# الظاهر أنه حديث 6 أو مضمون حديث.

# و الأصل و الاعتبار أيضا يقتضي ذلك؛ إذ لو أطلق التصرف للرهن في العين
~~المرهونة كما كان قبل الرهن زال الوثوق.

# ____________

# (1) المسالك 3: 424، الجواهر 24: 319 و 320.

# (2) ادعى الشيخ الطوسي إجماع المسلمين على أن الدين المؤجل يحل بموت
~~المديون في الخلاف 3: 271-272.

# و لاحظ: المغني 4: 485-486، المجموع 13: 338، الأشباه و النظائر للسيوطي
~~536، تسهيل المسالك 14.

# (3) روى الشيخ الطوسي في التهذيب (6: 190) عن السكوني: أن الصادق عليه
~~السلام قال: «إذا كان على الرجل دين إلى أجل و مات الرجل حل الدين» .

# (4) سبق ذلك في ص 222.

# (5) التنقيح الرائع 2: 170، الجواهر 25: 195، المكاسب 4: 159.

# (6) لاحظ مستدرك الوسائل الرهن 17: 6 (13: 426) .

# 246 PageV01P000 أما المرتهن فليس له إلا حق إستيفاء دينه من الرهن لو
~~امتنع الراهن عن الأداء، فالعين و منافعها لا تزال ملك الراهن و إن كان
~~ممنوعا من استيفائها بنفسه.

# 36-المرهون غير مضمون، إلا مع التعدي أو التفريط 1 .

# لأن العين المرهونة عند المرتهن أمانة، و الأمانة لا تضمن إلا بالتعدي أو
~~الشرط.

# 37-المرتهن أحق برهنه 2 .

# و هذه إحدى فوائد الرهن، فإن الراهن إذا أفلس أو مات، و قصرت أمواله عن
~~ديونه، يضرب الغرماء في تركته بالنسبة، و لكن المرتهن يأخذ تمام دينه من
~~الرهن، فيبيعها هو أو الورثة أو الحاكم، فإن زاد ضمه إلى الأموال للغرماء،
~~و إن نقص ضرب معهم بالناقص.

# 38-الكفيل غارم 3 .

# فإذا عجز المكفول أو أعسر أو تمرد غرم الكفيل، أي: تعين للغرامة.

# و هذا على رأي الجمهور في الضمان و الكفالة 4 .

# ____________

# (1) القواعد و الفوائد 2: 269، الأقطاب الفقهية 124، الجواهر 25: 174 و
~~248، تسهيل ms0151 المسالك 14. و انظر الأشباه و النظائر للسيوطي 708.

# (2) مفتاح الكرامة 11: 312، الجواهر 25: 173، القواعد الكلية 96.

# (3) تسهيل المسالك 14.

# (4) انظر: المغني 5: 83 و 96 و 99، المجموع 14: 24 و 49 و 51، مغني
~~المحتاج 2: 205 و 208.

# 247 PageV01P000 و أما عند الإمامية، فالمكفول تبرأ ذمته من حين الضمان،
~~و ينتقل الحق إلى ذمة الضامن 1 .

# ثم إن الضمان يستعمل-في اصطلاح الشرع و المتشرعة و الفقهاء-في معنيين:

# الأول: ما سبق من ضم ذمة إلى ذمة، أو انتقاله من ذمة إلى أخرى 2 .

# الثاني: غرامة المال، و كون خسارته عليه.

# و لكن لما كانت خسارة مال كل إنسان عليه، لم يكن معنى لاستعمال الضمان
~~بهذا المعنى؛ لأن الإنسان لا يملك على نفسه شيئا، لذلك لم يستعمل الضمان
~~فيه إلا نادرا.

# و اختص استعمال الضمان في الأكثر بما إذا تحمل إنسان خسارة تلف مال غيره،
~~فقال: هو ضامن لفلان. أي: يملك على ذمته غرامة ماله.

# و يمكن اندراج المعنيين تحت عنوان واحد جامع، و هو: أن حقيقة الضمان هو
~~كون مال إنسان في عهدة آخر، فيندرجان تحت ضمان العهدة، و حيث إنه على خلاف
~~الأصل-ضرورة أن الأصل عدم تحمل إنسان لعهدة مال غيره-فلا يتحقق الضمان
~~مطلقا و بأي معنى كان، إلا بأسباب خاصة، بعضها اختياري كالضمان بالمعنى
~~الأول، و بعضها قهري و إن كانت بعض مقدماته اختيارية أو لا اختيار فيه أصلا
~~كالضمان بالمعنى الثاني، و له أسباب شرعية كثيرة، و يساعد اعتبار العقلاء
~~على سببيتها للضمان أيضا.

# ____________

# (1) لاحظ الخلاف 3: 314 و 315.

# (2) سبق في ص 222 و 245.



# 248 PageV01P000 و أقوى تلك الأسباب و أكثرها موارد هي اليد.

# [السبب الأول] 39-قاعدة اليد 1 .

# المأخوذة من الحديث النبوي المشهور: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» 2 .

# و هي أيضا من النبويات البليغة و جوامع كلمه صلى الله عليه و آله و سلم.

# و كتب فيها علماؤنا الأعلام رسائل منفردة و شروحا ضافية 3 ، و لا مجال
~~هنا لبسط القول فيها.

# و خلاصة ما تدل عليه: أن كل من وضع يده على مال ms0152 غيره ظلما و عدوانا أو
~~جهلا و نسيانا أو غير ذلك، فهو ضامن له، أي: يكون عهدة ذلك عليه حتى يرده
~~إلى صاحبه.

# و لازم ضمان العهدة-أي: كون المال في عهدتك-أن ترده إلى مالكه إن كان
~~موجودا، و إن تلف تتداركه برد المثل أو القيمة إليه، فتؤديه إليه ببدله بعد
~~تعذر عينه، فاليد سبب للضمان بهذا المعنى.

# ____________

# (1) الأقطاب الفقهية 166، العوائد 315-318، العناوين 2: 416-432 و 549،
~~بلغة الفقيه 3: 291-370، تسهيل المسالك 20، بحوث فقهية 26، القواعد الفقهية
~~4: 53-106.

# (2) راجع: مسند أحمد 5: 8 و 12 و 13، سنن الدارمي 2: 264، سنن ابن ماجة
~~2: 802، سنن أبي داود 3: 296، سنن الترمذي 3: 566، السنن الكبرى للبيهقي 6:
~~90 و 95 و 8:

# 276.

# و انظر الغوالي 1: 244 و 389.

# (3) كالنراقي في العوائد 315-318، و المراغي في العناوين 2: 416-432 و
~~549، و بحر العلوم في بلغة الفقيه 3: 291-370، و البجنوردي في القواعد
~~الفقهية 4: 53-106.

# 249 PageV01P000 و يتفرع على ذلك قضية ترتب الأيادي على العين الواحدة،
~~فالغاصب -مثلا-إذا باع العين المغصوبة، ثم انتقلت من يد إلى يد، فكل واحد
~~منهم ضامن، و لكن على البدل، بمعنى: أن للمالك الرجوع على أي شخص منهم، و
~~يرجع كل منهم على الآخر، و يكون قرار الضمان على من تلفت العين في يده.

# و لنا في هذا البحث تعليقات نفيسة على كلمات الأصحاب، و مباحث دقيقة في
~~هذه القاعدة لا يسعها هذا المختصر.

# [السبب الثاني] 40-قاعدة الغرور 1 .

# المستفادة من بعض الأحاديث 2 و اعتبار العقلاء المعبر عنها بقولهم:

# (المغرور يرجع على من غره) .

# فلو قدم لك شخص طعاما لتأكله مجانا أو دابة لتركبها، ثم ظهر أنها لغيره،
~~فله أن يطالبك بالقيمة أو الأجرة، و عليك أن تدفعها له، و ترجع بما دفعت
~~على من غرك و أغراك بأنه طعامه و قد بذله لك، و هكذا أمثال ذلك في جميع
~~الأبواب.

# فالغرور من أسباب الضمان كاليد، و ينفك الغرور عنها في الموارد التي لا

# ____________

# (1) جامع المقاصد 6: 331، الجواهر 30: 370 و 374 و 37: 145، العناوين 2:
~~440- 441، القواعد الفقهية 1: 269-284.

# (2) انظر الوسائل عقد النكاح و أولياء ms0153 العقد 26: 1، العيوب و التدليس 7:
~~1، الشهادات 11: 2 و 14: 1 (20: 302 و 21: 220 و 27: 327 و 332) . و لاحظ
~~السنن الكبرى للبيهقي 7:

# 219.

# 250 PageV01P000 يد هناك، و بينهما عموم من وجه، كما لا يخفى.

# و أبواب الغرور المجرد في البيوع و الإجارة و غيرها كثيرة، و يشبه أن
~~يكون من باب التسبيب، كالقاعدة الآتية:

# [السبب الثالث] 41-الإتلاف 1 .

# و هو السبب الثالث من أسباب الضمان، و هو ينفك أيضا عن سابقيه.

# و مدركه القاعدة المستفادة من الأخبار أيضا، و هي: (من أتلف مال غيره فهو
~~له ضامن) 2 .

# و هي عامة أيضا كقاعدة اليد، يعني: أن التلف كالإتلاف يجري في العالم و
~~الجاهل، و العامد و الغافل، و الناسي و الذاكر، و الصبي و البالغ.

# نعم، التلف يختص باليد، و يعم السماوي و غيره. كما أن الإتلاف يعم ما لو
~~كان تحت اليد، أو لم يكن.

# [السبب الرابع] 42-الاحترام 3 .

# من أسباب الضمان احترام عمل المسلم.

# ____________

# (1) المبسوط 3: 60، السرائر 2: 480، العناوين 2: 434، تسهيل المسالك 11،
~~كتاب الإجارة للأصفهاني 97، بحوث فقهية 27، القواعد الفقهية 2: 25.

# (2) لاحظ الوسائل الإجارة 17: 1، الغصب 7: 1، موجبات الضمان 8: 1 و 3، 19
~~(19:

# 119 و 25: 390 و 29: 241 و 256) .

# (3) تسهيل المسالك 7، كتاب الإجارة للأصفهاني 95، القواعد الفقهية 2:
~~106.

# 251 PageV01P000 فمن عمل عملا لمصلحتك مع الإذن من حاكم الشرع أو مطلقا،
~~أو أمرته بأن يعمل لك عملا، فقام به، فليس معناه أنه عمله مجانا، بل عليك
~~أجرة المثل له؛ لأن عمل المسلم محترم، إلا إذا قصد التبرع، أو صرح بذلك.

# فلو اختلفا في صورة عدم التصريح، فالقول قوله؛ لأنه أعرف بقصده، و لا
~~يعلم إلا من قبله.

# [السبب الخامس] 43-ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، و ما لا يضمن بصحيحه لا
~~يضمن بفاسده 1 .

# من أسباب ضمان مال الغير قبضه بعقد معاوضة فاسدة.

# و عقود المعاوضات كلها ضمانية. فالبيع-مثلا-صحيحه مضمون بالثمن المسمى،
~~ففاسده مضمون أيضا، و لكن بالمثل أو القيمة.

# فلو قبض المشتري المبيع بالبيع الفاسد، و تلف في يده-مع جهل البائع
~~بالفساد-كان مضمونا عليه-أي: على المشتري-لأن البيع صحيحه

# ____________

# (1) الإيضاح 4: 347، جامع المقاصد ms0154 6: 324، الأقطاب الفقهية 118، الروضة
~~3: 264- 265، العناوين 2: 458 و 490، بلغة الفقيه 1: 67 و 116، تسهيل
~~المسالك 11، القواعد الفقهية 2: 103.

# و وصفت هذه القاعدة بالمشهورة في الرياض 8: 254.

# و لاحظ: المبسوط للسرخسي 4: 176 و 183 و 7: 12 و 11: 75 و 24: 56،
~~المنتقى 4:

# 183، البيان و التحصيل 8: 428، الأشباه و النظائر للسبكي 1: 307، المنثور
~~في القواعد 3:

# 8-9، القواعد لابن رجب 97، القواعد للحصني 2: 225، المبدع 4: 157 و 5:
~~17، كشاف القناع 3: 351 و 512، الأشباه و النظائر للسيوطي 474.

# 252 PageV01P000 مضمون، ففاسده أيضا مضمون بمثله أو قيمته.

# و الهبة و أمثالها من عقود الارتفاق و المجان صحيحها غير مضمون، ففاسدها
~~غير مضمون.

# فلو قبضت عينا بالهبة الفاسدة لا تضمنها؛ لأن صحيحها غير مضمون، ففاسدها
~~غير مضمون.

# و مثلها: الوقوف، و الصدقات، و أضرابها.

# و لكن التحقيق: أن سبب الضمان في البيع الفاسد و نظائره هو قاعدة اليد، و
~~سبب عدم الضمان في الهبة و أخواتها هو التسليط المجاني المسقط لضمان اليد،
~~كما سيأتي قريبا 1 .

# و البحث المستوعب في هذه القاعدة موكول إلى محله.

# و حيث عرفت أشهر أسباب الضمانات و أشيعها، فاعلم أن للضمانات مسقطات
~~أهمها و أقومها الأمانات.

# [المسقط الأول] 44-الائتمان مسقط للضمان 2 .

# وضع اليد على مال الغير يقتضي الضمان حسبما عرفت. و لكن إذا دفعه

# ____________

# (1) سيأتي في ص 254.

# (2) القواعد و الفوائد 1: 341، الأقطاب الفقهية 126، الحدائق 1: 146،
~~العناوين 2: 482، تسهيل المسالك 14، بحوث فقهية 31 و 32، القواعد الفقهية
~~2: 9. و انظر الفوائد الزينية 127.

# 253 PageV01P000 إليك مؤتمن سواء كان بصفة الأمانة المجردة، كما لو كان
~~الدفع لمصلحته فقط، كالوديعة التي هي استنابة في الحفظ، فقد سقط الضمان
~~قطعا، فلا ضمان بتلفها، إلا مع التعدي و التفريط، و هما-في الحقيقة-إتلاف،
~~و إلا فضمان اليد ساقط قطعا، أو كان أمانة مختلطة، كما لو كان الدفع لمصلحة
~~الطرفين، مثل: العين المستأجرة، و مال القراض (المضاربة) و نظائرها، أو
~~كانت متمحضة للقابض، كالعارية. فحكم الجميع عدم الضمان؛ للائتمان، و ليس
~~على الأمين غير اليمين.

# فالضمانات لا تجتمع مع الأمانات أصلا، و لكن بالحد الذي عرفت من الضمان،
~~فتدبره جيدا.

# [المسقط الثاني] 45-الإذن مسقط للضمان ms0155 1 .

# هذا هو المسقط الثاني، فإن الإذن من الشارع أو من المالك و إن لم يكن
~~بصفة الأمانة الخاصة أو العامة يسقط الضمان.

# كما لو أذن لك في أكل ماله أو عتق عبده عن نفسك أو ركوب دابته و عطبت،
~~ففي كل ذلك لا ضمان و إن كان مقتضي الضمان في الجميع قائما، و هو اليد، و
~~لكن الإذن مانع.

# و مثله: الإذن الشرعي، و هو الأمانات الشرعية لا المالكية، كاللقطة و
~~مجهول المالك، بل و مال اليتيم عند الولي، و مال الغائب عند الحاكم، و هكذا
~~اليد تقتضي الضمان، و الإذن الشرعي يسقطه، فتدبر هذا.

# ____________

# (1) العناوين 2: 506، تسهيل المسالك 11.

# 254 PageV01P000 [المسقط الثالث] 46-التسليط و الإقدام يسقط الاحترام 1
~~.

# مال المسلم و عمله-كما عرفت 2 -محترم و مقتض للضمان. و لكن لو عمل لك
~~عملا بدون إذنك أو مع نهيك، أو باعك بالبيع الفاسد و سلطك على المبيع مع
~~علمه بالفساد، فأتلفته، أو تلف من نفسه عندك، سقط الضمان عنك، و لا يستحق
~~الثمن و لا الأجرة؛ لأن التسليط و الإقدام قد أسقط احترام ماله و عمله، و
~~إذا سقط الاحترام سقط الضمان.

# نعم، لو كانت العين موجودة كان له استرجاعها طبعا.

# هذه أهم أسباب السقوط بعد الإسقاط و الوفاء و الدفع أو الإبراء، كما أن
~~تلك أهم أسباب الضمان عدا ضمان الدرك و أشباهه مما لا يندرج في عنوان
~~الضمان بالمعنى الذي ذكرناه من كونه تلف مال شخص على آخر، و ضمان العهدة
~~يشمل الكل و يعم الجميع، فتدبر.

# ____________

# (1) العناوين 2: 488، العروة الوثقى 2: 418، تسهيل المسالك 7 و 11، كتاب
~~الإجارة للأصفهاني 93.

# (2) تقدم في ص 250-251.

# 255 PageV01P000

### || الفصل الخامس في قواعد عامة متفرقة تبتني عليها
~~جمهرة من الفروع

# 47-قاعدة السلطنة 1 .

# التي تستفاد من النبوي: «الناس مسلطون على أموالهم» 2 ، و يترتب عليها
~~كثير من الأحكام.

# مثلا: للإنسان أن يتصرف في داره كيف شاء، و يفتح شبابيك في جداره ولو مع
~~الإشراف على جاره، و ليس للجار منعه؛ لأن الناس مسلطون ms0156 على أموالهم، إلا أن
~~يستلزم ذلك الإضرار بالجار، فيرفع؛ لقاعدة: (لا ضرار) الحاكمة على قاعدة
~~السلطنة.

# نعم، لو تعارض الضرران رفعت القضية الشخصية إلى حاكم الشرع لينظر أي
~~الضررين أخف، فيقضي به، أو يجد منفذا يتخلص منه إلى الجمع بين الحقين و
~~ارتكاب أهون الأمرين.

# 48-قاعدة الجهالة و الغرر 3 .

# اتفق الكل على أن الجهالة[و الغرر]في العقود اللازمة-كالبيع و الإجارة

# ____________

# (1) العوائد 58، تسهيل المسالك 9.

# (2) الغوالي 1: 222 و 3: 208.

# (3) القواعد و الفوائد 2: 61-63 و 238-239، الأقطاب الفقهية 120، العوائد
~~83 و 107، العناوين 2: 310، تسهيل المسالك 10.

# 256 PageV01P000 و نحوهما-مبطلان للعقد 1 يعني: أنه لا يصح مع الجهالة في
~~أحد العوضين.

# و التعيين و العلم شرط في صحة العقود. بل الإيقاعات في الجملة.

# فلو باعه بعشرين و لم يعينها دراهم أو دنانير، أو باعه كتابا و لم يعينه
~~بشخصه أو بوصفه الرافع للجهالة، لم يصح العقد.

# كما أنه لو قال: إحدى نسائي طالق، أو: أحد عبيدي حر، لم يقع طلاق و لا
~~عتق.

# و هذا مما لا إشكال فيه عند عامة المسلمين في الجملة 2 .

# ____________

# (1) لاحظ: الرياض 8: 233 و 251، الجواهر 22: 417، المنتقى 4: 218 و 5: 41
~~و 115، المغني 4: 272، الشرح الكبير 4: 31 و 34، تبيين الحقائق 4: 45، شرح
~~النووي على مسلم 10: 156-157، الموافقات 3: 151-152، شرح فتح القدير 5:
~~493، الاعتصام لليمني 4: 35 و 39.

# (2) قال الشهيد الثاني-تعليقا على قول المحقق الحلي: (و هل يشترط تعيين
~~المعتق؟الظاهر لا، فلو قال: أحد عبيدي حر، صح و يرجع إلى تعيينه) -:

# (القول بعدم اشتراط التعيين للشيخ رحمه الله و الأكثر؛ لأصالة عدم
~~الاشتراط... و قيل: يشترط التعيين؛ لأن الحكم المعين لا بد له من محل
~~معين... ) . (المسالك 10: 279 و 280) .

# و لاحظ: المبسوط 6: 67، الشرائع 3: 660.

# و قال في موضع آخر: (اختلف الأصحاب في أن تعيين المطلقة بالنية هل هو شرط
~~في صحة الطلاق أم لا؟فذهب جماعة-منهم المرتضى و المفيد و ابن إدريس و الشيخ
~~في أحد قوليه و المصنف في أحدهما و العلامة في أحدهما و الشهيد في أحدهما و
~~جماعة آخرون-إلى اشتراطه... و قال الشيخ في المبسوط: لا ms0157 يشترط، و اختاره
~~المصنف هنا و العلامة في أكثر كتبه و الشهيد في الشرح) . (المسالك 9:
~~48-49) .

# و انظر: الكافي في الفقه 305، المقنعة 525، الانتصار 315، المبسوط 5: 78،
~~النهاية-

# 257 PageV01P000 و يؤيد الإجماع الشرعي و العقلائي الحديث النبوي
~~المشهور: «نهى النبي عن الغرر» 1 أو: «نهى النبي عن بيع الغرر» 2 .

# إنما الإشكال و البحث و الجدال في ضابطة الغرر و الجهالة.

# و قد اضطربت كلمات الفقهاء و اللغويين في تعريفه و تحديده، و يتفرع على
~~ذلك فروع كثيرة يختلف حكمها باختلاف معنى الغرر، و أن مجهول الوجود أو
~~الحصول أو العين أو الصفة أو المقدار لا يصح بيعه. و سيأتي بيان ذلك في
~~محله إن شاء الله 3 .

# 49-قاعدة الإحسان 4 .

# ____________

# ق-510، السرائر 2: 665، كشف الرموز 2: 210، الشرائع 3: 582، الجامع
~~للشرائع 465، إرشاد الأذهان 2: 43، قواعد الأحكام 2: 61، الإيضاح 3: 294،
~~التنقيح الرائع 3: 301-302، المقتصر 269-270، غاية المراد 3: 227-229 (مع
~~العلم بأنه هنا قال بالاشتراط) ، اللمعة الدمشقية 193.

# و قال الشيخ محمد حسن النجفي-تعليقا على المسألة-: (هو المشهور نقلا و
~~تحصيلا، بل في الانتصار و محكي الطبريات الإجماع عليه) . (الجواهر 32: 46)
~~.

# و انظر: المغني 8: 428-429، المجموع 16: 8 و 17: 250.

# (1) لم نعثر على حديث بهذه الألفاظ بدون كلمة (بيع) في المجاميع
~~الحديثية.

# (2) الغوالي 2: 248، الوسائل آداب التجارة 40: 3 (17: 448) .

# و قارن: الموطأ 2: 664، مسند أحمد 1: 302 و 2: 144، صحيح مسلم 3: 1153،
~~سنن ابن ماجة 2: 739، سنن أبي داود 3: 254، سنن النسائي 7: 262، سنن
~~الدارقطني 3: 15، السنن الكبرى للبيهقي 5: 338.

# (3) سيأتي في ص 391-392.

# (4) إعلام الموقعين 3: 333، الرياض 8: 221، العناوين 2: 474، تسهيل
~~المسالك 8، القواعد الفقهية 4: 9.

# 258 PageV01P000 المستفادة من قوله تعالى: ما على المحسنين من سبيل 1 .

# و يتمسك بها في موارد كثيرة، مثل: ما لو أودع عندك شخص وديعة، و خشيت
~~عليها من التلف، فنقلتها إلى مكان حريز تأمن عليها فيه، و صرفت على نقلها
~~مالا، فإنك تستحق الرجوع به على المالك و إن لم يأذن لك فيه، و لكنك محسن،
~~و: ما على المحسنين من سبيل.

# بل يمكن القول: بأن لك حق سعيك و عملك؛ لأن عمل المسلم محترم إن لم تقصد
~~التبرع.

# و هذا مما يساعد عليه ms0158 العقل و العرف و الاعتبار سيما في اللقيطة حيوانا
~~أو إنسانا حرا أو عبدا، فيجوز بل قد يجب على الملتقط أن ينفق عليها خوف
~~الهلاك، و يرجع بها على صاحبها لو وجده بعد ذلك، و من قيمتها إن لم يجده
~~بعد سنة، و لكن بمراجعة حاكم الشرع، و إن كان حرا فمن عمله أو من بيت
~~المال.

# 50-قاعدة نفي السبيل 2 .

# المستفادة من قوله تعالى: و لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا 3
~~.

# و فرعوا عليها: عدم جواز بيع العبد المسلم و الأمة من الكافر، و لا
~~تزويجها منه فضلا عن تزويج الحرة المسلمة 4 .

# ____________

# (1) سورة التوبة 9: 91.

# (2) العناوين 2: 350، تسهيل المسالك 7، القواعد الفقهية 1: 187.

# (3) سورة النساء 4: 141.

# (4) الخلاف 3: 188، الغنية 2: 210، المسالك 3: 166، العناوين 2: 351،
~~الجواهر 22:

# 334.



# 259 PageV01P000 و ألحق بعضهم به بيع المصحف منه 1 .

# 51-قاعدة عموم التكليف 2 .

# و يعبرون عنها: بأن الكفار مكلفون بالفروع كما أنهم مكلفون

# ____________

# (1) كالفاضل و من تأخر عنه، كما قاله الشيخ محمد حسن النجفي في الجواهر
~~22: 338.

# و انظر: نهاية الإحكام 2: 456، المسالك 3: 166.

# (2) عدة الأصول 1: 190-191، الغنية 1: 107، المعتبر 2: 490 و 495، تمهيد
~~القواعد 76، الذخيرة للسبزواري 563، الأصول الأصلية لشبر 264، العوائد 279،
~~العناوين 2:

# 714.

# و قد خالف بعض الخاصة و العامة، و قالوا: بعدم تكليف الكفار بالفروع.

# لاحظ: الهداية للمرغيناني 1: 128، اللباب 1: 172، تفسير الصافي 4: 353،
~~الوافي 2:

# 82، الحدائق 3: 39.

# قال ابن السبكي: (أما فروع الدين، فقال الشافعي و مالك و أحمد: إنهم
~~مخاطبون بها.

# و خالفت الحنفية، و هو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني من أصحابنا. و ذهب
~~قوم إلى أن النواهي متعلقة بهم دون الأوامر، و ربما ادعى بعضهم أنه لا خلاف
~~في متعلق النواهي و إنما الخلاف في الأوامر. قال والدي رحمه الله: و هي
~~طريقة جيدة. و في المسألة مذهب رابع: أن المرتد مكلف دون غيره... و زعم
~~القرافي أنه مر به في بعض الكتب حكاية قوم أنهم مكلفون بما عدا الجهاد دون
~~الجهاد. لامتناع قتالهم أنفسهم) . (الإبهاج 1: 177) .

# و للاطلاع على تفصيل المسألة راجع: المعتمد في أصول الفقه 1: 273-277،
~~أصول السرخسي 1: 73-78، المحرر في أصول الفقه ms0159 1: 52-56، التبصرة 80-84،
~~البرهان في أصول الفقه 1: 17-18، كتاب التلخيص 1: 386-401، المنخول 31-32،
~~ميزان الأصول 1: 304-313، الإحكام للآمدي 1: 124-126، روضة الناظر 1:
~~145-156، تخريج الفروع على الأصول 98-101، التحصيل من المحصول 1: 321-324،
~~تقريب الوصول 98، منع الموانع 131، التمهيد في تخريج الفروع على الأصول
~~126-132، نهاية السؤل 1: 369-383، المجموع 3: 5، القواعد للحصني 2: 229،
~~القواعد لابن اللحام 84 -92، شرح التلويح على التوضيح 1: 402-407، الأشباه
~~و النظائر للسيوطي 430.

# 260 PageV01P000 بالأصول 1 .

# و مقتضى هذه القاعدة أن الكافر إذا أسلم يجب عليه أن يقضي جميع ما فاته
~~من بلوغه إلى إسلامه من صلوات و صيام و زكوات و غيرها.

# و لكن يسقط عنه جميع ذلك ببركة:

# 52-قاعدة الجب 2 .

# المستفادة من قوله صلى الله عليه و آله و سلم: «الإسلام يجب ما قبله» 3 .

# و كانت معاملته صلى الله عليه و آله و سلم مع المشركين و غيرهم من
~~الكتابيين الذين يدخلون في دين الإسلام تشهد بذلك، و لا يكلفه بقضاء شيء
~~مما مضى من الحقوق الإلهية، و لا يبقى عليه إلا حقوق البشر من الديون و
~~نحوها 4 .

# أما الحقوق المالية-كالزكوات و نحوها-فعند المشهور تسقط 5 . و لعل
~~القواعد تأبى[ذلك].

# 53-الأوصاف لا تقابل بالأعواض 6 .

# الأعواض هي: الأعيان القائمة في الوجود بنفسها من نقود و عروض، أو ما
~~يتحصل منها كالمنافع.

# ____________

# (1) راجع المصادر السابقة، و كذلك رسالتنا في هذه القاعدة التي أسميناها:
~~(منتهى المقال في قاعدة تكليف الكفار) .

# (2) العناوين 2: 494، تسهيل المسالك 16، القواعد الفقهية 1: 47. و انظر
~~الأشباه و النظائر للسيوطي 434.

# (3) مسند أحمد 4: 199 و 204 و 205، الغوالي 2: 54، بأدنى تفاوت.

# (4) انظر السيرة النبوية لابن هشام 3: 304.

# (5) العناوين 2: 496.

# (6) العناوين 2: 215 و 284.

# 261 PageV01P000 و الأوصاف هي: التي لا تستقل بالوجود، و إنما يتقوم
~~وجودها بوجود غيرها، و ذلك كعوارض الكم و الكيف و أخواتها من المقولات.

# و الأعيان هي: التي تقابل بالمال في نظر العرف، و تكون ثمنا هو مثلها في
~~كونه عينا و جوهرا.

# فالعين تقع في مقابل العين، و الثمن يقع بإزاء المثمن.

# أما الأوصاف التي هي أعراض و ms0160 ليس لها وجود مستقل، فلا يقع شيء من الثمن
~~بإزائها، كما يقع في مقابل العين، و يتوزع على أبعاضها الحقيقية أو
~~الاعتبارية.

# مثلا: إذا اشتريت فرسا بشرط كونها أصيلة بمائة دينار، أو عبدا بشرط كونه
~~كاتبا، فهي بأجمعها في مقابل العبد أو الفرس، لا في مقابل العبد و كتابته،
~~فلا يتقسط شيء من الثمن على الكتابة كما تتقسط على جوارحه.

# نعم، الكتابة و سائر الأوصاف الحسنة في العبد و في الخيل تزيد في قيمتها،
~~أي: في قيمة عينها.

# و يظهر أثر ذلك فيما لو تخلف الوصف المشترط في العقد، فإن تخلفه يوجب
~~الخيار بين الفسخ أو الإمضاء بالثمن، و ليس له المطالبة بالتفاوت، كما في
~~خيار العيب الذي يوجب نقصا في أصل الخلقة، فيكون إما فقد جزء أو فقد ما هو
~~بمنزلة الجزء، فإن السلامة كشرط ضمني إليه ينصرف إطلاق العقد، و لا يرتفع
~~أثره إلا بالبراءة من العيوب، فلو ظهر المبيع معيبا بمرض و نحوه كان
~~للمشتري المطالبة بالأرش.

# فوصف السلامة غير أوصاف الكمال.

# 262 PageV01P000 و ربما يأتي مزيد بيان لذلك في محله بتوفيقه تعالى.

# 54-من أحيا أرضا ميتة فهي له 1 .

# هذا أيضا من الأحاديث النبوية المشهورة 2 ، و يدل-بإطلاقه-[على] أن
~~الأرض التي ليس لها مالك مخصوص أو لا يعرف مالكها بالخصوص المفتوحة عنوة أو
~~غيرها إذا أحياها إنسان ملكها، و هذا متفق عليه في الجملة 3 .

# إنما الكلام: أولا: في أنه هل يحتاج الإحياء إلى إذن الإمام أو السلطان،
~~أو 4 لا 5 ؟

# و وجه الأول: أن الأنفال هي للإمام، و الخراجية و إن كانت للمسلمين، و
~~لكن أمرها أيضا راجع إلى الإمام؛ لأنه ولي المسلمين، فلا بد من استئذانه
~~بالتصرف فيها و تقبلها منه.

# و وجه الثاني: أن ورود أمثال قوله صلى الله عليه و آله و سلم: «من أحيا
~~أرضا ميتة فهي له»

# ____________

# (1) القواعد و الفوائد 1: 215، الجواهر 38: 7، تسهيل المسالك 12.

# (2) لاحظ: الموطأ 2: 743، الوسائل إحياء الموات 1: 5 و 6، 2: 1 (25: 440
~~و 441) .

# (3) قارن الجواهر 38: 30 و 31.

# (4) في ms0161 المطبوع: (أم) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# (5) نسب القول باحتياج الإحياء إلى الإذن للأكثر في: القواعد و الفوائد
~~1: 215، تمهيد القواعد 241.

# و انظر: المبسوط 3: 270 و 295، الغنية 2: 293، السرائر 2: 374-275،
~~الشرائع 4: 791 و 792، التحرير 2: 130.

# و مال جماعة إلى عدم الاحتياج إلى الإذن في الإحياء كابن سعيد الحلي في
~~الجامع للشرائع 275 و 374، و الشهيد الثاني في المسالك 12: 392.

# و هو رأي بعض العامة كالخطابي في معالم السنن 3: 40، و ابن قدامة في
~~الشرح الكبير 6:

# 151، و الكرماني في شرحه على صحيح البخاري 10: 159.

# 263 PageV01P000 كإذن عام و تمليك للمحيي.

# و ثانيا: أن الإحياء هل يفيد ملكية أبدية كسائر الأملاك، أو تدور مدار
~~بفاء الإحياء، فلو عادت إلى الخراب خرجت عن ملكه، أو 1 لا؟

# و تحقيقه موكول إلى محله.

# 55-النهي في العبادات يقتضي الفساد مطلقا، و في المعاملات في الجملة 2 .

# أما وجه دلالته على الفساد في العبادة فواضح؛ ضرورة أن العبادة روحها
~~القربة، و أن يكون العمل مقربا، و النهي يقتضي كونه مبغوضا، و المبغوض لا
~~يصلح أن يكون مقربا.

# أما في المعاملات فالنهي لا يخلو: إما أن يكون لذات المعاملة، أو لركنها،
~~أو غير ركن من أجزائها، أو لوصفها اللازم، أو لوصفها المفارق، أو لأمر خارج
~~عنها.

# أما النهي لذاتها فمثل قوله صلى الله عليه و آله و سلم: «لا تبع ما ليس
~~عندك» 3 و: «لا بيع إلا في ملك» 4 .

# ____________

# (1) في المطبوع: (أم) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# (2) القواعد و الفوائد 1: 199 و 231، الأقطاب الفقهية 63 و 69، تمهيد
~~القواعد 140، الأصول الأصلية لشبر 65، العناوين 2: 376.

# (3) السنن الكبرى للبيهقي 5: 267 و 317 و 339، الوسائل عقد البيع و شروطه
~~12: 12 (17: 357) .

# (4) مستدرك الوسائل عقد البيع و شروطه 1: 3 و 4 (13: 230) نقلا عن
~~الغوالي 2: 247، بأدنى تفاوت. و انظر كنز العمال 9: 641.

# 264 PageV01P000 و أما لأركانها فمثل: «ثمن الكلب سحت» 1 فإن الثمن و
~~المثمن ركنا المعاملة.

# و أما لأجزائها غير الركنية فمثل: النهي عن بيع غير البالغ، فإن البائع و
~~المشتري و إن لم يكونا أركانا في المعاملة، و لكنهما-من ms0162 جهة لزوم رضاهما-
~~جزءان لها.

# و أما النهي عن أوصافها اللازمة فمثل: النهي عن ملك الرجل عموديه و
~~محارمه، فإن الملكية من آثار البيع اللازمة.

# و أما لوصفها المفارق فمثل: المنع من لزوم المعاملة بخيار أو فسخ، فإن
~~اللزوم وصف مفارق لها.

# و أما ما كان لأمر خارج فمثل: النهي عن البيع وقت النداء بقوله تعالى:

# فاسعوا إلى ذكر الله و ذروا البيع 2 .

# و مثل هذا النهي لا يقتضي الفساد قطعا، كما أن النهي عن الأركان يقتضيه
~~اتفاقا. و أما الباقي فمحل خلاف 3 .

# ____________

# (1) الوسائل ما يكتسب به 5: 5 و 9، 14: 2 و 8 (17: 93 و 94 و 118 و 120)
~~. و لاحظ نصب الراية 4: 52.

# و ورد: «ثمن الكلب حرام» في: مسند أحمد 1: 356، سنن الدارقطني 3: 7،
~~المطالب العالية لابن حجر 1: 398.

# و ورد: «ثمن الكلب خبيث» في: مسند أحمد 1: 278 و 3: 464 و 465، صحيح مسلم
~~3:

# 1199، سنن الدارمي 2: 272، السنن الكبرى للبيهقي 1: 19 و 6: 6 و 9: 337،
~~نصب الراية 4: 53، كنز العمال 4: 80.

# (2) سورة الجمعة 62: 9.

# (3) لاحظ تفصيل الأقوال في: تقريرات المجدد الشيرازي للروزدري 3: 96 و ما
~~بعدها، -

# 265 PageV01P000 و الحق: أن المقامات تختلف، و يلزم النظر في دليل كل
~~مورد بخصوصه حتى يستظهر منه أن المراد من النهي هو الفساد و الحكم الوضعي،
~~أو محض الحرمة و الحكم التكليفي.

# فمثل: حديث نهي النبي صلى الله عليه و آله و سلم عن بيع الغرر، حيث إن
~~الغرر هو: الجهالة و الإقدام على الخطر 1 و هي ترجع إلى الثمن أو المثمن، و
~~هما ركنان، فلا ريب في أنه يدل على الفساد.

# و لكن مثل: لا يملك الرجل عموديه، يحتمل الحرمة، و يحتمل الفساد، و يلزم-
~~في مثله-التأمل و الاستعانة بالقرائن لتحصيل الحقيقة، و هي من وظائف
~~المجتهد المطلق. و باقي البحث موكول إلى محله.

# 56-كل شيء لا يعلم إلا من صاحبه فقوله مصدق فيه 2 .

# الأشياء التي لا يمكن العلم بها-في الغالب-إلا من نفس صاحبها لا محيص من
~~لزوم تصديقه فيها، و إلا لوقف جريان كثير من الأمور.

# مثلا: إذا ms0163 أنفقت على الوديعة التي عندك مبلغا لحفظها من التلف، فقال لك
~~المالك: أنت متبرع، و قلت: قصدت الرجوع بالعوض و لم أقصد التبرع، فقصدك لا
~~يمكن العلم به عادة إلا من قبلك، فلو لم تصدق فيه لوقف جريان القضية، و لم
~~تنحل مثل هذه الخصومة. غايته أنه-لسد احتمال الكذب- تلزم باليمين. و نظائر
~~هذا كثيرة.

# ____________

# ق-مقالات الأصول 1: 389-392.

# و ذهب الفاضل التوني إلى الفساد مطلقا في الوافية في أصول الفقه 103-107.

# (1) انظر المصباح المنير 445.

# (2) العناوين 2: 618. و راجع الأشباه و النظائر للسيوطي 719.

# 266 PageV01P000 و لعل إلى هذا ترجع قاعدة:

# 57-النساء مصدقات 1 .

# يعني: في الأمور التي لا تعلم عادة إلا منهن مما هو مختص بشؤون النساء
~~كالحيض، و الحمل، و الخلو من الزوج، و الدخول، و أمثالها.

# فلو ادعت أنها ذات زوج أو خلية أو خرجت من العدة، فلا أثر لرجوع
~~الزوج[حيث]تصدق، و لا يطلب منها، إلا عند الخصومة.

# 58-الضرورة في كل شيء إلا في الدماء 2 .

# يعني: أن الضرورة تبيح كل محظور، إلا الدماء.

# و إلى هذا أشير في بعض الأخبار: «لا تقية في الدماء» 3 ضرورة أن التقية
~~إنما شرعت لحفظ الدماء، فلا مجال لجريانها في ضد ما شرعت له.

# فلو قال لك الظالم: اقتل المؤمن-مثلا- (و هو غير مستحق القتل) و إلا
~~قتلتك، لم يجز لك قتله.

# نعم، لوصال عليك شخص يريد قتلك جاز، بل وجب عليك دفعه، و لو توقف على
~~قتله جاز.

# و الفرق بين المقامين واضح، فالإكراه و الجبر لا أثر له في النفوس

# ____________

# (1) لاحظ المصدرين السابقين.

# (2) القواعد و الفوائد 1: 143 و 2: 158، الأقطاب الفقهية 98، تمهيد
~~القواعد 76، كشف الغطاء 1: 298، الأصول الأصلية لشبر 321 و 327، العناوين
~~2: 704، تسهيل المسالك 12.

# (3) الوسائل الأمر و النهي 31: 1 و 2 (16: 234) بأدنى تفاوت.

# 267 PageV01P000 المحترمة.

# نعم، لو قال الظالم-مع قدرته-: أحرق بيت فلان و إلا قتلتك، جاز لك
~~إحراقه، و لا ضمان عليك؛ للإكراه. و السبب هنا أقوى من المباشر.

# 59-لا يدفع الضرر بإضرار الغير 1 .

# إذا توجه الضرر عليك ابتداء، فأراد الظالم-مثلا-أن ms0164 يأخذ طعامك، [ف] لا
~~يجوز لك أن تدله على طعام جارك لتدفعه عن طعامك؛ لأنه لا يجوز أن يدفع
~~الإنسان الضرر عن نفسه بإضرار غيره.

# نعم، لو توجه الضرر على الغير ابتداء لا يجب عليك دفعه بإضرار نفسك.

# فلو قال الجائر: أعطني الطعام الذي عندك لفلان و إلا أخذت طعامك، جاز أن
~~تعطيه ذلك الطعام، و لا يجب عليك الدفع عنه بإعطاء طعامك، فاعرف ذلك.

# 60-الإنسان قد لا يملك شيئا، و يملك أن يملك 2 .

# يظهر هذا في مثل الشفعة، فإن الشريك لا يملك، و لكن يملك أن

# ____________

# (1) مفتاح الكرامة 13: 129، تسهيل المسالك 38.

# (2) القواعد و الفوائد 2: 268.

# و قال الإحسائي-في موضع من كتابه: الأقطاب الفقهية-: (ملك الملك ليس ملكا
~~حقيقيا على الأصح) .

# و قال في موضع آخر: (ملك الملك-بمعنى المطالبة به-هل يعد ملكا[أو
~~لا]؟قيل: نعم؛ تنزيلا للسبب منزلة المسبب. و قيل: لا؛ لتوقفه على السبب...
~~) . (الأقطاب الفقهية 110 و 113) .

# 268 PageV01P000 يملك، و في الحيازة، و أمثالها.

# 61-القدرة على التسليم شرط في المعاوضات 1 .

# و يظهر منهم اعتبار تحقق القدرة حال العقد 2 و لكن لا نجد مانعا من كفاية
~~حصولها و لو بعد العقد ما لم يحصل غرر و جهالة.

# 62-كل من صحت مباشرته لشيء صحت وكالته، إلا الواجبات التعبدية 3 .

# هذه ضابطة ما تصح الوكالة فيه شرعا، و هي عامة لا يخرج منها إلا العبادات
~~البدنية، و يلحق بها: النكاح، و اليمين، و النذر، و الإيلاء، اللعان، و
~~القسامة، و تحمل الشهادة، و أداؤها، و الظهار.

# أما العكس-أي: ما تصح الوكالة فيه و لا تصح مباشرته-فقد ذكر له الجمهور
~~أمثلة كثيرة 4 .

# و الذي يتم منها على أصولنا: باب الوكالة على التوكيل مطلقا، و منها
~~توكيل المحل محرما في أن يوكل محلا في التزويج، و توكيل المسلم ذميا أن
~~يوكل مسلما في شراء العبد المسلم 5 .

# ____________

# (1) الدر المنضود 109، مفتاح الكرامة 8: 387، العناوين 22: 311، الجواهر
~~22: 384.

# و انظر شرح فتح القدير 5: 455.

# (2) راجع المصادر المتقدمة.

# (3) القواعد و الفوائد 2: 276 و 277، الأقطاب الفقهية 127. و انظر: ms0165
~~القواعد للحصني 4:

# 161، الأشباه و النظائر للسيوطي 714.

# (4) قارن الأشباه و النظائر للسيوطي 715.

# (5) انظر: القواعد و الفوائد 2: 278، الأقطاب الفقهية 128.

# 269 PageV01P000 63-أصالة عدم تداخل الأسباب، و عدم تداخل المسببات 1 .

# فإذا اشتريت-مثلا-حيوانا، و اشترطت لنفسك الخيار ثلاثة أيام، لم تتداخل
~~هذه الثلاثة في ثلاثة خيار الحيوان، بل يكون لك ثلاثة أخرى غيرها؛ لأن
~~الأصل في كل سبب أن يكون له مسبب مستقل.

# و لو قال لك من تجب طاعته: أكرم عالما و أضف أديبا، لا يكفيك ضيافة عالم
~~أديب في امتثال الأمرين، بل لا بد من التعدد.

# هذا هو مقتضى الأصول و القواعد الأولية.

# و قد يخرج عنها و يصح التداخل، و لكن لدليل خاص، كما وقع بالشرع في موارد
~~أشهرها تداخل الأغسال.

# فمن كان عليه غسل جنابة و غسل مس ميت، و أراد أن يضم إليها غسل الجمعة،
~~كفاه عن الجميع غسل واحد سيما مع قصدها أجمع.

# و قد ورد في أخبارنا المعتبرة: «إذا اجتمعت لله عليك حقوق كفاك غسل واحد»
~~2 ، و نظيره: ركعتا تحية المسجد، و غير ذلك.

# ____________

# (1) التحرير 1: 11-12، قواعد الأحكام 1: 179، القواعد و الفوائد 1: 43 و
~~2: 223، الموجز لابن فهد 54، الأقطاب الفقهية 85، جامع المقاصد 1: 87، روض
~~الجنان 18، كشف اللثام 1: 163-167، العوائد 293 و 310، العناوين 1: 230،
~~القواعد الفقهية 3:

# 209.

# قال الفاضل النراقي: (و أنكرها-أي: القاعدة-جمع من المتأخرين، و قالوا:
~~إنها أصل غير أصيل، بل صرح المحقق الخوانساري في شرح الدروس: بأنه كلام خال
~~عن التحصيل) . ( العوائد 293) .

# و لاحظ: الأمان لابن طاووس 34، الجامع للشرائع 34، الدروس 1: 88، الذخيرة
~~للسبزواري 8، كفاية الأحكام 7، مشارق الشموس 61، الحدائق 2: 197.

# (2) ورد: «فإذا اجتمعت عليك حقوق أجزاها عنك غسل واحد» في الوسائل
~~الجنابة 43: 1-



# 270 PageV01P000 64-كلما جازت الإجارة على شيء مع العلم جازت الجعالة
~~عليه مع الجهل 1 .

# توضيح ذلك: أنه لو شردت دابتك أو أبق عبدك، و تريد أن تستأجر شخصا على
~~ردها، فإن كان العمل معلوما زمانا و مكانا و وصفا جاز أن تستأجره، و تعين
~~المدة لطلبها يوما أو يومين، و إن كان مجهولا-كما هو الغالب-لم تصح
~~الإجارة، و صحت الجعالة، ms0166 فتقول له: إن رجعت دابتي فلك كذا، بل ما هو أوسع
~~من ذلك في الجهالة، فتقول: من رد عبدي فله كذا.

# قواعد خاصة بالإقرار

# 65-إقرار العقلاء على أنفسهم نافذ، أو جائز 2 .

# و قد تقدمت الإشارة إلى موجز من القول فيها 3 .

# 66-كل إقرار لا يقبل بعده الإنكار 4 .

# فلو أقر لزيد بعشرة دراهم، ثم أنكر، أو ادعى الاشتباه أو الغلط أو أمثال
~~ذلك، لم يسمع منه.

# 67-كل إنكار يصح بعده الإقرار 5 .

# ____________

# ق- (2: 261) .

# و ورد: «إذا اجتمعت عليك حقوق أجزاك عنها غسل واحد» في المصدر السابق
~~الأغسال المسنونة 31: 1 (3: 339) .

# (1) القواعد و الفوائد 2: 276، الأقطاب الفقهية 126.

# (2) الأقطاب الفقهية 129، العوائد 487، العناوين 2: 630، تسهيل المسالك
~~7، القواعد الفقهية 3: 45. و انظر الأشباه و النظائر للسيوطي 717.

# (3) تقدمت الإشارة إلى ذلك في ص 188-189.

# (4) تسهيل المسالك 7.

# (5) القواعد و الفوائد 2: 281، تسهيل المسالك 27. و لاحظ الأشباه و
~~النظائر للسيوطي 718.

# 271 PageV01P000 و هذا في باب الأموال و الحقوق واضح، فإنه اعتراف يلزم
~~به، و لكن يشكل في أبواب النكاح و العدد و نحوها.

# فلو ادعت زوجيته و أنكر، ثم رجع فأقر، أو أنكرت هي ثم أقرت، فهل يقبل
~~إقراره أو 1 لا؟

# و كذا لو أنكرت رجوعه في العدة، ثم أقرت-بعد العدة-أنه رجع بها في العدة.

# و المسألة تحتاج إلى تأمل.

# 68-كل من قدر على إنشاء شيء قدر على الإقرار به، أي: إقراره نافذ فيه 2
~~.

# و من أمثلة ذلك: ما ذكروه في مسائل الرهن و فروعه[من]: أنه لو أذن
~~المرتهن للراهن في بيع العين المرهونة، فباعها الراهن، و ادعى المرتهن أنه
~~رجع عن الإذن قبل البيع، فهو باطل، و ادعى الراهن أنه باع قبل الرجوع فهو
~~صحيح.

# قالوا: إن الراهن إذا قال: بعت، و صدقه المرتهن، ثم ادعى الرجوع قبل
~~البيع، فالقول قول الراهن، و البيع صحيح.

# و إذا ادعى المرتهن الرجوع، و صدقه الراهن، ثم ادعى أنه باع قبل الرجوع،
~~فالقول قول المرتهن، و البيع باطل 3 .

# ____________

# (1) في المطبوع: (أم) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# (2) القواعد و الفوائد 2: 279، الأقطاب ms0167 الفقهية 129، تسهيل المسالك 26.

# و انظر: القواعد للحصني 4: 169، الأشباه و النظائر للسيوطي 716، الفوائد
~~الزينية 51.

# (3) الجواهر 25: 264 و ما بعدها. -

# 272 PageV01P000 و مدرك هذا التفصيل هو القاعدة المزبورة، فإن الراهن له
~~إنشاء البيع في الصورة الأولى قبل أن يدعي المرتهن الرجوع، فينفذ إقراره؛
~~لأن من قدر على إنشاء شيء نفذ إقراره فيه.

# بخلاف الصورة الثانية، فإنه لما ادعى المرتهن الرجوع أولا، و صدقه
~~الراهن، لم يكن للراهن أن يبيع في ذلك الوقت؛ لأن الرجوع صار محققا إما
~~سابقا أو لاحقا. فلو أراد الراهن إنشاء البيع حينئذ لم يصح، فلا يصح إقراره
~~بتلك القاعدة أيضا.

# و استشكلوا في جملة فروع 1 .

# و لعل إلى هذه القاعدة ترجع القاعدة المعروفة عند فقهائنا-و أفرد فيها
~~بعض أعلامنا المتأخرين رسالة 2 -و هي:

# ____________

# ق-قال السيد العاملي-بعد ما حكى ذلك عن محكي التذكرة-: (و قد حكى المقدس
~~الأردبيلي عن المحقق الثاني أنه قال: هذا هو المفتى به. و لعله ذكره في
~~تعليقه على الإرشاد.

# و أنت خبير بأنا إنما فزعنا إلى الأصول لمكان تعارض قولي المسلمين لأن
~~كان الأصل صدقهما... فلا يتفاوت الحال بهذه الاعتبارات الواهية التي أعرض
~~أصحابنا و أصحابه عنها.

# ثم إن التعليل لم يتضح وجهه. و مرجعه إلى تقدم الدعوى) . (مفتاح الكرامة
~~11: 383) .

# و لاحظ مجمع الفائدة 9: 178.

# (1) قال الشهيد الثاني-عند معرض حديثه عن هذه الفروع-: (و هي: ولي المرأة
~~الاختياري لا يقبل إقراره. و كذا قيل في الوكيل إذا أقر بالبيع و قبض الثمن
~~أو الشراء أو الطلاق أو الثمن أو الأجل. و لو أقر بالرجعة في العدة لا يقبل
~~منه مع أنه قادر على الإنشاء. و قيل: يقبل) .

# (القواعد و الفوائد 2: 279) .

# (2) لم يتضح المراد بهذا البعض، فقد يكون الشيخ الأنصاري في رسالة:
~~(قاعدة من ملك) أو الشيخ الكاظمي الدزفولي في رسالة: (مبلغ النظر) أو الشيخ
~~الأصفهاني في رسالة: (قاعدة من ملك) فلاحظ.

# 273 PageV01P000 69-من ملك شيئا ملك الإقرار به 1 .

# و هي غير قاعدة الإقرار المعروفة طبعا. و مثلوا لها: بالوصي، و الوكيل، ms0168 و
~~ولي الصغير، و متولي الوقف.

# فإنهم إذا أقروا ببيع مال اليتيم-مثلا-أو إيجاره أو إيجار الوقف و غير
~~ذلك، فإن إقراره نافذ؛ لأنه يملك البيع و الإيجار، و من ملك شيئا ملك
~~الإقرار به 2 .

# و قبول هذا الإقرار مخالف لقاعدة الإقرار، فإن إقرار العاقل إنما ينفذ
~~على نفسه لا على غيره، و الإقرار في هذه المواضع صار نافذا على الغير، و
~~لكن بذلك الملاك الذي أشارت إليه القاعدة.

# و هذه لمحة موجزة من هاتين القاعدتين المفيدتين، و البسط محال إلى موضعه.

# أما عكس الأولى-و هو: من لا يقدر على إنشاء شيء لا يقبل إقراره فيه-فهي
~~مسلمة أيضا في الجملة 3 .

# و يخرج منها من أقر على نفسه بالرق إذا كان مجهول النسب، فإنه يقبل مع
~~أنه لا يقدر على إنشاء الرق لنفسه.

# و عند الجمهور أن المرأة تقدر على الإقرار بالنكاح مع أنها لا تقدر على

# ____________

# (1) المبسوط 3: 19، المهذب 2: 393، جامع المقاصد 9: 201، الجواهر 21: 100
~~و 35:

# 104، الرسائل الفقهية للأنصاري 179-200، تسهيل المسالك 7، القواعد
~~الفقهية 1: 5 و ما بعدها.

# (2) راجع المصادر المتقدمة.

# (3) القواعد و الفوائد 2: 279.

# 274 PageV01P000 إنشائه 1 ، فليتأمل.

# 70-كل من أقر بحق لسبب مجهول قبل تفسيره له 2 .

# مثلا: لو أقر بأن داري انتقلت لزيد، فلو قال-بعد ذلك-: نقلتها بالسبب
~~الجائز كالهبة و قد رجعت بها لا بالسبب اللازم كالبيع فلا رجوع، يقبل قوله،
~~و لا يلزم بالدار استصحابا لبقاء ملك المقر له.

# 71-كل من أقر بمبهم يلزم بتفسيره، و يقبل قوله فيه 3 .

# فمن أقر بأن علي لزيد دينا أو مالا يلزمه الحاكم بتفسيره، و لو فسره
~~بدرهم أو أقل قبل، إلا أن تكون هناك قرينة معتبرة على خلافه.

# تكملة القواعد

# 72-كل عارية أمانة 4 .

# أي: لا تضمن بغير التعدي و التفريط. و يستثنى من ذلك عارية الذهب و
~~الفضة، أو مطلق العارية مع شرط الضمان.

# 73-كل هبة يجوز الرجوع فيها بعد القبض، إلا إذا كان الرجوع بعد التلف، أو
~~كانت معوضة، أو هبة الرحم 5 .

# ____________

# (1) قواعد الأحكام لابن ms0169 تيمية 2: 156، الأشباه و النظائر للسيوطي 716.

# (2) نضد القواعد الفقهية 379، مفتاح الكرامة 18: 439.

# (3) نضد القواعد الفقهية 399، المسالك 11: 29، مفتاح الكرامة 18: 432 و
~~433 و 455.

# (4) الخلاف 3: 387، القواعد و الفوائد 2: 272، الأقطاب الفقهية 127،
~~مفاتيح الشرائع 3:

# 168، مفتاح الكرامة 13: 143، الجواهر 27: 183.

# (5) في مسألة: لزوم الهبة بعد التلف، ادعى العلامة أن الحكم بلزومها
~~إجماعي، بينما ادعى السيد المرتضى الإجماع على الجواز، كما ذكره الشهيد
~~الثاني في المسالك 6: 31.

# و لاحظ: الانتصار 460، التذكرة 2: 419، الجواهر 28: 185. -

# 275 PageV01P000 74-كل صدقة لا يجوز الرجوع فيها بعد القبض 1 .

# أي: بعد قبض مستحقها. و يشمل الصدقات الواجبة كالزكوات و الكفارات و
~~نحوها، و المستحبة كالصدقة المطلقة أو الوقف و أخواته.

# 75-كل تصرف من المكره عقدا أو إيقاعا باطل 2 .

# لأن القصد و الاختيار شرط ركني في جميع المعاملات و الإيقاعات، بل و
~~العبادات.

# ____________

# ق-قال الشهيد الثاني في مسألة لزوم الهبة بالتعويض: (فالتعويض موضع وفاق
~~من جميع الأصحاب ) . (المسالك 6: 32) .

# و قال الشيخ محمد حسن النجفي في هذه المسألة: (بل الإجماع بقسميه عليه،
~~بل المحكي منه مستفيض أو متواتر) . (الجواهر 28: 186) .

# أما مسألة: لزوم الهبة إذا كانت للرحم، فقد ذهب الأكثر إلى ذلك، كما في
~~المسالك 6: 30.

# و ذهب الشيخ الطوسي إلى جواز الرجوع-على كراهية-في الخلاف 3: 567. و لاحظ
~~الجواهر 28: 183.

# و للاطلاع على تفصيل المسألة و الأقوال فيها راجع مفتاح الكرامة 18: 303
~~و 308 و 310.

# (1) المسالك 5: 409. و نقله الشيخ محمد حسن النجفي عن السرائر و التذكرة
~~و ظاهر المفاتيح و كذا الغنية في الجواهر 28: 130.

# راجع: الغنية 2: 300، السرائر 3: 177، التذكرة 2: 419، مفاتيح الشرائع 3:
~~202.

# و قد خالف في ذلك الشيخ في (المبسوط 3: 314) ، حيث قال: (صدقة التطوع-
~~عندنا- بمنزلة الهبة في جميع الأحكام، و من شرطها الإيجاب و القبول، و لا
~~يلزم إلا بالقبض. و كل من له الرجوع في الهبة له الرجوع في الصدقة عليه) .

# و كذا خالف ابن البراج و الراوندي في: المهذب 2: 94، و فقه القرآن 2:
~~295، كما حكاه الشيخ محمد حسن النجفي عنهما في الجواهر 28: 130.

# و للتفصيل راجع مفتاح الكرامة 18: 253.

# (2) القواعد و الفوائد 1: 197، تمهيد القواعد 75-76، العناوين 2: 709،
~~تسهيل المسالك 12.

# 276 PageV01P000 76-كل معاملة من عقد أو غيره من ms0170 غير المالك فهي فضولية 1
~~.

# و المراد بالمالك: من له التصرف، فيشمل الوكيل و الوصي و الولي و
~~المتولي.

# و معاملة الفضولي-في جميع الأبواب-موقوفة على الإجارة على تفصيل يأتي في
~~محله إن شاء الله 2 .

# 77-القرعة لكل أمر مشكل 3 .

# هذه القاعدة مشهورة في الفقه. و هي مستفادة من أحاديث مروية من طرق
~~الفريقين 4 ، و في بعض أخبارنا: «كل أمر مجهول فيه القرعة» 5 .

# ____________

# (1) الروضة 3: 299، الجواهر 22: 273 و 279 و 280.

# (2) يأتي التفصيل في ص 307 و 309.

# (3) الخلاف 4: 106 و 141 و 142، 6: 234 و 337-338، المبسوط 8: 306،
~~القواعد و الفوائد 2: 22 و 183، الأقطاب الفقهية 175، المسالك 9: 50،
~~الفصول المهمة للحر 280، العوائد 639، العناوين 1: 340، بحر الفوائد 3:
~~218، تسهيل المسالك 8، نهاية الأفكار 4: 104-108، نهاية الدراية 5:
~~257-259، منهاج الأصول 5: 398، القواعد الفقهية 1: 59.

# و قد ألف علماؤنا رسائل في القرعة كالفشاركي و الكلباسي الأصفهاني و آل
~~عصفور و البحراني الماحوزي و الشهرستاني المرعشي.

# و قارن: الفروق للقرافي 4: 111، القواعد لابن رجب 377-398.

# (4) ذكر الفاضل النراقي ستة و أربعين حديثا في عوائده 640-651.

# و أما من طرق العامة فلاحظ: السنن الكبرى للبيهقي 10: 286-288، الكافي في
~~فقه الإمام أحمد 3: 143، المبدع 7: 382-383.

# (5) في الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 13: 11 و 18 (27: 260 و 262)
~~ورد: «كل مجهول ففيه القرعة» .

# 277 PageV01P000 و لكن أصحابنا لا يعملون بها إلا في موارد مخصوصة 1 ، و
~~يقول بعضهم:

# إنها موهونة بكثرة التخصيص 2 .

# و يظهر من القرآن المجيد أنها كانت مشروعة في الشرائع السالفة، مثل:

# قوله تعالى: فساهم فكان من المدحضين 3 ، و قوله عز شأنه: إذ يلقون
~~أقلامهم أيهم يكفل مريم 4 .

# و قد ورد عن النبي صلى الله عليه و آله و سلم: أنه استعملها في العتق،
~~حيث أعتق رجل ستة مماليك لا مال له سواهم، فجزأهم، و أقرع بينهم، فأعتق
~~اثنين، و أرق أربعة 5 .

# و يظهر من هذه الواقعة أن للقرعة مجالا واسعا.

# لكن الشك يقع في أن مورد القرعة هو الواقع المجهول فقط، كما لو طلق زوجة
~~معينة، و نسي أنها هند ms0171 أو زينب، فتعين بالقرعة، أو يعم حتى ما لا واقع له
~~أصلا، كما لو طلق إحدى زوجاته أو أعتق أحد عبيده، فهل تجري القرعة هنا أو 6
~~لا؟

# أما واقعة النبي صلى الله عليه و آله و سلم فتدل على أوسع من هذا،
~~فليتأمل.

# ____________

# (1) لاحظ القواعد و الفوائد 2: 22-23 و 183.

# (2) لم نعثر على القائل.

# (3) سورة الصافات 37: 141.

# (4) سورة آل عمران 3: 44.

# (5) مسند أحمد 4: 428، صحيح مسلم 3: 1288، سنن ابن ماجة 2: 785-786، سنن
~~أبي داود 4: 28، سنن النسائي 4: 64، السنن الكبرى للبيهقي 10: 285.

# (6) في المطبوع: (أم) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# 278 PageV01P000 78-لا مقاصة إلا مع اليقين و العجز عن تحصيل الحق 1 .

# فلا تجوز مع الظن بالحق فضلا عن الاحتمال و الشك أو التهمة، كما لا تجوز
~~مع إمكان تحصيل الحق بطريق الحاكم العادل أو الجائر، فإن تعذر و أمكنه أخذ
~~عين ماله من الجاحد أو مجانسه مثلا أو قيمة جاز له ذلك بلا توقف، و إن لم
~~يجد عين ماله و اضطر إلى أخذ جنس آخر بدلا عن ماله توقف على إذن حاكم
~~الشرع.

# أما الأخذ من الوديعة ففيه قولان 2 منشؤهما روايتان عن النبي صلى الله
~~عليه و آله و سلم أنه قال: «أد الأمانة إلى من ائتمنك، و لا تخن من خانك» 3
~~، و قوله لهند 4 :

# ____________

# (1) الدروس 2: 85، القواعد و الفوائد 2: 189، الأقطاب الفقهية 129.

# و راجع: المبسوط للسرخسي 19: 77، الفروق للقرافي 4: 76-78.

# (2) قال الشهيد الثاني: (اختلف الأصحاب في جواز الاقتصاص من الوديعة،
~~فذهب المصنف و قبله الشيخ في الاستبصار و أكثر المتأخرين إلى الجواز على
~~كراهية[الاستبصار 3: 53، الشرائع 4: 896، قواعد الأحكام 3: 448، الإيضاح 4:
~~347، الدروس 2: 85-86، التنقيح الرائع 4: 269-270]. و ذهب الشيخ في النهاية
~~و جماعة إلى التحريم[الكافي في الفقه 331، النهاية 307، المؤتلف من
~~المختلف 2: 578، الغنية 2: 240، إصباح الشيعة 371].

# و منشأ الخلاف اختلاف الروايات ظاهرا، و الأظهر الأول) . (المسالك 14:
~~71) .

# و ذهب مالك و أحمد إلى القول: بمنع المقاصة في الوديعة، بينما ذهب
~~الشافعي إلى جوازها، كما ذكره القرافي في الفروق 4: 77 و 78.

# و اختار الشيخ الطوسي عدم جواز المقاصة هنا في ms0172 الخلاف 6: 355.

# و قارن: حلية العلماء 8: 214 و 215، المجموع 20: 203 و 204، الميزان
~~الكبرى 2: 270.

# (3) سنن الترمذي 3: 564، الوسائل ما يكتسب به 83: 3 (17: 273) .

# (4) أم معاوية هند بنت عتبة بن ربيعة بن عبد شمس بن عبد مناف. شهدت أحدا
~~كافرة مع زوجها أبي سفيان بن حرب، كانت قبله تحت الفاكه بن المغيرة
~~المخزومي، و كانت تقول يوم-

# 279 PageV01P000 «خذي ما يكفيك و ولدك من ماله» 1 أي: من مال أبي سفيان 2
~~، و مال الرجل وديعة عند الزوجة.

# ____________

# ق-أحد:

# نحن بنات طارق # نمشي على النمارق

# و المسك في المفارق # و الدر في المجانق

# إن تقبلوا نعانق # و نفترش النمارق

# و إن تدبروا نفارق # فراق غير وامق

# فلما استشهد حمزة رضى الله عنه و ثبت على جسمه الطاهر، فمثلت به و شقت
~~بطنه و استخرجت كبده فشوت منها و أكلت، و يقال: لفظتها. توفيت في زمن عمر
~~في اليوم الذي مات فيه أبو قحافة، و قيل: ماتت في زمن عثمان.

# (الطبقات الكبرى لابن سعد 3: 10، الاستيعاب 4: 474-475، أسد الغابة 5:
~~562-563، الإصابة 4: 425-426، خزانة الأدب 3: 248 و 10: 494-495) .

# (1) صحيح مسلم 3: 1338، سنن ابن ماجة 2: 769، السنن الكبرى للبيهقي 7:
~~466.

# و ذكره النوري في مستدرك الوسائل أحكام العشرة 134: 4 (9: 129) نقلا عن
~~الغوالي 1:

# 402-403.

# (2) أبو سفيان صخر بن حرب بن أمية بن عبد شمس بن عبد مناف القرشي الأموي،
~~يكنى أيضا بأبي حنظلة الذي قتله الإمام علي عليه السلام يوم بدر. أمه صفية
~~بنت حزن بن بجير، و قيل:

# بنت الحارث الهلالية من قيس عيلان. ولد قبل عام الفيل بعشر سنين، و أسلم
~~ليلة الفتح، و كان يبيع الزيت و الأدم، و كان ربعة دحداحا ذا هامة عظيمة.
~~كان رأس المشركين يوم أحد، و رئيس الأحزاب يوم الخندق. روى عنه: قيس بن أبي
~~حازم، و ابنه معاوية. عمي في أواخر عمره. و توفي سنة 31 ه، و قيل: سنة 32
~~ه، و قيل: سنة 34 ه، و صلى عليه عثمان، و قيل:

# ابنه معاوية، و دفن في البقيع.

# (السيرة النبوية لابن هشام 3: 50 ms0173 و 68 و 75 و 104 و 115، 4: 44 و 51 و 53
~~و 93، المعارف 344 و 575، الجرح و التعديل 4: 426، رجال الطوسي 41،
~~الاستيعاب 2: 270- 271 و 4: 240-241، أسد الغابة 3: 12-13 و 5: 216، شرح
~~نهج البلاغة لابن أبي الحديد 1: 169 و 170 و 244، الإصابة 2: 178 و 180،
~~تهذيب التهذيب 4: 361-362، شذرات الذهب 1: 37) .



# 280 PageV01P000 79-كل دعوى تسمع مطلقا 1 .

# خلافا لبعض فقهاء الجمهور، فإنهم اشترطوا في سماع الدعوى سبق الخلطة 2
~~استنادا إلى ما يروى في ذيل حديث: «البينة على المدعي، و اليمين على من
~~أنكر» 3 إذا كانت بينهما خلطة 4 ، و بما رووا عن علي عليه السلام: «لا يعدي
~~الحاكم على الخصم، إلا أن يعلم بينهما معاملة» 5 .

# و لم يثبت عند الإمامية شيء من هذه الروايات.

# و قولهم: لو لا ذلك لاجترأ السفهاء على ذوي المروءات، فإن وقفوا معهم في
~~الدعوى سقطوا، و إن صالحوا ذهبت أموالهم 6 .

# مدفوع: بإمكان التوكيل. على أن القواعد الكلية لا تقدح فيها العوارض
~~الجزئية.

# ____________

# (1) الخلاف 6: 234، القواعد و الفوائد 2: 194، العناوين 2: 588.

# (2) و هو رأي مالك و أحمد في إحدى الروايتين و سحنون. لاحظ: حلية العلماء
~~8: 147 و 148، المغني 11: 410، الفروق للقرافي 4: 81.

# (3) الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 3: 1 و 3 و 5، دعوى القتل و ما
~~يثبت به 9: 4 (27:

# 233 و 234، 29: 153) .

# و لاحظ: الغوالي 1: 244 و 453، 2: 258 و 345، 3: 523، مستدرك الوسائل
~~كيفية الحكم و أحكام الدعوى 3: 4 (17: 368) .

# (4) قال الشهيد الثاني: (هذه الزيادة لم تثبت. كيف!و الحديث من المشاهير،
~~و ليس فيه هذه الزيادة، و إنما هي شيء اختص به مشترط الخلطة، و هو سحنون)
~~. (القواعد و الفوائد 2:

# 195) .

# (5) قارن الذخيرة 11: 46.

# (6) الفروق للقرافي 4: 81.

# 281 PageV01P000 80-الكافر لا تسمع شهادته لمسلم أو عليه مطلقا مع وجود
~~غيره و مع عدمه، إلا في الوصية 1 .

# كما في الآية 2 في واقعة خاصة.

# أما شهادته لأهل ملته ففيه خلاف 3 ، و الأصح-عندنا-: أن ذلك منوط

# ____________

# (1) الخلاف 6: 272، القواعد و الفوائد 2: 196-197، الجواهر 41: 19 و
~~22-24.

# (2) و هي قوله تعالى: إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا ms0174 عدل منكم
~~أو آخران من غيركم (سورة المائدة 5: 106) .

# (3) و تفصيله: أنه لو كانت الملة واحدة قبلت و إن اختلفت لم تقبل. و نسب
~~هذا التفصيل للأصحاب في الخلاف 6: 273.

# و ذهب إليه قتادة و الحكم و أبو عبيد و إسحاق. لاحظ: حلية العلماء 8:
~~249، المغني 12:

# 54، البحر الزخار 6: 24. و نقله السرخسي عن ابن أبي ليلى في المبسوط 16:
~~134.

# و جماعة ذهبوا إلى عدم القبول مطلقا كالشيخ المفيد في المقنعة 726 و 727،
~~و الشيخ الطوسي في المبسوط 8: 187، و ابن إدريس الحلي في السرائر 2:
~~139-140، و القاضي ابن البراج في المهذب 2: 557، و الشيخ محمد حسن النجفي
~~في الجواهر 41: 25.

# و كمالك و الشافعي و الأوزاعي و أحمد من العامة. قارن: المبسوط للسرخسي
~~16: 133- 134، حلية العلماء 8: 248، تبيين الحقائق 4: 223، البحر الزخار 6:
~~23.

# و ذهب بعضهم إلى القبول مطلقا و إن اختلفت الملتان كابن الجنيد على ما
~~حكاه عنه العلامة الحلي في المختلف 8: 519.

# و ذهب إليه قضاة البصرة: الحسن و سوار و عثمان البتي، و به قال في
~~الفقهاء: حماد بن أبي سليمان و الثوري و أبو حنيفة و أصحابه، كما ذكره
~~الشيخ الطوسي في الخلاف 6: 273.

# قارن: المبسوط للسرخسي 16: 133، حلية العلماء 8: 248، المغني 12: 53-54،
~~الجامع لأحكام القرآن 6: 349-350، البحر الزخار 6: 23، الفتاوى الهندية 3:
~~517.

# أما فقهاء الجمهور فقالوا: لا تقبل شهادة أهل الذمة على المسلمين بحال،
~~كما ذكره الشيخ الطوسي في الخلاف 6: 272. -

# 282 PageV01P000 إلى نظر الحاكم و وجدانه، و حصول ثقته و اطمئنانه حسب
~~القضايا الشخصية. و لم أجد قائلا به مع قوته.

# 81-لا نذر إلا في طاعة، و لا يمين إلا في مباح 1 .

# هاتان ضابطتان لمتعلق النذر و اليمين، فإن النذر-عندنا-لا يلزم إلا في
~~الراجح دينا أو دنيا، و لا يصح في المباح المتساوي الطرفين 2 .

# نعم، هو يصح، و يلزم باليمين فعلا أو تركا.

# و لا يصح اليمين بالمكروه أو المرجوح دنيا فضلا عن الحرام، و لكن إذا حلف
~~على فعل أو ترك، ثم تبدل بعنوانه، أو ظهر عدم رجحانه، جاز له حل اليمين و
~~العدول إلى ما هو خير منها، كما ms0175 ورد في الأخبار المعتبرة: «إذا وجدت خيرا
~~من يمينك فدعها» 3 .

# 82-قاعدة العدل 4 .

# المستفادة مما ورد: فيمن أودع عنده رجل درهمين، و آخر درهما، و امتزجا،
~~ثم تلف درهم بلا تفريط، و لم يعلم أنه من صاحب الدرهم أو من صاحب الدرهمين.
~~قال: «يعطى صاحب الدرهمين درهما و نصفا،

# ____________

# ق-راجع: المدونة الكبرى 5: 156، حلية العلماء 8: 248، المجموع 20: 251،
~~البحر الزخار 6: 23 و 24.

# (1) القواعد و الفوائد 2: 209، الأقطاب الفقهية 108، تسهيل المسالك 7.

# (2) قال الشهيد الثاني: (قيل: يجوز كونه مباحا متساوي الطرفين دينا و
~~دنيا، و استقربه في الدروس) . (المسالك 11: 317) . و لاحظ الدروس 2: 150.

# (3) الوسائل الأيمان 18: 1 (23: 240) ، إلا أنه ورد: «رأيت» بدل: «وجدت»
~~.

# (4) القواعد الكلية 42. و لم يرتض الشهيد الثاني هذه القاعدة في الروضة
~~4: 183-184.

# 283 PageV01P000 و لصاحب الدرهم نصف درهم» 1 .

# و حملها بعض فقهائنا على الصلح القهري 2 فرارا من المخالفة القطعية.

# و يمكن تعميمها إلى أمثال موردها، فيصح العمل بها في كل مال مردد بين
~~شخصين أو أشخاص و لا سبيل إلى تعيين صاحبه الواقعي بناء على عدم العمل
~~بالقرعة في الحقوق و الأموال.

# بل قد يتوسع الأخذ بها حتى فيما ليس له واقع مجهول، كما لو دفع مالا إلى
~~وكيل شخصين، لكل منهما عليه دين، و لم يعين أحدهما، أو كان عليه لشخص دينان
~~أحدهما برهن و الآخر بلا رهن، و لم يعين ما دفعه عن دين الرهن أو عن الآخر.

# فيحتمل أن له التعيين بعد الدفع، فيكون القبض موجبا للملك المراعى
~~بالتعيين على نحو الكشف.

# و يحتمل التوزيع، كما تقتضيه قاعدة العدل.

# و يحتمل استصحاب شغل الذمة بكلا الدينين، و استصحاب بقاء المال على ملك
~~الدافع، و يكون أمانة عند القابض حتى يلحقه التعيين من الدافع، فيملكه
~~القابض.

# و أقوى الوجوه الأول، ثم الثاني.

# و المسألة سيالة كثيرة الأشباه و النظائر في الأموال و غيرها.

# و قد ذكر الفقهاء فرع الدينين في فروع كتاب الرهن، و أن الراهن إذا ادعى

# ____________

# (1) الوسائل الصلح 12: 1 (18: 452) مع اختلاف.

# (2) لاحظ: الدروس 3: 333، الجواهر 26: 226.

PageV01P000
# 284

# أن ms0176 ما دفعه عن دين الرهن، يصدق؛ لأنه لا يعلم إلا من قبله 1 .

# نعم، لو اعترف أنه لم يعين جاءت الاحتمالات المتقدمة.

# و يشهد لقاعدة العدل أيضا من طريق الجمهور ما رواه في (كنز العمال) - في
~~أبواب القضاء-من أن النبي صلى الله عليه و آله و سلم أتاه رجلان يختصمان في
~~بعير، و أقام كل واحد شاهدين أنه له، فجعله بينهما 2 .

# 83-ذوات الأسباب لا تحصل إلا بأسبابها 3 .

# جعل الشارع المقدس للعناوين الاعتبارية المجعولة لحفظ نظام الهيئة
~~الاجتماعية للبشر و تعاون بعضهم مع بعض، و ضبطا للمصالح المتبادلة و
~~المنافع المشتركة. نعم، جعل لتلك الروابط ضوابط و أسبابا خاصة

# ____________

# (1) المسالك 4: 81، الجواهر 25: 274.

# (2) لم نعثر في كنز العمال في باب القضاء على هذه الرواية عن النبي صلى
~~الله عليه و آله و سلم و إنما ورد شبيه لها في باب الأقضية عن علي عليه
~~السلام 5: 827.

# و انظر: سنن أبي داود 3: 310، السنن الكبرى للبيهقي 10: 254.

# أما صاحب الكنز فهو: علي المتقي بن حسام الدين بن عبد الملك بن قاضي خان
~~الجونبوري الهندي المكي المولود سنة 885 ه. فقيه محدث واعظ. سكن المدينة و
~~أقام بمكة مدة طويلة، و توفى بها سنة 975 ه. له من المصنفات: كنز العمال في
~~الأقوال و الأفعال، إرشاد العرفان و عبارة الإيمان، البرهان الجلي في معرفة
~~الولي، الرق المرقوم في غايات العلوم، تلخيص البيان في علامات مهدي آخر
~~الزمان. و غيرها.

# (كشف الظنون 1: 561 و 597 و 675، 2: 1989 و 2030، شذرات الذهب 8: 379،
~~إيضاح المكنون 1: 117 و 224 و 318 و 374 و 413 و 548، 2: 128 و 602، هدية
~~العارفين 1: 746-747) .

# (3) هذه القاعدة من منفردات ما جادت به قريحة الشيخ كاشف الغطاء رحمه
~~الله، كما سيأتي التصريح من المصنف بكونها من منفرداته-فيما بعد-فلاحظ.

# 285 PageV01P000 و أوضاعا 1 معينة.

# فالملكية و الزوجية و الرقية و الحرية و أمثالها، لا تتحقق-بنظر الشرع و
~~العرف-إلا من أسبابها التي جعلت لها عقدا و حلا، فلا تعقد إلا بذلك السبب
~~الخاص، و لا تحل عقدتها ms0177 إلا من سبيلها المعين.

# فأسباب نقل الملكية-مثلا-: البيع، و الإجارة، و الصلح، و أمثالها. و إذا
~~عقدت بسببها الخاص لا تنحل عقدتها أيضا، إلا بأسباب مخصوصة من خيار، أو
~~فسخ، أو تقابل، و نحوها.

# و هكذا الزوجية، قد جعل الشارع لها أسبابا محدودة، و هي: عقد الزواج-
~~مثلا-و ملك اليمين، و لا ثالث لهما. و جعل لحل هذه العقد و فكها مفاتيح
~~محصورة، و هي في عقد الزواج: الفسخ، و الطلاق، و اللعان، و الردة، و الموت.
~~فلا تنحل عقدة النكاح إلا بواحد من هذه الأسباب.

# فلو أن الزوج-بعد تمامية العقد-أعلن و سجل رفض تلك الزوجية، و قال: إني
~~قطعت ذلك الحبل و حللت ذلك العقد و فلانة ليست زوجتي، لم تخرج عن زوجيته، و
~~لا تنفصل عن حبالته إلا بالطلاق. و مثله مما جعله الشارع سببا لحل تلك
~~العقدة، و لا تنحل بغيره.

# و هكذا الحرية و الرقية، فإن الشارع جعل لرفع العبودية و الرقية سببا
~~خاصا أو أسبابا محصورة، و هي: العتق-مثلا-أو التنكيل.

# فلو أن المولى أعلن أني رفعت ملكيتي عن هذا العبد و أطلقته و أمثال ذلك،
~~لم تتحقق حريته إلا بالسبب الخاص، و هو العتق الذي لا يحصل إلا بالصيغة
~~الخاصة، و هي قوله: أنت حر، و ما يؤدي معناه إن قلنا بالتوسعة.

# ____________

# (1) المطبوع: (أوضاع) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# 286 PageV01P000 و كذلك ملكية زيد للدار لو قال: تركت ملكيتها و رفعت يدي
~~عنها و رفضتها، لا تخرج عن ملكيته إلا بأن يقول: وهبتها، أو: بعتها، أو نحو
~~ذلك.

# و على هذا المنوال جميع هذه العناوين الخاصة، لا تزول إلا بأسبابها
~~المقررة.

# و على هذا يتفرع القدح في القضية المعروفة عند بعض المتفقهة أو الفقهاء،
~~و هي: أن الإعراض يوجب زوال الملكية، و صحة تملك الغير 1 .

# ____________

# (1) قال الشهيد الثاني في مسألة بيع تراب الصياغة: (و لو دلت القرائن على
~~إعراض مالكه عنه جاز للصائغ تملكه كغيره من الأموال المعرض عنها) .
~~(المسالك 3: 352) .

# و لاحظ الحدائق 19: 311.

# و ms0178 قال المحدث البحراني في كتاب الخمس-في مناقشة روايتي الشعيري و السكوني
~~الواردتين فيما يخرج بالغوص-: (و الروايتان المشار إليهما إنما تدلان على
~~كونه لمخرجه، و أما أنه يجب فيه الخمس فلا. على أن ظاهر الخبرين غير خال من
~~الإشكال؛ لأن الحكم به لمخرجه-مع وجود أهله-من غير ناقل شرعي مشكل. اللهم،
~~إلا أن يحمل ذلك على إعراض أهله عنه؛ لعدم إمكان إخراجه و نحو ذلك) .
~~(الحدائق 12: 345) .

# أما صاحب الرياض فإنه لم يرتض ذلك حيث قال: (كل ذا إذا لم يعلم إعراض
~~المالك عنه، و إلا قالوا: جاز التملك له و التصرف من دون تصدق عن الصاحب،
~~فإن كان إجماع، و إلا فللنظر فيه مجال حيث لم ينهض حجة على انتقال الملك و
~~جواز التصرف بمجرد نية الإعراض. مضافا إلى إطلاق الخبرين بالتصدق، فتأمل) .
~~(الرياض 8: 471) .

# و رده الشيخ محمد حسن النجفي بقوله: (إذ يكفي في دفعها[أي: مناقشة
~~الرياض]السيرة القطعية المؤيدة برجوع الإعراض إلى إباحة التملك لمن يريد
~~تملكه، فتأمل) . (الجواهر 24:

# 52) .

# أما مسألة الإعراض قانونيا فقد قال الأستاذ السنهوري ما نصه: (نصت المادة
~~871/1 مدني في هذا الصدد على ما يأتي: يصبح المنقول لا مالك له إذا تخلى
~~عنه مالكه بقصد النزول عن ملكيته، فإذا تخلى مالك المنقول عنه بقصد النزول
~~عن ملكيته فقد هذه الملكية، و أصبح-

# 287 PageV01P000 و هذه قضية غريبة لا تنطبق على القواعد الشرعية و إن
~~كانت شائعة مشهورة، و الإعراض لا يزيل ملكية، و لا يثبت ملكية.

# نعم، أقصى ما يفيد الإعراض إباحة الانتفاع بالدلالة التبعية العرفية، و
~~إلا فهي أيضا محل نظر، إلا في بعض الموارد، كما لو زاد عند أهل البيت طعام،
~~فألقوه في الطريق، فإن ظاهر الحال يقضي بإباحته لمن أخذه.

# هذا أقصى ما يدل عليه في أمثال هذه الوقائع.

# أما نزع الملكية بحيث تجعله من المباحات يملكه كل من حازه، فمن أين؟!

# و قد يتوهم: أن قاعدة سلطنة الإنسان المطلقة على ماله تقضي بأن له نزع
~~ملكيته إذا أراد، و حقيقة الإعراض ليس إلا نزع ms0179 الملكية، و هو مسلط على ماله
~~كيف شاء.

# و لكنه مدفوع: بأن الملكية نحو من السلطنة، و لا يعقل أن يكون الشيء
~~مقتضيا لعدم نفسه، فثبوت السلطنة للإنسان لا يدل على أن له نفي تلك
~~السلطنة، و نتيجة العقود و المعاملات ليس نزع السلطنة، بل تبديلها و
~~تحويلها، فتدبره جيدا.

# و يبقى الكلام في مثل: الالتزامات الضمنية كالشروط في ضمن العقود، أو
~~الاستقلالية كالنذور، و أنها هل تثبت ملكية أو ترفعها، و ذلك في مثل: شرط
~~النتيجة أو نذر الغاية، أو لا يصح إلا شرط أسبابها و نذر مباديها.

# و ظاهرهم الاتفاق على أن الشروط و النذور أسباب بنفسها تثبت الملكية

# ____________

# ق-المنقول ليس له مالك. و من ثم يجوز لأي شخص أن يتملكه بالاستيلاء) .
~~(الوسيط في شرح القانون المدني 9: 13-14) . و لاحظ المصدر السابق 9: 25-26.

# 288 PageV01P000 و ترفعها كالبيع و نحوه.

# و لعل مستندهم عموم أدلة الشروط و النذور، فإن تم الإجماع على ذلك فهو، و
~~إلا فللتأمل فيه مجال.

# أما الزوجية و فكها بالطلاق أو الفسخ و نحوهما. فلا ريب في عدم تأثير
~~الشروط و النذور فيها قولا واحدا، و أنها لا تتحقق بنحو شرط النتيجة، و
~~إنما يصح تعلق النذر أو الشرط بفعل أسبابها؛ لأنها مما علم من الشرع أنها
~~لا تحصل إلا بتلك الأسباب الخاصة، فاغتنم و تدبره.

# ثم إن هذه القاعدة-أعني: قاعدة الأسباب-من منفرداتنا، لم نجدها في شيء
~~من مؤلفات الأصحاب صراحة. اللهم، إلا بالإيماء و الإشارة، و قد استخرجناها
~~من فحاوي النصوص و متفرق كلماتهم.

# كما أن المناقشة في جعل الإعراض من أسباب نزع الملكية بهذا البيان لم أجد
~~من تعرض لها فيما وقفت عليه، و لعلها محررة و لم استحضرها.

# و حيث بلغ الكلام بنا إلى هذا المقدار من ذكر ما حضرنا من القواعد
~~المستدركة على قواعد (المجلة) و قد أنهيناها إلى اثنتين و ثمانين قاعدة، و
~~بضم ما لخصناه من قواعد (المجلة) يبلغ الجميع مائة و سبع عشرة قاعدة جلها
~~أو كلها ms0180 في خصوص العقود و المعاملات، و ما يلحق بها من بعض موازين القضاء و
~~حسم الخصومات، و النذر، و اليمين.

# أما لو أردنا أن نحصي جميع القواعد التي يرجع إليها في عامة أبواب الفقه
~~من العبادات و الوصايا و أبواب النكاح و الرضاع و الأولاد و النفقات و
~~الطلاق و ما يلحق به من الخلع و الظهار و الإيلاء و اللعان و المطاعم و
~~المشارب و الصيد و الذباحة و القضاء و الميراث و الشهادات، لأمكن أن تنتهي
~~إلى خمس مائة قاعدة أو أكثر.

# 289 PageV01P000 أما الشهيد الأول (رضوان الله عليه) فقد جمع في كتابه
~~المعروف (بالقواعد) أكثر من ثلاث مائة قاعدة.

# و لكن الإنصاف أن كثيرا منها لا ينطبق عليها حد القاعدة التي هي: قضية
~~كلية يعرف منها حكم جزئياتها أو مصاديقها، فإن بيان معنى السبب و الشرط و
~~المانع، و أن القيود بعضها توضيحية و بعضها احترازية 1 ، و ذكر الوجوه
~~العديدة لقوله عليه السلام: «نية المؤمن خير من عمله» 2 و أمثال ذلك كله،
~~مما لا يندرج في مفهوم القاعدة إلا بتكلف بعيد.

# و على كل، فشكر الله مساعيهم، و وفقنا لاتباع آثارهم في العلم النافع و
~~العلم الصالح.

# و لنشرع في القصد الصميم من تحرير ما في (المجلة) من المعاملات كالبيع و
~~الإجارة و أمثالهما على النهج و الترتيب المسطور فيها، و إبداء ما عندنا من
~~الرأي، و بيان ما يوافق مذهب الإمامية منها مما يخالفه، ثم نلحقه-إذا وفق
~~الله-بجزء خاص في ما يسمونه: بالأحوال الشخصية، و الله المستعان على
~~أحوالنا العمومية و الشخصية، و منه نستمد العناية و التوفيق.

# ____________

# (1) القواعد و الفوائد 1: 39 و 64 و 66 و 185 و 254-256.

# (2) القواعد و الفوائد 1: 108-114.

# و ورد حديث: «نية المؤمن خير من عمله» في الوسائل مقدمة العبادات 6: 3 و
~~15 (1: 50 و 53) .

# و ورد: «نية المؤمن أفضل من علمه» و: «نية المؤمن أبلغ من عمله» في
~~المصدر السابق مقدمة العبادات 6: 17 و 22 (1: 54 ms0181 و 56) .

# 291 PageV01P000

### | [الكتاب الأول] البيوع

# [و ينقسم إلى مقدمة و سبعة أبواب]

# 293 PageV01P000 تمهيد مفيد

# عرفت-في صدر الكتاب-أن الفقهاء حصروا مسائل الفقه في أربعة أنواع:
~~عبادات، و معاملات، و إيقاعات، و أحكام 1 .

# أو بتعبير ثاني: عبادات، و معاملات، و عادات، و سياسات.

# و الضابطة للعبادة الجامعة لجميع أنواعها هو: كون العمل ذا مصلحة توجب
~~محبوبيته للشارع، فإن توقفت صحته و التقرب به على نية القربة فهو عبادة
~~بالمعنى الأخص، و إلا فإن كان راجحا و مقربا بذاته و إن لم يقصد به التقرب
~~فهو العبادة بالمعنى الخاص، و إلا فإن كان بحيث يمكن التقرب به فهو العبادة
~~بالمعنى الأعم.

# و الأول-أي: العبادة بالمعنى الأخص-تنقسم إلى ثلاثة أقسام:

# بدنية محضة، كالصوم و الصلاة و الطهارة و الاعتكاف.

# مالية محضة، كالزكوات و الخمس و الكفارات.

# و جامعة للأمرين كالحج و العمرة.

# و الثاني-أي: العبادة بالمعنى الخاص-فهو مثل: الجهاد و الأمر بالمعروف و
~~النهي عن المنكر و القضاء و الشهادات.

# و يمكن أن تكون أكثر الواجبات الكفائية أو كلها من هذا النوع.

# ____________

# (1) تقدم ذلك في ص 122-123.

# 294 PageV01P000 و الثالث-و هو: العبادة بالمعنى الأعم-جميع الأعمال التي
~~فيها رجحان ديني أو دنيوي، فإنه لو نوى التقرب بعمل منها و أتى به لله
~~تعالى من وجهه الحسن كان عبادة.

# و على هذا، فيمكن أن تكون جميع أعمال الإنسان عبادة.

# و من هنا كان بعض الأعاظم يقول: (ما عملت في عمري مباحا قط فضلا عن
~~المكروه أو الحرام) .

# و أما المعاملات فالمفهوم الجامع لها هو الإنشاء، فإن كان يتقوم بطرفين
~~فهو العقود، و إن تقوم بطرف واحد فهو الإيقاع.

# و العقود قسمان: عقود إذنية مجانية، و عقود معاوضات تعهدية التزامية.

# و الأول مثل: الوكالة و العارية و الوديعة و الهبة و نحوها.

# و تسمية هذه عقود إنما هو على اصطلاح الفقهاء؛ لتقومها بطرفين و إن أشكل
~~صدق العقد عليها لغة و شرعا، فلا يشملها مثل: أوفوا بالعقود 1 لأن المراد
~~بها قطعا العقود الالتزامية، ms0182 لا مطلق ما اشتمل على إيجاب و قبول.

# و لو سلم صدق العقود عليها عرفا و شرعا، و لكن وجوب الوفاء إنما هو لهذا
~~النوع الخاص من العقود لمناسبة الحكم و الموضوع؛ ضرورة أن تلك العقود من
~~طباعها عدم اللزوم، و لا معنى لوجوب الوفاء بها، إلا على معنى آخر.

# و ليست العقود الحقيقية سوى القسم الثاني، و هي العقود الالتزامية

# ____________

# (1) سورة المائدة 5: 1.

# 295 PageV01P000 اللازمة.

# نعم، يشكل هذا في المضاربة بناء على عدم لزومها مع أنها من العقود
~~الالتزامية.

# و على كل، فهي أيضا على قسمين:

# تقديرية، و هي: التي يكون حصول أثرها على تقدير خاص، و ذلك كالمزارعة، و
~~المساقاة، و المضاربة، و السبق، و الرماية، و الجعالة العقدية، فإن الجميع
~~و إن كان المنشأ منجزا فعلا، و لكن على تقدير حصول الربح في المضاربة، أو
~~العائد في المزارعة، و هكذا.

# بخلاف القسم الثاني و هي التحقيقية، فإن المنشأ منجز فعلا بكل تقدير، و
~~ذلك كالبيع في تمليك الأعيان، و الإجارة في تمليك المنافع.

# فإن كان تمليك العين بعوض فهو البيع، و إن كان بغير عوض فهو الهبة.

# و كذا في المنافع، فإن كان تمليكها بعوض فإجارة، و إلا فعارية بناء على
~~كونها تمليكا مجانيا، أما لو جعلناها إذنا و إباحة أو تمليكا للانتفاع فهي
~~خارجة عن العقود.

# و من هنا يظهر أن الهبة المعوضة لا يراد بها المعاوضة بين الموهوبين 1 و
~~إلا لخرجت عن حقيقة الهبة، بل المراد: التعاوض بين نفس الهبتين، فهو تمليك
~~مجاني مشروط بأن يقابل بتمليك مجاني.

# فلو قال: وهبتك هذا بهذا، بطل هبة.

# و هو حينئذ إما بيع صحيح بناء على عدم اختصاص حقيقته بألفاظ

# ____________

# (1) لاحظ الجواهر 28: 126.

# 296 PageV01P000 محصوصة و جواز استعمال ألفاظ عقد في عقد آخر، و إلا فبيع
~~فاسد.

# و على كل، لا تكون هبة؛ لأن الهبة مأخوذ في حقيقتها المجانية و عدم العوض
~~للمال الموهوب.

# أما الصلح فهو أعم من الجميع، و هو عبارة: عما يفيد التسالم و ms0183 قطع
~~الخصومة، فقد يفيد فائدة البيع تارة، و تارة فائدة الإجارة، و هكذا يختلف
~~باختلاف موارد الاستعمال.

# ثم إن بعض العقود قد يجري فيها القسمان، فيكون نوع منها بنحو الإذن و
~~الإباحة، و نوع بنحو العهد و الالتزام و الإلزام كالوكالة، فإن القدر
~~الجامع فيها و إن كان إباحة التصرف، و لكن قسما منها يكون على نحو العقد و
~~الالتزام، و منه الوكالة بجعل.

# و يتوقف هذا النوع على الإيجاب و القبول، و يكون أثره السلطنة على التصرف
~~بحيث لو عزل و لم يعلم الوكيل بالعزل كان تصرفه نافذا.

# أما الإذني المحض فبمجرد رجوع الموكل عن الإذن يبطل تصرف الوكيل و إن لم
~~يعلم. و هذه هي الثمرة بين القسمين.

# كما أن بعض العقود قد يكون جامعا للجهتين، فيكون من جهة عهديا التزاميا،
~~و من جهة أخرى إذنيا صرفا، و ذلك كالإجارة، فإنها من جهة تملك المستأجر
~~المنفعة من النحو الأول، و من جهة قبض العين و استيلائه عليها من النحو
~~الثاني، و هي من الأمانات المالكية، و كل العقود الإذنية-كالوديعة و
~~العارية و غيرها-من هذا القبيل.

# و لنرجع إلى تحرير مواد (المجلة) في البيوع.

# 297 PageV01P000 المقدمة في بيان الاصطلاحات الفقهية في البيوع

# (مادة: 101) الإيجاب: كلام يصدر من أحد العاقدين لأجل إنشاء التصرف، و به
~~يوجب و يثبت التصرف 1 .

# الإيجاب مصدر (أوجب) ، كما أن الوجوب مصدر (وجب) . و مادة هذا الثلاثي و
~~إن وردت في اللغة لمعاني كثيرة 2 و لكن أجمعها و أوسعها بل لعل أكثرها ترجع
~~إلى[معنى]واحد، و هو: الوقوع و السقوط 3 و منه: فإذا وجبت جنوبها 4 ، و:
~~وجبت الشمس، و غير ذلك.

# و إلى هذا المبدأ يرجع الإيجاب المستعمل في باب العقود، فإن المراد به:

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة لفظة: (أول) قبل لفظة: (كلام) في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1:

# 64، درر الحكام 1: 90.

# و انظر: الاختيار 2: 4، شرح العناية للبابرتي 5: 456، حاشية الشلبي على
~~تبيين الحقائق 4:

# 3، فتح باب العناية 2: 297، حاشية رد المحتار 4: 506.

# و يعرف الجمهور-ما عدا الحنفية-الإيجاب: بأنه ms0184 ما صدر من المالك سواء صدر
~~أولا أم آخرا، و القبول: ما صدر من المتملك و إن صدر أولا.

# لاحظ: مغني المحتاج 2: 3 و 5، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 153،
~~شرح منح الجليل 2: 463.

# (2) وجب: لزم، و ثبت، و تم، و نفذ، و استحق، و مات، و خفق... (لسان العرب
~~15: 215 و 216) .

# (3) لسان العرب 15: 216.

# (4) سورة الحج 22: 36.

# 298 PageV01P000 إيقاع تمليك ماله لغيره بعوض. فمعنى قولك: أوجب البيع،
~~أي: جعله أمرا واقعا محققا، كما تقول: أنت تجاه أمر واقع.

# و هذا الإيقاع هو الذي تعبر عنه بالإنشاء، فتقول: إنشاء تمليك ماله، أو
~~إنشاء تمليك عين بعوض.

# و الجميع يرجع إلى الإيجاد، أي: الإيجاد الإنشائي الجعلي، لا الإيجاد
~~التكويني.

# فالإيقاع الإيجابي في العقود هو الإنشاء الإيقاعي في باب الإيقاعات، و كل
~~منهما يحصل منه معنى ربطي بين اثنين، و إنما الفرق بينهما:

# أولا : أن الطرف الآخر يقع المبدأ له، و في الإنشاء الإيقاعي يقع عليه.

# و ثانيا : أن الموجب يعمل عملين عن نفسه و عن الطرف الآخر، فيملك
~~-بالتشديد-ماله و يتملك مال المشتري، و في الإنشاء الإيقاعي يتقوم الأمر
~~بعمل واحد.

# و لذا لا أثر فيه لقبول الآخر و عدم قبوله، بخلاف الإيجاب في العقود،
~~فإنه لما تضمن عملا يتعلق بغير الموجب احتاج إلى إمضاء الآخر و موافقته على
~~ذلك العمل المتعلق به، فكأن أمر المعاملة لا يتم إلا بالقبول.

# فالقبول ليس إلا إمضاء و مطاوعة لفعل الموجب، و ينحل أيضا إلى:

# تملك و تمليك، و لكن من الرضا بفعل الموجب لا من فعله مباشرة.

# فظهر من هذا البيان أن الموجب هو: الذي يملك و يتملك سواء تقدم لفظه أو
~~تأخر، و القابل هو: الذي يرضى و يطاوع فعل الموجب تقدم كذلك أو تأخر.

# فقضية الموجب و القابل ليست قضية تقديم أو تأخير، و إنما الفرق بينهما

# 299 PageV01P000 جوهري و معنوي، و حالهما يشبه-في الجملة-الكسر و
~~الانكسار و إن كان أيضا بين المقامين فروق من جهات، و لكن الغرض تصوير أن
~~القبول لا يختلف تقدم ms0185 أو تأخر أو تقارن.

# فلو جوزنا تقدم القبول على الإيجاب-وفاقا لبعضهم- 1 سيما بمثل:

# اشتريت و ابتعت و نظائرها، و قال الموجب-بعده-: بعت و اشتريت و نحوهما
~~فالأول قبول، و الثاني إيجاب؛ لأن الأول مطاوعة لعمل الثاني.

# أما أن المطاوعة هل يصح تقدمها ليصح تقدم القبول، أو 2 لا معنى لتقدمها
~~فلا يصح، فسيأتي البحث فيه في (مادة: 169) إن شاء الله عز و جل 3 .

# الغرض من هذا التحقيق بيان ما في عبارة (المجلة) من الخلل في ضابطة
~~الموجب و القابل، و تمييز أحدهما عن الآخر، و ربما اتضح لك أن الخلل فيها
~~من وجهين:

# الأول : في جعل المدار على الأول و الآخر.

# و الأولية و الآخرية ليس لها أثر في المقام أصلا.

# و الثاني : جعل الإيجاب ما يصدر لأجل إنشاء التصرف.

# ____________

# (1) كالشيخ الطوسي في المبسوط 4: 194 (و إن ذهب في موضع آخر إلى عدم
~~الجواز، انظر المصدر السابق 2: 87) ، و القاضي ابن البراج في المهذب 1:
~~350، و المحقق الحلي في الشرائع 2: 267 و 425، و العلامة الحلي في التحرير
~~1: 164 و 2: 4، و ابن طي الفقعاني في الدر المنضود 108، و الشهيد الأول في
~~اللمعة الدمشقية 104 و 175.

# (2) في المطبوع (أم) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# (3) سيأتي في ص 349-350.

# 300 PageV01P000 و هذا أشد و هنا من الأول، فإن الذي ينشأ بالإيجاب و
~~القبول ليس هو التصرف، بل ينشأ بهما التمليك و التملك، أو النقل و
~~الانتقال، أو المبادلة بين المالين، أو ما أشبه ذلك من الألفاظ التي يشار
~~بها إلى معنى واحد، و هو: ما يقع و يتحصل من العقد و بالعقد، و التصرف أثر
~~ذلك المعنى، أي: أثر الملكية المنشأة بالعقد.

# و تلخص من كل ما ذكرنا: أن الميزان العدل أن يقال: إن الإيجاب هو: ما
~~ينشئ به أحد العاقدين تمليك ماله و تملك مال غيره، و القبول هو: الرضا بذلك
~~و الالتزام به.

# (مادة: 103) العقد: التزام المتعاقدين و تعهدهما أمرا. و هو عبارة عن:
~~ارتباط الإيجاب بالقبول 1 .

# العقود: ألفاظ و أقوال، ms0186 و هي من مقولة الفعل، و الالتزام: صفة نفسانية من
~~مقولة الكيف، و الارتباط: وصف قائم بالإيجاب و القبول، و هو من مقولة النسب
~~و الإضافات، فلا ربط لكل واحد من هذه المفاهيم المتغايرة بالآخر، و لا وجه
~~لتفسير بعضها ببعض.

# فالعقد ليس التزاما و لا ربطا و لا ارتباطا، و إنما هو الإيجاب المرتبط
~~بالقبول، أي: الإيجاب المقترن بقبوله. و ليس المنشأ بالإيجاب الالتزام، بل
~~الذي ينشأ به هو التمليك أو المبادلة. و لازمه-عقلا و شرعا-هو التعهد و
~~الالتزام، و لا شيء منهما بمدلول للإيجاب لا بالتضمن و لا الالتزام فضلا
~~عن

# ____________

# (1) وردت المادة بلفظ: (العقد: التزام المتعاقدين أمرا و تعهدهما به... )
~~في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 64.

# و قارن: المنثور في القواعد 2: 397، التعريفات للجرجاني 108، الفتاوى
~~الهندية 3: 2، حاشية رد المحتار 4: 504.

# 301 PageV01P000 المطابقة.

# و ليس الإيجاب-كما عرفت-إلا جعل ملكية زيد لدارك أمرا واقعا، و حيث إنك
~~أنشأت هذه الملكية و أوقعتها و جعلتها أمرا واقعا، فيلزمك- عقلا و شرعا-أن
~~تلتزم بها و لا تنقضها، فالالتزام حكم من أحكام العقد، لا نفس العقد، و لا
~~جزء منه، بل و لا لازم له، بل عرض من عوارضه المفارقة.

# و كذا الكلام في الارتباط، فإنه وصف اعتباري ركني لركني العقد، و هما
~~الإيجاب و القبول، لا جزء منه، و لا مدلول له، و إنما هو معنى حرفي غير
~~مستقل باللحاظ حتى يفسر به العقد.

# على أن الوصف المعتبر في الإيجاب و القبول هو الربط، لا الارتباط، فإن
~~المتعاقدين يربطان كلا منهما بالآخر، و لكنه قد يرتبط و قد لا يرتبط، و حال
~~الربط و الارتباط حال العقد و الانعقاد نظير: الكسر و الانكسار، فإذا كان
~~العقد صحيحا جامعا للشرائط شرعا و عرفا تقول: عقدته فانعقد، و إن لم يكن
~~كذلك تقول: عقدته فلم ينعقد، كما تقول: كسرته فانكسر تارة، و كسرته و لم
~~ينكسر أخرى، و هكذا الربط و الارتباط.

# و بهذا البيان يتضح المراد ب:

# (مادة: 104) الانعقاد: تعلق كل من الإيجاب و القبول ms0187 بالآخر على وجه مشروع
~~يظهر أثره في متعلقهما 1 .

# و كان حق التعبير أن يقال: الانعقاد: وقوع الإيجاب و القبول بنحو يترتب
~~عليه الأثر المقصود من العقد.

# ____________

# (1) قارن: شرح فتح القدير 5: 456، الكفاية للخوارزمي 5: 456، شرح العناية
~~للبابرتي 5:

# 456، حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 4: 3.

# 302 PageV01P000 فانعقاد البيع أن يقع الإيجاب و القبول بنحو مؤثر
~~للملكية و انتقال المبيع إلى المشتري و الثمن إلى البائع، و انعقاد النكاح
~~أن يكون الإيجاب و القبول مؤثرا زوجية كل من الرجل و المرأة للآخر، و هذا
~~هو الأثر المطلوب من العقد.

# و بعبارة أجلى: أن العقد مؤثر و الانعقاد أثر، و الأول موضوع و الثاني
~~حكم، أو هو سبب و الأخير مسبب، إلى كثير من أمثال هذه العبارات الدالة على
~~معنى واحد.

# و من كل ذلك ظهر لك أن الانعقاد ليس هو التعلق، بل هو أثر الإيجاب
~~المتعلق مع بقية الشرائط، فتدبره جيدا.

# (مادة: 105) البيع: مبادلة مال بمال على وجه مخصوص، و يكون منعقدا و غير
~~منعقد 1 .

# شاع عند فقهاء الفريقين تعريف البيع بالمبادلة المزبورة 2 .

# و من معلوم أن المراد بها الإشارة إلى حقيقة البيع من بعض وجوهها، لا من
~~كل وجه، و إلا فالبيع ليس مبادلة بل تبديل، و ليس تبديل مال بل تبديل

# ____________

# (1) لم ترد عبارة: (على وجه مخصوص) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 65،
~~درر الحكام 1: 92.

# و قارن: الاختيار 2: 3، مغني المحتاج 2: 2، الكفاية للخوارزمي 5: 454،
~~شرح العناية للبابرتي 5: 454-455، مواهب الجليل 4: 222، حاشية الشلبي على
~~تبيين الحقائق 4: 2، نهاية المحتاج 3: 372-373، كشاف القناع 3: 146،
~~الفتاوى الهندية 3: 2، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 2، حاشية رد
~~المحتار 4: 501.

# (2) تقدمت المصادر السنية، أما الشيعية فلاحظ ما نقله الشيخ الأنصاري عن
~~الفقهاء في المكاسب 3: 7 و 10.



# 303 PageV01P000 عين بمال؛ لتخرج الإجارة.

# و كيف كان، فلا يراد بأمثال هذه العبارات التعريف الحقيقي؛ إذ ليس البيع
~~سوى مفهوم اعتباري ليس له جنس و فصل حقيقة حتى يعرف بهما، و لكن يقصد بذلك
~~الإشارة إلى ذلك المفهوم بأخص لوازمه التي تحكي عنه.

# و ينبغي أولا ms0188 معرفة أن للبيع إطلاقين:

# أحدهما: ما هو من فعل البائع فقط حيث يقول للمشتري: بعتك داري بكذا، و
~~بعته، فلم يقبل، و أمثال ذلك من الاستعمالات الشائعة الكثيرة.

# و الثاني: ما هو المركب من فعل البائع و المشتري، و هما: الإيجاب و
~~القبول.

# و هو الأكثر استعمالا سيما عند الفقهاء و المتشرعة، بل و عند العرف حيث
~~يقال: باع فلان داره، و: قد وقع البيع صحيحا، أو: وقع فاسدا. و هو مقصود
~~المؤلفين في الفقه بقولهم: كتاب البيع، و: عقد البيع، و أمثال ذلك.

# و التعريف الحقيقي أو التقريبي تارة يكون بلحاظ المعنى الأول و أخرى
~~بلحاظ المعنى الثاني.

# و التعبير بمبادلة مال بمال لا ريب أنه ناظر إلى إطلاقه بالمعنى الأول،
~~أعني: فعل البائع فقط.

# و مغزى هذه الجملة الإشارة الدقيقة إلى أن جوهر البيع مبادلة بين المالين
~~أصالة، و يلزمه المبادلة بين المالكين و الملكيتين تبعا بخلاف الإرث و
~~الهبة، فإن التبادل فيهما بين المالكين أصالة، و يستلزم تبدل الملكيتين
~~تبعا. و ليس ثمة تبادل في المال طبعا؛ لأن المال واحد، و لكن هذه الخاصة لا
~~تخص البيع فقط، بل تعم جميع المعاوضات المالية.

# 304 PageV01P000 و تحليل جذرها الدفين: أن الملكية نوع من الجدة، و هي
~~نوعان: إضافة مقولية و هي من أضعف مراتب الجدة، و إضافة إشراقية و هي من
~~أعلى مراتبها، كواجدية الحق جل شأنه لمخلوقاته، و المضاف هنا عين الإضافة،
~~فملكية الإنسان لأمواله عبارة عن إضافة بينه و بين المال، و أحد طرفيها
~~المالك و طرفها الآخر المال.

# و عند المعاوضة يبدل النسبة من طرف المال، فيحولها من هذا المال إلى مال
~~آخر، لا أنه يرفع الملكية كلها أو يبدلها من طرف النسبة إليه، و ملكيته
~~لماله و سلطنته عليه تخوله تبديله بمال آخر، و تحويل نسبة هذا المال إليه
~~بنسبة ذاك المال، لا تحويل نفس الملكية و السلطنة؛ ضرورة أن الغرض المهم في
~~المعاوضة المالان فقط، فالتبديل إنما يكون بالنسبة إلى جهة المال، و ms0189 يتبعها
~~جهة المالك، بل يمكن أن يلاحظ عدم التبديل إلا في جهة المال فقط نظرا إلى
~~أن تلك النسبة و الإضافة إلى المالك باقية بحالها، و إنما تبدل طرفها
~~الثاني، فقد كانت مرتبطة بذلك المال، و بعد البيع و المبادلة ارتبطت بالمال
~~الآخر.

# فهو-أي: البيع-حقيقة: تبديل مال بمال فقط، لا تبديل مالك بمالك، و لا
~~تبديل ملكية بملكية.

# نعم، هي في الهبة: تبديل مالك بمالك، و ملكية بأخرى. و كذلك في الإرث.

# و ما يقال من: أنه ليس للملكية ملكية حتى يقدر على نقلها إلى الغير، و
~~ليس له على السلطنة سلطنة حتى يتمكن بها من التصرف في ذات سلطنته 1 .

# ____________

# (1) راجع المكاسب و البيع 1: 93-94.

# 305 PageV01P000 مدفوع: بأنه لا حاجة إلى ملكية أخرى و سلطنة ثانية؛ لأن
~~كل ما بالعرض لا بد و أن ينتهي إلى ما بالذات، و الأشياء كلها تظهر بالنور،
~~و النور ظاهر بنفسه لا بنور آخر، و الماهيات كلها توجد بالوجود، و الوجود
~~موجود بنفسه لا بوجود آخر كي يتسلسل.

# نعم، السلطنة على الشيء لا يمكن إسقاطها و نزعها، و لكن يمكن خلعها على
~~الغير و دفعها.

# و هذا البحث-على اختصاره-من العلم المخزون، فتدبره و احتفظ به.

# و قد تجلى لك صحة أن يقال: إن البيع: تمليك عين بعوض، و الهبة:

# تمليك مال بلا عوض 1 . و يكون المراد بالتمليك هو: ذلك التبديل المنشأ
~~بقول البائع: بعت، فإن لحقه القبول حصلت المبادلة واقعا و تم العقد و تحقق
~~المعنى الثاني للبيع، و إلا فهو بيع بالإطلاق الأول فقط، و لم تحصل سوى
~~المبادلة إنشاء، و الإنشاء-كما يقال-خفيف المؤنة.

# و هناك إطلاق ثالث للبيع يستعمل في مقام النذور و العهود و الأيمان و
~~الشروط.

# فإذا نذر أو حلف أو شرط في عقد لازم أن يبيع داره، لا يحمل على إرادة محض
~~الإيجاب بحيث يبرأ بمجرد قوله: بعت داري، و إن يكن هناك قبول، و لا على
~~إرادة العقد، أي: مجموع الإيجاب و القبول، فإن ذلك ms0190 غير داخل في قدرته، بل
~~يحمل على إرادة الإيجاب في محل القبول، أي: الإيجاب المتعقب بالقبول،
~~فيهيء الناذر مشتريا حتى يكون قبوله محققا، و يبرأ من نذره أو يمينه، و
~~يفي بشرطه.

# ____________

# (1) كما قاله الشيخ الأنصاري في المكاسب 3: 11 و 15.

# 306 PageV01P000 كما قد يطلق على معنى رابع، و هو: أثر العقد، فيقال:
~~البيع: انتقال المال بعوض، فيكون من قبيل إطلاق السبب على المسبب.

# أما التقييد بالوجه المخصوص-كما في (المجلة) -فهو مستدرك لا فائدة فيه؛
~~لأنه إن أريد به ألفاظ: بعت و شريت و نحوهما من الصيغ الخاصة فهو أشبه
~~بالدور، و إن أريد به معنى آخر فهو مبهم، و اللازم في التعاريف الإيضاح لا
~~الإبهام.

# (مادة: 106) البيع المنعقد هو: البيع الذي ينعقد على الوجه المشروع. و
~~ينقسم إلى: صحيح، و فاسد، و نافذ، و موقوف 1 .

# لعل المراد بالوجه المشروع: الوجه المذكور في المادة المتقدمة-يعني:

# أنه مبادلة مال بمال-كي تصح القسمة. و لو كان المراد بالمشروع ما هو
~~الصحيح شرعا لم يتجه تقسيمه المزبور، كما هو واضح.

# و على كل، فالأقسام الأربعة اصطلاح و لا مشاحة في الاصطلاح، و لكن
~~الأقسام الصحيحة للبيع-من حيث النفوذ و عدمه-ثلاثة:

# فإن البيع إما أن يقع صحيحا شرعا صالحا للتأثير، أو يقع باطلا لا أثر له،
~~و الأول إما أن يكون أثره فعلا فيكون منجزا، أو يكون تأثيره مراعى بأمر

# ____________

# (1) وردت لفظة: (المذكور) بدل: (المشروع) في: شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 65، درر الحكام 1: 93.

# و قد اختلف ذكر الأقسام، فذكر: أن البيع ينقسم إلى: نافذ و موقوف و فاسد
~~و باطل في:

# مجمع الأنهر 2: 4، البحر الرائق 6: 70، الفتاوى الهندية 3: 3، حاشية رد
~~المحتار 4: 501.

# و نقل عن الزيلعي أنه قسمه إلى: صحيح و باطل و فاسد و موقوف، كما في منحة
~~الخالق 5:

# 257.

# و لاحظ بدائع الصنائع 6: 533 و 592.

# 307 PageV01P000 متأخر عنه.

# فالأول: هو عقد المالك الجامع للشرائط، و الثاني: هو عقد الفضولي المراعى
~~بالإجازة.

# فحق القسمة المتجهة أن يقال: البيع إما صحيح أو فاسد، و الصحيح إما ms0191 نافذ
~~أو موقوف، فالقسمة ثلاثية لا رباعية، و تعبير (المجلة) مختل حيث جعلت
~~المقسم قسيما.

# و عندنا أن الفاسد و الباطل سواء؛ إذ المدار على التأثير و عدمه، و هما
~~سواء في عدم التأثير و إن اختلف السبب.

# (مادة: 107) البيع غير المنعقد هو: البيع الباطل 1 .

# كأنهم اصطلحوا على البطلان فقد الأركان، مثل: بيع الصغير، أو المجنون، أو
~~بيع ما ليس بمال، و الفساد على فقد الشروط، كعدم القدرة على التسليم، أو
~~بيع المجهول.

# و البطلان و الفساد-عندنا-شيء واحد، كما سبق.

# (مادة: 108) البيع الصحيح هو: الجائز و المشروع ذاتا و وصفا 2 .

# ____________

# (1) قارن: شرح فتح القدير 6: 42، تبيين الحقائق 4: 44، الفتاوى الهندية
~~3: 3، حاشية رد المحتار 4: 501 و 508.

# (2) وردت المادة بلفظ: (البيع الصحيح هو البيع الجائز، و هو البيع
~~المشروع أصلا و وصفا) في درر الحكام 1: 93.

# و وردت بتغيير كلمة: (أصلا) بكلمة (ذاتا) في شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 65.

# و لاحظ: روضة الناظر 1: 164، تبيين الحقائق 4: 44، الموافقات 1: 92،
~~البحر الرائق 6:

# 69 و 70.

# و عرف الزركشي الصحيح: بأنه ما يترتب عليه مقصوده. انظر المنثور في
~~القواعد 2: 409.

# 308 PageV01P000 أي: من حيث ذاته و تمامية أركانه، و من حيث استجماع
~~شرائطه و عدم موانعه.

# (مادة: 109) البيع الفاسد هو: المشروع أصلا، لا وصفا.

# يعني: يكون صحيحا باعتبار ذاته فاسدا باعتبار بعض أوصافه الخارجية 1 .

# و قد تقدم تفسيره.

# (مادة: 110) البيع الباطل لا يصح أصلا 2 .

# و هذا واضح بعد معرفة أن البطلان فقد الأركان.

# (مادة: 111) البيع الموقوف: بيع يتعلق به حق الغير،

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة كلمة: (أنه) بعد كلمة: (يعني) ، و وردت كلمة:
~~(الخارجة) بدل:

# (الخارجية) في درر الحكام 1: 94.

# و وردت بلفظ: (البيع الفاسد هو: المشروع أصلا، لا وصفا، يعني: أنه يكون
~~منعقدا باعتبار ذاته غير مشروع باعتبار بعض أوصافه الخارجة) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 65- 66.

# و راجع: شرح فتح القدير 6: 43، تبيين الحقائق 4: 44، شرح العناية
~~للبابرتي 6: 78، الأشباه و النظائر لابن نجيم 373، فتح باب العناية 2: 332،
~~حاشية رد المحتار 4: 508.

# (2) وردت المادة بزيادة لفظة: (ما) بعد كلمة: (الباطل) في: شرح المجلة ms0192
~~لسليم اللبناني 1:

# 66، درر الحكام 1: 94.

# و قارن: تبيين الحقائق 4: 44، فتح باب العناية 2: 332، شرح منتهى
~~الإرادات 2: 190، الفتاوى الهندية 3: 3، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3:
~~54، حاشية رد المحتار 4:

# 501.

# 309 PageV01P000 كبيع الفضولي 1 . حق المقام أن يقال: إن الموقوف هو:
~~العقد الذي يتوقف تأثيره على إجازة غير العاقد؛ إما لكونه مالكا، أو لتعلق
~~حق له في أحد العوضين.

# و الأول كبيع الفضولي، و الثاني كبيع الراهن الموقوف على إجازة المرتهن و
~~بيع المحجور عليه لسفه أو فلس الموقوف على إجازة الولي أو الحاكم.

# (مادة: 112) الفضولي هو: من يتصرف بحق الغير بدون إذن شرعي 2 .

# لا يخفى قصور هذا التعبير، بل عدم مطابقته لمعنى الفضولي، و حقه أن يقال:
~~هو من يتولى العقد بدون إذن، لا من المالك كالوكيل، و لا من الشارع كالولي.

# (مادة: 113) البيع النافذ هو: الذي لا يتعلق به حق الغير 3 .

# و هذا تعريف بالأعم؛ إذ ليس كل بيع لا حق فيه للغير يكون نافذا، بل هو:

# الجامع لشرائط العقد الفاقد للموانع.

# ____________

# (1) راجع: بدائع الصنائع 6: 533، المغني 4: 274، مغني المحتاج 2: 15،
~~الاختيار 2: 17، القوانين الفقهية لابن جزي 163، تبيين الحقائق 4: 44،
~~الفتاوى الهندية 3: 3، حاشية رد المحتار 4: 501.

# (2) لاحظ: بدائع الصنائع 6: 569، شرح فتح القدير 5: 455، حاشية الشلبي
~~على تبيين الحقائق 4: 103، حاشية رد المحتار 4: 505.

# (3) وردت المادة بلفظ: (البيع النافذ: بيع لا يتعلق به حق الغير، و هو
~~ينقسم إلى لازم و غير لازم) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 67، درر
~~الحكام 1: 95.

# و قارن: البحر الرائق 6: 69، الفتاوى الهندية 3: 3، حاشية رد المحتار 4:
~~501.

# 310 PageV01P000 و أخصر من ذلك هو: المؤثر من حينه.

# (و ينقسم إلى: لازم، و غير لازم) .

# (مادة: 114) و اللازم هو: النافذ العاري عن الخيارات 1 .

# قد مرت الإشارة إلى أن العقود-من حيث الجواز و اللزوم-على ثلاثة أنواع 2
~~:

# 1-لازمة من الطرفين ذاتا، كالبيع، و الإجارة، و الصلح، و الحوالة، و
~~النكاح، و الصدقة، و غيرها.

# و قد يدخلها الفسخ و الجواز لسبب عارض، و لكن هي-بإطلاقها-لازمة.

# 2-ما يلزم بالنسبة إلى أحد الطرفين، كالرهن بالنسبة إلى الراهن لا
~~المرتهن، و الخلع بالنسبة إلى ms0193 الزوج لا الزوجة.

# 3-العقود الجائزة من الطرفين، كالشركة، و الوكالة، و المضاربة، و
~~الوديعة، و غيرها.

# (مادة: 115) البيع غير اللازم هو: البيع النافذ الذي فيه أحد الخيارات 3
~~.

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة لفظة: (البيع) بعد: (هو) في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 67، درر الحكام 1: 95.

# و راجع: المنثور في القواعد 2: 398 و 400، الأشباه و النظائر للسيوطي
~~464، الأشباه و النظائر لابن نجيم 372، البحر الرائق 6: 69.

# (2) مرت الإشارة إلى ذلك في ص 216-217 و 294-295.

# (3) لاحظ البحر الرائق 6: 69.

# 311 PageV01P000 هذا تعريف بالأخص، بل غير اللازم: ما يجوز لكل واحد من
~~الطرفين أو أحدهما حله لذاته أو لخيار فيه، كي يشمل العقود الجائزة.

# (مادة: 116) الخيار: كون أحد العاقدين مخيرا 1 .

# هذا أشبه ما يكون بتفسير الشيء بنفسه، أو يشبه كونه دورا.

# بل الخيار-كما سيأتي في بابه إن شاء الله 2 -هو: سلطنة أحدهما أو كليهما
~~على حل العقد و فسخه مطلقا أو في حدود خاصة. أو: حق استرجاع كل منها لماله،
~~على اختلاف الرائين في حقيقة معنى الخيار.

# (مادة: 117) البيع الباب هو: البيع القطعي 3 .

# هذه مستدركة، فإن الباب إن كان هو اللازم فقد تقدم، و كذا إن كان هو
~~النافذ، و إن أرادوا به المنجز في قبال المعلق، فالمعلق فاسد و البات هو
~~الصحيح، و قد تقدم أيضا، فتدبره.

# (مادة: 118) بيع الوفاء هو: البيع بشرط أن البائع متى رد الثمن يرد
~~المشتري إليه المبيع. و هو في حكم الجائز بالنظر إلى انتفاع المشتري به، و
~~في حكم الفاسد بالنظر إلى كون كل من الطرفين مقتدرا على الفسخ، و في حكم
~~الرهن بالنظر إلى أن المشتري لا يقدر على بيعه إلى الغير 4 .

# ____________

# (1) انظر: بدائع الصنائع 7: 280، مواهب الجليل 4: 424، مجمع الأنهر 2:
~~23، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 105.

# (2) سيأتي في ص 477 و 508.

# (3) قارن مواهب الجليل 4: 409.

# (4) وردت المادة بزيادة لفظة: (البيع) بعد: (حكم) الأولى، و كذلك بنفس
~~الزيادة بعد كلمة: -

# 312 PageV01P000 بيع الوفاء هو المعروف ببيع الخيار أو بيع الشرط، أي:
~~شرط الخيار، لا خيار الشرط.

# و قد ms0194 تقدم أنه-عند أصحابنا الإمامية-بيع صحيح نافذ كسائر البيوع الخيارية
~~1 و لا وجه للحكم بأنه بيع فاسد.

# و كون كل من الطرفين مقتدرا على الفسخ لا يجعله فاسدا، و إلا لفسدت أكثر
~~البيوع الخيارية.

# كما أن كون المشتري لا يقدر على بيعه لا يصيره بحكم الرهن.

# على أن عدم قدرته على البيع محل كلام، و سيأتي تمام البحث فيه في محله إن
~~شاء الله 2 .

# (مادة: 119) بيع الاستغلال هو: بيع المال وفاء على أن يستأجره البائع 3 .

# ____________

# ق- (بحكم) الثانية، و ورد: (الفريقين) بدل: (الطرفين) في درر الحكام 1:
~~97.

# و وردت المادة بأدنى تفاوت في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 67.

# و يسمى هذا البيع عند الحنفية: بيع المعاملة، و عند المالكية: بيع
~~الثنيا، و عند الشافعية: بيع العهدة، و عند الحنابلة: بيع الأمانة، و قد
~~يسمى كذلك: بيع الطاعة، و بيع الجائز، و الرهن المعاد.

# راجع: مواهب الجليل 4: 373، البحر الرائق 6: 7-8، كشاف القناع 3:
~~149-150، الفتاوى الهندية 3: 208-209، حاشية رد المحتار 5: 276.

# (1) تقدم في ص 131 و 149.

# (2) سيأتي في ص 507.

# (3) وردت المادة دون لفظة: (المال) في درر الحكام 1: 98، و وردت بنفس
~~الألفاظ في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 67.

# و قارن حاشية رد المحتار 5: 278.

# 313 PageV01P000 هذه أيضا مستدركة، و هو بيع الوفاء بعينه، و لا فرق بين
~~أن يستأجره البائع أو غيره، و لا ثمرة عملية في البين.

# (مادة: 120) البيع-باعتبار المبيع-ينقسم إلى أربعة أقسام: بيع المال
~~بالثمن، و بما أنه أشهر البيوع يسمى: بالبيع المطلق، القسم الثاني: بيع
~~الصرف، و الثالث: بيع المقايضة، و الرابع: السلم و الاستصناع 1 .

# لا يخفى خلل هذا التقسيم و عدم نظمه، و لا وجه لإدخال السلم و رديفه هنا.

# فاعلم أن البيع ينقسم باعتبارات شتى إلى أقسام شتى، و قد أدخلت (المجلة)
~~بعضها في بعض.

# و القسمة المحررة أن يقال: ينقسم البيع-باعتبار جنس العوضين-إلى ثلاثة
~~أقسام:

# لأنهما إما أن يكونا معا من النقدين-أي: [من]الذهب و الفضة المسكوكين-أو
~~كلاهما من العروض-أي: غير النقدين-أو أحدهما من النقدين و الآخر من غيرهما.

# فالأول: ms0195 بيع الصرف، و الثاني: المقايضة، و الثالث: البيع الشائع.

# و لا يحسن رسمه بالمطلق؛ فإن الجميع مطلق من وجه و مقيد من آخر.

# ____________

# (1) وردت المادة مع اختلافات كثيرة في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 68،
~~درر الحكام 1:

# 98.

# و انظر: شرح فتح القدير 5: 455، مجمع الأنهر 2: 2، البحر الرائق 5: 261،
~~حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 4: 2، الفتاوى الهندية 3: 3، حاشية رد
~~المحتار 4: 501.



# 314 PageV01P000 ثم ينقسم ثانيا-باعتبار تعجيل العوضين أو تأجيلهما-إلى
~~أربعة أنواع أيضا:

# لأنه إما أن يكونا معا حالين معجلين، و هذا لا يحتاج إلى تقييد في العقد،
~~بل يكفي إرسال العقد و إطلاقه، و لنسمه: البيع المرسل أو المعجل.

# و إما أن يكون الثمن معجلا و المثمن مؤجلا، و هذا: بيع السلم، و يدخل فيه
~~الاستصناع، كما سيأتي.

# أو يكون الأمر بالعكس، فهو: بيع النسيئة.

# أو يكونا معا مؤجلين، و هو بيع: الكلي في الذمة بالكلي.

# و يمكن جريانه في الشخصي أيضا، و قد يحمل عليه بيع الكالي بالكالي في بعض
~~تفاسيره.

# ثم ينقسم ثالثا-باعتبار ذكر البائع رأس المال الذي اشترى به السلعة التي
~~يريد بيعها و عدم ذكره أيضا-إلى أربعة أقسام:

# فإنه إما أن لا يذكره أصلا، كما هو الغالب و الشائع، و هو: المساومة.

# و إما أن يذكره و يبيع بذلك المبلغ بدون زيادة، و هو: التولية.

# و إما أن يزيد عليها شيئا من الربح، فهو: المرابحة.

# و إما أن ينقص عنها شيئا، فهو: الوضيعة.

# و كان على أرباب (المجلة) أن يذكروا ذلك.

# و هناك تقسيمات أخرى أيضا يأتي كل قسم في محله.

# 315 PageV01P000 و بما ذكرنا ظهر تحرير (مادة: 121 و 122 و 123 و 124) 1

# (الاستصناع) ، و سيأتي أنه إما أن يكون إجارة أو سلما 2 .

# (مادة: 125) الملك: ما ملكه الإنسان سواء كان أعيانا أو منافع 3 .

# هذا أيضا تفسير الشيء بنفسه كتفسير الماء بالماء، و الأحسن أن يقال: إن
~~الملك إضافة بين الإنسان و بين الأموال تقتضي سلطنته عليها.

# ____________

# (1) نص (مادة: 121) : (الصرف: بيع النقد بالنقد) كما في: شرح المجلة
~~لسليم ms0196 اللبناني 1:

# 68، درر الحكام 1: 98.

# قارن: شرح فتح القدير 6: 258، مواهب الجليل 4: 226، شرح منتهى الإرادات
~~2: 201، كشاف القناع 3: 266، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 2.

# و نص (مادة: 122) : (بيع المقايضة: بيع العين بالعين، أي: مبادلة مال
~~بمال غير النقدين) كما في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 69، درر الحكام 1:
~~99.

# راجع: المبسوط للسرخسي 12: 113، شرح فتح القدير 5: 455، مجمع الأنهر 2:
~~2، البحر الرائق 5: 261، حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 4: 2، الفتاوى
~~الهندية 3: 3، حاشية رد المحتار 4: 501.

# و نص (مادة: 123) : (السلم: بيع مؤجل بمعجل) كما في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 69.

# لاحظ: فتح باب العناية 2: 375، كشاف القناع 3: 288-289، الفتاوى الهندية
~~3: 178.

# و نص (مادة: 124) : (الاستصناع: عقد مقاولة مع أهل الصنعة على أن يعملوا
~~شيئا، فالعامل صانع و المشتري مستصنع و الشيء مصنوع) كما في درر الحكام 1:
~~99.

# انظر: المبسوط للسرخسي 12: 138، تحفة الفقهاء 2: 362-363، الاختيار 2:
~~38، تبيين الحقائق 4: 59، فتح باب العناية 2: 383، الفتاوى الهندية 3: 207.

# (2) ذكر الاستصناع في المجلة، و لم يتعرض الشيخ رحمه الله له بالمناقشة
~~فيما يأتي.

# (3) لاحظ حاشية رد المحتار 4: 502.

# و عرف ابن عبد الواحد السيواسي-و تبعه ابن نجيم-الملك بأنه: قدرة يثبتها
~~الشارع ابتداء على التصرف. راجع: شرح فتح القدير 5: 456، الأشباه و النظائر
~~لابن نجيم 382.

# 316 PageV01P000 ثم الأموال أعيان و منافع و حقوق.

# و مثله ما في:

# (مادة: 126) المال هو: ما يميل إليه طبع الإنسان، و يمكن ادخاره إلى وقت
~~الحاجة منقولا أو غير منقول 1 .

# لا تليق بالكتب العلمية مثل هذه التعاريف التي يشبه أن تكون عامية.

# و قد عرفت-في صدر الكتاب-أنه ليس للمال حقيقة سوى اعتبار العقلاء 2 و ليس
~~اعتبارهم جزافا، بل له مدرك صحيح، فإنهم يجعلون للموجودات الخارجية قيمة و
~~مالية باعتبار المنافع التي تستغل منها، و بمقدار الحاجة إليها و الانتفاع
~~بها و الثمرات المرتبة عليها.

# فالأطعمة إنما اعتبر العقلاء لها مالية بالنظر إلى ما وجدوا من مسيس
~~الحاجة إليها، و توقف حياة البشر عليها.

# و هكذا الأراضي و الحيوان و المعادن، كلها كانت مالا بملاك الحاجة و
~~المنفعة.

# و لما كانت مالية الشيء عند العقلاء باعتبار المنفعة به، إذا فنفس
~~المنفعة أحق بأن تكون ms0197 مالا، و أن تقدر لها قيمة.

# و كذلك الحقوق مثل: حق الشرب و الاستقاء، و حق المرور، بل و حق

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة كلمة: (كان) بعد كلمة: (منقولا) في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1:

# 70، درر الحكام 1: 100.

# لاحظ حاشية رد المحتار 4: 501.

# (2) تقدم ذلك في ص 115.

# 317 PageV01P000 الخيار، و حق الشفعة، كل هذه الأمور أموال؛ لأنها-بنظر
~~العرف-ذات منفعة يبذل بإزائها المال.

# فإن شئت فقل: إن الأموال هي: الأعيان، و المنافع، و الحقوق. و أما
~~المالية فهي 1 : اعتبار عقلائي في الأعيان الخارجية و منافعها، و ناشئ من
~~الحاجة إليها و اختلاف الرغبات فيها.

# ثم جعلوا لتلك الأشياء المقومة للمعايش و التي تختلف الرغبات فيها معيارا
~~يكون ميزانا، فاختاروا للتبادل النقدين، و صيروهما المقياس العام.

# ثم توسعوا في ذلك، فجعلوا الورق و ما أشبهها من نحاس و غيره بدلا عنها و
~~مرتكزا عليها.

# فالمال-كما ذكرنا-اعتبار محض، و لكن تارة يكون بالجعل المحض، و أخرى
~~يتكون من جهة المنفعة و الحاجة و غزارة الآثار و الخواص.

# و على كل، فلا دخل للميل و عدمه في مالية الشيء و عدمها، كما لا دخل
~~أيضا للادخار و عدمه فيها.

# فالفرس مال و إن كنت لا تميل إليها، و الوردة ليست مالا و إن كان كل أحد
~~يميل إليها، و هكذا.

# نعم، الغالب أن المال تميل إليه النفوس، و لكن ليس هو ملاك المالية، و لا
~~دخل له في حقيقتها أصلا و إن كان يلازمها في الغالب.

# و إنما تدور المالية مدار اعتبار العقلاء الناشئ من الحاجة و المنفعة
~~المعتد بها، لا المنافع التافهة كالحشرات و القاذورات و نحوها و إن كان
~~ينتفع بها في

# ____________

# (1) في المطبوع: (فهو) ، و الأنسب ما أثبتناه.

# 318 PageV01P000 التسميد و نحوه، فتدبر و اغتنمه.

# (مادة: 127) المتقوم يستعمل في معنيين: الأول: ما يباح الانتفاع به، و
~~الثاني: المال المحرز.

# فالسمك في البحر غير متقوم، و إذا اصطيد صار متقوما بالإحراز 1 .

# هذان المعنيان غير متقابلين و لا متعادلين، و هذا نظير أن ms0198 تقول: الإنسان
~~إما كاتب أو أبيض، مع أن الأبيض يكون كاتبا، و الكاتب يكون أبيض، و ما يباح
~~الانتفاع به قد يكون محرزا، و المحرز قد ينتفع به.

# و تحرير هذه المادة على الصناعة العلمية: أن المال الذي عرفت حقيقته، و
~~هو المال المتقوم-أي: الذي يكون له في حد ذاته قيمة-تارة تكون ماليته
~~فعلية، و أخرى تقديرية.

# فالأول: كالأعيان التي في قبضة الإنسان المحرزة عنده.

# و الثاني: كالأموال التي لم يحصل الاستيلاء عليها، و لم تحرز في سلطة
~~أحد، مثل: السمك في البحر، و المعادن في الأرض، و الطيور في الهواء.

# فإذا صيدت الطيور أو استخرج المعدن صارت ماليتها فعلية، و إلا فهي أموال
~~حقيقية، و لكنها تقديرية.

# و معنى كونها مالا حقيقة له: أن ملاك المالية قائم فيها، و هو الحاجة

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة لفظة: (بمعنى) بعد كلمة: (الثاني) في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 70، درر الحكام 1: 101.

# قارن: المبسوط للسرخسي 13: 25، تبيين الحقائق 5: 234 و 235، حاشية رد
~~المحتار 4:

# 501، منحة الخالق 5: 257.

# 319 PageV01P000 و عظيم المنفعة، و حيث إنها لم تقع بعد في اليد فليست
~~بمال فعلا.

# ثم الأموال الفعلية إن كانت بحيث يباح الانتفاع بها المنفعة المهمة منها-
~~كالأكل في اللحوم و الشرب في المائعات و اللبس في الجلود-فهي ذات مالية
~~فعلية شرعية، و إن كانت لا يباح منها عند الشارع المنفعة المهمة المقصودة
~~منها، و لكن يستبيحها من لا يلزم بالشرع أو من يتدين بشرع يبيحها، كالخمرة
~~و لحم الخنزير، و ربما يبذل الكثير من البشر المال الغزير بإزائها، فهي ذات
~~مالية فعلية، و لكنها غير شرعية.

# فهي أموال غير مشروعة لا يصح بيعها و شراؤها و أي معاملة عليها؛ لأن
~~المالك الحقيقي أسقط ماليتها، و لا تصح المعاوضات عنده إلا على الأموال.

# فالشاة المذكاة مال فعلي حقيقة شرعا و عرفا بخلاف الميتة؛ فإن الشارع لما
~~حرم أكلها-و هي المنفعة المقصودة من مثلها-سقطت عن المالية و إن كان فيها-
~~كما في الخمرة-منافع كثيرة، و لكن حرمة شرب هذا و حرمة أكل تلك ms0199 في الشريعة
~~الإسلامية المقدسة أسقطها و إن كانت ماليتها محفوظة عند من لا يتدين بهذه
~~الشريعة أو النازغين 1 فيها و الكاذبين في الانتساب إليها.

# هكذا يجب أن تحرر المسائل، و لله المنة.

# (مادة: 128) و (مادة: 129) 2 .

# ____________

# (1) نزغ الشيطان بين القوم، أي: أفسد. (المصباح المنير 600) .

# (2) نص (مادة: 128) : (المنقول: هو الشيء الذي يمكن نقله من محل إلى
~~آخر، و يشمل النقود و العروض و الحيوانات و المكيلات و الموزونات) كما في:
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 70، درر الحكام 1: 101.

# نص (مادة: 129) : (غير المنقول: ما لا يمكن نقله من محل إلى آخر كالدور و
~~الأراضي-

# 320 PageV01P000 هاتان المادتان غنيتان عن البيان، و كل أحد يعرف المال
~~المنقول و غير المنقول، فلا حاجة إلى تعريفهما.

# أما الأشجار و الغروس فهي من غير المنقول، بخلاف الثمار و الزروع.

# على أن الثمرة بين المنقول و غير في الفقه نادرة.

# (مادة: 130) النقود: جمع نقد، و هو عبارة عن الذهب و الفضة 1 .

# لا يخفى ما فيه من التسامح، فإن النقود هي المسكوكات من الذهب و الفضة،
~~لا مطلق الذهب و الفضة. أما غير المسكوك منها أو المسكوك من غيرهما فهو من
~~العروض.

# و النقود يعتبر في صحة التعامل بها أمران: سكة السلطان، و الوزن المخصوص.

# و يجري عليها حكم المعدود من جهة، و حكم الموزون من جهة أخرى، فلا يصح
~~فيها الربا كما يصح في المعدودات و إن كانت تعد من المعدود، و لكن الوزن
~~الخاص ملحوظ فيه، و سكته-في الغالب-دليل على مقدار وزنه، فتغني عن اعتباره.

# أما المسكوكات النحاسية و أمثالها من غير الذهب و الفضة، فالأقوى أنها

# ____________

# ق-مما يسمى بالعقار) كما في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 70، درر
~~الحكام 1: 101.

# لاحظ: مغني المحتاج 2: 71، الفتاوى الهندية 3: 33 و 37.

# (1) وردت المادة بزيادة: (سواء كانا مسكوكين أو غير مسكوكين) في: شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 70، درر الحكام 1: 101.

# قارن: تبيين الحقائق 4: 135، حاشية رد المحتار 4: 561، رسالة تنبيه
~~الرقود (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 56.

# 321 PageV01P000 من المعدودات فقط، و الوزن غير ملحوظ فيها أصلا و ms0200 إن كان
~~الأحوط اجتناب الربا فيها، فلا يجوز بيعها بالتفاضل.

# أما الورق و الأنواط القائمة مقام النقدين، فالأقوى-عندنا-أنها تعتبر
~~نقودا، فيحرم فيها التفاضل، و تجب فيها الزكاة، و يعتبر في بيعها التقابض
~~في المجلس، و كل ما يجري على النقدين يجري عليها.

# (مادة: 131) العروض: جمع عرض (بالتحريك) و هي: ما عدا النقود و الحيوانات
~~و المكيلات و الموزونات، كالمتاع و القماش 1 .

# الظاهر أن ما عدا النقدين و الأراضي داخل في العروض سيما الأطعمة و
~~الفواكه و الأفرشة و سائر الأدوات التي يحتاج إليها في مرافق الحياة.

# (مادة: 132) المقدرات: ما تتعين مقاديرها بالكيل أو الوزن أو العدد أو
~~الذراع... الخ 2 .

# المقدرات هي: ذوات الكم من الجسم التعليمي 3 المشتمل على الأبعاد
~~الثلاثة، و ذوات الكم إن كان متصلا، فإما أن يكون المطلوب منه معرفة ثقله،
~~فيعتبر بالوزن، و الكيل طريق إليه، أو المطلوب معرفة امتداده و طوله و
~~عرضه، فيعتبر مساحته بالذراع، و إن كان الكم منفصلا فبالعدد.

# ____________

# (1) راجع البهجة في شرح التحفة 2: 21.

# (2) قارن: كشاف القناع 3: 163، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 161،
~~الشرح الصغير للدردير 3: 34.

# (3) الجسم التعليمي: هو الذي يقبل الانقسام طولا و عرضا و عمقا، و نهايته
~~السطح، و هو نهاية الجسم الطبيعي. و يسمى جسما تعليميا؛ إذ يبحث عنه في
~~العلوم التعليمية، أي: الرياضية الباحثة عن أحوال الكم المتصل و المنفصل...
~~(التعريفات للجرجاني 56) .

# 322 PageV01P000 فمقادير الأجسام تعرف بالكيل، أو الوزن، أو العدد، أو
~~الذراع. و لكن الكيل يرجع إلى الوزن، و الذراع يرجع إلى العدد. فأصول
~~المقاييس اثنان.

# نعم، هنا قسم آخر لم تذكره (المجلة) يغني عن الوزن و العدد و غيرهما في
~~غير المعدود و المكيل و الموزون، و هي المشاهدة، كما في الأحطاب و الزروع
~~جزة و جزتين و قطفة و قطفتين، بل و كثير من الأفرشة و الألبسة كالعباء و
~~القباء و الثياب المخيطة و الكتب و الأواني الزجاجية و غيرها و كثير من
~~الآلات و الأدوات. فكان يلزم ذكرها، و لعلها أكثر من ms0201 المكيل و الموزون و
~~المعدود.

# 323 PageV01P000 تحرير و تحوير

# يظهر أن أصحاب (المجلة) ألفوها متأثرين بظروفهم الخاصة و المحيط الذي
~~كانوا فيه الذي كان أكثر أهاليه ممن لا يعرفون إلا ذروا من العربية، و لا
~~يعرفون ذلك أيضا إلا تلقينا و تحقينا.

# و قد اضطرتهم تلك الظروف أن يذكروا في (المجلة) كثيرا من المواد التي
~~يجدها العربي الأصيل-بل و الدخيل-من الفضول و التوافه و من قبيل توضيح
~~الواضحات 1 مثل:

# (مادة: 133) المكيل: ما يكال.

# (مادة: 134) الموزون: ما يوزن.

# (مادة: 135) المعدود: ما يعد.

# (مادة: 136) المذروع: ما يقاس بالذراع.

# و هكذا إلى أن تصل المهزلة إلى:

# (مادة: 160) البائع هو: من يبيع.

# (مادة: 161) المشتري هو: من يشتري.

# (مادة: 162) المتبايعان هما: البائع و المشتري.

# ____________

# (1) و نحن نلتزم بما أفاده الشيخ كاشف الغطاء رحمه الله و لا نعلق على
~~المواد الآتية، فلا داعي لتوضيح الواضحات.

# 324 PageV01P000 فهل يليق بالكتب العلمية-سيما التي تدرس في المدارس
~~العالية-أن تشتمل على مثل هذه السفاسف 1 التي هي اليوم من قبيل ما يقال:
~~السماء فوقنا!و التي لا يترتب على نشرها أي فائدة؟!

# (و فسر الماء-بعد الجهد-بالماء) 2 !

# و إذا كان لأصحاب (المجلة) عذر من جهة ظروفهم، فأي عذر لمن يعنيهم الأمر
~~اليوم في إبقاء هذه المواد على ما هي عليه مما لا يتناسب مع عصرنا و
~~محيطنا؟!

# و ما العذر في ترك هذا الكتاب-على علاته-من دون تحرير أو تحوير؟!

# ____________

# (1) السفساف: الرديء من كل شيء، و الأمر الحقير، و كل عمل دون الإحكام.
~~(لسان العرب 6: 284) .

# (2) هذا شطر بيت لابن الوردي على الظاهر-كما في كشكول البهائي 2: 65-حيث
~~يقول:

# و شاعر أوقد الطبع الذكاء له # فكاد يحرقه من فرط إذكاء

# أقام يجهد أياما قريحته # و شبه الماء بعد الجهد بالماء

# و ذلك عند ما قال بعضهم ظرافة:

# كأننا و الماء حولنا # قوم جلوس حولهم ماء!

# أما ابن الوردي فهو: زين الدين عمر بن مظفر بن عمر بن محمد بن أبي
~~الفوارس المعري الشافعي، أحد فضلاء عصره و فقهائه و أدبائه. تفقه ms0202 على قاضي
~~القضاة شرف الدين البارزي، و تفنن في العلوم، و أجاد في المنثور و المنظوم.
~~ولي قضاء حلب و منبج، ثم أعرض عن ذلك. من مصنفاته: البهجة الوردية في نظم
~~الحاوي، و شرح ألفية ابن مالك، و المسائل المذهبة في المسالك الملقبة، و
~~أبكار الأفكار، و تتمة تاريخ صاحب حماة، و أرجوزة في تعبير المنامات، و
~~غيرها. توفي مصابا بالطاعون في حلب سنة 749 ه.

# (فوات الوفيات 3: 157-160، طبقات السبكي 10: 373-377، شذرات الذهب 6:

# 161-162، البدر الطالع 1: 514-515) .



# 325 PageV01P000 و ما دفعنا إلى النهوض بهذه الأعباء إلا خدمة العلم، و
~~تسهيل السبيل إلى الأسس الرصينة لنشأتنا الحديثة و نشئنا الناهض، و تمرينهم
~~على طلب الحقائق الجوهرية، و عدم الجمود على تسطير المواد و الصناعة
~~اللفظية.

# و الرصانة و المتانة هي الهدف الأسمى في كل شيء سيما في العلوم و
~~القضايا الحقوقية.

# و بالله المستعان، و هو حسبنا و نعم الوكيل.

# و أكثر المواد المسطورة هنا-أعني: في ذيل هذه المقدمة-من ذلك الأسلوب
~~الواهي، و اللازم أن نقتصر على المهم النافع منه، مثل:

# (مادة: 145) المثلي: ما يوجد مثله في السوق بدون تفاوت يعتد به 1 .

# اختلف فقهاؤنا في تعريف المثلي و ما يقابله و هو القيمي.

# و ليس المراد التعريف و الحد الحقيقي طبعا، بل القصد إعطاء الضابطة
~~للتمييز بينه و بين القيمي حتى يستراح إليه عند الشك في موارد الضمانات؛
~~حيث إن المثلي يضمن بالمثل، و القيمي يضمن بالقيمة، فلا بد من ضابطة يتميز
~~بها المثلي من القيمي.

# و قد اختلفت كلمات فقهائنا في تعريف المثلي.

# و عرفه المشهور: بأنه ما تتساوى أجزاؤه من حيث القيمة 2 .

# ____________

# (1) راجع: بدائع الصنائع 6: 598، مجمع الأنهر 2: 456، شرح منتهى الإرادات
~~2: 418 و 419.

# (2) نسب الحكم للمشهور: الفاضل المقداد في التنقيح الرائع 4: 69، و
~~الشهيد الثاني في-

# 326 PageV01P000 يعني: إذا كانت (حقة الحنطة) قيمتها درهم، فربعها ربع
~~درهم، و هكذا، بخلاف القيمي، فإن الحيوان الذي تكون قيمة مجموعه ألفا قد لا
~~تكون قيمة نصفه مائتين، و الجوهر الذي وزنه ms0203 مثقال قد تكون قيمته ألفين، و
~~لكن ربعه قد لا يبلغ قيمته مائة.

# و بالجملة: كل ما يكون لهيئته الاجتماعية مدخلية في ثمنه فهو مثلي، و إلا
~~فهو قيمي.

# ثم أطالوا النقوض على هذا التعريف، و طال النقض و الإبرام 1 .

# و عرفوه بتعاريف أخرى تحريا للأقرب إلى الحقيقة، مثل: قولهم: المثلي:

# ما تماثلت أجزاؤه، و تقاربت صفاته 2 .

# و عرفه آخر: بما تساوت أجزاؤه في الحقيقة النوعية 3 .

# يعني: أن اسم الحقيقة النوعية كما يصدق على مقدار مجموع منه، كذلك

# ____________

# ق-المسالك 12: 182.

# و انظر: المبسوط 3: 59، الغنية 2: 278، السرائر 2: 480، الشرائع 4: 765،
~~كشف الرموز 2: 382، قواعد الأحكام 2: 226، المقتصر 342، المهذب البارع 4:
~~251.

# (1) لاحظ: مجمع الفائدة 10: 522، مفتاح الكرامة 14: 79، العناوين 2:
~~522-524، الجواهر 37: 89-94، المكاسب 3: 211-213.

# (2) هذا قول العلامة في التحرير 2: 139، كما حكاه عنه العاملي في مفتاح
~~الكرامة 14: 80.

# و وصف بأنه أقرب التعريفات إلى السلامة في: المسالك 12: 183، و كفاية
~~الأحكام 257.

# و اختاره الشهيد الأول في الدروس 3: 113، كما حكي عنه في: المسالك 12:
~~183، و العناوين 2: 524.

# (3) هذا تعريف الشهيد الأول في غاية المراد 2: 398، كما حكاه عنه السيد
~~العاملي في مفتاح الكرامة 14: 80.

# و نسب للمشهور في كفاية الأحكام 257.

# 327 PageV01P000 يصدق على كل واحد من أبعاضه حتى القبضة، بل الحبة و
~~الحبتان منها.

# و لا بأس بهذا التعريف و إن كان ينتقض بكثير من القيميات كالجوهر، فإن
~~اسم النوع الصادق على مجموعه يصدق على أبعاضه 1 .

# و قد اتفقوا على أن الجواهر-بجميع أنواعها-قيمية 2 ، كما اتفقوا على أن
~~المسكوكات بل مطلق الذهب و الفضة مثلية 3 .

# و التحقيق عندنا في المقام: أن هذا البحث-أعني: تعريف المثلي و القيمي-
~~ينبغي أن يكون ساقطا من أصله؛ إذ لم يرد في دليل من كتاب أو سنة هذان
~~اللفظان حتى يلزمنا البحث عن معناهما و طلب المائز بينهما.

# و أدلة الضمان-كقاعدة اليد و غيرها-لم تتعرض لبيان ما به الضمان، و إنما
~~مفادها أن المال في عهدة واضع اليد أو المتلف أو الغار أو غير ذلك. و قد
~~أوضحنا 4 أن معنى الضمان هو: العهدة عقلا و عرفا، بل و ms0204 لغة و شرعا، و
~~مقتضاه وجوب رد العين إذا كانت موجودة، و رد الأقرب فالأقرب إليها إذا كانت
~~تالفة.

# و حيث إن الأقرب إلى العين-بعد تلفها-هو المثل مطلقا سواء كان مثليا -على
~~مصطلحهم-أو قيميا، بل ندور مدار صدق كونه مثله عند العرف، فإن تمكن من غير
~~عسر و حرج من تحصيل مثله وجب ليدفعه إلى المضمون له سواء كان تحصيله من
~~الأسواق أو من البيوت أو غير ذلك، و سواء أمكن

# ____________

# (1) و عرف المثلي: بما يقدر بالكيل و الوزن. و نسب المحقق الكركي هذا
~~القول إلى الشافعي و أبي حنيفة و أحمد في جامع المقاصد 6: 244.

# (2) الجواهر 37: 333.

# (3) قال الشيخ محمد حسن النجفي-في معرض كلامه عن هذه المسألة-: (كما صرح
~~به غير واحد، بل في المسالك نسبته إلى المشهور) . (الجواهر 37: 107) .

# (4) في ص 222.

# 328 PageV01P000 بثمن المثل أو أقل أو أكثر إذا لم يبلغ الإجحاف، فيلحق
~~بالمتعذر، و إذا تعذر المثل أو تعسر رجع إلى القيمة.

# إما قيمة يوم القبض 1 أو يوم التلف 2 أو يوم الدفع 3 أو أعلى القيم فيما
~~بينها 4 على الخلاف الذي مرت الإشارة إليه 5 .

# و الفرق-كالصبح-واضح بين هذه الطريقة و طريقة المشهور، فإنهم-بعد أن
~~قسموا الأشياء إلى مثلية و قيمية-أوجبوا ضمان المثل بمثله و القيمي بقيمته
~~6 فلا حق للضامن بدفع المثلي عن القيمي مع التمكن، كما لا حق له بدفع
~~القيمة عن المثل في المثلي عن القيمي مع تيسره، إلا مع التراضي الذي هو
~~كمعاملة جديدة.

# أما على اختيارنا فالواجب عليه تحصيل المثل و دفعه مهما كان الشيء، و لا
~~يهمنا كونه مثليا أو قيميا، فإن تعذر أو تعسر لزمه دفع القيمة.

# ____________

# (1) اختاره الشيخ الطوسي في المبسوط 3: 60، و ذكره العلامة الحلي بلفظ:
~~(قيل) في المختلف 6: 81.

# (2) هذا القول مذهب القاضي ابن البراج في المهذب و العلامة الحلي في
~~المختلف، و نسبه الشهيد الأول في الدروس إلى الأكثر.

# لاحظ: المهذب 1: 436-437، المختلف 6: 81، الدروس 3: 113.

# (3) اختاره الشيخ الطوسي في المبسوط 3: 72، كما في جامع المقاصد 6: 246.

# و نسب للمشهور ms0205 في المكاسب 3: 227. و ادعى النجفي عدم الخلاف فيه في
~~الجواهر 37:

# 95.

# (4) انظر: الخلاف 3: 403، المبسوط 3: 72 و 103، السرائر 2: 481، الوسيلة
~~276.

# و وصفه المحقق الحلي بأنه حسن في الشرائع 4: 765.

# (5) لم تمر الإشارة إلى الخلاف في ذلك على الظاهر، فلاحظ.

# (6) ادعي عدم الخلاف و حكي الاتفاق عليه في: الجواهر 37: 85 و 100،
~~المكاسب 3: 209 و 240.

# 329 PageV01P000 أما تعريف (المجلة) فيمكن تطبيقه على ما ارتأيناه، سوى
~~أن التقييد بوجوده في السوق مستدرك.

# و لو عبروا عنه: بما يمكن تحصيل مماثله بدون تفاوت يعتد به و بدون مشقة و
~~إجحاف، و القيمي: ما يتعذر تحصيل مثله أو يتعسر إلا بإجحاف، لكان أقرب إلى
~~الصواب.

# و يؤيد ما اخترناه-من أن الأصل في الضمان هو المثل-قوله تعالى:

# فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى 1 ، [و قوله تعالى]:

# و جزاء سيئة سيئة مثلها 2 .

# أما القيمة فهي بدل قهري تقضي به الضرورة و الأحوال الاستثنائية، فتدبره.

# (مادة: 152) الثمن: ما يكون بدلا للمبيع، و يتعلق بالذمة 3 .

# (مادة: 153) الثمن المسمى هو: الذي يسميه و يعينه المتعاقدان وقت البيع
~~بالتراضي سواء كان مطابقا لقيمته الحقيقية أو ناقصا عنها أو زائدا 4 .

# ____________

# (1) سورة البقرة 2: 194.

# (2) سورة الشورى 42: 40.

# (3) قارن: مغني المحتاج 2: 2، البحر الرائق 5: 277، كشاف القناع 3: 146،
~~حاشية رد المحتار 4: 531 و 575.

# (4) وردت المادة بزيادة كلمة: (الثمن) بعد كلمة: (هو) ، و وردت كلمة:
~~(العاقدان) بدل كلمة: (المتعاقدان) مع زيادة كلمة: (عليها) بعد كلمة:
~~(زائدا) في شرح المجلة لسليم-

# 330 PageV01P000 هاتان المادتان مادة واحدة؛ لأن الذي يكون بدلا للمبيع
~~هو المسمى الذي قد يساوي القيمة السوقية، و قد ينقص، و قد يزيد.

# ثم إن المسمى الذي يكون بدلا للمبيع قد يتعلق بالذمة و قد يكون عينا
~~شخصية، فقصره على الأول مما لا وجه له على الظاهر.

# و تحرير القضية: أن البيع-مضافا إلى ما تقدم له من الأقسام-ينقسم أيضا
~~-باعتبار كلية العوضين أو جزئيتهما-إلى أربعة أقسام:

# لأنهما إما أن يكونا معا عينين شخصيتين، فالبيع شخصي.

# أو يكونا معا كليين، فالبيع كلي.

# أو يكون المبيع شخصيا، و الثمن كلي ms0206 في الذمة، و لعله الغالب.

# أو يكون بالعكس، كما هو في السلم بالنسبة إلى المبيع، فإنه كلي أبدا.

# أما الثمن فيصح أن يكون جزئيا و كليا.

# و تختلف هذه الأقسام في الأحكام سيما من حيث التلف قبل القبض ثمنا أو
~~مثمنا، كما سيأتي كل واحد في محله 1 .

# (مادة: 154) القيمة هي: الثمن الحقيقي للشيء 2 .

# لعله غير خفي على النبيه أن ليس لشيء من الأعيان المتقومة-أعني:

# ____________

# ق-اللبناني 1: 73.

# و راجع: الفتاوى الهندية 3: 14، منحة الخالق 5: 296.

# (1) سيأتي في ص 382 و 387 و 395 و 436-437 و 443.

# (2) وردت المادة بزيادة عبارة: (و كذلك ثمن المثل) في درر الحكام 1: 108.

# و لاحظ حاشية رد المحتار 4: 505 و 575.

# 331 PageV01P000 الماليات-قيمة حقيقية، بل تختلف قيم الأعيان باختلاف
~~المكان، و الأزمان، و القلة، و الكثرة، و الرغبات المنبعثة عن الحاجة
~~أحيانا، و عن التوسع و الترفه في الأكثر.

# فرب سلعة في بلد لها قيمة، و في بلد آخر يجاوره 1 أكثر منها أو أقل، بل و
~~في بلد واحد قد تختلف قيمة الشيء الواحد باختلاف الأيام و الفصول.

# و هذا يكشف عن كون الأشياء ليس لها قيمة حقيقية، بل ليس حقيقة القيمة إلا
~~أمر اعتباري يختلف باختلاف الظروف التي ينشأ منها الاعتبار.

# فقول (المجلة) : إن القيمة هي: الثمن الحقيقي، ناشئ من عدم إمعان النظر.

# و الظاهر أنهم يريدون أن الثمن الحقيقي في مقابل الثمن المسمى، و هي قيمة
~~الشيء في حد ذاته.

# و لو عبروا: بأن ثمن الشيء بذاته هو قيمته السوقية-أي: لا ثمنه المسمى-
~~لكان أقرب إلى الصواب.

# (مادة: 155) المثمن هو: الشيء الذي يباع بالثمن 2 .

# هذا أيضا-مضافا إلى كونه من الواضحات-لا تترتب عليه أي فائدة.

# ____________

# (1) في المطبوع: (تجاورها) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# (2) وردت المادة بنفس الصيغة في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 73.

# و وردت بنفس الصيغة كذلك دون كلمة: (هو) في درر الحكام 1: 109.

# و قارن: شرح فتح القدير 6: 221، مغني المحتاج 2: 70، الفتاوى الهندية 3:
~~13، حاشية رد المحتار 4: 531، البهجة في شرح التحفة 2: 2.

# 332 PageV01P000 (مادة: 158) الدين: ما يثبت في الذمة، ms0207 كمقدار من الدراهم
~~في ذمة الرجل، و مقدار منها ليس بحاضر، و المقدار المعين من الدراهم، أو من
~~صبرة الحنطة الحاضرتين قبل الإفراز، فكلها من قبيل الدين 1 .

# و هذا أيضا من الخلط الغريب، فإن الدين لغة 2 و شرعا و عرفا ليس إلا
~~الكلي الذي يتعلق بالذمة في مقابل العين التي يتحقق في الخارج وجودها
~~الشخصي، فالدين هو الكلي، و المعين هو الشخص. و هذا مما لا يختلف فيه
~~اثنان.

# نعم، الكلي المطلق لا يقيد الإطلاق.

# و بعبارة أصح: مطلق الكلي قسمان:

# قسم منه في الذمة، و هو الدين. و أسباب تعلقه بالذمة كثيرة، و أحد أفراده
~~عقد القرض، لا القرض.

# و قسم منه في الخارج، و هو الذي يسميه فقهاؤنا: الكلي في المعين 3 ، مثل:
~~صاع من صبرة معينة، و شاة من قطيع معين. فإنه-أي: الصاع أو الشاة -كلي،
~~لأنه صادق على كثيرين، و هي كل صاع من الصبرة، و جزئي؛ لأنه في

# ____________

# (1) وردت المادة مع كلمة: (رجل) بدل: (الرجل) في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 73، درر الحكام 1: 111.

# و راجع: شرح فتح القدير 6: 206، الفروق للقرافي 2: 134، شرح العناية
~~للبابرتي 6: 206.

# (2) لاحظ: لسان العرب 4: 459، المصباح المنير 205.

# (3) انظر: الخلاف 3: 162 و 163، المبسوط 2: 152-153، الإيضاح 1: 430،
~~جامع المقاصد 4: 103 و 105، الروضة 3: 267-268، الرياض 8: 238-239، المكاسب
~~4:

# 253-256.

# 333 PageV01P000 الخارج، لا في الذمة، و هو مردد في معين، و هي الصبرة أو
~~القطيع.

# و على كل حال، فلا علاقة له بالدين أصلا.

# و يظهر الفرق بينه و بين الصاع المشاع بالإشاعة الكسرية في أمور لا مجال
~~لها هنا، و ربما تأتي الإشارة إليها في موضع آخر إن شاء الله.

# و ما بقي من المواد المذكورة هنا-أي: في المقدمة-كلها واضح، و الجدير أن
~~نشرع-بعد الفراغ من مواد المقدمة-في مقاصد الكتاب و أبوابه.

# 335 PageV01P000

### || الباب الأول في بيان المسائل المتعلقة بعقد
~~البيع

# و فيه خمسة فصول

# 337 PageV01P000 الفصل الأول فيما يتعلق بركن البيع

# (مادة: 167) البيع ينعقد بإيجاب و قبول 1 .

# العناصر التي يتركب البيع منها ستة: البائع، المشتري، ms0208 المبيع، الثمن،
~~الإيجاب، القبول.

# و الأركان منها أربعة: الثمن، و المثمن، و الإيجاب، و القبول.

# و لكل واحد من تلك العناصر شروط، أهمها-بعد الشروط العامة- القصد، و
~~معلومية العوضين بوجه يرفع الجهالة الموجبة للغرر.

# و هذان الأمران شروط ركنية، و سيأتي ذكر باقي الشروط في الأمور
~~المتعاقبة.

# و قد ظهر من طي المباحث الغابرة أن حقيقة البيع-سواء جعلناه تبديلا أو
~~مبادلة أو تمليكا أو تملكا و نقلا أو انتقالا-هي من مقولة المعاني
~~الإنشائية، لا يكفي في تحققها قرارها الذهني و وجودها التصوري، بل لا بد
~~لها من مظهر خارجي تظهر فيه و تتحقق به.

# ____________

# (1) راجع: الاختيار 2: 4، شرح فتح القدير 5: 456، مواهب الجليل 4: 228،
~~كشاف القناع 3: 147.

# 338 PageV01P000 و الذي يتحقق به إنشاء البيع إما قول أو فعل.

# فالإنشاء القولي هو: العقد الذي يتحقق بالإيجاب و القبول.

# و الإنشاء الفعلي هو: المعاطاة التي سيأتي بحثها 1 .

# فكان الجدير بالمجلة أن تقول: إن البيع العقدي هو: الذي ينعقد بالإيجاب و
~~القبول، لا مطلق البيع.

# (مادة: 168) الإيجاب و القبول في البيع عبارة عن: كل لفظين مستعملين
~~لإنشاء البيع في عرف البلد 2 .

# المراد بهذه المادة بيان أن البيع لا يشترط فيه صيغة خاصة، بل يتحقق بكل
~~لفظين يستعملان فيه حسب العرف الخاص أعم من كون الاستعمال على نحو الحقيقة
~~أو المجاز، بل يعم إطلاق الاستعمال حتى الغلط في العربية إذا جرى عليه عرف
~~البلد.

# و أخرج بقوله: (لفظين) الإشارة و نحوها.

# و هذا من البحوث المهمة في باب البيع، بل مطلق العقود، و تحريره يستدعي
~~النظر في جهات:

# ____________

# (1) سيأتي في ص 356.

# (2) وردت المادة بزيادة كلمة: (و القوم) بعد: (البلد) في درر الحكام 1:
~~117.

# و أما في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 76) ، فوردت هكذا: (الإيجاب و
~~القبول في البيع:

# هما كل لفظين مستعملين لإنشاء البيع في عرف البلدة) .

# قارن: شرح فتح القدير 5: 456-457، مواهب الجليل 4: 228-229، كشاف القناع
~~3:

# 148-149.

# 339 PageV01P000 [الجهة]الأولى: أن البيع بل عامة العقود هل يتوقف صدق
~~العقد عليها على إنشائها بألفاظ، أو تتحقق عقديتها بإنشائها ms0209 و لو بالفعل
~~كالتعاطي أو الإشارة أو الكتابة أو غير ذلك؟

# و قد اختلف الفقهاء في ذلك. و الذين ذهبوا إلى أن المعاطاة لا تفيد
~~التمليك 1 بنوا ذلك على اعتبار اللفظ في العقود، و لخلو التعاطي عنه لا
~~تكون المعاطاة عقدا، فلا يكون مفادها التمليك، بل الإباحة و الإذن.

# و الظاهر اتفاقهم على أن إشارة القادر على اللفظ لا تكون عقدا، كما أن
~~كتابته كذلك 2 .

# كما اتفقوا على أن إشارة العاجز كالأخرس، و كتابته تكون عقدا بنظر العرف
~~3 مع العجز عن التوكيل أو مطلقا 4 كما هو الأقوى؛ لأن إشارته -عندهم-تقوم
~~مقام لفظه، و لذا قدمها الأكثر على الكتابة 5 لأنها ليست ألفاظا، و لا تقوم
~~مقام اللفظ.

# ____________

# (1) نسب ذلك للمشهور في العناوين 2: 117، و نسب للمعروف بين العلماء في
~~المكاسب 3:

# 24.

# (2) نقل السيد المراغي الإجماع عليه في العناوين 2: 132، و كذلك الشيخ
~~الأنصاري في المكاسب 3: 117 و 118.

# و لاحظ مفتاح الكرامة 8: 285-286.

# (3) نقل السيد المراغي الإجماع عليه في العناوين 2: 132 و 134، و كذلك
~~الشيخ الأنصاري في المكاسب 3: 117 و 118.

# (4) كما هو رأي العاملي و الأنصاري في: مفتاح الكرامة 8: 286، و المكاسب
~~3: 117.

# (5) نسب لبعضهم في المكاسب 3: 118. بينما ذهب ابن إدريس الحلي إلى تقديم
~~الكتابة على الإشارة في السرائر 2: 678.



# 340 PageV01P000 نعم، هي تحكي عن الألفاظ، و الألفاظ تحكي عن المعاني.

# و أما كفاية الفعل-كالتعاطي-عن القول، فسيأتي تحقيقه إن شاء الله 1 .

# فلو قلنا: بعدم صدق العقد على الفعل و نحوه من غير الألفاظ، و عدم تأثير
~~غير ما دلت السيرة على تأثيره، و شككنا في اعتبار شيء في التأثير، فالمرجع
~~طبعا إلى أصالة عدم التأثير، و لا إطلاق يرجع إليه.

# بخلاف ما لو قلنا: بعدم اختصاص صدق العقد بالألفاظ، فإن المرجع -بحكم
~~الإطلاق-إلى أصالة الصحة الناشئة من أصالة عدم الاعتبار.

# [الجهة]الثانية: بناء على اعتبار الألفاظ في صدق طبيعة العقد، فهل يعتبر
~~فيها ألفاظ مخصوصة، أو يكفي كل ما دل على طبيعة العقد أو مما استعمل فيه
~~مجازا أو غلطا و لو ms0210 بالقرينة؟

# فكما تتحقق طبيعة البيع بإنشائه بالألفاظ الخاصة بالإيجاب مثل: بعت و
~~شريت، أو الخاصة بالقبول مثل: اشتريت و ابتعت و قبلت، كذلك تتحقق بالألفاظ
~~الدالة عليها 2 باللازم مثل: ملكت و نقلت و عاوضت و أمثالها.

# فإن حقيقة البيع هي المبادلة، و هي من لوازم تلك العناوين، بل بما هو
~~أوسع و أبعد، كاستعمال اللوازم العامة مثل: خذ هذا بكذا، أو: هو لك بكذا، و
~~ما أشبه ذلك.

# و يتمطى الجواز حتى يتناول استعمال صيغة عنوان عقد خاص في عقد

# ____________

# (1) سيأتي في ص 359-360.

# (2) في المطبوع: (عليه) ، و الأنسب ما أثبتناه.

# 341 PageV01P000 آخر.

# فيستعمل البيع في الإجارة، فتقول: بعتك منفعة الدار بكذا.

# و الإجارة بالبيع، فتقول: آجرتك الدابة ملكا بكذا.

# و البيع في الهبة، مثل: بعتك الكتاب بلا عوض.

# و بالعكس، مثل: وهبتك الثوب بعوض كذا.

# و يطرد هذا في سائر العقود، فإذا 1 كانت هناك مناسبة و علاقة كان مجازا،
~~و إلا كان غلطا.

# و لا منافاة عند المجوز بين غلطية اللفظ و صحة العقد؛ لأن المدار في
~~العقد عنده على تحقق الإنشاء باللفظ مهما كان.

# هذه تصفية تصوير الوجوه و الأقوال على الإجمال 2 .

# أما التحقيق عندنا فهو: أن عناوين العقود الخاصة-كالبيع و الإجارة و
~~الصلح و الهبة و نظائرها-لا تتحقق إلا بإنشائها بالألفاظ، و لا يلزم أن
~~تكون تلك الألفاظ مشتقة من نفس ألفاظ عناوينها، بل يكفي كل لفظ دل عليها في
~~نفس ذلك الاستعمال و لو بمعونة القرينة حالية أو مقالية.

# فالمدار على التفاهم بين المتعاملين، و أن يفهم كل منهما مراد الآخر حتى
~~يقع القبول مطابقا للإيجاب سواء كان استعمال تلك الألفاظ فيما قصداه صحيحا
~~أو غلطا، حقيقة أو مجازا، وافق عرف البلد أو خالفه؛ لأن العقد

# ____________

# (1) في المطبوع: (فما) ، و الأنسب ما أثبتناه.

# (2) لاحظ ما نقله السيد المراغي و الشيخ الأنصاري في: العناوين 2:
~~152-158، و المكاسب 3: 120-134.

# 342 PageV01P000 ليس إلا إنشاء المعنى بلفظ مفهم للمقصود بنفسه أو
~~بالقرينة.

# و لا نقول: ms0211 إن العقد منحصر بالإنشاء اللفظي، بل نقول: إن الإنشاء اللفظي
~~عقد قطعا، بل أظهر أنواع العقد. أما أنه يتحقق بالإنشاء الفعلي أم لا،
~~فسيأتي تحقيقه قريبا إن شاء الله 1 .

# و بالجملة: فلا نجد العرف يعتبر في حقيقة العقد أكثر من القصد إلى إيجاد
~~المعنى باللفظ، و لازم قصد إيجاده و تحقيقه التزامه به حتى في العقود
~~الجائزة، فإن العقد الجائز أيضا قد التزم الطرفان بمضمونه، و لكن مادام
~~العقد.

# و غاية الفرق بينه و بين اللازم أن ذاك له أن يحله متى شاء بخلاف الثاني.

# أما في ظرف عدم حله، فيجب الوفاء به، و تترتب آثاره عليه.

# و قد أشرنا-فيما سبق 2 -إلى أن وجوب الوفاء في الآية يمكن أن يعم كل عقد،
~~خرج بالدليل العقود الجائزة من حيث جواز حلها، و ما عدا ذلك فيجب العمل على
~~طبقها فيها و في سائر العقود.

# و هذا هو مدرك أصالة لزوم العقود، كما تقدم 3 .

# و القصارى: أن العقد يتحقق عرفا بإنشاء معناه لفظا مطلقا بشرط إفهام
~~القصد و المراد و لو بالقرينة، و لكن اللزوم الشرعي و وجوب الوفاء يمكن منع
~~شموله لكل عقد عرفي حتى ما أنشئ باللفظ غير الموضوع لذلك

# ____________

# (1) سيأتي في ص 359-360.

# (2) سبق في ص 216-217.

# (3) تقدم في ص 217.

# 343 PageV01P000 العنوان.

# و سره أن اللام في العقود التي في الآية 1 ظاهرة في العهد لا الجنس،
~~فيكون الحكم ثابتا للعقود المعهودة في العرف الشائعة فيما بينهم لا مطلق ما
~~يستعملونه.

# و من المعلوم أن الشائع المتداول من العقود عندهم هو ما كان إنشاؤه
~~بالألفاظ المنتزعة من عنوان ذلك العقد.

# فالمتداول من عقد البيع هو ما يشتق من هذا العنوان و أخواته مثل: بعت و
~~اشتريت و شريت و ابتعت و قبلت، لا مثل: ملكت (بالتشديد) و تملكت و نقلت و
~~عاوضت و أشباه ذلك.

# و هكذا عقد الإجارة، فإن المتعارف المتداول ما يشتق من عنوانه كآجرت، لا
~~من لوازمها و توابعها مثل: تمليك المنفعة ms0212 و نحوها.

# و هكذا الكلام في سائر العقود ذوات العناوين الخاصة، كالهبة و الصلح و
~~المزارعة و المساقاة.

# فكل عقد كان إنشاؤه بألفاظ منتزعة من عنوانه فهو لازم يجب الوفاء به، و
~~إلا فشمول الدليل له غير معلوم.

# و الأصل هنا عدم اللزوم عند الشك في شمول الدليل؛ لعدم إحراز العموم أو
~~الإطلاق، فإن مصب العموم ضيق كما عرفت.

# إذن فليس كل عقد عرفا يجب الوفاء به شرعا، بل هي تلك العقود الخاصة
~~بعناوينها المخصوصة.

# ____________

# (1) أي: قوله تعالى: أوفوا بالعقود. (سورة المائدة 5: 1) .

# 344 PageV01P000 و منه يستبين حال استعمال الكنايات القريبة أو البعيدة
~~مثل: بارك الله لك في صفقتك، أو: شايف 1 الخير، و نحو ذلك مما يستعمله
~~العرف بعد المساومة لإطلاق البيع و إظهار الموافقة، فإن قصد به القائل
~~إنشاء البيع-كما هو الغالب حيث يريدون به معنى بعتك-فهو عقد، و لكن لزومه
~~غير معلوم.

# على أن تحقق الإنشاء به محل نظر؛ فإن إنشاء اللازم ليس إنشاء للملزوم،
~~فإن الدعاء بالبركة و إن كان لازمه أن يكون له، و لكنه ليس إنشاء لجعله له،
~~فهو محتاج إلى عناية أخرى بأن ينسلخ عن معنى الدعاء، و يتمحض لنوع آخر من
~~الإنشاء، و إن لم يقصد النقل و التمليك فلا إشكال في عدم كفايته.

# هذا كله من حيث مواد الألفاظ التي تستعمل لإنشاء البيع و سائر العقود.

# أما من حيث الهيئات، فيتضح بالنظر في:

# الجهة الثالثة: و هي أن البيع و نحوه من العقود لما كان من المعاني
~~الإيجادية التي لا حقيقة لها في الخارج، إلا بنفس إنشائها و إيجادها، فإذا
~~أنشئت تحققت و وجدت، و حيث إن هيئة الماضي هي الصريحة في الدلالة على
~~الثبوت و تحقق الوقوع، و مفادها الصريح تحقق نسبة وقوع الفعل من الفاعل، و
~~لذا كان بذاته مجردا عن الزمان، و إنما يدل على الزمن باللازم عند الإطلاق،
~~و كثيرا ما يطلق على نسبة وقوع الفعل في المستقبل بغير عناية و تجوز، مثل:
~~إذا جاء نصر الله ms0213 2 و: أتى أمر الله و نظائرها 3 .

# ____________

# (1) كلمة دارجة بمعنى: ترى، و قد ذكرها ابن منظور في لسان العرب 7: 238.

# (2) سورة النصر 110: 1.

# (3) كقوله تعالى: فإذا جاء أمر الله قضي بالحق. (سورة غافر 40: 78) .

# 345 PageV01P000 فمدلول هذه الصيغة الخاصة مطابقة هو الثبوت و التحقق،
~~فإذا استعملت في العقود من بيع و نحوه دلت صراحة على تحقق وقوع معانيها و
~~ثبوتها، فكانت هي الهيئة الصريحة في إنشاء تلك المعاني المحتاجة إلى ما يدل
~~على تحقق وقوعها؛ إذ لا حقيقة لها إلا بإنشاء ثبوتها و تحققها.

# أما هيئة المضارع فمدلولها الصميم ليس إلا نسبة المبدأ إلى الذات، أي:

# الفعل إلى الفاعل، فهو كاسم الفاعل حقيقة، و لذا سمي بالمضارع، سوى أن
~~الفعل يدل على نسبة المبدأ إلى الذات و تلبسها به، و اسم الفاعل يدل على
~~تلبس الذات بالمبدأ و نسبتها له، فهو مترتب عليه، و متأخر رتبة عنه، فتقول:

# يضرب فهو ضارب، و هو أيضا مجرد عن الزمان، و يصلح للماضي كما في قولك: لم
~~يضرب، و يتمحض للاستقبال كما في: سوف يضرب، و يتردد بين الحال و الاستقبال
~~كما لو تجرد.

# و على أي[حال]، فحيث إن مدلولهما الصريح تلبس المبدأ بالذات أو تلبس
~~الذات بالمبدأ من دون نظر إلى زمان و لا إلى تحقق ذلك، لم يكن صريحا في
~~الثبوت و الوقوع. و ربما يكون كل منهما دالا عليه عند الإطلاق، و لكن
~~باللازم.

# و قد عرفت أن المعتبر في العقود الصراحة، و أن إنشاء أحد المتلازمين لا
~~يستلزم إنشاء الآخر، و أن عدم الانفكاك في المتلازمين إنما هو في الخارجيات
~~لا الإنشائيات.

# و القصارى: أن هيئة الماضي هي الصريحة في العقود و سيما البيع، و لذا

# 346 PageV01P000 اتفقوا قولا واحدا على تحقق العقد بها 1 و اختلفوا في
~~المضارع و اسم الفاعل 2 .

# و الحق: أنهما لا يصلحان لإنشاء المعاني العقدية بهما إلا مع القرينة،
~~فتقول: أنا بائع، تريد إنشاء البيع و تحقيقه بذلك مع القرينة الواضحة من
~~حال أو ms0214 مقال، فليس هو و لا مضارعه من صيغ العقود الصريحة كالماضي.

# و أما صيغة الأمر و الطلب-مثل: بعني أو زوجني و نحوها-فهي أبعد من

# ____________

# (1) انظر: العناوين 2: 160-161، المكاسب 3: 138.

# (2) ادعى العلامة الحلي الإجماع على عدم الوقوع بلفظ: أبيعك و أشتري، في
~~التذكرة 1: 462.

# و نسب للمشهور في مجمع الفائدة 8: 145.

# و لاحظ: المبسوط 2: 87، الوسيلة 237، مفاتيح الشرائع 3: 49.

# و حكى العلامة عن القاضي في الكامل و المهذب عدم اعتبار الماضوية، و إليه
~~ذهب الشيخ الأنصاري.

# انظر: المهذب 1: 350، المختلف 5: 85، المكاسب 3: 139.

# و ذهب إلى هذا القول المقدس الأردبيلي مشترطا: (الدلالة على إنشاء العقد
~~إيجابا و قبولا مع صدق البيع و العقد) في مجمع الفائدة 8: 145.

# و قال السيد المراغي: (إن الميزان الصراحة كيف كانت) . (العناوين 2: 164)
~~.

# و أفتى الأكثر-كما في العناوين 2: 162-بجواز الاكتفاء في المزارعة بصيغة
~~الأمر، و كذلك المساقاة.

# لاحظ: الشرائع 2: 391، التحرير 1: 256، التذكرة 2: 337 و 342، الروضة 4:
~~276، مجمع الفائدة 10: 96 و 122، الجواهر 27: 3.

# و كذلك أفتوا بجواز الجملة الاسمية في الرهن، كالعلامة في التذكرة 2: 12،
~~و الشهيد الثاني في المسالك 4: 8. و بجواز لفظ الأمر ك (خذه) في باب الرهن
~~كما في الدروس 3: 383.

# و جوزوا الهبة بالقول: (هذا لك) و نحوه، كالعلامة الحلي في قواعد الأحكام
~~2: 405، و الشهيد الأول في الدروس 2: 285، و الشهيد الثاني في الروضة 3:
~~192.

# و افتوا بجواز لفظ المستقبل في النكاح، كالمحقق الحلي في الشرائع 2: 498،
~~العلامة الحلي في قواعد الأحكام 3: 9، و السيد السند في نهاية المرام 1:
~~26.

# 347 PageV01P000 المضارع و أخيه بكثير؛ إذ ليس هو إنشاء للبيع، بل طلب
~~إنشائه من الغير، فهو استدعاء محض إما لزوما إن كان من العالي أو التماسا و
~~رجاء إن كان من غيره.

# فإذا قال: بعني، و قلت له: بعتك، لا بد من أن يتبعه بقوله: قبلت، و إلا
~~فلا عقد.

# إذا فالماضي هو المتعين في العقود، و ما عداه لا يكفي إلا بتكلف و عناية
~~لا يصح الاعتماد عليها في العقود.

# و ما ورد في بعض الأخبار من كفاية الطلب، حيث قال: زوجنيها يا رسول الله،
~~إن لم يكن لك بها حاجة 1 ms0215 ، و ما في شراء العبد الآبق 2 و بيع المصحف 3 و
~~غيرها 4 مما هو الظاهر في كفاية المضارع، و الأمر محمول على المقاولة قبل
~~البيع تمهيدا لإجراء الصيغة، لا الاكتفاء بنفس ذلك القول 5 .

# نعم، في خصوص الطلاق و العتق بل و الوقوف و الصدقات جعل الشارع

# ____________

# (1) الكافي 5: 380، الغوالي 2: 263.

# و انظر: سنن أبي داود 2: 236، سنن النسائي 6: 113، السنن الكبرى للبيهقي
~~7: 242، بأدنى تفاوت.

# (2) الوسائل عقد البيع و شروطه 11: 1 و 2 (17: 353) .

# (3) الوسائل ما يكتسب به 31: 1 و 2 و 3 و 6 (17: 158 و 159) .

# (4) كما في بيع اللبن في الضرع، لاحظ الوسائل عقد البيع و شروطه 8: 2
~~(17: 349) .

# (5) ذهب القاضي ابن البراج إلى كفاية المضارع لإجراء الصيغة في الكامل و
~~المهذب. كما حكاه عنه: العلامة الحلي في المختلف 5: 85، و الشيخ الأنصاري
~~في المكاسب 3: 138. و لاحظ المهذب 1: 350.

# 348 PageV01P000 الصيغة المخصوصة لها أسماء الصفات و اسم الفاعل، مثل:
~~أنت طالق، و:

# أنت حر، و داري صدقة، أو: وقف.

# كل ذلك للدليل الخاص، و لا يجوز التعدي عنها إلى غيرها، فلا يصح:

# داري إجارة، أو: مأجورة، و نحو ذلك قطعا.

# أما اعتبار العربية في صيغ العقود 1 فإن كان المراد به عدم كفاية الألفاظ
~~المرادفة للبيع في اللغات الأخرى، فهذا مما لا دليل عليه، بل الأصح أن
~~الأدلة العامة ك: أوفوا بالعقود 2 و ك: أحل الله البيع 3 شاملة لكل عقد في
~~كل لغة.

# غايته أنها على نحو ما حققناه من كون الملحوظ فيها العقود المنشأة
~~بألفاظها المأخوذة من عناوينها الخاصة سواء في لغة العرب أو غيرها.

# و إن كان المراد باعتبار العربية إخراج الملحون مادة أو هيئة الخارج عن
~~قواعد العربية، فالتحقيق: أن اللحن إن لم يكن مغيرا للمعنى-كما لو قال:

# بعتك (بفتح الباء أو التاء) -لم يقدح، أما لو كان مغيرا-كما لو أدخل
~~الهمزة فقال: أبعتك، أو شوش نظم المادة، فقال: جوزتك مكان زوجتك، أو

# ____________

# (1) كما ذهب إليه: الفاضل المقداد في التنقيح الرائع 2: 184، و المحقق
~~الكركي في جامع المقاصد ms0216 4: 59-60، و الشهيد الثاني في الروضة 3: 225.

# و نسب لظاهر الأكثر في العناوين 2: 144.

# و أما ابن حمزة فإنه قد استحب العربية في العقد في كتابه الوسيلة 291،
~~كما حكاه عنه السيد العاملي في مفتاح الكرامة 8: 287.

# (2) سورة المائدة 5: 1.

# (3) سورة البقرة 2: 275.



# 349 PageV01P000 استعمل المشترك اللفظي أو المعنوي أو المجاز، و لم ينصب
~~قرينة-فتحقق حقيقة العقد بها مشكل. و على تقديره، فلزومه غير معلوم إن لم
~~يكن معلوم العدم.

# هذا تمام القول فيما يتعلق بهذه المادة.

# و منه يعلم أن عرف البلدة لا خصوصية له، فلو قالوا: الإيجاب و القبول
~~لفظان مستعملان لإنشاء البيع عن وضع أو قرينة، لكان أصح و أوسع، فتدبر و
~~بالله التوفيق.

# (مادة: 169) الإيجاب و القبول يكونان بصيغة الماضي بدون النية، كبعت و
~~اشتريت، و أي لفظ من هذين ذكر أولا فهو إيجاب، و الثاني قبول.

# فلو قال البائع: بعت، و قال المشتري: اشتريت، أو قال المشتري أولا:
~~اشتريت، ثم قال البائع: بعت، انعقد البيع، و يكون لفظ (بعت) في الأولى
~~إيجابا، و (اشتريت) ، [قبولا و]في الثانية بالعكس.

# و ينعقد البيع أيضا بكل لفظ ينبئ عن إنشاء التمليك و التملك، كقول
~~البائع: أعطيت أو ملكت، و قول المشتري: أخذت أو تملكت أو رضيت و أمثال ذلك
~~1 .

# ____________

# (1) وردت المادة بدون تعبير: (بدون النية) في درر الحكام 1: 119.

# و وردت كذلك مع بعض الاختلافات في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 77.

# قارن: الاختيار 2: 4، شرح فتح القدير 5: 456-457 و 457-459، مغني المحتاج
~~2: 5، مواهب الجليل 4: 228 و 230، البحر الرائق 5: 264، شرح منتهى الإرادات
~~2: 140، -

# 350 PageV01P000 تضمنت هذه المادة ثلاثة أمور:

# الأول: انعقاد البيع بالماضي.

# و قد عرفت الوجوه في أنها هي الصيغة الصريحة، و ما عداها بين مقطوع بعدم
~~صحته و بين مشكوك.

# الثاني: إعادة ما سبق في (مادة: 101) من أن الإيجاب هو: أول الكلام ...
~~الخ.

# و تحرير هذه المسألة: أن الإيجاب و القبول إما أن يقترنا أو يتقدم أحدهما
~~على الآخر، و على كلا الفرضين فإما أن يكونا بلفظ: بعت و قبلت أو بغيرهما،
~~و على فرض ms0217 التقدم و التأخر فإما أن يتقدم الإيجاب و يتأخر القبول، أو
~~العكس.

# فهنا ست صور:

# [الأولى]: تقدم الإيجاب على القبول. و هي القدر المتيقن، و المتفق على
~~صحتها 1 .

# كالاتفاق ظاهرا على بطلان عكسها، و هي[الثانية]: تقدم القبول 2 .

# ____________

# ق-حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 153-154، الفتاوى الهندية 3: 4،
~~حاشية رد المحتار 4:

# 510.

# (1) نسب للأشهر في المختلف 5: 84. و به صرح في: الخلاف 3: 39، السرائر 2:
~~243، الوسيلة 237، التذكرة 1: 462، الإيضاح 1: 413، جامع المقاصد 4: 60 و
~~12: 74.

# (2) لاحظ المصادر السابقة، و كذلك المكاسب 3: 143. -

# 351 PageV01P000 الثالثة: اقترانهما بصيغة بعت و قبلت. و الصحة محل نظر.

# كالرابعة: و هي اقترانهما بغيرهما من الصيغ.

# الخامسة: تقدم بعت إيجابا و تأخر اشتريت قبولا، أو العكس تقدم اشتريت و
~~تأخر بعت. و لا إشكال في صحة الأولى، و يشكل صحة عكسها.

# السادسة: التأخر و التقدم في ابتعت أو بعت أو رضيت، أو العكس.

# و حالهما حال سابقتيهما.

# و قد يتصور أكثر من ذلك، و لكن يعرف حال كثير منهما مما ذكرنا.

# و الضابطة: أنه كلما كان من أحدهما قبول أو بمعناه من الرضا و الإمضاء و
~~نحوهما. فلا بد من تأخيره؛ لما مرت الإشارة إليه من أن نحوه نحو المطاوعة و
~~التأثر 1 و يستحيل تحقق التأثر قبل المؤثر و الانفعال قبل الفعل، كاستحالة
~~تقدم المعلول على العلة.

# و إذا لم يكن من أحدهما القبول و ما بمعناه مثل: ابتعت و بعت و اشتريت و
~~بعت، ففي الحقيقة كل منهما موجب و قابل باختلاف الاعتبار، بل يمكن الحكم
~~بالصحة حتى مع التقارن في هذه الصيغ.

# و يمكن فيها تطرق التفصيل بين ما إذا كان البيع صرفا أو مقايضة، فكل
~~منهما موجب و قابل تقارنا أو تقدم أحدهما على الآخر.

# ____________

# ق-و ادعي الإجماع في التذكرة كما نقل في المكاسب 3: 143، و كذلك في
~~المناهل 272، و ادعي عدم الخلاف في المسالك 3: 154.

# (1) مرت الإشارة إلى ذلك في ص 299.

# 352 PageV01P000 أما لو كان أحد العوضين سلعة و الآخر نقدا، فصاحب
~~النقد[يكون] مشتريا و قابلا، و صاحب السلعة بائعا ms0218 و موجبا تقدم أو تأخر.

# على أن ترتب الثمرة على تعيين الموجب من القابل قليلة، و الفائدة العملية
~~معدومة ضئيلة.

# الثالث-من الأمور-: إعادة ما أشير إليه في المادة المتقدمة من كفاية كل
~~ما ينبئ عن التمليك و التملك، و قد عرفت أوسع ما ينبغي من التحقيق فيه.

# و منه يظهر لك القدح فيما ذكرته (المجلة) هنا من انعقاد البيع بمثل: قول
~~البائع: أعطيت و ملكت، و قول المشتري: رضيت.

# فإن الإعطاء ظاهر في التمليك المجاني، فهو من صيغ الهبة، و لا يجوز
~~استعماله في البيع الذي هو رأس عقود المعاوضات إلا غلطا أو مجازا بعيدا،
~~فلا يكون عقد بيع.

# و لو سلم، فلا يكون لازما؛ لما عرفت.

# و أيضا فإن الرضا لا يصح استعماله قبولا في مطلق العقود اللازمة؛ لأن
~~معنى القبول فيها يتضمن معنى يستلزم التعهد و الالتزام، و الرضا إذن و
~~موافقة، لا تعهد و التزام، فتدبره جيدا.

# (مادة: 170) ينعقد البيع بصيغة المضارع إذا أريد بها الحال كأبيع و
~~أشتري، و إذا أريد بها الاستقبال لا ينعقد 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة عبارة: (كما في عرف بعض البلاد) بعد كلمة:
~~(الحال) في درر الحكام 1: 119. -

# 353 PageV01P000 قد ظهر لك-مما أفضنا قبل في بيانه-أن المضارع لا يدل على
~~أكثر من نسبة المبدأ إلى الذات و تلبسها به 1 ، و هذا غير كونه محقق
~~الوقوع، فإن أريد منه الحال بالقرينة كان لازمه كونه محقق الوقوع، فيدل على
~~إنشاء المبادلة أو التمليك باللازم، و كفايته في العقود محل نظر، و هذا
~~بخلاف الماضي، فإنه صريح بالوقوع و الثبوت، فليفهم.

# و قد عرفت أن طلب وقوع الشيء غير نفس وقوعه، بل طلبه ظاهر في عدم تحققه
~~و حصوله، و هو عكس المقصود بالبيع و نحوه.

# و منه تعلم (مادة: 171) 2 التي هي تكرار للمادة التي قبلها.

# و (مادة: 172) لا ينعقد البيع بصيغة الأمر، كبع و اشتر... الخ 3 .

# و يريد باقتضاء الحال القرينة على إرادة إنشاء البيع بصيغة الأمر، و هو
~~من

# ____________ ms0219

# ق-و وردت بزيادة كلمة: (أيضا) بعد: (المضارع) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 78.

# و قارن: الاختيار 2: 4، شرح فتح القدير 5: 458، شرح العناية للبابرتي 5:
~~458، الفتاوى الهندية 3: 4، حاشية رد المحتار 4: 511.

# (1) تقدم في ص 345.

# (2) و صورتها: (صيغة الاستقبال التي هي بمعنى الوعد المجرد-مثل: سأبيع و
~~أشتري-لا ينعقد بها البيع) . لاحظ: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 78، درر
~~الحكام 1: 120.

# و انظر: الاختيار 2: 4، مغني المحتاج 2: 5، شرح فتح القدير 5: 458، شرح
~~منتهى الإرادات 2: 140، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 3-4.

# (3) وردت المادة بزيادة كلمة: (أيضا) بعد: (الأمر) في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 78، درر الحكام 1: 120.

# و راجع: الاختيار 2: 4، مغني المحتاج 2: 5، الفتاوى الهندية 3: 4، حاشية
~~المحتار 4:

# 511.

# 354 PageV01P000 قبيل استعمال الشيء في ضده، فإن قولك: بع، طلب إنشاء
~~وقوعه الظاهر في أنه غير واقع، فلو استعملته في إنشاء تحقق وقوعه كان
~~استعمالا في شبه ضده، و حاله حال المضارع، بل أسوأ.

# (مادة: 173) كما يكون الإيجاب و القبول بالمشافهة يكون بالمكاتبة أيضا 1
~~.

# قد عرفت أن الكتابة-عندنا-لا تصلح للعقد، و حالها حال الإشارة من القادر
~~2 .

# نعم، مع العجز و عدم إمكان التوكيل قد يكتفى بالكتابة.

# و مع دوران الأمر بينها و بين الإشارة في العاجز لا يبعد رجحان الإشارة؛
~~لأنها أقرب إلى اللفظ، كما في:

# (مادة: 174) ينعقد البيع بالإشارة المعروفة للأخرس 3 .

# أما الرسالة-أي: إرسال رسول لإجراء البيع-فإن كان بنحو الوكالة صح،

# ____________

# (1) وردت كلمة: (يكونان) بدل: (يكون) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~78.

# و قارن: الاختيار 2: 5، شرح العناية للبابرتي 5: 461-462، شرح فتح القدير
~~5: 461- 462، مواهب الجليل 4: 241، الأشباه و النظائر لابن نجيم 374، كشاف
~~القناع 3: 148، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 154 و 329، 3: 130 و
~~327، حاشية الخرشي على مختصر خليل 5: 262، الفتاوى الهندية 3: 9، حاشية رد
~~المحتار 4: 512.

# (2) تقدم ذلك في ص 180 و 339.

# (3) لاحظ: مغني المحتاج 2: 7، المنثور في القواعد 1: 164، مواهب الجليل
~~4: 229، الأشباه و النظائر لابن نجيم 379، حاشية القليوبي على شرح المنهاج
~~2: 154، الفواكه الدواني 2: 157، حاشية العدوي على شرح الخرشي 5: 261 و
~~262.

# 355 PageV01P000 و إلا فهو فضولي.

# و تلخص من كل ما سبق: أن الماضي هي الصيغة الصريحة في عامة العقود باتفاق
~~الجميع.

# (بدون ms0220 نية) .

# أي: بطبيعتها، و من غير حاجة إلى قرينة، كما في قرينيه، و إلا فقصد
~~الإنشاء لازم في الجميع.

# و لو عبرت (المجلة) بذلك لكان أبعد عن الإبهام.

# أما الأمر و المضارع، فيصح استعمالهما في العقد عند أصحاب (المجلة) و لكن
~~مع النية و قصد الحال بهما-أي: و مع القرينة-كقول العاقد: أبيعك الآن، أو
~~حالا، أو نحو ذلك.

# أما عندنا فمشكل 1 ، و كونه عقدا لازما أشكل.

# ____________

# (1) تقدمت الإشارة للمسألة و مصادرها، فراجع.

# 356 PageV01P000 بيع المعاطاة

# (مادة: 175) حيث إن القصد الأصلي من الإيجاب و القبول هو تراضي الطرفين،
~~فينعقد البيع بالمبادلة الفعلية الدالة على التراضي، و يسمى هذا: بيع
~~التعاطي.

# مثال ذلك: أن يعطي المشتري للخباز مقدارا من الدراهم، فيعطيه مقدارا من
~~الخبز بدون إيجاب و قبول، أو أن يعطي المشتري الثمن للبائع و يأخذ السلعة،
~~و يسكت البائع... 1 .

# هذا هو بيع المعاطاة المشهور، و في عبارة (المجلة) أيضا نوع من التسامح
~~حيث جعل القصد الأصلي من العقد-أي: الإيجاب و القبول-هو التراضي مع أن
~~الرضا و التراضي إذن و إباحة، و هو غير ما هو المقصود بالعقود، فإن المهم
~~فيها هو إنشاء التمليك و المبادلة، و الرضا بتصرف الغير في ملكك معنى، و
~~جعل مالك ملكا للغير معنى آخر.

# ____________

# (1) ورد: (العاقدين) بدل: (الطرفين) ، و وردت زيادة: (الخباز بها) بعد:
~~(فيعطيه) ، و زيادة:

# (تلفظ) بعد: (بدون) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 79.

# و ورد: (بما أن) بدل: (حيث إن) ، و ورد: (ينعقد) بدل: (فينعقد) ، و وردت
~~زيادة:

# (الخباز) بعد: (فيعطيه) ، و زيادة: (تلفظ) بعد: (بدون) في درر الحكام 1:
~~123.

# و قارن: تبيين الحقائق 4: 4، شرح فتح القدير 5: 459، مجمع الأنهر 2: 5،
~~البحر الرائق 5:

# 269، نهاية المحتاج 3: 375، شرح منتهى الإرادات 2: 141، الفتاوى الهندية
~~3: 2، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 3، حاشية رد المحتار 4: 513 و
~~514.

# 357 PageV01P000 و المعاطاة التي هي أخت العقد اللفظي هي التي يقصد بها
~~إنشاء البيع و التمليك، و هذه هي التي ينبغي أن تكون محل الكلام و موضع
~~النقض و الإبرام، إلا التي يراد ms0221 بها الرضا و إباحة التصرف و حلية الانتفاع
~~شبه العارية و نحوها.

# نعم، اختلف فقهاؤنا أشد الاختلاف في موضوعها، و المعنى المقصود منها في
~~موضع النزاع، كاختلافهم في حكمها.

# فقيل: هو ما قصد به المتعاطيان الإباحة.

# و قيل: ما قصد به التمليك 1 .

# و قيل: ما تجرد عن كل منهما 2 .

# كما أن الأقوال في حكمها كثيرة من حيث الصحة و الفساد، و الجواز و
~~اللزوم، و قد تنتهي إلى ستة 3 هي بين إفراط و تفريط.

# فهي بيع فاسد عند بعض 4 .

# ____________

# (1) ذكر هذين القولين: الشهيد الثاني في الروضة 3: 222، و السيد
~~الطباطبائي في الرياض 8:

# 212، و الشيخ الأنصاري في المكاسب 3: 23.

# (2) ذكر هذا القول الشيخ محمد حسن النجفي في الجواهر 22: 226-227.

# (3) كما أنهاها الشيخ الأنصاري في المكاسب 3: 37-38.

# (4) استقرب العلامة الحلي الفساد في نهاية الإحكام 2: 449.

# و لكن ثبت رجوعه عن هذا القول في غير هذا الكتاب-أعني: نهاية الإحكام-كما
~~صرح بذلك: المحقق الكركي في جامع المقاصد 4: 58، و الشيخ الأنصاري في
~~المكاسب 3: 38، و غيرهما.

# 358 PageV01P000 و بيع صحيح لازم كالبيع بالألفاظ عند آخرين 1 .

# و بيع صحيح، و لكنه جائز، و إنما يلزم بتلف أحد العوضين أو كليهما 2 .

# و هذا هو أوسط الأقوال و أقربها إلى القواعد.

# و ذهب جماعة[إلى]أنها تفيد إباحة التصرفات إما مطلقا 3 أو خصوص ما لا
~~يتوقف على الملك 4 .

# و صفوة ما عندنا هنا من التحقيق: أن المشاهد المحسوس من حالنا بل و من
~~حال غيرنا من صغير أو كبير في شراء حقير أو خطير حتى الطفل المميز إذا
~~اشترى شيئا من الأسواق لا يقصد بدفعه المال من نقود و غيرها بإزاء ما يأخذه
~~من السلعة إلا مبادلة ذا بذاك و قطع علاقته من العين المدفوعة منه بالكلية
~~عوض استيلائه على العين المأخوذة من الآخر، فيصح-على هذا- تعريفها التحقيقي
~~أو التقريبي بأنها عبارة عن: أن يدفع كل من اثنين ماله إلى الآخر عوض ما
~~يدفعه الآخر له.

# و قد مر عليك أن إنشاء التمليك لا بد له ms0222 من أمر خارجي يتحقق به و يكون
~~آلة لإيجاده 5 ، و الألفاظ هي: الأدوات التي يبني العقلاء على إظهار

# ____________

# (1) نسب هذا القول المحقق الكركي و المقدس الأردبيلي لظاهر عبارة الشيخ
~~المفيد في: جامع المقاصد 4: 58، و مجمع الفائدة 8: 142.

# (2) حيث نزل المحقق الكركي الإباحة في كلام الفقهاء على الملك الجائز
~~المتزلزل، انظر جامع المقاصد 4: 58.

# (3) قال الشهيد الثاني: (لأن من أجاز المعاطاة سوغ أنواع التصرفات) .
~~(المسالك 3: 149) .

# (4) حكي عن حواشي الشهيد على القواعد في مفتاح الكرامة 8: 277.

# و لاحظ: المبسوط 3: 315، السرائر 3: 177، قواعد الأحكام 2: 405.

# (5) مر في ص 337-338.

# 359 PageV01P000 مقاصدهم بها حكاية أو إيجادا، يعني: خبرا أو إنشاء، ثم
~~في الرتبة الثانية الأفعال، فإن للأفعال ظهورا كما للأقوال، و ينشأ بها
~~المعاني الاعتبارية كما ينشأ بالأقوال، فكما أنك إذا قلت لشخص: هذه العين
~~لك، تارة تريد إخباره بأنها له، و تارة تريد إنشاء تمليكها له، فكذلك إذا
~~دفعتها له و أنت ساكت، قد تريد أن دفعها إليه من جهة أنها ملكه و ماله
~~العتيد، و تارة تريد إنشاء أنها له، فتكون من ماله الجديد.

# فهذا عقد و التزام ضمني، و لكنه فعلي لا قولي، و هو-مع قصد التعاوض- بيع،
~~و يشمله: و أحل الله البيع 1 ، و لكنه ليس كالعقد القولي يجب الوفاء به؛
~~لما عرفت قريبا من أن: أوفوا بالعقود 2 لا تشمل إلا العقود اللفظية المنشئة
~~لعناوينها الخاصة بها. ف: و أحل الله البيع تثبت مشروعية هذا العقد و أنه
~~مؤثر، و لكن دليل اللزوم قاصر عنها، فتكون جائزة، و لكل من الطرفين الرجوع
~~مادام كل من العوضين قائما موجودا، أما مع تلفهما أو تلف أحدهما فيأتي
~~اللزوم، كما هو الشأن في جميع العقود الجائزة كالهبة و غيرها.

# و سره أن المالك سلطه على العين بجميع شؤونها، و لازمه أن له جميع
~~التصرفات حتى الناقلة و الموقوفة على الملك، و لازم ذلك أن لا رجوع مع
~~التلف أو الإتلاف؛ لأن حق الاسترجاع إنما هو مع بقاء العين و قيامها، أما
~~مع تلفها فقد زال ms0223 الموضوع و سقط الحق و لزم العقد.

# و من نفس عنوان هذا النوع من البيع يعلم أنه لا يتحقق إلا بالتعاطي من

# ____________

# (1) سورة البقرة 2: 275.

# (2) سورة المائدة 5: 1، و قد تقدم في ص 342-343 و 348.



# 360 PageV01P000 الطرفين حقيقة أو حكما، فإن المشتري إذا أعطى الثمن
~~للبائع و أخذ السلعة و البائع ساكت، فإن سكوته الكاشف عن رضاه يقوم مقام
~~عطائه، كما أن أخذ المشتري يكون كإنشاء للتملك و التمليك، و سكوت البائع
~~إمضاء.

# و كذا دفع القصاب قطعة اللحم و أخذ المشتري لها بعد طلبه محقق للتعاطي
~~حقيقة. أما قبل أخذ المشتري لها، فالبيع لم ينعقد، و الاستدعاء لا يجعل
~~المشتري ملتزما.

# و قد عرفت أن كلا من البائع و المشتري له العدول و الفسخ بعد تحقق البيع
~~بالتعاطي؛ لأنه عقد جائز، فكيف لا يجوز قبل أن تتم المعاطاة التي هي بمنزلة
~~الإيجاب و القبول!و الاستدعاء لا يكون قبولا، و دفع القصاب اللحم كإيجاب
~~بلا قبول.

# فما وجه حكم (المجلة) بأنه ليس للمشتري الامتناع من قبوله و أخذه؟! بل له
~~الامتناع-على التحقيق-حتى بعد أخذه. أي: له الرجوع و العدول؛ لأنه بيع
~~جائز، و لا يلزم إلا بتلف أحد العوضين حقيقة أو حكما، كما لو باعه أو رهنه
~~أو ما يشبه ذلك.

# و من الغريب قول القائل: إن الإيجاب و القبول إنما اعتبروا في البيع؛
~~لقيامهما مقام التعاطي حكما 1 .

# فقد جعل التعاطي أصلا و الإيجاب و القبول فرعا، مع أن الأمر بالعكس؛ فإن
~~الأصل في الخبريات و الإنشائيات هو اللفظ، و القول و الفعل و التعاطي

# ____________

# (1) كما يظهر من (المجلة) في (مادة: 175) .

# 361 PageV01P000 فرع و تبع له باتفاق أهل العلم 1 .

# و بالجملة: فإن إنشاء التمليك بالفعل إنما يكون بيعا و يحصل به النقل و
~~المبادلة إذا توفرت فيه جميع شروط البيع من معلومية العوضين، و عدم الغرر،
~~و القدرة على التسليم، و قصد المتعاقدين، و رشدهما، و اختيارهما، إلى غير
~~ذلك من شروط البيع الآتية 2 لا يفقد شيئا ms0224 من شرائطه و مقوماته سوى الإيجاب
~~و القبول الذي يقوم تعاطيهما مقام هذين الركنين، و يلزم فيهما كل ما يلزم
~~في الإيجاب و القبول من التوالي و نحوه. فالتعاطي من طرف واحد كإيجاب بلا
~~قبول، أو قبول بلا إيجاب.

# نعم، يكفي من أحدهما العطاء حقيقة، و من الآخر حكما، و هو كثير.

# و منه: وضع الفلس في دكان بائع البقل أو محفظته، و أخذ باقة البقل، و
~~نظائر ذلك.

# و منه في الإجارة: دخول المغتسل إلى الحمام، و وضع الأجرة المعلومة في
~~صندوق صاحب الحمام، و هكذا.

# و مما ذكرنا يتضح أيضا أن البيوع الفاسدة مطلقا لا تدخل في باب المعاطاة،
~~بل لها حكم آخر ربما يأتي بيانه إن شاء الله.

# كما يتضح أن المعاطاة-على القول: بإفادتها الملك أو الإباحة-يصح جريانها
~~في غير البيع من العقود جائزة أو لازمة، يعني: كالإجارة أو كالهبة، و لا
~~تلزم في الإجارة أو غيرها إلا بالتلف الحقيقي أو الحكمي أو القيام

# ____________

# (1) انظر التمهيد في تخريج الفروع على الأصول 143.

# (2) ستأتي في ص 387 فما بعدها.

# 362 PageV01P000 بالعمل، فتدبره جيدا.

# هذا أوجز ما ينبغي أن يقال في اختصار بيع المعاطاة.

# و هذا أقل قليل مما ذكره فقهاؤنا-سيما المتأخرين منهم-في المطولات، و
~~لعله قليل يغني عن الكثير.

# و من أراد أن يعرف سعة فقاهة الإمامية و دقة أفكارهم و غزارة مادتهم،
~~فليرجع إلى مؤلفاتهم المبسوطة في هذا الباب 1 .

# (مادة: 176) إذا تكرر عقد البيع بتبديل الثمن أو تزييده أو تنقيصه، يعتبر
~~العقد الثاني.

# فلو تبايع رجلان مالا معلوما بمائة قرش، ثم-بعد انعقاد البيع-تبايعا ذلك
~~المال بدينار أو بمائة و عشرة أو بتسعين قرشا، يعتبر العقد الثاني 2 .

# في هذا الموضوع أيضا إجمال و إشكال.

# و تحرير ذلك-حسب القواعد المتفق عليها-: أن الإيجاب و القبول إذا وقعا
~~جامعين للشرائط فقد انتقل مال كل واحد من المتبايعين إلى الآخر.

# ____________

# (1) راجع: مفتاح الكرامة 8: 270-282، مقابس الأنوار 276، العناوين 2:
~~94-130، الجواهر 22: 213-244، المكاسب 3: 23-114.

# (2) وردت المادة نصا في درر الحكام ms0225 1: 124. و لكن في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني (1:

# 81) ورد بدل كلمة: (بدينار) عبارة: (بذهب من ذوات المائة) .

# قارن: الاختيار 2: 8، تهذيب الفروق 3: 290، شرح منتهى الإرادات 2: 151 و
~~446، الفتاوى الهندية 3: 171، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 165.

# 363 PageV01P000 غايته أنهما-ماداما في مجلس العقد-يجوز لكل منهما الفسخ.
~~و حينئذ فإذا تبايعا ثانيا-بمعنى: أن البائع باع ثانيا ما باعه أولا-فإن
~~كان بذلك الثمن فالثاني لغو طبعا، و إن كان بثمن آخر و الفرض أن المشتري
~~واحد، فإن قصد ضمن البيع الثاني فسخ الأول و لو بقرينة مقامية، أو ظهر
~~منهما التباني على التقايل، صح الثاني و انحل الأول طبعا، و إن لم يقصدا
~~فسخا و لا إقالة فالبيع الثاني باطل؛ لأنه باع ما لا يملك على من يملك،
~~فتدبره جيدا على وضوحه.

# 364 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان لزوم موافقة القبول للإيجاب

# يعني: يلزم أن يقع القبول على ما وقع عليه الإيجاب جنسا و قدرا و وصفا و
~~غير ذلك.

# فلو باعه المجموع بألف ليس له أن يقبل نصفه بخمس مائة، و هكذا في سائر
~~الجهات على ما ذكروه في (مادة: 177) 1 .

# نعم، لو قبل البائع بذلك ثانيا، أو اشترط القابل شرطا لم يذكر في
~~الإيجاب، ثم قبل به الموجب ثانيا، فلا يبعد في هذا و أمثاله الصحة.

# ____________

# (1) و نصها-كما في درر الحكام 1: 126-: (إذا أوجب أحد العاقدين بيع شيء
~~بشيء يلزم لصحة العقد قبول العاقد الآخر على الوجه المطابق للإيجاب، و ليس
~~له تبعيض الثمن أو المثمن و تفريقهما.

# فلو قال البائع للمشتري: بعتك هذا الثوب بمائة قرش-مثلا-فإذا قبل المشتري
~~البيع على الوجه المشروح أخذ الثوب جميعه بمائة قرش، و ليس له أن يقبل
~~جميعه أو نصفه بخمسين قرشا.

# و كذا لو قال له: بعتك هذين الفرسين بثلاثة آلاف قرش، و قبل المشتري،
~~يأخذ الفرسين بالثلاثة آلاف، و ليس له أن يأخذ أحدهما بألف و خمس مائة) .

# راجع: مغني المحتاج 2: 6، شرح فتح القدير 5: 459، شرح منتهى الإرادات 2:
~~140، كشاف القناع 3: 146-147، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 154،
~~الشرح الصغير للدردير ms0226 3: 15، حاشية رد المحتار 4: 505، البهجة في شرح
~~التحفة 2: 24.

# 365 PageV01P000 و الضابطة: أنه كلما كان القبول بالنسبة إلى الإيجاب من
~~قبيل الأقل و الأكثر أو الإطلاق و التقييد صح بالقبول ثانيا، و كلما كان من
~~قبيل المتباينين-كما لو قال: بعتك الدار، فقال: قبلت الدابة-فهو باطل، و لا
~~يصح بقبول البائع ثانيا، و وجهه واضح.

# و الظاهر أن هذا هو المشار إليه ب:

# (مادة: 178) تكفي موافقة القبول للإيجاب ضمنا.

# فلو قال: بعتك هذا بألف قرش، و قال المشتري: اشتريته منك بألف و خمس
~~مائة، انعقد البيع على الألف، إلا أنه لو قبل البائع هذه الزيادة في المجلس
~~لزم المشتري أن يعطيه الخمس مائة التي زادها أيضا...

# الخ 1 .

# و لا فرق في هذا بين الثمن و المثمن، فكما جاز الاختلاف في الثمن بذلك
~~يجوز مثله في المثمن.

# فلو قال: بعتك هذين الكتابين أحدهما بمائة و الآخر بخمسين، صح للمشتري أن
~~يقول: قبلت الأخير بخمسين.

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة: (البائع للمشتري) بعد كلمة: (قال) ، و زيادة:
~~(حينئذ) بعد: (لزم المشتري) و زيادة كلمة: (القرش) بعد: (الخمس مائة) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1:

# 82-83.

# و لمراجعة مصادر المادة لاحظ مصادر المادة السابقة.

# 366 PageV01P000 فما ذكروه عن الإمام مالك 1 في (مادة: 179) 2 لم يظهر
~~وجهه.

# و إذا وقفنا جمودا على ما وقع عليه الإيجاب، فاللازم المنع في المقامين،
~~و لا وجه للتفكيك.

# ____________

# (1) أبو عبد الله مالك بن أنس بن مالك بن أبي عامر بن عمرو بن الحارث بن
~~عثمان بن جثيل بن عمرو بن الحارث الأصبحي الحميري المدني، أحد أئمة المذاهب
~~المشهورين، كان حليفا لعثمان بن عبيد الله القرشي. ولد سنة 95 ه، و قيل:
~~سنة 93 ه. و وصف الذهبي هذا القول بأنه أصح الأقوال. أمه عالية بنت شريك
~~الأزدية. كان شديد البياض مائلا إلى الشقرة طويلا عظيم الهامة أصلع. روى
~~عن: عامر بن عبد الله بن الزبير، و حميد الطويل، و صالح بن كيسان، و
~~الزهري، و أيوب السختياني، و الإمام جعفر ms0227 الصادق عليه السلام، و خلق. و روى
~~عنه:

# الزهري و يحيى بن سعيد الأنصاري و يزيد بن عبد الله بن الهاد و غيرهم من
~~شيوخه، و الثوري و شعبة بن الحجاج و الليث بن سعد و غيرهم من أقرانه، و
~~يحيى بن سعيد القطان و الشافعي و ابن المبارك و أبو نعيم و سعيد بن منصور و
~~غيرهم. كان شديد النقد للرجال. قيل: إنه بكى في مرض موته، و قال: (و الله
~~لوددت أني ضربت في كل مسألة أفتيت بها، و ليتني لم أفت بالرأي) . توفي سنة
~~179 ه، و دفن بالبقيع.

# (التاريخ الكبير 7: 310، المعارف 498-499، فهرست ابن النديم 247، حلية
~~الأولياء 6:

# 326-355، رجال الطوسي 302، طبقات الفقهاء للشيرازي 42-43، صفوة الصفوة 2:

# 177-180، وفيات الأعيان 4: 135-139، تذكرة الحفاظ 1: 207-213، سير أعلام
~~النبلاء 8: 48-135، العبر 1: 272-273، البداية و النهاية 10: 180، مرآة
~~الجنان 1: 290 -293، الموافقات 4: 286-290، تهذيب التهذيب 10: 5-8، شذرات
~~الذهب 1: 289- 292) .

# (2) نص هذه المادة-كما في درر الحكام 1: 129-هو: (إذا أوجب أحد
~~المتبايعين في أشياء متعددة بصفقة واحدة سواء عين لكل منها ثمنا على حدة أم
~~لا، فللآخر أن يقبل و يأخذ جميع المبيع بكل الثمن، و ليس له أن يقبل و يأخذ
~~ما شاء منها بالثمن الذي له بتفريق الصفقة.

# مثلا: لو قال البائع: بعت هذه الثلاثة كل واحد بمائة قرش، و قال المشتري:
~~قبلت أحدها بمائة قرش أو كليهما بمائتي قرش لا ينعقد البيع) .

# 367 PageV01P000 نعم، لو باعه أنواعا متعددة بثمن واحد صفقة واحدة من دون
~~تعيين ثمن لكل واحد، كان الأوجه عدم الصحة لو قبل المشتري بعضها بثمن يعينه
~~من نفسه و إن كان لا يخلو من وجه إذا رضي البائع ثانيا، فليتأمل.

# أما مع تكرر الإيجاب و تعيين ثمن لكل واحد، فلا إشكال في صحة قبول بعض
~~دون بعض، كما في (مادة: 180) 1 ؛ لأنه بحكم عقود متعددة.

# و اعلم أن من حق متانة التحرير أن يعقد هذا الفصل لشرائط الإيجاب و
~~القبول، فيقال:

# 1-مطابقة الإيجاب للقبول.

# 2-توالي الإيجاب و القبول.

# 3-التنجيز فيهما، ms0228 أي: عدم التعليق.

# 4-بقاء كل من الموجب و القابل على الأهلية إلى تمام العقد.

# فلو عرض إغماء أو جنون أو موت للموجب قبل أن يتم القبول، بطل العقد.

# 5-العربية.

# ____________

# (1) نص المادة-كما في درر الحكام 1: 130-هو: (لو ذكر أحد المتبايعين
~~أشياء متعددة، و بين لكل واحد ثمنا على حدته، و جعل لكل على الانفراد
~~إيجابا، و قبل الآخر بعضها بالثمن المسمى له انعقد البيع فيما قبله فقط.

# مثلا: لو ذكر البائع أشياء متعددة، و بين لكل منها ثمنا معينا على حدة، و
~~كرر لفظ الإيجاب لكل واحد منها على الانفراد-كأن يقول: بعت هذا بألف و بعت
~~هذا بألفين-فالمشتري حينئذ له أن يقبل و يأخذ أيهما شاء بالثمن الذي عين
~~له) .

# راجع: تبيين الحقائق 4: 4، البحر الرائق 5: 265، منحة الخالق 5: 265.

# 368 PageV01P000 6-الماضوية.

# 7-الصراحة.

# و قد تتداخل أيضا شرائط الموجب و القابل في شروط العقد-أي:

# الإيجاب و القبول-كالبلوغ، و الرشد، و القصد، و الاختيار، و الملك، و عدم
~~الحجر، و عدم تعلق حق للغير كالرهن، و غير ذلك.

# 369 PageV01P000 الفصل الثالث في حق مجلس البيع

# (مادة: 181) مجلس البيع هو: الاجتماع الواقع لعقد البيع 1 .

# مجلس البيع عبارة عن: الموضع الذي جرى فيه الإيجاب و القبول من
~~المتبايعين سواء كانا مجتمعين في محل وجها لوجه أو متفرقين و لو في بلدين
~~متباعدين و أسمع كل منهما كلامه للآخر و لو بآلة كالهاتف و نحوه.

# و يكون مجلس البيع حينئذ هو موضع كل منهما حين العقد. فلو انتقلا أو
~~أحدهما عنه فقد تفرقا، و كذا لو كانا متباعدين في صحراء و أوصل كل منهما
~~صوته للآخر.

# فمجلس البيع هو: موضع المتعاقدين عند العقد حقيقة لا حكما. غايته أنه أعم
~~من أن يكونا مجتمعين أو متفرقين.

# و على هذا يترتب خيار المجلس الذي سبق إجماله، و سيأتي تفصيله 2 .

# (مادة: 183) المتبايعان بالخيار بعد الإيجاب إلى آخر المجلس.

# مثلا: لو أوجب أحد المتبايعين البيع في مجلس البيع، فقال: بعت،

# ____________

# (1) لاحظ: بدائع الصنائع 6: 539، شرح العناية للبابرتي 5: 460، مواهب
~~الجليل ms0229 4: 240، حاشية رد المحتار 4: 536.

# (2) سبق إجماله في ص 136 و 236، و سيأتي تفصيله في ص 479.

# 370 PageV01P000 و لم يقل الآخر: اشتريت، على الفور، بل قال ذلك متراخيا
~~قبل انتهاء المجلس، ينعقد البيع و إن طالت المدة 1 .

# تنحل هذه المادة إلى قضيتين:

# الأولى: أن كلا من المتبايعين-بعد الإيجاب و قبل القبول-مخير بين إكمال
~~العقد و بين إبطال ما وقع منه، فالبائع له أن يعدل عن إيجابه، و المشتري له
~~أن لا يلحقه بالقبول أصلا فيبطل الإيجاب.

# و هو-على أنه واضح-غني عن البيان، يكون حينئذ عين:

# (مادة: 183) لو صدر من أحد العاقدين قول أو فعل يدل على الإعراض بطل
~~الإيجاب... الخ 2 .

# و وجب الاكتفاء بتلك عن هذه.

# الثانية: أن طول المدة بين الإيجاب و القبول و طول الفاصل بينهما لا يقدح
~~في صحة العقد.

# ____________

# (1) ورد بدل: (فقال: بعت) عبارة: (بأن قال: بعت هذا المال، أو اشتريت) .
~~و قدم لفظ (على الفور) على: (اشتريت) ، و زيد لفظ: (تلك) بعد: (طالت) في:
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 85، درر الحكام 1: 132.

# قارن: تبيين الحقائق 4: 4، شرح العناية للبابرتي 5: 460، مواهب الجليل 4:
~~241، كشاف القناع 3: 147-148.

# و هذا رأي الحنفية و المالكية و الحنابلة.

# أما الشافعية فاشترطوا عدم الفصل الطويل بين الإيجاب و القبول.

# لاحظ: مغني المحتاج 2: 5-6، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 154.

# (2) لاحظ: تبيين الحقائق 4: 4، الكفاية للخوارزمي 5: 464، مواهب الجليل
~~4: 240-241، مجمع الأنهر 2: 6-7، كشاف القناع 3: 147-148.

# 371 PageV01P000 و هذه قضية مستقلة، و لا تصلح أن تكون مثالا للقضية
~~الأولى، كما لا يخفى على المتدبر.

# أما فقهاء الإمامية فيعتبرون التوالي بين الإيجاب و القبول لازما بحيث
~~يكونان كالكلام الواحد الذي له هيئة اتصالية، فلو حصل فصل يقدح بذلك
~~الاتصال-و لو قليلا فضلا عن الكثير-بطل 1 .

# و هذا من الواضحات التي يوجب تصورها تصديقها.

# فإن الفاتحة-مثلا-سورة واحدة، و لها هيئة اتصالية مخصوصة، فإذا قيل:

# اقرأ الفاتحة، و قلت: الحمد، و بعد ساعة قلت: لله، و هكذا حتى أتممتها في
~~عشرين ساعة، لا يقول العرف: إنه قرأ الفاتحة. و هكذا في ms0230 كل ما له هيئة
~~تأليفية.

# و لذا قالوا: للمتكلم أن يلحق بكلامه ما شاء، و لكن مادام مشغولا
~~بالكلام، فإذا انقطع عد كلاما ثانيا 2 .

# و عليه بنوا قضية الإقرار و الاستثناء. فلو قال: علي لزيد عشرة دراهم، و
~~قال بعد ساعة: إلا درهما، أو: استثني درهما، و نحو ذلك، لم يقبل، و يعد من
~~قبيل الإنكار بعد الإقرار، بخلاف ما لو اتصل بكلامه الأول 3 .

# و حيث إن العقد كجملة واحدة مركب من إيجاب و قبول مرتبط أحدهما

# ____________

# (1) انظر: المبسوط 4: 362، قواعد الأحكام 3: 10 و 161، الدروس 2: 264 و
~~3: 191، القواعد و الفوائد 1: 234، التنقيح الرائع 2: 24، جامع المقاصد 4:
~~59، رسائل المحقق الكركي 1: 201، المسالك 6: 9 و 9: 384.

# (2) كالمراغي في العناوين 2: 181.

# (3) راجع: جامع المقاصد 9: 312، مفتاح الكرامة 18: 528.



# 372 PageV01P000 بالآخر أشد الربط معنى و حقيقة، فيلزم اتصالهما صورة و
~~لفظا، كالإنسان المركب من أعضاء مرتبط بعضها ببعض، فلو انفصلت لم يعد
~~إنسانا، فإن شخصية كل إنسان متقومة بتأليفه الخاص.

# و معيار الوصل اللازم و الفصل المضر في الكلام موكول إلى نظر العرف، و هو
~~يختلف حسب الموارد، فالوصل بين لفظ الجلالة و (أكبر) أشد منه في ما بين
~~جملة فصول الأذان بعضها مع بعض، و الفصل بين آية و أخرى أوسع منه ما بين
~~جملة و أخرى في نفس الآية، و الفصل بين كلمة و أخرى في الجملة الواحدة أضيق
~~منه بين نفس الجمل، و هكذا في أبيات الشعر بين البيت و الآخر أوسع منه بين
~~الشطر و الشطر، و الجملة منه مع الأخرى.

# و الخلاصة: أن التوالي بين الإيجاب و القبول في عامة العقود و خصوص البيع
~~من أهم الشروط، و إذا حصل الفصل المخل بالوحدة الاتصالية بطل العقد، و لم
~~ينفع القبول المتأخر، و لا يكفي اتحاد المجلس. و كما أن للأقوال وحدة
~~اتصالية، كذلك للأفعال المركبة عرفية كالكتابة و الصياغة أو شرعية كالوضوء
~~و الصلاة و أمثالها من العبادات.

# (مادة: 184) لو رجع أحد المتبايعين عن البيع بعد الإيجاب و قبل القبول
~~بطل الإيجاب[الخ] 1 .

# هذا ms0231 أيضا تكرار تغني عنه المادة[التي]قبلها، كما تغني عن:

# ____________

# (1) انظر: تبيين الحقائق 4: 4، شرح العناية للبابرتي 5: 460، شرح فتح
~~القدير 5: 460، الفتاوى الهندية 3: 8، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2:
~~155.

# و ذهب الحطاب من المالكية إلى عدم بطلان الإيجاب بذلك في مواهب الجليل 4:
~~241.

# 373 PageV01P000 (مادة: 185) تكرر الإيجاب قبل القبول يبطل الإيجاب الأول
~~الخ 1 .

# فهذه المواد الأربع بل الخمس كلها قضية واحدة غنية عن البيان فضلا عن هذا
~~التكرار الممل العاري عن كل فائدة، فإن عدم تأثير الإيجاب وحده قبل القبول
~~من لوازم اعتبار القبول و تركب العقد منهما، فما الحاجة إلى هذا التطويل؟!

# ____________

# (1) وردت المادة بصيغة: (تكرار الإيجاب قبل القبول يبطل الأول... ) في:
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 87، درر الحكام 1: 135.

# قارن: البحر الرائق 5: 265، حاشية رد المحتار 4: 508.

# 374 PageV01P000 الفصل الرابع في حق البيع بالشرط

# الشروط و الخيارات و الإقالة و أمثالها إنما هي من توابع العقد الصحيح
~~التام الأركان، فلا يحسن بيان شيء منها قبل استيفاء مقومات العقد و
~~أركانه، كشرائط المتعاقدين العامة، كالبلوغ، و العقل، و أن لا يكون محجورا
~~عليه لفلس أو سفه، أو شرائط الثمن و المثمن، مثل: مالين، متقومين، مملوكين.

# و من الغريب أن (المجلة) ذكرت بعض هذه المسائل المهمة في الباب السابع
~~بعد أبواب الخيارات، و كان الواجب استيفاء ما يتعلق بالعقد و المتعاقدين و
~~العوضين، ثم الشروع في ما يتبع العقد من الشروط و الخيارات.

# و مهما يكن، فإن الشروط تقييدية و تعليقية، و التعليقية باطلة؛ لأن
~~التنجيز -عندنا-شرط في عامة العقود 1 و التعليق ينافي التنجيز، إلا إذا كان
~~صوريا صرفا، كالتعليق على محقق الوقوع، مثل: إن كانت الشمس اليوم طالعة فقد

# ____________

# (1) ادعي الإجماع في: تمهيد القواعد 533، و المسالك 5: 357.

# و راجع: الخلاف 3: 354-355، المبسوط 2: 399، السرائر 2: 99، الشرائع 2:
~~425 و 448، التذكرة 2: 114 و 433، قواعد الأحكام 2: 349 و 388، 3: 10 و
~~223، الدروس 2:

# 263، القواعد و الفوائد 1: 65، اللمعة الدمشقية 99 و 159، جامع المقاصد
~~8: 180 و 9:

# 14-15 و 12: 77، الروضة 3: 168-169، المسالك 5: 239 و 357، كفاية الأحكام
~~128 و 140، مفاتيح الشرائع 3: 189 و 207.

# 375 PageV01P000 بعتك، فإنه ms0232 يصح على الأصح و إن استشكله بعض 1 .

# و أما التقييدية فهي: الالتزامات في ضمن الالتزامات العقدية، كما سبق
~~توضيحها في صدر الكتاب 2 . و هي إما أن يقتضيها العقد، أو يقتضي خلافها، أو
~~لا يقتضيها و لا يقتضي عدمها.

# أما الأول فلا إشكال أنه يؤكد العقد، و ليس لها أي أثر، فإن تخلف الشرط و
~~إن اقتضى الخيار، و لكن هذا في مثل المقام أثر العقد لا الشرط، فلو شرط أن
~~لا يدفع المبيع إلا عند قبض الثمن، فلا حق للمشتري بالمطالبة به، إلا عند
~~دفع الثمن، و لو لم يدفع كان للبائع الخيار بعد الانتظار إلى ثلاثة أيام،
~~كما سيأتي 3 .

# و من هذا النوع اشتراط ضمان الدرك.

# و أما التي يقتضي العقد خلافها-و هي: الشروط التي تنافي مقتضى العقد- فقد
~~عرفت بطلانها، بل و تكون مبطلة للعقد.

# أما القسم الثالث فهي: الشروط التي تلزم في العقود اللازمة، و هي أيضا
~~-كما عرفت-قسمان: شرط الفعل، و شرط النتيجة.

# و لا إشكال في صحة شرط الفعل، إلا ما حرم حلالا أو أحل حراما أو خالف
~~كتاب الله تعالى على ما سبق بيانه 4 ، و ما عدا ذلك من شروط الأفعال

# ____________

# (1) لم نتحقق هذا البعض، و لكن أشير إلى ذلك في: القواعد و الفوائد 1:
~~65، المكاسب و البيع 1: 295. و نقله الشيخ محمد حسن النجفي بلفظ: (قيل) في
~~الجواهر 22: 253.

# (2) سبق في ص 117-118 و 192 و 193.

# (3) سيأتي في ص 521.

# (4) سبق بيانه في ص 229-230.

# 376 PageV01P000 فهو لازم نافذ سواء كان مؤكدا لمقتضى العقد كما لو اشترط
~~الرهن على الثمن المؤجل أو الكفيل عليه، أو خارجا عنه بالكلية كما لو اشترط
~~خدمة أو كتابة و نحوها.

# أما شرط النتيجة فمثل: اشتراط حرية العبد، أو وقفية داره، أي:

# صيرورتها وقفا، لا أن يوقفها أو يعتق عبده، فهذه الشروط كلها صحيحة على
~~الأصح، كما أشارت (المجلة) إلى بعضها في (مادة: 186) 1 و (مادة: 187) 2 .

# ثم إن من شرط صحة الشروط و لزومها في العقود اللازمة ms0233 أن يكون فيها فائدة
~~إما للمتبايعين أو لأحدهما أو لثالث، أما لو خلي عن الفائدة بالكلية كان
~~لغوا و شرطا سفهيا.

# ____________

# (1) نص المادة-كما في درر الحكام 1: 135-هو: (البيع بشرط يقتضيه العقد
~~صحيح و الشرط معتبر.

# مثلا: لو باع بشرط أن يحبس المبيع إلى أن يقبض الثمن، فهذا الشرط لا يضر
~~في البيع، بل هو بيان لمقتضى العقد) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 57، فتح باب العناية 2: 342، كشاف القناع 3: 189،
~~حاشية رد المحتار 4: 561.

# (2) نص المادة-كما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 88-هو: (البيع بشرط
~~يؤيد العقد صحيح و الشرط معتبر.

# مثلا: لو باع بشرط أن يرهن المشتري عند البائع شيئا معلوما أو أن يكفل له
~~الثمن هذا الرجل، صح البيع و يكون الشرط معتبرا حتى إنه إذا لم يف المشتري
~~بالشرط فللبائع فسخ العقد؛ لأن هذا الشرط مؤيد لتسليم الثمن الذي هو مقتضى
~~العقد) .

# راجع: المجموع 9: 364، تبيين الحقائق 4: 57، فتح باب العناية 2: 342،
~~كشاف القناع 3:

# 189.

# 377 PageV01P000 و على ذلك بنوا:

# (مادة: 188) البيع بشرط متعارف-يعني: الشرط المرعي في عرف البلدة-صحيح، و
~~الشرط معتبر.

# مثلا: لو باع الفروة على أن يخيط بها الظهارة، أو القفل على أن يسمره
~~بالباب، أو الثوب على أن يرقعه[يصح البيع، و يلزم على البائع الوفاء بهذه
~~الشروط] 1 .

# فالفائدة في هذه الشروط للبائع.

# و (مادة: 189) البيع بشرط ليس فيه نفع لأحد العاقدين صحيح، و الشرط لغو.

# كبيع الحيوان على أن لا يبيعه أو على أن يرسله في المرعى صحيح، و الشرط
~~لغو 2 .

# و قد يتعلق للبائع غرض بهذه الشروط، فتخرج عن اللغوية.

# ____________

# (1) هذه الزيادة وضعت لكي تستقيم عبارة (المجلة) التي ذكرت في المتن
~~مبتورة، و هي نص المادة في درر الحكام (1: 137) مع تبديل كلمة: (البلدة)
~~بكلمة: (البلد) و كلمة:

# (بالباب) بكلمة: (في الباب) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 57، شرح فتح القدير 6: 78، مجمع الأنهر 2: 63.

# (2) وردت المادة في درر الحكام (1: 138) بصيغة: (البيع بشرط ليس نفع لأحد
~~العاقدين يصح و الشرط لغو.

# مثلا: بيع الحيوان على أن لا يبيعه المشتري لآخر أو على شرط أن يرسله إلى ms0234
~~المرعى صحيح و الشرط لغو) .

# راجع: تبيين الحقائق 4: 57، شرح العناية للبابرتي 6: 78، مجمع الأنهر 2:
~~63.

# 378 PageV01P000 و كان عليهم أن يذكروا القسمين الآخرين: و هو ما فيه نفع
~~لهما، أو لخصوص المشتري، و هي واضحة و كثيرة.

# و في باب الشروط مباحث جمة و تحقيقات مهمة لا مجال لبسطها في المقام، قد
~~مرت الإشارة إلى بعضها 1 و ربما يأتي التعرض-في متفرق أبواب هذا الكتاب-
~~لبعض آخر إن شاء الله.

# ____________

# (1) مرت الإشارة في ص 193-195 و 228-235.

# 379 PageV01P000 الفصل الخامس في إقالة البيع

# إقحام الإقالة التي هي فسخ العقد برضاهما في غضون مباحث شروط البيع و قبل
~~ذكر الشروط العوضين و المتبايعين غير سديد.

# (مادة: 190) للمتبايعين أن يتقايلا المبيع برضاهما بعد انعقاده 1 .

# و قد وردت الأخبار المعتبرة في تأكد استحباب الإقالة، ففي النبوي: «من
~~أقال نادما في بيعه أقال الله عثرته يوم القيامة» 2 .

# و قد اختلف فقهاء المذاهب في أن الإقالة عقد جديد، أو فسخ العقد الأول 3
~~فمنافع المبيع من حين العقد إلى حين الإقالة-على الأول-

# ____________

# (1) ورد: (للعاقدين) بدل: (للمتبايعين) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~92.

# و وردت المادة بصيغة: (للعاقدين أن يتقايلا البيع برضاهما) في درر الحكام
~~1: 142.

# قارن: الاختيار 2: 11، تبيين الحقائق 4: 70، شرح فتح القدير 6: 114، مجمع
~~الأنهر 2:

# 71، البحر الرائق 6: 101، الفتاوى الهندية 3: 156، الشرح الصغير للدردير
~~3: 207- 208.

# (2) سنن أبي داود 3: 738، السنن الكبرى للبيهقي 6: 27، الإحسان بترتيب
~~صحيح ابن حبان 7: 179.

# و ورد بأدنى تفاوت في الفقيه 3: 196.

# و صحح الحديث ابن دقيق العبد و ابن حزم، كما في فيض القدير 6: 79.

# (3) ذكر الشيخ الطوسي: أن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين و في حق غيرهما
~~سواء كان قبل-

# 380 PageV01P000 للمشتري و منافع الثمن للبائع، و على الثاني تبنى القضية
~~على أنه فسخ من حينه، أو حل للعقد من أصله، و على الأول فكالأول، و على
~~الثاني فبالعكس.

# هذا بالنسبة إلى الزيادات المنفصلة، أما المتصلة فلا كلام في تبعيتها
~~للعين.

# (مادة: 191) الإقالة-كالبيع-تكون بالإيجاب و القبول 1 .

# و لكن يكفي فيهما كل ما دل عليهما.

# مثلا: لو قال أحدهما: أقلت البيع، ms0235 أو فسخته، و قال الآخر: قبلت، صحت
~~الإقالة، و ينفسخ البيع.

# و كذا لو قال: أقلني، فقال: فعلت، أو رد عليه الثمن و أخذ المبيع برضا
~~الثاني، فهي إقالة فعلية نظير المعاطاة، أو فرد منها، كما في:

# ____________

# ق-القبض أم بعده عند الشيعة و الشافعي و أحمد و محمد بن الحسن، و عند
~~مالك هي بيع، و عند أبي حنيفة أنها في حق المتعاقدين فسخ و في حق غيرهما
~~بيع، و عند أبي يوسف هي فسخ قبل القبض و بيع بعده، إلا في العقار فهي بيع
~~فيه مطلقا. لاحظ الخلاف 3: 205.

# و انظر: المدونة الكبرى 4: 69 و 76، الأم 3: 93، المغني 4: 225، المجموع
~~13: 160، الاختيار 2: 11، اللباب 2: 32.

# (1) وردت زيادة عما هو مذكور في المتن، و هي: (مثلا: لو قال أحد
~~العاقدين: أقلت البيع، أو فسخته، و قال الآخر: قبلت، أو قال أحدهما للآخر:
~~أقلني البيع، فقال الآخر: قد فعلت، صحت الإقالة و ينفسخ البيع) . لاحظ: شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 92، درر الحكام 1:

# 142.

# و قارن: الاختيار 2: 11، تبيين الحقائق 4: 72، مجمع الأنهر 2: 71، البحر
~~الرائق 6: 101، الفتاوى الهندية 3: 157، الشرح الصغير للدردير 3: 209.

# 381 PageV01P000 (مادة: 192) الإقالة بالتعاطي القائم مقام الإيجاب و
~~القبول صحيحة 1 .

# (مادة: 193) يلزم اتحاد المجلس في الإقالة، كالبيع.

# فلو قال أحدهما: أقلت البيع، و قبل أن يقبل الآخر انفض المجلس، أو صدر من
~~أحدهما ما يدل على الإعراض قولا أو فعلا، ثم قبل الآخر، لا يعتبر قبوله 2 .

# قد عرفت أن اتحاد المجلس لا يكفي في البيع، بل لا بد من التوالي الحافظ
~~للهيئة الاتصالية و الوحدة العرفية، و كذلك لا يكفي في الإقالة، بل لا بد
~~من الاتصال على منهاج ما سبق في البيع 3 .

# (مادة: 194) يلزم أن يكون المبيع قائما و موجودا في يد المشتري وقت
~~الإقالة، فلو كان المبيع قد تلف لا تصح الإقالة 4 .

# ____________

# (1) راجع: شرح فتح القدير 6: 116، البحر الرائق 6: 101، كشاف القناع 3:
~~250، الفتاوى الهندية 3: 157.

# (2) وردت المادة بصيغة: (يلزم اتحاد المجلس في الإقالة كالبيع، يعني: أنه
~~يلزم أن يوجد القبول في مجلس الإيجاب. و أما إذا قال ms0236 أحد العاقدين: أقلت
~~البيع، و قبل أن يقبل الآخر انفض المجلس، أو صدر من أحدهما فعل أو قول يدل
~~على الإعراض ثم قبل الآخر، لا يعتبر قبوله و لا يفيد شيئا حينئذ) . لاحظ:
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 93، درر الحكام 1: 144-145.

# انظر: الاختيار 2: 11، مجمع الأنهر 2: 71، البحر الرائق 6: 101، الفتاوى
~~الهندية 3: 157.

# (3) سبق في ص 371 و 372.

# (4) لاحظ: الاختيار 2: 12، تبيين الحقائق 4: 72، شرح فتح القدير 6: 116،
~~مجمع الأنهر 2:

# 73، البحر الرائق 6: 101 و 105، فتح باب العناية 2: 353، كشاف القناع 3:
~~250.

# 382 PageV01P000 أما بناء على كونها عقدا جديدا فاعتبار قيام العين واضح،
~~و أما بناء على كونها فسخا فالفسخ و إن كان ممكنا-على أن يكون أثره رد
~~العين إن كانت موجودة و رد المثل أو القيمة لو كانت تالفة-و لكن لما كانت
~~الحكمة من الإقالة استدراك النادم و الفسحة له، فهي إنما تقتضي استرداد
~~عينه، فلو كانت تالفة فلا موضوع للإقالة. مضافا إلى ظهور أخبارها بذلك 1 .

# و في حكم التلف نقلها بعقد لازم، كبيع، أو هبة، أو وقف، أو نحو ذلك.

# نعم، لو كان التالف البعض صحت الإقالة في الباقي، كما في (مادة:

# 195) 2 .

# و كذلك يعتبر قيام الثمن إن كان شخصيا؛ لعين ما ذكرناه في المثمن، لكن لا
~~يقدح كون الثمن كليا-كما هو الغالب في صحة الإقالة-إذ لا يلزم أن يرد عليه
~~نفس ذلك المصداق، بل يكفي رد مصداق آخر يساويه.

# و المهم من الإقالة هو استرداد العين المبيعة، أي: إقالة البائع لا
~~المشتري، كما أشير إليه في (مادة: 196) 3 .

# ____________

# (1) راجع الوسائل آداب التجارة 3، أحكام العقود 17 (17: 385 و 18: 17) .

# (2) وردت المادة بصيغة: (لو كان بعض المبيع قد تلف صحت الإقالة في
~~الباقي.

# مثلا: لو باع أرضه التي ملكها مع الزرع، و بعد أن حصد المشتري الزرع
~~تقايلا البيع، صحت الإقالة في حق الأرض بقدر حصتها من الثمن المسمى) .
~~راجع: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 94، درر الحكام 1: 147.

# قارن: الاختيار 2: 12، تبيين الحقائق 4: 73، شرح فتح القدير 6: 120، مجمع
~~الأنهر 2:

# 73، البحر الرائق 6: 105، فتح باب العناية 2: 353.

# (3) و نصها-كما في درر الحكام 1: 148-هو: (هلاك الثمن-أي: ms0237 تلفه-لا يكون
~~مانعا من صحة الإقالة) . -

# 383 PageV01P000 أما الخيارات فإن كانت عقدا جديدا جرت فيها، و إن كانت
~~فسخا و حلا للعقد الأول فلا معنى لجريانها، فليتدبر.

# ____________

# ق-راجع: تبيين الحقائق 4: 72-73، شرح العناية للبابرتي 6: 119، شرح فتح
~~القدير 6: 119، مجمع الأنهر 2: 73، البحر الرائق 6: 104 و 105، فتح باب
~~العناية 2: 353، كشاف القناع 3: 250، الفتاوى الهندية 3: 157.

# 385 PageV01P000

### || الباب الثاني في[بيان]المسائل المتعلقة
~~بالمبيع

# و ينقسم إلى أربعة فصول

# 387 PageV01P000 الفصل الأول في حق شروط المبيع و أوصافه

# حق هذا الباب أن يعنون: بالمسائل المتعلقة بشرائط العوضين، و ما يدخل في
~~المبيع و أحكامه، و يدرج الباب الثالث فيه بزيادة فصل في الثمن.

# (مادة: 197) يلزم أن يكون المبيع موجودا 1 .

# هذا ليس بشرط على الإطلاق، كيف!و قد عرفت أن المبيع تارة يكون شخصيا، و
~~هو لا يكون إلا موجودا، و تارة كليا يضبط بالوصف، و لا يكون إلا معدوما.

# نعم، لو أراد بيع الشخص الذي سيوجد-مثل: أن يبيعه ما ستحمله هذه الدابة
~~أو الثمرة التي ستحملها هذه الشجرة-فالبيع هنا-بمقتضى القاعدة- باطل، و لكن
~~لا لكونه غير موجود، بل لجهالته الموجبة للغرر، و الكلي يمكن ضبطه بالوصف
~~بخلاف الجزئي، و لذا صح بيع السلم و هو بيع ما ليس بموجود فعلا، فليتدبر.

# لكن يمكن بيعه بالتبع كما يمكن الوقف عليه بالتبع، نظير: الوقف على
~~البطون الموجودة و ما بعدها، و بيع الفرس، و اشتراط ما تحمله الأخرى.

# ____________

# (1) قارن: المغني 4: 276، البحر الرائق 5: 259، حاشية القليوبي على شرح
~~المنهاج 2:

# 177، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 158، الفتاوى الهندية 3: 2،
~~حاشية رد المحتار 4: 505.

# 388 PageV01P000 (مادة: 198) يلزم أن يكون المبيع مقدور التسليم 1 .

# هذا مما لا إشكال فيه، و هو موضع اتفاق في الجملة 2 . و بدونه يكون البيع
~~غررا، فلا يجوز بيع الطير في الهواء و إن كان مملوكا إذا كان وحشيا لا
~~يعود.

# و استدلوا عليه بحديث: نهي النبي صلى الله عليه و آله و سلم عن الغرر، و
~~بحديث: «لا تبع ما ليس عندك» 3 .

# بتقريب: أنه ليس المراد لا تبع غير ملكك، ms0238 و إلا لقال: لا تبع ما ليس لك،
~~فالتعبير بهذا الأسلوب ظاهر في أن المراد: لا تبع ما ليس لك عليه السلطنة
~~التامة، فإن الذي عندك و تحت يدك هو الذي تكون لك عليه السلطنة التامة
~~الفعلية.

# ____________

# (1) لاحظ: الشرح الكبير 4: 24، الفروق للقرافي 3: 240، شرح فتح القدير 5:
~~455، شرح منتهى الإرادات 2: 145، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 158،
~~الشرح الصغير للدردير 3: 22، الفتاوى الهندية 3: 3، حاشية الدسوقي على
~~الشرح الكبير 3: 11، حاشية رد المحتار 4: 505.

# (2) تقدمت المصادر السنية في الهامش السابق.

# أما الشيعية: فقد ادعي الإجماع على المسألة في: التذكرة 1: 466، و جامع
~~المقاصد 4:

# 101.

# و راجع: المبسوط 2: 157، الغنية 2: 211، الدر المنضود 109، العناوين 2:
~~311، الجواهر 22: 384.

# و لكن الفاضل القطيفي منع اشتراط القدرة على التسليم في كتابه: (إيضاح
~~النافع) كما حكاه عنه السيد العاملي في مفتاح الكرامة 8: 389 و 390.

# (3) ممن استدل بذلك: ابن حمزة في الوسيلة 245-246، و ابن إدريس الحلي في
~~السرائر 2:

# 323-324، و ابن سعيد الحلي في الجامع للشرائع 255، و العلامة الحلي في
~~التذكرة 1:

# 466 و 485، و الشيخ الأنصاري في المكاسب 4: 176 و 183.

# و قد تقدمت الإشارة إلى مصادر الحديثين، فراجع.

# 389 PageV01P000 و كيف كان، فلا كلام في اعتبار القدرة على التسليم في
~~الجملة.

# إنما الكلام في أمرين:

# الأول: هل المعتبر القدرة على التسليم وقت البيع، أو تكفي القدرة بعده؟

# و مقتضى صحة بيع السلم و نحوه كفاية القدرة عند لزوم الدفع و التسليم لا
~~عند إجراء الصيغة، و لكنهم-مع ذلك-يستشكلون في صحة بيع الآبق بغير ضميمة 1
~~و بيع الثمرة قبل بروزها عاما واحدا أو مطلقا 2 .

# و يمكن الفرق بما مرت الإشارة إليه من الكلي و الشخصي، فيصح في الأول دون
~~الثاني.

# الثاني: هل تكفي قدرة المشتري على التسلم و إن كان البائع لا يقدر على
~~التسليم، فيبيع العبد الآبق لمن يقدر على قبضه و الدابة الشاردة لمن يقدر
~~على إمساكها[أو لا]؟

# فنقول: مقتضى الاعتبار بل القواعد الصحة، فإن مدرك المنع هو الجهالة و
~~الغرر، و هما منتفيان في الفرض المزبور.

# نعم، لو كان مدرك اعتبار هذا الشرط هو ms0239 الإجماع و حديث: «لا تبع ما

# ____________

# (1) نسب الحكم بعدم جواز بيع الآبق منفردا إلى المشهور بين علمائنا في
~~التذكرة 1: 466، بل إلى الإجماع كما في الخلاف 3: 168.

# و ادعي عدم الخلاف في: الغنية 2: 211، كشف الرموز 1: 453. و لاحظ الرياض
~~8: 261.

# (2) قال العلامة الحلي: (المشهور أنه لا يجوز بيع الثمرة قبل ظهورها لا
~~عاما واحدا و لا عامين أما العام الواحد فبالإجماع، و لأنه بيع عين معدومة
~~فلا يصح. و أما بيعها عامين فالمشهور أنه كذلك، و ادعى ابن إدريس الإجماع
~~فيه أيضا... الصدوق قال في المقنع بالجواز) .

# لاحظ: المقنع 366، السرائر 2: 359، المختلف 5: 223.

# 390 PageV01P000 ليس عندك» كان الوجه عدم الصحة.

# و مع الشك فالمرجع أصالة عدم الشرطية المستفادة من إطلاقات:

# أوفوا بالعقود 1 و أمثالها 2 .

# و هذا هو الأوجه عندي و إن مال إلى المنع بعض أعاظم المتأخرين منا 3 .

# (مادة: 199) يلزم أن يكون المبيع مالا متقوما 4 .

# أما المال فقد عرفت حقيقته منا غير مرة، و أن المالية اعتبارات عقلائية
~~تنشأ من عموم الحاجة إلى الشيء و قوة الفائدة و المنفعة، فإن أقرهم الشارع
~~-و لو بعدم الردع-فهو مال شرعي أيضا، و إلا فهو غير مال شرعا و إن كان مالا
~~عرفا 5 .

# و المعتبر في صحة البيع كون المبيع مالا شرعيا، و لا يكفي ماليته عرفا، و
~~لذا لا يصح بيع الخمر و الخنزير و الأصنام و الميتة، بل و سائر النجاسات و
~~الأعيان المحرمة كآلات اللهو و القمار و نحوها.

# و عدم المالية إما لنفاسة الشيء كالإنسان الحر و المعابد و نحوها، و إما
~~لخساسته كالقاذورات و الحشرات و أمثالها، فكل هؤلاء 6 لا يصح بيع شيء

# ____________

# (1) سورة المائدة 5: 1.

# (2) كقوله تعالى: و أحل الله البيع. (سورة البقرة 2: 275) .

# (3) احتمل العلامة الحلي عدم الصحة في نهاية الإحكام 2: 481.

# (4) قارن: الشرح الكبير 4: 7، البحر الرائق 5: 259، حاشية القليوبي على
~~شرح المنهاج 2:

# 157، شرح منتهى الإرادات 2: 142، الفتاوى الهندية 3: 3، حاشية الدسوقي
~~على الشرح الكبير 3: 10، حاشية رد المحتار 4: 505.

# (5) تقدم ذلك في ص 115 و 316 و 317.

# (6) هكذا في المطبوع، و ms0240 المناسب (هذه) .

# 391 PageV01P000 منها؛ لعدم ماليتها شرعا و عرفا، أو شرعا فقط.

# (مادة: 200) يلزم أن يكون المبيع معلوما عند المشتري 1 .

# لعلك عرفت-من غضون ما مر عليك من المباحث في هذا التحرير-أن من أهم شروط
~~البيع عدم جهالة المبيع، و بالأحرى معلومية العوضين علما يرفع الجهالة و
~~الغرر، و بما أن الغرر و الجهالة تبطل البيع، فاللازم معلومية كل من
~~العوضين عند كل من المتبايعين، لا يختص ذلك بالمشتري و لا البائع.

# فلو كان المبيع عند البائع مجهولا فهو أحرى بالبطلان، و الغرر المنفي في
~~الحديث النبوي مطلق، فتخصيص المعلومية بالمشتري لا وجه له.

# و لا فرق في ذلك بين كون المبيع محتاجا للتسلم و التسليم أم لا.

# ثم إن المعلومية اللازمة في العوضين تعتبر في خمس جهات:

# 1-الوجود.

# فالذي لم يحرز وجوده لا يكون ثمنا و لا مثمنا، كالحمل في بطن الناقة، و
~~اللبن في الضرع.

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 152، و لكن ورد: (يشترط) بدل:
~~(يلزم) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 97.

# لاحظ: روضة الطالبين 3: 77، الشرح الكبير 4: 25، الفروق للقرافي 3: 240،
~~البحر الرائق 5: 260، شرح منتهى الإرادات 2: 146، حاشية القليوبي على شرح
~~المنهاج 2:

# 161، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 15، حاشية رد المحتار 4: 505،
~~هامش الفروق 3: 238.

# مع العلم بأن هذا الشرط هو شرط صحة لا شرط انعقاد عند الحنفية.

# و ذكر الخرشي: أنه لا يشترط العلم بالعوضين في حاشيته على مختصر خليل 5:
~~292.

# 392 PageV01P000 2-الحصول.

# فما علم وجوده و لم يعلم حصوله في اليد-كالعبد الآبق و المال الغريق في
~~البحر و ما أخذه الظالم قهرا إلى كثير من أمثالها-لا يقع البيع عليه.

# 3-جنسه.

# فما لا يعلم جنسه كزبرة من المعدن لا يعلم أنها حديد أم ذهب، فإنها و إن
~~كانت معلومة الوجود و الحصول، و لكنها مجهولة الجنس، فلا تصح المعاوضة
~~عليها.

# 4-وصفه.

# فما كان مجهول الصفات كحنطة مجهولة الأوصاف، و أنها من الأعلى أو الأدنى
~~أو الوسط، لا ينعقد عليها البيع.

# 5-القدر.

# كقطعة من ذهب أو صبرة من الحنطة لا يعلم وزنها، فإن بيعها ms0241 باطل.

# أما السلامة من العيوب فليست شرطا؛ إذ يصح بيع المجهول من هذه الجهة
~~اعتمادا على أصالة السلامة في الأشياء، فتكون كشرط ضمني.

# و إذا ظهر أنه معيب كان مخيرا بين الفسخ و بين الإمضاء بالأرش أو بدونه.

# و من الغريب ما وجدته هنا في بعض شروح (المجلة) ما نصه:

# (أما إذا كان المبيع غير محتاج للتسلم و التسليم-كمن قال لبائعه: بعني
~~المال الذي أودعته عندي، فباعه إياه-صح البيع و لو كان مقدار المبيع غير

# 393 PageV01P000 معلوم عند الطرفين) 1 انتهى.

# و هو كما ترى.

# و قد أشارت إلى بعض ما ذكرناه:

# (مادة: 201) يصير المبيع معلوما ببيان أحواله و صفاته التي تميزه عن
~~غيره.

# مثلا: لو باعه كذا مدا من الحنطة الحورانية، أو باعه أرضا مع بيان
~~حدودها، صار معلوما، و صح البيع 2 .

# معلومية المبيع من سائر الجهات المعتبرة تختلف أسبابها باختلاف الأجناس و
~~الأنواع المبيعة، فالجنس و الوصف و المقدار-مثلا-يعرف إذا كان المبيع كليا
~~بالذكر و الاتفاق بين المتبايعين، فيقول: أبيعك طنا من الحنطة الفلانية، ثم
~~يذكر من أوصافها ما له مدخلية في اختلاف الرغبات و الأسعار، و إن كان شخصيا
~~فيعرف الأولان بالمشاهدة و الاختبار، و أما المقدار فبالكيل و الوزن و
~~العدد و الذراع، كما سيأتي 3 .

# و لو كان المبيع الشخصي في عرف عام أو خاص يكتفى بمشاهدته عن

# ____________

# (1) لم نجد في شروح المجلة التي لدينا-شرح علي حيدر و سليم اللبناني و
~~منير القاضي و خالد الأتاسي-ما هكذا نصه. و لكن قريب منه ما في شرح المجلة
~~للقاضي 1: 222.

# (2) ورد لفظ: (الحمراء) بدل: (الحورانية) في درر الحكام 1: 153.

# و راجع: روضة الطالبين 3: 77، الشرح الكبير 4: 25، الاختيار 2: 5، مغني
~~المحتاج 2:

# 161، كشاف القناع 3: 163، حاشية القيلوبي على شرح المنهاج 2: 161، الشرح
~~الصغير للدردير 3: 22.

# (3) سيأتي في ص 409.

# 394 PageV01P000 اعتباره و تعيين مقداره-كما في حزمة الحطب و الخضروات و
~~قرب الماء و أسقية الألبان و كثير من أمثالها-صح بيعه بالإشارة إلى عينه،
~~كما سبق 1 .

# و عليه تحمل:

# (مادة: 202) إذا كان المبيع حاضرا في ms0242 مجلس البيع تكفي الإشارة إلى عينه 2
~~.

# و هذا مختص بما يباع بالمشاهدة لا مطلق المبيعات، فإن المكيل و الموزون
~~لا يصح بيعه لو كان حاضرا بالإشارة إليه.

# نعم، في أمثال ما ذكرناه و في أنواع الحيوان تكفي الإشارة، كما أو مأت
~~إليه (المجلة) .

# مثلا: لو قال البائع للمشتري: بعتك هذا الحيوان، و المشتري يراه، فقال:

# اشتريته، صح.

# نعم، لو كان المكيل أو الموزون أو المعدود معلوما عندهما فلا حاجة لوصفه
~~أو اختباره، كما ذكر في (مادة: 203) 3 .

# ____________

# (1) سبق ذلك في ص 322.

# (2) وردت المادة بزيادة عبارة: (مثلا: لو قال البائع للمشتري: بعتك هذا
~~الحصان، و قال المشتري: اشتريته، و هو يراه، صح البيع) في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 97، درر الحكام 1: 154.

# و لاحظ: تبيين الحقائق 4: 5، شرح فتح القدير 5: 466، البحر الرائق 5:
~~275، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 163، الفواكه الدواني 2: 121،
~~حاشية رد المحتار 4: 530، البهجة في شرح التحفة 2: 24.

# (3) و نصها-كما في درر الحكام 1: 155-: (يكفي كون المبيع معلوما عند
~~المشتري، فلا-

# 395 PageV01P000 و من هذا القبيل الدور، بل مطلق العقارات و البساتين، و
~~لا فسخ له إلا إذا ظهر تغيره عما كان يعلم.

# (مادة: 204) المبيع يتعين بتعيينه في العقد.

# مثلا: لو قال البائع: بعتك هذه السلعة، و أشار إلى سلعة موجودة في
~~المجلس، و قبل المشتري، لزمه تسليم تلك بعينها، و ليس له أن يعطي غيرها من
~~جنسها 1 .

# هذه خاصة البيع الشخصي، فإن المبيع يتعين فيه بالعقد، فلا يجوز دفع غيره
~~حتى لو تراضيا معا، فإنها معاملة أخرى، و تكون مقايضة، أي: بيع سلعة بأخرى.

# أما الكلي فلا يتعين بالتعيين. فلو باعه وزنة حنطة، ثم عينها في وزنة
~~خارجية، لم تتعين، و كان له أن يدفع غيرها، و لا حق للمشتري بإلزامه
~~بدفعها.

# نعم، يتعين الكلي بالقبض. فإذا قبضها المشتري لم يكن للبائع تبديلها،
~~فاغتنم هذا.

# ____________

# ق-حاجة إلى وصفه و تعريفه بوجه آخر) .

# قارن: مغني المحتاج 2: 18، شرح فتح القدير 5: 467، مواهب الجليل 4: 296،
~~البحر الرائق 5: 275، كشاف القناع 3: 163، حاشية رد المحتار 4: 529، البهجة
~~في شرح التحفة 2: 19.

# (1) في درر ms0243 الحكام (1: 155) ورد: (إشارة حسية) بعد: (المجلس) ، و ورد:
~~(لزمه) بدل:

# (لزم على البائع) ، و وردت زيادة لفظة: (السلعة) بعد: (تلك) و بعد:
~~(يعطي) بلفظ التنكير.

# راجع: شرح فتح القدير 5: 466، البحر الرائق 5: 275، الفواكه الدواني 2:
~~121.

# 396 PageV01P000 عنوان و بيان

# إن نظم كتاب البيع عند فقهائنا في مؤلفاتهم أنهم يشرعون أولا في المكاسب
~~المحرمة كالاكتساب بالقمار و التصاوير و الأصنام و الخمر و أمثال ذلك، ثم
~~يبدأون بكتاب البيع و تعاريفه و حقيقته و أصالة اللزوم فيه، و يدخلون في
~~شرائط العقد و تقومه من الإيجاب و القبول و شروطهما، و البيع الخالي منهما
~~كبيع المعاطاة و البيع الفاسد، ثم شروط العوضين، و بعد ذلك شروط
~~المتعاقدين، ثم بيع الفضولي. و بعد استيفاء العقد و أركانه و أجزائه يذكرون
~~أنواع البيع و أقسامه باعتبار المبيع، و يبدأون منها ببيع الحيوان من إنسان
~~و غيره و له أحكام و شؤون تخصه دون سائر المبيعات و هو كتاب مستقل، ثم بيع
~~الثمار و لها كذلك مباحث و تحقيقات تختص بها و لا تجري في غيرها، ثم بيع
~~الصرف و هو: بيع النقدين و أحكامه الخاصة به، ثم بيع الربا و هو: بيع
~~المكيل و الموزون مع التفاضل، ثم بيع السلم و هو: بيع الكلي المؤجل، ثم بيع
~~النسيئة بعكسه، و في كل واحد منها تحقيقات أنيقة و مباحث دقيقة، ثم يعقبون
~~ذلك بكل واحد من أنواع الخيارات، ثم أحكام القبض، ثم الخاتمة في الإقالة 1
~~.

# و أصحاب (المجلة) و إن رتبوها أبوابا و فصولا، و لكنهم لم يحسنوا

# ____________

# (1) كما فعله المحقق الحلي في الجزء الثاني من كتابه (الشرائع) ، و السيد
~~الطباطبائي في الجزء الثامن من كتابه (الرياض) ، و الشيخ الأنصاري في الجزء
~~الثاني و الثالث و الرابع من كتابه (المكاسب) ، فراجع.

# 397 PageV01P000 التبويب و الترتيب، و لم ينهجوا النهج الطبيعي الملائم
~~للطبع و الذوق و ما يوافق الاعتبار و حسن الاختيار، و أدخلوا بعض الأنواع
~~في بعض مع شدة الاختلاف في الأحكام.

# و قد ms0244 رأيت كيف أقحموا الإقالة في أثناء شروط العقد و المتعاقدين، إلى
~~كثير من هذا النظير.

# و انظر هنا كيف أردفوا الفصل الأول الذي هو في حق شروط المبيع و أوصافه
~~بالفصل الثاني الذي أهم ما فيه بعض أحكام بيع الثمار، مع تباعد التناسب بين
~~الفصلين، و كان اللازم عقد فصل خاص لبيع الثمار، بل عقد فصول لكل نوع يستقل
~~بأحكام خاصة.

# و قد خلطوا في هذا الفصل خلطا متنافرا، و جمعوا بين أحكام غير متلائمة لا
~~تندرج في عنوان واحد، فهي أضغاث من فصائل شتى و أنواع متباينة!

# فبينا يذكرون بعض أحكام بيع الثمرة و لما يستوفوها، و إذا بهم يقفزون إلى
~~بيع غير مقدور التسليم و بيع غير المتقوم و أمثالهما مما سبق ذكره قريبا.

# و هو-مضافا إلى أنه تكرار لا فائدة فيه-لا يتناسب مع ما ذكر في أول الفصل
~~من أحكام بيع الثمار.

# و هكذا كل ما في هذا الفصل من الموارد لا يرتبط بعضها ببعض إلا كارتباط
~~الحصى بالياقوت باعتبار أن الجميع أحجار!

# و إلا فأي مناسبة بين بيع الحصة المشاعة (مادة: 214) و بين بطلان البيع
~~بما لا يعد مالا (مادة: 210) و بين صحة بيع الثمرة البارزة (مادة: 206) حتى
~~يحشر الجميع في صعيد واحد و فصل منفرد؟!

# 398 PageV01P000 و العنوان المذكور-و هو: ما يجوز بيعه و ما لا يجوز-واسع
~~لا يحصى، فما الوجه لذكر وحدات من مثات؟!

# و الغرض من كل هذا بيان أن الحق: أن هذا الكتاب-أعني: (المجلة) - فيه علم
~~و فقاهة، و لكنه مبعثر و غير محرر، فهو أحوج ما يكون إلى التحرير و
~~التهذيب، أما التكرار فيه و الإعادة فحدث و لا حرج.

# و لنرجع إلى نسق ما ذكروه على علاته.

# 399 PageV01P000 الفصل الثاني فيما يجوز بيعه و ما لا يجوز

# (مادة: 206) الثمرة التي برزت جميعها يصح بيعها و هي على شجرها سواء كانت
~~صالحة للأكل أم لا 1 .

# الثمرة من النخيل أو الأشجار لها ثلاث حالات: قبل ظهورها، و بعد ظهورها
~~قبل بدو ms0245 صلاحها، و بعد ظهورها و بدو صلاحها.

# و لا إشكال و لا ريب في صحة البيع في حال ظهورها و بدو صلاحها سواء اشترط
~~قطعها فورا أو إبقاؤها إلى وقت جذاذها 2 .

# و هذا هو الذي أرادته (المجلة) بهذه المادة، و هو الفرد الواضح. و كان
~~اللازم التعرض للحالين الآخرين، فقد ذكروا الواضح السهل، و أهملوا المهم
~~المشكل، و هو بيعها قبل بدو صلاحها و بعد ظهورها.

# و المشهور الصحة بشرط القطع أو الإبقاء إلى نضجها 3 .

# ____________

# (1) انظر: شرح فتح القدير 5: 488 و ما بعدها، نهاية المحتاج 4: 141 و
~~145، كشاف القناع 3: 285، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 176، حاشية رد
~~المحتار 4: 555.

# (2) لاحظ: الخلاف 3: 87، مفتاح الكرامة 9: 644.

# (3) قال العلامة الحلي: (إذا باع الثمرة بعد ظهورها قبل بدو الصلاح سنة
~~واحدة منفردة بشرط التبقية أو مطلقا، اختلف علماؤنا في ذلك، فذهب الشيخ في
~~التهذيب و الاستبصار إلى جوازه على كراهية، و به قال المفيد و سلار و ابن
~~إدريس. و قال الشيخ في النهاية: يبطل البيع، -

# 400 PageV01P000 و أشكل منه-و هو محل الخلاف-بيعها قبل ظهورها أصلا، و قد
~~تضاربت الأقوال فيه و تكثرت، و بالنظر إلى العام الواحد، أو أكثر، و مع
~~الضميمة، و عدمها، تكون أمهات الأقوال ثلاثة أو أربعة:

# 1-الصحة مطلقا.

# 2-العدم مطلقا.

# 3-الصحة في عامين فصاعدا، و البطلان في عام واحد.

# 4-الصحة مع الضميمة مطلقا في عام أو أكثر 1 .

# و هذا هو الأصح حسب القواعد؛ لأن الأصل الأولي بطلان بيع المعدوم، بل
~~اعتبار الوجود من أول شرائط المبيع، و يلزم الاقتصار في الخروج عن هذا
~~الأصل على المتيقن، و هو الصحة مع الضميمة مطلقا.

# و يشهد له بعض الأخبار 2 و يؤيده ما ورد من صحة بيع الآبق مع الضميمة 3 و
~~أشباهه من مجهول الحصول أو الوجود 4 .

# ____________

# ق-و به قال في المبسوط و الخلاف، و ادعى فيهما الإجماع. و به قال الصدوق
~~و ابن الجنيد و أبو الصلاح و ابن حمزة... و المعتمد الأول) .

# راجع: الكافي في ms0246 الفقه 356، المقنع 366، المقنعة 602، الاستبصار 3: 88،
~~التهذيب 7:

# 88، الخلاف 3: 85، المبسوط 2: 113، النهاية 414-415، المراسم 177،
~~الوسيلة 250، السرائر 2: 358-359، المختلف 5: 221. و انظر مفتاح الكرامة 9:
~~664.

# (1) للاطلاع على قائلي هذه الأقوال راجع مفتاح الكرامة 9: 645-648.

# (2) لاحظ الوسائل بيع الثمار 3 (18: 219) .

# (3) كصحيحة رفاعة النخاس و موثقة سماعة-كما وصفهما بذلك الشيخ الأنصاري
~~في المكاسب 4: 201 و 202-الواردتين في الوسائل عقد البيع و شروطه 11: 1 و 2
~~(17:

# 353) .

# (4) كجواز بيع ما في بطون الأنعام مع الضميمة لا منفردا، لاحظ الوسائل
~~عقد البيع و شروطه 10 (17: 351) .

# 401 PageV01P000 و لا يبعد أيضا صحة بيعها عامين فصاعدا و لو بدون ضميمة،
~~كما ورد في بعض الأخبار المستفيضة 1 .

# و المحصل من مجموعها: المنع بالفحوى من بيعها قبل الظهور عاما واحدا، أما
~~قبل بدو الصلاح بعد الظهور ففيها ما هو صريح بالمنع 2 كصراحة بعضها في جواز
~~بيعها عامين أو أكثر مطلقا حتى مع عدم الضميمة 3 .

# و قد علل الجواز في كثير منها: «بأنه إن لم يحمل بهذا العام حمل من قابل»
~~4 ، و هو مشعر بجوازه في العام الواحد مع الضميمة.

# و تلخص: أن الأصح الجواز في عامين فصاعدا، و في العام الواحد مع الضميمة
~~أو بعد بدو الصلاح، و ما عدا هذين فالأقرب المنع مطلقا.

# هذا في النخيل و الأشجار.

# أما الخضروات و الزرع مطلقا-سواء كان المقصود حبه كالحنطة و الشعير و
~~الرز و الماش أو نفسه كالقصيل 5 و ورق الحناء و أمثاله-فإن كان المقصود بيع
~~الغلة قبل ظهورها و صيرورتها سنبلا بل[و صيرورتها]حنطة و شعيرا،

# ____________

# (1) لاحظ الوسائل بيع الثمار 1: 2 و 4 و 7 و 8 و 9 و 10 و 11 و 12 و 21
~~(18: 210 و 211 و 212-213 و 214 و 216) .

# (2) لاحظ الوسائل بيع الثمار 1: 3 و 5 و 7 و 9 و 10 و 12 و 22 (18: 211 و
~~212 و 213 و 214 و 217) .

# (3) راجع الوسائل بيع الثمار 1: 2 و 4 و 7 (18: 210 و 211 و 212-213) .

# (4) كرواية الحلبي و يعقوب بن شعيب و ms0247 علي بن جعفر، انظر الوسائل بيع
~~الثمار 1: 2 و 8 و 21 (18: 210 و 213 و 216) .

# (5) القصيل: ما اقتصل-أي: قطع-من الزرع أخضر. (لسان العرب 11: 196،
~~القاموس المحيط 4: 38) .

# 402 PageV01P000 فهو باطل قطعا؛ لأنه بيع معدوم، و إن كان البيع وقع على
~~نفس الزرع و اشترط بقاؤه إلى أوان حصاد أو قطعه قصيلا فعلا فهو صحيح نافذ.

# كما يصح بيع الخضروات من الرياحين جزة و جزتين، و البقل لقطة و لقطتين، و
~~الأزهار و نحوها قطفة و قطفتين.

# و ترتفع الجهالة في كل هذه الأنواع بالمشاهدة، فإن أهلها-و هم أهل
~~الخبرة-بمشاهدتها يعرفون مقدار عائدها و ما يرتفع منها من المنفعة، و يزول
~~الغرر و الخطر بذلك.

# نعم، لو باعها من غير مشاهدة كان باطلا.

# و مما ذكرنا ظهر جواز بيع الموجود منها و ضم ما سيوجد إلى أمد معين
~~كأسبوع أو شهر، فيشتري الجميع بثمن معين، كما عرفت سابقا من أن المعدوم
~~يجوز بيعه تبعا للموجود على قاعدة أنه: (يغتفر في الثواني ما لا يغتفر في
~~الأوائل) و أمثالها من القواعد المتقدمة 1 .

# و إليه الإشارة ب:

# (مادة: 207) ما تتلاحق أفراده، يعني: أن ما لا يبرز دفعة واحدة بل شيئا
~~بعد شيء كالفواكه و الأزهار و الورق و الخضروات، إذا كان قد برز بعضها،
~~يصح بيع ما سيبرز مع البارز تبعا له بصفقة واحدة 2 .

# ____________

# (1) تقدمت في ص 167.

# (2) وردت المادة في درر الحكام (1: 157) بدون لفظة: (قد) ، و ورد: (ما
~~برز) بدل:

# (البارز) . و في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 100) ورد: (البقول) بدل:

# (الخضروات) .

# قارن: القوانين الفقهية لابن جزي 173، تبيين الحقائق 4: 12، الكفاية
~~للخوارزمي 5: 489، شرح فتح القدير 5: 489 و 492، حاشية القليوبي على شرح
~~المنهاج 2: 236، حاشية رد المحتار 4: 555 و 556.

# 403 PageV01P000 و كان ينبغي تقييد ذلك بالمشاهدة الرافعة للغرر في أمثال
~~هذه الأنواع.

# (مادة: 208) إذا باع شيئا و بين جنسه، فظهر المبيع من غير ذلك الجنس، بطل
~~البيع. فلو باع زجاجا على أنه ألماس بطل 1 .

# الظاهر أن المقصود البيع الشخصي، يعني: أشار إلى الزجاج، و ms0248 قال: بعتك هذا
~~الألماس، ثم ظهر أنه زجاج.

# و قد سبق-في (مادة: 65) الوصف في الحاضر لغو و في الغائب معتبر- أن
~~الاختلاف في الوصف لا يقدح 2 .

# فلو أشار إلى الأشهب، و قال: بعتك هذا الأدهم، صح بيع الأشهب.

# أما في الغائب فيقدح؛ لأن المدار في الحاضر على المشاهدة بخلاف الغائب،
~~فإن المدار فيه على الوصف؛ إذ لا مشاهدة حتى يعول عليها.

# هذا في اختلاف الوصف.

# أما مع اختلاف الجنس-كما في مثال الزجاج-فيظهر من (المجلة) هناك البطلان.

# و لا يتضح وجه الفرق بين المقامين، فإن المدار إن كان على المشاهدة و أن
~~المقدم عند تعارض الوصف و الإشارة هو الإشارة، فلازمه اطراد ذلك حتى مع
~~اختلاف الجنس.

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة كلمة: (البيع) في آخر العبارة في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1:

# 100، درر الحكام 1: 158.

# و راجع: الاختيار 2: 5، خبايا الزوايا 210، مجمع الأنهر 2: 60، شرح منتهى
~~الإرادات 2:

# 146، كشاف القناع 3: 271، البهجة في شرح التحفة 2: 24.

# (2) سبق في ص 176.

# 404 PageV01P000 فلو أشار إلى الزجاج، و قال: بعتك هذا الألماس، فاللازم
~~التعويل على الأشارة، و يبطل الجنس، كما يبطل وصف الأشهب بالأدهم.

# هذا إذا كان التعبير بنحو الإشارة.

# أما إذا كان على نحو الشرطية-كما في هذه المادة حيث باعه الزجاج على أنه
~~ألماس-فالحق و إن كان كما ذكر فيها من البطلان، و لكن لا فرق أيضا في قضية
~~الشرطية بين اختلاف الجنس أو الوصف حتى في الحاضر.

# فلو قال: بعتك هذا الفرس على أنه أشهب، و هو أدهم، فالحكم بالصحة محل
~~نظر، بل منع؛ لأن البيع وقع على المقيد، و هو عدم عند عدم قيده، فالموجود
~~لم يقع العقد عليه، و ما وقع العقد عليه غير موجود، فكيف نحكم بالصحة؟!

# و التحقيق: أن تخلف الوصف يوجب الخيار بخلاف تخلف الحقيقة، فإنه باطل.

# و بالجملة: فباب الإشارة الجنس و الوصف فيها سواء في الصحة، و باب
~~التقييد و الشرطية سواء في البطلان أو الخيار.

# و قد تقدم ما عندنا من التحقيق الذي ربما ينفع هنا، فراجع 1 .

# (مادة: 209) بيع ما ms0249 هو غير مقدور التسليم باطل. كبيع سفينة غرقت ... الخ
~~2 .

# ____________

# (1) تقدم ذلك في ص 176-177.

# (2) و تكملة المادة-كما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 101-: (لا يمكن
~~إخراجها من البحر أو حيوان ناد لا يمكن مسكه و تسليمه) . -

# 405 PageV01P000 تقدم هذا البيان بعينه في (مادة: 198) 1 من غير جهة
~~إفادة في الإعادة.

# كما أن (مادة: 210) بيع ما لا يعد مالا و الشراء به باطل 2 تقدمت بعينها
~~في (مادة: 199) 3 .

# و هي تغني عن (مادتي: 211 و 212) بيع غير المتقوم باطل، و الشراء به باطل
~~4 .

# و بالجملة: فقد ذكروا في هذا الفصل أربع مواد كلها مستدركة، و لا فائدة
~~بإعادتها.

# كما أن (مادة: 200) السابقة 5 تغني عن (مادة: 213) بيع المجهول

# ____________

# ق-راجع: الشرح الكبير 4: 24، الفروق للقرافي 3: 24، شرح منتهى الإرادات
~~2: 145، حاشية رد المحتار 4: 505.

# (1) تقدم في ص 388.

# ____________

# (2) نص المادة-كما في درر الحكام 1: 159-هو: (بيع ما لا يعد مالا بين
~~الناس و الشراء به باطل.

# مثلا: لو باع جيفة أو آدميا حرا أو اشترى بهما مالا، فالبيع و الشراء
~~باطلان) .

# انظر: الشرح الكبير 4: 7، البحر الرائق 5: 259، شرح منتهى الإرادات 2:
~~142، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 157، الفتاوى الهندية 3: 3، حاشية
~~الدسوقي على الشرح الكبير 3: 10، حاشية رد المحتار 4: 505.

# (3) تقدمت في ص 399.

# (4) نص (المادة: 211) -كما في درر الحكام 1: 160-هو: (بيع غير المتقوم
~~باطل) .

# و نص (المادة: 212) -كما في المصدر السابق-هو: (الشراء بغير المتقوم
~~فاسد) .

# لاحظ: الشرح الكبير 4: 7، البحر الرائق 5: 259، شرح منتهى الإرادات 2:
~~142، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 157، الفتاوى الهندية 3: 3 حاشية
~~الدسوقي على الشرح الكبير 3: 10، حاشية رد المحتار 4: 505.

# (5) سبق ذكرها في ص 391.

# 406 PageV01P000 فاسد... الخ 1 .

# (مادة: 214) بيع حصة شائعة معلومة-كالنصف و الثلث و العشر- من عقار معين
~~مملوك قبل الإفراز صحيح 2 .

# لا إشكال و لا شبهة في صحة بيع الكسر المشاع 3 و لكن اختصاص ذلك بالعقار
~~لا يعلم وجهه، بل يطرد في العقار و غيره و في المنقول و غيره.

# كما أن قيد المملوك إن أريد به إخراج حصة مشاعة من غير المملوك كالوقف و
~~نحوه، ms0250 فهو مما لا يقبل البيع مطلقا لا بعضه المشاع و لا كله، و إلا فهو
~~مستدرك؛ إذ غير المملوك لا يصح بيعه.

# و مثله: قيد (قبل الإفراز) ؛ إذ الحصة الشائعة لا تكون إلا قبل الإفراز،
~~أما بعد الإفراز فلا إشاعة.

# و أخرج بالمعلومة الحصة المجهولة، و هو واضح وضوح:

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 102-هي: (فلو
~~قال البائع للمشتري: بعتك جميع الأشياء و التي هي ملكي، و قال المشتري:
~~اشتريتها، و هو لا يعرف تلك الأشياء، فالبيع فاسد) .

# قارن: روضة الطالبين 3: 77، الشرح الكبير 4: 25، الفروق للقرافي 3: 240،
~~البحر الرائق 5: 260، شرح منتهى الإرادات 2: 146، حاشية رد المحتار 4: 505.

# (2) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 103) بزيادة لفظ:
~~(يصح) قبل: (بيع) و حذف كلمتي: (معين) و (صحيح) .

# و في درر الحكام (1: 162) وردت المادة بنفس الصيغة في المتن، و لكن
~~بتبديل:

# (النصف) و (الثلث) أحدهما مكان الآخر، و حذف كلمة: (معين) .

# راجع: شرح فتح القدير 5: 478-479، شرح منتهى الإرادات 2: 148، كشاف
~~القناع 3:

# 170، حاشية رد المحتار 4: 545.

# (3) كما ادعى ذلك الشيخ الأنصاري في المكاسب 4: 247.

# 407 PageV01P000 (مادة: 215) يصح بيع الحصة الشائعة بدون إذن الشريك 1 .

# لأن الشركة لا تقتضي سلب مطلق السلطنة، بل تسلب السلطنة المطلقة، فمثل
~~هذه التصرفات لا تتوقف على إذن الشريك.

# نعم، تصرف كل واحد من الشريكين بالانتفاع بالعين موقوف على إذن الآخر،
~~أما البيع و نحوه مما يقع على نفس حصة الشريك لا على عين المال المشترك،
~~فلا يتوقف على الإذن، و لكن إشفاقا على الشريك من ضرر مشاركة الأجنبي الذي
~~ربما لا يلائمه، جبره الشارع بحق الشفعة، فحفظ بذلك حرية المالك مع مراعاة
~~جانب الشريك أن لا يبتلى بغير الملائم.

# و قيد: (الشائعة) لعله احتراز عن بيع الحصة المعينة في المشاع، فإنها لا
~~تنفذ إلا بإذن الشريك أو إجازته، و إلا فهو فضولي بالنسبة إلى حصة شريكه.

# (مادة: 216) يصح بيع حق المرور و حق الشرب و حق المسيل تبعا للأرض 2 .

# هذه الحقوق لها ثلاثة أحوال:

# فإن حق المرور-مثلا-إما أن يكون في ms0251 أرضه المملوكة له، فله أن يبيعه

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة كلمة: (المعلومة) بعد كلمة: (الحصة) في: شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 103، درر الحكام 1: 136.

# انظر: مغني المحتاج 2: 13، حاشية الشبراملسي على نهاية المحتاج 5: 83،
~~حاشية رد المحتار 4: 301.

# (2) وردت المادة بحذف لفظة: (حق) من: (حق المسيل) ، و زيادة عبارة: (و
~~الماء تبعا لقنواته) في آخر المادة. راجع: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~104، درر الحكام 1: 165.

# و انظر: المدونة الكبرى 6: 192، تبيين الحقائق 4: 98، مجمع الأنهر 2: 91،
~~البحر الرائق 5: 296.

# 408 PageV01P000 تبعا للأرض، فإنه بعض منافعها، و له أن يبيعه مستقلا،
~~فيبيع هذه المنفعة الخاصة إن جوزنا بيع المنافع.

# و إما أن يكون في أرض الغير، فله بيعه مستقلا؛ لأنه حق مالي، و كل حق
~~مالي يصح بيعه، كما يصح إسقاطه.

# و إما أن يكون في أرض غير مملوكة كالطرق و الشوارع عامة أو مرفوعة، فلا
~~بيع و لا معاملة عليها مطلقا، بل هي بالحكم أشبه منها بالحق، فلا تقبل
~~النقل و الانتقال، كما لا تقبل الإسقاط بحال من الأحوال.

# و بالجملة: فإن الإنسان في الشوارع و أمثالها من المحلات العامة لا يملك
~~المنفعة و إنما يملك الانتفاع، كما أن الناس في الماء و النار و الهواء شرع
~~سواء.

# نعم، في الطرق المرفوعة يمكن لأحد الشركاء مصالحة حقه لشريكه، أو اتفاقهم
~~جميعا على مصالحته و نقله لأجنبي على إشكال أيضا، و تحقيق هذا موكول إلى
~~محله 1 .

# ____________

# (1) لاحظ مفتاح الكرامة 12: 840 و 845 و 848 و ما بعدها.

# 409 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان المسائل المتعلقة بكيفية بيع
~~المبيع

# يظهر أن هذا الفصل يقصد به بيان المقادير و المقاييس التي تعرف بها
~~الأعيان التي يتداولها الناس بالبيع و الشراء.

# و قد أعلمناك أن المقصود عند العرف من معرفة الأجسام إما كمها المتصل أو
~~الكم المنفصل 1 ، و المقصود من الأول إما معرفة ثقل الجسم أو مساحته.

# و الأول يعرف بالكيل و الوزن، و هو الأصل، و الكيل طريق إليه، و الثاني
~~يعرف بالذراع، و الثالث بالعدد، و الذراع يرجع إليه، فأصول المقاييس: ms0252 وزن و
~~عدد.

# (مادة: 217) كما يصح بيع المكيلات و الموزونات و العدديات و المذروعات
~~كيلا و وزنا و عددا و ذرعا، يصح بيعها جزافا أيضا.

# مثلا: لو باع صبرة حنطة أو كوم تبن أو آجر أو حمل قماش جزافا صح البيع 2
~~.

# ____________

# (1) لاحظ ص 321.

# (2) انظر: روضة الطالبين 3: 87، الاختيار 2: 5، شرح فتح القدير 5: 470،
~~البحر الرائق 5:

# 282، نهاية المحتاج 3: 408، كشاف القناع 3: 169، حاشية الدسوقي على الشرح
~~الكبير-



# 410 PageV01P000 اتفق فقهاء الإمامية و استفاضت أخبارهم بأن الأطعمة، و
~~خصوص الحنطة و الشعير، بل كل مكيل و موزون عند العرف أو في زمان الشارع، لا
~~يصح بيعه إلا بكيله و وزنه، و أن بيعه جزافا باطل حتى مع المشاهدة 1 .

# و من الغريب، بل و من الجزاف حكم (المجلة) بصحة بيع المكيلات و أخواتها
~~جزافا، و هل يشك أحد أن بيع صبرة الحنطة التي لا يعرف المتبايعان وزنها أطن
~~أو اثنان غرر؟!و بيع الغرر بإجماع المسلمين 2 -للحديث المشهور 3 -باطل.

# و بالجملة: فبيع الجزاف باطل مطلقا، و لا يصح شيء منه؛ لأن المعلومية

# ____________

# ق-3: 20.

# مع العلم بأن ذكر بعض المصادر للعلماء غير الحنفية هنا ليس بمعنى أنهم
~~أيدوا ما ذهب إليه الأحناف، و إنما ينقلون عن الحنفية قولهم في المسألة و
~~إن وافقوهم في بعض فروعها، فلاحظ.

# و ذكر ابن قدامة-في الشرح الكبير 4: 35-: أنه لا يصح بيع الجزاف.

# (1) ادعى الشيخ الطوسي الإجماع على المسألة في الخلاف 3: 162.

# و راجع: الغنية 2: 211، السرائر 2: 321، التذكرة 1: 467 و 469، تمهيد
~~القواعد 225، الحدائق 18: 471، مفتاح الكرامة 8: 391 و 9: 781، الجواهر 23:
~~363.

# أما الأخبار فراجع فيها الوسائل عقد البيع و شروطه 4 (17: 341) .

# ____________

# (2) لاحظ: الرياض 8: 233 و 251، الجواهر 22: 417، المنتقى 4: 218 و 5: 41
~~و 115، المغني 4: 272، الشرح الكبير 4: 31 و 34، تبيين الحقائق 4: 45، شرح
~~النووي على مسلم 10: 156-157، الموافقات 3: 151-152، شرح فتح القدير 5:
~~493، الاعتصام لليمني 4: 35 و 39.

# (3) الغوالي 2: 248، الوسائل آداب التجارة 40: 3 (17: 448) .

# و قارن: الموطأ 2: 264، مسند أحمد 1: 302 و 2: 144، صحيح مسلم 3: 1153،
~~سنن ابن ماجة 2: 739، سنن أبي داود 3: 254، سنن النسائي 7: 262، سنن
~~الدارقطني 3: 15، السنن الكبرى للبيهقي 5: 338.

# 411 PageV01P000 شرط، و الجهالة مفسدة، ms0253 كما تقدم في (مادة: 200 و 213) 1
~~.

# غايته أن بعض ما يباع ترتفع جهالته بمشاهدته، فلا جزاف ثمة و لا غرر،
~~فبيع الحطب و كوم التبن و الآجر و حمل القماش أو الفاكهة بالمشاهدة لا يعد
~~من الجزاف أصلا، و لو كان لكان باطلا قطعا، و طبيعة البيع لا تحتمل الغرر و
~~الجهالة أصلا، بل هما متضادان أبدا.

# نعم، يحتمل الصلح، و ذلك لأنه مشروع لقطع الخصومة و التسالم و الرضا
~~بالواقع كيف كان، بخلاف البيع و الإجارة، فإنهما من عقود التغابن و
~~الفائدة، فلا يصح منها ما يكون مظنة الخطر و الخسارة.

# و تجويز البيع الجزافي ناشئ من عدم النباهة و ضعف الفقاهة و قصور الباع
~~في أحكام الشريعة الإسلامية، و لذا لم ينقل القول به عن أحد من فقهاء
~~الإمامية مع كثرة اختلافاتهم في الفروع الفقهية.

# و أغرب من ذلك:

# (مادة: 218) لو باع حنطة على أن يكيلها بكيل معلوم أو يزنها بحجر معين صح
~~البيع و إن لم يعلم مقدار الكيل و ثقل الحجر 2 .

# و لعمري لقد سقطوا بالبيع من مكان حالق و هووا به إلى بئر سحيق، و هذه هي
~~الفوضى بعينها، و سحق المدنية بأجمعها!

# ____________

# (1) تقدم في ص 391 و 405-406.

# (2) ورد: (معين) بدل: (معلوم) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 106، درر
~~الحكام 1:

# 167.

# انظر: تبيين الحقائق 4: 5، خبايا الزوايا 207، شرح فتح القدير 5: 471،
~~مجمع الأنهر 2:

# 10، البحر الرائق 5: 284، كشاف القناع 3: 173.

# 412 PageV01P000 و دعوى: أن المشار إليه قد علم به من طريق الحس، و هو
~~أقوى طرق العلم.

# واضحة الوهن و السقوط، فإن الحس و المشاهدة لم ترفع الجهالة بمقداره، و
~~لم تفد معرفته بوزنه و عياره.

# و على ما ذكروه فيكون من العبث وضع الموازين و المكاييل و أمثالها، و
~~ضاعت هذه الحكمة القويمة و الفلسفة العالية التي توخاها عقلاء البشر من تلك
~~المقررات في أوائل التمدن الصحيح في الهيئة الاجتماعية، فتدبره جيدا، و لا
~~يذهب بك الإسفاف 1 إلى هذه المداحض 2 فإن كل هذه الفروض من ms0254 أفراد بيع الغرر
~~الذي هو من أوضح أنواع البيع الفاسد.

# و اعلم أن الغرر المنهي عنه الموجب لفساد البيع هو النوعي لا الشخصي.

# فلو فرضنا أن المشتري-أو هو و البائع-كان قوي الحدس بحيث لو نظر إلى
~~الصبرة يعرف مقدارها أو يعرف مقدار ما يكفيه نفقة لمدة من الأيام فلا يلحقه
~~أي غرر من شرائها، لم ينفع ذلك؛ لأن المبطل هو الغرر المتحقق في نوع هذا
~~البيع، فتبطل كل أفراده حتى الخالي من الغرر، و لا يصح إلا المعلوم مقداره
~~من الطرق المتعارفة، و هي الكيل و الوزن و العدد و رديفاتها.

# (مادة: 219) كل ما جاز بيعه منفردا جاز اسثناؤه من المبيع.

# مثلا: لو باع ثمرة شجرة و استثنى منها كذا رطلا على أنه له، صح

# ____________

# (1) الإسفاف: تتبع مداق الأمور، أو شدة النظر و حدته، و كل شيء لزم شيئا
~~و لصق به فهو مسف. (لسان العرب 6: 283) .

# (2) المداحض، أي: المزالق. (لسان العرب 4: 300) .

# 413 PageV01P000 البيع 1 .

# هذه المسألة من توابع بيع الثمار، و هي قضية: الثنيا.

# و إيجازها: أن بائع الثمرة يجوز له أن يستثنى له منها كسرا مشاعا ثلثا أو
~~ربعا، كما يجوز استثناء أرطال معلومة أربعا أو خمسا، مع العلم بأن الثمرة
~~تشتمل على أكثر من ذلك، و له أن يستثني نخلات أو شجرات معينة.

# و كل هذا يجوز بيعه منفردا، فيجوز استثناؤه؛ لأنه معلوم من معلوم.

# أما لو استثنى نخلات غير معينة أو أرطالا مجهولة العدد أو كسرا مشاعا
~~مرددا بين الكسور، فهو باطل؛ لأنه لا يجوز بيعه لجهالته، فلا يجوز
~~استثناؤه.

# و هذا إنما يتم على رأي من يعتبر في المبيع عدم الجهالة.

# أما (المجلة) التي جوزت بيع الجزاف، فلا مورد عندها لهذه المادة؛ لأن
~~الجميع يجوز بيعه، فيصح استثناؤه.

# و ثم إن فقهاءنا فرعوا على قضية الثنيا: أنه لو خاست الثمرة أو تلفت، فإن
~~استوعب التلف، فلا ريب أنه على البائع و المشتري، و إن تلف البعض ففي الكسر
~~المشاع يسقط منه بحسابه.

# و في النخلات ms0255 المعينات إن أصابها التلف فقط فعلى البائع خاصة، و إلا فلا

# ____________

# (1) وردت المادة بحذف لفظة: (كل) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 106. و
~~وردت نصا في درر الحكام 1: 168.

# قارن: الهداية للمرغيناني 3: 26، الشرح الكبير 4: 30، تبيين الحقائق 4:
~~12، البحر الرائق 5: 303، حاشية رد المحتار 4: 558-559، البهجة في شرح
~~التحفة 2: 32.

# 414 PageV01P000 ينقص منها شيء؛ لتميز المالين، و حينئذ فتلف الثنيا لا
~~يلحق المبيع، و تلف المبيع لا يلحق الثنيا.

# و أما الأرطال المعلومة، فإن نزلناها على الإشاعة توزع النقص على الجميع
~~بالنسبة، و إن نزلناها على الكلي في المعين اختص النقص في المبيع، و لا
~~يلحق الثنيا منه شيء 1 .

# و هذا هو مظهر الفرق بين المشاع و الكلي في المعين، فتدبره.

# (مادة: 220) بيع المقدرات صفقة واحدة-مع بيان ثمن كل فرد و قسم منها-
~~صحيح.

# مثلا: لو باع صبرة حنطة أو وسق سفينة من حطب أو قطيع غنم أو قطعة من جوخ
~~على أن كل كيل من الحنطة أو قنطار من الحطب أو رأس من الغنم أو ذراع من
~~الجوخ بكذا، صح البيع 2 .

# إذا كانت الجملة من المقدرات معلومة المقدار كيلا أو وزنا أو عددا، و هي
~~متساوية الأجزاء، كصبرة معلوم أن وزنها طغار 3 ، أو قطعة جوخ 4 معلوم أن
~~طولها خمسون ذراعا، فباع الحنطة بأجمعها على أن كل وزنة

# ____________

# (1) لاحظ: الشرائع 2: 308، قواعد الأحكام 2: 35، الدروس 3: 239، جامع
~~المقاصد 4:

# 168، مفتاح الكرامة 9: 663-665، الجواهر 23: 223 و 24: 85 و ما بعدها.

# (2) ورد: (المعدودات) بدل: (المقدرات) في درر الحكام 1: 169.

# انظر: المغني 4: 229، مغني المحتاج 2: 17-18، تبيين الحقائق 4: 5، شرح
~~فتح القدير 5: 472، البحر الرائق 5: 284، كشاف القناع 3: 174، الشرح الصغير
~~للدردير 3: 34-35، حاشية رد المحتار 4: 539، شرح منح الجليل 2: 505.

# (3) الطغار: وحدة وزن عراقية.

# (4) الجوخ: قطعة قماش.

# 415 PageV01P000 بدينار و الجوخ كل ذراع بربع دينار، صح؛ إذ لا جهالة
~~أصلا.

# أما لو كانت الصبرة مجهولة المقدار و القطعة مجهولة الذراع، أو كانت
~~معلومة و لكنها غير متساوية الأبعاض، لم يصح البيع كل ذراع بكذا عند
~~فقهائنا 1 ؛ للجهالة، أي: جهالة مقدار ما اشترى.

# و قد ms0256 ذكر في كتاب الإجارة: أنه لو آجره سنة كل شهر بدرهم بطل 2 .

# و يظهر من (المجلة) الصحة مطلقا، و ليس هو بأسوأ من صحة بيع الجزاف
~~عندهم، و بعد البيع لا يجدي الانكشاف، فليتدبر.

# و ينسب إلى الحنفية صحة البيع في فرد واحد 3 ، و هو تحكم.

# و لا يختلف الحكم-عندنا-بين الجنس الواحد أو الأجناس المختلفة كصبرتين
~~حنطة و شعير 4 .

# و قد عرفت أن ملاك الصحة في الجميع هو رفع الجهالة و المعلومية حال البيع
~~بأن يعلم ماذا باع و بكم باع، و المشتري كذلك، و لا يبقى بينهما مجال
~~للنزاع أو الخصومة، فاعرفه جيدا.

# ____________

# (1) راجع: تمهيد القواعد 201، الروضة 3: 268. و حكي عن حواشي الشهيد في
~~مفتاح الكرامة 8: 480.

# (2) لاحظ مفتاح الكرامة 15: 73 و ما بعدها. و للاطلاع على رأي الأحناف
~~راجع مجمع الأنهر 2: 382.

# (3) الناسب هو العلامة الحلي في المختلف 5: 268.

# و قال السيد العاملي تعليقا على رأي العلامة: (و فيه تأمل ظاهر) . (مفتاح
~~الكرامة 8:

# 481) .

# (4) راجع: الخلاف 3: 162، كفاية الأحكام 90.

# 416 PageV01P000 و من هنا تعلم:

# (مادة: 221) كما يصح بيع العقار بالذراع و الجريب، يصح بتعيين حدودها
~~أيضا 1 .

# كل ذلك لما عرفت من أن ملاك الصحة ارتفاع الجهالة، و هو واضح كوضوح:

# (مادة: 222) إنما يعتبر القدر الذي يقع عليه العقد لا غيره 2 .

# و مما تقدم أيضا يتضح ما ذكروه في:

# (مادة: 223) المكيلات و العدديات المتقاربة التي ليس في تبعيضها ضرر إذا
~~بيع جملة منها مع بيان قدرها، صح البيع

# سواء سمى ثمنها فقط أو فصل لكل كيل أو فرد أو رطل منها ثمنا على حدة.
~~فإذا وجد تاما عند التسليم لزم البيع، و إذا ظهر ناقصا كان المشتري مخيرا
~~إن شاء فسخ و إن شاء أخذ الموجود بحصته من الثمن، و هو خيار تبعيض الصفقة.
~~أما الزيادة فهي للبائع قطعا 3 .

# ____________

# (1) وردت المادة بلفظ: (كما يصح بيع العقار المحدود بالذراع و الجريب يصح
~~بيعه بتعيين حدوده أيضا) في درر الحكام 1: 170.

# قارن: الاختيار 2: 6، مجمع الأنهر 2: 90، شرح منتهى الإرادات 2: 150.

# (2) ورد: (عقد ms0257 البيع) بدل: (العقد) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~107، درر الحكام 1:

# 171.

# (3) وردت المادة بتقديم: (عند التسليم) على لفظ: (تاما) ، و زيادة:
~~(المقدار) بعد:

# (الموجود) ثم عبارة: (و إذا ظهر زائدا فالزيادة للبائع. مثلا: ... ) في:
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 107-108، درر الحكام 1: 171.

# لاحظ: المغني 4: 231، شرح فتح القدير 5: 476 و 481-482، البحر الرائق 5:
~~290، شرح منتهى الإرادات 2: 166، حاشية رد المحتار 4: 542-544.

# 417 PageV01P000 و المثال واضح، فلا حاجة إلى التطويل.

# (مادة: 224) لو باع مجموعا من الموزونات التي في تبعيضها ضرر، و بين
~~قدره، و ذكر ثمن مجموعه، و حين وزنه و تسليمه ظهر ناقصا عن القدر، فالمشتري
~~مخير إن شاء فسخ و إن شاء أخذ الموجود بجميع الثمن المسمى 1 .

# لأن النقص بمنزلة العيب، و لا حصة للوصف من الثمن، فليس للمشتري تنقيص
~~الثمن، كما هو الحكم بخيار العيب.

# هذا الحكم أيضا واضح، فإن النقص إذا كان بمنزلة العيب فهو مخير بين الفسخ
~~و الإمضاء مع المطالبة بالأرش أو الإمضاء بغير أرش؛ فإن الأوصاف و إن كانت
~~لا تقابل بالأعواض-كما سبق في صدر الكتاب 2 -و لكن النقص ليس فقد وصف، بل
~~فقد جزء، و لا ريب أن الثمن يقسط على الأجزاء و الأبعاض و إن لم يقسط على
~~الأوصاف، فالزيادة و النقيصة لها شأن و ملاحظة، و لا تذهب على البائع و لا
~~المشتري.

# و تحرير الفرع: أن المتبايعين إذا اتفقا على المعاملة على جملة مجموعة
~~سواء كان في تبعيضها ضرر أم لا، كقطعة لحم أو فص جوهر، و عينا وزنه و قيمته
~~على الجملة، فإن لوحظ الوزن الذي ذكراه من باب التقييد، ثم

# ____________

# (1) وردت زيادة: (الذي بينه) بعد كلمة: (القدر) ، و زيادة: (البيع) بعد:
~~(فسخ) و زيادة:

# (القدر) بعد: (أخذ) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 109، درر الحكام 1:
~~172.

# و أغمضنا عن ذكر مثال (المجلة) مراعاة للاختصار.

# راجع: المغني 4: 231-232، شرح فتح القدير 5: 476 و 477 و 478، حاشية رد
~~المحتار 4: 541.

# (2) سبق في ص 261.

# 418 PageV01P000 انكشف زيادته أو نقصه، فاللازم الحكم حينئذ إما بالبطلان
~~أو ms0258 الخيار على اختلاف الاعتبارين من أنه من قبيل المتباينين أو من قبيل
~~تخلف الشرط، و إن لوحظ على نحو الداعي، أي: أن المقصود بيع هذه الجملة
~~بالثمن المعين كيفما كان، و إنما ذكر الوزن المخصوص لا على جهة التقييد، بل
~~على نحو الصفة التوضيحية لا الاحترازية، و يكون من باب الخطأ في التطبيق،
~~فالبيع صحيح حتى مع انكشاف النقيصة أو الزيادة، و لا خيار، و ليس للبائع و
~~لا عليه شيء، فليتدبر.

# هذا، و لكن الغالب-كما في مثال: المصاغ و الجوهر و غيرهما-هو اعتبار
~~القيدية، فيكون له الخيار بين الفسخ و بين الأخذ بحسابه، كما في:

# (مادة: 225) إذا بيع مجموع من الموزونات التي في تبعيضها ضرر مع بيان
~~مقداره و بيان أثمان أقسامه و أجزائه و تفصيلها، ثم ظهر وقت التسليم زائدا
~~أو ناقصا... الخ 1 .

# و إن كان المثالان مختلفين، و احتمال البطلان هنا بعيد، بل هو مخير بين
~~الفسخ و بين أخذ المجموع بحسابه.

# و ربما يختلف الحكم باختلاف التعبير و القصد، فإذا قال: بعتك هذه الصبرة
~~على أنها وزنة و كل حقة منها بدرهم، فانكشف أنها أقل، كان له الخيار بين
~~الأخذ بحسابها أو الفسخ في الجميع.

# ____________

# (1) تكملة المادة-كما في درر الحكام 1: 173-174-: (عن القدر الذي بينه،
~~فالمشتري مخير إن شاء فسخ البيع و إن شاء أخذ ذلك المجموع بحساب الثمن الذي
~~بينه و فصله لأجزائه و أقسامه) .

# لاحظ شرح فتح القدير 5: 476-478.

# 419 PageV01P000 أما لو قال: بعتك هذه الجملة بقيد كونها وزنة بكذا، ثم
~~انكشف الزيادة أو النقصان، توجه البطلان.

# و الحاصل: أن المقاصد و التعابير تختلف، فيختلف الحكم، فاللازم دقة
~~الملاحظة في كل مورد بحسبه.

# (مادة: 227) إذا بيع المجموع من العدديات المتفاوتة، و بين مقدار ثمن ذلك
~~المجموع فقط، فإن ظهر عند التسليم تاما لزم البيع، و إذا ظهر ناقصا أو
~~زائدا كان البيع في الصورتين فاسدا.

# مثلا: إذا بيع قطيع غنم على أنه خمسون رأسا بألف و خمس مائة قرش، ثم ظهر
~~خمسة ms0259 و أربعين رأسا عند التسليم أو خمسة و خمسين، فالبيع فاسد 1 .

# لا يظهر وجه صحيح هنا لفساد البيع، بل الصحة فيه أولى من الصحة في (مادة:
~~225) و هي: إذا بيع مجموع من الموزونات التي في تبعيضها ضرر[... ]الخ.

# فقد حكمت (المجلة) فيها بالصحة مع الخيار بين الفسخ و بين أخذ المجموع
~~بحسابه، فإذا كان المجموع الذي في قسمته ضرر-كمنقل من نحاس-لا يفسد البيع
~~ينقصه أو زيادته، فبالأولى أن يصح ما لا ضرر في قسمته كقطيع الغنم.

# و مقتضى القاعدة أن يصح بحسابه كما صح هناك، بل من المرجح أن يتعين هذا،
~~و لا يكون له خيار بينه و بين الفسخ أصلا؛ للفرق الواضح بين

# ____________

# (1) ورد: (صح البيع و لزم) بدل: (لزم البيع) ، و قدم: (عند التسليم) على:
~~(خمسة و أربعين رأسا) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 111-112، درر
~~الحكام 1: 177.

# راجع: شرح فتح القدير 5: 475-477، حاشية رد المحتار 4: 541.



# 420 PageV01P000 الأبعاض الاعتبارية و الوحدة الحقيقية و بين الأبعاض
~~الحقيقية و الوحدة الاعتبارية، فإن قطيع الغنم ليست وحدته إلا اعتبارية، و
~~إنما هي وحدات واقعية اعتبر مجموعها شيئا واحدا بخلاف المنقل، فإنه واحد
~~حقيقة، و ينحل-بالاعتبارات-إلى أجزاء، فالعقد على تلك الوحدات ينحل إلى
~~عقود متعددة، فكل رأس من الغنم مبيع مستقل، فإذا وقع العقد الواحد على
~~خمسين و كانت خمسة و أربعين، فنقص الخمسة لا يقدح في وقوع العقد على كل
~~واحد من الخمسة و الأربعين 1 ، فيكون لازما لا خيار فيه، و لكن بمقداره.

# و هذا بخلاف منقل النحاس الذي هو خمسون رطلا، فإن العقد واحد، و قد وقع
~~على شيء واحد. غايته أن العقل يحلله إلى أبعاض و هي الأرطال، و حيث انكشف
~~عدم وجود ما وقع العقد عليه فيقتضي أن يكون فاسدا، و لكن بالنظر إلى
~~التحليل الاعتباري و أن الموجود بعض المبيع، فيكون له الخيار نظير تبعيض
~~الصفقة.

# و على كل حال، فقد ظهر أن الصحة هنا أولى من الصحة هناك، و أن حكم
~~(المجلة) -بأن البيع ms0260 في الصورتين فاسد-فاسد.

# و فذلكة الحساب في هذا الباب: أنك إذا بعت جملة من ذوات الكم المتصل
~~كقطعة أرض أو طاقة قماش أو منقلة صفر و أمثال ذلك، و عينت عدد الأذرع في
~~أمثال 2 الأولين أو الوزن في أمثال الأخير، و جعلت ثمنا واحدا للمجموع، فإن
~~كان البيع كليا، ثم دفعت المصداق، فظهر أنه أكثر أو أقل، فله أن يطالبك
~~بالتكملة في الأول، و لك أن تطالبه بالزائد في الثاني؛

# ____________

# (1) في المطبوع: (أربعين) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# (2) هكذا في المطبوع، و قد يكون الأنسب التعبير ب (مثال) ، و كذلك فيما
~~بعده، فلاحظ.

# 421 PageV01P000 ليتحقق مصداق الكلي المبيع حسب الفرض، و ليس له الفسخ.

# و إن كان البيع شخصيا، فقلت: بعتك هذه الأرض التي هي ألف فدان، فظهر أنها
~~أقل أو أكثر، فله الخيار إن شاء يأخذ الموجود بحسابه-بعد توزيع الثمن
~~المسمى على الألف-و إن شاء الفسخ. و كذا في صورة الزيادة، و يكون كبيع جديد
~~بالنسبة إلى الزائد، و له الفسخ أيضا سواء عين للجملة ثمنا أو لكل فدان
~~مقدارا.

# و على هذا المنوال بيع ذوات الكم المنفصل من المعدودات و ما يلحق بها من
~~الأطعمة و الحبوب المكيلة و الموزونة، فإن الكيل يرجع إلى الوزن، و الوزن
~~يضبط أخيرا بالعدد كوزنة[و]وزنتين و هكذا.

# ففي البيع الكلي و ظهور النقيصة له المطالبة بالمصداق، و مع الزيادة
~~يأخذها البائع ليبقى للمشتري حقه، و هو المصداق، و لا فسخ في الصورتين.

# أما في البيع الشخصي فكل منهما مخير بين الفسخ و بين الإمضاء بالحساب،
~~فاغتنم هذا البيان، فلعلك لا تجده في غير هذا الكتاب.

# و منه تعرف ما في:

# (مادة: 228) إذا بيع مجموع من العدديات... الخ 1 .

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 112-:
~~(المتفاوته صفقة واحدة بين مقداره و أثمان آحاده و أفراده، فإذا ظهر-عند
~~التسليم-تاما لزم البيع، و إن ظهر ناقصا خير المشتري إن شاء ترك و إن شاء
~~أخذ ذلك القدر بحصته من الثمن المسمى، ms0261 و إن ظهر زائدا كان البيع فاسدا. )

# راجع: تبيين الحقائق 4: 8، شرح فتح القدير 5: 477-478، حاشية رد المحتار
~~4: 545- 546.

# 422 PageV01P000 فإن الحكم بالخيار في صورة النقيصة كالحكم بالفساد في
~~صورة الزيادة لا وجه له أصلا.

# و الحق: أن البيع صحيح على جميع التقادير. غايته أنه مع الخيار تارة و
~~بلا خيار أخرى.

# كما أن 1

# (مادة: 229) في الصور التي يخير فيها المشتري من المواد السابقة إذا قبض
~~المشتري المبيع مع علمه بأنه ناقص، لا يخير في الفسخ بعد القبض 2 .

# نعم، لا خيار له بالفسخ مع علمه؛ لأن قبضه ظاهر في رضاه بالعقد، و لكن له
~~حق المطالبة بالنقيصة، كما أن دفع البائع-مع علمه بالزيادة-لا يمنعه من
~~الرجوع به، و هو أعلم بقصده إن قال: قصدت الأمانة، أو غير ذلك.

# ____________

# (1) ذكر الشيخ كاشف الغطاء رحمه الله المادة دون أن يكمل كلامه في شأنها،
~~و ذلك بالإتيان بخبر (أن) و إن ذكر بعد ذلك تعليقه على المادة بقوله: (و
~~لكن له حق المطالبة... ) . فالظاهر أن ذلك إما سقط في الكلام أو سهو من
~~قلمه الشريف، فلاحظ.

# (2) ورد: (إن الصور) بدل: (في الصور) في درر الحكام 1: 178. و مع بعض
~~التقديم و التأخير في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 112.

# 423 PageV01P000 الفصل الرابع في بيان ما يدخل في البيع بدون ذكر صريح و
~~ما لا يدخل

# قد عرفت أن المرجع في مثل هذا إلى العرف الخاص للمتبايعين، و هو يختلف
~~باختلاف الأمكنة و الأزمنة و العناصر و اللغات، و لا يدخل تحت عنوان واحد و
~~ضابطة مطردة، فإن تسالم المتبايعان على دخول شيء أو خروجه فذاك، و إن
~~تنازعا فالمرجع إلى عرفهما إن اتفق، و إن اختلفا أو حصل الشك فالأصل عدم
~~الدخول؛ لاستصحاب بقاء ملك البائع.

# و قد يتفق عرف البلدان و الأمم على دخول شيء إذا كان كالجزء من الشيء
~~أو جزء حقيقي، كالمفتاح من القفل، أو القفل اللاصق بالباب (كيلون) الذي هو
~~كجزء منها.

# أما مثل البقرة الحلوب فيختلف العرف في دخول فلوها ms0262 1 و عدم دخوله، فقد
~~يدخل في عرف قوم، و قد يخرج في عرف آخرين.

# ثم إن تخلف الداخل في المبيع عند الإطلاق من حيث إنه يوجب الخيار فقط أو
~~له المطالبة برد جزء ما يقابله من الثمن، يرجع فيه إلى العرف أيضا، فإن كان
~~عندهم بمنزلة الجزء الحقيقي كان له قسط من الثمن كالميزاب أو

# ____________

# (1) الفلو: الجحش و المهر إذا فطم... و قيل: هو العظيم من أولاد ذات
~~الحافر. (لسان العرب 10: 329) .

# و ذكر ابن دريد: أن الفلو: المفتلى من أمه، أي: المأخوذ عنها. و في موضع
~~آخر ذكر: أن الفلو هو المفطوم عن أمه من الخيل. لاحظ جمهرة اللغة 2: 971 و
~~1082.

# 424 PageV01P000 الباب مثلا، و إلا فليس إلا الخيار.

# و بهذا يتضح أكثر ما ذكر في هذا الفصل من المواد، و ما ينبغي أن يقال
~~فيها على الإجمال.

# و إلى هنا انتهى (الباب الثاني) من أبواب البيوع المسطورة في (المجلة) ،
~~و به يتم (الجزء الأول) من هذا الكتاب (التحرير) .

# و يليه-إن شاء الله- (الجزء الثاني) و يكون أوله (الباب الثالث) في
~~المسائل المتعلقة بالثمن.

# و كان العزم على إنهاء أبواب البيع كلها في هذا الجزء الذي بدأنا فيه
~~أوليات شوال سنة 1359 ه، و بلغنا إلى هذا المقام بأقل من شهرين، و قد
~~تجاريا طبعه و تأليفه معا في زمن واحد.

# و قد انتهزنا سويعات إلقاء هذه الخواطر للنشر من أنياب النوائب، و حوادث
~~الأيام، و كوارث الآلام و الأسقام، و تراكم الأشغال، و المزعجات الروحية و
~~البدنية.

# و على كل، فالمنة لله وحده، و هو حسبنا و نعم الوكيل.

# 425 PageV01P000 تدارك

# يوجد في مكتبتنا من المطبوعات القديمة كتاب (الأشباه و النظائر) للفقيه
~~الشيخ زين بن نجيم الحنفي المصري من أهل القرن العاشر 1 و كنا- قبل برهة
~~متمادية-تصفحناه و أتينا على جملة من أبوابه، و عند ما شرعنا في هذا
~~التحرير و ذكرنا المؤلفات في القواعد العامة غاب عنا أن نذكر هذا الكتاب،
~~أو أن ننظر فيه و نستمد ms0263 منه، و لما انتهينا إلى ختام هذا الجزء استحضرناه
~~من المكتبة، فوجدنا أن المائة مادة التي ذكرتها (المجلة) في المقدمة جلها
~~أو كلها-بنصها و ترتيبها-مأخوذ من هذا الكتاب، بل و أكثر المواد في أبواب
~~البيوع و الإجارات و ما بعدها من المعاملات أيضا منتزع من الكتاب المزبور.

# ____________

# (1) زين الدين-و قيل: زين العابدين-بن إبراهيم بن محمد بن محمد بن أبي
~~بكر المعروف بابن نجيم المصري الحنفي. ولد بالقاهرة سنة 926 ه. أخذ عن:
~~قاسم بن قطلوبغا، و البرهان الكرخي، و الأمين بن عبد العال، و شرف الدين
~~البلقيني، و غيرهم. من تلاميذه:

# محمد العلمي سبط ابن أبي شريف المقدسي، و أخوه عمر صاحب النهر الفائق. له
~~من التصانيف: الأشباه و النظائر في الفروع، البحر الرائق شرح كنز الدقائق،
~~تحرير المقال في مسألة الاستبدال، التحفة المرضية في الأراضي المصرية،
~~المسألة الخاصة في الوكالة العامة، حاشية على جامع الفصولين، و غيرها. توفي
~~صبيحة يوم الأربعاء من رجب سنة 970 ه، و دفن بجوار السيدة سكينة عليها
~~السلام.

# (كشف الظنون 1: 98 و 356 و 358 و 374 و 566 و 727 و 910، 2: 1515 و 1661،
~~شذرات الذهب 8: 358، هدية العارفين 1: 378، الأعلام للزركلي 3: 64، معجم
~~المؤلفين 4: 192) .

# 426 PageV01P000 و أول ما ذكر من القواعد العامة قاعدة: (لا ثواب إلا
~~بنية) ، الثانية: (الأمور بمقاصدها) 1 و هكذا بتغير يسير عما في (المجلة) .

# و الناظر فيهما يجد في أول نظرة أن كتاب (المجلة) قد اختصر من ذلك
~~الكتاب، أو هو تحرير له.

# أما الكتاب-في حد نفسه-فالإنصاف أن فيه ثروة من القواعد العامة، و الفروع
~~النادرة، و مادة من الفقاهة و الاستنباط تنبع من سعة خيال و طول باع و غزير
~~اطلاع.

# و لكن قد خلط فيه الحابل بالنابل 2 ، و جمع بين الغث و السمين، و الركيك
~~و المتين، حتى بلغ به الإسفاف و الضعف إلى ذكر باب واسع من جملة أبوابه في
~~(أحكام الجان) 3 .

# و أنت خبير بأن الفقه إذا دخلت فيه أحكام الجان، فقد صار أشبه شيء ms0264
~~بالخرافة و الهذيان! و إذا وفق الله سبحانه لتأليف الأجزاء الباقية من هذا
~~(التحرير) فعسى أن نتعرض لذكر النافع من هذا الكتاب، فإن فيه فوائد مطمورة
~~في التوافه طمور الدر في المزابل.

# و هذا الكتاب عند الجمهور أشبه ما يكون بكتاب (القواعد) للشهيد الأول عند
~~الإمامية، و لكن ليس في كتاب (القواعد) أحكام الجان و كثير من

# ____________

# (1) الأشباه و النظائر لابن نجيم 29 و 39.

# (2) قال ابن منظور: (التبس الحابل بالنابل؛ الحابل: سدى الثوب، و النابل:
~~اللحمة. يقال ذلك في الاختلاط) . (لسان العرب 3: 31) .

# (3) الأشباه و النظائر لابن نجيم 360-365.

# 427 PageV01P000 أمثالها من الفروع السخيفة و الفروض النادرة التي لعلها
~~تقع و ربما لا تقع في الدهر و لا مرة.

# و على كل ذلك، فشكر الله مساعيهم، و أثابهم على نياتهم و أعمالهم، فقد
~~جدوا و اجتهدوا، و نفعوا و أفادوا.

# و نسأله أن يختم لنا بالحسنى، إنه ولي الإحسان، و آخر دعواهم أن الحمد
~~لله رب العالمين 1 .

# و قد وافق ختامه بقلم مؤلفه الضعيف العاجز محمد الحسين آل كاشف الغطاء
~~صباح الجمعة (27[من]ذي القعدة الحرام سنة 1359 ه) .

# ____________

# (1) سورة يونس 10: 10.

# 429 PageV01P000 بسم الله الرحمن الرحيم كلمة أمام المقصود

# ذكرنا أننا لما وجدنا (مجلة الأحكام العدلية) هي المرجع الأعلى و التي
~~عليها المعول من زمن الأتراك إلى اليوم، ليس في خصوص العراق، بل في عامة
~~الأقطار العربية و غيرها، و وجدناها-لأول نظرة-في أشد الحاجة إلى التنقيح و
~~التحرير، كتبنا الجزء الأول و أجزنا للمطبعة نشره و تقديمه إلى كلية الحقوق
~~و أساتذتها الأعلام و سائر علماء الحقوق و الفقه و نقباء الشرع و القانون،
~~و كافة رواد العلم و التحقيق من الطلاب و المعلمين. و كانت محتويات الجزء
~~المتقدم لا تعدو أن تكون واحدة من ثلاث: شرح، أو انتقاد، أو استدراك.

# يعني: شرح بعض مشكلاتها، و الإيماء إلى عثراتها، و ضم بعض موادها إلى
~~أخواتها.

# و ليس الغرض من كل ذلك سوى أن نسد فراغا و نكمل نقصانا و ms0265 نستدرك فائتا؛
~~إتماما للفائدة و إعظاما للمنفعة.

# فإن أجدت فيما أفدت فالمنة لله وحده، و إلا فيكفي حسن النية، و سمو
~~المقصود.

# 430 PageV01P000 و ما توفيقي إلا بالله (عز شأنه) و من عنايته استمد
~~التوفيق لإتمام بقية الأجزاء على النهج المتقدم أو أقوم قيلا و أنهج سبيلا.

# و قصارانا: أن التمحيص و النقد أحب إلينا-فيما نكتب-من الإطراء و الحمد.

# 431 PageV01P000

### || الباب الثالث في بيان المسائل المتعلقة بالثمن

# [و فيه فصلان]

# 433 PageV01P000 الفصل الأول في بيان المسائل المترتبة على أوصاف الثمن و
~~أحواله

# (مادة: 237) تسمية الثمن حين البيع لازمة، فلو باع بدون تسمية ثمن كان
~~البيع فاسدا 1

# .

# هذا الحكم ضروري بعد الذي عرفت من أن البيع مبادلة مال بمال يعني:

# أنه نسبة و إضافة بين مالين، و هل يعقل تحقق الإضافة بدون طرفين؟!

# و كذا لو كان فعلا و انفعالا، فإنه فعل يتعلق بشيئين، و جعل أحدهما مكان
~~الآخر.

# و عليه، فحق التعبير أن يقال: لو باع بغير ثمن لم يقع بيع، لا أنه كان
~~فاسدا. و قد تكرر بيان أن الثمن و المثمن من مقومات البيع و أركانه 2 .

# نعم، لو كان الثمن مجهولا كان بيعا، و لكنه فاسد، فتدبره كما في:

# (مادة: 238) يلزم أن يكون الثمن معلوما 3 .

# ____________

# (1) هذا هو حكم الحنفية و كذلك المالكية و الشافعية و الحنابلة خلا ابن
~~تيمية.

# راجع: المجموع 9: 171، الشرح الكبير 4: 33، الإنصاف 4: 296، الأشباه و
~~النظائر للسيوطي 305 و 306، منحة الخالق 5: 296.

# (2) تكرر ذلك في ص 118 و 337 و 361.

# (3) قارن: الشرح الكبير 4: 33، مغني المحتاج 2: 16، القوانين الفقهية
~~لابن جزي 163، تبيين-

# 434 PageV01P000 و قد عرفت اعتبار المعلومية فيه و في المثمن في خمسة
~~أمور: الوجود، و الحصول، و الجنس، و الوصف، و القدر 1 .

# فلو حصل الجهل بشيء منها كان البيع فاسدا.

# (مادة: 239) إذا كان الثمن حاضرا فالعلم به يحصل بمشاهدته و الإشارة
~~إليه، و إن كان غائبا يحصل ببيان مقداره و وصفه 2

# المشاهدة لا تكفي إلا إذا كان الثمن أو المثمن غير مكيل و ms0266 لا موزون و لا
~~معدود.

# و قد تقدم أنه لو باع صبرة حنطة لا يعلم مقدارها فالبيع-عندنا-باطل 3 .

# و مثله الكلام في الثمن، فلو اشترى منه وزنة حنطة بقبضة دراهم لا يعلم
~~عددها كان باطلا.

# نعم، عند أرباب (المجلة) الذين يجوزون بيع الجزاف يكون صحيحا.

# و لكن لا معنى حينئذ لقولهم في المادة السابقة و أمثالها-مما سبق-: إنه
~~يلزم أن يكون الثمن معلوما.

# و دعوى: أنه يصير بالمشاهدة معلوما، واضحة المنع، فليتدبر.

# ____________

# ق-الحقائق 4: 4، كشاف القناع 3: 173، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2:
~~161 و 164، حاشية رد المحتار 4: 529.

# (1) عرفت ذلك في ص 391-392.

# (2) راجع: الشرح الكبير 4: 33، القوانين الفقهية لابن جزي 163، تبيين
~~الحقائق 4: 5، كشاف القناع 3: 173، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 161،
~~حاشية رد المحتار 4: 529- 530.

# (3) تقدم في ص 392 و 410.

# 435 PageV01P000 (مادة: 240) البلد الذي يتعدد فيها نوع الدينار المتداول
~~إذا بيع فيه شيء بكذا دينار 1 و لم يبين نوع الدينار يكون البيع فاسدا 2 .

# هذا صحيح، و الفساد جاء من جهة الجهالة.

# و لكن يناقضه حكمهم في المادة اللاحقة:

# ([مادة]: 241) إذا جرى البيع بعدد معلوم من القروش كان للمشتري أن يؤدي
~~الثمن من أي نوع شاء... الخ 3 .

# إذ لا فرق في ذلك بين القروش و الدنانير إذا كانت أنواع كل منهما رائجة
~~غير ممنوع تداولها سواء كانت متحدة القيمة أم لا.

# (مادة: 242) إذا بين وصف الثمن وقت البيع لزم المشتري أن يؤدي الثمن من
~~نوع النقود التي وصفها.

# مثلا: لو عقد البيع على ذهب مجيدي أو إنكليزي... الخ لزم أن يؤدي من
~~النوع الذي وصفه 4 .

# ____________

# (1) هكذا في المصدر، و الصحيح: (دينارا) ؛ لأن تمييز (كذا) واجب النصب
~~على الأرجح، إلا على رأي الكوفيين، و هو ضعيف.

# (2) لاحظ: تبيين الحقائق 4: 5، حاشية رد المحتار 4: 536-538.

# (3) انظر: تبيين الحقائق 4: 5، حاشية رد المحتار 4: 536-538.

# (4) انظر: تبيين الحقائق 4: 5، حاشية رد المحتار 4: 529-530.

# و الريال المجيدي: من المسكوكات العثمانية، قيمته عشرون قرشا عثمانيا
~~تساوي بالقروش المصرية ستة عشر قرشا، و هو مصنوع من الفضة. (دائرة معارف
~~القرن العشرين ms0267 16:

# 441) .

# و هو نقد ينسب إلى السلطان عبد المجيد المتولي للسلطة سنة 1839 م، و
~~المتوفى سنة 1861 م. (العقد المنير 1: 171) .



# 436 PageV01P000 هذا أيضا صحيح.

# و من الغريب ما في:

# (مادة: 243) لا يتعين الثمن بالتعيين في العقد.

# مثلا: لو أدى المشتري للبائع ذهبا مجيديا في يده، ثم اشترى بذلك الثمن
~~شيئا لا يجبر على أداء ذلك الذهب بعينه، بل له أن يعطي ذهبا مجيديا من
~~النوع غير الذي أراه إياه 1 .

# إذا كان البيع من حيث الثمن شخصيا فلا إشكال في أنه يتعين، و إذا لم
~~يدفعه بعينه كان للبائع الفسخ.

# نعم، لو كان كليا فله أن يدفع أي فرد شاء من ذلك النوع، و لا يتعين الذي
~~كان في يده.

# و من هنا يعرف الحال في (مادة: 244) 2 .

# ____________

# (1) ورد: (رأى) بدل: (أدى) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 124، درر
~~الحكام 1:

# 191.

# و راجع: تبيين الحقائق 4: 141، البحر الرائق 5: 299، حاشية رد المحتار 5:
~~153.

# (2) نص المادة-على ما في درر الحكام 1: 193-هو: (النقود التي لها أجزاء
~~إذا جرى العقد على نوع منها كان للمشتري أن يعطي الثمن من أجزاء ذلك النوع.
~~لكن يتبع-في هذا الأمر- عرف البلدة و العادة الجارية.

# مثلا: لو عقد البيع على ريال مجيدي كان للمشتري أن يعطي من أجزائه النصف
~~و الربع.

# لكن نظرا للعرف الجاري الآن في دار الخلافة في إسلامبول ليس للمشتري أن
~~يعطي بدل الريال المجيدي من أجزائه الصغيرة العشر و نصفه، و في بيروت
~~بالعكس؛ لأن الأجزاء فيها أغلى) .

# لاحظ حاشية رد المحتار 4: 537.

# 437 PageV01P000 فإن البيع إن كان شخصيا تعين ما شخصه من الليرات-مثلا-أو
~~أبعاضها، و إن كان كليا كان له دفع الأبعاض، إلا أن تنقص قيمتها عن الكل.

# مثلا: إذا اشترى بخمسة دنانير فله أن يدفع عشرين ربع دينار، إلا أن تكون
~~قيمتها أقل من خمسة دنانير مجتمعة، كما يتفق أن الفرط مبذول و المجتمع
~~عزيز. و هو يختلف باختلاف الأزمان و البلدان و غيرها، فليلاحظ.

# 438 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان المسائل المتعلقة بالبيع بالنسيئة
~~و التأجيل

# قد ms0268 سبق أن إطلاق العقد يقتضي كون الثمن نقدا 1 . و هذا هو الأصل في
~~العوضين، كما في (مادة: 251) 2 ، و كان حقها أن تتقدم.

# إلا أن يقيد أو يكون عرف يقتضي التأجيل، كما في تلك المادة.

# ثم إن جعل المثمن مؤجلا فهو السلم، و إن جعل التأجيل في الثمن فهو
~~النسيئة، كما في:

# (مادة: 245) البيع مع تأجيل الثمن و تقسيطه صحيح 3 .

# و يجري هذا في الكلي و في الأعيان، فيجوز أن يجعل الثمن عينا من

# ____________

# (1) سبق ذلك في ص 226.

# (2) نص المادة-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 126-127-هو:
~~(البيع المطلق ينعقد معجلا، أما إذا جرى العرف في بلدة على أن يكون البيع
~~المطلق مؤجلا أو مقسطا إلى أجل معلوم ينصرف البيع المطلق إلى ذلك الأجل.

# مثلا: لو اشترى رجل من السوق شيئا بدون أن يذكر تعجيل الثمن و لا تأجيله
~~لزم عليه أداء الثمن في الحال. أما إذا كان جرى العرف و العادة في ذلك
~~المحل بإعطاء جميع الثمن أو بعض معين منه بعد أسبوع أو شهر لزم اتباع
~~العادة و العرف في ذلك) .

# راجع حاشية رد المحتار 4: 531.

# (3) قارن: تبيين الحقائق 4: 5، البحر الرائق 5: 279، حاشية رد المحتار 4:
~~531.

# 439 PageV01P000 النقود أو غيرها، و يشترط تأجيل دفعها إلى سنة أو أقل أو
~~أكثر.

# و يلزم في النسيئة تعيين المدة و ضبطها بالأشهر أو السنين، كما في قوله
~~تعالى: إلى أجل مسمى 1 . فإذا جعله لمدة غير معلومة-كمجيء الحاج أو هبوط
~~الأمطار أو نحو ذلك-بطل البيع من أصله؛ لبطلان ركنه، و هو الثمن.

# و منه يعلم (مادة: 247 و[مادة]: 248) 2 .

# و من الجهالة المفسدة أن يشترط المشتري دفع الثمن للبائع إذا باع ما
~~اشتراه من الغير.

# (مادة: 249) إذا باع نسيئة بدون مدة تنصرف المدة إلى شهر واحد فقط 3 .

# يصح هذا إن كان هناك عرف خاص في بلد المتبايعين بحيث ينصرف

# ____________

# (1) سورة البقرة 2: 282.

# (2) نص (مادة: 247) -على ما في درر الحكام 1: 195-هو:

# (إذا عقد البيع على تأجيل الثمن إلى كذا أو شهر ms0269 أو سنة أو إلى وقت معلوم
~~عند العاقدين كيوم قاسم أو النيروز صح البيع) .

# و نص (مادة: 248) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 125-هو:

# (تأجيل الثمن إلى مدة غير معينة-كإمطار السماء-يفسد البيع) .

# قارن: شرح فتح القدير 6: 86، الفتاوى الهندية 3: 3، حاشية رد المحتار 4:
~~531 و 5: 81.

# (3) وردت المادة بدون زيادة كلمة: (المدة) في: شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 126، درر الحكام 1: 197.

# راجع: مجمع الأنهر 2: 8، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 94، حاشية رد
~~المحتار 4: 532، الفرائد البهية 57.

# 440 PageV01P000 الإطلاق إليه، و إلا فهو ممنوع أشد المنع.

# و لا فرق بين الشهر و اليوم و السنة، فيكون باطلا.

# (مادة: 250) يعتبر ابتداء مدة التأجيل و التقسيط المذكورين في عقد البيع
~~من وقت تسليم المبيع.

# فلو حبسه البائع سنة اعتبر أول السنة التي هي الأجل من يوم التسليم. و
~~للبائع حينئذ أن يطالبه بالثمن إلى مضي سنة من وقت التسليم أو سنتين من حين
~~العقد 1 .

# هذا محل منع، بل مقتضى القاعدة اعتبار الابتداء من حين العقد سيما مع
~~اشتراط تأجيل تسليم المبيع، أو التماهل في قبضه من المشتري، إلا أن يكون
~~عرف خاص هناك، فليتدبر.

# ____________

# (1) وردت المادة-كما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 126-بالصيغة
~~التالية:

# (يعتبر ابتداء مدة الأجل و القسط المذكورين في عقد البيع من وقت تسليم
~~المبيع.

# مثلا: لو باع متاعا على أن ثمنه مؤجل إلى سنة، فحبسه البائع عنده سنة، ثم
~~سلمه للمشتري، اعتبر أول السنة التي هي الأجل من يوم التسليم، فليس للبائع
~~حينئذ أن يطالبه بالثمن إلا بعد مضي سنة من يوم التسليم و سنتين من حين
~~العقد) .

# 441 PageV01P000

### || الباب الرابع في بيان المسائل المتعلقة في الثمن
~~و المثمن بعد العقد و يشتمل على فصلين

# 442 PageV01P000 الفصل الأول في بيان حق تصرف البائع و المشتري بالمبيع
~~بعد العقد و قبل القبض

# (مادة: 252) البائع له أن يتصرف بثمن المبيع قبل القبض.

# مثلا: لو باع ماله من آخر بثمن معلوم له أن يحيل بثمنه دائنه 1 .

# الثمن إما أن يكون كليا في الذمة أو يكون عينا ms0270 شخصية.

# فإن كان كليا جاز أن يتصرف البائع به قبل قبضه و تعينه، بأن يبيعه أو
~~يهبه من المشتري أو غيره، غايته أن هبته للمشتري إسقاط.

# و له أن يحيل دائنه عليه، فيصير المشتري مشغول الذمة لدائن البائع. و لا
~~يعقل هنا التلف قبل القبض.

# أما لو كان عينا شخصية، فإن تلفت قبل القبض كان التلف على المشتري

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 200، و وردت في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 127 بالصيغة التالية:

# (للبائع أن يتصرف بثمن المبيع قبل القبض، فلو باع ماله من آخر بثمن معلوم
~~كان له أن يحيل دائنه بثمنه) .

# راجع: شرح فتح القدير 6: 141-142، مغني المحتاج 2: 69، تبيين الحقائق 4:
~~82-83، شرح العناية للبابرتي 6: 141-142، البحر الرائق 6: 119، حاشية رد
~~المحتار 5: 149 و 152.

# 444 PageV01P000 -كما عرفت سابقا 1 -و ينحل العقد، كما في تلف المبيع قبل
~~القبض. و مع وجودها فللبائع أن يتصرف بها كيف شاء قبل القبض و بعده؛ لأنه
~~قد ملكه بالعقد، و لا تتوقف ملكيته على قبضه.

# نعم، هي ملكية متزلزلة، و لكنها لا تمنع من التصرف، و بالتصرف تكون
~~مستقرة و لازمة كلزومها بالقبض.

# (مادة: 253) للمشتري أن يبيع المبيع لآخر قبل قبضه إن كان عقارا، و إلا
~~فلا 2 .

# لا فرق عندنا في صحة تصرفات المشتري في المبيع قبل القبض بين أن

# ____________

# (1) هناك إشارة إلى ذلك في ص 239.

# (2) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 201، و وردت في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 128 بالصيغة التالية:

# (للمشتري أن يبيع المبيع من آخر قبل قبضه إن كان عقارا، و إن كان منقولا
~~فلا) .

# لاحظ: بداية المجتهد 2: 143، المجموع 9: 270، شرح فتح القدير 6: 137،
~~الفتاوى الهندية 3: 13، حاشية رد المحتار 5: 147-148، اللباب 1: 262.

# مع العلم بأن هذا هو رأي أبي حنيفة و أبي يوسف دون محمد بن الحسن
~~الشيباني.

# و قال النووي: (و اختلفوا في غير الطعام على أربعة مذاهب:

# أحدها: لا يجوز بيع شيء قبل قبضه سواء جميع المبيعات كما في الطعام.
~~قاله الشافعي و محمد بن الحسن.

# و الثاني: ms0271 يجوز بيع كل مبيع قبل قبضه إلا المكيل و الموزون. قاله عثمان
~~بن عفان و سعيد بن المسيب و الحسن و الحكم و حماد و الأوزاعي و أحمد و
~~إسحاق.

# و الثالث: لا يجوز بيع مبيع قبل قبضه إلا الدور و الأرض. قاله أبو حنيفة
~~و أبو يوسف.

# و الرابع: يجوز بيع كل مبيع قبل قبضه إلا المأكول و المشروب. قاله مالك و
~~أبو ثور... ) .

# (المجموع 9: 270) .

# 445 PageV01P000 يكون عقارا أو غيره 1 ، كما عرفت من تحقق الملكية بمجرد
~~تمامية العقد، و هي كافية لصحة التصرف.

# و أقصى ما يتصور في الفرق بين العقار و غيره: أن العقار لا يعرضه التلف
~~قبل القبض غالبا، فتكون الملكية مستقرة بخلاف غيره.

# و لكنك خبير أن هذا-على فرض تسليمه-لا يمنع من التصرف؛ لأن مصحح التصرف
~~هو مطلق الملكية لا الملكية المطلقة، و هو واضح.

# نعم، قد تقدم-في بعض المواد-أن الطعام بل مطلق المكيل و الموزون و رد
~~النهي عن بيعه قبل قبضه 2 و عمل أكثر أصحابنا بذلك، و اختلفوا بين قائل
~~بالتحريم فقط و بين قائل بالفساد أيضا 3 .

# و هذا أمر تعبدي، و القواعد لا تقتضيه، فليتدبر.

# ____________

# (1) انظر الخلاف 3: 97-98.

# (2) تقدم ذلك في ص 225-226.

# و لاحظ: سنن ابن ماجة 2: 749، سنن الترمذي 3: 586، سنن الدارقطني 3: 8-9،
~~السنن الكبرى للبيهقي 5: 312، الوسائل أحكام العقود 16: 1 و 5 و 10 و 11 و
~~18 و 21 (18:

# 65 و 66 و 67 و 68 و 69 و 70) .

# (3) قال الشيخ الأنصاري: (ثم إن ظاهر أكثر الأخبار المتقدمة المانعة
~~بطلان البيع قبل القبض.

# و هو المحكي عن صريح العماني، بل هو ظاهر كل من عبر بعدم الجواز الذي هو
~~معقد إجماع المبسوط في خصوص الطعام، فإن جواز البيع و عدمه ظاهران الحكم
~~الوضعي، إلا أن المحكي عن المختلف أنه لو قلنا بالتحريم لم يلزم بطلان
~~البيع. لكن صريحه في مواضع من التذكرة و في القواعد أن محل الخلاف الصحة و
~~البطلان... ) . (المكاسب 6: 294-295) .

# و راجع: المقنع 367، المبسوط 2: 119، المهذب ms0272 1: 385، الوسيلة 252،
~~التذكرة 1:

# 561، قواعد الأحكام 2: 87، المختلف 5: 303 و 305.

# 446 PageV01P000 الفصل الثاني

# (مادة: 254) للبائع أن يزيد مقدار المبيع بعد العقد، فالمشتري إذا قبل في
~~مجلس البيع الزيادة كان له حق المطالبة بتلك الزيادة، و لا تفيد ندامة
~~البائع.

# فلو اشترى عشرين بطيخة بعشرين قرشا، ثم بعد العقد-قال البائع:

# أعطيك خمسا أخرى، و قبل المشتري هذه الزيادة في المجلس، أخذ خمسا و عشرين
~~بطيخة بعشرين قرشا. أما لو قبل بعد المجلس فلا يجبر البائع على إعطاء
~~الزيادة 1 .

# هذا حكم كيفي و قول خرافي لا ينطبق على شيء من الأصول و القواعد! فإن
~~العقد إذا تم و وقع على صورة فقد انتهى كل شيء، و ليست الزيادة الخارجة عن
~~العقد إلا وعد مستقل له أن يفي به و له أن لا يفي.

# ____________

# (1) وردت المادة مع اختلافات في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 131، درر
~~الحكام 1:

# 204.

# راجع: شرح فتح القدير 6: 142-143، تبيين الحقائق 4: 83، البحر الرائق 6:
~~119، حاشية رد المحتار 5: 153-154.

# أما الشافعية و الحنابلة فمذهبهم: أن الزيادة في الثمن أو الحط منه إن
~~كان في أحد زمن خياري المجلس و الشرط فإنه يلتحق بالعقد و تأخذ الزيادة أو
~~الحط حكم الثمن، و إن كانت بعد لزوم العقد فإنها لا تلحق بأصله.

# لاحظ: المجموع 9: 370، شرح منتهى الإرادات 2: 151 و 183 و 184 و 446،
~~كشاف القناع 3: 234.

# 447 PageV01P000 نعم، حيث إنهما ماداما في مجلس العقد لهما خيار المجلس،
~~فيمكنهما حل العقد الأول و إيقاعه جديدا بصيغة أخرى على الخمسة و[ال]عشرين،
~~فيجب الوفاء به، و لكنه خلاف الفرض، فليتدبر.

# و مثله الكلام بعينه في (مادة: 255) من أنه للمشتري زيادة الثمن و أنه
~~ملزوم بها و إن وقع العقد على أقل منها 1 . و الجميع جزاف، فافهم ذلك.

# (مادة: 256) حط البائع مقدارا من الثمن المسمى بعد العقد صحيح و معتبر في
~~موضع جازت فيه الزيادة الخ 2 .

# ____________

# (1) نص المادة-على ما في درر الحكام 1: 205-هو:

# (للمشتري أن يزيد في الثمن بعد العقد، فإذا قبل البائع تلك الزيادة في
~~ذلك المجلس كان ms0273 له حق المطالبة بها، و لا تفيد ندامة المشتري. و أما لو قبل
~~بعد ذلك المجلس فلا يعتبر قبوله حينئذ.

# مثلا: لو بيع حيوان بألف قرش، ثم-بعد العقد-قال المشتري للبائع: زدتك
~~مائتي قرش، و قبل البائع في ذلك المجلس، أخذ المشتري الحيوان المبتاع بألف
~~و مائتي قرش. و أما لو لم يقبل البائع في ذلك المجلس، بل قبل بعده، فلا
~~يجبر المشتري على دفع المائتي قرش التي زادها) .

# لاحظ: شرح فتح القدير 6: 142-143، تبيين الحقائق 4: 83، البحر الرائق 6:
~~119، حاشية رد المحتار 5: 153-154.

# (2) لم ترد زيادة: (في موضع جازت فيه الزيادة) في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 133، درر الحكام 1: 206.

# راجع: المبسوط للسرخسي 13: 84، المجموع 13: 12، مغني المحتاج 2: 65-66،
~~شرح فتح القدير 6: 142، البحر الزخار 4: 378، شرح منتهى الإرادات 2: 183.

# قال السرخسي في موضع من كتابه المبسوط: (عند الشافعي الزيادة هبة مبتدأة
~~لا تتم إلا بالتسليم) .

# و قال في موضع آخر من نفس الكتاب: (النقصان بر مبتدأ في حق من حط عنه
~~خاصة) .

# (المبسوط للسرخسي 13: 84) .

# 448 PageV01P000 جميع هذه المواد من هذه المادة إلى آخر هذا الفصل (مادة:
~~261) 1 لا

# ____________

# (1) نص (المادة: 257) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 133-هو:

# (زيادة البائع في المبيع و المشتري في الثمن و حط البائع من الثمن بعد
~~العقد يلتحقان بأصل العقد، فكأن العقد وقع على ما حصل بعد الزيادة و الحط)
~~.

# راجع: شرح فتح القدير 6: 142-143، تبيين الحقائق 4: 82، البحر الرائق 6:
~~119، حاشية رد المحتار 5: 153-154.

# و نص (المادة: 258) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 134-هو:

# (ما زاده البائع في المبيع بعد العقد يكون له حصة من الثمن المسمى.

# مثلا: لو باع ثماني بطيخات بعشر قروش، ثم-بعد العقد-زاد البائع في المبيع
~~بطيختين فصارت عشرا، و قبل المشتري في المجلس، فكأنه باع عشر بطيخات بعشرة
~~قروش، حتى لو تلفت البطيختان المزيدتان قبل القبض لزم تنزيل ثمنهما قرشين
~~من أصل ثمن البطيخ، فليس للبائع حينئذ أن يطلب من المشتري سوى ثمن ثماني
~~بطيخات.

# كذلك لو باع من أرضه ألف ذراع بعشرة آلاف قرش، ثم بعد ms0274 العقد-زاد البائع
~~مائة ذراع، و قبل المشتري في المجلس، فتملك رجل الأرض المبيعة بالشفعة كان
~~لهذا الشفيع أخذ جميع الألف و المائة ذراع المبيعة و المزيدة بعشرة آلاف
~~قرش) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 83 و 84، شرح العناية للبابرتي 6: 143، البحر
~~الرائق 6: 120، حاشية رد المحتار 5: 155.

# و نص (المادة: 259) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 134-135-هو:

# (إذا زاد المشتري في الثمن كان مجموع الثمن مع الزيادة مقابلا لجميع
~~المبيع في حق العاقدين.

# مثلا: لو اشترى عقارا بعشرة آلاف قرش، فزاد المشتري-قبل القبض-خمس مائة
~~قرش في الثمن، و قبل البائع تلك الزيادة، كان ثمن ذلك العقار عشرة آلاف و
~~خمس مائة قرش، حتى لو ظهر مستحق للعقار و أثبته و حكم له به و تسلمه، كان
~~للمشتري أن يأخذ من البائع عشرة آلاف و خمس مائة قرش) .

# لاحظ: مغني المحتاج 2: 65-66، حاشية رد المحتار 5: 155.

# و نص (المادة: 261) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 135-136-هو:
~~-



# 449 PageV01P000 مجال لها عندنا معشر الإمامية أصلا 1 و العقد يلزم على
~~ما وقع عليه من مقدار الثمن و المثمن، لا يزيد بعد العقد و لا ينقص سواء
~~حصل التقابض بينهما أم لا.

# و ليس الحط من الثمن بعد العقد أو الزيادة فيه أو في المثمن إلا هبة
~~للزائد أو إسقاط من الثمن المسمى، أي: إبراء، و هكذا.

# أما العقد الواقع الجامع للشرائط فلا يتغير و لا يتبدل عما وقع عليه، و
~~لا يحول و لا يزول.

# نعم، يمكن إزالته بالفسخ من جهة خيار المجلس أو غيره من أنواع الخيارات،
~~و يعقدون عقدا آخر على الزائد أو الناقص.

# و ليس البيع بعد وقوعه يبقى كيفيا يتلاعب المتبايعان به كيفما أرادا، بل
~~هو أمر إلزامي و تعهد دائمي.

# و عليه، فقد سقط البحث في جميع تلك المواد المبينة على هذا الأساس
~~المتلاشي، فتدبره جيدا.

# و يترتب على ما ذكرناه من أن دفع الزيادة في الثمن أو المثمن يكون هبة

# ____________

# ق- (للبائع أن يحط جميع الثمن قبل القبض، و لكن لا ms0275 يلحق هذا الحط بأصل
~~العقد.

# فلو باع عقارا بعشرة آلاف، ثم قبل القبض-أبرأ البائع المشتري من جميع
~~الثمن، كان للشفيع أن يأخذ ذلك العقار بعشرة آلاف قرش، و ليس له أن يأخذه
~~بدون الثمن أصلا) .

# راجع: شرح منتهى الإرادات 2: 183-184، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3:
~~165 و 495، حاشية رد المحتار 5: 155.

# أما (المادة: 260) فسوف تأتي الإشارة إليها عما قريب.

# (1) انظر الخلاف 3: 138-139.

# 450 PageV01P000 ابتدائية أن له الرجوع فيها في المجلس و بعده قبل القبض
~~و بعده، إلا أن يكون هناك أحد الملزمات للهبة المعروفة.

# أما حط بعض الثمن أو كله فقد عرفت أنه إسقاط و إبراء، و إنما يتحقق هذا
~~حيث يكون الثمن كليا في الذمة، أما لو كان عينا خارجية فلا معنى للحط أصلا.

# و لعل إلى بعض هذا تشير (مادة: 260) 1 فتأملها جيدا.

# ____________

# (1) نص المادة-على ما في درر الحكام 1: 211-هو:

# (إذا حط البائع من ثمن المبيع مقدارا كان جميع المبيع مقابلا للباقي من
~~الثمن بعد التنزيل و الحط.

# مثلا: لو بيع عقار بعشرة آلاف قرش، ثم حط البائع من الثمن ألف قرش، كان
~~ذلك العقار مقابلا لتسعة الآف القرش الباقية.

# و بناء عليه لو ظهر شفيع للعقار المذكور أخذه بتسعة آلاف قرش فقط) .

# لاحظ: مغني المحتاج 2: 65-66، حاشية رد المحتار 5: 155.

# 451 PageV01P000

### || الباب الخامس في بيان المسائل المتعلقة بالتسليم
~~و التسلم

# و فيه ستة فصول

# 453 PageV01P000 الفصل الأول في حقيقة التسليم و التسلم و كيفيتهما

# (مادة: 262) القبض ليس بشرط في البيع 1 .

# قد مر عليك أن العقد هو الإيجاب و القبول، و إذا حصلا بالشرائط المعتبرة
~~فقد صار المبيع للمشتري و الثمن للبائع، فيجب على كل منهما أن يدفع إلى
~~الآخر المال الذي انتقل إليه.

# فالقبض و الإقباض-أي: التسليم و التسلم-من آثار العقد و ثمراته لا من
~~أركانه و مقوماته، إلا في موارد مخصوصة-للدليل الخاص-كبيع الصرف بالنسبة
~~إلى النقدين 2 و بيع السلم بالنسبة إلى الثمن 3 و الهبة 4 .

# فإن القبض في هذه الموارد ركن لا تحصل الملكية ms0276 إلا به، بخلاف سائر أنواع
~~البيوع فإنها تحصل بالعقد، و يكون المبيع في يد البائع كأمانة يجب دفعها
~~إلى صاحبها، و هكذا الثمن عند المشتري.

# و قد سبقت الإشارة إلى أنه ليس أحدهما أولى بالمبادرة بالدفع من الآخر،
~~فإن تبرع أحدهما أو سبق وجب على الآخر الدفع و إن تشاحا أجبرهما الحاكم على
~~التقابض.

# و توهم بعض: أنه يجب على المشتري-متى تم العقد-أن يسلم الثمن

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة: (إلا أن العقد متى تم كان على المشتري أن يسلم
~~الثمن أولا، ثم يسلم البائع المبيع إليه) كما في شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 136.

# قارن: شرح فتح القدير 5: 496، حاشية رد المحتار 4: 560.

# (2) ادعي الإجماع في العناوين 2: 257، و لاحظ الجواهر 24: 4.

# (3) ادعي الإجماع في العناوين 2: 257، و لاحظ الجواهر 24: 289.

# (4) ادعي الإجماع في العناوين 2: 257، و لاحظ الجواهر 28: 166.

# 454 PageV01P000 إلى البائع أولا ثم يسلم البائع المبيع إليه، كما نصت
~~عليه (المجلة) هنا 1 .

# و بعضهم عكس، فأوجب على البائع تسليم المبيع حتى يستحق قبض الثمن 2 .

# و الحق: ما عرفت من عدم ترجيح أحدهما على الآخر بعد حصول الملكية لكل
~~منهما دفعة واحدة.

# (مادة: 263) تسليم المبيع يحصل بالتخلية، و هو: أن يأذن البائع للمشتري
~~بقبض المبيع مع عدم وجود مانع من تسلم المشتري إياه 3 .

# هذه المسألة-أعني: مسألة القبض-من مهمات مسائل البيوع أو أمهاتها.

# و قد شاع في كلمات فقهاء الفريقين أن القبض هو التخلية 4 .

# ____________

# (1) ذهب إلى ذلك أبو حنيفة و مالك. انظر: المغني 4: 270، المجموع 13: 86،
~~القوانين الفقهية لابن جزي 164، الفتاوى الهندية 3: 16، حاشية رد المحتار
~~4: 560، اللباب 1:

# 236.

# (2) كالشيخ الطوسي في الخلاف 3: 151.

# (3) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 216، و وردت في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 137 بالصيغة التالية:

# (تسليم المبيع يحصل بالتخلية، و هي: أن يأذن البائع المشتري بقبض المبيع،
~~و لا مانع يمنعه من تسلمه) .

# راجع: بداية المجتهد 2: 144، المجموع 9: 283، البحر الزخار 4: 369،
~~الفوائد الزينية 137، كشاف القناع 3: 247، حاشية القليوبي على شرح المنهاج
~~2: 215، حاشية الخرشي على مختصر خليل 5: 547، الفتاوى الهندية 3: 16، الشرح
~~الصغير للدردير 3: 199، حاشية رد المحتار 4: 561، الفوائد البهية 63.

# (4) كالشيخ الطوسي في ms0277 المبسوط 2: 120، و المحقق الحلي في الشرائع 2: 284،
~~و الفاضل الآبي في كشف الرموز 2: 29، و الشهيد الأول في الدروس 3: 213، و
~~الفاضل المقداد في التنقيح الرائع 2: 65 (حيث حكاه عن الشيخ الطوسي) .

# و قد مرت الإشارة إلى مصادر قول العامة في الهامش المتقدم، فراجع.

# 455 PageV01P000 و هو من الغرابة بمكان!فإن التخلية-سواء من البائع
~~للمبيع أو من المشتري للثمن-غير القبض، فكيف يفسر عمل شخص بفعل الآخر؟!
~~فتخلية البائع مبيعه غير قبضه للثمن، و قبض المشتري غير التخلية بين البائع
~~و بين الثمن.

# ثم إن التخلية أشبه بأمر عدمي، فإنها عبارة عن: عدم المنع أو عدم المانع،
~~فكيف يكون تفسيرا للقبض الذي هو أمر وجودي، و هو التسلم و التسليم؟!

# و الحاصل: أن كلام الفقهاء في التخلية مشوش لا يكاد يتضح وجهه.

# و قد جرت (المجلة) على هذا المجرى من غير إمعان و تمحيص.

# و تحقيق المقام: أن كلا من البائع و المشتري يلزمه قبض و إقباض، أي:

# يلزم البائع تسليم المبيع و تسلم الثمن، و يلزم المشتري تسليم الثمن و
~~تسلم المبيع حيث لا يكون كل منهما مقبوضا أو بحكم المقبوض، كما في الدين و
~~نحوه. و لكن القبض و الإقباض-و إن شئت فقل: التسليم و التسلم-من كل منهما
~~يختلف باختلاف ما يقع عليه البيع، فقد يتحقق الإقباض بالتخلية و الإذن فقط،
~~و قد لا يتحقق إلا بوضعه في يده أو في صندوقه.

# كما أن القبض قد يحصل بصرف علمه بالتخلية، و قد لا يحصل إلا بأخذه بيده.
~~و بين هذين الحدين أنواع و أشكال يتحقق بها القبض و الإقباض.

# و تندرج أنواع القبض تحت عنوان واحد، و هو الاستيلاء على الشيء و
~~السلطنة عليه.

# كما يجمع جميع أنواع الإقباض التسليط و التمكين، فقد يتحقق التسليط بصرف
~~التخلية، و قد يحتاج معها إلى شيء آخر.

# و لما اختلفت الأنواع المحققة للقبض و المحققة للإقباض اختلفت تعبيرات
~~الفقهاء، و كل واحد نظر إلى جهة و ناحية فعبر بها حتى بلغت الأقوال في بيان
~~القبض حسبما ms0278 ذكره بعض أعلامنا المتأخرين-على ما اتخطره-إلى ثمانية 1 .

# ____________

# (1) و هو الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 241-243. -

# 456 PageV01P000 و عند التحقيق فهي من باب اشتباه المصداق بالمفهوم، و
~~لكل من القبض و الإقباض مفهوم واحد[و]إنما الاختلاف و التعدد في محققاته و
~~مصاديقه المختلفة.

# فإقباض أراضي الزراعة هو تخليتها و إعلام المشتري بتفريغها، و هذا محقق
~~لإقباضها و تسليط البائع، كما أن علم المشتري و سكوته محقق لتسلمها و قبضها
~~سواء تصرف فيها ببعض أنواع التصرف أم لا.

# و لكن هذا المقدار لا يكفي في مثل الدار أو الدكان و الخان، بل و البستان
~~حتى يدفع إليه المفتاح مثلا.

# كما أن علم المشتري بتفريغها لا يكفي في تسلمه و قبضه حتى يأخذ المفتاح
~~أو يتصرف بنحو من التصرفات.

# و هكذا إلى أن يصل الأمر في مثل الأمتعة و الدراهم و الدنانير التي لا
~~يكفي في إقباضها رفع اليد عنها، بل لا بد من وضعها بين يدي المشتري، و
~~تسلمه لها أن يقبضها بيده أو يضعها في جيبه و نحو ذلك. كما أن الدابة
~~إقباضها دفع زمامها، و تسلمها أخذ الزمام أو الركوب أو سوقها أمامه أو أخذ
~~أذنها و أمثال ذلك.

# و هكذا الكلام في المكيل و الموزون. و لكن ثبت-بالأدلة الخاصة-أن

# ____________

# ق-و الشيخ الأنصاري هو: الشيخ مرتضى بن محمد أمين الدزفولي النجفي
~~الأنصاري، ينتهي نسبه إلى جابر بن عبد الله الأنصاري. ولد في دزفول سنة
~~1214 ه. و هو شيخ مشايخ الإمامية، و من العلماء المحققين المؤسسين الثقات.
~~تتلمذ عند: السيد محمد المجاهد، و شريف العلماء، و الشيخ موسى الجعفري، و
~~الشيخ النراقي صاحب المناهج، و غيرهم. و من تلاميذه: الميرزا الشيرازي، و
~~الميرزا حبيب الله الرشتي، و السيد حسين الترك، و الشرابياني، و المامقاني،
~~و آخرون. من مصنفاته: المكاسب، و كتاب الطهارة، و كتاب الصوم، و كتاب
~~الزكاة، و الرسائل، و غيرها. توفي في النجف الأشرف سنة 1281 ه، و دفن في
~~المشهد الغروي على يمين الخارج من الباب. ms0279

# (الفوائد الرضوية 664-665، أعيان الشيعة 10: 117-119، إيضاح المكنون 2:
~~181 و 327، هدية العارفين 2: 425، الأعلام للزركلي 7: 201، معجم المؤلفين
~~12: 216) .

# 457 PageV01P000 كيل الطعام قبض 1 .

# يعني: أن المشتري إذا قال للبائع: كل لي وزنة حنطة، فكالها، كان ذلك
~~بمنزلة قبض المشتري، فلو تلف-بعد الكيل-كان تلفها عليه، لا على البائع.

# و لو لا الأدلة الخاصة لم نقل بأنه قبض، بل قبض الطعام و المتاع عرفا هو:

# نقله و حمله من مكان البائع إلى مكان آخر يختاره المشتري.

# و على كل، فالقبض الذي يترتب عليه ذلك الأثر المهم-و هو براءة البائع من
~~الضمان-هو عبارة عن التسلم و الاستيلاء الذي هو فعل المشتري، لا التخلية
~~التي هي من فعل البائع.

# و المراد من القبض هنا هو: القبض العرفى لا اللغوي الذي هو الإمساك باليد
~~2 ، و ليس للشارع فيه اصطلاح خاص قطعا، فما هو إلا القبض العرفي الذي قد
~~عرفت جوهر معناه و جامع أفراده.

# نعم، يبقى الإشكال في موارد الشك في تحقق القبض، و لا ريب أن الحكم هو
~~عدم ترتب آثار القبض بمقتضى الاستصحاب.

# مثلا: إذا اشترى مائعا من دهن و نحوه، و أخذ البائع يصبه في وعاء المشتري
~~فاتفق أن عرض للإناء ثقب في أسفله، و صار الدهن يسيل في الأرض من غير علم و
~~لا تفريط، ففي مثل هذا يقع الشك في تحقق القبض و عدمه نظرا إلى أن صبه في
~~إناء المشتري تسليم، فلا ضمان عليه، أو أن استيلاء المشتري لم يحصل بعد،
~~فهو تلف قبل القبض، فيكون على البائع.

# و مثله: لو قال بائع الدابة للمشتري: خذها، و أرسل الزمام من يده، و قبل
~~أن يأخذها المشتري أو يركبها شردت أو ماتت.

# ____________

# (1) راجع: المبسوط 2: 120، الوسيلة 252، المختلف 5: 279، الدروس 3: 213،
~~جامع المقاصد 4: 391-392، المسالك 3: 239 و 241.

# و انظر صحيحة منصور بن حازم و علي بن جعفر و معاوية بن وهب و رواية أبي
~~بصير-كما وصفها بذلك الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 249 و 250-في الوسائل
~~أحكام العقود 16: 1 و 9 و 11 و 16 ms0280 (18: 65 و 67 و 68 و 69) .

# (2) انظر الصحاح 3: 110.

# 458 PageV01P000 و أقصى مبالغ الدقة في هذه الفروع و الفروض أن يقال: إن
~~براءة البائع من الضمان هل هي منوطة بتسليمه فقط، أو بتسليمه و تسلم
~~المشتري أيضا، أو أن تسلم المشتري يحصل بمجرد تسليط البائع و تمكينه، أو
~~يحتاج إلى عناية منه بتصرف أو استيلاء أو نحوه؟

# و حل هذه العقدة و إن كان لا يخلو من صعوبة و تحتاج إلى مزيد تتبع و
~~استقراء للنصوص و كلمات الأصحاب، و لكن من البعيد جدا إناطة ضمان شخص و
~~عدمه بعمل شخص آخر و عدمه، فتدبر ذلك.

# أما قبض البعض فلا ريب في أنه يترتب عليه حكمه، فإذا تلف الباقي في يد
~~البائع كان عليه ضمانه، و يثبت بعده خيار تبعيض الصفقة.

# و جميع مواد هذا الفصل تعود واضحة بعد البيان المتقدم.

# نعم، المادة الأخيرة:

# ([مادة]: 277) قبض المشتري المبيع بدون إذن البائع قبل أداء الثمن لا
~~يكون معتبرا، إلا أن المشتري لو قبض بدون الإذن و هلك في يده أو تعيب يكون
~~القبض معتبرا 1 .

# فيها إجمال و تعقيد مخل بالغرض المقصود، و تحريرها: أنه لما كان من
~~المعلوم أن الغرض من تسليم البائع المبيع هو حصوله في يد المشتري، و لذا لو
~~كان في يده قبل البيع بعارية أو وديعة سقط وجوب التسليم، فكذا لو قبضه
~~المشتري بدون إذن البائع و تسليمه فقد حصل الغرض المهم من التسليم، و هو
~~الحصول في يد المشتري، و سقط الضمان عن البائع و صار تلفه على المشتري، فقد
~~صار هذا القبض معتبرا من هذه الناحية، أي: ناحية سقوط الضمان.

# ثم إن هذا القبض العاري عن الإذن إن كان بعد دفع الثمن إلى البائع فهو
~~قبض معتبر من جميع الجهات، و جميع تصرفات المشتري فيه تكون

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 224، و مع بعض الاختلاف في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 144.

# قارن: الفوائد الزينية 137، حاشية رد المحتار 4: 563-564.

# 459 PageV01P000 صحيحة نافذة.

# أما لو كان ms0281 قبل دفع الثمن فالقبض المزبور و إن كان معتبرا من حيث إسقاط
~~الضمان، و لكنه غير معتبر من حيث نفوذ تصرفات المشتري فيه. فلو باع أو رهن
~~أو وهب وقف على إجازة البائع؛ لأن له حق حبسه إلى أن يقبض الثمن، فتكون
~~تصرفات المشتري موقوفة؛ لأنها وقعت على متعلق حق الغير، فهي أشبه بالفضولي
~~و بيع الراهن للعين المرهونة و إن لم تكن منه.

# هكذا ينبغي أن تحرر المسائل، و لله المنة وحده.

# 460 PageV01P000 الفصل الثاني في المواد المتعلقة بحبس المبيع

# خلاصة هذا الفصل قد تقدمت في الأبواب السابقة 1 ، حيث أوضحنا أن المشتري
~~له أن يحبس الثمن حتى يقبض المبيع، و للبائع أن يحبس المبيع حتى يقبض
~~الثمن.

# فإن تبرع أحدهما فبادر إلى التسليم وجب على الآخر الدفع و سقط حق الحبس،
~~و إن تشاحا أجبرهما الحاكم على التقابض.

# و حق الحبس طبعا إنما هو في غير بيع النسيئة بالنسبة إلى الثمن، و في غير
~~بيع السلف بالنسبة إلى المثمن، و في غير الموارد التي يكون الثمن مقبوضا
~~للبائع أو المبيع مقبوضا للمشتري.

# و إذا بادر أحدهما بالتسليم، فإن دفع الثاني فذاك، و إلا فله استرجاع ما
~~دفع؛ لأن حق حبسه لم يسقط بالكلية، بل سقوطه مراعى بدفع الآخر، فإذا لم
~~يدفع كان له الاسترداد، إلا إذا صرح بإسقاطه مطلقا.

# و بهذا تظهر الخدشة في:

# (مادة: 281) إذا سلم البائع المبيع قبل قبض الثمن فقد أسقط حق حبسه، و
~~ليس للبائع أن يسترد المبيع من المشتري 2 .

# و باقي المواد واضحة.

# ____________

# (1) لاحظ ص 453-454.

# (2) وردت المادة بزيادة عبارة: (و في هذا الصورة) بعد كلمة: (حبسه) و
~~بزيادة: (و يحبسه إلى أن يستوفي الثمن) في آخر العبارة في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 146، درر الحكام 1: 228.

# انظر: المبسوط للسرخسي 13: 192، تبيين الحقائق 4: 53، حاشية رد المحتار
~~4: 563- 564.



# 461 PageV01P000 الفصل الثالث في حق مكان التسليم

# تحرير هذا الفصل: أن المتبايعين إن علم كل منهما أن المبيع الشخصي في محل
~~غير بلد العقد و أطلقا البيع، فالإطلاق ms0282 يقتضي تسليمه في محل البيع، إلا أن
~~تكون هناك قرينة أو عرف خاص يقتضي خلاف ذلك. و إن جهل كل منهما ذلك أو جهل
~~المشتري، فإطلاق العقد يقتضي تسليمه في بلد العقد كما لو كان كليا، و إلا
~~كان للمشتري الخيار فيهما.

# هذا كله مع الإطلاق، و إلا فالشرط هو المتبع.

# و ما ذكرناه هو حاصل المواد الثلاث (285 و 286 و 287) 1 .

# و من الغريب هنا الذي لا يعرف وجهه ما نقله بعض الشراح عن بعضهم من: أنه
~~(إذا باع البائع الحنطة-و هي في أرضه-و اشترط تسليمها في مكان

# ____________

# (1) نص (المادة: 285) هو: (مطلق العقد يقتضي تسليم المبيع حيث يوجد وقت
~~العقد.

# مثلا: لو باع رجل و هو في إسلامبول حنطته التي في تكفور طاغي يلزمه تسليم
~~تلك الحنطة في تكفور طاغي، و ليس عليه أن يسلمها في إسلامبول) .

# و نص (المادة: 286) هو: (إذا كان المشتري لا يعلم وقت العقد أين هو
~~المبيع، و علم به بعد ذلك، كان مخيرا إن شاء فسخ البيع و إن شاء أمضاه، و
~~قبض المبيع حيث يوجد) .

# و نص (المادة: 287) هو: (إذا بيع مال على أن يسلم في محل كذا لزم تسليمه
~~في ذلك المحل) .

# و وردت هذه المواد الثلاث في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 148.

# 462 PageV01P000 معين صح البيع و لزمه تسليمها حيث شرط، إلا إذا اشترط
~~حملها و نقلها إلى دار المشتري، فإن ذلك يفسد البيع) 1 انتهى.

# أما الثمن، فإن كان كليا و أطلق فحقه التسليم في بلد العقد، و إن كان
~~شخصيا فمثل ما تقدم في المبيع الشخصي، و يكون الخيار للبائع مع جهله،
~~فتدبره.

# ____________

# (1) لم نجد-فيما بأيدينا من شروح المجلة-هكذا عبارة، و لكن قريب منها ما
~~في درر الحكام 1: 230.

# 463 PageV01P000 الفصل الرابع في مؤنة التسليم و لوازم إتمامه

# ليس في هذه الناحية من البيوع قاعدة مطردة يمكن الاعتماد عليها بقول
~~مطلق، و إيكال ذلك إلى عرف البلد في غير موارد الشرط أتقن و أحسن، كما في
~~(مادة: 291) 1 ms0283 .

# و حيث يكون هناك عرف خاص أو عام أو شرط فلا إشكال.

# إنما الإشكال حيث لا يكون هناك شيء من تلك الأمور التي يصح الاعتماد
~~عليها و تشاحا، فيمكن أن يجعل المناط أن كل ما يتعلق بالمبيع فهو على
~~البائع، و كل ما يتعلق بالثمن فهو على المشتري.

# و أحسن من ذلك أن يجعل المدار على المصلحة و المنفعة، فإن كانت للبائع
~~فمصارفه عليه، و إن كانت للمشتري فعليه، و يعرف صاحب المصلحة بطلبها، و إن
~~كانت لهما فعليهما.

# و لعل منه ما شاع في هذه العصور من أن أجرة كتابة الأوراق و السجلات

# ____________

# (1) نص المادة-على ما في درر الحكام 1: 232-هو: (ما يباع محمولا على
~~الحيوان كالحطب و الفحم تكون أجرة نقله و إيصاله إلى بيت المشتري جارية على
~~حسب عرف البلدة و عادتها) .

# راجع: شرح فتح القدير 5: 495، مغني المحتاج 2: 73، حاشية الصاوي على
~~الشرح الصغير 3: 197.

# 464 PageV01P000 و الطوابع، بل و تسجيل البيع في (الطابو) كله على
~~المشتري؛ لأنه لمصلحته و إتقان ملكيته.

# و هذه الضابطة و إن لم تكن مطردة كلية، فلا إشكال في أنها توافق الغالب،
~~و لا يشذ منها إلا النادر.

# 465 PageV01P000 الفصل الخامس في بيان المواد المترتبة على هلاك المبيع

# تكرر ذكر هذا الحكم المستفاد من النبوي: «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من
~~مال بائعه» 1 .

# و قد مرت الإشارة إليه قريبا في (مادة: 277) .

# و قد ذكرنا-في الجزء الأول-معنى هذه القضية و تطبيقها على القواعد، و أن
~~التلف يكشف عن انفساخ العقد قهرا حتى يرجع المبيع قبل التلف إلى ملك البائع
~~و يكون تلفه منه، و مثله تلف الثمن.

# و القاعدة الكلية هنا هكذا: كل مال تلف في يد مالكه قبل العقد فهو عليه،
~~كما أن تلفه بيد من ملكه بالعقد يكون عليه.

# (مادة: 295) إذا قبض المشتري المبيع برضا البائع ثم مات مفلسا -قبل أداء
~~الثمن-ليس للبائع استرداد المبيع، بل يكون مثل الغرماء 2 .

# ____________

# (1) انظر مستدرك الوسائل الخيار 9: 1 (13: 203) .

# (2) وردت المادة-في شرح المجلة لسليم ms0284 اللبناني 1: 151-بالصيغة التالية:
~~(إذا قبض المشتري المبيع، ثم مات مفلسا قبل نقد الثمن، فليس للبائع استرداد
~~المبيع، بل يكون أسوة للغرماء) .

# و وردت في درر الحكام 1: 237 بالصيغة التالية: (إذا قبض المشتري المبيع،
~~ثم مات مفلسا قبل أداء الثمن، فليس للبائع استرداد المبيع، بل يكون مثل
~~الغرماء) . -

# 466 PageV01P000 اتفقت الإمامية[على]أن المفلس الذي لا تفي أمواله
~~بديونه و حكم الحاكم بمنعه من التصرف في أمواله ليقسمها على الغرماء
~~بالنسبة، فتوزع أمواله بالحصص، إلا الغريم الذي يجد عين ماله، فإنه يأخذها
~~عينا و لا يضرب مع الغرماء 1 .

# و هذا و إن كان مخالفا للقواعد، و لكن النصوص 2 و الفتاوى متطابقة عليه،
~~و يكون لازم ذلك انفساخ العقد، كقضية التلف قبل القبض.

# أما إذا مات الرجل، و كانت تركته لا تفي بديونه، و وجد بعض الغرماء عين
~~ماله، فإنه لا حق له بأخذها، بل يضرب مع الغرماء 3 .

# نعم، لو كانت أمواله تفي بديونه فله أخذ عين ماله إذا أراد.

# و منشأ الفرق هو النصوص الخاصة عندنا 4 ، و عبارة (المجلة) مطلقة، و الحق
~~هو التفصيل، كما ذكرناه.

# ____________

# ق-قارن: النتف في الفتاوى 2: 752، المبسوط للسرخسي 24: 163، تبيين
~~الحقائق 5: 199 و 201، الفتاوى الهندية 5: 61 و 64، حاشية رد المحتار 4:
~~465، اللباب 2: 75.

# و ذهب الشافعي إلى ما ذهبت إليه الإمامية. انظر المجموع 13: 279.

# (1) راجع: الخلاف 3: 261-262، مفتاح الكرامة 12: 599، الجواهر 25: 295.

# (2) لاحظ: الاستبصار 3: 8، التهذيب 6: 299، الوسائل الحجر 5 (18: 414) .

# (3) الجواهر 25: 296. و حكى الشيخ النجفي فيه عن ابن الجنيد الاختصاص و
~~إن لم يكن وفاء كالحي، و حكي في المسالك عن بعضهم أن الحكم مختص بالميت
~~المحجور عليه، و المقصود ببعضهم هو المحقق الكركي، كما في الجواهر 25: 297.

# (4) انظر الوسائل الحجر 5 (18: 414) .

# 467 PageV01P000 الفصل السادس فيما يتعلق بسوم الشراء و سوم النظر

# هذه القضية ليست من مسائل البيوع، و لكنها من هوامش البيع و رتوشه.

# و هي مسألة مهمة، و تعرف عندنا بمسألة: المقبوض بالسوم 1 .

# و حاصل ما أفادته (المجلة) : أن المقبوض بالسوم، أي: ما قبضه إنسان من
~~المالك لينظر فيه فإما ms0285 أن يشتريه بالثمن الذي اتفقا عليه أو يرده.

# فلو اتفق أنه تلف في يد القابض، فإنه مضمون عليه، لا بالثمن الذي اتفقا
~~عليه؛ لعدم وقوع العقد حسب الفرض، بل بالمثل إن كان مثليا و بالقيمة إن كان
~~قيميا.

# و لا فرق-عندنا-في الضمان بين أن يعينا قيمته أم لا.

# فما ذكرته (المجلة) بقولها:

# (أما إذا أخذه بدون أن يبين و يسمي له ثمنا كان ذلك المال أمانة في يد
~~المشتري، فلا يضمن إذا هلك أو ضاع بلا تعد.

# مثلا: لو قال البائع للمشتري: ثمن هذه الدابة ألف قرش، إذهب بها، فإن
~~أعجبتك اشترها، فأخذها ليشتريها، فهلكت، لزمه قيمتها للبائع.

# ____________

# (1) لاحظ: المختلف 5: 342، القواعد و الفوائد 2: 264، المكاسب 5: 330-332
~~و 6:

# 271.

# 468 PageV01P000 أما إذا لم يبين الثمن، بل قال: خذها، فإن أعجبتك
~~اشترها، فأخذها على أنه إذا أعجبته يقاوله و يشتريها، فبهذه الصورة إذا
~~هلكت بلا تعد لا يضمن) 1 .

# لا وجه له على التحقيق؛ لوحدة ملاك الضمان، و هو قاعدة اليد.

# و من الوهم الزائف تخيل أنها-في الصورة الثانية-أمانة، فإن البائع لم
~~يقصد دفعها له بصفة الأمانة و الوديعة، و قد سبق-أول قواعد (المجلة) -أن
~~الأمور بمقاصدها 2 .

# و القصارى: أن كل إنسان قبض مال غيره ليشتريه-سواء اتفقا على قيمته أم
~~لا-فهو مقبوض بالسوم، و مضمون على القابض بقاعدة اليد، فتدبره جيدا.

# نعم، لو برئ القابض الذي يريد النظر للشراء من عهدة الضمان و رضي المالك
~~فلا ضمان لو تلف بغير تعد؛ لأن المالك قد أسقط حقه.

# و لكنه مبني على صحة إسقاط ما لم يجب كصحة ضمانه، و هو محل بحث و نظر، و
~~إن كان الأصح-عندنا-صحته.

# و مما ذكرنا يظهر البحث في:

# (مادة: 299) ما يقبض على سوم النظر، و هو: أن يقبض مالا لينظر

# ____________

# (1) وردت المادة مع بعض الاختلافات في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~154، درر الحكام 1: 239.

# و قارن: تبيين الحقائق 4: 16، شرح فتح القدير 5: 504، حاشية القليوبي على
~~شرح المنهاج 2: 214، حاشية رد المحتار 4: 573، الفرائد البهية 54.

# (2) سبق في ص 129.

# 469 PageV01P000 إليه أو يريه ms0286 لآخر سواء بين ثمنه أم لا، فيكون أمانة في
~~يد القابض، فلا يضمن إذا هلك بلا تعد 1 .

# فإن المقبوض على سوم النظر إن قبضه لينظر فيه ليشتريه فهو من المقبوض
~~بالسوم يضمنه مطلقا إذا تلف؛ لأنه قبض معاوضة، أي: مبني على التعاوض، و إن
~~قبضه لا للشراء فلا ضمان؛ لأنه أمانة.

# و كذا قبض الدلال و السمسار؛ لأنه وكيل أو شبهه، فلا ضمان مع عدم التعدي.

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة: (أو ضاع) بعد كلمة: (هلك) في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 155، درر الحكام 1: 241.

# راجع: تبيين الحقائق 4: 16، شرح فتح القدير 5: 504، حاشية رد المحتار 4:
~~574.

# 471 PageV01P000

### || الباب السادس في[بيان]الخيارات

# [و فيه سبعة فصول]

# 473 PageV01P000 مقدمة

# اعلم أن أبواب الخيار من أهم مباحث البيوع، و هي المضمار الذي يتسابق فيه
~~فرسان الفقاهة و مهرة التحقيق، و كثير من أعلام الإمامية أفرد لها كتبا
~~مستقلة في التأليف 1 ، ذاك لأن فيها المجال الواسع للدقة و عمق النظر و
~~براعة الصناعة و التحقيق، حيث إنها تبتني على مزيج من الأدلة من عقل و نقل
~~و عرف و تقاليد، يعني: شرع و اعتبار و عادة.

# و علماء الشرع (رضوان الله عليهم) منا و من الجمهور في تعداد أنواع
~~الخيارات بين مقل و مكثر، بين من ذكر ثلاثة 2 و بين من زادها على عشرين 3 ،
~~و المتوسطون بين من ذكر سبعة كما في شرائع المحقق 4 ، و بين

# ____________

# (1) كالشيخ الأنصاري في المكاسب (الجزء الخامس) ، و كالسيد الخلخالي في
~~تقريراته للرشتي، و كالسيد العاملي في مفتاح الكرامة (الجزء العاشر) .

# (2) كالشيخ الطوسي في المبسوط 2: 78، و الشيخ المليباري في فتح المعين 3:
~~26.

# (3) كالشيخ محمد هادي الطهراني في ذخائر النبوة 37.

# و ستأتي-عما قريب-الإشارة إلى أقوال العامة في المسألة.

# (4) الشرائع 2: 275. و لكنه ذكر خمسة خيارات فقط.

# و ممن ذكر سبعة خيارات: العلامة الحلي في: إرشاد الأذهان 1: 374، و
~~التذكرة 1: 515.

# و ذكر الفاضل النراقي ثمانية خيارات في المستند 14: 365، و نسب ذكر ذلك
~~للأكثر في الحدائق 19: 3.

# و ذكر الشهيد الأول تسعة خيارات في الدروس 3: 265.

# و ms0287 المحقق هو: أبو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن بن يحيى بن الحسن بن
~~سعيد الهذلي الحلي. ولد سنة 602 ه. كان عالما محققا مدققا شاعرا جليلا. من
~~مشايخه: ابن نما الحلي، و السيد فخار بن معد الموسوي، و والده الشيخ حسن، و
~~غيرهم. تتلمذ عليه-

# 474 PageV01P000 من اقتصر على أربعة عشر كالشهيد الأول في اللمعة
~~الدمشقية 1 ، و (المجلة) اقتصرت أيضا على سبعة.

# و حيث إن الأصل و القاعدة في البيع بل في عامة العقود-عدا ما خرج بالنص
~~القاطع-هو اللزوم و عدم جواز فسخ العقد بعد وقوعه صحيحا مستجمعا بشرائطه، و
~~لكن إحاطة علم الشارع الحكيم و رعاية الشريعة لدقائق الحكمة اقتضت تشريع
~~الخيار في العقود اللازمة قلعا لمواد الفتنة بين البشر و قطعا لأمراس 2
~~الشجار و الخصومات فيما بينهم.

# فإن الإنسان قد تدعوه خاطرة إلى بيع ماله، فيجري العقد عليه باختياره، ثم
~~يندم فيتطلب العلل و التخريجات من مضايقة العقد، فقد يحدث النزاع و الشجار
~~بين المتعاقدين، فشرع الخيار لقطع مادة هذا الشجار، و إفساحا لمجال التروي
~~و التفكير فيما هو الصالح.

# و لكن تداركا لذلك و لكي لا تذهب مكانة العقد و تسقط قيمته بالتلاعب حسب
~~الخواطر و الأهواء جعل الخيار مقيدا بقيود و محدودا بحدود؛ لئلا

# ____________

# ق-جماعة من العلماء الكبار أمثال: ابن أخته العلامة الحلي، و ابن داود
~~صاحب الرجال، و السيد عبد الكريم بن أحمد بن طاووس، و محمد بن محمد الكوفي
~~الهاشمي شيخ الشهيد، و اليوسفي صاحب كشف الرموز، و غيرهم. له: شرائع
~~الإسلام، و المختصر النافع، و نكت النهاية، و المعارج في أصول الفقه، و
~~المعتبر، و المسالك في أصول الدين، و غيرها. توفي في ربيع الآخر سنة 676 ه،
~~و حمل إلى مشهد أمير المؤمنين عليه السلام، و دفن هناك.

# (رجال ابن داود 62-63، جامع الرواة 1: 151، نقد الرجال 1: 341، أمل الآمل
~~2: 48- 52، تنقيح المقال 1: 214-215، أعيان الشيعة 4: 89-93) .

# (1) اللمعة الدمشقية 118.

# (2) المرسة: الحبل، و الجمع مرس، و جمع المرس أمراس. (الصحاح 3: 977) .

# 475 PageV01P000 يقع الاشتمار ms0288 1 و الفوضى، و تنعكس الآية و تنقلب الحكمة.

# و مما لا خفاء فيه أن تعدد أنواع الخيار و اختلاف أسمائه و تغاير نسبه و
~~إضافاته، إنما هو لاختلاف أسبابه و البواعث التي قضت بجعله بعد أن كان هو
~~خلاف الأصل و العمومات، كما عرفت.

# و الأسباب كثيرة، و لكن يجمعها-على التحقيق-ثلاثة أنواع، فإن موجب
~~الخيار:

# إما لأمر يعود إلى أحد العوضين كنقص و نحوه، و ذلك كخيار العيب و الغبن و
~~الرؤية و التأخير و نحوها.

# و إما لأمر يعود إلى العقد من حيث حدوثه و أصل وجوده.

# و هو: إما أن يكون بجعل الشارع، كخيار المجلس و خيار الحيوان.

# و إما أن يكون بجعل المتعاقدين أو أحدهما، كخيار الشرط أو شرط الخيار.

# و بعبارة أوجز: إن الخيار إما أن يكون شرعيا، أو طبيعيا، أو وضعيا،
~~فالأول: كخيار المجلس و الحيوان، و الثاني: كخيار العيب و الغبن و نحوهما،
~~فإن طبيعة العقد تقتضيه، و الثالث: ما يكون بوضع المتعاقدين و جعلهما،
~~كخيار الشرط أو شرط الخيار.

# ثم الخيارات-بجميع أنواعها-إما أن يكون الخيار فيها لكل واحد منهما، أو
~~لواحد منهما، أو لغيرهما منفردا عنهما، أو معهما، أو مع أحدهما.

# ____________

# (1) التشمير في الأمر: السرعة فيه و الخفة. (المصباح المنير 322) .

# 476 PageV01P000 كما يجوز أن يكون الغير جماعة أو فردا مجموعين أو
~~متفرقين على نحو الاختيار أو الخيار أو الاستيمار.

# و لكل واحد من هذه الأنحاء أحكام شخصية و آثار، ربما يأتي التنبيه عليها
~~في موادها إن شاء الله.

# 477 PageV01P000 الخيار

# الخيار: اسم مصدر من الاختيار، و أصل المادة (الخير) و إن اندك لحاظه في
~~أكثر مشتقاتها.

# و هو-لغة 1 و عرفا-: معنى يرجع إلى حرية الإرادة و عدم الملزم بأحد طرفي
~~الفعل و الترك، و أن من له الخيار له الأخذ بخير الأمرين من الفسخ و
~~الإمضاء.

# و شرعا: سلطنة على فسخ العقد، و أثره رجوع كل مال إلى صاحبه في باب
~~المعاوضات و ما يتاخمه في غيرها.

# أو: حق استرداد ms0289 العين، و أثره انحلال العقد و رجوع كل مال إلى صاحبه.

# و تظهر الثمرة بين الاعتبارين في مواضع:

# (منها) : صورة تلف العين، فعلى الأول يبقى الخيار؛ لأنه حق في العقد، و
~~أثره حينئذ يظهر بدفع المثل أو القيمة. و على الثاني يزول؛ لزوال موضوعه.

# و لذا قد يعد التلف من مسقطات الخيار عند بعض 2 كما يسقط حق

# ____________

# (1) انظر لسان العرب 4: 258 و 259.

# (2) كالشيخ الطوسي في المبسوط 2: 143.

# و حكى السيد العاملي أن الشهيد حكى هذا الحكم عن ابن المتوج و الفخر في
~~مفتاح الكرامة 10: 1037.

# و لاحظ ما نقله الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 190 و 191.

# 478 PageV01P000 الرجوع بالهبة عند الجميع.

# و الخيار حق مالي يصح نقله و انتقاله، كما يصح إسقاطه و المصالحة عليه
~~كعامة الحقوق المالية. و هذا هو حكمه العام الذي يلحقه من حيث كونه خيارا.

# كما أن لكل واحد من أنواعه أحكاما تخصه من حيث خصوصيته، مثل:

# كونه خيار مجلس، أو خيار حيوان، أو غير ذلك.

# 479 PageV01P000 [الخيار الأول] [خيار المجلس]

# و حيث إن خيار المجلس مقدم طبعا على سائر الخيارات المجعولة شرعا،
~~فالأنسب تقديمه وضعا، فنقول:

# قد عرفت أن مستند خيار المجلس هو الحديث المستفيض عند عامة المسلمين:
~~«البيعان بالخيار ما لم يفترقا» 1 . و هو-و غيره من أحاديثنا الخاصة-مستند
~~القول بخيار المجلس عند فقهائنا إجماعا.

# أما فقهاء المذاهب فقد انشطروا في هذه القضية شطرين:

# فأنكرته الحنفية و المالكية 2 و تأول الأولون الحديث تأويلا الطرح خير
~~منه، كاجتهاد في مقابل النص، حيث قالوا-على ما نقل عنهم-: (خيار المجلس لا
~~يثبت إلا بالشرط، فإذا تم العقد بينهما من غير شرط الخيار أصبح لازما سواء
~~أقاما بالمجلس أو تفرقا، و إنما الذي للعاقد في المجلس بدون شرط هو خيار
~~القول، فإذا قال البائع: بعتك، فله أن يرجع قبل أن يجيبه

# ____________

# (1) مسند أحمد 2: 9، صحيح البخاري 3: 137-138، صحيح مسلم 3: 1163-1164،
~~سنن الترمذي 3: 547، السنن الكبرى للبيهقي 5: 269-272، كنز العمال 4: 46 و
~~92 و 93 و 95.

# و انظر الوسائل الخيار ms0290 1: 1-4 (18: 5-6) بأدنى تفاوت.

# (2) بدائع الصنائع 6: 539. و حكي عن أبي حنيفة و مالك في المغني 4: 6.

# 480 PageV01P000 المشتري) انتهى 1 .

# و يحملون الحديث تارة على أن له خيار المجلس بالشرط، و أخرى على أن له
~~الرجوع قبل الإيجاب.

# و هذا من الغرابة بمكان!فإن الحديث يقول: «البيعان بالخيار» لا البائع
~~فقط.

# ثم ما معنى إقحام التفرق و تعليق الخيار عليه؟!

# و بالجملة: فصراحة الحديث و وضوح معناه كاف في ردهم.

# أما المالكية فقد اعترفوا بأن الحديث صحيح بل و صريح، و لكنهم قالوا:

# إن عمل أهل المدينة على خلافه، و عملهم مقدم على الحديث و إن كان صحيحا 2
~~.

# و هذا شيء لا نعرفه، و لا ندري كيف عمل أهل المدينة يطرح الحديث أو
~~ينسخه؟!و عهدة ذلك عليهم 3 .

# ____________

# (1) لم نعثر على الناقل. و لكن راجع: النتف في الفتاوى 1: 443، بداية
~~المجتهد 2: 168- 169، المغني 4: 6، المجموع 9: 184، جواهر العقود 1: 50،
~~سبل السلام 3: 61.

# (2) لاحظ: بداية المجتهد 2: 169، المجموع 9: 186.

# (3) قال النووي: (و كيف يصح هذا المذهب مع العلم بأن الفقهاء و رواة
~~الأخبار لم يكونوا في عصره[أي: عصر مالك]و لا في العصر الذي قبله منحصرين
~~في المدينة و لا في الحجاز، بل كانوا متفرقين في أقطار الأرض، مع كل واحد
~~قطعة من الأخبار، لا يشاركه فيها أحد، فنقلها...

# هذا كله لو سلم أن فقهاء المدينة متفقون على عدم خيار المجلس، و لكن ليس
~~هم متفقين، فهذا ابن أبي ذئب-أحد أئمة فقهاء المدينة في زمن مالك-قد أنكر
~~على مالك هذا المسألة، و أغلظ في القول بعبارات مشهورة حتى قال: يستتاب
~~مالك من ذلك) . (المجموع 9: 186-187) .

# و قريب من هذا الكلام ما أورده السيوطي في تنوير الحوالك 510-511.

# 481 PageV01P000 و قد زادوا على الحنفية، حيث أفسدوا العقد مع شرط الخيار
~~في المجلس 1 و الحنفية أجازوه 2 .

# أما الشافعية و الحنابلة فقد عملوا بالحديث، و أثبتوا لكل من المتبايعين-
~~بعد تمامية العقد-خيارا في المجلس إلى أن يفترقا بالأبدان، فإذا افترقا وجب
~~البيع 3 كما في ذيل الحديث على ما في بعض الروايات ms0291 4 .

# و أفرط الشوافع في ثبوت هذا الخيار، فقالوا: لو اشترط عدمه بطل الشرط و
~~العقد؛ لأنه من مقتضيات العقد، و كل شرط ينافي مقتضى العقد باطل و مبطل 5 .

# و اعتدلت الحنابلة-كالإمامية-و قالوا: إنه يسقط باشتراط سقوطه. فلو قال:
~~بعتك بشرط أن لا خيار لأحدنا في المجلس، فقال: قبلت، صح العقد و الشرط 6 .

# و دعوى: كونه منافيا لمقتضى العقد، ممنوعة، و إنما هو مناف لإطلاقه، كما
~~سبق تحقيق ذلك في الجزء الأول 7 .

# و هذا-أعني: شرط عدمه-أحد مسقطات خيار المجلس عندنا و عند

# ____________

# (1) مواهب الجليل 4: 410.

# (2) حاشية رد المحتار 4: 565.

# (3) لاحظ: الأم 3: 4، بداية المجتهد 2: 169، المغني 4: 6-7، المجموع 9:
~~184، جواهر العقود 1: 50، سبل السلام 3: 61، مختصر الإفادات 307.

# (4) كرواياتي الحلبي و عمار، راجع الوسائل الخيار 1: 4 و 2: 5 (18: 6 و
~~9) .

# (5) انظر المجموع 9: 178-179.

# (6) الخلاف 3: 9 و 21.

# (7) سبق ذلك في ص 234-235.

# 482 PageV01P000 الحنابلة 1 .

# كما أن التفرق هو المسقط الثاني، و التصرف هو المسقط الثالث عندنا و عند
~~الشافعية و الحنابلة 2 ، و التلف عند بعض هو الرابع 3 .

# ثم إن الشافعية قصروا هذا الخيار على عقود المعاوضات بشرط أن يكون العقد
~~مما يفسد بفساد أحد العوضين كالبيع و الإجارة، لا كالنكاح الذي لا يفسد
~~بفساد المهر، و أن يكون على عين لازمة، فتخرج الإجارة، و أن يكون التملك
~~قهريا، فتخرج الشفعة، فينحصر مورده بالبيع المطلق و السلم و الهبة المعوضة
~~و الصلح في بعض أنواعه 4 .

# أما عندنا، فحيث إن خيار المجلس من المجعولات الشرعية لا تقتضيه

# ____________

# (1) الخلاف 3: 21، الغنية 2: 217، المكاسب 5: 51.

# و لاحظ: المقنع في فقه الإمام أحمد 103، الشرح الكبير 4: 63 و 64-65.

# (2) الخلاف 3: 24، مفتاح الكرامة 10: 932 و 941-942، مقابس الأنوار 243،
~~الجواهر 23: 13 و 22، المكاسب 5: 66 و 81.

# و لاحظ: المغني 4: 7 و 14، المقنع في فقه الإمام أحمد 103، شرح منتهى
~~الإرادات 2:

# 167.

# (3) راجع المبسوط 2: 143. و حكي عن الشهيد أنه حكاه عن ابن المتوج و
~~الفخر، لاحظ مفتاح الكرامة 10: 1037.

# و انظر ما نقله الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 190 و 191.

# و قارن المغني 4: 12.

# (4) انظر: الأم 3: 4، فتح العزيز ms0292 8: 294، المجموع 9: 178 و 192.

# ذكر النووي: أن في ثبوت خيار المجلس في الإجارة وجهين، أصحهما عند المصنف
~~و شيخه أبي القاسم الكرخي: يثبت، و به قال الإصطخري و ابن القاص، و أصحهما
~~عند إمام الحرمين و البغوي و الجمهور: لا يثبت، و به قال أبو علي بن خيران
~~و أبو إسحاق المروزي.

# و كذا ذكر شبيه ذلك في الشفعة. راجع المجموع 9: 178.

# 483 PageV01P000 طبيعة العقد و لا اشترطه المتعاقدان، فيتبع في سعته و
~~ضيقه الدليل، و هو يقول: «البيعان» فيختص بالبيع، و لم يقل: المتعاوضان و
~~نحوها حتى يعم 1 .

# و كما يسقط هذا الخيار بشرط عدمه في متن العقد، كذلك يسقط بإسقاطه بعد
~~العقد قبل تفرقهما.

# و لكن المسقط الأعظم لهذا الخيار هو التفرق من المجلس-أي: مجلس العقد-
~~سواء كانا مجتمعين فيه أو متفرقين في بناء أو صحراء متقاربين أو متباعدين.

# فلو تبايعا و أحدهما في مصر و الآخر في بغداد بالهاتف و نحوه، كان لهما
~~الخيار حتى يقوم أحدهما أو كل منهما من مكانه.

# و كذا لو كان كل واحد منهما على مركوب من دابة أو سفينة أو سيارة، و جرى
~~العقد بينهما، فالخيار ثابت لهما حتى يصدق عرفا افتراقهما.

# و لكن العبرة بالتفرق الاختياري لا القهري، فلو فرق بينهما ظالم قهرا،
~~فإن منعهما أيضا من التخاير لم يسقط خيارهما إلى أن يزول القهر عنهما، فإما
~~أن يفسخا العقد حينئذ أو يمضياه.

# و إن لم يمنعهما و تفرقا بدون فسخ لزم العقد و سقط الخيار.

# و لو أخذ أحدهما قهرا مع منعه و بقي الآخر في مجلس العقد، فهل يبقى خيار
~~كل منهما، أو يزول خيارهما معا، أو يبقى خيار المقهور دون الآخر؟

# ____________

# (1) قارن: المبسوط 2: 78-82، الخلاف 3: 13-14، الغنية 2: 220، التذكرة 1:
~~516، المسالك 3: 211، مجمع الفائدة 8: 388، المكاسب 5: 46.

# 484 PageV01P000 وجوه، أو أقوال 1 أقربها الأول.

# و لو كان الموجب و القابل واحدا، فالمدار لو قلنا بثبوت الخيار و عدم
~~انصراف الدليل عن مثله على قيامه من مجلس العقد.

# أما لو عقد و هو باق ms0293 في مكانه، فله أن يفسخ إن كان ذا سلطة على العقد و
~~الفسخ.

# هذه نبذة يسيرة من خيار المجلس و أحكامه و اختلاف الفقهاء فيه، و لعلماء
~~الإمامية فيه أبحاث طويلة و تحقيقات جليلة، لا مجال لسردها في هذا المختصر
~~2 .

# ____________

# (1) حكى القول الأول الشيخ الأنصاري عن ظاهر المبسوط و المحقق و الشهيد
~~الثانيين و محتمل الإرشاد.

# انظر: المبسوط 2: 84، إرشاد الأذهان 1: 374، جامع المقاصد 4: 89، الروضة
~~3: 449.

# و حكى القول الثاني عن ظاهر المحقق و العلامة و ولده السعيد و السيد
~~العميد و الشهيد.

# انظر المكاسب 5: 73.

# راجع: الشرائع 2: 276، قواعد الأحكام 2: 65، الإيضاح 1: 482-483، كنز
~~الفوائد 1:

# 447، الدروس 3: 266.

# أما القول الثالث فهو مختار: الشيخ الطوسي في الخلاف 3: 26، و ابن البراج
~~في جواهر الفقه 55.

# و حكيت هذه الأقوال في: مفتاح الكرامة 10: 930 و ما بعدها، مقابس الأنوار
~~242.

# (2) للاطلاع على التفاصيل راجع: الرياض 8: 289-293 و 351، مقابس الأنوار
~~240- 243، المكاسب 5: 27-82.

# 485 PageV01P000 الخيار الثاني خيار الحيوان

# و يظهر أن هذا الخيار من مختصات الإمامية 1 لم أجد له ذكرا عند فقهاء
~~المذاهب.

# و هو أيضا من المجعولات الشرعية، و أحاديث أئمة أهل البيت عليهم السلام
~~به مستفيضة، مثل:

# رواية علي بن أسباط 2 عن الرضا عليه السلام: «الخيار في الحيوان ثلاثة
~~أيام للمشتري» 3 .

# و صحيحة ابن يسار 4 قلت له: ما الشرط في الحيوان؟قال: «ثلاثة أيام

# ____________

# (1) انظر: الانتصار 433، الخلاف 3: 12، المكاسب 5: 83.

# (2) أبو الحسن علي بن أسباط بن سالم الكندي بياع الزطي المقرئ، كوفي،
~~ثقة، كان فطحيا، جرى بينه و بين علي بن مهزيار رسائل في ذلك رجعوا فيها إلى
~~أبي جعفر الثاني عليه السلام فرجع علي بن أسباط عن ذلك القول و تركه، و
~~قيل: لم يرجع عنه. و قد روى عن الرضا عليه السلام من قبل ذلك، و كان من
~~أوثق الناس و أصدقهم لهجة، كما عبر بذلك النجاشي في رجاله. له: كتاب
~~الدلائل، و كتاب التفسير، و كتاب المزار، و كتاب النوادر.

# (رجال النجاشي 252-253، رجال الطوسي 360 و 376، الفهرست 268-269، الخلاصة
~~185-186، نقد الرجال 3: 230-231، ms0294 منتهى المقال 4: 348-351) .

# (3) الوسائل الخيار 1: 5 و 3: 8 (18: 6 و 12) .

# (4) أبو القاسم-و قيل: كنيته أبو مسور-الفضل بن يسار النهدي، بصري ثقة.
~~روى عن الباقر-

# 486 PageV01P000 للمشتري» . قلت: و ما الشرط في غير الحيوان؟قال:
~~«البيعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا» 1 .

# و من هنا ذهب الأكثر إلى اختصاص هذا الخيار بالمشتري 2 .

# و تكاد تكون نصا فيه صحيحة ابن رئاب 3 عن رجل اشترى جارية، لمن الخيار،
~~للمشتري أو للبائع أو لهما كليهما؟قال: «الخيار لمن اشترى نظرة ثلاثة أيام،
~~فإذا مضت ثلاثة أيام فقد وجب الشراء» 4 .

# ____________

# ق-و الصادق عليهما السلام و مات في أيام الصادق عليه السلام. له كتاب
~~يرويه جماعة. قال العلامة الحلي: (و قال الكشي أيضا: إنه ممن اجتمعت
~~العصابة على تصديقه و الإقرار له بالفقه) .

# (رجال النجاشي 309، رجال الطوسي 143 و 269، رجال الكشي 2: 473، الخلاصة
~~228، نقد الرجال 4: 30-31، منتهى المقال 5: 213-214) .

# (1) الوسائل الخيار 1: 3 و 3: 5 (18: 6 و 11) .

# (2) قال الشيخ النجفي-تعليقا على قول المحقق الحلي: (خيار الحيوان: و
~~الشرط فيه كله ثلاثة أيام للمشتري خاصة دون البائع على الأظهر) -:

# (الأشهر فتوى و رواية، بل المشهور شهرة عظيمة فيها، بل في الغنية و ظاهر
~~الدروس أو صريحها الإجماع عليه، بل لا أجد خلافا إلا من المرتضى في انتصاره
~~و المحكي عن ابن طاووس، بل لم نعرف النسبة إلا لأولهما) . (الجواهر 23: 24)
~~.

# و لاحظ: الشرائع 2: 276، الانتصار 433، الغنية 2: 219، الدروس 3: 272.

# و حكي عن السيد ابن طاووس في مفتاح الكرامة 10: 955، و راجع المكاسب 5:
~~85.

# (3) أبو الحسن علي بن رئاب السعدي الكوفي الطحان، مولى جرم، بطن من
~~قضاعة، و قيل:

# مولى بني سعد بن بكر. روى عن الصادق و الكاظم عليهما السلام. له أصل
~~كبير، و هو ثقة جليل القدر. له كتب منها: كتاب الوصية و الإمامة، و كتاب
~~الديات.

# (الفهرست لابن النديم 271، رجال النجاشي 250، رجال الطوسي 246، الفهرست
~~263، الخلاصة 176، نقد الرجال 3: 261، منتهى المقال 5: 7-9) .

# (4) الوسائل الخيار 3: 9 (18: 12) بأدنى تفاوت.

# 487 PageV01P000 و لكن ذهب جماعة من الأعلام إلى ثبوته للبائع و للمشتري ms0295
~~1 لصحيحة محمد بن مسلم 2 : «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان و
~~فيما سوى ذلك من بيع حتى يفترقا» 3 .

# و لعل المراد أن المنتقل إليه الحيوان بائعا كان أو مشتريا ثمنا أو مثمنا
~~يكون له خيار.

# و بهذا يحصل الجمع بين الأخبار، كما في صحيحة أخرى لابن مسلم:

# «المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا، و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام» 4
~~.

# فإن التعبير ب «صاحب الحيوان» مشعر بعدم الاختصاص بمشتري الحيوان، بل يعم
~~بائع ماله بالحيوان، و تكون تلك الأخبار خصت المشتري بالذكر؛ لأن الغالب أن
~~الحيوان مما يشترى، لا مما يشترى به.

# و على كل، فأصالة اللزوم في العقود تقضي بعدم ثبوت هذا الخيار لبائع

# ____________

# (1) كالسيد المرتضى في الانتصار و السيد ابن طاووس في البشرى، كما حكي
~~عنهما في: غاية المراد 2: 97، و المكاسب 5: 87. و انظر الانتصار 433.

# و قوى الشهيد الثاني قول المرتضى في المسالك 3: 200، و تبعه على ذلك
~~الفيض الكاشاني في مفاتيح الشرائع 3: 68.

# (2) أبو جعفر محمد بن مسلم بن رباح الأوقص الطحان الأعور، مولى ثقيف، وجه
~~الأصحاب بالكوفة، فقيه ورع، كان من أوثق الناس، صحب الباقر و الصادق عليهما
~~السلام و روى عنهما، و عده الشيخ الطوسي من أصحاب الكاظم عليه السلام أيضا.
~~له كتاب يسمى الأربع مائة مسألة في أبواب الحلال و الحرام. مات سنة 150 ه،
~~و له نحو من سبعين سنة.

# (رجال النجاشي 323-324، رجال الطوسي 144 و 294 و 342، الخلاصة 251-252،
~~نقد الرجال 4: 322-324، منتهى المقال 6: 197-202) .

# (3) الوسائل الخيار 3: 3 (18: 10) .

# (4) الوسائل الخيار 1: 1 (18: 5) .

# 488 PageV01P000 الحيوان بغيره، و الأخبار غير واضحة فيه إن لم تكن واضحة
~~بخلافه.

# و حكمة هذا الجعل و التشريع لا تقتضيه، فإن الحكمة في هذا الحكم أن خيار
~~المجلس لما كان عادة لا يكفي للاطلاع على خفايا مزايا الحيوان و خصوصيات
~~صفاته، فإن مشتري الفرس-مثلا-لا يمكنه الاطلاع عادة على كونها حزونة 1 أو
~~ذلولا و صعبة القياد أو سهلة إلى كثير من أمثال هذا، إلا باختبارها في
~~ركوبها و الغارة ms0296 عليها، و لا يعرف مقدار أكلها و صبرها عن الماء إلا بيومين
~~أو ثلاث على الأقل، فلذلك جعل الشارع في الحيوانات -أعم من الإنسان كالعبد
~~و الجارية أو غيره من أنواع الحيوان-خيارا زائدا على خيار المجلس إفساحا في
~~المجال لكشف الحال، و تفصيا عما يوجب الندم، و تداركا لما يخشى من التورط.

# و هذا كله إنما يأتي في من انتقل إليه الحيوان، لا من انتقل عنه.

# و لا يذهب بك الوهم إلى أن خيار العيب يغني عن هذا الخيار، فإن القضية
~~هنا ليست قضية عيوب أو نقص في الخلقة، بل قضية أوصاف تختلف بها الرغبات حسب
~~اختلاف المشارب و الأذواق، فرب شخص يرغب في الجارية السريعة الانتباه مثلا،
~~و رب آخر يكره ذلك، و هكذا، و النظائر كثيرة.

# و قد اختلفوا في أن مبدأ هذا الخيار من حين العقد أو من حين التفرق 2 .

# ____________

# (1) الحزن من الدواب: ما خشن، و الحزونة: الشاة السيئة الخلق. (لسان
~~العرب 3: 159 و 160) .

# (2) ذهب إلى القول الأول الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 92.

# و ذهب إلى القول الثاني: السيد ابن زهرة في الغنية 2: 220، و الشيخ
~~الطوسي في المبسوط 2: 85، الشيخ ابن إدريس الحلي في السرائر 2: 247.

# 489 PageV01P000 و على الأول، فلو مضت ثلاثة أيام و لم يفترقا زال خيار
~~الحيوان و بقي خيار المجلس.

# و على الثاني، لو افترقا بعد ثلاثة أيام كان له ثلاثة أخرى.

# و على الأول يكون قد انتهى الخياران.

# و ظاهر الأدلة قد يلوح منها الأول، و الاعتبار أدل على الثاني.

# و يسقط هذا بشرط سقوطه في متن العقد، و بإسقاطه بعد العقد، و بالتصرف
~~الدال على الرضا بالعقد و إمضائه لا مطلق التصرف 1 .

# و الفروع هنا أيضا كثيرة، و المباحث واسعة، و فيما ذكرنا-مع اختصاره-
~~كفاية.

# ____________

# (1) لاحظ المكاسب 5: 97.

# 490 PageV01P000 [الفصل الأول] الخيار الثالث خيار الشرط

# و هذا الخيار مما اتفق عليه الفريقان 1 و الأدلة عليه عموما و خصوصا
~~مستفيضة.

# و يكفي من العمومات النبويان: «الشرط جائز بين المسلمين» و:

# «المؤمنون عند ms0297 شروطهم» و أمثالها 2 .

# و كان حق التعبير أن يعبروا عنه: بشرط الخيار، لا خيار الشرط؛ لأن المراد
~~به هنا أن يشترط الخيار في ضمن عقد البيع أو غيره، بأن يقول: بعتك بشرط أن
~~يكون لي خيار الفسخ إلى ثلاثة أيام أو شهر مثلا، فهو عبارة عن اشتراط
~~الخيار.

# أما خيار الشرط فهو عبارة عن: أن يشترط أحد المتعاقدين على الآخر شرطا،
~~فلا يفي به، فيكون له خيار تخلف الشرط.

# ____________

# (1) راجع من كتب الخاصة: الانتصار 434، الخلاف 3: 9 و 20، الغنية 2: 218،
~~مفتاح الكرامة 10: 963، المكاسب 5: 111.

# و من كتب العامة: المبسوط للسرخسي 13: 41، المغني 4: 96، المجموع 9: 225،
~~الشرح الكبير 4: 65، البحر الزخار 4: 347.

# (2) تقدمت الإشارة إلى المصادر، فراجع.



# 491 PageV01P000 فلو قال: بعتك بشرط أن تأتيني يوم الجمعة، فقبل، و لم
~~يأته يوم الجمعة، فإن للبائع الخيار أن يمضي العقد أو يفسخه.

# فحق هذا أن يسمى: خيار الشرط، أي: خيار تخلف الشرط، و ما نحن فيه شرط
~~الخيار.

# و يعبر بعض فقهائنا عن ذلك: بخيار الاشتراط 1 .

# و مهما كان، فالأمر في التسمية سهل.

# و المهم هنا:

# أولا: أن تتذكر ما مرت الإشارة إليه سابقا 2 من أن الخيار في العقد ليس
~~معناه توقف العقد في تأثيره الملكية و النقل على انقضاء زمن الخيار، كما قد
~~ينسب إلى بعض أعاظم علمائنا 3 وفقا لبعض علماء الجمهور 4 بل المتفق عليه
~~عندنا أن العقد الصحيح إذا وقع انتقل المبيع إلى المشتري و الثمن إلى

# ____________

# (1) كالشيخ الطهراني في ذخائر النبوة 37.

# (2) سبقت الإشارة إلى ذلك في ص 240 و 311 و 477.

# (3) حكاه المحقق و جماعة-كالفاضل الآبي و الفاضل المقداد و الفيض
~~الكاشاني-عن الشيخ الطوسي.

# راجع: الخلاف 3: 22، الشرائع 2: 278، كشف الرموز 1: 461، التنقيح الرائع
~~2: 51، مفاتيح الشرائع 3: 75.

# و حكي عن الإسكافي في المهذب البارع 2: 385.

# (4) كالشافعي على أحد الأقوال و أبي حنيفة على تفصيل.

# انظر: المجموع 9: 213، مغني المحتاج 2: 48، اللباب 1: 238-239.

# أما أحمد بن حنبل فرأيه يوافق الإمامية على القول الأول، راجع الشرح
~~الكبير 4: 70.

# 492 PageV01P000 البائع 1 .

# غايته أن صاحب الخيار له أن يفسخ هذا العقد و ms0298 يحله، فتعود ملكية كل مال
~~إلى صاحبه.

# و عليه يترتب النماء و المنافع في المدة بين العقد و الفسخ، فإن نماء
~~المبيع تلك المدة إلى المشتري، و نماء الثمن فيها للبائع.

# نعم، لو اشترط كل منهما خلاف ذلك و أن تكون منافع كل مال لصاحبه الأول،
~~فيكون-كما لو باعه-مسلوب المنفعة تلك المدة أمكن الجزم بالصحة.

# و سيأتي في (مادة: 308) ما ينافي ما ذكرناه من كون العقد التام هو
~~المؤثر 2 .

# و ثانيا: أن مدة الخيار يجوز أن تتصل بالعقد، فيشترط الخيار له من حين
~~العقد إلى سنة، و يجوز أن تنفصل، فيشترطه في شهر بعد سنة من العقد.

# و لا مانع من صيرورة العقد جائزا بعد لزومه، فإن الشروط تعمل أكثر من
~~هذا.

# و ثالثا: يجوز أن يشترطا الخيار لواحد منهما أو لكليهما أو لأجنبي معهما
~~أو مع أحدهما على نحو الاستقلال أو الاشتراك أو المؤامرة، أي: يكون الشرط
~~أن له الأمر بأن يفسخا أو يمضيا، لا أن يكون له ذلك بنفسه.

# و إلى بعض هذا أشارت (المجلة) في:

# ____________

# (1) نسب للمشهور في المكاسب 6: 160.

# (2) سيأتي في ص 500-501.

# 493 PageV01P000 (مادة: 300) يجوز أن يشترط الخيار بفسخ البيع أو إجازته
~~مدة معلومة لكل من البائع و المشتري أو لأحدهما دون الآخر 1 .

# و أهم ما في هذه المادة هو لزوم كون مدة الخيار معلومة بعدد الأيام أو
~~الأشهر أو السنين، فلو لم يعين بطل الخيار، بل ربما يقال: ببطلان العقد
~~أيضا.

# كل ذلك للغرر، و بيع الغرر باطل قطعا.

# و ما يقال من: أن الغرر موضوع عرفي، و ترى العرف بالوجدان يؤجلون ديونهم
~~و كثيرا من معاملاتهم إلى الحصاد و موسم التمر أو الرز أو غيرهما، و لا
~~يعدونه غررا، و تقدم العقلاء على مثله في الكثير من المقامات.

# مدفوع: بأن المعلوم من مجموع الأدلة الشرعية أن الشارع لا يصحح المعاملات
~~التي تدخلها مثل هذه الجهالة، و يتطلب المعلومية الحاسمة لكل مواد احتمال
~~التشاح[و]الخصومة و إن أقدم عليها العرف تسامحا منهم، ثم ms0299 يقعون في الخصومة
~~و الندامة بعد ذلك، و قد نراهم يتشاحون في اليوم أو

# ____________

# (1) ورد: (يشرط) بدل: (يشترط) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 156، درر
~~الحكام 1:

# 245.

# و هو مذهب أحمد و أبي يوسف و محمد بن الحسن و ابن أبي ليلى و الثوري و
~~ابن المنذر و غيرهم، دون أبي حنيفة حيث قدره بثلاثة أيام، و قدره مالك
~~بحدود المعتاد.

# ثم إن الثوري و ابن شبرمة جوزوا خيار الشرط للمشتري دون البائع.

# راجع: المبسوط للسرخسي 13: 41، بداية المجتهد 2: 209، المجموع 9: 190،
~~الشرح الكبير 4: 66، البحر الزخار 3: 348، مواهب الجليل 4: 411-412، البحر
~~الرائق 6: 6، منتهى الإرادات 1: 357، نهاية المحتاج 4: 17، الفتاوى الهندية
~~3: 38، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 65.

# 494 PageV01P000 اليومين فضلا عن الشهر و الشهرين في انقضاء الخيار و
~~بقائه و بقاء أجل الدين و انتهائه، فهم يتورطون في البدء تسامحا، و يتشاحون
~~في النهاية شحا و حرصا، و الشارع الحكيم لا يرضى بمثل ذلك، و أحكامه مبتنية
~~على الحكمة التامة و المصلحة العامة، و إقدام العقلاء لا يخرجه عن كونه
~~غررا؛ فإنهم قد يقدمون على الغرر استرسالا، و تختلف مراتب العقول، و لذا
~~العاقل الرصين لا يقدم على مثل ذلك. و كم للعقلاء العاديين من هفوات و
~~خطيئات هي مثار الفتن و الخصومات.

# و لعل هذا مراد جدنا كاشف الغطاء (طاب ثراه) 1 حيث يقول: (دائرة الغرر في
~~الشرع أضيق منها في العرف) 2 .

# و الظاهر أن مراده أنها أضيق حكما، و إلا فالشارع لا يجوز أي غرر كان، و
~~العرف ما أكثر ما يرتكبون مواضع الغرر!

# ____________

# (1) هو الشيخ جعفر بن خضر بن يحيى الجناجي النجفي، الفقيه المشهور. ولد
~~في النجف سنة 1154 ه. كان عالما مدققا صالحا زاهدا. تتلمذ على يد: الشيخ
~~محمد مهدي الفتوني العاملي، و الشيخ محمد تقي الدورقي، و السيد صادق
~~الفحام، و الوحيد البهبهاني، و السيد بحر العلوم الطباطبائي، و غيرهم. و
~~تتلمذ عليه: الشيخ أسد الله الكاظمي، و الشيخ محمد علي الهزارجريبي، و
~~الشيخ محمد تقي الأصفهاني، و السيد محمد باقر الأصفهاني، ms0300 و الشيخ محسن
~~الأعسم، و السيد محسن الأعرجي، و الشيخ إبراهيم الكلباسي، و الشيخ محمد حسن
~~النجفي صاحب الجواهر، و السيد جواد العاملي، و غيرهم. من مؤلفاته: كشف
~~الغطاء، و القواعد الجعفرية، و الحق المبين، و إثبات الفرقة الناجية، و
~~غاية المأمول، و مشكاة المصابيح، و منهج الرشاد. توفي في النجف الأشرف في
~~الثاني و العشرين من شهر رجب سنة 1227 ه.

# (الفوائد الرضوية 70-75، الكنى و الألقاب 3: 101-103، معارف الرجال 1:
~~150- 157، أعيان الشيعة 4: 99-107) .

# (2) حكاه عنه الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 114.

# 495 PageV01P000 نعم، قد يتسامح الشارع في بعض المواضع التي يتسامح العرف
~~بها أيضا مثل: اختلاف المكاييل و الموازين و الحبتين و الثلاث و أمثال ذلك
~~مما لا يكون غالبا مثارا للخصومة و التشاح و لا يعتني بنقصه و زيادته
~~الضئيلة عامة الناس.

# فليس المدار على مطلق الجهالة، بل الجهالة التي يتطرق منها احتمال
~~الخصومة و الجدال، و إلا فإن مدة خيار المجلس مجهولة، و لم تقدح جهالتها؛
~~لأنها ليست مظنة للتخاصم.

# و يؤيد ما ذكرنا-من مداقة الشارع في موارد الجهالة و تشديده في اعتبار
~~المعلومية-خبر غياث 1 : «لا بأس بالسلم في كيل معلوم إلى أجل معلوم، لا
~~يسلم إلى دياس أو إلى حصاد» 2 .

# مع أن السلم إلى الحصاد و الدياس 3 هو المتعارف عند عامة الناس لا سيما
~~الجاهلين بأحكام الشرع.

# و من هنا يتضح لك عدم الفرق في الحكم بالبطلان بين عدم ذكر مدة

# ____________

# (1) أبو محمد غياث بن إبراهيم التميمي الأسيدي البصري. سكن الكوفة، ثقة.
~~روى عن الصادق و الكاظم عليهما السلام. وصفه الشيخ الطوسي بكونه بتريا، و
~~عده من أصحاب الباقر و الصادق عليهما السلام. قال التفرشي: (ذكره ابن داود
~~من غير توثيق، و ينبغي أن يوثقه كما وثقه العلامة في الخلاصة) . له كتاب
~~مبوب في الحلال الحرام يرويه جماعة، و له كتاب مقتل أمير المؤمنين عليه
~~السلام.

# (رجال النجاشي 305، رجال الطوسي 142 و 268 و 435، الفهرست 355، رجال ابن
~~داود 265، الخلاصة 385، نقد الرجال 4: 8-9، منتهى المقال ms0301 5: 175-179) .

# (2) الوسائل السلف 3: 5 (18: 289) ، و لكن ورد: «و لا تسلمه» بدل: «لا
~~يسلم» .

# (3) الدياس: هو دوس الطعام و دقه ليخرج الحب منه. (النهاية الأثيرية 2:
~~140، لسان العرب 4: 442) .

# 496 PageV01P000 أصلا، أو ذكر مدة غير معينة، فيقول: بعتك و اشترطت
~~الخيار لي، أو يذكر مدة و لا يعينها أصلا، فيقول: اشترطت الخيار لي في مدة،
~~أو يعينها بصفة مجهولة كمجيء الحاج و الحصاد و نحوها.

# و ذهب جمع من علمائنا إلى صحة الصورتين الأوليين، و جعل مدة الخيار فيها
~~ثلاثة أيام، و ادعوا ورود الأخبار بذلك 1 .

# و لم يعثر الباحثون في كتب الحديث و المتخصصون بعلم الدراية و الرواية
~~على خبر واحد فضلا عن الأخبار!

# و لعل أولئك حملوه على خيار الحيوان المقدر في الأدلة بثلاثة أيام، و هو
~~قياس لا يعملون به سيما مع وضوح الفرق بين المقامين.

# نعم، ورد من غير طرقنا: أن حبان بن منقذ 2 كان يخدع في البيع؛ لشجة
~~أصابته في رأسه، فقال له النبي صلى الله عليه و آله و سلم: «إذا بعت أو
~~ابتعت فقل: لا خلابة»

# ____________

# (1) كأبي الصلاح الحلبي في الكافي في الفقه 353، و كالشيخ المفيد في
~~المقنعة 592، و كالسيد المرتضى في الانتصار 438، و كالشيخ الطوسي في الخلاف
~~3: 2، و كالقاضي ابن البراج في جواهر الفقه 54، و كالسيد ابن زهرة في
~~الغنية 2: 219.

# و حكى عنهم ذلك السيد العاملي في مفتاح الكرامة 10: 965.

# مع العلم بأن من ادعى ورود الأخبار بذلك من بينهم هو الشيخ الطوسي.

# (2) حبان بن منقذ بن عمرو بن عطية بن خنساء بن مبذول بن عمرو بن غنم بن
~~مازن بن النجار المازني الخزرجي الأنصاري. له صحبة، شهد أحدا و ما بعدها.
~~تزوج أروى الصغرى بنت ربيعة بن الحارث بن عبد المطلب، كما في الاستيعاب، أو
~~زينب الصغرى أخت أروى كما في أسد الغابة، فولدت له يحيى و واسع، و هو جد
~~محمد بن يحيى بن حبان شيخ مالك.

# مات في أيام عثمان.

# (الاستيعاب 1: 379، أسد الغابة 1: 365، الإصابة 1: 303، التحفة اللطيفة
~~1: 261) .

# 497 PageV01P000 و جعل له ms0302 الخيار ثلاثة أيام 1 .

# و هو-كما ترى-ضعيف سنده، و أضعف من ذلك دلالته، فالأصح البطلان في
~~الجميع.

# أما المادة التي بعدها:

# (مادة: 301) كل من شرط له الخيار في البيع يصير مخيرا بفسخ البيع أو
~~إجازته في المدة المعينة للخيار 2 .

# فكأنها بيان لصحة جعل الخيار لغيرهما، و كان يكفي عنها أن يضم إلى المادة
~~المتقدمة لفظة: (أو لأجنبي) و نحوها، و لا حاجة إلى عقد مادة مستقلة لها.

# و الخيار المجعول بالشرط للأجنبي تابع لجعلهما في الكم و الكيف و سائر
~~الجهات على نحو الأصالة في نفسه أو الوكالة عنهما أو إصدار الأمر عليهما أو
~~على أحدهما مع إعلامهما أو إعلام أحدهما، بل حتى مع عدم علم كل واحد منهما
~~بحضورهما أو حضور أحدهما أو حضور شخص آخر أو أشخاص أو عدم حضور أحد.

# و كما يحصل الفسخ بالقول-كما في (مادة: 302) 3 -يحصل بالفعل

# ____________

# (1) السنن الكبرى للبيهقي 5: 273، كنز العمال 4: 59 و 91.

# و الخلابة لغة: المخادعة، و قيل: المخادعة باللسان. انظر: النهاية
~~الأثيرية 2: 58، لسان العرب 4: 165.

# (2) لم ترد عبارة: (أو إجازته) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 157،
~~درر الحكام 1: 247.

# قارن: الشرح الكبير 4: 69، كشاف القناع 3: 202، حاشية القليوبي على شرح
~~المنهاج 2:

# 193، الفتاوى الهندية 3: 42.

# (3) نص المادة-على ما في درر الحكام 1: 250-هو: (فسخ البيع و إجازته في
~~مدة الخيار كما-

# 498 PageV01P000 أيضا، كما لو باع البائع المبيع أولا لشخص آخر مع قصد
~~الفسخ، و إلا كان لغوا، كما في (مادة: 303 و 304) 1 .

# و لا تمنع الزيادة المتصلة من الفسخ طبيعية كانت كالسمن و طول القامة و
~~قوة البدن، أو غير طبيعية كالصبغ و غرس الأشجار و نحوها.

# نعم، لو فسخ البائع-مثلا-كان للمشتري قلعها، أو أخذ ثمنها من الفاسخ.

# أما المنفصلة، فقد عرفت أن نماء المبيع قبل الفسخ للمشتري و نماء الثمن
~~للبائع، و إذا أجاز في البعض و فسخ في الآخر كان له خيار تبعض الصفقة.

# (مادة: 305) إذا مضت مدة الخيار و لم يفسخ أو لم يجز من له الخيار

# ____________

# ق-يكون بالقول يكون بالفعل) .

# انظر: ms0303 المجموع 9: 202، مواهب الجليل 4: 419، البحر الرائق 6: 20، حاشية
~~القليوبي على شرح المنهاج 2: 195، الفتاوى الهندية 3: 42 و 73.

# (1) نص (المادة: 303) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 158-هو:
~~(الإجازة القولية هي: كل لفظ يدل على الرضا بلزوم البيع، كأجزت و رضيت. و
~~الفسخ القولي هو: كل لفظ يدل على عدم الرضا، كفسخت و تركت) .

# راجع: البحر الرائق 6: 20، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 196،
~~الفتاوى الهندية 3:

# 42.

# و نص (المادة: 304) -على ما في درر الحكام 1: 251-هو: (الإجازة الفعلية
~~هي: كل فعل يدل على الرضا. و الفسخ الفعلي هو: كل فعل يدل على عدم الرضا.

# مثلا: لو كان المشتري مخيرا، و تصرف بالمبيع تصرف الملاك-كأن يعرض المبيع
~~للبيع أو يرهنه أو يؤجره-كان إجازة فعلية يلزم بها البيع. و إذا كان البائع
~~مخيرا و تصرف بالمبيع على هذا الوجه كان فسخا فعليا للبيع) .

# راجع: مغني المحتاج 2: 49، مواهب الجليل 4: 419، كشاف القناع 3: 207،
~~الفتاوى الهندية 3: 43، الشرح الصغير للدردير 3: 142.

# 499 PageV01P000 لزم البيع و تم 1 .

# سواء كان عالما بانقضاء المدة أو جاهلا أو غافلا، و سواء تركه لعذر أو
~~لغير عذر، حتى لو جن أو أغمي عليه و أفاق بعد المدة لم يكن له الفسخ؛ لأنه
~~حق مقيد يزول بزوال موضوعه.

# (مادة: 306) خيار الشرط لا يورث. فإذا كان الخيار للبائع و مات في مدته
~~ملك المشتري المبيع، و إذا كان للمشتري فمات ملكته ورثته بلا خيار 2 .

# الظاهر أن هذا قول الحنفية.

# أما عندنا فجميع الخيارات تورث؛ لأنها حق مالي 3 فيشمله النص

# ____________

# (1) لاحظ: المغني 4: 112، المجموع 9: 195، البحر الرائق 6: 18، حاشية
~~القليوبي على شرح المنهاج 2: 195، الفتاوى الهندية 3: 43، الشرح الصغير
~~للدردير 3: 142.

# قال ابن قدامة: (هذا قول أبي حنيفة و الشافعي. و قال القاضي: لا يلزم
~~بمضي المدة، و هو قول مالك) . (الشرح الكبير 4: 69) .

# (2) ورد: (ملكه) بدل: (ملكته) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 161، درر
~~الحكام 1:

# 252.

# قارن: المجموع 9: 206، شرح العناية للبابرتي 5: 125، حاشية الدسوقي على
~~الشرح الكبير 3: 102.

# و ذهب مالك و الشافعي إلى أن هذا الخيار يورث، و ذهب الحنابلة للتفصيل
~~بين مطالبة الميت للخيار قبل موته فيورث ms0304 الخيار أو لا فلا.

# راجع: المجموع 9: 206، الفروع لابن مفلح 4: 91، تصحيح الفروع للمرداوي 4:
~~91، كشاف القناع 3: 210-211 و 225.

# (3) لاحظ: الخلاف 3: 26 و 27، الغنية 2: 221، السرائر 2: 249، التذكرة 1:
~~536، الحدائق 19: 70، الرياض 8: 317، المكاسب 6: 109.

# 500 PageV01P000 القائل: «ما ترك الميت من حق فهو لوارثه» 1 .

# و إلى هذا ذهبت الشافعية و المالكية 2 .

# أما غيرهم فقد فصلوا، فجعلوا الإرث لبعض الخيارات دون بعض 3 و لم نجد
~~لهذا التفصيل من دليل غير عليل.

# (مادة: 307) إذا شرط الخيار للبائع و المشتري معا، فأيهما فسخ في أثناء
~~المدة انفسخ البيع، و أيهما أجاز سقط خيار المجيز فقط و بقي الخيار للآخر
~~إلى انتهاء المدة 4 .

# أوضح و أوجز من هذا أن يقال: إذا كان الخيار لكل من البائع و المشتري،
~~فإجازة أحدهما لا تسقط حق الآخر، بل له الفسخ إلى انتهاء المدة.

# (مادة: 308) إذا شرط الخيار للبائع فقط لا يخرج المبيع عن ملكه، بل يبقى
~~معدودا من جملة أمواله.

# فإذا تلف المبيع في يد المشتري بعد قبضه فلا يلزمه الثمن المسمى،

# ____________

# (1) الظاهر أن هذا الحديث نبوي، و قريب منه ما في الوسائل ولاء ضمان
~~الجريرة 3: 14 (24: 251) .

# و راجع: مسند أحمد 2: 453 و 4: 131، سنن ابن ماجة 2: 914، سنن أبي داود
~~3: 123، شرح معاني الآثار 4: 398، سنن الدارقطني 4: 85-86، السنن الكبرى
~~للبيهقي 6: 214.

# (2) انظر: المبسوط للسرخسي 13: 42، بداية المجتهد 2: 210-211، المجموع 9:
~~206، الشرح الكبير 4: 77.

# (3) حكى القرطبي عن أبي حنيفة أنه يورث خيار الرد بالعيب و خيار الرهن و
~~خيار القصاص و خيار استحقاق الغنيمة قبل القسم.

# لاحظ بداية المجتهد 2: 211.

# (4) قارن: الفتاوى الهندية 3: 40، حاشية رد المحتار 4: 575.



# 501 PageV01P000 بل يلزم أداء قيمته للبائع يوم قبضه 1 .

# هذا إلغاء للسبب التام عن تأثيره من دون سبب و لا مانع، و قد عرفت أن
~~الخيار لا يمنع العقد التام من تأثيره، غايته أنه يحدث الملكية المتزلزلة،
~~لا أنه لا تأثير له أصلا.

# نعم، هنا قاعدة أخرى تقدم ذكرها في أوائل الجزء الأول 2 ، و هي: (أن
~~التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) ، فلو كان الخيار للبائع فقط و تلف
~~المبيع ms0305 في يد المشتري، فإن تلفه يكون على المشتري.

# و قد ثبت هذا الحكم على خلاف القواعد بالنص الخاص، و لا محيص من حمله على
~~أن التلف يكشف عن تحقق الفسخ القهري قبله، فترجع ملكية المبيع إلى البائع،
~~و يكون مضمونا على المشتري بمثله أو قيمته، و يأخذ ثمنه الذي دفعه.

# و هذا تكلف و تعسف ألجأنا توجيه الدليل إليه.

# و لعل أرباب (المجلة) -تبعا للحنفية و غيرهم-لما وجدوا أن ضمان الشيء
~~للغير لا يجتمع مع ملكيته، و كيف يمكن كون العين ملكا لإنسان و هو يضمن
~~مثلها أو قيمتها لغيره؟!لذلك التزموا-في قضية التلف في زمن الخيار-أن
~~المبيع-مثلا-لم ينتقل عن البائع إذا كان له خيار، بل هو معدود في أمواله، و
~~لهذا يضمنه المشتري لو تلف في يده، و يدفع للبائع المثل أو القيمة.

# ____________

# (1) راجع: المجموع 9: 220، مغني المحتاج 2: 84، شرح فتح القدير 5: 504،
~~البحر الرائق 6: 9، الفتاوى الهندية 3: 40، حاشية رد المحتار 4: 575-576.

# (2) تقدم في ص 239.

# 502 PageV01P000 و لكنهم-بهذا التدبير-فروا من سيء إلى أسوأ، و هو
~~التزام كون العقد غير مؤثر مع أنه عقد جامع للشرائط فاقد للموانع.

# بل و أسوأ من هذا أيضا، [و]هو أن العقد الواحد حينئذ يؤثر من ناحية و لا
~~يؤثر من[ناحية]أخرى، فإن الثمن يخرج من ملك المشتري الذي لا خيار له و
~~يدخل في ملك البائع، و لكن المبيع لم يخرج من ملك البائع.

# فوقعوا في ثلاث مخالفات: عدم تأثير العقد الصحيح، و تأثيره من جهة دون
~~أخرى، و اجتماع العوض و المعوض في ملك شخص واحد و هو البائع، فإنه ملك
~~الثمن، و المثمن أيضا باق في ملكه، أو بقاء المال بلا مالك إن قلنا بخروج
~~الثمن من ملك المشتري الذي لا خيار له و عدم دخوله في ملك البائع، كما قال
~~به بعض فقهائهم 1 خلافا لصريح (المجلة) .

# و على كل حال، فلا دخل لهذا بقضية بقاء المبيع على ملك البائع الذي له
~~الخيار بعد صدور العقد الصحيح منه الذي هو-حسب الفرض-سبب تام للنقل و
~~الانتقال، كما ms0306 مر توضيحه قريبا، فليتدبر.

# أما فقهاؤنا فقد عالجوا القضية بما أوردناه لك من الالتزام بالانفساخ
~~القهري.

# [و]في توجيه الدليل قالوا: إن العقد يفيد الملكية للبائع ذي الخيار
~~بالنسبة إلى الثمن، و للمشتري الذي لا خيار له بالنسبة إلى المثمن على حد
~~سواء، و لكن لو تلف المال في يد من لا خيار له-أي: المشتري مثلا-سقط خيار
~~البائع، و كشف التلف-بحكم قاعدة (التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) -عن
~~الانفساخ القهري، و رجوع المبيع إلى ملك البائع قبل التلف

# ____________

# (1) نقله ابن قدامة عن بعضهم في المغني 4: 32.

# 503 PageV01P000 آنا ما، فيكون تلفه بيد المشتري مضمونا عليه، و يدفع
~~للبائع المثل و القيمة، و يسترد ثمنه المسمى بحكم الفسخ المفروض.

# و هكذا الكلام في عكسها، و كون الخيار مختصا بالمشتري، و تلف الثمن في يد
~~البائع 1 .

# و هذا-كما قلنا-لا يخلو من تعسف، و لكن لا محيص منه، و هو أهون بكثير مما
~~التزم به أرباب (المجلة) تبعا لفقهائهم.

# و من هذا البيان كله اتضح الكلام في:

# (مادة: 309) إذا شرط الخيار للمشتري فقط خرج المبيع من ملك البائع و صار
~~ملكا للمشتري، فإذا هلك المبيع في يد المشتري بعد قبضه أو هلك في يد البائع
~~بعد أن قبضه منه المشتري و أودعه عنده، يلزمه أداء ثمنه المسمى للبائع 2 .

# فإن المبيع لما استقرت عليه ملكية المشتري-لعدم خيار البائع-كان تلفه
~~عليه، و يدفع للبائع الثمن المسمى جريا على مقتضى العقد.

# هذا على طريقة القوم.

# و لكن مقتضى قاعدة: (أن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) كون التلف
~~هنا على البائع الذي لا خيار له، و يسترد المشتري منه الثمن المسمى.

# ____________

# (1) انظر: الرياض 8: 322 و ما بعدها، المكاسب 6: 270 و ما بعدها.

# (2) لم ترد عبارة: (أو هلك في يد البائع بعد أن قبضه منه المشتري و أودعه
~~عنده) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 163، درر الحكام 1: 255.

# لاحظ: المجموع 9: 220، مغني المحتاج 2: 48، تبيين الحقائق 4: 16، شرح فتح
~~القدير 5: 506، البحر الرائق 6: 13، الفتاوى الهندية 3: 40، حاشية ms0307 رد
~~المحتار 4: 575-576.

# 504 PageV01P000 كل هذا في التلف السماوي.

# أما إذا كان بإتلاف، فالمتلف:

# إن كان هو البائع و هو صاحب الخيار، فهو في الحقيقة تصرف عملي و فسخ
~~فعلي، فيجب عليه أن يرد الثمن المسمى إلى المشتري، و إن كان الخيار للمشتري
~~فخياره باق إن شاء فسخ و استرد المسمى من البائع، و إن شاء أمضى و أخذ
~~المثل و القيمة منه.

# و إن كان المتلف هو المشتري و الخيار له، فقد أسقط خياره بإتلاف العين و
~~لزم العقد و استقر ملك البائع للمسمى، و إن كان الخيار للبائع فهو أيضا على
~~خياره، فإن فسخ رد المسمى و أخذ المثل أو القيمة، و إن أمضى استقر له ملك
~~المسمى.

# و إن كان المتلف أجنبيا بقي الخيار لصاحبه، فإن كان هو البائع و أجاز ملك
~~المسمى، و رجع المشتري بقيمة المبيع على الأجنبي. و لو فسخ رد المسمى إلى
~~المشتري و رجع بالقيمة.

# و هل يرجع بها على الأجنبي، أو على المشتري، أو يتخير؟

# وجوه، تظهر مداركها بالتأمل.

# كما يظهر الحال لو كان صاحب الخيار هو المشتري، فسخ أو أجاز.

# بقي في المقام أمور يجدر التنبيه عليها:

# الأول: أن القدر المتيقن من مورد قاعدة: (التلف في زمن الخيار ممن لا
~~خيار له) هو الخيارات الزمانية، أعني: ما لها زمان تمتد فيه، مثل: خيار
~~المجلس و الشرط و الحيوان.

# 505 PageV01P000 أما غير الزمانيات-كخيار العيب و الغبن و الرؤية و
~~أمثالها-فيشكل جريان القاعدة فيها سيما على القول بفورية تلك الخيارات؛ إذ
~~ليس هناك زمان حتى يتصور وقوع التلف فيه.

# و كلمات أصحابنا-في المقام-مختلفة بين من يظهر منه التعميم، و بين مصرح
~~بالتخصيص، و بين متوقف 1 .

# و بالرجوع إلى الأخبار التي تحصلت منها القاعدة يترجح منه عدم التعميم.

# الثاني: أن مورد القاعدة أيضا هو البيع الشخصي، فإنه هو الذي يتضح فيه
~~حصول التلف و عدمه، أما الكلي فلا معنى لتلفه، و أما المصداق الذي يتحقق به
~~قبض الكلي فهو و إن كان ms0308 قابلا للتلف، و لكن ليس هو المبيع، بل سقوط الكلي
~~به من باب المعاملة الضمنية الارتكازية في قيامه مقام المبيع، و ليس في هذه
~~المعاملة خيار.

# و بالجملة: فما تعلق الخيار به لا يلحقه التلف، و ما يلحقه التلف لا خيار
~~فيه.

# اللهم، إلا أن يقال: إن المصداق في نظر العرف هو عين الكلي المبيع،
~~فمتعلق الخيار و التلف بنظر العرف شيء واحد و إن كانا بدقة الفلسفة شيئين،
~~فليتأمل.

# ____________

# (1) من الذين يظهر منهم التعميم السيد الطباطبائي في الرياض 8: 324، و من
~~المصرحين بالتخصيص الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 179، و من المتوقفين
~~المحقق الكركي في جامع المقاصد 4: 357.

# راجع المسألة بتفاصيلها في مفتاح الكرامة 10: 1030 و ما بعدها.

# 506 PageV01P000 و في مطولات كتب الأصحاب في هذه الأبواب بحوث سحيقة و
~~تحقيقات دقيقة يضيق عن جرعتها لهوات هذه المختصرات 1 .

# الثالث: في التنازع.

# إذا ادعى أحدهما أنه شرط خيارا أو أن مدته زائدة، أو أن صاحب الخيار أمضى
~~العقد، و أنكر الآخر، فالقول في جميع ذلك قول المنكر.

# و إذا اتفقا على الخيار و مقدار المدة، و اختلفا في انقضائها-لجهل تاريخ
~~مبدأها-يقدم قول مدعي بقائها؛ للاستصحاب.

# و إذا تنازعا في الفسخ و الإجازة، فإن كان في المدة قدم قول ذي الخيار؛
~~لقاعدة (من ملك شيئا... الخ) و إن كان بعدها قدم قول المنكر.

# ____________

# (1) للاطلاع لاحظ: الجواهر 23: 58 و ما بعدها، المكاسب 6: 175 و ما
~~بعدها.

# 507 PageV01P000 استدراك و تكملة

# خيار الشرط-كما عرفت-هو: أن يشترط البائع أو المشتري خيارا لهما أو
~~لأحدهما أو لثالث.

# و هو إما أن يكون مطلقا، و هو الذي تقدم الكلام فيه 1 .

# و إما أن يكون مقيدا بحال، بأن يقول: اشترط أن يكون لي الخيار بعد شهر إن
~~جاء ولدي من السفر في هذا الشهر، فإن جاء كان له الخيار، و إلا فلا.

# و من هذا النوع البيع المضاف إلى خياره المسمى عند الإمامية: (ببيع
~~الخيار) و عند فقهاء المذاهب: (بيع الوفاء) 2 .

# و قد عقدت له (المجلة) ms0309 فصلا مستقلا سيأتي.

# و قد سبق أنه بيع صحيح عندنا تترتب عليه آثار البيع سوى أنه عقد

# ____________

# (1) تقدم الكلام في ص 475 و 490 و 492.

# (2) و يسمى هذا البيع عند الحنفية: بيع المعاملة، و عند المالكية: بيع
~~الثنيا، و عند الشافعية:

# بيع العهدة، و عند الحنابلة: بيع الأمانة، و قد يسمى كذلك: بيع الطاعة، و
~~بيع الجائز، و الرهن المعاد.

# راجع: مواهب الجليل 4: 373، البحر الرائق 6: 7-8، كشاف القناع 3:
~~149-150، الفتاوى الهندية 3: 208-209، حاشية رد المحتار 5: 276.

# و لاحظ: التذكرة 1: 521، جامع المقاصد 4: 293، المسالك 3: 202، مفتاح
~~الكرامة 10:

# 971، المكاسب 5: 127.

# 508 PageV01P000 خياري جائز 1 .

# و اعتبار رد الثمن في هذا الخيار يتصور على أنحاء:

# 1-أن يكون الخيار تعليقا أو توقيتا منوطا برد الثمن، فلا خيار له قبل
~~الرد، و له الخيار بعده، أي: له حق الفسخ، فلا ينفسخ إن لم يفسخ، و يكون
~~الثمن قبله عند البائع كأمانة إلى أن يفسخ فيملكه.

# و المراد بالرد: إيصاله إلى البائع، أو وكيله، أو وليه، أو وصيه، أو حاكم
~~الشرع إذا امتنع.

# 2-أن يكون له الخيار في كل جزء من المدة المعينة مقارنا للرد.

# و الفرق بينه و بين الذي قبله أن الخيار هناك بعد الرد فلا خيار قبله، و
~~هنا في كل زمان و لكن مع الرد.

# 3-أن يكون الرد فسخا منه فعليا، أو انفساخا قهريا بحيث متى رد انفسخ؛ إما
~~لأنه إنشاء فسخ، أو لأنه ينفسخ قهرا، نظير شرط المسبب و النتيجة.

# 4-أن يكون الرد شرطا لوجوب فسخ البائع، فمتى رد المشتري وجب على البائع
~~أن يفسخ، و يرجع إلى الإقالة، فإن لم يفعل تسلط المشتري على الفسخ.

# و حاصل الفرق بين هذا البيع الخياري و شرط الخيار المعروف-أي:

# المطلق-هو: أن المشتري في شرط الخيار يفسخ فيسترد الثمن، و هنا يرد الثمن
~~فيفسخ، فالرد هنا سبب الفسخ، و الفسخ هناك سبب للرد، فتدبره.

# ____________

# (1) سبق ذلك في ص 131.

# 509 PageV01P000 و في هذه الرشفة من خضم مسائل هذا البحث كفاية عن الخوض
~~في لججها الزاخرة.

# أما تصويره ms0310 و حقيقته عند القوم فسيأتي إن شاء الله 1 .

# ____________

# (1) لم يتعرض المصنف-حسب الظاهر-لذلك فيما يأتي، فلاحظ.

# 510 PageV01P000 الفصل الثاني خيار الوصف

# (مادة: 310) إذا باع مالا بوصف مرغوب، فظهر خاليا عن ذلك الوصف، كان
~~المشتري مخيرا إن شاء فسخ، و إن شاء أخذه بجميع الثمن المسمى. و يسمى هذا
~~الخيار خيار الوصف.

# مثلا: لو باع بقرة على أنها حلوب، فظهرت غير حلوب، يكون المشتري مخيرا. و
~~كذا لو باع فصا ليلا على أنه ياقوت أحمر، فظهر أصفر، تخير المشتري 1 .

# ليس لهذا الخيار ذكر في كتب فقهاء الإمامية المتداولة، و ليس هو إلا شعبة
~~من خيار الاشتراط التي مرت الإشارة إليه 2 ، فإن الوصف المذكور في العقد إن
~~ذكر[على]نحو الشرط كان لازما، و تخلفه يوجب الخيار، و إن ذكر لا على نحو
~~الشرطية بل على نحو التعريف أو الترغيب، لم يكن تخلفه موجبا لشيء من خيار
~~أو غيره، و كان من قبيل الدواعي التي لا أثر لحصولها أو عدمه أصلا.

# مثلا: لو اشترى أرضا بداعي جعلها بستانا بتخيل أنها صالحة لذلك، فتبين

# ____________

# (1) وردت زيادة كلمة: (المبيع) قبل كلمة: (خاليا) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 165.

# قارن: المغني 4: 84-85، المجموع 9: 288-289، مغني المحتاج 2: 34-35،
~~تبيين الحقائق 4: 23، البحر الرائق 6: 26، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير
~~3: 108، حاشية رد المحتار 4: 592.

# (2) مرت الإشارة إليه في ص 491.

# 511 PageV01P000 أنها لا تصلح إلا للزراعة، لم يكن له حق الفسخ، بخلاف ما
~~لو شرط ذلك في متن العقد، و قال: اشتريتها بشرط صلاحيتها للبستان، فإن له
~~خيار تخلف الشرط لو ظهر عدم صلاحيتها لذلك.

# و دليله أدلة الشروط مثل: «المؤمنون عند شروطهم» 1 و غيره مما يدل على
~~وجوب الوفاء بكل شرط مقدور لا يخالف كتاب الله و لا ينافي مقتضى العقد.

# و نظرا لكون المقام يتأسس على دعائم الأوصاف و الشروط، و هي من مباحث
~~المعاملات المهمة، و لم أجد-حسبما وقفت عليه من كتب الفريقين-من أعطاها
~~حقها من البحث و التحقيق، و وصل إلى محدد الجهات من تخومها ms0311 الشاسعة، و دل
~~على عروة اتصالها بالعقود، و مكانتها منها، و كيفية ارتباطها بها، و الفرق
~~بين الأولى و الثانية.

# فنقول-و الله المستعان بلطفه-:

# إن الأوصاف هي: عبارة عن الأعراض القائمة بموضوعاتها الخارجية التي يعبر
~~عنها الحكماء: بما يكون وجودها في أنفسها عين وجودها في

# ____________

# (1) الوسائل المهور 20: 4 (21: 276) . و ورد: «المسلمون» بدل «المؤمنون»
~~في: صحيح البخاري 3: 120، سنن الدارقطني 3: 27، المستدرك للحاكم 2: 49-50،
~~السنن الكبرى للبيهقي 6: 79، 166 و 7: 249، كنز العمال 4: 363، الوسائل
~~الخيار 6: 1 و 2 و 5 (18:

# 16 و 17) .

# قال العسقلاني-بعد ذكره الحديث بلفظ: «المؤمنون... » -: (رواه أبو داود و
~~الحاكم و ضعفه ابن حزم و حسنه الترمذي، و الذي وقع في جميع الروايات:
~~«المسلمون» بدل:

# «المؤمنون» ) . (تلخيص الحبير 3: 23) . و ورد الحديث بلفظ: «المؤمنون» في
~~العزيز 4: 243.

# 512 PageV01P000 موضوعاتها المستقلة في أنفسها 1 و ذلك كالكميات و
~~الكيفيات من عوارض الأجسام، و كالملكات و السجايا و الأحوال من عوارض
~~النفوس و المدارك.

# أما الشروط التي تستعمل في هذه المسارب و تقرن بالعقود و الأوصاف، فيراد
~~منها:

# تارة المعنى الأعم من الأوصاف و الأحوال و المبادئ و الأفعال و الغايات و
~~أحوال الغايات و النتائج.

# و أخرى المعنى الأخص، أعني: خصوص الأعمال.

# و قد مرت الإشارة في أوائل (الجزء الأول) إلى أن هذه الأوصاف هي الدواعي
~~و البواعث إلى الرغبة في اقتناء موصوفاتها 2 .

# و هي و إن كانت لا تقابل بالأعواض، و لكن باعتبارها تختلف الأعواض زيادة
~~و نقصا، بل بالنظر إليها تبذل الأعواض في الأعيان.

# فالدار إنما تشتريها باعتبار صلاحيتها للسكنى، و الدابة للركوب أو النسل
~~أو المنافع الأخرى من الصوف أو اللبن، و لو تجردت عن كل ذلك لم تبذل
~~بإزائها أي ثمن، و لا تنبعث بك الرغبة إلى أخذها و لا مجانا.

# و هكذا جميع الموجودات إنما تنبعث الرغبات إليها بالنظر إلى صفاتها و
~~حالاتها، لا بالنظر إلى ذاتها.

# و هذه الأوصاف التي هي ملاك المالية و منشأ حصول الرغبات في الجدة

# ____________

# (1) انظر: شرح المقاصد 2: 51، شرح المواقف 5: 10.

# (2) مرت الإشارة ms0312 في ص 176 و 261.



# 513 PageV01P000 و الملك قد تذكر في العقد على العين التي انبعثت الرغبة
~~إليها باعتبار تلك الأوصاف، و قد لا تذكر.

# فإن لم تذكر في العقد كانت دواعي صرفة و أغراضا مجردة لا أثر لتخلفها و
~~عدمه، لا في خيار العقود و لا غيره، و: «إنما يحرم الكلام و يحلل الكلام» 1
~~.

# و إن ذكرت في متن العقد على نحو الشرطية أو على نحو التقييد فقد صارت
~~جزءا من المعاوضة الخاصة، بمعنى: أن الالتزام الخاص الوجداني الذي أنشأه
~~العاقد قد تعلق بالمعاوضة بين المالين الخارجيين، و هما الدرهم و هذا الثوب
~~المخيط أو العبد الكاتب مثلا، و ليست الكتابة و الخياطة هنا قد التزم بها
~~بالتزام لنفسها، بل بنفس الالتزام المتعلق بالمعاوضة الذي حصل بنفس العقد،
~~فلزوم مثل هذا الوصف أو الشرط لا يحتاج إلى التمسك بعموم: «المؤمنون عند
~~شروطهم» بل يكفي فيه عمومات أدلة البيع و وجوب الوفاء بالعقود 2 .

# و ليس مفاد العقد-فيما نحن فيه-إلا تمليك المبيع المعين بالعوض المعين،
~~أي: التزام البائع للمشتري بتمليك العبد و كونه كاتبا أو كون الثوب مخيطا،
~~فإذا انكشف عدم تحقق الوصف لم تبطل المعاوضة من رأس؛ لأنها بين المالين
~~المشخصين و هما حاصلان موجودان، و إنما يبطل اللزوم و وجوب الوفاء بالعقد؛
~~لأنه إنما وقع على تلك الكيفية الخاصة، أعني:

# مبادلة المالين، و كون أحدهما بتلك الصفة الخاصة، لا على نحو التقييد

# ____________

# (1) الوسائل أحكام العقود 8: 4 (18: 50) بأدنى تفاوت.

# (2) كقوله تعالى: و أحل الله البيع من سورة البقرة 2: 275، و كقوله
~~تعالى: أوفوا بالعقود من سورة المائدة 5: 1.

# 514 PageV01P000 الوجداني، و لا على نحو الالتزام الاستقلالي حتى يبطل
~~على الأول بقاعدة:

# (المقيد عدم عند عدم قيده) بلحاظ البساطة، و يكون التزاما ثانيا على
~~الثاني، بل على نحو الالتزام أو وحدة الالتزام، و تعلقه بأمرين كوحدة الدال
~~و تعدد المدلول، و وحدة الإشارة و تعدد المشار إليه، و مع تخلف أحدهما لا
~~تبطل الدلالة على الآخر.

# نعم، حيث إن وجوب الوفاء ms0313 ورد على ذلك العقد الخاص، و بعد زوال الخصوصية
~~لا يبقى وجوب الوفاء، و لكن المعاوضة التي حصلت في ضمن ذلك العقد لا داعي
~~لبطلانها بعد تحقق أركانها، فتبقى جائزة و أمرها إلى المتعاقدين أو إلى من
~~له الشرط فسخا و إمضاء و رفعا و إبقاء.

# و معنى رضا المشتري بغير الكاتب أو غير المخيط: إسقاط حقه من الوصف الذي
~~التزم له البائع به.

# و قضية الشروط و الأوصاف في الأعراض تشبه قضية تبعض الصفقة في الأعيان،
~~فيكون كالتزام جديد بينهما يجب الوفاء به، و لذا ليس له الفسخ بعد الرضا و
~~إمضاء العقد.

# و أما الإشكال: بأنه لا معنى لتعلق الالتزام بالوصف في العين الشخصية؛
~~لأنه إما حاصل، فلا معنى لتحصيل الحاصل، أو معدوم، فيستحيل الالتزام بوجوده
~~حين العقد 1 .

# فمدفوع: بأن الالتزام هنا ليس بمعنى فعله و تحصيله، بل بمعنى: كونه في
~~العهدة، يعني: أن البائع يجعل على عهدته كون الوصف حاصلا في الخارج متحققا
~~في الموصوف.

# ____________

# (1) لاحظ ما نقله السيد العاملي عن مجمع الفائدة في مفتاح الكرامة 8:
~~510.

# 515 PageV01P000 و أثر هذا الالتزام يظهر فيما إذا انكشف عدم تحققه بتسلط
~~المشتري على الفسخ، و يستحق استرجاع ثمنه، و لا حق له بمطالبة الأرش؛ لما
~~عرفت مكررا من أن الأوصاف لا تقابل بالأعواض و إن زادت بها قيمة العين، بل
~~هي قوام القيمة 1 .

# أما العيوب و أخذ الأرش لها فذاك أمر أخر سيأتي تحقيق الكلام فيه إن شاء
~~الله 2 .

# هذا كله في الأوصاف بمعنى الأعراض.

# أما الأفعال و الغايات، و هي الشروط بالمعنى الأخص-كما لو باعه العبد و
~~اشترط عليه أن يعتقه أو شرط عليه انعتاقه أو باعه الدار و اشترط عليه أن
~~يملكه الكتاب أو يكون الكتاب ملكا له-فحقيقتها أنها التزامان في عقد واحد.

# و بعبارة أجلى: أن الألفاظ حينئذ قد دلت على التزام عقدي و التزام شرطي،
~~فالشرط في ضمن العقد-مثل قوله: بعتك الدار و اشترطت لك أن أهبك الكتاب-
~~عبارة عن التزامين مختلفي الأسلوب ms0314 و الصورة متحدي الجوهر و الحقيقة، بخلاف
~~الوصف فإنه التزام واحد بأمرين، و لما كان الشرط التزاما خارجا عن العقد لم
~~يكف في لزومه ما دل على وجوب الوفاء بالعقد، بل كانت قاعدته التي يعتمد
~~عليها أدلة الشروط مثل: «المؤمنون عند شروطهم» و بناء العقلاء و أمثالها.

# و هو و إن كان خارجا عن الالتزام العقدي، إلا أنه مرتبط به أشد الارتباط.

# ____________

# (1) تقدمت الإشارة إليه في ص 261 و 403.

# (2) سيأتي ذلك في مبحث خيار الرؤية و خيار العيب.

# 516 PageV01P000 و أثر هذا الربط أن العقد اللازم بدون حصول الشرط يعود
~~جائزا.

# و سر ذلك أن لزوم العقد وقع منوطا بحصول الشرط، و مع عدم حصوله ينتفي
~~لزومه و وصفه، لا حقيقته و ذاته.

# و مرجع هذا التقييد-في الحقيقة-إلى تعليق لزوم العقد على حصول الشرط، و
~~أدلة الشروط تقضي بلزوم هذا القيد، و وجوب الوفاء به تكليفا و وضعا. فلو
~~امتنع من عليه الشرط من الوفاء به أو تعذر الشرط عليه كان لمن له الشرط أن
~~يفسخ؛ لارتفاع اللزوم بارتفاع قيده.

# و لو لا هذه النكتة الدقيقة و السر العميق لكان مقتضى القواعد بادئ بدء
~~أن يبطل العقد بتمامه عند عدم حصول شرطه؛ لأنه وقع على المجموع المركب، و
~~الكل ينتفي بانتفاء بعض أجزائه، فهو نظير الشرط في باب العلل و الأسباب حيث
~~يقولون: (المشروط عدم عند عدم شرطه) .

# و لكن من ذلك الطريق الدقيق و الوجه اللامع حكمنا مع ارتفاع الشرط ببقاء
~~العقد الذي حقه أن يرتفع بارتفاعه و يبطل ببطلانه.

# و من هنا جاز أن نقول: إن فساد بعض الشروط لا يستلزم فساد ما أنيطت به من
~~العقود؛ لأن الشروط التزامات ثانوية في التزامات العقود، فالعقد و الشرط من
~~حيث الالتزام لا هو هو و لا منفصل عنه، بل متعلق فيه و مرتبط به أشد الربط.

# ثم إن كان الشرط فعلا من الأفعال وجب إيجاده. و إن كان غاية و نتيجة
~~-كشرط صيرورة العبد حرا و الكتاب وقفا ms0315 و الدار لك ملكا و قلنا بصحة مثل هذه
~~الشروط-وجب الالتزام بتحققه و ترتيب آثاره، و يكون العبد حرا، كما لو أعتقه
~~بالصيغة المخصوصة، لا أن يملك و يعتق و يوقف.

# 517 PageV01P000 و مثل هذه الشروط لا يتصور تخلفها مع قابلية الموضوع.

# نعم، تخلفها يكون بنحو آخر.

# و لبعض أعلامنا المتقدمين كلمة في هذا البحث، لعلها تشير إلى بعض ما
~~ذكرنا، حيث يقول:

# (و اشتراط ما سيوجد أمر منفصل عن العقد، و قد علق عليه العقد) 1 ا ه.

# و لعل المراد: علق عليه لزوم العقد، و إلا فالتعليق في العقود مبطل عند
~~علمائنا كلمة واحدة 2 ، فلا جرم أن المراد تعليق لزوم العقد، و كثيرا ما
~~يعبرون عن اللزوم بالعقد؛ لارتباطهما و تلازمهما في الغالب خصوصا في البيع.

# و كان حق هذا البحث أن يذكر في مباحث الشروط، و لكن ذكر الأوصاف التي
~~تقابل الشروط سحبنا إليه، (و الألماس يتلألأ أينما وضع) ليس مكان أحق به من
~~مكان، فتدبره و اغتنمه، فإنك لا تجد هذه الرقائق في غير هذه المهارق 3 و
~~المنة لله وحده.

# و نعود إلى بحث المادة التي في متن (المجلة) إذ تقول:

# إذا باع بوصف مرغوب، فظهر خاليا، كان المشتري مخيرا... الخ.

# و أقول: لعلك تفطنت إلى أن قضية الأوصاف لا دخل لها بالوصف

# ____________

# (1) حكاه الشهيد الثاني عن بعض تحقيقات الشهيد الأول في الروضة 3: 508.

# (2) لاحظ: التذكرة 2: 114، جامع المقاصد 8: 180، تمهيد القواعد 533،
~~المسالك 5:

# 357. و حكي عن شرح الإرشاد لفخر الدين في مفتاح الكرامة 16: 822.

# (3) المهرق: الصحيفة البيضاء يكتب فيها، فارسي معرب، و الجمع: المهارق.
~~(لسان العرب 15: 79) .

# 518 PageV01P000 المرغوب إن كان المراد المرغوبية عند النوع و في الغالب،
~~كما يظهر من تمثيلهم بالبقرة الحلوب، فإن باب الأوصاف و الشروط يدور مدار
~~الرغبات الشخصية، فقد يكون لإنسان غرض في الوصف غير المرغوب عند العموم،
~~كما لو اشترط كون البقرة غير حلوب لأنه يريدها للحرث أو السقي لا للبن و
~~النسل مثلا، فإذا ظهر أنها حلوب كانت على خلاف رغبته ms0316 و نقيض شرطه، فلا يمكن
~~إلزامه بها، و قد التزم له البائع بغير هذا الوصف، فلا محيص من أن يكون له
~~الخيار.

# و مثل ذلك: لو اشترى عبدا و اشترط كونه أميا، و هو وصف غير مرغوب عند
~~النوع، فإن القراءة و الكتابة صفات كمال في العبد و غيره، و لكنه يريده
~~أميا كي لا يطلع على أسراره و مراسلاته، فلو ظهر أنه يقرأ و يكتب كان له
~~الخيار طبعا.

# فلا معنى بل لا وجه لتقييد الشروط و الأوصاف بكونها مرغوبة مع أن أدلة
~~الشروط عامة، و الاعتبار يساعد على عمومها، فافهم ذلك و تدبره.

# و التقييد بكونه (ليلا) غالبي لا احترازي، فإن المدار في ثبوت الخيار على
~~عدم علم المشتري ليلا كان الشراء أو نهارا.

# (مادة: 311) خيار الوصف يورث... الخ 1 .

# قد عرفت أن جميع الخيارات-عندنا-موروثة 2 . و يحتاج كيفية إرثها

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 165، بزيادة:
~~(مثلا: لو مات المشتري الذي له خيار الوصف، فظهر المبيع خاليا من ذلك الوصف
~~كان للوارث حق الفسخ) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 18، البحر الرائق 6: 19.

# (2) لاحظ ص 499.

# 519 PageV01P000 و أحكام إرث الخيار و تفاصيله إلى بيان واسع ربما يأتي
~~له محل آخر إن شاء الله.

# (مادة: 312) المشتري الذي له خيار الوصف إذا تصرف في المبيع تصرف الملاك
~~بطل خياره 1 .

# تقدم في القواعد العامة أن كل تصرف دال على الرضا بالعقد و إمضائه فهو
~~مسقط سواء كان من قبيل تصرف الملاك أم لا 2 .

# و هذا وسط بين من قال: كل تصرف مسقط، و من قال: خصوص تصرف الملاك، مثل:
~~بيعه أو رهنه أو وقفه و نظائرها مما تتوقف صحته على الملكية أو إذن المالك
~~3 .

# و لم تذكر (المجلة) أن خيار الوصف هل هو على الفور أو التراخي، يعني: هل
~~إنه بمجرد علمه بفوات الوصف يلزمه إما الفسخ أو الإمضاء، فإذا لم يبادر إلى
~~أحدهما سقط خياره، أو 4 له ذلك متى شاء؟

# و قد سبق أن الأصل هو ms0317 الفورية في جميع الخيارات، إلا ما ثبت تراخيه
~~بالدليل على التراخي 5 سيما مع أنه لا يخلو من لزوم الضرر على البائع حيث
~~يبقى الأمر مهملا إلى وقت غير معلوم.

# نعم، الفورية ليست على الدقة الحقيقية، بل فورية عرفية لا تقدح فيها
~~الساعة و الساعتان.

# ____________

# (1) راجع: حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 4: 35 و ما بعدها، الفتاوى
~~الهندية 3: 43.

# (2) تقدم في ص 239.

# (3) تقدمت مصادر المسألة، فراجع.

# (4) في المطبوع: (أم) و الصحيح ما أثبتناه.

# (5) تقدم في ص 241.

# 520 PageV01P000 الفصل الثالث خيار النقد

# ذكرنا أن الفقهاء في تعداد أنواع الخيارات بين مقل و بين مكثر، فبعضهم
~~قصرها على ثلاثة، و بعضهم زادها على عشرين 1 و لكن أكثرها متداخلة يدخل
~~بعضها في بعض، فلو أرجعنا كل فرع إلى أصله لم تزد على ثمانية أو تسعة مما
~~ذكروه.

# و شاهد ذلك هذا الخيار الذي جعلوه أصلا برأسه، و هو-على الصورة التي
~~ذكروها-ليس إلا[فرعا]من فروع خيار الاشتراط، فإنه عبارة عن:

# اشتراط أداء الثمن في وقت معين.

# و لذا لا يوجد في شيء من كتب فقهائنا، فإنه-بطبيعة إطلاق العقد- مستغنى
~~عنه؛ ضرورة أن الإطلاق يقتضي تسليم الثمن نقدا، فإن لم يدفعه كان له الخيار
~~متى شاء في المدة المعينة و في غيرها.

# نعم، في أخبار أئمتنا عليهم السلام في هذا المقام خيار أصيل يعرف عند
~~علمائنا:

# (بخيار التأخير) 2 .

# ____________

# (1) تقدم ذكر ذلك في ص 473-474.

# (2) راجع: الانتصار 437، الخلاف 3: 20، جواهر الفقه 54، التذكرة 1: 523،
~~التنقيح الرائع 2: 48، الحدائق 19: 44، الرياض 8: 306، المستند 14:
~~396-397، مفتاح الكرامة 10: 991-992، الجواهر 23: 51، المكاسب 5: 217.

# 521 PageV01P000 و هو: أن البائع-مع إطلاق العقد و عدم تسلم المبيع و عدم
~~قبض الثمن- ينتظر المشتري إلى ثلاثة أيام، فهو في هذه الثلاثة لازم عكس
~~خيار الحيوان، ثم يصير بعد الثلاثة جائزا إن شاء فسخ و إن شاء بقي على
~~الانتظار مع الخيار، و خيار الحيوان يصير بعدها لازما.

# ففي رواية علي بن يقطين 1 عن الكاظم عليه السلام عن الرجل يبيع البيع و
~~لا يقبضه صاحبه و لا يقبض الثمن، قال: «الأجل بينهما ms0318 ثلاثة أيام، فإن أقبضه
~~بيعه، و إلا فلا بيع بينهما» 2 .

# و عنه عليه السلام: «من اشترى بيعا، فمضت ثلاثة أيام و لم يجيء، فلا بيع
~~له» 3 .

# و مثلهما أخبار أخرى كثيرة 4 .

# و ظاهر قوله: «فلا بيع بينهما» بطلان البيع رأسا بعد الثلاثة.

# ____________

# (1) أبو الحسن علي بن يقطين بن موسى البغدادي، كوفي الأصل، مولى بني أسد.
~~كان أبوه داعية، طلبه مروان فهرب منه، فولد ابنه علي في الكوفة سنة 124 ه،
~~و كانت أمة قد هربت به و بأخيه عبيد إلى المدينة حتى ظهرت الدولة العباسية.
~~روى عن الصادق عليه السلام حديثا واحدا، و روى عن الكاظم عليه السلام
~~فأكثر. ثقة جليل القدر. له: كتاب مسائله، و كتاب مناظرة الشاك، و غيرهما.
~~مات سنة 182 ه في أيام الكاظم عليه السلام ببغداد، و صلى عليه ولي العهد
~~آنذاك محمد بن الرشيد.

# (رجال النجاشي 273، رجال الطوسي 340، الفهرست 270-271، الخلاصة 174- 175،
~~نقد الرجال 3: 311-313، منتهى المقال 5: 82-86) .

# (2) الوسائل الخيار 9: 3 (18: 22) بأدنى تفاوت.

# (3) الوسائل الخيار 9: 4 (18: 22) .

# (4) لاحظ بقية أحاديث الباب التاسع من أبواب الخيار في الوسائل (18:
~~21-23) .

# 522 PageV01P000 و لكن العلماء أجمع إلا من شذ حملوه على ارتفاع لزوم
~~البيع 1 .

# و قد قلنا: إنه كثيرا ما يعبر عن اللزوم بالبيع أو بالعقد؛ للتناسب و
~~التلازم الذي بينهما.

# و الاعتبار و الحكمة من هذا الحكم تساعد على ذلك؛ فإن إلزام البائع
~~بالصبر و الانتظار-مع أن المبيع عنده و في ضمانه و قد انتقل إلى الغير و
~~منافعه أيضا للغير و لم يقبض الثمن-ضرر و مشقة شديدة، و تدارك ذلك يحصل
~~بجعل الخيار، فإن رأى من صالحه الانتظار، و إلا فسخ بالخيار. فما أكرمها من
~~حكمة سامية!

# و هذا الخيار لم أجده فيما وقفت عليه من كتب القوم، و لم يعرفه فقهاء
~~المذاهب على الظاهر.

# و العجب من (المجلة) و غيرها من مؤلفاتهم يذكرون مثل خيار النقد و
~~الخيانة و نحوها التي ليست بشيء، و لا يذكرون مثل هذا الخيار الرصين!

# و ms0319 في مؤلفات أصحابنا لخيار التأخير مباحث واسعة و تحقيقات جليلة 2 .

# (مادة: 313) إذا تبايعا على أن يؤدي المشتري الثمن في وقت كذا و إن لم
~~يؤده فلا بيع بينهما، صح البيع. و هذا يقال له: خيار النقد 3 .

# ____________

# (1) نسبه للعلماء و حملة الأخبار الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 219-220.

# و قد خالف العلماء في الرأي الشيخ الطوسي في المبسوط 2: 87.

# و حكي عن ظاهر الإسكافي في الدروس 3: 274. و راجع المختلف 5: 102.

# (2) قارن: الرياض 8: 306-312، الجواهر 23: 51-61، المكاسب 5: 217-244.

# (3) قد أنكر الشافعية-في الصحيح-هذا الخيار و كذلك زفر، و أثبته المالكية
~~و الحنابلة

# 523 PageV01P000 مقتضى تعبير (المجلة) : فلا بيع بينهما-كما في أخبارنا-
~~أن البيع يكون فاسدا عند عدم الأداء في الوقت.

# و صرحت (المجلة) أيضا في:

# (مادة: 314) إذا لم يؤد المشتري الثمن في المدة المعينة كان البيع الذي
~~فيه خيار النقد فاسدا 1 .

# فأين الخيار إذا؟!فإن العقد إذا فسد-عند عدم أداء المشتري للثمن في الوقت
~~المعين-لم يكن معنى لثبوت الخيار له.

# و كيف يثبت الخيار بين الفسخ و الإمضاء لعقد قد فسد و انفسخ؟!

# ثم ما معنى جعل الخيار للمشتري مع أن الشرط للبائع على المشتري، و ضرر
~~الانتظار و الصبر عليه لا على المشتري، و خيار المشتري الذي قد لا يفسخ و
~~لا يؤدي الثمن، بل يبقى على المماطلة، لا يرفع ضرر البائع؟!

# و الحاصل: أن هذا كله مشوش مغشوش، و خطأ في خطل 2 لا جسم فيه و لا روح، و
~~لا جوهر و لا معنى.

# و أعجب من ذلك كله:

# (مادة: 315) إذا مات المشتري المخير بخيار النقد في أثناء مدة

# ____________

# ق-و الحنفية و أبو إسحاق الشيرازي من الشافعية.

# انظر: المجموع 9: 193، شرح فتح القدير 5: 502، البحر الرائق 6: 6،
~~الفتاوى الهندية 3: 39، حاشية رد المحتار 4: 571.

# (1) راجع الفتاوى الهندية 3: 39.

# (2) الخطل: الخطأ في المنطق و الرأي. (المصباح المنير 174) .

# 524 PageV01P000 الخيار بطل البيع 1

# فإنه إذا كان خيارا قارا و حقا ثابتا-مثل: خيار الوصف و الشرط-فلماذا لا
~~ينتقل إلى الوارث؟!

# و على تقدير كونه وصفا قائما بذات المشتري لا ms0320 يقبل الانتقال إلى غيره مع
~~أنه ممنوع، فلماذا يبطل البيع؟!

# و لماذا لا يكون لازما و يؤخذ الثمن من التركة و ينتقل المبيع إلى الورثة
~~كسائر أموال مورثهم؟!

# فتدبر هذه النقوش و الرتوش جيدا.

# ____________

# (1) هذا هو رأي الحنفية و الحنابلة و كذلك الشافعية على أحد الأقوال.

# راجع: المبسوط للسرخسي 13: 42، مغني المحتاج 2: 45-46.



# 525 PageV01P000 الفصل الرابع خيار التعيين

# هاهنا-كما يقول العوام-تسكب العبرات، و هذا هو المحزن المؤسف أن يسف
~~العلم هذا الإسفاف!

# و ما أدري كيف اشتبه الأمر على أرباب (المجلة) الأفاضل، فخلطوا هذا الخلط
~~الشاين، و خبطوا هذا الخبط المزري؟!

# فإن الخيار الذي يبحث عنه الفقهاء في باب المعاملات هو-كما عرفت- السلطنة
~~على فسخ العقد و إبقائه لأحد المتعاقدين أو لكل منهما أو لأجنبي، و هذا
~~الخيار الذي ذكروه هنا و سموه خيار التعيين لا علاقة له بهذا المعنى أصلا،
~~اللهم إلا تشابه الاسم فقط.

# على أنه فرق في الاصطلاح بين الخيار و التخيير، فإن الخيار المزبور عبارة
~~عن: تخيير البائع أن يدفع أحد الأشياء المعينة، أو يتخير المشتري أن يأخذ
~~ما شاء منها، فأي ربط لهذا بقضية فسخ العقد أو إمضائه؟!

# و لو صح لنا أن نعد هذا في الخيارات لصح لنا أن نعد من جملة الخيارات
~~خيار الكفارة، فإن المكلف بالكفارة مخير بين العتق و الإطعام و الصيام، و
~~خيار المديون في أداء دينه، و بائع الكلي مخير في دفع أي مصداق من مصاديقه،
~~و هلم جرا إلى ما لا يحصى و لا يعد.

# و هذه-لعمر الحق-مهزلة من المهازل عند أهل العلم المعقم و أرباب

# 526 PageV01P000 الفن الصحيح!

# و على كل، فإن هذا تخيير لا خيار و لزوم في العقد لا جواز، كما هو واضح
~~لأول نظرة.

# هاك فانظر!

# (مادة: 316) لو بين البائع أثمان شيئين أو أشياء من القيميات كلا على حدة
~~على أن المشتري يأخذ أيا شاء بالثمن الذي بينه له و البائع يعطي أيا أراد
~~كذلك، صح البيع استحسانا. و هذا يقال له: خيار التعيين 1 ms0321 .

# الكلام هنا يتجه إلى جهتين:

# الأولى: هل إن هذا[ال]خيار على غرار سائر الخيارات المذكورة في أبواب
~~العقود و المعاملات[أو لا]؟

# و قد عرفت أنه أجنبي عن ذلك بالمرة، فلا فسخ و لا إمضاء و لا سلطنة على
~~عقد و لا على عين، و إقحامه هنا كإقحام المسمار في الجدار.

# الثانية: على علاته، هل هو صحيح أو فاسد؟

# و لعله مر عليك منا غير مرة أن مثل هذا البيع باطل عند جمهور الإمامية و
~~قد اتفقوا على أن بيع عبد من عبدين باطل و إن تساويا في جميع الصفات

# ____________

# (1) لم ترد كلمة: (استحسانا) في درر الحكام 1: 263.

# و وردت المادة-مع بعض الاختلافات-في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 167.

# راجع: تبيين الحقائق 4: 21، التعريفات للجرجاني 73، مواهب الجليل 4: 442،
~~حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 106، الفتاوى الهندية 3: 54.

# 527 PageV01P000 و الحيثيات، و لا يقول بصحته منا إلا الشاذ النادر 1 إن
~~كان.

# كل ذلك لأنه غرر، و بيع الغرر باطل.

# و قد عرفت قريبا أن دائرة الغرر شرعا أوسع منها عرفا 2 ، بل الحق أنهما
~~متساويان، و ليس للشارع في الغرر اصطلاح خاص و وضع جديد، و لكن العرف
~~يتسامحون فيرتكبون، و الشرع لا يسامح و لا يتسامح.

# و سبق أيضا أن المعلومية بالعين و المقدار و الوصف و الوجود و الحصول شرط
~~في البيع مطلقا 3 .

# إذا فهو-مضافا إلى أنه أجنبي عن أنواع الخيار بالمرة-بيع فاسد عندنا ليس
~~له أي أثر.

# و اللازم أن يكون فاسدا عند أرباب (المجلة) أيضا بمقتضى (مادة:

# 213) المتقدمة: بيع المجهول فاسد[... ]إلى آخرها 4 . و هو ينطبق على ما
~~نحن فيه تماما بملاك مطلق الجهالة و إن كانت هناك أشد.

# و لكنهم هنا حكموا بالصحة، و رتب بعض الشراح على المشتري أحكاما

# ____________

# (1) انظر: الخلاف 3: 217، السرائر 2: 350، الشرائع 2: 272، مفتاح الكرامة
~~8: 473 و 9: 614، المكاسب 4: 248-251.

# إلا ما يظهر من الشيخ الطوسي في الخلاف (3: 38) حيث قال: (روى أصحابنا:
~~أنه إذا اشترى عبدا من عبدين-على أن للمشتري أن يختار أيهما شاء-أنه جائز)
~~.

# (2) تقدم في ص 494. و لكن ms0322 المتقدم منه رحمه الله سابقا أن دائرة الغرر في
~~العرف أوسع منها في الشرع، و الظاهر أن كلامه هنا من سهو القلم، فتأمل.

# (3) سبق في ص 391-392.

# (4) تقدمت في ص 405-406.

# 528 PageV01P000 تسعة، و على البائع سبعة 1 .

# مثل ما في:

# (مادة: 317) يلزم في خيار التعيين تعيين المدة أيضا 2 .

# و (مادة: 318) من له خيار التعيين يلزم عليه أن يعين الشيء الذي يأخذه
~~في انقضاء المدة التي عينت 3 .

# و لا نجد فائدة في التعرض لباقيها بعد أن كان أصل خيار التعيين لا أصل
~~له، و هو عندنا-كما عرفت-بيع فاسد؛ للجهالة، و لا علاقة له بمسائل الخيار
~~بتا.

# انظر:

# (مادة: 319) خيار التعيين ينتقل إلى الوارث.

# مثلا: لو أحضر البائع ثلاثة أثواب: أعلى و أوسط و أدنى من جنس

# ____________

# (1) كعلي حيدر في درر الحكام 1: 265-267.

# (2) لم ترد كلمة: (أيضا) في درر الحكام 1: 264.

# و ذكر الزيلعي: أنه لا يشترط تعيين المدة في خيار التعيين؛ لعدم الجدوى.
~~و عند أبي حنيفة لا تزيد المدة على ثلاثة أيام، و أطلق صاحباه المدة على أن
~~تكون معلومة. و رجحه الزيلعي.

# و قد فرق البابرتي و كذلك الزيلعي بين الأخذ برأي استلزام خيار التعيين
~~لخيار الشرط، فلا بأس-على هذا-في عدم توقيته؛ لإغناء مدة الخيار عنه.

# أما على القول بجواز أن يعرى خيار التعيين عن خيار الشرط، فلا بد من
~~التوقيت.

# راجع: تبيين الحقائق 4: 21-22، شرح العناية للبابرتي 5: 522.

# (3) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 264، و وردت في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 168 بالصيغة التالية: (من له خيار التعيين يلزمه أن يعين ما يأخذه في
~~انقضاء المدة المعينة) .

# 529 PageV01P000 واحد، و بين لكل منها ثمنا على حدة، و باع أحدها لا على
~~التعيين على أن المشتري في مدة ثلاثة أيام أو أربعة أيام يأخذ أيها شاء
~~بالثمن الذي تعين له، و قبل المشتري على هذا المنوال، انعقد البيع، و في
~~انقضاء المدة المعينة يجبر المشتري على تعيين أحدهما و دفع ثمنه، فلو مات
~~قبل التعيين يكون الوارث ms0323 أيضا مجبورا على تعيين أحدهما و دفع ثمنه 1 .

# و ليت شعري إذا كانت القضية بهذه الصورة، و تنتهي إلى الجبر، فأين
~~الخيار؟!

# ثم إذا كانت مثل هذه الجهالة غير ضائرة في صحة العقد فتخصيص الجواز في
~~القيميات 2 تحكم لا وجه له.

# و تخصيص بعضهم له بثلاثة أشياء فقط-كما نقل بعض الشراح 3 -أيضا لا وجه
~~له.

# ____________

# (1) لم ترد كلمة (أيام) بعد كلمة: (ثلاثة) ، و ورد: (مجبرا) بدل:
~~(مجبورا) ، و زيادة عبارة:

# (من تركة مورثه) في آخر المادة، و ذلك في درر الحكام 1: 267.

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 18، الفتاوى الهندية 3: 55.

# (2) كما فصلته المجلة في مادتها رقم (316) .

# (3) كخالد الأتاسي في شرح المجلة 2: 260 و 266، و سليم اللبناني في شرح
~~المجلة 1:

# 167، و علي حيدر في درر الحكام 1: 264.

# قال منير القاضي: (و أرى أن يجوز خيار التعيين في أكثر من ثلاثة؛ لأن
~~الدرجات في العلو و الدنو قد تزيد على الثلاث) . (شرح المجلة للقاضي 1:
~~299) .

# 530 PageV01P000 الفصل الخامس خيار الرؤية

# هذا الخيار من الخيارات الأصيلة و إن أمكن اندراجه-ببعض الاعتبارات- في
~~خيار الوصف أو خيار الاشتراط؛ لأنه عبارة عن: حق فسخ العقد إذا اشترى عينا
~~غائبة الوصف، ثم رآها على خلاف ما وصف البائع، أو كان المشتري رآها قبل
~~العقد، فاشتراها على تلك الرؤية، فظهر-بعد العقد-أنها قد تغيرت، فبهذا
~~اللحاظ يمكن درجه في خيار الاشتراط؛ ضرورة أن الوصف أو الرؤية السابقة كانت
~~كشرط ضمني، فإذا ظهر فقدانه كان له خيار تخلف الشرط.

# و لكن الأصحاب-تبعا للأخبار-جعلوه خيارا مستقلا؛ لأن الشرطية غير صريحة
~~فيه و إن كانت ضمنية، و سموه: خيار الرؤية 1 .

# ففي صحيحة جميل بن دراج 2 عن الصادق عليه السلام في رجل اشترى

# ____________

# (1) انظر: التذكرة 1: 467 و 523، جامع المقاصد 4: 301، الحدائق 19: 56،
~~الرياض 8: 313، المكاسب 5: 245.

# (2) أبو علي جميل بن أبي الصبيح دراج بن عبد الله النخعي مولى النخع.
~~كوفي، ثقة، له أصل، شيخ و وجه الطائفة. روى عن الصادق و الكاظم عليهما
~~السلام و أخذ عن زرارة، و كان يخفي أمره. له كتاب رواه عنه ms0324 جماعات من
~~الناس، و طرقه كثيرة. عمي في آخر عمره، و مات في أيام الرضا عليه السلام.

# (رجال النجاشي 176-177، رجال الطوسي 177 و 333، الفهرست 214، الخلاصة
~~92-93، نقد الرجال 1: 368-369، منتهى المقال 2: 288-292) .

# 531 PageV01P000 ضيعة 1 و كان يدخلها و يخرج منها، فلما أن نقد المال صار
~~إلى الضيعة فقلبها، ثم رجع فاستقال صاحبه، فلم يقله. فقال أبو عبد الله
~~عليه السلام: «إنه لو قلب منها و نظر إلى تسعة و تسعين قطعة ثم بقي قطعة لم
~~يرها لكان له فيها خيار الرؤية» 2 ا ه.

# و معلوم أن مورد هذا الخيار هو بيع العين الغائبة.

# و قد عرفت في القواعد العامة قاعدة: (الوصف في الحاضر لغو، و في الغالب
~~معتبر) و ذكرنا هناك: أن بيع العين الغائبة لا يصح إلا بالوصف لرفع
~~الجهالة، كبيع الكلي في السلم و غيره، و لو باع بغير الوصف كان البيع باطلا
~~من أصله، و لو باع بالوصف صح، فإن ظهر موافقا لزم، و إلا كان له الخيار 3 .

# و من هنا يظهر لك الخلل في عبارة (المجلة) :

# (مادة: 320) من اشترى شيئا و لم يره كان له الخيار إلى أن يراه، فإذا رآه
~~إن شاء قبله، و إن شاء فسخ البيع. و يقال له: خيار الرؤية 4 .

# ____________

# (1) الضيعة: العقار، و الأرض المغلة. (لسان العرب 8: 106) .

# (2) الوسائل الخيار 15: 1 (18: 28-29) بأدنى تفاوت.

# (3) تقدم ذلك في ص 176-177.

# (4) ورد: (حتى) بدل: (إلى أن) ، و: (لهذا الخيار) بدل: (له) في درر
~~الحكام 1: 269.

# و هذا الخيار معتبر لدى الحنفية، و نفته الشافعية في القول الجديد، و هو
~~أشهر الروايتين من مذهب أحمد.

# أما المالكية فقالت بخيار رؤية يشترطه المشتري في بيع ما لم يره ليصح
~~عقده. و هو لا يثبت بحكم الشرع، بل هو إرادي محض، يجب على العاقد اشتراطه
~~في بعض صور بيع الغائب، و بدونه يفسد العقد.

# راجع: المبسوط للسرخسي 13: 68 و 71، المغني 4: 82 و 89، المجموع 9: 288،
~~البحر الرائق 6: 26، حاشية رد المحتار 4: 592 و ما بعدها.

# 532 ms0325 PageV01P000 فإنه ظاهر في صحة شراء شيء بغير وصف و لا رؤية، و هو
~~قطعي البطلان حتى عندهم، كما ذكروه في بطلان بيع المجهول.

# و من الغريب حكمهم أن هذا الخيار لا يورث، كما في:

# (مادة: 321) خيار الرؤية لا ينتقل إلى الوارث. فإذا مات المشتري قبل أن
~~يرى المبيع لزم البيع، و لا خيار لوارثه 1 .

# لعمرك إن هذا من أحكام الجزاف القاسية التي لا يقبلها عقل و لا ذوق فضلا
~~عن الشرع!

# و كيف يلزم الوارث المسكين بمبيع ما رآه مورثه و لا كان لازما عليه،
~~فتجتمع على الورثة مصيبتان: فقد مورثهم، و إلزامهم بمال ربما لا يرغبون
~~فيه، و لا رغب مورثهم فيه، و لا يكون من صالحهم، كما لو كان قد اشترى ضيعة
~~أو مزرعة أو نحو ذلك مما له شأن في نظم حياتهم؟!

# و من هنا نقول-و حقا نقول-: إنه لو كان الخيار في كل نوع من أنواعه لا
~~يورث، فهذا النوع-أعني: خيار الرؤية-يجب أن يكون موروثا.

# كيف!و قد عرفت أن جميع أنواع الخيارات موروثة؛ لأنها بأجمعها حق مالي،
~~فيشمله دليل: «ما ترك الميت من حق فهو لوارثه» 2 .

# ثم إن دليل خيار الرؤية و إن كان قد ورد في خصوص المشتري إذا اشترى

# ____________

# (1) قارن: المبسوط للسرخسي 13: 72، البحر الرائق 6: 17، حاشية رد المحتار
~~4: 581.

# (2) تقدم ذلك في ص 499 و 518. و الظاهر أن هذا الحديث نبوي، و قريب منه
~~ما في الوسائل و لاء ضمان الجريرة 3: 14 (24: 251) .

# و راجع: مسند أحمد 2: 453 و 4: 131، سنن ابن ماجة 2: 914، سنن أبي داود
~~3: 123، شرح معاني الآثار 4: 398، سنن الدارقطني 4: 85-86، السنن الكبرى
~~للبيهقي 6: 214.

# 533 PageV01P000 ما لم يره أو ما تغير عما رآه، و لكن الملاك يجري حتى
~~إلى البائع إذا باع ما لم يره ثم رآه على غير الوصف الذي وصفه هو أو وصفه
~~الغير له.

# و لذا قال أكثر أصحابنا بعمومه للبائع و المشتري 1 .

# و هو معقول، كالقول: بشموله لغير البيع من عقود المعاوضات اللازمة مثل:
~~الإجارة و الصلح و القسمة ms0326 و الخلع و غيرها 2 .

# و يجري في غير الموافق للوصف مطلقا سواء كان أعلى أو أدنى؛ لما عرفت من
~~أن الرغبات و الحاجات يختلف الناس فيها أشد الاختلاف، فإذا اشترى حنطة بصفة
~~أنها حمراء أو سوداء ثم ظهرت بيضاء و هي أعلى، لا يلزم بها؛ لأن حاجته
~~الخاصة ربما تكون في السوداء.

# و مما ذكرنا تعرف الخلل في:

# (مادة: 322) لا خيار للبائع و لو كان لم ير المبيع.

# مثلا: لو باع رجل مالا دخل في ملكه بالإرث و كان لم يره، انعقد البيع بلا
~~خيار للبائع 3 .

# مادة: 323) المراد من الرؤية في بحث خيار الرؤية هو: الوقوف

# ____________

# (1) قال الشيخ الأنصاري: (الظاهر الاتفاق على أن هذا الخيار يثبت للبائع
~~أيضا) . (المكاسب 5: 246) .

# (2) قاله الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 266.

# (3) راجع: المبسوط للسرخسي 13: 70، الفتاوى الهندية 3: 58.

# مع العلم بأن هذا هو آخر القولين عن أبي حنيفة، و في الآخر المرجوع عنه:
~~يثبت للبائع أيضا. و هو القول القديم للشافعي، و رواية مرجوحة عند أحمد.
~~لاحظ المجموع 9: 290.

# 534 PageV01P000 على المال و المحل الذي يعرف به المقصود الأصلي من البيع
~~1 .

# هذه العبارة غير وافية ببيان المقصود، و ذكر المحل هنا لا محل له من
~~الإعراب كما يقولون. كما أن ذكر المقصود الأصلي لا يتضح به المقصود.

# و التحقيق في المقام أن يقال: إن المراد بالرؤية التي يصح معها البيع و
~~يسقط بها الخيار بالوصف الذي يقوم مقام الرؤية فيصح معه البيع حتى مع عدم
~~الرؤية و يدور الخيار مداره وجودا و عدما هو: ما يوجب العلم بالشيء و يرفع
~~الجهالة عنه و الغرر، و لا يرتفع الغرر من الأشياء إلا بالاختبار و معرفة
~~تحقق الغرض المقصود منها و الذي من أجله يتطلبه و يريد الحصول عليه، و لما
~~كانت المقاصد و الحاجات تختلف باختلاف الأجناس و الأنواع، بل باختلاف كل
~~صنف من كل نوع.

# مثلا: البقر قد يريدها المشتري للذبح و الأكل فيختبر سمنها، و قد يريدها
~~للحرث فيعتبر قوتها، و قد يريدها للحليب فيختبر ms0327 درتها و أخلافها.

# بل أوسع من ذلك، رب أشياء لا يرتفع الغرر برؤيتها بالبصر بل لا بد من
~~شمها، كالعطر من المسك و العنبر، و شيء لا يكفي شمه، كالسمن و الزبد و
~~أمثالها، بل لا بد من ذوقه أيضا.

# و لو اشترى فأرة مسك أو جونة عطر 2 و لم يفتحها بل شمها و عرف

# ____________

# (1) ورد: (الحال) بدل: (المال) ، و: (المبيع) بدل: (البيع) في: شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 172، درر الحكام 1: 270.

# انظر: البحر الرائق 6: 26، الفتاوى الهندية 3: 62، حاشية رد المحتار 4:
~~593.

# (2) الجونة: سليلة مستديرة مغشاة أدما، تكون مع العطارين، يعد فيها الطيب
~~و يحرز. (لسان العرب 2: 428) .

# 535 PageV01P000 وزنها و اشتراها، و لكن لم ير ما فيها ببصره، لم يكن له
~~خيار الرؤية بدعوى عدم رؤية المسك بعينه؛ فإن رؤية كل شيء بحسبه، و كثير
~~من الأجناس لا يكفي رؤيتها و لا شمها و لا ذوقها، بل لا بد من لمسها، و
~~كثير منها لا بد مع ذلك من كيلها و وزنها أو عدها و هكذا.

# فليس المراد بالرؤية خصوص المشاهدة البصرية، بل المراد: الاختيار الرافع
~~للجهالة، و اختبار كل شيء بحسبه، فإذا اشتريت حقه سمن رأيتها بعينك و لكن
~~لم تذقها و لم تشمها، كانت بحكم الشيء الذي اشتريته بغير رؤية، فلك الخيار
~~بعد الاختبار إذا لم يكن موافقا لمقصودك، و كنت تريد- مثلا-سمن البقر، فظهر
~~أنه سمن الغنم، فلك الفسخ.

# و هذا باب واسع لا يمكن إعطاء الضابطة له إلا بما قلنا من: أن المراد
~~بالرؤية الاختبار، و الاختبار يختلف باختلاف الأنواع و الأجناس، بل و
~~الأصناف و الأغراض.

# فمن اشترى شيئا أو باعه و قد اختبره بما يليق به من الاختبار الكاشف عن
~~الغرض المقصود منه-أي: غرضه الخاص-لا أغراض النوع و العامة، فإن هذا-كما
~~عرفت-لا يجدي في باب المعاملات، فلا خيار له بعد ذلك. و إذا لم يختبره بما
~~يحق له من الاختبار كان له الخيار.

# و هذا هو مراد أرباب (المجلة) و إن قصر التعبير عنه أولا، و لكن ms0328 يتضح
~~بقولها:

# مثلا: الكرباس 1 و القماش الذي يكون ظاهره و باطنه متساويين تكفي رؤية
~~ظاهره، و القماش المنقوش و المدرب تلزم رؤية نقشه

# ____________

# (1) الكرباس: الثوب الخشن. (المصباح المنير 529) ، أو: القطن. (لسان
~~العرب 12: 60) .



# 536 PageV01P000 و دروبه، و الشاة المشتراة لأجل التناسل و التوالد يلزم
~~رؤية ثديها، و الشاة المأخوذة لأجل اللحم يقتضي جس ظهرها و إليتها، و
~~المأكولات و المشروبات يلزم أن يذاق طعمها، فالمشتري إذا عرف هذه الأموال-
~~على الصورة المذكورة-ثم اشتراها ليس له خيار الرؤية.

# (مادة: 324) الأشياء التي تباع على مقتضى أنموذجها يكفي الأنموذج عنها
~~فقط 1 .

# و حق التعبير أن يضم إليها المادة التي بعدها 2 فيقول:

# فإن ظهر موافقا للأنموذج فلا خيار، و إلا كان له الخيار. و لا حاجة إلى
~~مادة أخرى خلاصتها تانك 3 الكلمتان.

# كما أن هذا يغني عن:

# (مادة: 326) في شراء الدار و الخان و نحوهما من العقار تلزم رؤية

# ____________

# (1) ورد: (منها) بدل: (عنها) في درر الحكام 1: 273.

# راجع: البحر الرائق 6: 29، الفتاوى الهندية 3: 62، حاشية رد المحتار 4:
~~598.

# و قال الأتاسي: (النموذج-بفتح النون-مثال الشيء، معرب، و الأنموذج لحن)
~~.

# (شرح المجلة للأتاسي 2: 276) .

# (2) نص (المادة: 325) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 173-هو:
~~(ما بيع على مقتضى الأنموذج إذا ظهر دون الأنموذج يكون المشتري مخيرا فيه
~~إن شاء قبله و إن شاء رده. فإذا رأى المشتري أنموذج الحنطة و السمن و
~~الزيت، و ما صنع على شق واحد من الكرباس و الجوخ و أشباهها، ثم اشتراها على
~~مقتضى الأنموذج، فظهرت أدنى منه، يخير المشتري حينئذ) .

# لاحظ: المبسوط للسرخسي 13: 72، الفتاوى الهندية 3: 64.

# (3) في المطبوع: (ذانك) ، و الأنسب ما أثبتناه.

# 537 PageV01P000 كل بيت منها، إلا أنه إذا كانت بيوتها موضوعة على نسق
~~واحد تكفي رؤية بيت واحد 1 .

# و هكذا كل ما هو من هذا القبيل مثل: الأقمشة و الأحذية و نحوها، فما يظهر
~~مخالفا له رده و استبدله، و إلا فله الخيار.

# فإن جميع هذه المواد يمكن أن تجمع في مادة واحدة موجزة، و لا حاجة إلى
~~الإكثار ms0329 و التكرار.

# (مادة: 327) إذا اشتريت أشياء متفاوتة صفقة واحدة تلزم رؤية كل واحد على
~~حدته 2 .

# و يلزم أن يضم إليها المادة التي بعدها 3 فإنها جزء متمم لها، فيقال
~~باختصار:

# فإن رآى بعضها و لم ير الباقي ثم وجده مخالفا لما رآه، فله الخيار إما

# ____________

# (1) ورد: (إن ما) بدل: (إنه إذا) ، و: (مصنوعة) بدل: (موضوعة) ، و زيادة
~~لفظة: (منها) في آخر العبارة في درر الحكام 1: 274.

# قارن: شرح العناية للبابرتي 5: 142-143، البحر الرائق 6: 30، حاشية رد
~~المحتار 4:

# 598.

# (2) وردت المادة بزيادة كلمة: (منها) بعد كلمة: (واحد) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1:

# 174.

# راجع: المبسوط للسرخسي 13: 74، البحر الرائق 6: 33.

# (3) و صيغتها-على ما في درر الحكام 1: 275-هي: (إذا اشتريت أشياء متفاوتة
~~صفقة واحدة، و كان المشتري رأى بعضها و لم ير الباقي فمتى رأى ذلك الباقي
~~إن شاء أخذ جميع الأشياء المبيعة، و إن شاء رد جميعها، و ليس له أن يأخذ ما
~~رآه و يترك الباقي) .

# لاحظ: المبسوط للسرخسي 13: 74، حاشية رد المحتار 4: 596 و 601.

# 538 PageV01P000 بأخذ الجميع أو رد الجميع، و ليس له أخذ ما رآه و ترك
~~الباقي.

# و الأصح أن له ذلك، و لكن يحدث للبائع خيار تبعض الصفقة، فتدبره.

# و لا يخفى أن الأعمى و البصير سواء في هذه الأحكام، فلا يصح للأعمى أن
~~يشتري مجهولا، بل إما أن يختبره بنفسه بالنحو المستطاع له من الاختبار، أو
~~يوصف له وصفا يرفع الجهالة، كما يوصف للبصير في العين الغائبة، و في السلم
~~بالنسبة إلى الكلي، فإن طابق فلا شيء، و إلا فله الخيار.

# و منه تعرف الخدشة في:

# (مادة: 329) بيع الأعمى و شراؤه صحيح، إلا أنه يخير في المال الذي يشتريه
~~بدون أن يعلم وصفه 1 .

# فإن شراءه بدون وصف أو اختبار-عندنا-باطل.

# و كان ينبغي أن يضم إليها المادتين اللتين بعدها: (330 و 331) 2

# ____________

# (1) ورد: (صحيحان) بدل: (صحيح) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 175.

# هذا هو رأي الحنفية و الحنابلة و المالكية. إلا أن الشافعية قالوا: كل
~~عقد يشترط فيه الرؤية لا ms0330 يصح من الأعمى كالبيع و الإجارة و الرهن، أما ما
~~لا يشترط فيه الرؤية كالسلم فيصح مباشرة الأعمى له إن كان رأس المال في
~~الذمة.

# انظر: المبسوط للسرخسي 13: 77، تبيين الحقائق 4: 28، نهاية المحتاج 3:
~~422 و 6:

# 218، كشاف القناع 3: 165، الفتاوى الهندية 3: 65، حاشية الدسوقي على
~~الشرح الكبير 3: 24، حاشية رد المحتار 4: 600.

# (2) نص (المادة: 330) -على ما في درر الحكام 1: 277-هو: (إذا وصف شيء
~~للأعمى و عرف وصفه، ثم اشتراه، لا يكون مخيرا) .

# و نص (المادة: 331) -على ما في المصدر السابق-هو: (الأعمى يسقط خياره
~~بلمس-

# 539 PageV01P000 بكلمتين، و هما:

# فإذا اشترى بالوصف فلا خيار، يعني: مع المطابقة لا مطلقا، و يسقط خياره
~~باختباره بلمس الملموسات و ذوق المذوقات، و هكذا يكون الشراء صحيحا لازما،
~~أي: مع المطابقة أيضا.

# عرفت سابقا أنه يصح الشراء بالرؤية السابقة 1 فإن ظهر التغيير كان له
~~الخيار، كما في (مادة: 332) 2 .

# ثم إن الوكيل و الرسول إن كانا مفوضين على الرؤية و العقد و القبض سقط
~~خيار الموكل برؤيتهما، و إلا فلا.

# و لا وجه لاعتبار رؤية الأول دون الثاني، كما في (مادتي: 333 و 334) :

# [ (مادة: 333) ]الوكيل بشراء شيء و الوكيل بقبضه رؤيتهما كرؤية الأصيل 3
~~.

# ____________

# ق-الأشياء التي تعرف باللمس و شم المشمومات و ذوق المذوقات. يعني: إذا
~~لمس و شم و ذاق هذه الأشياء ثم اشتراها، كان شراؤه صحيحا لازما) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 13: 77، تبيين الحقائق 4: 28، البحر الرائق 6: 32،
~~الفتاوى الهندية 3: 65، حاشية رد المحتار 4: 600.

# (1) سبق في ص 530.

# (2) و نصها-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 176-هو: (من رأى شيئا
~~بقصد الشراء، ثم اشتراه بعد مدة و هو يعلم أنه الشيء الذي كان رآه، لا
~~خيار له) .

# انظر: تبيين الحقائق 4: 29، البحر الرائق 6: 33، حاشية رد المحتار 4:
~~601.

# (3) وردت المادتان-مع بعض الاختلاف-في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 177.

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 28، البحر الرائق 6: 30، الفتاوى الهندية 3: 65،
~~حاشية رد المحتار 4: 599.

# 540 PageV01P000 ثم قال:

# [ (مادة: 334) ]الرسول من المشتري لأخذ المبيع و إرساله فقط لا تسقط
~~رؤيته خيار المشتري 1 .

# و الأصح أن المدار في الجميع على الاعتماد و التفويض، و بدونه لا ms0331 تجدي
~~صرف الوكالة أو الرسالة، فتدبره.

# (مادة: 335) تصرف المشتري في المبيع تصرف الملاك يسقط خياره 2 .

# اعلم أن التصرف إما أن يكون قبل الرؤية أو بعدها، و على التقديرين فخيار
~~الرؤية إما أن يكون فوريا أو غير فوري.

# فإن قلنا بفوريته، فكل تصرف بعد الرؤية يكون مسقطا للخيار بالضرورة، و
~~وجهه واضح.

# و إن قلنا بعدم فوريته، فلا يسقط إلا بالتصرف الدال على الرضا بالعقد و
~~إمضائه سواء كان من قبيل تصرف الملاك، مثل: الرهن و العتق و نحوهما، أم لا.

# أما التصرف قبل الرؤية-سواء دل على الرضا أم لا و سواء كان من قبيل تصرف
~~الملاك أم لا-ففي سقوط الخيار به و عدم سقوطه و جهان مبنيان على

# ____________

# (1) راجع: المبسوط للسرخسي 13: 73، تبيين الحقائق 4: 28، البحر الرائق 6:
~~31، الفتاوى الهندية 3: 65، حاشية رد المحتار 4: 599.

# (2) ورد: (خيار رؤيته) بدل: (خياره) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~177، درر الحكام 1: 280.

# قارن: الفتاوى الهندية 3: 43 و 60، حاشية رد المحتار 4: 601.

# 541 PageV01P000 أن سبب الخيار هو العقد و الرؤية شرط، أو أن السبب هو
~~الرؤية و المخالفة شرط.

# فعلى الأول يكون التصرف الدال على الرضا مسقطا للخيار، و يكون مسقطا
~~فعليا، كما لو أسقطه قولا.

# و على الثاني لا يكون التصرف مطلقا مسقطا؛ لأن الخيار بعد لم يحصل؛ لعدم
~~حصول سببه و هو الرؤية، فكيف يسقط قبل تحققه و تحقق سببه؟! و كذا لو أسقطه
~~قولا، فإنه لا يسقط؛ لذلك الوجه بعينه.

# هكذا ذكر الأصحاب ملخصا 1 .

# و يمكن أن يقال: لا مانع من سقوطه بالمسقط الفعلي فضلا عن القولي حتى لو
~~قلنا: بأن سبب الخيار هو الرؤية، فإنه يكفي لصحة إسقاطه بالقول أو الفعل
~~وقوع العقد على العين الغائبة الذي فيه استعداد للحوق الخيار بحصول سببه و
~~هو الرؤية، فاستعداد العقد لحصول سبب الخيار بعده كاف في صحة إسقاطه، و
~~يكون من قبيل الدفع لا الرفع.

# نعم، لو شرط سقوطه في العقد-كما لو قال: بعتك العين الغائبة الموصوفة
~~بكذا و اشترطت عليك سقوط خيار الرؤية-بطل الشرط قطعا، و ms0332 لا يبعد بطلان
~~العقد أيضا، فيكون من الشروط الفاسدة المفسدة.

# و سر ذلك أن العقد على العين الغائبة المجهولة إنما صح بالوصف لها الرافع
~~للغرر و الجهالة عنها، و معنى اشتراط سقوط خيار الرؤية: إسقاط حق الوصف و
~~إلغاء أثره و هو الخيار، فتكون النتيجة: أنه باع عينا من غير مشاهدة

# ____________

# (1) أحدهم الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 258.

# 542 PageV01P000 و لا وصف، و هو من أوضح مواضع البطلان.

# بخلاف ما لو أسقطه بعد العقد قبل الرؤية، فإن العقد وقع صحيحا بالوصف، و
~~لم يقترن بما يبطله، و كان فيه استعداد لإثبات حق و هو الخيار، فلا مانع من
~~إسقاط حقه، فليتدبر.

# و لم تذكر (المجلة) مسائل الاختلاف هنا مع أنها جد مهمة.

# فلو اختلفا في مخالفته الوصف و عدمها، فقال البائع-مثلا-: بعتك الحنطة
~~الحمراء، و قال المشتري: بل البيضاء، أو قال المشتري: تغيرت الدابة عما
~~شاهدتها، و قال البائع: لم تتغير، فالقول قول البائع في المقامين أما
~~الأول، فلأن المشتري يريد أن يثبت له خيارا، و الأصل عدمه.

# و أما الثاني، فلذلك، و لأصالة عدم تغيرها، فإن التغير أمر حادث، فإذا شك
~~فيه، فالأصل عدمه، فليتأمل.

# 543 PageV01P000 فرع

# لو نسج مقدارا من الثوب أو الحصيرة، فاشتراه على أن ينسج الباقي كالحاضر،
~~قيل: يبطل؛ للجهالة، و قيل: يصح؛ لأنه بحكم الموصوف 1 بل بحكم المشاهد.

# أما لو أعطاه مقدارا من الغزل على أن ينسجه كالموجود، فيشتري الحاضر منه،
~~و يستأجره على نسج الباقي بتلك الكيفية، فلا ينبغي الإشكال في الصحة، فلو
~~لم ينسجه على الغرار كان له الخيار.

# ____________

# (1) ذهب للقول الأول: الشيخ الطوسي في المبسوط 2: 77، و القاضي ابن
~~البراج في المهذب 1:

# 352، و العلامة الحلي في التحرير 1: 167، و التذكرة 1: 524، و الشيخ يحيى
~~بن سعيد الحلي في الجامع للشرائع 256-257، و المحقق الكركي في جامع المقاصد
~~4: 302.

# و ذهب للقول الثاني العلامة الحلي في المختلف 5: 73.

# 544 PageV01P000 الفصل السادس خيار العيب

# إضافة الخيار إلى العيب كإضافته إلى الغبن و إلى الرؤية و إلى الشرط من ms0333
~~باب إضافة المسبب إلى سببه، و إضافته إلى المجلس و الحيوان أشبه بإضافة
~~الشيء إلى محله.

# و الأصل في دليل هذا الخيار و خيار الغبن هو قاعدة الضرر، فإن لزوم العقد
~~الواقع على المعيب ضرر على المشتري مثلا، و هو لا يعلم به و لم يقدم عليه،
~~و كل حكم ضرري مرفوع بقاعدة: (لا ضرر في الإسلام) فلزوم العقد على المعيب
~~مرفوع.

# و يمكن رده إلى خيار الاشتراط، فإن العقلاء غالبا لا يقدمون إلا على
~~ابتياع الصحيح السليم من الأعيان، و إنما لا يشترطون ذلك صريحا في العقد
~~اعتمادا على أصالة السلامة، فالسلامة في نظر كل متعاقدين شرط ضمني في
~~العقود المطلقة التي لم يؤخذ فيها البراءة من العيوب، فإذا انكشف وقوع
~~العقد على غير السليم فقد تخلف الشرط، و تخلف الشرط يوجب الخيار.

# و عليه تحمل عبارة (المجلة) :

# (مادة: 336) البيع المطلق يقتضي السلامة من العيوب.

# يعني: أن بيع المال بدون البراءة من العيوب بلا ذكر أنه معيب أو

# 545 PageV01P000 سالم يقتضي أن يكون سالما خاليا من العيب 1 .

# و لكن الأصح أن خيار العيب أصل برأسه، و العيب موجب للخيار بنفسه، لا من
~~باب تخلف الشرط الضمني. و لذا يعد اشتراط السلامة صريحا في العقد شرطا
~~مؤكدا لإطلاق العقد، وجوده كعدمه، و خيار العيب يغني عنه.

# و قد أشرنا قبل[إلى]أن طبيعة العقد عند الإطلاق تقتضي وقوعه على
~~الصحيح، و ظهور العيب أو وجوده يقتضي التدارك بالخيار 2 .

# فجعل الشارع الخيار تأكيدا لما تقتضيه طبيعة الشيء ذاتا لا تأسيسا في
~~التشريع جعلا كخيار المجلس و نظيره الغبن، فإن طبيعة عقود المعاوضات تقتضي
~~التبادل بين الأموال على نسب متعادلة في الربح و الخسران و الزيادة و
~~النقصان.

# مثلا: قاعدة الربح عند العقلاء في التجارة أن يكون الربح في العشرة اثنين
~~أو ثلاثة.

# و هذا هو المعدل التي تتراوح فيه الأرباح من الواحد إلى الثلاث، فلو زاد
~~على ذلك عده التجار و العرف إجحافا و غبنا.

# ____________

# (1) ورد: (سلامة المبيع) بدل: (السلامة) ms0334 في: شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 179، درر الحكام 1:

# 285.

# قارن: المبسوط للسرخسي 13: 105، الوجيز 1: 142؛ بداية المجتهد 2: 170،
~~جامع الأمهات 358، مغني المحتاج 2: 51، الشرح الكبير 4: 86، البناية في شرح
~~الهداية 7: 137، شرح فتح القدير 6: 2، البحر الرائق 6: 36، المعيار المعرب
~~6: 36، حاشية رد المحتار 5: 4.

# (2) سبقت الإشارة إلى ذلك في ص 392.

# 546 PageV01P000 و لعل علم الاقتصاد أحق و أحرى من علم الفقه بضبط هذه
~~الموازين و تحديد هذه المقاييس.

# ثم إن العيب إنما يوجب الخيار بشروط:

# الأول: أن يكون سابقا على العقد، أو حادثا قبل قبض المشتري، أو في زمن
~~خياره.

# أما لو حدث بعد قبضه و بعد خياره، فلا يكون العيب موجبا للخيار.

# الثاني: أن يكون غير عالم بالعيب قبل العقد أو حين العقد، أو قبل القبض.

# فلو عقد عليه و هو عالم بعيبه، أو قبضه مع علمه بالعيب، فلا خيار.

# الثالث: أن لا يكون البائع قد برئ من العيوب.

# فلو برئ و ظهر معيبا لم يكن للعيب أثر في الخيار.

# الرابع: أن يكون العيب يوجب نقص القيمة.

# فلو كان لا يوجب نقصا أو يوجب زيادة، ففي كونه موجبا للخيار خلاف 1 و
~~الأقرب عدم الخيار.

# الخامس: أن يكون العيب مما لا يزول بسهولة.

# فلو كان مثل الصداع الطارئ أو الحمى الخفيفة أو الدمل العادي لم يوجب
~~الخيار.

# السادس: أن يعلم به حال وجوده.

# ____________

# (1) انظر المكاسب 5: 318 و 364.

# 547 PageV01P000 فلو علم به زواله لم يكن له أثر.

# و قد اتفق فقهاء الفريقين أو أكثرهم على أن البراءة من العيوب تمنع من
~~تحقق خيار العيب 1 .

# و يكشف هذا عن كون سبب الخيار هو نفس العيب، لا ظهوره و انكشافه، و ليس
~~حاله حال الرؤية التي ذكروا: أنه لا يصح إسقاط خيارها في العقد أو بعده؛
~~لأنها إسقاط ما لم يتحقق بعد 2 .

# و لا ينبغي الريب[في]أن نفس الغبن و العيب أسباب للخيار بوجودهما
~~الواقعي لا بالعلم بهما، و إنما العلم كاشف و طريق لا يترتب على الواقع
~~أثره إلا به.

# و لعل تعبير أكثر الفقهاء: بأن الخيار يثبت بظهور العيب ms0335 3 ناظر إلى ما
~~ذكرنا، لا إلى كون الظهور هو السبب، كما تخيله بعض 4 .

# و من هذا القبيل عبارة (المجلة) :

# ____________

# (1) لاحظ: الخلاف 3: 127-128، الغنية 2: 221، التذكرة 1: 525، المكاسب 5:
~~320.

# و هذا هو رأي أبي حنيفة و الشافعي على أحد الأقوال. أما أحمد فلا مطلقا،
~~و أما مالك فرأيه رأي أحمد إلا أنه يبرأ من عيب واحد، و هو عيب بباطن
~~الحيوان لم يعلمه البائع.

# راجع: المدونة الكبرى 4: 349، المبسوط للسرخسي 13: 91، الوجيز 1: 143،
~~بداية المجتهد 2: 183، المجموع 12: 355 و 357، الفتاوى الهندية 3: 67 و 95.

# (2) قارن: التذكرة 1: 467، الدروس 3: 276، جامع المقاصد 4: 303، المستند
~~14: 408.

# (3) نسب هذا التعبير للكثير من كلمات الفقهاء في المكاسب 5: 277.

# و راجع: المبسوط 2: 87، الغنية 2: 224، الشرائع 2: 290.

# (4) انظر ما نقله الشيخ الأنصاري عن العلامة الحلي في المكاسب 5: 277.

# و لاحظ مصادر الهامش المتقدم.



# 548 PageV01P000 (مادة: 337) ما بيع بيعا مطلقا إذا ظهر به عيب قديم يكون
~~المشتري مخيرا إن شاء رده، و إن شاء قبله بثمنه المسمى 1 .

# ثم إنه لا إشكال في أن هذا الخيار-كسائر الخيارات-عبارة عن: سلطنة على
~~فسخ العقد و إبقائه، و لكنه يمتاز بخصوصية عن أترابه، و هي: أن المشتري-
~~مثلا-كما له الفسخ بالعيب و استرداد الثمن، له الإمساك و المطالبة
~~بالنقيصة، أي: التفاوت ما بين الصحيح و المعيب المعبر عنه في كتب أصحابنا
~~(بالأرش) 2 .

# و هو في أصل اللغة دية الجراحات 3 و استعمله الفقهاء في المال المأخوذ

# ____________

# (1) وردت المادة في درر الحكام 1: 285 بالصيغة التالية: (ما بيع مطلقا
~~إذا بيع و فيه عيب قديم يكون المشتري مخيرا إن شاء رده، و إن شاء قبله
~~بثمنه المسمى، و ليس له أن يمسك المبيع و يأخذ ما نقصه العيب. و هذا يقال
~~له: خيار العيب) .

# هذا هو رأي الحنفية و الشافعية. أما الحنابلة فمذهبهم هو التخيير بين
~~الرد أو الإمساك مع الأرش و لو لم يتعذر الرد و سواء رضي البائع بدفع الأرش
~~أم سخط به. أما المالكية فهم مع الحنفية و الشافعية في العيب الكثير، أما
~~المتوسط فالمشهور التفريق بين الأصول (العقارات) و بين العروض، ms0336 ففي
~~العقارات لا يكون للمشتري الرد، بل له الرجوع بالأرش، أما العروض فيجب فيها
~~الرد سواء كان العيب متوسطا أم كثيرا.

# راجع: المبسوط للسرخسي 13: 103، بداية المجتهد 2: 176-177، منتهى
~~الإرادات 1:

# 362-363، البناية في شرح الهداية 7: 137، شرح فتح القدير 6: 3، مواهب
~~الجليل 4:

# 435، نهاية المحتاج 4: 25، كشاف القناع 3: 218، الفتاوى الهندية 3: 63.

# (2) راجع: إرشاد الأذهان 1: 376، قواعد الأحكام 2: 274، جامع المقاصد 4:
~~192، المكاسب 5: 391.

# (3) انظر المغرب للمطرزي 23.

# و جاء في لسان العرب (1: 117) : (الأرش من الجراحات: ما ليس له قدر
~~معلوم، و قيل:

# هو دية الجراحات) .

# 549 PageV01P000 بدلا عن النقص المضمون في بدن أو مال.

# و لم يقدر له الشارع مقدارا معينا على خلاف في ذلك، فالمشهور-عند
~~علمائنا-أن العيب يوجب الخيار للمشتري في المبيع و للبائع في الثمن بهذا
~~الترتيب:

# 1-الفسخ و التراد.

# 2-الإمساك بالأرش.

# 3-الإمساك مجانا 1 .

# و خالفهم آخرون فقالوا: ليس لأحدهما المطالبة بالأرش مع إمكان التراد، و
~~إنما تنتقل النوبة إلى الأرش إذا امتنع الرد لأحد الأسباب المانعة التي
~~سيأتي ذكرها 2 .

# و هذا هو الظاهر من أكثر فقهاء المذاهب 3 .

# و عليه ينبغي أن تحمل عبارة (المجلة) و إن كانت مطلقة، حيث تقول في آخر
~~المادة:

# و ليس له أن يمسك المبيع و يأخذ ما نقصه العيب. ا ه.

# ____________

# (1) ادعى الشيخ الأنصاري الإجماع في المكاسب 5: 276.

# و راجع: المبسوط 2: 126-140، النهاية 393.

# (2) كالشيخ الطوسي في بعض المواضع من المبسوط 2: 131-132، و حكي عنه في
~~المكاسب 5:

# 276.

# و سيأتي ذكر الأسباب المانعة من الرد في ص 560-565 و 569-570.

# (3) نسب لأبي حنيفة و الشافعي و أحمد-على رواية-في الشرح الكبير 4: 87.

# و انظر: التهذيب في فقه الإمام الشافعي 3: 451، البحر الرائق 6: 36.

# 550 PageV01P000 ضرورة أن استحقاق المطالبة بالأرش-أي: النقيصة-متفق عليه
~~في الجملة. و لكن بين قائل به مع إمكان الرد، و بين من خصه بصورة الامتناع،
~~فإطلاق عبارة (المجلة) غير مراد، كما نصت عليه (مادة: 350) الآتية من:

# أنه إذا تعذر الرد له المطالبة بنقصان الثمن 1 .

# (مادة: 338) العيب: ما ينقص ثمن المبيع عند التجار و أرباب الخبرة 2 .

# قد ذكرنا أن أهم مباحث البيوع أبواب ms0337 الخيارات 3 ، و أهم أنواع الخيار
~~خيار الغبن و العيب، و أهم مباحث العيب و الغبن تعيين الضابطة و التعريف
~~للعيب الموجب للخيار و الغبن الذي هو على ذلك الغرار.

# و قد اضطربت كلمات علماء الفريقين في ضابطة ذلك، و الكلمة الدائرة

# ____________

# (1) ستأتي المادة في ص 582-583.

# (2) وردت المادة بزيادة لفظة: (هو) بعد كلمة: (العيب) في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1:

# 182، درر الحكام 1: 290.

# و هذا هو رأي الحنفية و الحنابلة. أما الشافعية فتعريف العيب عندهم هو:
~~كل ما ينقص العين أو القيمة نقصا يفوت به غرض صحيح إذا غلب في جنس المبيع
~~عدمه سواء قارن العقد أم حدث بعده قبل القبض.

# و عند المالكية هو: وجود نقص في المبيع أو الثمن العادة السلامة منه.

# قارن: المبسوط للسرخسي 13: 106، المغني 4: 243 و 6: 30، مغني المحتاج 2:
~~51، مواهب الجليل 4: 436، شرح فتح القدير 6: 4، البحر الرائق 6: 38، حاشية
~~القليوبي على شرح المنهاج 2: 198-199، الفتاوى الهندية 3: 67، الشرح الصغير
~~للدردير 3: 152، حاشية رد المحتار 5: 5.

# (3) ذكر ذلك في ص 473.

# 551 PageV01P000 عند فقهاء المذاهب و تأثرتهم 1 (المجلة) فيه هي: أن
~~العيب: ما ينقص القيمة.

# و هي أبعد كلمة تقال في هذا الموضوع؛ ضرورة أن الصفات الكمالية، مثل:
~~كتابة العبد و جمال الجارية و فراهة الفرس 2 كلها تزيد في قيمة موصوفاتها،
~~و عدمها ينقص القيمة، مع أن عدم كتابة العبد ليس عيبا و إن كان وجودها
~~كمالا.

# و بالجملة: فخلل هذا التعبير لا يخفى و إن شاع في كلمات القوم، فإنه أبعد
~~شيء عن الحقيقة.

# و أتقن ما يليق من التحقيق في المقام أن يقال:

# لا ريب أننا إذا أعمقنا الفكر في الحقائق النوعية من حيث وجوداتها
~~الخارجية-أعني: من حيث مصاديقها المتكثرة و تحققاتها المتكررة-نجدها متقومة
~~من أمرين:

# بوجودات متعددة محسوسة قد ارتبط بعضها ببعض حتى صارت كشيء واحد، و
~~نسميها: أجزاء، أو أعضاء، أو ما أشبه ذلك.

# ____________

# (1) تأثرته: تتعبت أثره. (لسان العرب 1: 69) .

# (2) الفرس الفاره: النشيط الخفيف. (المصباح المنير 471) .

# و قال ابن منظور نقلا عن ابن سيده: (و لا يقال للفرس: ms0338 فاره، إنما يقال في
~~البغل و الحمار و الكلب و غير ذلك) . (لسان العرب 10: 253) .

# و كذلك قال ابن عبد ربه: (و مما أدرك على عدي بن زيد قوله في صفة الفرس:

# فضاف يفري جله عن سراته # يبذ الجياد فارها متتابعا

# و لا يقال للفرس: فاره، و إنما يقال له: جواد و عتيق. و يقال للبرذون و
~~البغل و الحمار: فاره) .

# (العقد الفريد 6: 206) .

# 552 PageV01P000 و معاني نتعقلها في الذهن، و لا نجد إلا آثارها في
~~الخارج، و لا تحس بالحس الخارجي، و إنما تعرف بالحس الباطني، و نسميها:
~~أوصافا و أحوالا.

# ثم نجد-في النظرة الثانية-أن من تلك الأجزاء أو الأوصاف ما لا ينفك عن
~~تلك الحقيقة، فكل فرد يوجد منها فإنما يوجد ملتئما من تلك الأمور، و إذا
~~خلا فرد من بعض تلك الأجزاء يعد عند العرف و العقلاء شاذا و خارجا عن ناموس
~~تلك الطبيعة، فيعرف بذلك أن كل واحد من تلك الأجزاء هو من مقتضيات تلك
~~الطبيعة و لوازم تلك الحقيقة، بخلاف بعض الأجزاء التي قد توجد و قد لا
~~توجد، و عدم وجودها في بعض الأفراد لا يوجب عده من شواذ الحقيقة و فلتات
~~الطبيعة.

# و بذلك نعرف الأجزاء الأصلية، أي: ما تقتضيه الحقيقة و الماهية من
~~الأجزاء الزائدة الفرعية التي يقتضيها وجود الفرد بشخصيته، لا وجود الماهية
~~من حيث هي.

# فنقص جزء من هذه الأجزاء لا يعد عيبا و لا نقصا في ذلك الفرد سواء زادت
~~به القيمة أم نقصت، بخلاف الأجزاء من النوع الأول، فإن فقد شيء منها يعد
~~نقصا و عيبا سواء زادت القيمة بنقصه أم نقصت، فنقص القيمة أجنبي عن قضية
~~العيب بالكلية.

# و هكذا الكلام بالنسبة إلى الأوصاف و الأحوال:

# نوع منها لا تنفك أفراد تلك الحقيقة عنه إلا شاذا نادرا، فيحكم العرف
~~بأنه من مقتضيات تلك الطبيعة و لوازمها.

# و نوع آخر قد يوجد و قد لا يوجد، و حيث لا يوجد لا يعد الفاقد شاذا خارجا
~~عن ناموسها العام.

# 553 PageV01P000 مثلا: ms0339 ننظر في أجزاء الإنسان، فنجد الشعر على العموم جزء
~~منه لا تنفك أفراد طبيعته عنه، و لكنه في حاجبه و أشفار عينيه و نحوها جزء
~~لازم في كل فرد إلا الشاذ النادر، و أما في ناصيته من القذال 1 أو الوفرة و
~~نحوها فغير لازم، يوجد في بعض الأفراد و لا يوجد في بعضها، و لا يعد فقده
~~شذوذا، و ليس الأنزع كفاقد شعر الحاجبين طبعا.

# و من هنا نعرف أن فقدان شعر الناصية ليس عيبا؛ لأنه ليس خروجا عن مقتضى
~~الطبيعة، بخلاف الأخص الذي لا ينبت الشعر على بدنه.

# و مثل ذلك في الأوصاف، فإن أجسام البشر تقتضي-حسب حقيقتها-أن يكون للجسم
~~لون واحد من بياض أو سمرة أو سواد، فلو وجد فرد جسمه كان ملمعا بالبياض و
~~السمرة-مثلا-كان خروجا عن مقتضى الطبيعة، كالبرص و البهق 2 و نحوهما.

# و هكذا في كل نوع من الأنواع و كل حقيقة من الحقائق لها اقتضاء خاص من
~~حيث الأجزاء و الأوصاف.

# نعم، قد ينقلب الأمر و تنعكس القضية، فتصير هناك حقيقة ثانوية و ضعية
~~تغلب على الحقيقة الأولية الطبيعية.

# مثلا: الغلفة-يعني: عدم الختان-من مقتضيات طبيعة الذكور، و من الأجزاء
~~التي يولد الإنسان الذكر معها، و لكن الوضع بل الشرع عند المسلمين اقتضى
~~الخروج عن هذه الحقيقة

# ____________

# *

# ، فصارت الحقيقة الثانوية هي الختان،

# ____________

# (*) و نظير هذا من أمثلة الأوصاف و إن لم تكن من العيوب: اللحى، فإن

# (1) القذال: جماع مؤخر الرأس (المصباح المنير 495) .

# ____________

# (2) بهق الجسد: إذا اعتراه بياض مخالف للونه، و ليس ببرص. (المصباح
~~المنير 64) .

# 554 PageV01P000 و صارت الغلفة عيبا.

# مقتضى طبيعة الإنسان الذكر أن تكون له لحية إذا بلغ السن المخصوص، و لكن
~~انعكست القضية بالنظر إلى الحقيقة الثانوية، و صار التواضع التقليدي على
~~حلق اللحى بحيث أو شك أن يعد مقتضى الطبيعة و الفطرة، و هو كون اللحى عيبا،
~~و إزالتها كمالا.

# و من المستظرف هنا قول بعضهم 1 :

# رأيت في جلق 2 غزالا # تحار في وصفه العيون

# ____________ ms0340

# (1) و هو الشاعر ابن نباتة، كما في كشكول البهائي 1: 54.

# و ابن نباتة هذا هو: أبو بكر جمال الدين-و قيل: محيي الدين-محمد بن محمد
~~بن محمد ابن الحسن بن أبي الحسن بن صالح بن علي بن يحيى بن طاهر بن محمد بن
~~عبد الرحيم الفارقي المصري المعروف بابن نباتة، الشاعر المشهور المجيد
~~المبدع. ولد في القاهرة سنة 686 ه، و حدث بها عن بهاء الدين بن النحاس و
~~عبد الرحيم بن الدميري، و أجاز له جماعة منهم الفخر بن البخاري. نشأ بمصر،
~~و تعاطى الأدب، فمهر في النظم و النثر، و رحل إلى دمشق سنة 716 ه، و تردد
~~إلى حلب و حماة و غيرهما، و مدح و لاتها، و له في المؤيد صاحب حماة غرر
~~المدائح. كان يشكو حاله و قلة ذات يده و كثرة عياله. له تصانيف رائعة منها:
~~القطر النباتي، و سوق الرقيق، و مطالع الفوائد، و سجع المطوق، و الفاضل من
~~إنشاء الفاضل، و شرح رسالة ابن زيدون، و غير ذلك.

# قال الشوكاني: (و هو أشهر المتأخرين على الإطلاق فيما اعتقد، و لا سيما
~~في الغزليات) .

# توفي سنة 768 ه، و له من العمر اثنتان و ثمانون سنة.

# (شذرات الذهب 6: 212، البدر الطالع 2: 252-254، هدية العارفين 2: 164،
~~الكنى و الألقاب 1: 437) .

# (2) جلق: اسم لكورة غوطة دمشق كلها، و قيل: بل هي دمشق نفسها، و قيل: هو
~~موضع بقرية من قرى دمشق، و قيل: هو صورة امرأة يجري الماء من فيها في قرية
~~من قرى دمشق) .

# (معجم البلدان 3: 69) .

# 555 PageV01P000 و يشهد لهذا التحقيق الرشيق من أخبار أهل البيت عليهم
~~السلام قصة القاضي ابن أبي ليلى 1 حيث جاءه رجل بخصم له، فقال: إن هذا
~~باعني هذه الجارية، فلم أجد شعرا على ركبها-بفتح أوله و ثانيه[و هو]محل
~~نبات الشعر من العانة 2 -و زعمت أنه لم يكن لها قط. فقال له ابن أبي ليلى:
~~إن الناس يحتالون لهذا بالحيل حتى يذهبوه، فما الذي كرهت؟فقال له: أيها
~~القاضي، إن كان عيبا فاقض لي ms0341 به. فقال: حتى أخرج إليك، فإني أجد أذى في
~~بطني. ثم دخل بيته، و خرج من باب آخر، فأتى محمد بن مسلم-[و]هو من خواص
~~أصحاب الصادق و أبيه الباقر عليهما السلام-فقال: أي شيء تروون عن أبي جعفر
~~في المرأة لا يكون على ركبها شعر، أيكون هذا عيبا؟فقال محمد

# فقلت: ما الاسم؟قال: موسى # قلت: هنا تحلق الذقون

# نعم، هذا زمان حلق الذقون، فإنا لله و[إنا]إليه راجعون! (المؤلف رحمه
~~الله) .

# ____________

# (1) أبو عبد الرحمن محمد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى الأنصاري الكوفي. ولد
~~سنة 74 ه، روى عن: أخيه عيسى، و ابن أخيه عبد الله بن عيسى، و نافع مولى
~~ابن عمر، و عطاء بن أبي رباح، و المنهال بن عمرو، و داود بن علي، و غيرهم.
~~و روى عنه: ابنه عمران، و زائدة، و ابن جريج، و قيس بن الربيع، و شعبة، و
~~الثوري، و وكيع، و آخرون. و عد من أصحاب الصادق عليه السلام. كان يقال عنه:
~~إنه سيء الحفظ مضطرب الحديث، و وصفه ابن داود بأنه ممدوح. ولي القضاء و
~~الحكم بالكوفة لبني أمية، ثم لبني العباس. توفي عام 148 ه.

# (التاريخ الكبير 1: 162، المعارف 494، الطبقات الكبرى لابن سعد 6: 358،
~~الجرح و التعديل 7:

# 322-323، رجال الطوسي 288، طبقات الفقهاء للشيرازي 64، الخلاصة 271،
~~وفيات الأعيان 4: 179-181، تهذيب الكمال 25: 622-627، سير أعلام النبلاء 6:
~~301-316، ميزان الاعتدال 3: 613-616، تقريب التهذيب 2: 105، تهذيب التهذيب
~~9: 268-269، بهجة الآمال 6: 467- 472) .

# (2) أورد ابن منظور هذا المعنى بلفظ: (قيل) في لسان العرب 5: 298.

# و نسب هذا المعنى لابن السكيت في المصباح المنير 236.

# 556 PageV01P000 ابن مسلم: أما هذا نصا فلا أعرفه، و لكن حدثني أبو جعفر،
~~عن أبيه، عن آبائه، عن النبي صلى الله عليه و آله و سلم أنه قال: «كل ما
~~كان في أصل الخلقة، فزاد أو نقص، فهو عيب» . فقال ابن أبي ليلى: حسبك هذا.
~~فرجع إلى القوم، فقضى له بالعيب 1 . ا ه.

# و كل هذه الاعتبارات و المعاني حقائق قائمة بنفسها، ليس لزيادة القيمة و
~~نقصها دخل في صدق ms0342 كونه عيبا أو غير عيب.

# إلا ترى أن الجب-أي: قطع آلة التناسل-عيب بلا ريب؛ لأنه خروج عن مقتضى
~~حقيقة الإنسان الذكر، و مع ذلك فهو مما يزيد قيمة المملوك قطعا؟! و لكن ذلك
~~لا يخرجه عن كونه عيبا يوجب الخيار مع عدم العلم. غايته أنه لا موضع لطلب
~~الأرش هنا إلا بتكلف ربما يأتي محل ذكره.

# و على كل حال، فجعل ضابط العيب هو زيادة القيمة و نقصها و إن شاع في
~~كلمات كثير من فقهاء الفريقين، و لكنه من الأوهام الشائعة، و بعيد عن
~~الحقيقة أشد البعد.

# و قد عرفت أن جميع الصفات الكمالية وجودها يزيد في القيمة و عدمها ينقصها
~~طبعا، و ليست هي بعيوب قطعا.

# (مادة: 339) العيب القديم هو: ما كان موجودا في المبيع و هو عند البائع 2
~~.

# ____________

# (1) الوسائل أحكام العيوب 1: 1 (18: 97-98) مع بعض الاختلاف، و راجع
~~الكافي 5:

# 215-216.

# (2) ورد: (يكون) بدل: (كان) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 183، درر
~~الحكام 1: -

# 557 PageV01P000 هذه المادة و ما بعدها:

# (مادة: 340) العيب الذي يحدث في المبيع و هو في يد البائع بعد العقد و
~~قبل القبض حكمه حكم العيب الذي يوجب الرد 1 .

# و (مادة: 341) إذا ذكر البائع أن[في]المبيع عيب كذا و كذا، و قبل
~~المشتري مع علمه بالعيب، فلا يكون له الخيار بسبب ذلك العيب 2 .

# و (مادة: 342) إذا باع مالا على أنه يريء من كل عيب ظهر فيه، فلا يبقى
~~للمشتري خيار عيب 3 .

# ____________

# ق-292.

# قارن: المغني 6: 30، القوانين الفقهية لابن جزي 175، البناية في شرح
~~الهداية 7: 139، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 129، حاشية رد المحتار
~~5: 5 و 42.

# و هذا هو رأي الحنفية. أما المالكية فقالت: إن كل عيب حدث عند المشتري في
~~مدة لا حقة معينة، فضمانه من البائع لا من المشتري، و يسمى هذا عندهم
~~بالعهدة.

# و ذكر ابن رشد: أنه لا خلاف بين الفقهاء في أن المبيع من ضمان المشتري
~~بعد القبض، إلا في العهدة و الجوائح.

# راجع: بداية المجتهد 2: 177 و 185، مواهب الجليل 4: 473-474، ms0343 حاشية
~~الدسوقي على الشرح الكبير 3: 142.

# (1) راجع المصادر المتقدمة في الهامش السابق، و لاحظ روضة الطالبين 3:
~~177.

# (2) انظر: مغني المحتاج 2: 63، تبيين الحقائق 4: 31، الفتاوى الهندية 3:
~~67، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 119، حاشية رد المحتار 5: 5.

# (3) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 295، و وردت بتبديل كلمة: (عيب)
~~إلى: (العيب) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 184.

# و في المسألة تفصيل، حيث إن مذهب الحنفية، و الرواية الثالثة عن مالك، و
~~القول الثاني للشافعية: أن البيع بشرط البراءة من كل عيب جائز، و يبرأ منه،
~~و لا يرد بحال. -



# 558 PageV01P000 هذه المواد لبيان شروط تحقق خيار العيب، و مع فقد واحدة
~~لا يثبت الخيار.

# و هي-مع الاختصار-: كون العيب قبل العقد أو قبل القبض، و جهل المشتري به
~~حين العقد أو قبله، و عدم براءة البائع من العيوب.

# أما

# (مادة: 343) من اشترى مالا و قبله بجميع العيوب لا تسمع منه دعوى العيب
~~بعد ذلك.

# مثلا: لو اشترى حيوانا بجميع العيوب، و قال: قبلته محطما مكسرا أعرج
~~معيبا، فلا صلاحية له بعد ذلك أن يدعي بعيب قديم فيه 1 .

# و

# (مادة: 344) بعد اطلاع المشتري على عيب في المبيع إذا تصرف فيه تصرف
~~الملاك سقط خياره.

# مثلا: لو عرض المبيع للبيع كان رضا بالعيب، فلا يرده بعد ذلك 2 .

# ____________

# ق-و ذهبت الحنابلة في رواية، و هو القول الثالث للشافعية إلى: أنه لا
~~يبرأ سواء علم به البائع أم لا.

# و القول الأظهر عند الشافعية، و الأصح عند المالكية، و الرواية الأخرى
~~عند الحنابلة: أن البائع يبرأ من كل عيب لا يعلمه دون ما يعلمه، و لا يبرأ
~~في غير الحيوان بحال.

# راجع: المبسوط للسرخسي 13: 91، بداية المجتهد 2: 183، المغني 4: 258-259،
~~روضة الطالبين 3: 182-183، القوانين الفقهية لابن جزي 175، شرح فتح القدير
~~6: 38، حاشية الشيرواني على تحفة المحتاج 4: 361، الفتاوى الهندية 3: 67،
~~فتح باب العناية 2: 329، حاشية الجمل على شرح المنهج 3: 132-133، حاشية
~~الدسوقي على الشرح الكبير 3: 119، حاشية رد المحتار 5: 5 و 42.

# (1) وردت المادة-مع بعض الاختلافات-في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 185.

# لاحظ: البناية في شرح الهداية 7: 183، حاشية البجيرمي على ms0344 شرح المنهج 2:
~~262- 263.

# (2) نص المادة-على ما في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 185، و درر
~~الحكام 1: 296-هو: -

# 559 PageV01P000 [ف]هاتان المادتان لبيان مسقطات خيار العيب.

# و قد أنبأناك من قبل 1 أن أهم مباحث الخيارات التي هي أهم أبواب البيوع
~~خيار الغبن و خيار العيب، و أهم مباحث خيار العيب ثلاث نواحي:

# 1-ضابطة العيب الذي يثبت به الخيار.

# 2-مسقطات هذا الخيار.

# 3-التنازع بين البائع و المشتري في وجود العيب و عدمه، و حدوثه و قدمه، و
~~أمثال ذلك.

# و قد تقدم الكلام في الأولى على أبسط بيان و أتقنه 2 .

# و هذا موضع القول في الناحية الثانية، و هي من ميادين السباق لفرسان
~~التحقيق.

# و سيأتي الكلام على الثالثة قريبا إن شاء الله تعالى 3 .

# أما مسقطات هذا الخيار فهي ثلاثة:

# ____________

# ق- (بعد اطلاع المشتري على عيب في المبيع، إذا تصرف فيه تصرف الملاك سقط
~~خياره.

# مثلا: لو عرض المشتري المبيع للبيع بعد اطلاعه على عيب قديم فيه، كان عرض
~~المبيع للبيع رضا بالعيب، فلا يرده بعد ذلك) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 13: 99، روضة الطالبين 3: 190 و 191، القوانين
~~الفقهية لابن جزي 176، شرح فتح القدير 6: 12، حاشية الشلبي على تبيين
~~الحقائق 4: 35 و 36 و 37، حاشية رد المحتار 5: 34.

# (1) و ذلك في ص 473 و 550.

# (2) تقدم في ص 550-556.

# (3) سيأتي في ص 573-574 و 591-594.

# 560 PageV01P000 مسقطات الرد فقط، و مسقطات الأرش فقط، و مسقطاتهما معا.

# أما مسقطات الرد فأمور:

# الأول: إسقاطه بعد العقد صريحا قبل ظهور العيب أو بعده، بأن يقول:

# أسقطت حق الرد لو ظهر عيب.

# ثم إن ظهر العيب يكون له الأرش فقط.

# أما لو أسقط الخيار مطلقا، فالظاهر سقوطهما معا.

# أما لو أطلق الالتزام بالعقد، فالأرش لا يسقط.

# الثاني: التصرف في المعيب سواء بعد ظهور العيب أو قبله بمطلق التصرف، أو
~~خصوص التصرفات الناقلة-أي: الموقوفة على الملك كالبيع و الرهن و أمثالهما-
~~أو خصوص ما دل على الرضا و الالتزام بالعقد.

# احتمالات، بل أقوال 1 ، فيها لتضارب كلمات العلماء أوسع مجال.

# و أحق ما ينبغي أن ms0345 يقال هنا من التحقيق:

# إن التصرف لا يخلو إما أن يبقى معه مجال لإمكان الرد، أو ينقطع به إمكان
~~الرد شرعا أو عرفا كما لو وطئ الجارية أو أحبلها أو نجز وقفية الدار أو
~~جعلها مسجدا و نحو ذلك.

# ____________

# (1) ذهب للقول الأول العلامة الحلي في التذكرة 1: 530.

# و نسب القول الأخير لكلمات الكثير من الفقهاء في المكاسب 5: 282.

# و للإطلاع على البقية و على ما سبق راجع: المقنعة 597، المبسوط 2: 139،
~~النهاية 393، الغنية 2:

# 222، الوسيلة 256، السرائر 2: 277، التذكرة 1: 520، مفتاح الكرامة 10:
~~1010، فقه الإمامية ( قسم الخيارات) 211.

# 561 PageV01P000 و لا إشكال في أن مثل هذه التصرفات مانعة من الرد قولا
~~واحدا 1 .

# و إذا ظهر العيب يتعين أخذ الأرش.

# و إذا بقي مجال للرد-كما لو ركب الدابة أو لبس الثوب أو سكن الدار- فإن
~~ظهر بهذا التصرف التزامه بالعقد و إسقاطه الرد سقط و تعين الأرش، و إن لم
~~يظهر منه ذلك فالخيار باق بحاله إن شاء فسخ و إن شاء أمسك مجانا أو بالأرش.

# و المرجع من الأخبار في هذه القضية مرسلة جميل: في الرجل يشتري الثوب أو
~~المتاع، فيجد به عيبا. قال: «إن كان الثوب قائما بعينه رده على صاحبه و أخذ
~~الثمن، و إن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب» 2 .

# و الصحيح: «أيما رجل اشترى شيئا و به عيب أو عوار، و لم يتبرأ إليه و لم
~~ينبه، فأحدث فيه-بعدما قبضه-شيئا، و علم بذلك العوار و بذلك العيب، فإنه
~~يمضي عليه البيع» 3 .

# الثالث: تلف العين أو ما هو بحكم التلف كالعتق و الرهن، و نحوهما.

# ____________

# (1) في مسألة: (منع الوطء من الرد) ادعى الشيخ الأنصاري عدم الخلاف في
~~المكاسب 5:

# 290.

# أما مسألة: (الحمل و منعه من الرد) فراجع فيها: التذكرة 1: 540، الدروس
~~3: 281، المسالك 3: 287 و 288.

# (2) الوسائل الخيار 16: 3 (18: 30) بأدنى تفاوت.

# (3) الوسائل الخيار 16: 2 (18: 30) مع اختلاف يسير.

# 562 PageV01P000 فإن الخيار يسقط هنا إجماعا 1 و إن لم نقل بالسقوط في
~~سائر الخيارات عند التلف، فإن الرد في المرسلة المتقدمة أنيط بقيام العين، ms0346
~~و أي قيام لها مع التلف أو ما بحكمه؟!

# بل لو انتقل إلى الغير أو انعتق العبد قهرا فلا رد؛ لعدم قيام العين، فإن
~~الظاهر منه اعتبار بقائها على ملك المشتري.

# نعم، يمكن إلحاقه بالتصرف لا بالتلف.

# و على كل، فلو عاد إلى ملك المشتري فالظاهر أن الخيار لا يعود بقاعدة:

# (الساقط لا يعود) 2 . و قيل: يعود 3 ، و لا يخلو من وجه.

# ثم إن الأصحاب اتفقوا على أن وطء الجارية عيب يمنع من الرد بالعيب القديم
~~4 .

# و الأصل في ذلك أخبار خاصة:

# (منها) : خبر طلحة 5 : قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل اشترى جارية

# ____________

# (1) كما ادعاه الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 289.

# (2) تقدمت القاعدة في ص 163.

# (3) نسبه الشيخ الأنصاري إلى الشيخين المفيد و الطوسي في المكاسب 5: 290.

# و لاحظ المبسوط 2: 131.

# (4) ادعي الإجماع في الرياض 8: 387، و عدم الخلاف في المكاسب 5: 290.

# و انظر المسالك 3: 287-288.

# (5) أبو الخزرج طلحة بن زيد النهدي الشامي، و يقال: الخزري، و يقال:
~~الحزري، و يقال:

# الجزري. عده الشيخ الطوسي من البترية و ممن روى عن الباقر و الصادق
~~عليهما السلام. ليس له حظ من التوثيق، و ذلك لوصفه بكونه عاميا و بتريا. له
~~كتاب يرويه جماعة. -

# 563 PageV01P000 فوطأها، ثم رأى فيها عيبا، قال: «تقوم و هي صحيحة، و
~~تقوم و بها الداء، ثم يرد البائع على المبتاع فضل ما بين القيمتين» 1 .

# و في أخرى: «كان القضاء الأول في الرجل إذا اشترى الأمة فوطأها ثم ظهر
~~على عيب أن البيع لازم، و له أرش العيب» 2 .

# و استثنوا من هذا الحامل، فإن الحمل عيب ترد به الأمة 3 .

# فلو وطأها و هي حامل جاهلا أو مطلقا: «يردها مع نصف عشر قيمتها؛ لنكاحه
~~إياها» 4 و في أخرى: «عشر قيمتها» 5 .

# و تحمل على البكر حيث يتحقق الحمل مع البكارة، كما قد يتفق، و يشهد له
~~رواية ثالثة: «إن كانت بكرا فعشر قيمتها، و إن كانت ثيبا فنصف عشر قيمتها»
~~6 .

# و ربما يخص ذلك بالحامل ms0347 من مولاها، فإنها أم ولد تشبثت بالحرية، فلا

# ____________

# ق- (رجال النجاشي 207، رجال الطوسي 138 و 228، الفهرست 256، الخلاصة 361،
~~نقد الرجال 2: 433-434، منتهى المقال 4: 41-42) .

# (1) الوسائل أحكام العيوب 4: 2 (18: 102) بأدنى تفاوت.

# (2) و هي رواية حماد بن عيسى الواردة في الوسائل أحكام العيوب 4: 7 (18:
~~104) .

# (3) ادعي الإجماع على المسألة في: الانتصار 439-440، الغنية 2: 222.

# و نسب لأكثر الأصحاب في الرياض 8: 387، و للمشهور في المكاسب 5: 293.

# (4) كما في رواية ابن سنان و عبد الملك بن عمير و فضيل و سعيد بن يسار.

# راجع الوسائل أحكام العيوب 5: 1 و 3 و 8 و 9 (18: 105 و 106 و 107 و 108)
~~.

# (5) كما في رواية عبد الملك بن عمرو الواردة في الوسائل أحكام العيوب 5:
~~7 (18: 107) و لكن ورد فيها: «عشر ثمنها» .

# (6) الوسائل أحكام العيوب 5: 4 (18: 106) مع اختلاف.

# 564 PageV01P000 يجوز بيعها 1 ، و التفصيل موكول إلى محله 2 .

# الرابع-من مسقطات الرد بالخصوص-: حدوث عيب عند المشتري.

# و تحرير ذلك: أن العيب إما أن يكون قد حدث قبل العقد و بقى إلى ما بعده،
~~و إما أن يكون حدوثه بعده، إما قبل القبض أو بعده.

# و الحادث بعد القبض إما أن يكون في أثناء خيار المشتري، أو في أثناء خيار
~~البائع، أو في أثناء خيارهما.

# و على جميع التقادير، فإما أن يكون حدوثه بآفة سمائية، أو بمباشرة بشر،
~~إما البائع أو المشتري أو الأجنبي.

# و يظهر حكم عامة هذه الصور مما تقدم.

# و المقصود بالبيان هنا: أن خصوص العيب الحادث عند المشتري بعد قبضه و
~~انقضاء خياره مانع من الرد بالعيب المقارن للعقد سواء حدث في حينه أو قبله.

# و لكن إذا كان العيب من فعل البائع أو أجنبي فهو مضمون عليه لا على
~~المشتري، و لا فسخ، بل يستحق المشتري أرش العيب.

# و المراد هنا بالعيب الحادث المانع من الرد: هو الأعم من العيوب الموجبة

# ____________

# (1) كما خصه بذلك ابن الجنيد الإسكافي و الشيخ الطوسي في النهاية، و
~~احتمله ابن حمزة، و به صرح العلامة الحلي في المختلف.

# قال السيد الطباطبائي: ms0348 (و لا يخلو عن قوة) .

# راجع: النهاية 393، الوسيلة 256، المختلف 5: 206 و 207، الرياض 8: 387.

# (2) لاحظ: الرياض 8: 387-388، المكاسب 5: 293-300.

# 565 PageV01P000 للأرش أو الموجبة للخيار حسبما سبق، و من التغيرات
~~الحسية و المعنوية الموجبة نقصا في المالية.

# فمثل: تبعض الصفقة، و نسيان العبد الكتابة، و خياطة الثوب، و صبغه، و قطع
~~الأخشاب، كلها مانعة من الرد إن أوجبت نقصا في المالية، و إن لم تكن عيوبا
~~اصطلاحية أو عرفية، إلا إذا قلنا: بأن العيب مطلقا هو ما يوجب نقص قيمة
~~أمثاله لو لا هذا الوصف.

# و على كل، فهي-كما عرفت-مانعة من الرد اتفاقا 1 إلا ما نسب إلى الشيخ
~~المفيد قدس سره من أن العيب الحادث لا يمنع الرد مطلقا 2 و هو خلاف

# ____________

# (1) نسب للمشهور في المكاسب 5: 303، و ظاهر: الخلاف 3: 114-115، و الغنية
~~2: 222 الإجماع عليه.

# (2) الناسب هو الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 306، و لاحظ المقنعة 597.

# و الشيخ المفيد هو أبو عبد الله محمد بن محمد بن النعمان الحارثي العكبري
~~البغدادي المعروف بالمفيد و ابن المعلم، العالم المشهور بالفقه و الكلام و
~~الثقة و الجلالة. ولد في سنة 336 ه، و قيل: سنة 338 ه. في عكبرا ببغداد. من
~~أساتذته: أحمد الصيمري، و أحمد القمي، و جعفر بن محمد بن محمد بن قولويه، و
~~الحسن الطبري، و الحسين بن علي القزويني، و محمد ابن سهل الديباجي، و هارون
~~بن موسى التلعكبري، و آخرون. و من تلاميذه: الشريفان المرتضى و الرضي، و
~~سلار الديلمي، و محمد الكراجكي، و أحمد بن علي النجاشي، و الشيخ الطوسي، و
~~ابن حمزة الجعفري، و غيرهم. ألف المؤلفات المفيدة النافعة كالمقنعة، و
~~الإفصاح في الإمامة، و الإرشاد، و العيون و المحاسن، و وقعة الجمل، و
~~الكلام في الإنسان، و إيمان أبي طالب، و غيرها.

# توفي سنة 413 ه، و صلى عليه السيد المرتضى، و دفن في مقابر قريش بالقرب
~~من رجلي الإمام الجواد عليه السلام.

# (فهرست ابن النديم 221، تاريخ بغداد 3: 231، رجال النجاشي 399-403، رجال
~~الطوسي 449، الفهرست 444-446، الخلاصة ms0349 248-249، سير أعلام النبلاء 17:
~~344--

# 566 PageV01P000 المتفق عليه عند أصحابنا، بل و عند أكثر فقهاء الجمهور 1
~~.

# نعم، لو رضي البائع به على عيبه فلا إشكال؛ لأن الحق بينهما، فإذا تراضيا
~~فلا مانع.

# هذا لب ما ينبغي أن يقال في مسقطات الرد.

# أما مسقطات الأرش فقط فأمران:

# الأول: ما لو اشترى ربويا بمثله، فظهر في أحدهما عيب.

# مثلا: لو اشترى حنطة بمثلها وزنة بوزنة، و ظهر في إحداهن عيب، فإن أخذ
~~الأرش لا يمكن؛ لاستلزامه الربا.

# و أجازه بعض فقهائنا، و نسبه إلى بعض الشافعية بدعوى: أن عدم الزيادة
~~إنما تعتبر في المتماثلين في ابتداء العقد، و الأرش غرامة شرعية لا تقدح في
~~العقد السابق، حتى تغالى، فجوز أخذ الأرش من جنس العوضين فضلا عن غيره 2 .

# و هو محل نظر، فإن الأرش تدارك وصف الصحة، فهو كجزء من المبيع، و لذا
~~قالوا: الأوصاف أجزاء عقلية 3 .

# ____________

# ق-345، البداية و النهاية 12: 17، لسان الميزان 5: 368، شذرات الذهب 3:
~~199-200، هدية العارفين 2: 61-62، تأسيس الشيعة 312 و 336، أعيان الشيعة 9:
~~420-424) .

# (1) لاحظ: الوجيز 1: 143، الشرح الكبير 4: 99.

# (2) هو العلامة الحلي على ما في المكاسب 5: 317 و لاحظ التذكرة 1: 531.

# و حكى هذا الوجه عن بعض الأصحاب المتقدم على العلامة ابن سعيد الحلي في
~~الجامع للشرائع 268.

# (3) انظر المكاسب 4: 277.

# 567 PageV01P000 اللهم، إلا أن يقال: إن الشارع في الربويين قد ألغى وصف
~~الصحة، فصار سواء وجوده و عدمه، و لذا لم يجوز وزنة رديئة بنصف وزنة جيدة و
~~إن تساويا في القيمة، و إذا سقط وصف الصحة شرعا، فليس الأرش سوى حكم خارجي.

# و المسألة معقدة، و قد التبس في المقام العيب و الصحة بالجودة و الرداءة،
~~و هي محتاجة إلى ضرب آخر من التحقيق لا يتسع له المجال.

# الثاني: العيب الذي لا يوجب نقصا في القيمة، بل قد تزيد به.

# و المثال المعروف له عند الفقهاء: الخصاء في العبيد 1 .

# و لا يخلو من مناقشة.

# و يمكن أن يكون منه العنب إذا فسد، فإنه قد يطلب بأكثر من قيمته عنبا ms0350
~~للتخليل أو التخمير، و الأمثلة غير عزيزة.

# الثالث: ما يسقط الرد و الأرش معا، و هي أمور:

# أحدها: قبول المشتري كل عيب عند العقد قديمه و حادثه، و هو إسقاط لحقه
~~فيما يقتضيه العقد على المعيب من الخيار.

# و ثانيها: براءة البائع من العيوب في العقد تفصيلا أو إجمالا.

# و مرجع البراءة هنا إلى إسقاط كل ما للعيب من أثر من خيار أو أرش أو
~~غيرهما أولا و بالذات، لا ثانيا و بالعرض.

# فلو تلف المبيع بالعيب السابق في خيار المشتري لم يسقط ضمان البائع

# ____________

# (1) راجع: الدروس 3: 288، المسالك 3: 284، الجواهر 23: 243.

# 568 PageV01P000 و إن توهم البعض ذلك 1 .

# و لا ريب أن القدر المعلوم من صحة البراءة من العيوب السابقة على العقد.

# أما المتجددة الموجبة للخيار-كالعيوب الحادثة في العبد إلى سنة- فيشكل
~~صحة البراءة منها؛ لأنها إسقاط ما لم يجب.

# و يمكن تصحيحها: بأن العقد يقتضي الخيار عند حصولها، و يكفي لصحة الإسقاط
~~وجود المقتضي، فليتأمل.

# ثالثها: علم المشتري بالعيب.

# فإن إقدامه على المعيب مع علمه يسقط حقه من الخيار؛ لأن الخيار إنما جعل
~~تداركا لجهله بالعيب، فلا وجه له مع العلم.

# ثم إن عد هذه الثلاثة من مسقطات الخيار مبني على أن وجود العيب بذاته
~~مقتض للخيار، فالبراءة تسقط اقتضاءه، و إلا فالعقد-مع العلم بالعيب أو
~~براءة البائع منه أو قبول المشتري-لم يثبت فيه خيار أصلا حتى يسقط بأحد
~~الأمرين، فهي من قبيل الدفع لا الرفع، فليتدبر.

# رابعها: زوال العيب قبل العلم به سواء كان بعد القبض أو قبله.

# و هو بالنسبة إلى تأثيره في سقوط الرد ظاهر؛ لأن المتبادر هو رد المعيب
~~حال الرد، لا رد ما كان معيبا.

# أما الأرش فقد ثبت بوجود العيب حين العقد، و زواله حدث في ملك

# ____________

# (1) المتوهم هو الشهيد الأول في الدروس 3: 283، كما حكي عنه في المكاسب
~~5: 324.



# 569 PageV01P000 المشتري، فسقوطه-بعد ثبوته-يحتاج إلى دليل.

# و ربما تبنى المسألة على قاعدة: (أن الزائل العائد كالذي لم يزل، أو
~~كالذي لم يعد) فيسقط الرد و الأرش ms0351 على الأول، و لا يسقط شيء منهما على
~~الثاني.

# و لكن لا أثر لهذه القاعدة عند فقهائنا 1 بل يتبعون في كل قضية ما يستفاد
~~من دليلها من الكتاب و السنة.

# خامسها: التصرف في المعيب بعد العلم بالعيب، فإنه يسقطهما معا.

# أما سقوط الرد فظاهر، و أما سقوط الأرش فلأن التصرف دليل على الرضا
~~بالمعيب.

# و دعوى: أن الرضا بالمعيب لا يدل على الرضا بالعيب 2 .

# مدفوعة: بأن ظاهر الرضا بالشيء قبوله على الإطلاق، أي: من دون قيد
~~الأرش.

# و كذا: سادسها 3 و هو التصرف في المعيب الذي لم تنقص قيمته، فإن الرد
~~يسقط بالتصرف، و الأرش ساقط بعدم النقص.

# سابعها: تأخير الرد و المطالبة بالأرش بناء على فورية هذا الخيار، كما لا
~~يبعد.

# ____________

# (1) قارن: القواعد و الفوائد 1: 188، المكاسب 5: 326 (الهامش الأول) .

# (2) هذه الدعوى ادعاها العلامة الحلي في رده على ابن حمزة الذاهب إلى
~~اعتبار هذا المسقط. انظر:

# الوسيلة 257، المختلف 5: 210.

# (3) في المطبوع: (السادس) ، و المناسب للسياق ما أثبتناه.

# 570 PageV01P000 و قد تذكر مسقطات أخرى 1 و لكن ما ذكرناه أشهرها و
~~أظهرها.

# و جدول المسقطات عموما كما يلي:

# مسقطات الرد فقط:

# 1-إسقاط الرد في العقد، و التزام الأرش لو ظهر معيبا.

# 2-تصرف المشتري في المبيع تصرفا مانعا من الرد.

# 3-تلف العين عند المشتري.

# 4-حدوث عيب عند المشتري، و منه تبعض الصفقة.

# مسقطات الأرش فقط:

# 5-العقد على ربويين و قد ظهر العيب في أحدهما.

# 6-العيب الذي لا يوجب نقص القيمة.

# مسقطاتهما معا:

# 7-العلم بالعيب قبل العقد.

# 8-براءة البائع من العيوب في متن العقد.

# 9-قبول المشتري بكل عيب في متن العقد.

# 10-زوال العيب قبل العلم به.

# 11-التصرف في المعيب الذي لم ينقص العيب قيمته.

# ____________

# (1) كحدوث العيب في المعيب الذي لم تنقص قيمته بالعيب، و ثبوت أحد مانعي
~~الرد في ما لا يؤخذ الأرش فيه. لاحظ المكاسب 5: 327 و 328.

# 571 PageV01P000 12-حدوث العيب في المعيب الذي لم ينقصه العيب.

# 13-تأخير الأخذ بالخيار فسخا.

# 14-التصرف في المعيب بعد العلم بالعيب.

# و إلى ms0352 بعض هذه المسقطات أشارت (المجلة) في (مادة: 341) المتضمنة أن قبول
~~المشتري مسقط.

# و (مادة: 343) المتضمنة براءة البائع.

# و (مادة: 343) هي عين (مادة: 341) و إن تضمنت عدم سماع دعواه بعد قبوله
~~بالمعيب.

# و (مادة: 344) المتضمنة أن التصرف بعد العلم بالعيب مسقط للخيار 1 .

# و (مادة: 345) المشتملة على بيان أن حدوث العيب الجديد عند المشتري يسقط
~~الخيار بالعيب القديم 2 .

# ____________

# (1) تقدمت هذه المواد الأربع في ص 557-558.

# (2) نص هذه المادة-على ما في درر الحكام 1: 299-هو: (لو حدث في المبيع
~~عيب عند المشتري ثم ظهر فيه عيب قديم، فليس للمشتري أن يرده بالعيب القديم،
~~بل له المطالبة بنقصان الثمن فقط.

# مثلا: لو اشترى ثوب قماش، ثم-بعد أن قطعه و فصله برودا-اطلع على عيب قديم
~~فيه، فبما أن قطعه و تفصيله عيب حادث، ليس له رده على البائع بالعيب
~~القديم، بل يرجع عليه بنقصان الثمن فقط) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 13: 101، روضة الطالبين 3: 191، المجموع 12:
~~126-127، الشرح الكبير 4: 212، شرح فتح القدير 6: 12، القوانين الفقهية
~~لابن جزي 176، البناية في شرح الهداية 7: 150-151.

# 572 PageV01P000 فاقتصرت على ذكر أربعة من المسقطات: (القبول البراءة،
~~التصرف، حدوث العيب الجديد) و أهملت ذكر تسعة.

# على أن الذي ذكرته لم تميز فيه بين مسقط الرد فقط من مسقط الأرش أو
~~مسقطهما معا.

# و هذه و مضة مما ذكره أصحابنا في هذا المقام، ليس لنا فيه إلا طرافة
~~البيان و حسن التحرير.

# ثم إن التصرف-كما أشرنا إليه-سواء كان موجبا للتلف الحقيقي أو الحكمي أم
~~لا، و سواء كان دالا على الرضا أم لا، لا يوجب إلا سقوط الرد، و له
~~المطالبة بالأرش.

# فما في:

# (مادة: 344) لو عرض المبيع للبيع بعد اطلاعه على عيب قديم فيه، كان عرضه
~~للبيع رضا بالعيب... الخ 1 .

# غير منقح على تقدير أن الرضا بالمعيب ليس رضا بالعيب، فكان اللازم أن
~~تقول: لا يرده، و له المطالبة بالأرش.

# (مادة: 346) نقصان الثمن يصير معلوما بإخبار أهل الخبرة الخالين عن
~~الغرض، و ذلك بأن يقوم الثوب سالما ثم معيبا، فما كان بين القيمتين ms0353 من
~~التفاوت ينسب إلى الثمن المسمى، و على تلك النسبة يرجع المشتري على البائع
~~بالنقصان 2 .

# ____________

# (1) تقدم الكلام فيها سابقا، فراجع.

# (2) وردت زيادة كلمة: (يقوم) قبل كلمة: (معيبا) ، و زيادة: (مقتضى) قبل
~~كلمة: (تلك) -

# 573 PageV01P000 إذا تسالم المتبايعان على وجود العيب القديم و على مقدار
~~التفاوت بين الصحيح و المعيب، فلا إشكال في أنه ينقص من الثمن المسمى
~~بمقدار ذلك التفاوت إذا كان المسمى مساويا للقيمة.

# كما لو كان قيمة الصحيح عشرين، و هي المسمى، و المعيب خمسة عشر، فيرجع
~~بالربع.

# أما لو كانت صحيحا أزيد من المسمى و معيبا مساوية أو أقل، أنقص من المسمى
~~بتلك النسبة.

# و كذا لو كان سالما و معيبا أنقص من المسمى، أو سالما و معيبا أزيد من
~~المسمى.

# و قد مثل لهذه الصور الأربعة في (المجلة) بقولها:

# مثلا: لو اشترى ثوب قماش بستين قرشا، و بعد أن قطعه و فصله اطلع المشتري
~~على عيب قديم فيه، فقوم أهل الخبرة ذلك الثوب سالما بستين قرشا أيضا و
~~معيبا بالعيب القديم بخمسة و أربعين قرشا، كان نقصان الثمن-بهذه الصورة-
~~خمسة عشر قرشا، فيرجع بها المشتري على البائع.

# و لو أخبر أهل الخبرة أن قيمة ذلك الثوب سالما ثمانون قرشا و معيبا ستون
~~قرشا، فبما أن التفاوت بين القيمتين عشرون قرشا، و هي ربع

# ____________

# ق-في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 190، درر الحكام 1: 300.

# لاحظ: المغني 4: 247، شرح فتح القدير 6: 12، مواهب الجليل 4: 447،
~~البناية في شرح الهداية 7: 150-151، كشاف القناع 3: 218، حاشية الخرشي على
~~مختصر خليل 5: 510، الفتاوى الهندية 3: 83.

# 574 PageV01P000 الثمانين قرشا، فللمشتري أن يطالب بخمسة عشر قرشا التي
~~هي ربع الثمن المسمى.

# و لو أخبر أهل الخبرة أن قيمة ذلك الثوب سالما خمسون قرشا و معيبا أربعون
~~قرشا، فبما أن التفاوت الذي بين القيمتين عشرة قروش، و هي خمس الخمسين
~~قرشا، يعتبر النقصان خمس الثمن المسمى، و هو اثنا عشر قرشا.

# أما لو اختلفا في كونه معيبا أم لا، أو اتفقا و اختلفا في التفاوت بين
~~الصحيح و المعيب، فالمرجع في ms0354 المقامين إلى أهل الخبرة بتلك السلعة في أصل
~~العيب و في قدر التفاوت.

# و المراد بأهل الخبرة: العارف المتخصص بمزاولة تلك السلعة الخبير بتلك
~~الصنعة بيعا و شراء أو عملا، كالبزازين في الأقمشة و الصياغين في الحلي و
~~هكذا.

# ثم الرجوع إليه و الاعتماد على قوله إما أن يكون من باب الإخبار عن
~~القيمة السوقية، و أن هذه الحنطة تباع اليوم في السوق بكذا، فهو حينئذ إما
~~من باب الشهادة، فيعتبر فيها جميع ما يعتبر في الشاهد من الحس و العدالة و
~~التعدد، و إن كان من باب خبر الواحد و قلنا باعتباره في الموضوعات، كفى
~~العدل الواحد.

# و إما أن يكون إخبارا عن رأيه و أنه بحسب معرفته و مزاولته لهذا النوع
~~يعرف مزايا أصنافه و أفراده، و يقول: إن هذا ينبغي أن تكون قيمته كذا، من
~~دون نظر إلى أن قيمته السوقية كذلك أم لا، فهو حينئذ من باب الفتوى و نظير
~~الاجتهاد في باب الأحكام، و تعيين حكم المفهوم الكلي لا يلزم فيه التعدد

# 575 PageV01P000 و لا الحس، و تكفي العدالة فقط، أي: بحصول الاطمئنان
~~بمعرفته ثم بقوله.

# و إما أن يكون من باب التطبيق و تعيين المصداق فقط، بأن تكون أحكام
~~الأنواع و الكليات في السوق معلومة، و إنما الشك في اندراج هذا الفرد بأي
~~الأنواع، فالعارف الخبير يعين أنه من النوع الفلاني و قيمته معلومة، فيكون
~~أشبه بباب الحكومة و القضاء، فلا يحتاج إلى التعدد أيضا، و يكفي الاطمئنان
~~و الثقة.

# و خير هذه الوجوه الثلاثة أوسطها، فإنه من باب رجوع الجاهل إلى العالم، و
~~يسمى في الأحكام: فتوى و اجتهاد، و في الموضوعات: رجوع إلى أهل الخبرة، و
~~الملاك في المقامين واحد، فليتدبر.

# فلو اختلف المقومون، فقيل: يؤخذ بالأقل؛ للأصل.

# و قيل: بالأكثر؛ لأنه مثبت.

# و قيل: بالقرعة؛ لأنها لكل أمر مشكل نظرا لعدم إمكان اليمين؛ لجهل كل من
~~المتبايعين بالواقع حسب الفرض.

# و يحتمل تعين إلزام الحاكم لهم بالصلح 1 .

# و الأصح لزوم ms0355 الجمع و العمل بكلا القولين و لو في الجملة 2 .

# فإذا قال أحدهما: قيمته-مثلا-ستة، و قال الآخر: أربعة، أخذنا نصف الستة
~~ثلاثة و نصف الأربعة اثنين، و جعلنا القيمة خمسة، و هكذا.

# ____________

# (1) ذكرت هذه الأقوال على شكل احتمالات في المكاسب 5: 405.

# (2) كما عليه معظم الفقهاء. لاحظ: المقنعة 597، الشرائع 2: 293، قواعد
~~الأحكام 2: 75، مفتاح الكرامة 10: 1088-1090.

# 576 PageV01P000 و مدرك تعين هذه الطريقة أمران:

# أحدهما: قاعدة العدل التي ذكرناها في القواعد العامة 1 .

# ثانيهما: قاعدة: (أن العمل بالدليلين المتعارضين-و لو في الجملة-أولى من
~~طرح أحدهما تماما و العمل بالآخر) 2 .

# و لذا حكموا بالتنصيف فيما لو تعارضت البينتان في دار بيد رجلين يدعيها
~~كل منهما 3 .

# و فيه جمع بين الحقين في الجملة، و حرمان واحد في الواقع من بعض حقه أولى
~~من ارتكاب ما يوجب حرمان صاحب الحق تماما.

# و كل من هذين الدليلين مقنع و إن سالت أباطح 4 الجدل بأعناق المناقشات و
~~الإشكالات عليهما 5 .

# ثم إن الاختلاف إما أن يكون في قيمة المعيب فقط، أو في الصحيح فقط، أو
~~فيهما معا.

# فإن كان الاختلاف مؤلفا من اثنين جمعت القيمتان و أخذ النصف، و إن كان من
~~ثلاثة أخذ الثلث، و هكذا.

# هذا بعد الاتفاق على العيب.

# ____________

# (1) ذكرت القاعدة في ص 282.

# (2) انظر: تمهيد القواعد 283-284، المكاسب 5: 406.

# (3) لاحظ المصدرين السابقين.

# (4) البطحاء: مسيل فيه دقاق الحصى، فإن اتسع و عرض فهو الأبطح، و الجمع:
~~الأباطح.

# (لسان العرب 1: 428) .

# (5) راجع الإشكالات و أجوبتها في المكاسب 5: 407-408.

# 577 PageV01P000 أما لو اختلفا فيه، فقال واحد: إنه صحيح لا عيب فيه، و
~~قال الآخر: إنه معيب، فلا ينبغي الإشكال في أن قول مدعي الصحة مقدم، إلا أن
~~تكون هناك قرائن مقامية ترجح قول الآخر الذي هو على خلاف الأصل.

# و هاهنا أبحاث جمة و تحقيقات مهمة تطلب من مؤلفاتنا المبسوطة، و هذه و
~~مضة من تلك البروق كافية إن شاء الله.

# (مادة: 347) إذا زال العيب الحادث صار العيب[القديم]موجبا للرد على
~~البائع 1 .

# حق المعنى الصحيح أن يقال: ms0356 عاد الخيار بالعيب، فإما الفسخ أو الإمساك
~~مجانا أو بالأرش.

# و هذا مبني على القاعدة المتقدمة في ضمن القواعد العامة: (إذا زال المانع
~~عاد الممنوع) 2 و كان العيب الجديد مانعا، فإذا زال عاد الخيار بالعيب
~~القديم.

# ثم إن من المعلوم أن ما ذكروه من: أن العيب الحادث عند المشتري يمنع من
~~الرد بالعيب القديم-أي: الذي كان عند البائع-و أن المشتري ليس له إلا
~~المطالبة بالأرش، كل ذلك معناه: أن المشتري لا حق له أن يلزم البائع بقبول

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 190-191، و بزيادة:
~~(مثلا: لو اشترى حيوانا فمرض عند المشتري، ثم اطلع على عيب قديم فيه، ليس
~~للمشتري رده بالعيب القديم على البائع، بل يرجع عليه بنقصان الثمن. لكن إذا
~~زال ذلك المرض كان للمشتري أن يرد الحيوان للبائع بالعيب القديم الذي ظهر
~~فيه) .

# قارن: روضة الطالبين 3: 191، الفتاوى الهندية 3: 69، حاشية رد المحتار 5:
~~40.

# (2) تقدمت في ص 145.

# 578 PageV01P000 المعيب بالعيب الجديد.

# و حاصله: أنهما تساويا في السبب، فسقط عن التأثير، و ليس مراعاة أحدهما
~~بأولى من مراعاة الآخر.

# أما لو رضي البائع رد الثمن و أخذ المعيب الحادث و القديم، فذاك تنازل
~~منه، و ليس للمشتري أن يلزمه بالأرش بالضرورة.

# و هو الوجه في:

# (مادة: 348) إذا رضي البائع أن يأخذ المبيع الذي ظهر به عيب قديم بعد أن
~~حدث به عيب عند المشتري و كان لم يوجد مانع للرد، فلا يبقى للمشتري صلاحية
~~الادعاء بنقصان الثمن، بل يكون مجبورا على رد المبيع إلى البائع أو قبوله 1
~~.

# أما لو كان قد حصل مانع من الرد كالإسقاط أو زوال العيب قبل العلم، فلا
~~رد، بل و لا أرش، و هو 2 ما أشير إليه في (المجلة) بقولها:

# حتى إن المشتري إذا باع المبيع-بعد الاطلاع على عيبه القديم-فلا يبقى له
~~حق في أن يدعي بنقصان الثمن.

# مثلا: لو أن المشتري قطع الثوب الذي اشتراه أو فصله قميصا ثم وجد به
~~عيبا، و بعد ذلك باعه، فليس له ms0357 أن يطلب نقصان الثمن من

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 301-302. و ورد: (أن يطالب) بدل:
~~(صلاحية الادعاء) و: (يجبر) بدل: (مجبورا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~191.

# لاحظ: جامع الأمهات 359-360، تبيين الحقائق 4: 35 و 37، القوانين الفقهية
~~لابن جزي 176، البناية في شرح الهداية 7: 152، حاشية رد المحتار 5: 19.

# (2) في المطبوع: (أو) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# 579 PageV01P000 البائع؛ لأن البائع له أن يقول: كنت أقبله بالعيب
~~الحادث، فبما أن المشتري باعه كان قد أمسكه و حبسه عن البائع.

# و جدير هنا بأن يتفطن بأنه لا داعي لهذا التطويل الذي هو بغير جدوى و لا
~~طائل؛ إذ قد عرفت-فيما مر عليك-أن تصرف المشتري بالمعيب-بعد اطلاعه على
~~العيب-يسقط أصل خياره، فلا فسخ و لا أرش و لا غير ذلك، و صار العقد السابق
~~لازما.

# فلو باعه المشتري-مع علمه بعيبه-فقد التزم به و مضى عليه، و لا حاجة إلى
~~قول البائع: إني كنت أقبله بالعيب الحادث، و عدم قوله.

# و هذا من قبيل ما يقول أهل المعقول: من باب التعليل بالعرضي مع وجود
~~الذاتي، فإن عدم حقه بالمطالبة بالنقيصة من جهة تصرفه بعد الاطلاع، لا من
~~جهة قول البائع و عدم قوله.

# و قد ذكرت (المجلة) في بعض موادها المتقدمة قريبا أن تعريضه للبيع مع
~~علمه مسقط لخياره، فكيف بوقوع البيع منه؟!

# و قولنا: إن حدوث العيب يمنع الرد، و له المطالبة بالنقصان، إنما هو حيث
~~لا تصرف، أما مع التصرف و العلم فقد انتهى كل شيء فتدبره، و لا تفوتك هذه
~~المزايا في الزوايا.

# و القصارى: أنه قد ظهر قد ظهر لك من المباحث السابقة جليا أن موضع تعيين
~~الأرش هو تصرف المشتري في المعيب قبل العلم بالعيب تصرفا يمنع من الرد.

# و التصرف المانع من الرد هو الذي لا يبقى معه صدق كون المعيب قائما
~~بعينه، فإن النص جعل قانون الرد هو قيام العين، كما في مرسلة جميل

# 580 PageV01P000 المتقدمة: «إن كان الثوب قائما بعينه رده على صاحبه، و
~~إن كان قد ms0358 قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب» 1 .

# و هذا هو الذي تريد (المجلة) بيانه في:

# (مادة: 349) كل موضع لا يمكن للمشتري فيه أن يرد المبيع القائم في ملكه
~~للبائع بدون رضائه أو برضائه إذا أخرج المبيع عن ملكه-أي:

# قبل علمه بالعيب-يرجع على بائعه بنقص الثمن، بناء عليه الزيادة المتصلة
~~غير المتولدة، و هي: ضم شيء من مال المشتري و علاوته إلى المبيع، تكون
~~مانعا من الرد.

# مثلا: ضم الخيط و الصبغ إلى الثوب بالخياطة و غرس الشجر في الأرض من
~~المشتري مانع من الرد 2 .

# و بناء على الضابطة التي عرفتها للرد و عدم الرد تعلم أن الزيادات تختلف
~~في ذلك من حيث صدق قيام العين و عدم صدقه.

# و تحرير المقام يحصل بتنقيح: أن الزيادة إما متصلة أو منفصلة، و المتصلة
~~إما لانضمام جسم خارجي إليها أو بنمو من نفسها و لو بسبب خارجي، و المنفصلة
~~إما متولدة أو غير متولدة.

# ____________

# (1) تقدمت في ص 561.

# (2) وردت المادة بلفظ: (الزيادة: و هي ضم شيء من مال المشتري إلى المبيع
~~مانعة من الرد.

# مثلا: ضم الخيط و الصبغ إلى الثوب بالخياطة و الصباغة و غرس الشجرة في
~~الأرض من جانب المشتري مانع للرد) . راجع: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~192، درر الحكام 1: 303.

# و قارن: شرح فتح القدير 6: 12، الفتاوى الهندية 3: 77، حاشية رد المحتار
~~5: 20.



# 581 PageV01P000 فالأولى كالصبغ و الخياطة و غرس الأشجار، و كلها تمنع من
~~الرد؛ لعدم صدق قيام العين معها.

# أما الثانية فهي مثل: سمن الدابة و كبرها و قوتها، و هذه لا تمنع من
~~الرد؛ ضرورة صدق قيام العين.

# أما الثالثة فمثل: الشاة إذا ولدت و الجارية إذا حملت، بناء على أن
~~الحامل و الحمل كالمظروف و الظرف، فهي مبتنية على أن الحمل في الجارية عيب
~~يوجب الرد، كما هو المتفق عليه عند أصحابنا 1 و حينئذ يكون حدثه عند
~~المشتري مانعا من الرد بعيب آخر قديم.

# و لكنهم-مع اتحاد ملاك المسألتين-اختلفوا هنا بين قائل: بأنه مانع مطلقا
~~2 و ms0359 بين من قيده بما إذا كان موجبا لنقص الجارية 3 ، و قيل: ليس بعيب 4 كما
~~هو الأشهر في غير الجارية كالشاة و نحوها من الحيوانات 5 .

# و بالجملة: فالمسألة لا تخلو من نظر، و فيها خلاف مترامي الأطراف بين
~~أصحابنا، و إذا رجعنا إلى الضابطة-و هي: صدق قيام العين-نجدها أشكل؛ لعدم
~~وضوح أن هذا المقدار من التغيير يمنع صدق قيام العين أم لا، كما أن

# ____________

# (1) ادعي الإجماع على المسألة في: الانتصار 439-440، الغنية 2: 222.

# و نسب لأكثر الأصحاب في الرياض 8: 387، و للمشهور في المكاسب 5: 293.

# (2) راجع: التذكرة 1: 540، الدروس 3: 281، المسالك 3: 287.

# (3) لاحظ: التذكرة 1: 532، الدروس 3: 285.

# (4) نسب لبعض الفقهاء في المكاسب 5: 369.

# (5) انظر: التذكرة 1: 540، المكاسب 5: 367.

# و رجح المحقق الثاني كونه عيبا في جامع المقاصد 4: 331.

# 582 PageV01P000 صدق العيب عليه غير معلوم، فبعض يقول: إنه زيادة 1 ، و
~~آخر يقول: إنه زيادة و لكنها في المعنى نقيصة 2 ؛ لأنها معرضة للخطر خصوصا
~~في الجارية التي يمنعها الحمل من كثير من الأعمال فضلا عن خطر الولادة و
~~الوضع.

# هذا في الحمل الذي ليس هو بتصرف المشتري.

# أما ما كان بتصرفه فلا إشكال في كونه مانعا من الرد؛ لأن الوطء من
~~التصرفات المانعة اتفاقا كما سبق 3 و إن لم يكن مغيرا للعين فضلا عما إذا
~~غيرها بالحبل.

# و عند الشك في مورد فلا بد من الرجوع إلى الأصول العامة المقررة للرجوع
~~إليها عند الشك و عدم الدليل القاطع.

# أما الصورة الرابعة-أعني: الزيادة المنفصلة كالحنطة من الأرض و التمر من
~~النخل و الأجرة من الدار و أمثال ذلك-فلا ينبغي الإشكال في أنها غير مانعة
~~من الرد مطلقا؛ لصدق قيام العين بالضرورة.

# و من هنا يظهر لك وجه تقييد (المجلة) الزيادة المانعة من الرد بأنها هي
~~المتصلة غير المتولدة، فإنها هي القدر المتيقن من الزيادة، أما ما عداها
~~فبين ما هو محل خلاف و بين ما هو متيقن بعدم المنع، فليتدبر.

# (مادة: 350) إذا وجد مانع للرد ليس للبائع أن يسترد المبيع و لو رضى
~~بالعيب الحادث، بل يصير مجبورا على ms0360 إعطاء نقصان الثمن حتى إنه-بهذه الصورة-
~~لو باع المشتري المبيع-بعد اطلاعه على عيب قديم

# ____________

# (1) كالعلامة الحلي في: التحرير 1: 184، و قواعد الأحكام 2: 75.

# (2) كالمحقق الثاني في جامع المقاصد 4: 331.

# (3) سبق في ص 560 و 562.

# 583 PageV01P000 فيه-كان له أن يطلب نقصان الثمن من البائع و يأخذه منه.

# مثلا: إن مشتري الثوب لو فصل منه قميصا و خاطه، ثم اطلع على عيب قديم
~~فيه، ليس للبائع أن يسترده و لو رضي بالعيب الحادث، بل يجبر على إعطاء
~~نقصان الثمن للمشتري. و لو باع المشتري هذا الثوب أيضا لا يكون بيعه مانعا
~~له من طلب نقصان الثمن، و ذلك لأنه حيث صار ضم الخيط الذي هو من مال
~~المشتري للمبيع مانعا من الرد و ليس للبائع-في هذه الحالة-استرداد المبيع
~~مخيطا، فلا يكون بيع المشتري حينئذ حبسا و إمساكا للمبيع 1 .

# هذا البيان-على طوله-مشوش مختل.

# و المعنى الصحيح فيه: أنه إذا تصرف المشتري في المبيع-قبل علمه بالعيب-
~~تصرفا مانعا من الرد، فليس له إلزام البائع بأخذه، و لا للبائع أن يلزمه
~~برده، بل الوظيفة المقررة هنا أخذ الأرش، فإذا طلبه المشتري صار البائع
~~مجبورا على دفعه.

# ____________

# (1) هذا هو مذهب الحنفية و الشافعية. أما المالكية فأوجبوا هذا في عيب
~~القيمة فقط دون العيب اليسير و عيب الرد، و الحنابلة يثبتون الخيار للمشتري
~~بين الإمساك بنقصان الشيء أو الرد و لو لم يتعذر الرد.

# راجع: المبسوط للسرخسي 13: 105، بداية المجتهد 2: 177، روضة الطالبين 3:
~~194، شرح فتح القدير 6: 11-12، القوانين الفقهية لابن جزي 176، مواهب
~~الجليل 4: 434- 435، الفروع لابن مفلح 4: 105-106، تصحيح الفروع للمرداوي
~~4: 106، البناية في شرح الهداية 7: 150-158، البحر الرائق 6: 47-50، كشاف
~~القناع 3: 224، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 114، حاشية رد المحتار
~~5: 18-19.

# 584 PageV01P000 أما لو تراضيا و اتفقا على رده فلا إشكال في صحته؛ لأن
~~الحق بينهما، فيكون المشتري أسقط حقه من الأرش، و البائع أسقط حقه من
~~التصرف، و تراضيا على الفسخ و رد كل مال إلى صاحبه، كالإقالة أو هي بنفسها.

# أما لو امتنع المشتري فليس للبائع جبره على رد العين، لا ms0361 لقضية أن ضم
~~الخيط الذي هو مال المشتري صار مانعا، بل من أجل أن مثل هذه التصرفات
~~-أعني: مثل: القطع و الخياطة و الصبغ-تمنع صدق قيام العين الذي هو ملاك صحة
~~الرد سواء باعه المشتري أم لا، فتدبر هذا جيدا.

# (مادة: 351) ما بيع صفقة واحدة إذا ظهر بعضه معيبا، فإن كان قبل القبض،
~~كان المشتري مخيرا إن شاء رد مجموعه و إن شاء قبله بجميع الثمن، و ليس له
~~أن يرد المعيب وحده و يمسك الباقي.

# و إن كان بعد القبض، فإذا لم يكن في التفريق ضرر كان له أن يرد المعيب
~~بحصته من الثمن سالما، و ليس له أن يرد الجميع حينئذ ما لم يرض البائع، و
~~أما إذا كان في تفريقه ضرر رد الجميع أو قبل الجميع بكل الثمن.

# مثلا: لو اشترى قلنسوتين بأربعين قرشا، فظهرت إحداهما معيبة قبل القبض
~~يردهما معا، و إن كان بعد القبض يرد المعيبة وحدها بحصتها من الثمن سالمة،
~~و يمسك الثانية بما بقي من الثمن.

# أما لو اشترى زوجي خف، فظهر أحدهما معيبا بعد القبض كان له ردهما للبائع
~~و أخذ ثمنهما منه 1 .

# ____________

# (1) قارن: روضة الطالبين 3: 196 و ما بعدها، شرح فتح القدير 6: 29-31،
~~القوانين الفقهية-

# 585 PageV01P000 تحرير هذه المادة على وجه التهذيب و التنقيح-بحيث تنكشف
~~الرغوة عن اللبن الصريح-يحتاج إلى مقدار من البسط في البيان، فنقول-و منه
~~تعالى نستمد المعونة-:

# إن تبعض الصفقة لا يتحقق، أو البيع صفقة واحدة لا يتحقق موضوعه طبعا إلا
~~بتحقق تعدد ما، و التعدد إما أن يكون في الثمن أو المثمن، و إما أن يكون في
~~البائع أو يكون في المشتري، فالصور أربع.

# أما الأولى و الثانية و هما 1 : ما لو اشترى شيئا واحدا بدراهم أو دنانير
~~-مثلا-و ظهر العيب فيه أو في واحد منهما، أو اشترى أشياء بدينار، فظهر
~~العيب فيه أو في واحد منها، فليس للبائع أو المشتري-تعددا أو اتحدا-أن يفسخ
~~في المعيب منها، و يقبل الصحيح بنسبته من الثمن؛ لأن العيب ms0362 إن كان في
~~المبيع الواحد أو الثمن الواحد، فإن فسخ في جزء معين منه أو مشاع استلزم
~~الشركة، و هي عيب يمنع من الرد، و حينئذ فإما أن يقبل الجميع و يطالب
~~بالأرش، و إما أن يفسخ في الجميع.

# و إن كان العيب في واحد من الثمن المتعدد أو المبيع المتعدد، فالفسخ في
~~المعيب المعين منها يستلزم التفريق على البائع، و هو نقص مانع من الرد، و
~~قد يكون في تفريق أمواله ضرر عليه سواء كانا من قبيل المصراعين أو الخفين،
~~أو من قبيل الثوبين أو الكتابين المتباينين. فإن الضرر لا ينحصر في الأول،
~~غايته أن الضرر فيه أظهر و أكثر.

# ____________

# ق-لابن جزي 176، البناية في شرح الهداية 7: 172-176، البحر الرائق 6: 63،
~~فتح باب العناية 2:

# 328، حاشية رد المحتار 5: 37-38.

# (1) في المطبوع: (هو) ، و المناسب ما أثبتناه.

# 586 PageV01P000 و لو قيل: لا مانع من أن المشتري يجوز له الرد بخيار
~~العيب، و يجبر البائع دفعا لضرره بخيار تبعض الصفقة، و يكون بهذا جمع بين
~~الحقين.

# قلنا: إن هذه استحالة ظاهرة، فإن معنى أن للمشتري الرد بالخيار: أن له
~~سلطنة إمساك الصحيح و رد المعيب، فلو جعلنا للبائع أيضا خيارا لكان معناه:
~~أن له سلب تلك السلطنة، فيكون من قبيل ما يقال: هذا أمر يلزم من وجوده
~~عدمه، فسلب سلطنته من أول الأمر يمنعه من رد المعيب و إبقاء الصحيح فقط.

# [و]أولى و أقوم من هذا و أقوى أن تقول:

# إن القدر المعلوم من أدلة خيار العيب عامة أو خاصة هو أن له الخيار في رد
~~الجميع أو إمساك الجميع مجانا أو بالأرش. أما إمساك البعض ورد البعض، فهذا
~~مما لم ينهض عليه دليل أصلا، و أصالة اللزوم في العقود تدفعه، بل تمنعه.

# نعم، لو وقع العقد على شيئين بثمنين-كما لو قال: بعتك الثوب بدينار و
~~الكتاب بدرهم-و ظهر في أحدهما عيب، أمكن القول: بجواز الفسخ و إمساك الآخر؛
~~لأنه بحكم عقدين على شيئين و إن كان في الظاهر عقدا واحدا.

# و مع ms0363 ذلك، فلو كان في هذا التفريق ضرر على البائع-و لو نوعا-منعناه أيضا.

# و قد تبنى المسألة على أن المعيب عرفا أو حقيقة-و لو بالاعتبار-هل هو
~~تمام المبيع و لو باعتبار جزئه، فلا يجوز حينئذ إلا رد الجميع، أو المعيب
~~هو خصوص ما تعلق العيب به، و هو البعض المعين، فيجوز رده بخصوصه

# 587 PageV01P000 بخيار العيب و قاعدة: (المعيوب مردود) 1 أما البعض
~~الآخر-و هو الصحيح-فلا سبب فيه للرد؟

# و هذا الوجه و إن كان لا يخلو من وجاهة، و لكنه لا يخلو من نقاش.

# و الأصح في وجه المنع ما ذكرناه.

# و صرح بعض الأعلام: أنه لو رضي البائع بأخذ المعيب جاز؛ لأن الحق لا
~~يعدوهما 2 .

# و هذا يؤيد ما ذكرناه قريبا من أن البائع لو رضي بأخذ المعيب بالعيب
~~الحادث صح، و كان كالإقالة، فتذكر.

# أما الصورة الثالثة فهي: ما لو باع اثنان دارهما المشتركة، و ظهر فيها
~~عيب، و أراد المشتري أن يفسخ حصة أحدهما، فلا ينبغي الإشكال في جوازه؛ إذ
~~لا ضرر على أحدهما، بل العقد في الحقيقة عبارة عن عقدين، فلا مانع من فسخ
~~أحدهما دون الآخر، و هو واضح.

# أما الصورة الرابعة و هي: إذا اشترى اثنان دار واحد، و ظهر فيها عيب، و
~~أراد أحدهما الفسخ، فهنا 3 لا إشكال في لزوم تبعض الصفقة الواحدة على
~~البائع الواحد، و لزوم الضرر عليه في تبعض داره و دخول الشريك عليه فيها،
~~فالمنع فيها لعله أظهر من سائر الصور.

# ____________

# (1) كما بناها على ذلك الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 310 و 311.

# و قد تقدمت هذه القاعدة في ص 237.

# (2) و هو العلامة الحلي في التذكرة 1: 536، و حكاه عنه الشيخ الأنصاري في
~~المكاسب 5:

# 312.

# (3) في المطبوع: (و هنا) ، و الأنسب ما أثبتناه.

# 588 PageV01P000 و قد تزيد الصور على ما ذكرنا بتركيب بعضها مع بعض، و
~~حكم الجميع يظهر مما ذكرناه.

# و أحسب أنك عرفت مواضع الخدشة في هذه المادة، فإن التفصيل بين ما قبل
~~القبض و ما بعده لا ms0364 وجه له، و الحكم في الجميع سواء.

# ثم التفصيل ثانيا بين ما هو من قبيل القلنسوتين أو الخفين أيضا لا وجه له
~~فإن نفس التفريق و تبعيض الصفقة عيب و ضرر في الغالب، فهو من العيوب
~~الحادثة المانعة من الرد، و يصدق معه عدم قيام العين؛ لأن المراد بالعين
~~المبيع، و هو المجموع لا أبعاضه، فليتدبر.

# و على هذه القاعدة و الملاك تتمشى:

# (مادة: 352) إذا اشترى شخص مقدارا معينا من المكيلات و الموزونات-بل
~~العدديات-و بعد وجد بعضه قبضه معيبا، كان مخيرا إن شاء قبله جميعا و إن شاء
~~رده جميعا 1 .

# أما رد المعيب و إمساك الصحيح فلا؛ لعدم مساعدة الدليل عليه أولا، و
~~للزوم الضرر على البائع ثانيا، و لعدم صدق قيام العين ثالثا.

# و إن كان الحكم هو المنع في المكيلات و أخواتها، فجريانه في غير
~~المكيلات-كالدار و العقار و الأقمشة-بطريق أولى.

# (مادة: 353) إذا وجد المشتري في الحنطة و الشعير و أمثالهما من

# ____________

# (1) وردت زيادة: (من جنس واحد) بعد كلمة: (معينا) ، و لم ترد: (بل و
~~العدديات) في درر الحكام 1: 309.

# لاحظ: المبسوط للسرخسي 13: 102 و 14: 68، شرح فتح القدير 6: 31، البناية
~~في شرح الهداية 7: 174-175، فتح باب العناية 2: 328، الفتاوى الهندية 3:
~~238.

# 589 PageV01P000 الحبوب المشتراة ترابا، فإن كان ذلك التراب يعد قليلا في
~~العرف صح البيع، و إن كان كثيرا بحيث يعد عيبا عند الناس يكون المشتري
~~مخيرا 1 .

# هذه المادة و التي بعدها:

# (مادة: 354) البيض و الجوز و ما شاكلهما إذا ظهر بعضها فاسدا، فما لا
~~يستكثر في العادة و العرف-كالاثنين و الثلاثة في المائة-يكون معفوا، و إن
~~كان الفاسد كثيرا-كالعشرة في المائة-كان للمشتري رد جميعه للبائع و استرداد
~~ثمنه كاملا 2 .

# مرجعهما إلى العادة و العرف، فإنهم يتسامحون بمثل هذه الأجناس تسامحا
~~بالصدق أو المصداق، و لكن إلى حد مخصوص، فإذا تجاوز ذلك الحد و أخفاه
~~البائع أو لم يعلمه المشتري كان عيبا، بل ربما تنطبق عليه عناوين أخرى
~~كالغبن و التغرير و الغش و التدليس و الخديعة و ms0365 أمثالها، و كلها محرمة
~~تكليفا كما هي محرمة وضعا، أي: ذات أثر وضعي، و هو استحقاق الفسخ أو أخذ
~~التفاوت.

# و ليس في الإسلام غش و لا خدع و لا خيانة.

# و من النبويات المشهورة: «من غشنا فليس منا» 3 و: «لا غش في

# ____________

# (1) قارن: البناية في شرح الهداية 7: 161، الفتاوى الهندية 3: 74، حاشية
~~رد المحتار 5: 26.

# (2) وردت المادة نصا، و لكن بزيادة كلمة: (منه) قبل كلمة: (كاملا) في درر
~~الحكام 1: 310.

# راجع: روضة الطالبين 3: 194، شرح فتح القدير 6: 18، البناية في شرح
~~الهداية 7: 159، البحر الرائق 6: 54-55، حاشية رد المحتار 5: 25-76.

# و ذهب الحنابلة إلى أنه يرجع بقسط الفاسد من الثمن، لاحظ كشاف القناع 3:
~~224.

# (3) انظر: مسند أحمد 2: 50، سنن الدارمي 2: 248، صحيح مسلم 1: 99، المعجم
~~الكبير للطبراني 11: 177، مجمع الزوائد 4: 78 و 79.

# 590 PageV01P000 الإسلام» 1 و أمثالها كثير.

# و على كل، فالتسامح-في الجملة-في مثل الأطعمة و الجوز و البيض و البطيخ و
~~القثاء و أمثالها مما لا إشكال فيه إذا كانت ذات كمية كثيرة، لا في الواحدة
~~و الاثنتين و الثلاث، و لكن لا يمكن تحديد ذلك التسامح و تعيين ضابطة له
~~بأنه ثلاثة في العشرة أو أقل أو أكثر، و في تراب الحنطة أنه ربع أو ثمن في
~~الحقة أو أنقص أو أزيد، بل يختلف ذلك باختلاف البلدان و الأشخاص و الأزمان.

# على أن تحقق التسامح العرفي في مثل الجوز و البيض حتى في الواحدة و
~~الاثنتين غير معلوم، فإذا ظهرت فاسدة قد يطلبون استبدالها، إلا إذا كانت
~~واطئة القيمة جدا كفلس أو أقل.

# نعم، لا إشكال في التسامح في مثل التراب في الحنطة و الماء في اللبن.

# و يمكن أن نجعل الضابطة وجوده الاستقلالي و وجوده الفنائي.

# فإذا كان التراب بحيث يرى و يشاهد بين الحنطة كان عيبا، و إذا كان فانيا
~~بحيث لا يرى إلا بعد الغربلة و التصفية كان غير قادح، و مع الشك و عدم
~~معرفة حال العرف أو ترددهم، فالمرجع إلى الأصول، و هي تقتضي لزوم العقد و
~~عدم الخيار، و لكن له ms0366 المطالبة بالنقيصة، فليتدبر.

# (مادة: 355) إذا ظهر المبيع كله فاسدا لا مالية له، فلا إشكال في أن
~~البيع من أصله فاسد 2 .

# ____________

# (1) لم نعثر على حديث بهذا اللفظ، و لكن ورد: «لا غش بين المسلمين» في
~~سنن الدارمي 2: 248.

# (2) وردت المادة بالنص التالي: (إذا ظهر جميع المبيع غير منتفع به أصلا،
~~كان البيع باطلا، -

# 591 PageV01P000 لأنه يتقوم بالعوضين، و مع فقد أحدهما لا بيع.

# إلى هنا انتهى كلام (المجلة) في مباحث خيار العيب، و بقيت المسألة
~~الثالثة من المسائل الثلاث التي ذكرنا أنها أهم ما في مباحث هذا الخيار، و
~~هي: مسألة الاختلاف و التنازع بين المتعاقدين، لم تذكر (المجلة) شيئا منها
~~مع أهميتها و كثرة فروعها، و نحن نذكر رؤوس مسائل الخلاف كرؤوس أقلام، و
~~ندع استخراج حكمها إلى طلاب الحقوق كتمرين عملي على قوة الاستنباط، فإن هذه
~~المسائل-أعني: مسائل الخصومة و الخلاف-على اختلاف أشكالها و أنحائها ليس
~~فيها نصوص خاصة، و إنما يستخرج الفقهاء أحكامها من القواعد العامة التي مر
~~عليك أكثرها في أوائل (الجزء الأول) فإن كنت أتقنت دراستها جيدا قدرت على
~~استخراج هذه الفروع بقليل من التأمل إن شاء الله.

# و المبحوث عنه من مسائل الخلاف هو خصوص ما يتعلق بالعيب، أما الخلاف في
~~مقدار المبيع أو جنسه أو قدر الثمن أو نوعه، فهذه خلافات عامة في مطلق
~~البيوع ليس محل ذكرها هنا.

# إذن فتنحصر مسائل الخلاف في خيار العيب في ثلاثة 1 عناوين:

# ____________

# ق-و للمشتري استرداد جميع الثمن من البائع.

# مثلا: لو اشترى جوزا أو بيضا، و ظهر جميعه فاسدا لا ينتفع به، كان
~~للمشتري استرداد ثمنه كاملا من البائع) .

# انظر: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 197-198، درر الحكام 1: 311.

# و قارن: روضة الطالبين 3: 208، شرح فتح القدير 6: 43، الشرح الكبير 4:
~~91، البناية في شرح الهداية 7: 159.

# (1) في المطبوع: (ثلاث) ، و الصحيح ما أثبتناه.



# 592 PageV01P000 الأول: في موجب الخيار، و هو العيب.

# الثاني: في مسقطه.

# الثالث: في حصول الفسخ و عدمه.

# أما الأول ففي مسائل:

# الأولى: لو اختلفا في أصل حدوث ms0367 العيب، فادعاه المشتري و أنكره البائع.

# و حكمه واضح.

# الثانية: في كون الصفة الحادثة عيبا أو ليست بعيب، كما لو صارت الدابة
~~بطيئة السير أو العبد كثير النوم حيث لا يمكن الرجوع إلى أهل الخبرة، أو لم
~~يكن عندهم حل هذه العقدة، و هكذا في سائر مواضع الخلاف.

# الثالثة: لو اتفقا على العيب و اختلفا أنه هل كان حدوثه عند البائع فيوجب
~~الخيار، أو عند المشتري فلا خيار، فاستخراج حكمها لا يخلو من غموض.

# و في طيها صور:

# فتارة يعلم تاريخ العقد و يجهل تاريخ الحدوث، و أخرى بالعكس، و ثالثة
~~يجهل تاريخهما معا.

# الرابعة: لو اتفقا على أن هذه العين معيبة بعيب قديم، و لكن البائع يقول:

# ليست هي العين التي بعتها لك، و المشتري يقول: هي.

# و حكمها أيضا غامض.

# أما الثاني-و هو الاختلاف في المسقط-ففي طي مسائل أيضا:

# 593 PageV01P000 الأولى: لو اختلفا في علم المشتري بالعيب و عدمه.

# و حكمه واضح.

# الثانية: لو اختلفا في براءة البائع و عدمها.

# و هو أوضح.

# و فيه رواية: أن القول قول مدعي البراءة، و لكنها ضعيفة و مختصة بموردها،
~~و هي مكاتبة جعفر بن عيسى 1 .

# الثالثة: لو اختلفا في زوال العيب قبل العلم به.

# و استخراج حكمه يحتاج إلى تأمل.

# الرابعة: لو اتفقا على زوال العيب، و لكن البائع يقول: هو القديم، و
~~المشتري يقول: هو الجديد.

# و هو كسابقه.

# الخامسة: لو اختلفا-بعد الاتفاق على عيب قديم-في عيب مشاهد أنه قديم
~~أيضا، أو حادث عند المشتري.

# السادسة: لو ادعى البائع رضا المشتري بالعيب بعد علمه به، أو ادعى إسقاط
~~الخيار، أو تصرفه المسقط لخياره، أو حدوثه عند المشتري، و أنكر المشتري كل
~~ذلك.

# ____________

# (1) الوسائل أحكام العيوب 8: 1 (18: 111) .

# و جعفر هذا هو: جعفر بن عيسى بن عبيد، من أصحاب الرضا عليه السلام.

# (رجال الطوسي 353، نقد الرجال 1: 352) .

# 594 PageV01P000 و أما الثالث-و هو الاختلاف في الفسخ-ففيه أيضا مسائل:

# الأولى: لو اختلفا في الفسخ بعد انقضاء زمن الخيار أو في أثنائه، فادعى ms0368
~~المشتري أنه فسخ، و أنكر البائع.

# و إذا لم يثبت الفسخ و الفرض أن العيب الموجب محقق، فهل يستحق الأرش؛ كي
~~لا يخلو من الحقين، أو 1 ليس له ذلك؛ لاعترافه بالفسخ؟

# و احتمل بعض الأعلام 2 أن له أقل الأمرين من الأرش و ما زاد من الثمن على
~~القيمة إن كانت زيادة؛ لأنه-بزعمه-يستحق[استرداد]الثمن، و عليه رد القيمة
~~إن كانت العين تالفة، فيقع التقاص في القيمة من الثمن، و الزائد منه إن كان
~~أقل من الأرش أخذه، و إلا أخذ الأرش، فليتأمل.

# الثانية: لو اختلفا-بناء على فورية خيار العيب-في أن الفسخ وقع فورا أو
~~تأخر.

# و في طيها أيضا صور.

# الثالثة: لو اختلفا في علم المشتري بالخيار و جهله، أو علمه بفورية هذا
~~الخيار و عدم علمه.

# و ذاك فيما لو ادعى المشتري-بعد العلم بالعيب-أنه إنما لم يفسخ لجهله بأن
~~له الخيار، أو يعلم بأن له خيارا، و لكن كان جاهلا بفوريته، و أنكر البائع
~~ذلك.

# و عليك-أيها الطالب-بالتأمل التام في هذا المقام، فإن مرجع أكثر الصور

# ____________

# (1) في المطبوع: (أم) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# (2) و هو الشهيد الأول في الدروس 3: 287، و حكي عنه في المكاسب 5: 353.

# 595 PageV01P000 إلى تعاقب الحالتين المجهولتي التاريخ، أو ما تكون
~~إحداهما معلومة التاريخ و الأخرى مجهولة، و إلى الاستصحاب، و أصالة تأخر
~~الحادث، و أشباه ذلك.

# 596 PageV01P000 الفصل السابع خيار الغبن و التغرير

# و البحث فيه يقع من ثلاث نواحي: الموضوع، و الحكم، و الدليل.

# معنى الغبن و مقداره، و تأثيره، و مدركه:

# أما الأولى: فأصله لغة الخدع، و وسطه يحرك فيكون في الرأي، و يسكن فيكون
~~في المال و المعاملة 1 .

# و بهذا المعنى استعمله الشارع و المتشرعة، و قيدوه ببعض الاعتبارات،
~~فقالوا: هو تمليك ماله بما يزيد على قيمته مع جهل الآخر 2 .

# و هذا تعريف له من جهة الغابن.

# أما من جهة المغبون فيكون: تملك مال بأزيد من قيمته.

# و تخصيصه بجهل الآخر غير متجه، مع أنا نجد الاستعمال أوسع من ذلك ms0369 عرفا بل
~~و لغة.

# ألا ترى أن العارف بالشيء قد يخدعه غيره بلباقته، فيضله على علمه و
~~يخدعه على معرفته، فيكون علمه معه، فلا ينفعه؟!

# و لكن فقهاء الفريقين اعتبروا في تحقق موضوع الغبن المبحوث عنه

# ____________

# (1) الصحاح 6: 2171.

# (2) كالشيخ الأنصاري حيث نسبه لتعريف الفقهاء في المكاسب 5: 157.

# 597 PageV01P000 اتصافه بشرطين 1 :

# [الشرط]الأول: عدم علم المغبون بالقيمة.

# فلو كان عالما و اشتراه بأكثر فلا غبن و لا خيار.

# فيختص بالجاهل بسيطا أو مركبا أو شاكا أو ناسيا، و يلحق به الظان على
~~تأمل.

# بل قيل: إن الشاك الملتفت إلى الضرر-و لو احتمالا-إذا ارتكب فهو مقدم على
~~الضرر 2 .

# و هو ممنوع، بل ربما يرتكب برجاء النفع و أمل السلامة، كما هو الغالب في
~~أعمال البشر، فإن اليقين بالنجاح متعذر أو عزيز نادر.

# و المدار على القيمة حال العقد، فلا أثر لزيادتها بعده و لو قبل علمه؛
~~لأنها حصلت في ملكه، و العقد وقع على غبن، و لا عبرة بالزيادة و النقيصة
~~بعد العقد اتفاقا 3 .

# و الأثر لعلم الموكل لا الوكيل، إلا أن يكون وكيلا مطلقا لا في العقد
~~فقط.

# ثم إن اعترف الغابن بجهل المغبون فلا إشكال، و إن أنكر فإن كانت بينة
~~فكذلك، و إلا فالقول قوله بيمينه؛ لأنه منكر، و لأصالة عدم العلم، إلا أن
~~يقيم

# ____________

# (1) ادعي عدم الخلاف في الرياض 8: 303.

# و راجع: الشرح الكبير 4: 79، المكاسب 5: 166 و 169.

# (2) هذا القول ظاهر كلام الشيخ النجفي في الجواهر 23: 43، و راجع المكاسب
~~5: 166.

# (3) ادعي الإجماع في المسالك 3: 203، و حكي عنه في مفتاح الكرامة 10:
~~982.

# و راجع المكاسب 5: 167.

# 598 PageV01P000 الغابن بينة على علمه أو يمينه إن ردها المغبون عليه، أو
~~يكون المغبون من أهل الخبرة بتلك السلعة بحيث يستبعد جهله بها، فيتقدم
~~الظاهر على الأصل على تأمل.

# الشرط الثاني: أن يكون التفاوت فاحشا، أي: بما لا يتغابن الناس بمثله.

# و اضطربت كلمات فقهاء الإمامية و فقهاء المذاهب أيضا في ضابطة التفاوت
~~الفاحش 1 حتى حكي عن مالك: أن التفاوت بالثلث لا يوجب خيارا، فإن ms0370 زاد ثبت
~~الخيار 2 .

# و هذا إفراط.

# و يقابله تفريط (المجلة) فيما تقدم:

# (مادة: 165) الغبن الفاحش غبن على قدر ربع العشر في الدراهم، و نصف العشر
~~في العروض، و العشر في الحيوانات، و الخمس في العقار، أو زيادة 3 .

# ____________

# (1) قال الشيخ الأنصاري: (و حده عندنا-كما في التذكرة-ما لا يتغابن الناس
~~بمثله) . ( المكاسب 5: 170) .

# و انظر: التذكرة 1: 533، الرياض 8: 303، مفتاح الكرامة 10: 982.

# و راجع: شرح الزركشي على مختصر الخرقي 3: 400، البحر الرائق 6: 36، رسالة
~~تحبير التحرير (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 67 و ما بعدها.

# (2) الحاكي عن مالك هو العلامة الحلي في التذكرة 1: 523.

# راجع: العزيز في شرح الوجيز 4: 236، الذخيرة 5: 113.

# لكن المحكي عن مالك التحديد بالثلث.

# لاحظ المغني 4: 92.

# (3) لم ترد عبارة: (ربع العشر في الدراهم) في: شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 74، درر-

# 599 PageV01P000 و كل هذه التقادير تحكمات و افتراض بغير دليل.

# و لو أن زيادة العشر و نصف العشر توجب الغبن لبطلت التجارات و تعطلت
~~المكاسب و لم يرتزق الناس بعضهم ببعض، و لكن (كلا طرفي قصد الأمور ذميم) .

# و الأحسن رد هذه الدعوى إلى محكمة العرف و أهل الاختصاص بتلك السلعة، فهم
~~يعرفون المقدار المعتدل في الربح، و ما زاد عليه أو نقص، و ما يكون غبنا
~~على البائع أو على المشتري.

# و لا يتحقق غبن عليهما في معاملة واحدة على شيء واحد.

# نعم، يجوز ذلك في شيئين يباعان في صفقة واحدة، و لكل واحد منهما ثمن، كما
~~أنبأناك فيما سبق 1 .

# و لعل لعلماء الاقتصاد في هذا المقام شأن لا ينبغي أن يغفل عنه.

# و الخلاصة: أنه لو تحققت في المعاملة زيادة، فإن علم حالها من غبن أو
~~عدمه-و لو بالرجوع إلى العرف و أهل الخبرة-فذاك، و مع الشك فالمرجع إلى
~~أصالة لزوم العقد و عدم الخيار، إلا أن يكون هناك ضرر-و لو شخصي لا نوعي-
~~فتكون قاعدة الضرر حاكمة على أصالة اللزوم، و يكون له الخيار.

# هذا عصارة ما ينبغي أن يقال في موضوع الغبن لغة و عرفا و شرعا.

# أما الحكم و الدليل:

# فإنهم جعلوا ms0371 الغبن بواقعه أو عند ظهوره موجبا لخيار المغبون على حد

# ____________

# ق-الحكام 1: 133.

# قارن: تبيين الحقائق 4: 272، البحر الرائق 7: 169.

# (1) سبق في ص 586.

# 600

# سائر الخيارات، فيتخير بين الفسخ و استرجاع تمام الثمن، أو الإمضاء بكل
~~الثمن 1 .

# و استدلوا له (أولا) بقوله تعالى: إلا أن تكون تجارة عن تراض 2 .

# بتقريب: أن البيع تجارة دلت الآية على مشروعيتها و جوازها، و تكون لازمة
~~بالتراضي، و حيث إن المغبون غير راض واقعا بشرائه بأكثر من قيمته، فيقع
~~البيع جائزا غير لازم؛ لفقد شرط اللزوم و هو الرضا، فله إمضاؤه و له فسخه.

# و بقاعدة الضرر (ثانيا) ، فإن لزوم العقد على المغبون يستلزم الضرر و
~~الخسران عليه، و كل حكم يستوجب الضرر مرفوع بحكم القاعدة، فاللزوم مرفوع، و
~~هو معنى الخيار 3 .

# ثم أيدوا ذلك بالأخبار الكثيرة الواردة بأن: «غبن المسترسل سحت» 4 و:
~~«غبن المؤمن حرام» 5 و في رواية: «لا يغبن المسترسل، فإن غبنه لا

# ____________

# (1) قال الشيخ الأنصاري: (ثم إن ثبوت الخيار به مع الشرط المذكور هو
~~المعروف بين الأصحاب، و نسبه في التذكرة إلى علمائنا، و عن نهج الحق نسبته
~~إلى الإمامية، و عن الغنية و المختلف الإجماع عليه صريحا) . (المكاسب 5:
~~158) .

# و انظر: الغنية 2: 224، التذكرة 1: 522، المختلف 5: 75، نهج الحق 481.

# (2) سورة النساء 4: 29.

# (3) راجع: الغنية 2: 224، التذكرة 1: 522، التنقيح الرائع 2: 47، الرياض
~~8: 304.

# (4) الوسائل الخيار 17: 1 (18: 31) .

# و الاسترسال: الاستئناس و الطمأنينة إلى الإنسان و الثقة به في ما يحدثه،
~~و أصله السكون و الثبات. لاحظ: لسان العرب 5: 213، مجمع البحرين 5: 583.

# (5) الوسائل الخيار 17: 2 (18: 32) .

# 601 PageV01P000 يحل» 1 ، و هكذا 2 .

# و الإنصاف: أن هذه الأدلة لا تنهض لإثبات تلك الدعوى لدى الفحص و
~~التمحيص.

# أما الآية الشريفة فلا تدل على أكثر من أن التجارة-أي: البيع و نحوه-عن
~~تراض نافذ مشروع، و ليس أكلا للمال بالباطل. أما أنه بغير تراض يكون مشروعا
~~و جائزا فأجنبي عنها.

# مضافا إلى أن المغبون قد رضي بالمعاملة في أولها، و هو كاف، و لا عبرة
~~بالرضا التقديري على ما حقق في محله.

# و أما ms0372 القاعدة فهي و إن دلت على ارتفاع اللزوم المستلزم للضرر، و لكن لا
~~تعين أن الوظيفة-بعد اللزوم-هو الخيار بين الفسخ أو الإمضاء، بل لعل الأقرب
~~في مفادها أن الضرر مرفوع، و الضرر إنما جاء من جهة الزيادة أو النقيصة،
~~فلزوم العقد بالنسبة إلى الزيادة أو النقيصة مرفوع.

# و لازمه أن له حق استرداد الزيادة من البائع، أو مطالبة المشتري بالنقيصة
~~فيما لو باع بأقل من الثمن، و يبقى العقد على لزومه بالنسبة إلى القيمة
~~المطابقة، فإن لم يدفع الزيادة أو التكملة تسلط المغبون بعدها على الفسخ، و
~~هذا المقدار المسترد تدارك له و جبر.

# و بعبارة أجلى: إرجاع ماله المأخوذ منه بغير حق إليه أو التكملة لعوض
~~ماله، لا غرامة خارجية كما تخيله بعض الأعلام 3 ، و لا هبة مستقلة كما

# ____________

# (1) الوسائل آداب التجارة 2: 7 (17: 385) ، و لكن ورد: «تغبن» بدل:
~~«يغبن» .

# (2) من المؤيدين للمسألة بالأخبار السيد الطباطبائي في الرياض 8: 304.

# (3) المراد به ظاهرا هو الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 162 و 163.

# 602 PageV01P000 تخيله آخرون 1 .

# و أثر هذا أن الغابن لو بذل التفاوت لم يكن للمغبون الفسخ و حل العقد و
~~استرداد كل الثمن، كما حكم به المشهور حيث جعلوا للمغبون سلطنة الفسخ مهما
~~كان الأمر 2 .

# و هو رأي لا يعتمد على حجة ظاهرة؛ إذ ليس عندنا دليل يقول: إن الغبن يوجب
~~الخيار للمغبون، حتى نأخذ بإطلاقه، و ليس إلا قاعدة الضرر، و قد عرفت أن
~~الضرر يتدارك ببذل التفاوت، و تبقى أصالة اللزوم في العقود بحالها، فلا
~~خيار إلا بعد الامتناع عن بذلك التفاوت، و مع البذل فلا حق له في الفسخ.

# أما الأخبار الواردة في غبن المسترسل، فهي أيضا أجنبية عن قضيتنا، و هي
~~إلى الأحاديث الأخلاقية أو المتكفلة لبيان الأحكام التكليفية أقرب منها إلى
~~بيان الأحكام الوضعية.

# فالمراد منها-بعد التدبر فيها-حرمة غش المستنصح في الرأي و خيانة
~~المستأمن لك الواثق بك، و هو المعبر عنه بالمسترسل في تلك الأخبار، أي:

# المطمئن بك غير المتحذر منك المرسل نفسه ms0373 على سجيتها لديك.

# أما السحت و إن كان في الأموال، و لكن الظاهر أن المراد منه في الخبر أن
~~غبن المسترسل حرام كحرمة مال السحت.

# و الحاصل: أن هذه الطائفة من الأخبار بمعزل عما نحن فيه.

# ____________

# (1) كفخر المحققين و المحقق الكركي في: الإيضاح 1: 485، و جامع المقاصد
~~4: 294- 295.

# (2) نسب للأشهر في الرياض 8: 305.

# 603 PageV01P000 ثم إن الغبن و التغرير مفهومان متغايران.

# نعم، هما متلازمان بحسب المعنى اللغوي العام، فكل من غررته فقد خدعته، و
~~كل من خدعته فقد غررته.

# و لكن بحسب المعنى الخاص قد ينفك أحدهما عن الآخر، فقد يتحقق الغبن و لا
~~تغرير كما لو كان جاهلا فاشترى الشيء بأضعافه من دون أن يكون أحد دعاه أو
~~حبذه له، و قد يتحقق التغرير دون الغبن كما لو غره في ارتكاب عمل ساقط
~~فارتكبه، فهنا تغرير من غير غبن.

# فعطف (المجلة) أحدهما على الآخر و تقييد الغبن بالتغرير واهن غير سديد.

# و أوهن من ذلك اعتبار التغرير في الغبن، ثم استثناء المعاملة على مال
~~اليتيم و الوقف و بيت المال 1 .

# فإن الغبن إن كان لا يؤثر إلا بالتغرير فهو عام، و إلا فالغبن موجب
~~للخيار

# ____________

# (1) نص (المادة: 356) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 99-هو:
~~(إذا وجد غبن فاحش في البيع و لم يوجد تغرير، فليس للمغبون أن يفسخ البيع،
~~إلا أنه إذا وجد الغبن وحده في مال اليتيم لا يصح البيع.

# و مال الوقف و بيت المال حكمه حكم مال اليتيم) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 79، روضة الطالبين 3: 182، مواهب الجليل 4: 470 و
~~472، البحر الرائق 7: 169، حاشية الخرشي على مختصر خليل 5: 536، رسالة
~~تحبير التحرير (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 69.

# و ذهب بعض الحنفية و بعض المالكية و الحنابلة إلى ثبوت خيار الغبن و إن
~~لم يصاحبه تغرير.

# راجع: المغني 4: 90، جامع الأمهات 361، مواهب الجليل 4: 468، البحر
~~الرائق 6:

# 126، رسالة تحبير التحرير (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 70.

# 604 PageV01P000 في الجميع، و إخراج تلك المواضيع تخصيص بلا مخصص سوى
~~الاستحسان، و باب العقود و المعاملات منوط بقواعد عامة و ms0374 أدلة كلية يتساوى
~~فيها اليتيم و غيره، و التقي و الشقي، و الوقف و الملك.

# و بالجملة: فالمتبع هو الدليل لا الرأي و الاستحسان، فافهم ذلك و التزمه.

# هذا إذا غبن أحدهما الآخر أو وقع أحدهما في الغبن من نفسه من دون أن
~~يغبنه أحد.

# أما لو كان الغابن أجنبيا كالدلال و نحوه، فالظاهر أنه لا يكون له خيار،
~~بل يرجع بالتفاوت على من غره بقاعدة: (المغرور يرجع على من غره) على تأمل
~~أيضا.

# فما في:

# (مادة: 357) إذا غر أحد المتبايعين أو الدلال الآخر، و تحقق أن في البيع
~~غبنا فاحشا، فللمغبون أن يفسخ البيع حينئذ 1 .

# محل نظر، فإن عمل الدلال أو الأجنبي لا يصحح دخول الضرر على البائع حتى
~~يفسخ بيعه رغما عليه.

# فالمسألة محل إشكال تحتاج إلى إمعان نظر أزيد من هذا.

# (مادة: 358) إذا مات من أغر بغبن فاحش، فلا تنقل دعوى التغرير

# ____________

# (1) لم يرد: (أو الدلال) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 199، درر
~~الحكام 1: 314.

# راجع: تبيين الحقائق 4: 79، البحر الرائق 6: 126، رسالة تحبير التحرير
~~(ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 70.



# 605 PageV01P000 إلى وارثه 1 .

# بل تنقل على الأصح، كما عرفت مكررا.

# (مادة: 359) المشتري الذي حصل له تغرير إذا اطلع على الغبن الفاحش، ثم
~~تصرف في المبيع تصرف الملاك، سقط حقه 2 .

# هذه المادة و التي بعدها 3 تشير (المجلة) فيها إلى مسقطات خيار الغبن.

# و تحرير ذلك و تصويره بأوفى بيان: أن خيار الغبن يسقط بتلك المسقطات
~~كسائر الخيارات.

# فالأول: إسقاطه بعد العقد بعد العلم بالغبن بلا إشكال، بل و قبل العلم
~~به.

# و لا يرد عليه: بأنه إسقاط ما لم يتحقق؛ إذ يكفي تحققه الواقعي و اقتضاء
~~العقد له، كما في إسقاط خيار العيب قبل ظهوره الذي تقدم أنه لا مانع منه 4

# ____________

# (1) وردت المادة-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 199، درر الحكام
~~1: 315-بالصيغة الآتية: (إذا مات من غر بغبن فاحش لا تنتقل دعوى التغرير
~~لوارثه) .

# لاحظ حاشية رد المحتار 5: 145.

# (2) ورد: (حق فسخه) بدل: (حقه) في: شرح المجلة ms0375 لسليم اللبناني 1: 200،
~~درر الحكام:

# 315.

# قارن: تبيين الحقائق 4: 18، حاشية رد المحتار 5: 143.

# (3) نص (المادة: 360) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 200-هو:
~~(إذا هلك أو استهلك المبيع الذي بيع بغبن فاحش و غرر، أو حدث فيه عيب، أو
~~بنى مشتري العرصة عليها بناء، لا يكون للمغبون أن يفسخ البيع) .

# انظر حاشية رد المحتار 5: 143.

# (4) تقدم في ص 560.

# 606 PageV01P000 كطلاق مشكوك الزوجية، و عتق مشكوك الحرية الذي يدور مدار
~~واقعه، و كالبراءة من العيوب.

# و بهذا الملاك تصح المصالحة عليه و إن لم يتحقق بعد و إن كان ضم شيء إلى
~~الغبن المحتمل أولى.

# الثاني: اشتراط سقوطه في متن العقد.

# و لكن لا يذهبن عنك أن اشتراط السقوط في العقد و إن صح بالنسبة إلى سائر
~~الخيارات، و لكن بالنسبة إلى هذا الخيار-كخيار الرؤية حسبما عرفت- لا يصح؛
~~لأنه يستلزم الغرر من جهة الجهل بالقيمة.

# و يمكن تصحيحه: بأن المدار في الغرر المبطل أن يشتري الشيء بقيمة مجهولة
~~القدر أو بشيء مجهول القيمة، أما إذا اشترى بقيمة معلومة و إن كانت زائدة
~~على القيمة الواقعية المجهولة فلا غرر أصلا.

# نعم، يشكل ذلك في خيار الرؤية؛ لأن العين الغائبة إنما صح بيعها بغير
~~رؤية؛ لمكان الوصف القائم مقامها، و مع تخلف الوصف يكون له الخيار، فاشتراط
~~سقوطه معناه: إلغاء اعتبار الوصف الذي به صح العقد، و بدونه تبطل المعاملة؛
~~لأنها تكون على عين غائبة بغير وصف و لا رؤية.

# و كيف كان، فالظاهر أن اشتراط سقوط خيار الغبن في العقد لا مانع منه،
~~فتدبر.

# الثالث: تصرف المغبون بأحد التصرفات المسقطة للخيار بعد علمه بالغبن
~~الدال على الرضا بالعقد و إمضائه جديدا و الالتزام به مع غبنه.

# أما التصرف قبل العلم بالغبن، فلا أثر له؛ لعدم دلالته على ذلك.

# 607 PageV01P000 و مع الشك في أن تصرفه عن رضا و التزام أم لا، فالمرجع
~~إلى استصحاب بقاء الخيار.

# الرابع: تصرف المغبون قبل العلم بالغبن تصرفا متلفا للعين أو بحكم التلف
~~كبيع أو عتق أو وقف.

# و هو محل ms0376 نظر بناء على أن التلف في سائر الخيارات لا يقتضي سقوط الخيار،
~~فما وجه سقوطه هنا بهذه التصرفات التي لا تدل على الرضا بالعقد المغبون به؛
~~لعدم علمه بالغبن حسب الفرض؟

# فإلحاقه بسائر الخيارات يقتضي أنه مع قيام العين و بقائها عنده على حالها
~~يتخير بين الرد و الفسخ على أسلوبهم، و مع التلف حقيقة أو حكما يسقط الرد؛
~~لزوال الموضوع، و يتعين إما أخذ التفاوت كأخذ الأرش في خيار العيب مع
~~امتناع الرد، أو الفسخ و دفع قيمة العين و استرجاع الثمن كما في خيار
~~الحيوان و الشرط و غيرهما.

# و كلمات الأصحاب هنا غير منقحة، و دليلهم غير واضح، و لهم مباحث ذات عرض
~~عريض 1 يكفيك منها ما نخلنا لك لبابه، و فتحنا عليك بابه.

# و على كل، فإلى هذين المسقطين أشارت (المجلة) في (المادتين:

# 359 و 360) .

# و لكنها خلطت في الأخيرة بين التلف السماوي بقولها: إذا هلك، و بين حدوث
~~العيب، و بين التصرفات غير المتلفة كالبناء في العرصة.

# ____________

# (1) للإطلاع انظر: الرياض 8: 305-306، المكاسب 5: 187-189، الرسائل
~~الفشاركية 551 و ما بعدها.

# 608 PageV01P000 و هذه الثلاثة ليست من نمط واحد؛ بداهة أن التلف و حدوث
~~العيب مسقطات مطلقا سواء حدثت بعد العلم بالغبن أو قبله.

# أما بناء العرصة فإنما يسقط إذا وقع بعد العلم، فكان حقه أن يذكر مع
~~أخواته في المادة التي قبلها.

# و الحاصل: أن تصرف المغبون إن كان قبل العلم بالغبن فالقاعدة تقتضي عدم
~~تأثيره في إسقاط خياره لو علم. غايته أن العين إن كانت موجودة و فسخ ردها،
~~و إن كانت مفقودة رد المثل أو القيمة أو أخذ التفاوت.

# و إن كان بعد العلم، فإن كان دالا على الرضا سقط الخيار مطلقا سواء كان
~~تلفا أو بحكمه أم لا، و سواء كان من قبيل تصرف الملاك أم لا.

# هذا كله في تصرف المغبون.

# أما تصرف الغابن، فلا ريب في أنه لا يسقط خيار المغبون، فإن فسخ و وجد
~~عين ماله أخذها، و ms0377 إن لم يجدها و كان الغابن تصرف بها ببيع أو شراء أو وقف
~~أو نحو ذلك، فهل تبطل تلك التصرفات و يسترد العين، أو ينتقل حقه إلى المثل
~~و القيمة، أو يفرق بين العقد الجائز فيبطل و بين اللازم فيبقى و ينتقل إلى
~~المثل أو القيمة؟

# و مثله: الكلام لو وجدها مستأجرة، فهل تنفسخ الإجارة، أو يأخذها مسلوبة
~~المنفعة، أو يأخذ عوض المنفعة؟

# و كذا لو زاد في الغبن غرسا أو صبغا أو مزجها بغيرها.

# و الفروع هنا كثيرة، و المسألة مشكلة.

# و الأقرب الرجوع إلى المثل أو القيمة و إبقاء تلك العقود على حالها.

# 609 PageV01P000 الخامس-من المسقطات عند البعض-: التلف 1 .

# و التلف إما أن يكون اتفاقيا أو بمتلف.

# فإن تلف ما في يد المغبون و كان اتفاقيا، فقد عرفت أن البعض-و لعله
~~الأشهر-يسقطون الخيار معتلين بعدم إمكان الاستدراك، أي: زوال الموضوع 2 .

# و عرفت أن هذه العلة عليلة و أن التدارك يمكن بالمثل أو القيمة كما في
~~غيره من أنواع الخيارات التي لا يسقط شيء منها بالتلف.

# نعم، قد تعترض هنا قاعدة: (أن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) فتزيل
~~موضوع الخيار بانفساخ العقد قهرا، كما عرفته مفصلا.

# و لكنها-على الظاهر-مختصة بخيار المجلس و الحيوان و الشرط.

# و لو تلف ما في يد المغبون بمتلف، فإما أن يكون المتلف هو المغبون، فلا
~~إشكال في سقوط خياره حينئذ؛ ضرورة أن تصرفه الذي هو أهون من التلف مسقط،
~~فكيف بالتلف؟!

# نعم، يمكن الخدشة فيه: بأن التصرف المسقط هو الدال على الرضا، فالإتلاف
~~إن كان عن رضا و التزام بالعقد فهو، و إلا فلا.

# ____________

# (1) كصاحب التذكرة 1: 523. و نسب الحكم للمشهور في: الروضة 3: 465،
~~مفاتيح الشرائع 3: 74.

# (2) انظر المصادر المتقدمة في الهامش السابق.

# و مقابل هذا القول قول من اختار بقاء الخيار، كالشهيد الثاني في الروضة
~~3: 473، و السيد الطباطبائي في الرياض 8: 306.

# و راجع المسألة بتفاصيلها في مفتاح الكرامة 10: 1042-1044.

# 610 PageV01P000 و إما أن يكون الغابن، فخيار المغبون بحاله، فإن فسخ
~~استرد ms0378 من الغابن ما دفعه من المسمى، و إن أمضى أخذ منه غرامة العين: المثل
~~أو القيمة.

# و إن كان المتلف أجنبيا و فسخ المغبون استرد من الغابن ثمنه المسمى، و
~~يرجع الغابن على الأجنبي بالمثل أو القيمة، و إن أمضى رجع على الأجنبي
~~بالمثل أو القيمة.

# و لو تلف ما في يد الغابن، فإن كان اتفاقيا سماويا و فسخ المغبون، غرم له
~~بدل الثمن المسمى، و إن أمضى غرم له القيمة أو المثل.

# و إن كان بمتلف، فإن كان هو الغابن بنفسه، فكذلك في حالتي الفسخ و
~~الإمضاء.

# و إن كان المتلف هو نفس المغبون و فسخ، رد العين و لا شيء له؛ لأنه قد
~~أتلف ماله، و إن أمضى غرم للغابن المثل أو القيمة.

# و إن فسخ تخير بين الرجوع على الغابن؛ لأن يده كانت قد استقرت على ماله،
~~فإن غرم الغابن له رجع على الأجنبي، و بين الرجوع على الأجنبي؛ لأنه هو
~~المتلف و قرار الضمان عليه، فإذا غرم له برأت ذمة الغابن؛ لأن المال لا
~~يضمن مرتين.

# هذه صورة مصغرة و جرعة يسيرة من عين غزيرة من فروع هذا الأصل و مصاريع
~~هذا الباب.

# و بقي من مسائل خيار الغبن مسألتان مهمتان تعرض لهما بعض أعلامنا
~~المتأخرين بأوفى بسط من التحقيق 1 ، و علقنا عليه جملة من الملاحظات

# ____________

# (1) يظهر أن المراد به هو الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 203-205 و
~~206-216.

# 611 PageV01P000 و النقوش، و هما:

# [الأولى]: قضية جريان خيار الغبن في غير البيع من عقود المعاوضات
~~المالية اللازمة كالإجارة و الصلح و الهبة المعوضة و غيرها.

# و أدلة هذا الخيار من الآية و قاعدة الضرر تقتضي الاطراد في الجميع، و
~~لكن الأصحاب لم يذكروه إلا في البيع، و لكن هذا لا يقتضي الاختصاص مع عموم
~~الدليل.

# الثانية: اختلف الفقهاء في أن هذا الخيار بعد العلم بالغبن، هل هو على
~~الفور أو على التراخي.

# و استدل الأول: بما عرفت غير مرة من أصالة اللزوم في العقود، خرج ms0379 1 منه
~~لدفع الضرر ساعة علمه بالغبن على اليقين، و يبقى ما عداه من المشكوك في
~~عموم أصل اللزوم 2 .

# و قد مر عليك في نظائره أنه هو الأقرب.

# و استدل الثاني: باستصحاب الخيار الثابت حين العلم بالغبن على اليقين،
~~فيستصحب إلى ما بعده من الأزمنة المشكوكة أو الأفراد المشكوكة 3 .

# ____________

# (1) في المطبوع: (و خرج) ، و المناسب ما أثبتناه.

# (2) القول بالفور هو المشهور، كما في المكاسب 5: 206، و اختاره فيها في ص
~~212.

# و لاحظ: القواعد و الفوائد 2: 249، مفتاح الكرامة 8: 182، المناهل 327.

# (3) ذهب إليه المحقق الحلي في الشرائع 2: 277، و استوجهه الشهيد الثاني
~~في المسالك 3: 190، و قواه الفاضل المقداد في التنقيح الرائع 2: 40، و حكاه
~~عن التحرير و الإيضاح السيد المجاهد في المناهل 327، و نقل السيد العاملي
~~عن إيضاح النافع أنه أحوط في مفتاح الكرامة 8: 183، و لاحظ الرياض 8: 305.

# 612 PageV01P000 و هذه المسألة أيضا من المسائل المعقدة، و فيها تحقيقات
~~عميقة و ثيقة الارتباط بالقواعد الأصولية.

# و عنوانها: أن العام الأفرادي (الزماني أو الأحوالي) إذا تخصص بفرد أو
~~زمان أو بحال قطعا، ثم شك في الزمان الثاني أو الحال الثاني أنه محكوم بحكم
~~الخاص أو بحكم العام، [فإن]أصالة العموم تقتضي الثاني، و استصحاب حكم
~~المخصص يقتضي الأول.

# مثلا: أصالة اللزوم تقتضي وجوب الوفاء بالعقد و الالتزام به في كل زمان و
~~كل حال، خرج حال العلم بالغبن قطعا، و بأدلة خيار الغبن، و نشك-عند الحال
~~الثاني-في بقاء الخيار كالحال الذي قبله، أو أنه فرد من العام يجري عليه
~~حكم العموم من وجوب الوفاء و اللزوم.

# هذا عنوان المسألة، و تحقيقها يحال إلى محله من الموسوعات، و لا يصلح هنا
~~أكثر من هذا.

# و بخيار الغبن أنهت (المجلة) أبواب الخيار السبعة.

# و قد عرفت أن كلا من خيار النقد و الوصف يرجع إلى خيار الشرط، و خيار
~~التعيين لا ربط له بباب الخيارات أصلا، و هو تخيير لا خيار 1 .

# و قد وقع في مثل هذا الوهم بعض شراح (المجلة) فاستدرك عليها خيارا سماه:
~~(خيار الاستحقاق) ms0380 و قال: إنه من جملة الخيارات، إلا أن (المجلة) لم تبحث
~~عنه، و إن كثيرا من الحكام يقع في المشكلات العظيمة في دعاوي الاستحقاق، و
~~القانون المدني الفرنسي بحث عن الاستحقاق بمواد كثيرة،

# ____________

# (1) تقدم في ص 510 و 520 و 525-526.

# 613 PageV01P000 و فسره بما ملخصه:

# (إن المشتري إذا اشترى مبيعا، و قبل قبضه ادعاه آخر بالاستحقاق كلا أو
~~قسما و ضبطه، كدابة ضبط نصفها أو دابتين و ضبط أحديهما، و لم يجز البيع،
~~انفسخ البيع في القدر المستحق، و تخير المشتري-مع عدم علمه-بين الفسخ في
~~الباقي، أو قبوله بنسبته من الثمن) انتهى 1 .

# و قد ذكر فقهاؤنا هذه الصورة في باب: (من باع ما يملك و ما لا يملك) و أن
~~المالك إذا أجاز و قلنا بتعميم الفضولي لمثل هذا البيع تم العقد و لا خيار
~~للمشتري، و إن لم يجز أو قلنا بأن إجازته لا تجدي صح البيع فيما يملك فقط و
~~بطل من أصله في غيره 2 .

# لا إنه ينفسخ، و يكون للمشتري خيار بين الإمضاء في الباقي، و بين الفسخ
~~فيه.

# و هذا هو خيار تبعض الصفقة بعينه، و القضية فرع من فروعه، و ليس هو خيار
~~مستقل برأسه.

# أما ما غرمه المشتري على تقدير قبض العين غير المملوكة للبائع و تصرفاته
~~فيها من غرس و بناء و نحو ذلك، فقد ذكروا أحكامها تفصيلا في باب: (المقبوض
~~بالعقد الفاسد) و جعلوا ضمانها على البائع إن كان المشتري جاهلا و البائع
~~عالما، و إن كانا جاهلين أو المشتري عالما و البائع جاهلا فالضمان على
~~المشتري، و إذا كان مغرورا من أجنبي رجع على من

# ____________

# (1) لم نجد-في ما بأيدينا من شروح المجلة-هكذا عبارة، و لكن قريب منه ما
~~في درر الحكام 1:

# 308-309.

# (2) انظر: الرياض 8: 229-230، الجواهر 22: 309.

# 614 PageV01P000 غره 1 إلى تحقيقات كثيرة و مباحث واسعة طولا و عرضا.

# ثم استدرك على (المجلة) بخيار آخر سماه: (خيار الخيانة) و هو:

# (ما إذا ظهرت خيانة البائع في البيع ms0381 بالمرابحة، فللمشتري الخيار إن شاء
~~ترك المبيع، و إن شاء قبله بجميع الثمن المسمى) 2 ا ه.

# و لا ريب أنك تطالب بدليل هذا الخيار، فلا تجده، و تلجأ إلى القاعدة من
~~صحة العقد و لزومه بمقدار الثمن الواقعي، و تسقط الزيادة التي أتت من
~~الخيانة.

# اللهم، إلا أن تتشبث بأذيال خيار الشرط، و تقول: إن الشرط كان بينهما
~~ذلك، و قد خالفه البائع، فيتخير المشتري.

# إذا فهو من فروع خيار الشرط، لا خيار مستقل.

# و مثل ذلك: الكلام في بيع التولية لو خان في بيان مقدار الثمن 3 .

# فاعرف هذا، و تدبره جيدا.

# ____________

# (1) لاحظ: الرياض 8: 253 و ما بعدها، المكاسب 3: 180 و ما بعدها.

# (2) قريب من هذا الكلام ما في درر الحكام 1: 321.

# (3) انظر المصدر السابق.

# 615 PageV01P000 الفذلكة إن المتحصل من خيارات (المجلة) المتأصلة خمسة:

# 1-خيار الشرط.

# 2-خيار الوصف، إن لم ترجعه إلى الشرط على بعض الوجوه.

# 3-خيار الرؤية.

# 4-خيار العيب.

# 5-خيار الغبن.

# و أضفنا إلى هذه الأربعة[باعتبار رجوع خيار الوصف إلى خيار الشرط على بعض
~~الوجوه]ثلاثة أشرنا إليها باختصار:

# 6-خيار المجلس.

# 7-خيار الحيوان.

# 8-خيار التأخير.

# و عليها اقتصر أكثر أرباب المتون من فقهائنا بدون خيار الوصف 1 .

# و في (شرائع المحقق) ذكر خمسة، و أفرد العيوب في فصل منفرد، و ذكر

# ____________

# (1) كالشيخ الأنصاري و الشيخ أسد الله الكاظمي و السيد الطباطبائي و
~~غيرهم.

# و قد تقدمت الإشارة إلى المصادر.

# 616 PageV01P000 عدة خيارات في تضاعيف أبواب البيع و أنواعه 1 .

# أما الشهيد قدس سره في (اللمعة) فذكر أربعة عشر، السبعة المتقدمة و أضاف
~~إليها سبعة:

# 1-خيار الاشتراط.

# 2-خيار ما يفسد ليومه.

# 3-خيار الشركة.

# 4-خيار تبعض الصفقة.

# 5-خيار التفليس.

# 6-خيار التدليس.

# 7-خيار تعذر التسليم.

# فيما لو باع و هو قادر على التسليم، ثم تعذر بعد العقد قبل القبض، كما لو
~~أبق العبد أو شردت الدابة 2 .

# و منه: ما انقطع المسلم فيه عند الأجل، فإن المشتري-كما سيأتي إن شاء
~~الله-مخير بين الفسخ و استرجاع المسلم-أي: المسمى-و بين الإمضاء و ms0382 أخذ
~~القيمة.

# و يمكن إرجاع بعض هذه الأربعة عشر إلى بعض بتكلف.

# ____________

# (1) الشرائع 2: 275 و 279 و 290 و 322.

# (2) اللمعة الدمشقية 119-120.

# 617 PageV01P000 كما أنه بقيت خيارات كثيرة يذكرها الفقهاء في خلال أنواع
~~البيع و بحوثه، و لم يذكروا شيئا في الفصل الذي عقدوه لتعداد الخيارات.

# (منها) : باب السلم 1 .

# و (منها) : باب المرابحة، لو بان أن البائع أخبر بما زاد على الثمن، أو
~~لم يخبر بالأجل، فإن المشتري مخير بين الفسخ و بين الإمضاء بالثمن الواقعي
~~أو مع الأجل 2 .

# و قد عرفت ما فيه.

# و (منها) : خيار الورثة، إذا باع مورثهم أكثر من الثلث بأقل من ثمن
~~المثل، فإنهم مخيرون-بعد موته-بين الإجازة و الفسخ فيما زاد على الثلث.

# و كذا الغرماء فيما لو استوعبت الديون التركة، و نحو ذلك.

# و الإنصاف: أنها خيارات أصيلة، و لكنها خاصة بموردها لا تتعدى، بخلاف
~~مثل: خيار المجلس و الشرط و أضرابها الكثيرة الموارد الجارية في أكثر
~~البيوع، و لذا لم يذكروها إلا في موردها الخاص.

# ____________

# (1) و هي مسألة: أنه إذا تعذر المسلم فيه عند الحلول أو انقطع حيث يكون
~~مؤجلا ممكن الحصول بعد الأجل عادة، فإن اتفق عدمه ابتداء و بعد وجوده،
~~فطالب المسلم البائع إياه، كان مخيرا بين الفسخ و استرداد الثمن أو مثله، و
~~بين الصبر إلى وجوده و لا يفسخ العقد.

# أنظر: الدروس 3: 257، القواعد و الفوائد 2: 249، الرياض 9: 139-140.

# (2) راجع: الخلاف 3: 135، المبسوط 2: 142، الغنية 2: 229، السرائر 2:
~~291، الرياض 8: 339.



# 618 PageV01P000 خاتمة أبواب الخيارات

# قد جرت طريقة فقهائنا في الغالب-بعد استيفاء البحث في كل نوع من أنواع
~~الخيارات-أن يذكروا أحكام الخيار من وجهة عامة لا تختص بخيار دون خيار 1 .

# و قد أغفلت (المجلة) هذا البحث مع أنه أهم مباحث الخيار و أفسح أبواب
~~البيع في المجال لدقة النظر فيه و سعة الخيال.

# و قد تقدم ذكر جملة من أحكام الخيار استطرادا في الفصول السابقة على سبيل
~~الإيجاز.

# مثل: (أن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) .

# و عرفت أن اليقين ms0383 من هذه القاعدة لا يتعدى إلى أكثر من الخيارات الزمانية
~~الامتدادية بطبيعتها كخيار المجلس و ثلاثة الحيوان و خيار الشرط.

# أما مثل خيار الغبن و العيب و الرؤية-سيما على القول: بفورية هذه
~~الخيارات-فالقاعدة لا تتمشى فيها.

# فلو علم المشتري بالعيب أو الغبن مثلا، فإن فسخ و تلفت العين، فهي من مال
~~البائع بالفسخ طبعا لا بالقاعدة، و إن أمضى أو لم يعمل بخياره فسقط كان

# ____________

# (1) كالمحقق الحلي في الشرائع 2: 277، و المحقق الكركي في جامع المقاصد
~~4: 303، و المحدث البحراني في الحدائق 19: 65، و السيد الطباطبائي في
~~الرياض 8: 315، و الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 109.

# 619 PageV01P000 التلف عليه لا على البائع؛ لصيرورة البيع لازما، و هكذا.

# نعم، لو تلفت العين في يد المشتري ثم ظهر أنه كان مغبونا فيها أو معيبة
~~لم يسقط خياره و لا خيار البائع لو كان هو المغبون أو الثمن معيبا.

# أما التلف بعد القبض، فالظاهر أن الشهرة أو الاتفاق على أنه لا يسقط
~~الخيار 1 .

# و إن أمضى كان التلف عليه و استقرت ملكية البائع للمسمى.

# هذا من بعض ما تقدم ذكره من أحكام الخيار مختصرا.

# و (منها) -أيضا-: إرث الخيار.

# فقد تكرر منا بيان أن كل خيار فهو موروث؛ لأنه حق مالي، فينتقل إلى
~~الورثة بقاعدة: (ما ترك الميت... ) خلافا (للمجلة) في أكثر الخيارات تبعا
~~لبعض فقهاء المذاهب 2 .

# و على كل، فلا إشكال في الإرث على الجملة.

# إنما الإشكال في كيفية إرثهم، و هي قضية لا تخلو من غموض.

# ____________

# (1) و لكن قد ذهب بعضهم إلى كون التلف مسقطا للخيار، كالشيخ الطوسي في
~~المبسوط 2: 143.

# و حكى العاملي أن الشهيد حكى هذا الحكم عن ابن المتوج و الفخر في مفتاح
~~الكرامة 10: 1037.

# و لاحظ ما نقله الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 190 و 191.

# (2) كأبي حنيفة و أحمد. لاحظ: المبسوط للسرخسي 13: 42، البحر الزخار 4:
~~350-351، اللباب 1: 240.

# 620 PageV01P000 و صفوة الاحتمال أو الأقوال في ذلك تتصور في ثلاث صور 1
~~.

# الأولى: أن يكون لكل وارث خيار مستقل في الكل كمورثه.

# فلو أجازوا جميعا ms0384 و فسخ واحد من الورثة مضى الفسخ على الجميع في الكل.

# نظير: حد قذف الجماعة الذي لو عفى الجميع إلا واحدا 2 كان له استيفاء
~~تمام الحد.

# و يدعي القائل بهذا: أنه هو ظاهر القاعدة المتقدمة المستفادة من النبوي،
~~فلا يجري ذلك في المال؛ لعدم تعقل تعدد الملكية على مال واحد، بخلاف الحق.

# الثانية: استحقاق كل واحد خيارا مستقلا، و لكن في نصيبه فقط.

# فلو اختلفوا في الفسخ و الإجازة نفذ عمل كل واحد في نصيبه، و يأتي حينئذ
~~خيار تبعض الصفقة لمن عليه الخيار.

# نظير: ما لو اشترى اثنان مبيعا لهما خيار فيه، فأجاز أحدهما و فسخ الآخر.

# ____________

# (1) ذهب إلى الصورة الأولى: الشهيد الثاني في المسالك 3: 214، و السيد
~~العاملي في مفتاح الكرامة 10: 1016، و لاحظ الجواهر 23: 76.

# و تبنى الصورة الثانية السيد البهبهاني في القواعد الكلية 117 و 122.

# و ذهب إلى الصورة الثالثة: العلامة الحلي في قواعد الأحكام 2: 68، و ولده
~~فخر المحققين في الإيضاح 1: 487، و الشهيد الأول في الدروس 3: 285، و
~~الشهيد الثاني في المسالك 3: 287، و الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 118 و
~~120.

# و لاحظ المسألة في: مفتاح الكرامة 10: 1016-1017، المستند 14: 414-415.

# (2) في المطبوع: (واحد) ، و الصحيح ما أثبتناه.

# 621 PageV01P000 الثالثة: استحقاق مجموع الورثة لمجموع الخيار.

# فليس لكل واحد منهم أن يجيز لا في الكل و لا في نصيبه، بل اللازم على
~~الكل أن يتفقوا إما على الفسخ أو الإجازة؛ لأنه حق واحد انتقل إليهم و لا
~~يقبل التجزئة كالمال، فلا محيص من جعله بتلك الكيفية.

# و أقرب الوجوه الوسط، ثم الأخير، و أبعدها الأول.

# و هناك تصورات أخرى بعيدة، هي إلى الخيال أقرب منها إلى الحقيقة! و لا
~~يتسع المجال لأكثر من هذا.

# و من المسائل النظرية التي فيها عميق التحقيق-في هذا البحث-إرث الزوجة
~~للخيار فيما تحرم من إرثه عندنا كالأراضي و العقارات 1 .

# و لنا فيه رسالة مفردة فريدة في بابها.

# و لو كان الخيار لأجنبي فمات، فهل ينتقل إلى وارثه[أو لا]؟

# عموم الدليل و إطلاقه يقتضيه، و الاعتبار لا ms0385 يساعد عليه، و يكفي الشك في
~~التوقف و الاقتصار على المتيقن.

# و هكذا الكلام في العبد و أن خياره لمولاه أو لنفسه.

# و من أحكام الخيار التي تقدم ذكرها:

# سقوطه بالتصرف.

# ____________

# (1) انظر: الخلاف 4: 116، الجواهر 23: 77، المكاسب 6: 111-116.

# و حكي عن الشيخ المفيد في رسالته: (الرد على الناصبي) في مفتاح الكرامة
~~10: 1016.

# أما فقهاء العامة فقالوا: لها الميراث في الأراضي و العقارات، راجع
~~المجموع 16: 70.

# 622 PageV01P000 و كان الملحوظ هناك أن التصرف مسقط 1 .

# و الذي ينبغي أن يضاف إليه هنا: أن التصرف كما يكون مسقطا فيصير إجازة
~~للبيع، كذلك قد يكون فسخا له.

# و قد ذكر فقهاؤنا (رضي الله عنهم) : أن تصرف ذي الخيار فيما انتقل عنه
~~فسخ، و فيما انتقل إليه إجازة 2 .

# و لكن كما أن التصرف لا يكون مسقطا للخيار و إجازة إلا إذا كان دالا على
~~الرضا-كما يستفاد من بعض أدلته كالصحيحة التي يقول فيها: «فإن أحدث المشتري
~~فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة فذاك رضا منه، و لا شرط له» 3 أي:

# لا خيار له-فكذلك يلزم تقييد التصرف المجعول فسخا بما إذا كان قد قصد به
~~الفسخ و كان له ظهور فيه لا مطلقا، فاللازم إناطة الفسخ بالتصرف الدال عليه
~~كإناطة الإجازة بالتصرف الدال على الرضا؛ ضرورة أن التصرف في ماله المنتقل
~~عنه قد يقع على وجوه شتى غير قصد الفسخ و استرداد الملكية.

# ثم إن بعض الأعلام استشكل في أن الفسخ هل يحصل بنفس التصرف فيكون سببا
~~بذاته، أو هو كاشف عن حصول السبب قبله؟

# و ذكر: أن كلمات بعض الأصحاب يظهر منها الأول، و من آخرين يظهر

# ____________

# (1) تقدم في ص 238 و 489 و 519 و 540 و 560 و 569 و 570 و 571-572 و 606
~~و 609.

# (2) انظر: المبسوط 2: 83-84، الغنية 2: 219، السرائر 2: 288، التذكرة 1:
~~535، قواعد الأحكام 2:

# 69، الدروس 3: 270، المسالك 3: 197 و 213، مجمع الفائدة 8: 412.

# و نسب إلى الأصحاب في مقابس الأنوار 247.

# (3) و هي صحيحة علي بن رئاب الواردة في الوسائل الخيار 4: 1 (18: 13)
~~بأدنى تفاوت.

# 623 PageV01P000 الثاني 1 ms0386 .

# و أقول: التحقيق-عندنا-أنه لا هذا و لا ذاك، لا سبب مستقل و لا كاشف صرف،
~~بل هو جزء السبب للفسخ، نظير: العقد مع القصد في تأثير النقل و الملكية و
~~سائر الصيغ الشرعية، فالتصرف-مع قصد الفسخ-هو المؤثر في تحقق الفسخ شرعا،
~~بل و عرفا، لا القصد وحده، و لا التصرف وحده.

# و كلمات الأصحاب لا تأبى من ذلك، و أنه-مع القصد-سبب تام لحل العقد، كما
~~في سائر المقامات من عقود و إيقاعات.

# و عليه، فهذا البحث مستدرك بجملته، فليتدبر.

# و عليه، فلو باع ما انتقل عنه أو رهن أو أوقف تكون تلك الصيغ ذات أثرين
~~هما: فسخ فعلي، و تمليك عقدي جديد.

# و توهم: الدور؛ لأنها موقوفة على الملك، و هو لا يحصل إلا بعد الفسخ الذي
~~لا يحصل إلا بها.

# و بعبارة أجلى: البيع موقوف على ملكه، و ملكه موقوف على بيعه الذي به
~~يتحقق عود الملك إليه؛ لأن به يحصل الفسخ حسب الفرض 2 .

# مدفوع: بأنه من قبيل ما يقال: (دور معية) 3 و يكفي في صحة البيع حصول
~~الملكية معه. غايته أنه يملكه أولا ثم يملكه-بالتشديد-ثانيا.

# ____________

# (1) المراد به ظاهرا هو الشيخ الأنصاري. لاحظ المكاسب 6: 134.

# (2) راجع ما نقله: العلامة الحلي في التذكرة 1: 490، و الشيخ الأنصاري في
~~المكاسب 6:

# 137.

# و ذكر السيد العاملي جواب الشهيد عن ذلك بأنه دور معية في مفتاح الكرامة
~~10: 1034.

# (3) لمعرفة ما يتعلق بهذا الاصطلاح انظر: الحكمة المتعالية 2: 139-140،
~~حاشية الطارمي على قوانين الأصول 60.

# 624 PageV01P000 و يترتب الثاني على الأول ترتب المعلول على علته يتحدان
~~زمانا و يتقدم أحدهما على الآخر رتبة.

# و قد التزم بعض تفصيا من هذا المحذور: بأن قصد الفسخ الذي يتعقبه التصرف
~~ببيع و نحوه موجب للفسخ و دخوله في ملكه واقعا، فيصح البيع.

# و هو وجيه أيضا و إن كان الأول أوجه.

# و عليه تبتني سائر التصرفات من وطء أو أكل أو بيع أو هبة أو غير ذلك.

# و فرعوا على هذا: ما لو باع عبدا بجارية، ثم قال: أعتقتهما، فهل ms0387 هو إجازة
~~إن قدمنا عتق الجارية، أو فسخا إن قدمنا عتق العبد 1 ؟

# و بناء على ما ذهبوا إليه من أن الفسخ مقدم على الإجازة يقدم الثاني و
~~يلغو الأول 2 .

# و لكنه محل نظر، فليتأمل.

# و من أحكام الخيار عند الأصحاب التي لم يتقدم لها ذكر:

# عدم جواز تصرف غير ذي الخيار تصرفا يمنع من استرداد العين لو تحقق الفسخ
~~3 .

# فقد قال الأكثر: إن خيار البائع يمنع المشتري من التصرفات الناقلة 4 .

# ____________

# (1) كالشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 141.

# (2) احتمله العلامة الحلي في قواعد الأحكام 2: 70، و لاحظ مفتاح الكرامة
~~10: 104.

# (3) المكاسب 6: 144.

# (4) راجع: المبسوط 96 و 211، قواعد الأحكام 2: 70، الجامع للشرائع 248،
~~جامع المقاصد 4:

# 312-315 و 9: 169، المسالك 1: 360، المستند 9: 30، الجواهر 15: 39.

# و نسبه السيد العاملي للأكثر في مفتاح الكرامة 18: 303.

# 625 PageV01P000 و لكن في (شرائع المحقق رضي الله عنه) ما نصه:

# (و يصح الرهن في زمن الخيار سواء كان للبائع أو للمشتري أو لهما؛ لانتقال
~~المبيع بنفس العقد على الأشبه) 1 .

# و معلوم أنه إذا صح الرهن صح البيع و غيره من التصرفات؛ لوحدة الملاك.

# و اضطربت هنا كلمات الأعلام، فبين قائل بالمنع مطلقا، و قائل بالجواز
~~مطلقا، و مفصل بين العتق الذي لا يمكن فسخه؛ لأن الحر لا يعود رقا، و بين
~~غيره من التصرفات التي يمكن فسخها كالبيع و نحوه مما يمكن فسخه لو فسخ
~~المالك الأول فينفسخ الثاني بفسخه.

# و قد احتج كل فريق لما ذهب إليه بحجة قويمة، و ردها الآخر كذلك، و البسط
~~محال إلى محله 2 .

# و لباب التحقيق في هذا الباب و ما نصير إليه من الرأي: أن الخيارات
~~الأصيلة كالحيوان و المجلس و نحوهما 3 من المجعولات الشرعية أصالة بناء على
~~ما عرفت مكررا من أن العقد الخياري يؤثر الملكية و يحصل به النقل و
~~الانتقال كالعقد اللزومي، لا فرق بينهما إلا بإمكان رفعها و إعادة الملكية
~~السابقة.

# ____________

# (1) الشرائع 2: 331.

# (2) تقدمت مصادر القائل بالمنع مطلقا.

# أما القائل بالجواز مطلقا فكالمحقق الحلي في الشرائع 2: 331، و العلامة
~~الحلي في التذكرة 1:

# 514، و ms0388 المختلف 5: 146، و الشهيد الأول في الدروس 3: 302، و اللمعة
~~الدمشقية 103.

# راجع ما نقله السيد العاملي في مفتاح الكرامة 10: 1035-1037.

# (3) في المطبوع: (و نحوها) ، و المناسب ما أثبتناه.

# 626 PageV01P000 و لازم تحقق الملكية المطلقة به جريان قاعدة السلطنة،
~~فله أن يتصرف في ملكه كيف شاء.

# و لا وجه لمنعه من التصرف إلا تعلق حق صاحب الخيار باسترداد العين، فيكون
~~حقه مانعا من نقلها إلى الغير أو جعلها بحيث لا يمكن استردادها كالوقف و
~~العتق و نحوهما، و ليس هو بأضعف من حق الرهن المانع من التصرف.

# و هذا الحق و إن كان مما لا مجال لدفعه، و لكن اقتضاؤه المنع من التصرف
~~ممنوع؛ فإنه لا يقتضي أكثر من رد العين إن كانت موجودة، و رد بدلها إن كانت
~~تالفة أو بحكم التالفة.

# و محور القضية يدور على أن العقد الخياري أثره الملكية المطلقة و السلطنة
~~التامة، أو الملكية المقيدة.

# و بناء على ما لا ينبغي الريب فيه من الأول، فإن الملكية الحاصلة بهذا
~~العقد لا قصور فيها من حيث ذاتها و لا نقص أصلا، و لا تفترق عن أختها إلا
~~بإمكان إبقائها و رفعها، و هي تلك الملكية بحقيقتها.

# إذا فلا مساغ لاحتمال عدم صحة بعض التصرفات معها، فهو يتصرف بمقتضى
~~ملكيته كيف شاء.

# و صاحب الخيار حقه محفوظ يعمله متى شاء، فإن كانت العين موجودة أخذها، و
~~إلا أخذ المثل أو القيمة، كما لو كانت تالفة حقيقة.

# و هذا هو مقتضى التوفيق بين الأدلة و الجمع بين الحقوق.

# هذا في الخيارات الأصيلة التي لا تقييد في أدلتها.

# أما غيرها من الخيارات الجعلية كخيار الشرط فغراره غير ذلك الغرار.

# 627 PageV01P000 فإن اشتراط البائع أن يكون له الخيار في الوقت المعين
~~معناه: أنه يريد استبقاء العين حتى يسترجعها، فكأنه شرط ضمنا إبقاء العين
~~حتى يستردها.

# و هذا المعنى و إن كان ملحوظا في جميع الخيارات، و لكنه فيها يشبه
~~بالحكمة، و في خيار الشرط يشبه أن يكون علة و قيدا.

# فلا يصح للمشتري ms0389 أن يتلف العين باختياره، و يمنع البائع من حقه في رد ذات
~~العين الذي هو متعلق غرضه، لا البدل من المثل أو القيمة.

# بخلاف تلك الخيارات الأصيلة التي جعلها الشارع، فإنها لا تدل على أكثر من
~~أن له الفسخ و حل العقد. أما أن العين يلزم عليه إبقاؤها أو لا يلزم، فلا
~~تعرض فيها لذلك أصلا، فيبقى على القاعدة، و هي كما عرفت.

# و مقتضى صحة التصرفات من بيع و نحوه أن تكون واقعة على طبيعتها من
~~اللزوم، فلو فسخ البيع الأول لا ينفسخ البيع الثاني، بل يرجع الفاسخ-كما
~~عرفت-إلى المثل أو القيمة.

# و ما يقال من: أن العقد الثاني قد قام على العقد الأول، فإذا انهار-بفسخ
~~صاحب الخيار-انهدم الثاني؛ لانهدام أساسه 1 .

# مدفوع: بأنه إن أريد ابتناؤه على استمرار ملكية الأول فهو ممنوع، و إن
~~كان المراد ابتناءه على ملكيته في الجملة-و لو حين البيع-فهو حاصل.

# و بعبارة أجلى: أن البيع الثاني وقع صحيحا بملكية البائع، و لا يقدح
~~انحلال العقد بعد ذلك الذي لا يؤثر في التصرفات السابقة؛ لأنها وقعت جامعة
~~مانعة من موجب كامل في محل قابل، و حفظا لحق الخيار يكون أثر فسخه أخذ
~~البدل، و إذا جاز البيع بل ما هو أشد منه من الوقف و العتق

# ____________

# (1) نقله الشيخ الأنصاري-من دون نسبة إلى أحد-في المكاسب 6: 151.

# 628 PageV01P000 و نحوها، فبالأولى جواز مثل: الإجارة و العارية و نحوها
~~مطلقا.

# و لكن في (عروة السيد الأستاذ قدس سره) 1 :

# (لا يجوز للمشتري ببيع الخيار بشرط رد الثمن للبائع أن يؤجر المبيع أزيد
~~من مدة الخيار للبائع، و لا في مدة الخيار من دون اشتراط الخيار حتى إذا
~~فسخ البائع يمكنه أن يفسخ الإجارة، و ذلك لأن اشتراط الخيار من البائع في
~~قوة اشتراط إبقاء المبيع على حاله حتى يمكنه الفسخ، فلا يجوز تصرف ينافي
~~ذلك) 2 ا ه.

# و فيه: ما لا يخفى؛ إذ أقصى ما هناك أن يقال: بأنه موقوف على الإجازة، لا
~~عدم الجواز مطلقا. ms0390

# بل و التحقيق-حسبما عرفت-الصحة مطلقا. غايته أن له المثل أو القيمة لو
~~فسخ، كما لو باع، فليتدبر.

# نعم، لو اشترط عليه ذلك اتجه المنع و لزم؛ لوجوب الوفاء بالشروط.

# ____________

# (1) هو السيد محمد كاظم بن عبد العظيم الكسنوي الحسني الطباطبائي اليزدي،
~~سيد علماء الأمة و شيخ طائفتها. ولد في قرية كسنو من قرى يزد سنة 1247 ه.
~~قرأ على: الشيخ محمد باقر بن محمد تقي الأصفهاني، و الشيخ مهدي الجعفري، و
~~الشيخ راضي بن محمد الجعفري، و الميرزا الشيرازي. من أشهر مؤلفاته: رسالة
~~في العبادات للمقلدين أسماها بالعروة الوثقى، و حاشية المكاسب، و كتاب
~~التعادل و التراجيح. ظهرت في أيامه قضية المشروطة في إيران، فعارضها. توفي
~~في النجف الأشرف بداء الرئة و داء الجنب سنة 1337 ه.

# (الفوائد الرضوية 596-598، أعيان الشيعة 10: 43، الذريعة 1: 268، ريحانة
~~الأدب 4:

# 334-335، الأعلام للزركلي 7: 12، معجم المؤلفين 11: 156) .

# (2) العروة الوثقى 2: 417.

# 629 PageV01P000 فائدة

# شروط الأسباب و الوسائل-سواء كانت إيجابية كشرط أن يبيع أو يوقف أو يعتق،
~~أو سلبية كشرط أن لا يبيع أو لا يؤجر أو لا يهب-يترتب عليها حكمان:

# تكليفي، يعني: لو خالف فعل حراما.

# و وضعي، فلو خالف وقع باطلا.

# و تخلف الشرط هنا لا يوجب خيارا؛ إذ لا معنى للتخلف في السلبية؛ لما عرفت
~~من البطلان في المخالفة.

# و لو امتنع عن الوفاء بالشروط الإيجابية-كما لو شرط عليه أن يوقف فلم
~~يفعل-يجبره الحاكم الشرعي.

# فإن تعذر من كل وجه إنجازه كان له الخيار، فاعرف ذلك و تدبره.

# و من أحكام الخيار عند بعض فقهائنا، و لم يتقدم له ذكر:

# أنه لا يجب على البائع تسليم المبيع، و لا على المشتري تسليم الثمن مدة
~~زمن الخيار.

# و لو تبرع أحدهما بالتسليم لم يبطل خياره، و له الاسترداد، و لا يجبر
~~الآخر على التسليم 1 .

# و قيل: ليس له الاسترداد بعد الدفع، إلا إذا فسخ 2 .

# ____________

# (1) لاحظ: التذكرة 1: 537، المكاسب 6: 187.

# (2) نسبه لبعض الشافعية العلامة الحلي في التذكرة 1: 537.

# 630 PageV01P000 و قد يدعى: الإجماع على أنه لا يجب على ذي ms0391 الخيار
~~التسليم ابتداء.

# و بهذا قال أكثر فقهاء المذاهب أو كلهم 1 .

# و لكن هذا الحكم مخالف لما مر عليك غير مرة من تأثير العقد الخياري ملكية
~~المشتري للمبيع و ملكية البائع للثمن و انتقال كل مال إلى الآخر، و مقتضى
~~قاعدة السلطنة أن يدفع كل واحد إلى الآخر ماله الذي انتقل إليه سيما مع
~~المطالبة، فكيف يجوز لكل منهما منع الآخر عن ماله و: «الناس مسلطون على
~~أموالهم» 2 .

# و بالجملة: فهذا الحكم لا دليل عليه، بل الدليل على خلافه واضح، و
~~الإجماع لم نتحققه.

# و من جميع ما نضدناه من مباحث الخيار و أنواعه و أحكامه ظهر لك:

# أن التلف لا يسقط الخيار في جميع أنواعه.

# و من المعلوم أن المراد منه التلف بعد القبض.

# أما التلف قبله، فقد عرفت أنه يوجب الانفساخ القهري، فيزول موضوع الخيار
~~بقاعدة: (كل مبيع... ) .

# أما التلف بعد القبض في زمن الخيار، كتلف الحيوان بيد المشتري في
~~الثلاثة:

# فإن جعلنا معنى قاعدة: (التلف[في زمن الخيار]ممن لا خيار له) كناية عن
~~سلطنة المشتري على البائع فسخا و إمضاء، فلازم هذا بقاء خياره، فإن أجاز
~~استقر ملك البائع للمسمى، و إن فسخ استرده، و تلف المبيع من البائع،

# ____________

# ق-و ذكر بلفظ: (قيل) في: العزيز شرح الوجيز 4: 201، روضة الطالبين 3:
~~166.

# و نقله النووي عن محكي الرافعي في المجموع 9: 221.

# (1) راجع: المغني 4: 270-271، المجموع 13: 84-87، الفتاوى الهندية 3: 16
~~و 21.

# (2) الغوالي 1: 222 و 3: 208.

# 631 PageV01P000 فالتلف حينئذ لا يسقط الخيار.

# و إن جعلنا معناها أنه ينفسخ العقد و يدخل المبيع في ملك البائع و يتلف
~~من ماله، لم يبق وجه لبقاء الخيار، بل يكون نظير التلف قبل القبض.

# و القصارى: أن هذا مبني على ما ذكرناه-في أول الخيار-من: أنه إن كان
~~سلطنة على العقد فالتلف لا يرفعه، و إن كان سلطنة على استرداد العين فلا
~~معنى لبقائه بعد تلفها، إلا بتكلف بعيد عن الذوق و الاعتبار، بل و عن
~~الأدلة 1 .

# نعم، لو قلنا بأنه سلطنة على العقد يمكن دعوى: ms0392 كون التلف يسقط الخيار في
~~الموارد التي علم أن المراد من تشريع الخيار رفع ضرر الصبر على العين كما
~~في خيار العيب، فلو تلفت ارتفعت حكمة تشريعه، و لم يبق وجه للخيار؛ لعدم
~~إمكان الرد، و لذا يتعين الأرش هناك أو الإمساك مجانا.

# و الفسخ و إن أمكن على أن يكون أثره المطالبة بالمثل أو القيمة، و لكنه
~~خلاف نص الأدلة التي أناطت الرد بقيام العين 2 و مع التلف فأين قيام العين
~~حتى ترد؟!

# لذا انحصرت القضية بالأرش، و في الغبن برد التفاوت.

# أما خيار الشرط أو خيار رد الثمن، فظاهر هذين الخيارين ابتناؤهما على أن
~~رد الثمن إنما هو لاسترداد نفس العين، فهو متقوم بردها ذاتا، فإذا امتنع
~~ردها سقط الخيار طبعا.

# فتلخص: أن الخيارات تختلف مع التلف، فبعضها يثبت معه، و بعضها يسقط، فلا
~~بد من التأمل في كل مورد بخصوصه.

# و بقول مطلق: إن الخيار إن كان هو الرد فهو ساقط بالتلف طبعا و قطعا،

# ____________

# (1) ذكر في ص 477.

# (2) كمرسلة جميل الواردة في الوسائل الخيار 16: 3 (18: 30) .



# 632 PageV01P000 و إن كان عبارة عن الفسخ، فإن كانت العين موجودة أخذها،
~~و إلا فالبدل.

# و عليه، فلا يسقط نوع من أنواعه بالتلف، إلا ما قام عليه الدليل، كما في
~~خيار العيب و نحوه.

# و من أحكام الخيار أيضا مما لم يذكر:

# أنه لو فسخ ذو الخيار، فالعين التي في يده-حسب الفرض-قد دخلت في ملك
~~الآخر، كما أن ما في يد الآخر قد رجع إلى ملكه، فقاعدة اليد تقتضي ضمان كل
~~منهما العين التي في يده للآخر، و ليس هنا استئمان و نحوه حتى يسقط الضمان،
~~فالمقتضي موجود و المانع مفقود في حق كل واحد منهما على صاحبه 1 .

# و ببيان آخر: أن العين في يد كل منهما كانت مضمونة قبل الفسخ بالمسمى، و
~~لما بطل المسمى بالفسخ الحادث و لم يك ائتمان لا مالكي و لا شرعي لا قبل
~~الفسخ و لا بعده، فلا محالة ينتقل الضمان إلى البدل ms0393 الواقعي، و هو المثل أو
~~القيمة.

# و لنكتف بهذه الشذرات من مباحث الخيارات، فقد التقطنا لك نفائس تلك
~~المعادن المطمورة في كتب الأصحاب المغمورة بتعقيد البيان و عدم إفادة
~~التعبير و إجادة التحرير، فجلوناها لك-بحمد الله تعالى-كالوذيلة 2 الصقيلة
~~المرصعة باللآلئ الناصعة، من الرأي البكر و التحقيق الطريف المتدافع من
~~منابع الوجدان و منايح البرهان و العلم السهل الممتنع، و المنة لله وحده.

# ____________

# (1) انظر المكاسب 6: 193.

# (2) الوذيلة: السبيكة من الفضة، أو القطعة منها. (لسان العرب 15: 262) .

# انتهى الجزء الأول-حسب تجزئتنا-من (تحرير المجلة) ، و يليه-إن شاء الله
~~تعالى-الجزء الثاني، و أوله: كتاب الإجارة.

# 633 PageV01P000

### |EDITOR|
# فهرس المحتوى

# 635

# فهرس المحتوى كلمة المركز 3

# تقديم 5

# مقدمة التحقيق، و فيها قسمان: 9

# القسم الأول: المجلة 11

# تصدير 13

# مميزات مدرسة أهل البيت عليهم السلام 13

# مفهوم الفقه المقارن 14

# وجهات الالتقاء بين المقارن و الخلافي 15

# الفرق بين الفقيه و بين المقارن و الخلافي 15

# الفوائد المتوخاة من الفقه المقارن 15

# النظرية القانونية في التشريع الإسلامي 16

# مقدمة تاريخية 17

# الدول التي طبقت فيها (مجلة الأحكام العدلية) 18

# أهمية قانون العائلة العثماني 19

# أولى أماكن تطبيق الدراسات القانونية في البلاد العربية 20

# رجال القانون المهتمون بدراسة الشريعة الإسلامية: 20

# محمد قدري باشا 20

# عبد الرزاق السنهوري 21

# محمد محمد عامر 21

# المستشرق سانتيلانا 22

# 636

# وضع (مجلة الأحكام العدلية) 23

# أعضاء جمعية (المجلة) 23

# مقتطف من تقرير (المجلة) المرفوع إلى الصدر الأعظم 24

# صورة عن تقنين الشريعة الإسلامية 26

# سبب ضيق ميدان تطبيق (المجلة) في بعض البلاد 26

# مصادر (المجلة) و محتوياتها 27

# نقاط قوة و ضعف (المجلة) 29

# شروح (المجلة) 33

# شرح عاطف بك 33

# شرح رشيد باشا 33

# شرح جودت باشا 33

# شرح مسعود أفندي التركي 33

# شرح سليم رستم باز اللبناني 34

# شرح يوسف آصاف 34

# شرح علي حيدر 34

# شرح محمد سعيد مراد الغزي 35

# شرح خالد الأتاسي 35

# شرح محمد سعيد المحاسني 36

# شرح منير القاضي 36

# شروح ms0394 القواعد العامة (للمجلة) خاصة: 37

# شرح عبد الستار القسطنطيني 37

# شرح أحمد الزرقاء الحلبي 37

# استقصاء القواعد التي لم تذكرها (المجلة) بما كتبه محمود حمزة في الفرائد

# 637

# البهية 37

# تحرير المجلة (ميزاته و أثره في حركة تقنين الشريعة الإسلامية) 38

# القواعد التي أضافها المؤلف رحمه الله في خاتمة الكتاب 40

# القسم الثاني: المؤلف 45

# اسمه و نسبه و ولادته 47

# أسرته 50

# نشأته و طلبه للعلم 50

# أساتذته 51

# تلامذته 54

# إجازاته 54

# قبس من سيرته 55

# أسفاره و رحلاته 58

# مكتبته 60

# مواقفه السياسية و الإصلاحية 61

# جهوده في مجال التقريب 64

# أدبه 66

# ما قيل فيه 70

# مؤلفاته و آثاره 73

# مرضه و وفاته و مدفنه 87

# عقبه 92

# منهجية تحقيق الكتاب 92

# كلمة شكر و تقدير 94

# نموذج مصور من النسخة المعتمد عليها في التحقيق 97

# 638

# بعض الصور الشخصية للمؤلف رحمه الله 103

# مقدمة الكتاب 109

# التقديم ببعض الأمور الممهدة: 111

# الأمر الأول: الاجتهاد و أهميته 111

# الأمر الثاني: المالية 115

# الأمر الثالث: الفقه و أبوابه 119

# الأمر الرابع: أدلة استنباط الأحكام 123

# بعض الكتب المؤلفة في القواعد العامة عند الإمامية 124

# بحث القواعد العامة في (المجلة) : 129

# الكلام في قاعدة: الأمور بمقاصدها 129

# الكلام في قاعدة: العبرة في العقود للمقاصد و المعاني 130

# الكلام في قاعدة: الاستصحاب، و ما يرجع إليها من قواعد 131

# الكلام في قاعدة: الأصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته 132

# الكلام في قاعدة: الضرر لا يكون قديما 133

# الكلام في قاعدة: الضرر يزال 133

# الكلام في قاعدة: الضرر يدفع بقدر الإمكان 133

# الكلام في قاعدة: أصالة البراءة 134

# الكلام في قاعدة: الأصل في الكلام الحقيقة 134

# الكلام في قاعدة: لا عبرة بالدلالة في مقابلة التصريح 135

# الكلام في قاعدة: لا مساغ للاجتهاد في مورد النص 136

# الكلام في قاعدة: ما ثبت على خلاف القياس فغيره لا يقاس عليه 137

# الكلام في قاعدة: الاجتهاد لا ينقض بمثله 138

# الكلام في قاعدة: ms0395 المشقة تجلب التيسير 139

# 639

# الكلام في قاعدة: الأمر إذا ضاق اتسع 139

# الكلام في قاعدة: لا ضرر و لا ضرار 140

# الكلام في قاعدة: الضرر لا يزال بمثله 142

# الكلام في قاعدة: الضرورات تبيح المحذورات 143

# الكلام في قاعدة: الضرورة تقدر بقدرها 144

# الكلام في قاعدة: الضرر يدفع بقدر الإمكان 144

# الكلام في قاعدة: ما جاز بعذر بطل بزواله 144

# الكلام في قاعدة: إذا زال المانع عاد الممنوع 145

# الكلام في قاعدة: يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام 145

# الكلام في قاعدة: الضرر الأشد يزال بالأخف 146

# الكلام في قاعدة: إذا تعارضت مفسدتان روعي أعظمهما ضررا بارتكاب أخفهما
~~146

# الكلام في قاعدة: يختار أهون الشرين 146

# الكلام في قاعدة: يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام (عود على بدء) 146

# الكلام في قاعدة: درء المفاسد أولى من جلب المنافع 147

# الكلام في قاعدة: الحاجة تنزل منزلة الضرورة 148

# الكلام في قاعدة: الاضطرار لا يبطل حق الغير 152

# الكلام في قاعدة: ما حرم أخذه حرم إعطاؤه 152

# الكلام في قاعدة: ما حرم فعله حرم طلبه 153

# الكلام في قاعدة: العادة محكمة 153

# الكلام في قاعدة: استعمال الناس حجة 156

# الكلام في قاعدة: الحقيقة تترك بدلالة العادة 156

# 640

# الكلام في قاعدة: إنما تعتبر العادة إذا اطردت أو غلبت 156

# الكلام في قاعدة: العبرة للغالب الشائع 156

# الكلام في قاعدة: المعروف عرفا كالمشروط شرطا 158

# الكلام في قاعدة: المعروف بين التجار كالمشروط بينهم 158

# الكلام في قاعدة: التعيين بالعرف كالتعيين بالنص 158

# الكلام في قاعدة: الممتنع عادة كالممتنع حقيقة 159

# الكلام في قاعدة: لا ينكر تغيير الأحكام بتغيير الأزمان 159

# الكلام في قاعدة: الحقيقة تترك بدلالة العادة 160

# الكلام في قاعدة: إذا تعارض المانع و المقتضي يقدم المانع 160

# الكلام في قاعدة: التابع تابع 160

# الكلام في قاعدة: التابع لا يفرد بالحكم 161

# الكلام في قاعدة: من ملك شيئا ملك ما هو من ضروراته 162

# الكلام في قاعدة: إذا سقط الأصل سقط ms0396 الفرع 163

# الكلام في قاعدة: الساقط لا يعود 163

# الكلام في قاعدة: إذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه 165

# الكلام في قاعدة: إذا بطل الأصل يصار إلى البدل 166

# الكلام في قاعدة: يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في غيرها 167

# الكلام في قاعدة: البقاء أسهل من الابتداء 168

# الكلام في قاعدة: يغتفر في البقاء ما لا يغتفر في الابتداء 168

# الكلام في قاعدة: لا يتم التبرع إلا بالقبض 169

# الكلام في قاعدة: التصرف على الرعية منوط بالمصلحة 170

# الكلام في قاعدة: الولاية الخاصة أقوى من الولاية العامة 171

# الكلام في قاعدة: إعمال الكلام أولى من إهماله 172

# 641

# الكلام في قاعدة: إذا تعذرت الحقيقة يصار إلى المجاز 173

# الكلام في قاعدة: إذا تعذر إعمال الكلام يهمل 173

# الكلام في قاعدة: ذكر ما لا يتجزأ كذكر كله 174

# الكلام في قاعدة: المطلق يجري على إطلاقه إذا لم يقم دليل التقييد نصا أو
~~دلالة 175

# الكلام في قاعدة: الوصف في الحاضر لغو، و في الغائب معتبر 175

# الكلام في قاعدة: السؤال معاد في الجواب 177

# الكلام في قاعدة: السكوت في معرض الحاجة بيان 178

# الكلام في قاعدة: دليل الشيء في الأمور الباطنة يقوم مقامه 179

# الكلام في قاعدة: الكتاب كالخطاب 180

# الكلام في قاعدة: الإشارة المعهودة للأخرس كالبيان باللسان 180

# الكلام في قاعدة: يقبل قول المترجم مطلقا 181

# الكلام في قاعدة: لا عبرة بالظن المتبين خطؤه 182

# الكلام في قاعدة: لا حجة مع الاحتمال الناشئ عن دليل 182

# الكلام في قاعدة: لا عبرة بالتوهم 183

# الكلام في قاعدة: الثابت بالبرهان كالثابت بالعيان 183

# الكلام في قاعدة: البينة على المدعي، و اليمين على من أنكر 184

# الكلام في قاعدة: البينة لإثبات خلاف الظاهر، و اليمين لإبقاء الأصل 186

# الكلام في قاعدة: البينة حجة متعدية، و الإقرار حجة قاصرة 188

# الكلام في قاعدة: المرء مؤاخذ بإقراره 189

# الكلام في قاعدة: لا حجة مع التناقض، لكن لا يختل معه حكم الحاكم 189

# الكلام ms0397 في قاعدة: قد يثبت الفرع مع عدم ثبوت الأصل 190

# الكلام في قاعدة: المعلق بالشرط يجب ثبوته عند ثبوت الشرط 191

# 642

# الكلام في قاعدة: يلزم مراعاة الشروط بقدر الإمكان 192

# الكلام في قاعدة: المواعيد بصورة التعليق تكون لازمة 195

# الكلام في قاعدة: الخراج بالضمان 196

# الكلام في قاعدة: الغنم بالغرم 199

# الكلام في قاعدة: الأجر و الضمان لا يجتمعان 199

# الكلام في قاعدة: النقمة بقدر النعمة 200

# الكلام في قاعدة: الفعل ينسب إلى الفاعل، لا الآمر ما لم يكن مجبرا 200

# الكلام في قاعدة: إذا اجتمع المباشر و السبب يضاف الحكم إلى المباشر 201

# الكلام في قاعدة: الجواز الشرعي ينافي الضمان 201

# الكلام في قاعدة: المباشر ضامن و إن لم يتعمد 202

# الكلام في قاعدة: المتسبب لا يضمن إلا مع العمد 203

# الكلام في قاعدة: جناية العجماء جبار 204

# الكلام في قاعدة: الأمر بالتصرف في ملك الغير باطل 205

# الكلام في قاعدة: لا يجوز لأحد أن يتصرف في ملك الغير بغير إذن 205

# الكلام في قاعدة: لا يجوز لأحد أن يأخذ مال أحد بلا سبب شرعي 205

# الكلام في قاعدة: تبدل سبب الملك قائم مقام تبدل الذات 206

# الكلام في قاعدة: من استعجل الشيء قبل أوانه عوقب بحرمانه 207

# الكلام في قاعدة: من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه 208

# سرد للقواعد الأساسية المنتخبة من مواد (المجلة) التي تصلح مدركا لكثير
~~من أبواب المعاملات و الإيقاعات 209

# القواعد المستدركة على مواد (المجلة) المائة المتقدمة، و تندرج في فصول:
~~214

# الفصل الأول: في قواعد البيع و سائر العقود: 215

# 643

# قاعدة: كل جملة لا يحصل أثرها إلا بأخرى من آخر فهي عقد، و إلا فإيقاع أو
~~إذن 215

# قاعدة: كل عقد يحتاج إلى إيجاب و قبول لفظيين مع التوالي بينهما 216

# قاعدة: كل إيجاب فقبوله بعد موت الموجب باطل، إلا في الوصية 216

# قاعدة: كل من له القبول إذا مات قبله بطل، إلا في الوصية 216 ms0398

# قاعدة: أصالة اللزوم في العقود 216

# قاعدة: أصالة الصحة في العقود 217

# قاعدة: أصالة حمل المسلم على الصحيح 218

# قاعدة: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه 219

# قاعدة: لا بيع إلا في ملك 219

# قاعدة: لا وقف إلا في ملك 219

# قاعدة: لا عتق إلا في ملك 219

# قاعدة: لا رهن إلا في ملك 220

# قاعدة: كل ما يصح بيعه تصح هبته، و ما لا فلا 222

# قاعدة: كل ما صحت إجارته صحت عاريته، و ما لا فلا 223

# قاعدة: كل ما صح بيعه صح رهنه، و ما لا فلا 224

# قاعدة: كل ما يكال أو يوزن لا يصح بيعه قبل قبضه 225

# قاعدة: الأصل في العقود الحلول، إلا مع الشرط في غير الربوي 226

# الفصل الثاني: في[قواعد]أحكام الشروط: 227

# قاعدة: الشرط جائز بين المسلمين، إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا 227

# قاعدة: المؤمنون عند شروطهم، إلا ما خالف كتاب الله 227

# قاعدة: الشرط أملك عليك أم لك 227

# قاعدة: كل شرط تقدم العقد أو تأخر فهو باطل 230

# 644

# قاعدة: شرط الله أحق و أسبق، و الولاء لمن أعتق 231

# قاعدة: شرط الواقف كنص الشارع 232

# قاعدة: كل عقد شرط فيه خلاف ما يقتضيه فهو باطل 233

# الفصل الثالث: في القواعد المختصة بالخيارات، و أحكام الخيار: 236

# قاعدة: البيعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا وجب البيع 236

# قاعدة: المعيوب مردود 237

# قاعدة: الخيار في الحيوان ثلاثة، ثم لا خيار 237

# قاعدة: التصرف مسقط للخيار 238

# قاعدة: التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له 239

# قاعدة: كل خيار فإنه يزلزل العقد 240

# قاعدة: الأصل في الخيار الفورية 241

# الفصل الرابع: في[قواعد]الدين و الرهن و الضمان: 243

# قاعدة: كل ما جاز الرهن عليه جاز ضمانه 244

# قاعدة: كل دين حال لا يتأجل 244

# قاعدة: كل دين مؤجل لا يكون حالا 245

# قاعدة: الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف 245

# قاعدة: المرهون غير مضمون، إلا مع ms0399 التعدي أو التفريط 246

# قاعدة: المرتهن أحق برهنه 246

# قاعدة: الكفيل غارم 246

# قاعدة: اليد 248

# قاعدة: الغرور 249

# قاعدة: الإتلاف 250

# قاعدة: الاحترام 250

# 645

# قاعدة: ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، و ما لا فلا 251

# قاعدة: الائتمان مسقط للضمان 252

# قاعدة: الإذن مسقط للضمان 253

# قاعدة: التسليط و الإقدام يسقط الضمان 254

# الفصل الخامس: في قواعد عامة متفرقة تبتني عليها جملة من الفروع: 255

# قاعدة: السلطنة 255

# قاعدة: الجهالة و الغرر 255

# قاعدة: الإحسان 257

# قاعدة: نفي السبيل 258

# قاعدة: عموم التكليف 259

# قاعدة: الجب 260

# قاعدة: الأوصاف لا تقابل بالأعواض 260

# قاعدة: من أحيا أرضا ميتة فهي له 262

# قاعدة: النهي في العبادات يقتضي الفساد مطلقا، و في المعاملات في الجملة
~~263

# قاعدة: كل شيء لا يعلم إلا من صاحبه فقوله مصدق فيه 265

# قاعدة: النساء مصدقات 266

# قاعدة: الضرورة في كل شيء، إلا في الدماء 266

# قاعدة: لا يدفع الضرر بإضرار الغير 267

# قاعدة: الإنسان قد لا يملك شيئا، و يملك أن يملك 267

# قاعدة: القدرة على التسليم شرط في المعاوضات 268

# قاعدة: كل من صحت مباشرته لشيء صحت وكالته، إلا الواجبات التعبدية 268

# 646

# قاعدة: أصالة عدم تداخل الأسباب و عدم تداخل المسببات 269

# قاعدة: كلما جازت الإجارة على شيء مع العلم جازت الجعالة عليه مع الجهل
~~270

# قواعد خاصة بالإقرار: 270

# قاعدة: إقرار العقلاء على أنفسهم نافذ أو جائز 270

# قاعدة: كل إقرار لا يقبل بعده الإنكار 270

# قاعدة: كل إنكار يصح بعده الإقرار 270

# قاعدة: كل من قدر على إنشاء شيء قدر على الإقرار به 271

# قاعدة: من ملك شيئا ملك الإقرار به 273

# قاعدة: كل من أقر بحق لسبب مجهول قبل تفسيره له 274

# قاعدة: كل من أقر بمبهم يلزم بتفسيره، و يقبل قوله فيه 274

# تكملة القواعد: 274

# قاعدة: كل عارية أمانة، إلا عارية الذهب و الفضة، أو بشرط الضمان 274

# قاعدة: كل هبة يجوز الرجوع فيها بعد القبض، إلا إذا ms0400 كان الرجوع بعد
~~التلف، أو كانت معوضة، أو هبة الرحم 274

# قاعدة: كل صدقة لا يجوز الرجوع فيها بعد القبض 275

# قاعدة: كل تصرف من المكره عقدا أو إيقاعا باطل 275

# قاعدة: كل معاملة-من عقد أو غيره-من غير المالك فهي فضولية 276

# قاعدة: القرعة لكل أمر مشكل 276

# قاعدة: لا مقاصة إلا مع اليقين و العجز عن تحصيل الحق 278

# قاعدة: كل دعوى تسمع مطلقا 280

# قاعدة: الكافر لا تسمع شهادته لمسلم أو عليه مطلقا مع وجود غيره و مع
~~عدمه، إلا في الوصية 281

# 647

# قاعدة: لا نذر إلا في طاعة، و لا يمين إلا في مباح 282

# قاعدة: العدل 282

# قاعدة: ذوات الأسباب لا تحصل إلا بأسبابها 284

# نظرة في كتاب القواعد و الفوائد للشهيد الأول رحمه الله 289

# كتاب البيوع 291

# تمهيد مفيد 293

# ضابطة العبادة 293

# أقسام العبادة بالمعنى الأخص 293

# أمثلة للعبادة بالمعنى الخاص 293

# أمثلة للعبادة بالمعنى الأعم 294

# قول بعض الأعاظم في المقام 294

# العقود و الإيقاعات 294

# العقود الإذنية المجانية 294

# عقود المعاوضة التعهدية الالتزامية 294

# عقود المعاوضات التقديرية 295

# عقود المعاوضات التحقيقية 295

# حقيقة الهبة المعوضة 295

# حقيقة الصلح 296

# جريان قسمي عقود المعاوضات في غير البيع 296

# الثمرة بين قسمي عقود المعاوضات 296

# المقدمة: في بيان الاصطلاحات الفقهية في البيوع 297

# الإيجاب و القبول 297

# حقيقة العقد 300

# 648

# حقيقة الالتزام 301

# حقيقة الارتباط 301

# حقيقة الانعقاد 301

# تعريف البيع و مناقشته 302

# للبيع إطلاقان 303

# حقيقة الملكية 304

# الإطلاق الثالث للبيع 305

# أقسام البيع من حيث النفوذ و عدمه 306

# الفاسد و الباطل سواء في المعنى و عدم التأثير خلافا لما ذهب إليه
~~الحنفية 307

# البيع غير المنعقد 307

# البيع الصحيح 307

# البيع الفاسد 308

# البيع الباطل 308

# البيع الموقوف 308

# الفضولي 309

# البيع النافذ و قسماه 309

# الخيار 311

# البيع البات 311

# بيع الوفاء 311

# بيع الاستغلال 312

# انقسام البيع باعتبارات شتى 313

# تعريف الملك 315

# تعريف المال ms0401 316

# 649

# المالية الفعلية و المالية التقديرية 318

# المال المنقول و المال غير المنقول 319

# النقود، و مصاديقها، و شرط صحة التعامل بها 320

# العروض 321

# المقدرات، و طرق معرفتها 321

# تحرير و تحوير 323

# المثلي و القيمي 325

# تعريف المثلي عند المشهور 325

# تعاريف أخرى للمثلي 326

# ما اتفق على كونه مثليا 327

# ما اتفق على كونه قيميا 327

# مقتضى القاعدة تحصيل المثل بالمثل، و إلا فالقيمة 327

# ضمان المثلي بالمثل و القيمي بالقيمة 328

# الاستدلال بآية الاعتداء على أن الأصل في الضمان هو المثل 329

# أقسام البيع باعتبار كلية العوضين أو جزئيتهما 330

# معنى قيمة الشيء 331

# معنى الدين 332

# الكلي في الذمة، و الكلي في المعين 332

# الباب الأول: في بيان المسائل المتعلقة بعقد البيع، و يندرج في فصول: 335

# الفصل الأول: فيما يتعلق بركن البيع 337

# عناصر البيع 337

# اعتبار اللفظ في العقود، و فيه جهات: 338

# الجهة الأولى: هل يتوقف صدق العقد على إنشائه بالألفاظ أو لا؟339

# 650

# كفاية الإشارة و الكتابة مع العجز عن التلفظ 339

# الجهة الثانية: هل يعتبر في صدق العقد ألفاظ مخصوصة أو لا؟340

# تحقق إنشاء عناوين العقود الخاصة بكل لفظ يدل عليها 341

# العقود التي تختص بوجوب الوفاء بها 343

# هل يجوز إنشاء العقود بالألفاظ الكنائية أو لا؟344

# الجهة الثالثة: الكلام في الهيئات التي تستعمل لإنشاء العقود 344

# صراحة هيئة الماضي في الدلالة على ثبوت العقد و وقوعه 344

# عدم صلاحية هيئة المضارع و اسم الفاعل لإنشاء المعاني العقدية، إلا
~~بالقرينة 345

# هيئة الأمر أبعد في ذلك من هيئة المضارع 346

# هل تعتبر العربية في العقد أو لا؟348

# اعتبار عدم اللحن المغير للمعنى 348

# هل يعتبر تقديم الإيجاب على القبول أو لا؟350

# صور التقديم و عدمه 350

# مختار المؤلف رحمه الله هو التفصيل بين كون القبول من أحد المتبايعين و
~~عدمه 351

# الانعقاد بالمضارع و الأمر مشكل (عود على بدء) 353

# كفاية الكتابة مع العجز عن التلفظ 354

# رجحان الإشارة ms0402 عند الدوران بينها و بين الكتابة للعاجز عن التلفظ 354

# الكلام في المعاطاة 356

# معنى المعاطاة 356

# موضوع المعاطاة 357

# محل النزاع في المعاطاة، و الأقوال في ذلك: 357

# القول بأنها ما قصد المتعاطيان به الإباحة 357

# 651

# القول بأنها ما قصد المتعاطيان به التمليك 357

# القول بأنها ما تجرد عن الإباحة أو التمليك 357

# الأقوال في حكم المعاطاة: 357

# القول بأنها بيع فاسد 357

# القول بأنها بيع صحيح لازم 358

# القول بأنها بيع صحيح جائز، و إنما يلزم بتلف أحد العوضين أو كلاهما 358

# القول بإفادتها مجرد إباحة التصرفات مطلقا 358

# القول بإفادتها إباحة التصرفات في خصوص ما لا يتوقف على الملك 358

# صفوة التحقيق في هذه المسألة 358

# عدم دخول البيوع الفاسدة في باب المعاطاة مطلقا 361

# جريان المعاطاة في غير البيع على القول بإفادتها الملك أو الإباحة 361

# حكم تبايع المتبايعين ثانية 363

# الفصل الثاني: في بيان لزوم موافقة القبول للإيجاب 364

# لا فرق في لزوم الموافقة بين الثمن و المثمن 365

# الحكم فيما إذا باعه أنواعا متعددة بثمن واحد صفقة واحدة 367

# الحكم فيما إذا تكرر الإيجاب و عين ثمنا لكل واحد 367

# زبدة شرائط الإيجاب و القبول 367

# الفصل الثالث: في مجلس البيع 369

# المقصود من مجلس البيع 369

# لو صدر من أحد العاقدين ما يدل على الإعراض بطل العقد 370

# اشتراط الموالاة في العقود 371

# عدم تأثير الإيجاب وحده قبل القبول يعد من لوازم اعتبار القبول 373

# الفصل الرابع: في البيع بالشرط 374

# 652

# اشتراط التنجيز في العقود 374

# دعوى الإجماع على هذا الشرط 374

# صور التعليق في العقود 374

# أحكام هذه الصور 375

# شرط الفعل و شرط النتيجة، و حكمهما في العقد 375

# قد يتعلق غرض لأحد المتبايعين أو لكليهما في هذه الشروط فتخرج عن اللغوية
~~376

# الفصل الخامس: في الإقالة 379

# حقيقة الإقالة 379

# تصح الإقالة بالإيجاب و القبول، و كذا بالتعاطي 380

# لا يكفي اتحاد المجلس في الإقالة، بل لا بد ms0403 من الاتصال 381

# لا موضوع للإقالة عند تلف العين 382

# في حكم التلف النقل بعقد لازم 382

# لو كان التالف بعض العين صحت الإقالة في الباقي 382

# لا يقدح في الإقالة كون الثمن كليا 382

# هل تجري الخيارات في الإقالة أو لا؟383

# الباب الثاني: في المسائل المتعلقة بشرائط العوضين، و فيه فصول: 385

# الفصل الأول: في شروط المبيع و أوصافه 387

# هل لزوم كون المبيع موجودا شرط على الإطلاق أو لا؟387

# اشتراط القدرة على التسليم 388

# الدليل على ذلك 388

# مطلب فيه أمران: 389

# الأمر الأول: هل المعتبر القدرة على التسليم وقت البيع أو بعده؟389

# 653

# الأمر الثاني: هل تكفي قدرة المشتري على التسلم و إن كان البائع لا يقدر
~~على التسليم أو لا؟389

# المعتبر في صحة البيع كون المبيع مالا شرعيا 390

# اشتراط معلومية العوضين 391

# اعتبار المعلومية في خمس جهات: 391

# الجهة الأولى: الوجود 391

# الجهة الثانية: الحصول 392

# الجهة الثالثة: الجنس 392

# الجهة الرابعة: الوصف 392

# الجهة الخامسة: القدر 392

# ليست السلامة من العيوب شرطا، بل هي أمر ضمني 392

# اختلاف أسباب معلومية المبيع من سائر الجهات باختلاف الأجناس و الأنواع
~~المبيعة 393

# كفاية الإشارة إلى عين ما يباع بالمشاهدة 394

# عدم كفاية الإشارة لو كان المبيع موزونا أو مكيلا 394

# كفاية الإشارة إلى عين المبيع في بيع أنواع الحيوان 394

# عدم الحاجة لوصف المبيع المعلوم 394

# تعين المبيع في البيع الشخصي بالتعيين في العقد 395

# عدم تعين المبيع في البيع الكلي بالتعيين في العقد 395

# عنوان و بيان 396

# الفصل الثاني: فيما يجوز بيعه و ما لا يجوز 399

# بيع الثمار 399

# صحة بيع الثمرة حال ظهورها و بدو صلاحها 399

# 654

# المشهور صحة بيع الثمرة قبل بدو صلاحها و بعد ظهورها بشرط القطع أو
~~الإبقاء إلى النضج 399

# القول في بيع الثمرة قبل ظهورها 400

# الأصح-حسب القواعد-جواز بيع الثمرة قبل ظهورها مع الضميمة مطلقا في عام
~~أو أكثر 400

# الدليل على ذلك 400

# جواز بيع ms0404 الخضر بعد انعقادها 401

# جواز بيع الموجود من الثمار و ضم ما سيوجد إلى أمد معين 402

# الجنس و الوصف في باب الإشارة سواء في الصحة، و باب التقييد و الشرطية
~~سواء في البطلان أو الخيار 404

# بطلان بيع غير مقدور التسليم (عود على بدء) 405

# لا إشكال في صحة بيع الكسر المشاع 406

# صحة بيع الحصة الشائعة بدون إذن الشريك 407

# لا ينفذ بيع الحصة المعينة في المشاع إلا بإذن الشريك 407

# لا تملك المنفعة في المحلات العامة، و إنما يملك الانتفاع 408

# في الطرق المرفوعة يمكن لأحد الشركاء مصالحة حقه لشريكه على إشكال 408

# الفصل الثالث: في بيان المسائل المتعلقة بكيفية بيع المبيع 409

# الوزن أصل للكيل 409

# أصول المقاييس اثنان: وزن و عدد 409

# كل مكيل أو موزون لا يصح بيعه إلا بكيله أو وزنه حتى مع المشاهدة 410

# الدليل على ذلك 410

# بيع الجزاف باطل 410

# 655

# المشاهدة و الإشارة إلى المباع جزافا لا ترفع الجهالة 412

# الغرر المنهي عنه الموجب لفساد البيع هو الغرر النوعي لا الشخصي 412

# جواز استثناء البائع ثمرة شجرة معينة أو حصة مشاعة 413

# الحكم فيما لو خاست الثمرة أو تلفت 413

# مظهر الفرق بين المشاع و الكلي في المعين 414

# حكم بيع بعض من جملة متساوية الأجزاء معلومة المقدار 414

# حكم بيع صبرة مجهولة المقدار 415

# حكم بيع صبرة معلومة المقدار غير متساوية الأجزاء 415

# المذكور في الإجارة: أنه لو آجره كل شهر بكذا بطل 415

# المنسوب إلى الحنفية صحة البيع في فرد واحد من الصبرة المجهولة 415

# لا يختلف الحكم بين الجنس الواحد أو الأجناس المختلفة 415

# يصح بيع العقار بتعيين حدوده 416

# المعتبر هو المقدار الذي وقع عليه العقد 416

# حكم بيع المكيلات و العدديات المتقاربة التي ليس في تبعيضها ضرر 416

# حكم بيع مجموع من الموزونات التي في تبعيضها ضرر 417

# اختلاف الحكم في هذه المسألة باختلاف المقاصد و التعابير 418

# حكم بيع مجموع من العدديات المتفاوتة ms0405 مع بيان مقدار ذلك المجموع فقط 419

# الكلام في الوحدة الحقيقية و الأبعاض الاعتبارية، و الوحدة الاعتبارية و
~~الأبعاض الحقيقية 420

# فذلكة الحساب في هذا الباب 420

# حكم بيع مجموع من العدديات المتفاوتة مع بيان مقداره و أثمان آحاده و
~~أفراده 421

# 656

# لا خيار للمشتري بالفسخ مع علمه بنقصان المبيع 422

# الفصل الرابع: في بيان ما يدخل في البيع و ما لا يدخل 423

# المرجع في المسألة إلى العرف الخاص للمتبايعين 423

# عند اختلاف أهل العرف فالأصل عدم الدخول 423

# الرجوع إلى العرف في أن تخلف الداخل هل يوجب الخيار أو لا 423

# تدارك 425

# نقد كتاب الأشباه و النظائر لابن نجيم المصري 425

# كلمة أمام المقصود 429

# الباب الثالث: في بيان المسائل المتعلقة بالثمن، و فيه فصلان: 431

# الفصل الأول: في بيان المسائل المترتبة على أوصاف الثمن و أحواله 433

# اشتراط تقدير الثمن و تسميته 433

# من شروط العوضين: العلم بقدرهما 434

# تكفي المشاهدة في غير المكيل و الموزون و المعدود 434

# فساد البيع في بلد متعدد النقد لم يتم فيه تبيين نوع النقد 435

# إذا تم تبيين وصف الثمن وقت البيع يلزم أن يؤدى من نوع النقود التي و صفت
~~435

# يتعين الثمن الشخصي بالتعيين في العقد دون الكلي 436

# الفصل الثاني: في بيان المسائل المتعلقة بالبيع بالنسيئة و التأجيل 438

# إطلاق العقد يقتضي النقد 438

# البيع المطلق ينعقد معجلا، إلا أن يكون هناك عرف يقتضي التأجيل 438

# معنى السلم و النسيئة 438

# البيع مع تأجيل الثمن و تقسيطه صحيح 438

# 657

# يلزم في النسيئة تعيين المدة 439

# اشتراط المشتري دفع الثمن للبائع إذا باع ما اشتراه من غيره مفسد للبيع
~~439

# حكم الحنفية بأنه إذا باع نسيئة بدون مدة فحدها إلى شهر ممنوع 439

# عدم الفرق في الأجل بين الطويل و القصير 440

# ابتداء مدة التأجيل من حين العقد لا من حين التسليم 440

# الباب الرابع: في بيان المسائل المتعلقة بالعوضين بعد العقد، و فيه
~~فصلان: ms0406 441

# الفصل الأول: في بيان تصرف المتبايعين بالمبيع بعد العقد و قبل القبض 443

# كيفية تصرف البائع بالثمن 443

# كيفية تصرف المشتري بالمثمن 444

# الفصل الثاني: في بيان حكم التزييد و التنقيص في العوضين بعد العقد 446

# الزيادة الخارجة عن العقد و عد مستقل لا يلزم الوفاء به، و لا يلحق بأصل
~~العقد 446

# يلزم العقد على ما وقع عليه من مقدار العوضين سواء حصل التقابض بين
~~المتبايعين أم لا 449

# حط جميع الثمن الكلي في الذمة أو بعضه إسقاط و إبراء 449

# لا معنى للحط لو كان الثمن عينا خارجية 450

# الباب الخامس: في بيان المسائل المتعلقة بالتسليم و التسلم، و فيه ستة
~~فصول: 451

# الفصل الأول: في حقيقة التسليم و التسلم و كيفيتهما 453

# التسليم و التسلم من آثار العقد و ثمراته لا من أركانه و مقوماته 453

# ركنية القبض في بعض الموارد المخصوصة 453

# وجوب تسليم العوضين 453

# 658

# لو تبرع أحد المتبايعين أو سبق الآخر 453

# لو وقع التشاح بين المتبايعين 453

# دفع توهم 453

# بطلان تفسير القبض بالتخلية 455

# تحقيق المقام في ذلك 455

# استفادة معنى القبض من حكم كل مورد بخصوصه 455

# الأقوال الثمانية في بيان القبض 455

# كيل الطعام و وزنه قبض 457

# المراد بالقبض هنا هو القبض العرفي لا اللغوي 457

# عند الشك في تحقق القبض فالأصل العدم 457

# زبدة التحقيق فيما تقدم 458

# لو قبض بعض المبيع و تلف الباقي 458

# إجمال و تعقيد (المادة 277) 458

# حكم القبض العاري عن الإذن 458

# الفصل الثاني: في المواد المتعلقة بحبس المبيع 460

# خلاصة هذا الفصل 460

# الموارد التي لا يجري فيها حق حبس المبيع 460

# وجه الخدشة فيما ذكرته (المجلة) في المقام 460

# الفصل الثالث: في مكان التسليم 461

# تحرير هذا الفصل 461

# رد ما نقله بعض الشراح في المقام 461

# الفصل الرابع: في مؤنة التسليم و لوازم إتمامه 463

# عدم وجود قاعدة مطردة في هذه الناحية من البيوع 463

# 659

# إذا كان ms0407 في البلد عرف خاص أو عام فإيكال ذلك إليه 463

# المدار على المصلحة و المنفعة في حال عدم وجود عرف و وقع التشاح 463

# الفصل الخامس: في بيان المواد المترتبة على هلاك المبيع 465

# كل مال تلف في يد مالكه قبل العقد فهو عليه 465

# كل مال تلف في يد من ملكه بالعقد فهو عليه 465

# حكم المفلس الذي لا تفي أمواله بديونه 466

# حكم الحالة السابقة مع موت المفلس 466

# الفصل السادس: فيما يتعلق بسوم الشراء و سوم النظر 467

# المسألة من هوامش البيع و رتوشه لا من مسائله الأصلية 467

# ما أفادته (المجلة) في خصوص سوم الشراء 467

# الإشكال على ذلك 468

# بناء المسألة على صحة إسقاط ما لم يجب 468

# ما أفادته (المجلة) في خصوص سوم النظر 468

# الباب السادس: في الخيارات، و فيه سبعة فصول 471

# مقدمة 473

# تعداد أنواع الخيارات 473

# الأصل في العقود اللزوم 474

# علة تشريع الخيار في العقود اللازمة 474

# موجبات الخيار 475

# الخيار لغة و اصطلاحا 477

# الحكم العام للخيار 478

# أقسام الخيار: 479

# خيار المجلس 479

# 660

# الدليل على هذا الخيار 479

# إنكار الحنفية و المالكية لهذا الخيار 479

# دليلهم على ذلك 479

# مناقشة الدليل 480

# إثبات الشافعية و الحنابلة لهذا الخيار 481

# مسقطات خيار المجلس 481

# المسقط الأول: اشتراط السقوط في ضمن العقد 481

# المسقط الثاني: افتراق المتبايعين 482

# المسقط الثالث: التصرف 482

# من المسقطات عند بعضهم: التلف 482

# اختصاص خيار المجلس بالبيع 483

# المسقط الرابع: الإسقاط بعد العقد 483

# معنى الافتراق المسقط 483

# ما يحصل به الافتراق 483

# العبرة بالتفرق الاختياري لا القهري 483

# لو أكره أحدهما خاصة على التفرق 483

# الأقوال في المسألة 483

# خيار الحيوان 485

# هذا الخيار من مختصات الإمامية 485

# الدليل على خيار الحيوان 485

# المشهور اختصاص هذا الخيار بالمشتري 486

# الدليل على الاختصاص 486

# ذهاب بعضهم إلى ثبوته للبائع أيضا 487

# 661

# الدليل على ذلك 487

# كيفية الجمع بين الأدلة 487

# علة ثبوت ms0408 هذا الخيار 488

# القول بثبوت الخيار لمن انتقل إليه الحيوان 488

# مبدأ خيار الحيوان 488

# مسقطات خيار الحيوان: 489

# المسقط الأول: اشتراط سقوطه في متن العقد 489

# المسقط الثاني: إسقاطه بعد العقد 489

# المسقط الثالث: التصرف الدال على الرضا بالعقد 489

# [الفصل الأول من الباب السادس]: خيار الشرط 490

# الدليل عليه 490

# حق التعبير أن يقال: شرط الخيار لا خيار الشرط 490

# معنى خيار الشرط 490

# تعبير بعض الفقهاء بخيار الاشتراط 491

# مبدأ خيار الشرط 491

# هل يملك المبيع بالعقد أو يتوقف على انقضاء الخيار؟491

# لا فرق بين كون زمان هذا الخيار متصلا بالعقد أو منفصلا عنه 492

# جواز اشتراط استئمار الأجنبي 492

# يشترط تعيين المدة في هذا الخيار 493

# دفع توهم 493

# مراد الشيخ جعفر كاشف الغطاء رحمه الله من قوله: (دائرة الغرر في الشرع
~~أضيق منها في العرف) 494

# لا فرق في البطلان بين عدم ذكر مدة أصلا أو ذكرها غير معينة 495

# 662

# القول بجعل المدة المجهولة ثلاثة أيام، و الدليل عليه 496

# مناقشة القول المذكور 496

# حصول الفسخ بالقول و الفعل 497

# عدم مانعية الزيادة المتصلة من الفسخ 498

# حكم الزيادة المنفصلة 498

# لزوم البيع بمضي مدة الخيار 498

# الخيار موروث بجميع أنواعه 499

# الدليل على ذلك 499

# إذا كان الخيار لكل من المتبايعين فأجازه أحدهما لا يسقط حق الآخر في
~~الفسخ 500

# عدم مانعية الخيار من تأثير العقد التام 501

# لو تلف المبيع كان من المشتري 501

# الدليل على ذلك 501

# وقوع أرباب (المجلة) -في المقام-في ثلاث مخالفات 502

# الكلام فيما لو كان الخيار مختصا بالمشتري و تلف الثمن بيد البائع 503

# تحرير (المادة 309) 503

# حكم الإتلاف 503

# لو كان المتلف هو البائع 504

# لو كان المتلف هو المشتري 504

# لو كان المتلف هو الأجنبي 504

# التنبيه على أمور: 504

# الأمر الأول: القدر المتيقن من مورد قاعدة: (التلف في زمن الخيار... ) هو
~~الخيارات الزمانية 504

# الأمر الثاني: مورد القاعدة المتقدمة البيع الشخصي 505

# 663

# الأمر ms0409 الثالث: مسائل التنازع في خيار الشرط: 506

# لو ادعى أحدهما أنه شرط خيارا و أنكر الآخر 506

# لو ادعى أحدهما أن مدته زائدة و أنكر الآخر 506

# لو ادعى أحدهما أن صاحب الخيار أمضى العقد و أنكر الآخر 506

# لو اتفقا على الخيار و مقدار المدة، و اختلفا في انقضائها 506

# لو تنازعا في الفسخ و الإجازة 506

# استدراك و تكملة 507

# بيع الخيار 507

# معناه 507

# الأنحاء المتصورة لاعتبار رد الثمن في هذا الخيار 508

# الفصل الثاني: خيار الوصف 510

# خيار الوصف شعبة من خيار الاشتراط 510

# حقيقة الأوصاف 511

# اشتراط ذكر أوصاف المبيع 513

# دليل خيار الوصف 513

# دفع إشكال 514

# الكلام في الأوصاف لا بمعنى الأعراض 515

# جهة القول بأن فساد بعض الشروط لا يستلزم فساد ما أنيطت به من العقود 516

# الكلام في كون الشرط فعلا من الأفعال أو غاية و نتيجة 516

# كلمة بعض الأعلام في المقام 516

# توجيه الكلمة 517

# القول ببطلان البيع إذا وجد على خلاف ما وصف 518

# خيار الوصف يورث 518

# من مسقطات خيار الوصف: التصرف الدال على الرضا بالعقد 519

# 664

# هل خيار الوصف على الفور أو التراخي؟519

# الفصل الثالث: خيار النقد 520

# لا وجود لهذا الخيار برأسه، و إنما هو من فروع خيار الاشتراط 520

# علة الاستغناء عن هذا الخيار 520

# القول في خيار التأخير 521

# الدليل على هذا الخيار 521

# حمل العلماء الروايات على ارتفاع لزوم البيع 522

# مناقشة المؤلف رحمه الله لفروع ما ذكرته (المجلة) في خيار النقد 523

# الفصل الرابع: خيار التعيين 525

# لا معنى لهذا الخيار 525

# ما ذكره بعض الشراح في المقام 527 و 529

# الفصل الخامس: خيار الرؤية 530

# المراد من هذا الخيار 530

# الدليل على هذا الخيار 530

# مورد خيار الرؤية 531

# القول ببطلان البيع مع عدم الوصف 531

# خيار الرؤية موروث 532

# عدم اختصاص هذا الخيار بالمشتري 533

# ثبوت خيار الرؤية في عامة العقود 533

# المراد بالرؤية 534

# رؤية كل شيء ms0410 بحسبه 535

# حكم الأشياء التي تباع على مقتضى أنموذجها 536

# الحكم فيما لو اشترى أشياء متفاوتة صفقة واحدة 537

# الأعمى و البصير سواء في الأحكام المتقدمة 538

# 665

# حكم الوكيل و الرسول 539

# التصرف في المبيع بعد الرؤية 540

# التصرف في المبيع قبل الرؤية 540

# ما يمكن أن يقال في المقام 541

# لو اشترط سقوط هذا الخيار في العقد 541

# لو اختلف المتبايعان في اختلاف الصفة و عدمه 542

# فرع: لو نسج مقدارا من الثوب فاشتراه على أن ينسج الباقي كالأول 543

# الفصل السادس: خيار العيب 544

# الأصل في دليل خيار العيب 544

# إمكان رد هذا الخيار إلى خيار الاشتراط 544

# إطلاق العقد يقتضي السلامة من العيوب 544

# اشتراط الصحة في العقد يفيد التأكيد 545

# العيب يوجب الخيار بشروط 546

# التبري من العيوب يسقط خيار العيب 547

# سبب خيار العيب هو نفس العيب لا ظهوره و انكشافه 547

# تعبير أكثر الفقهاء بأن الخيار يثبت بظهور العيب 547

# الأرش لغة و اصطلاحا 548

# التخيير بين الرد و أخذ الأرش عند ظهور العيب 549

# ذكر بعض الفقهاء: أن النوبة تنتقل للأرش فيما لو امتنع الرد 549

# القول في ضابطة العيب 550

# الشاهد على ما اختاره المؤلف رحمه الله في الضابطة 555

# شروط تحقق خيار العيب (عود على بدء) 558

# مسقطات خيار العيب: 559

# مسقطات الرد: 560

# 666

# المسقط الأول: التصريح بإسقاطه بعد العقد 560

# المسقط الثاني: التصرف في المعيب 560

# هل يسقط الرد بمطلق التصرف أو لا؟560

# تحقيق المقام 560

# المسقط الثالث: تلف العين أو صيرورتها كالتالفة 561

# وطء الجارية مانع من الرد بالعيب 562

# الدليل على ذلك 562

# الوطء لا يمنع من الرد بعيب الحمل مطلقا 563

# الدليل على ذلك 563

# المحكي أن الوطء لا يمنع من الرد بعيب الحمل إذا كان من المولى 563

# المسقط الرابع: حدوث عيب عند المشتري 564

# تحرير هذا المسقط 564

# المنسوب إلى الشيخ المفيد رحمه الله أن العيب الحادث لا يمنع من الرد
~~مطلقا 565 ms0411

# حكم ما لو رضي البائع بالعيب الحادث عند المشتري 566

# مسقطات الأرش: 566

# المسقط الأول: ما لو اشترى ربويا بجنسه 566

# المسقط الثاني: ما لو لم يوجب العيب نقصا في القيمة 567

# مسقطات الرد و الأرش: 567

# المسقط الأول: قبول المشتري كل عيب عند العقد قديمه و حادثه 567

# المسقط الثاني: براءة البائع من العيوب في العقد تفصيلا أو إجمالا 567

# التبري من العيوب المتجددة الموجبة للخيار 568

# المسقط الثالث: علم المشتري بالعيب 568

# المسقط الرابع: زوال العيب قبل العلم به 568

# المسقط الخامس: التصرف في المعيب بعد العلم بالعيب 569

# 667

# المسقط السادس: التصرف في المعيب الذي لم تنقص قيمته بالعيب 569

# المسقط السابع: تأخير الرد و المطالبة بالأرش بناء على الفورية 569

# قد تذكر مسقطات أخرى 570

# جدول المسقطات عموما 570

# اقتصار (المجلة) على ذكر أربعة مسقطات فقط مع عدم التمييز بينها 572

# طريق معرفة الأرش 573

# المراد بأهل الخبرة 574

# أنحاء الإخبار عن القيمة 574

# لو اختلف المقومون 574

# الأصح في المسألة لزوم الجمع بين القولين و لو في الجملة 575

# مدرك تعين الأصح 576

# صور اختلاف المقومين: 576

# الصورة الأولى: الاختلاف في قيمة المعيب فقط 576

# الصورة الثانية: الاختلاف في قيمة الصحيح فقط 576

# الصورة الثالثة: الاختلاف في قيمة الصحيح و المعيب معا 576

# لو اختلفا في كون المبيع صحيحا أو معيبا 577

# مناقشة (المادة 347) 577

# مناقشة (المادة 348) 578

# ملخص ما تقدم 579

# حدوث زيادة متصلة أو منفصلة هل يمنع الرد أو لا؟580

# تصرفات المشتري في المبيع قبل العلم بالعيب 583

# هل تبعض الصفقة مانع من الرد أو لا؟585

# صور المسألة: 585

# الصورة الأولى: التعدد في الثمن 585

# 668

# الصورة الثانية: التعدد في المثمن 585

# عدم جواز التبعيض في الصورتين 585

# الدليل على ذلك 585

# الصورة الثالثة: التعدد في البائع 587

# لا إشكال في جواز التبعيض في هذه الصورة 587

# الصورة الرابعة: التعدد في المشتري 587

# عدم جواز التبعيض في هذه الصورة أظهر من البقية 587 ms0412

# مواضع الخدشة فيما ذكرته (المجلة) في المقام 588

# عدم جواز تبعض الصفقة في المكيلات و الموزونات و العدديات 588

# الدليل على ذلك 588

# لو كان التالف من المبيع يعد قليلا عرفا فهل يثبت الخيار أو لا؟589

# عند ظهور المبيع معدوم المالية فالبيع من أصله فاسد 590

# الدليل على ذلك 591

# أنحاء اختلاف المتبايعين 591

# النحو الأول: الاختلاف في موجب الخيار، و فيه مسائل: 592

# المسألة الأولى: لو اختلفا في أصل حدوث العيب 592

# المسألة الثانية: لو اختلفا في كون الصفة الحادثة عيبا أو لا 592

# المسألة الثالثة: لو اختلفا في حدوث العيب في ضمان البائع 592

# المسألة الرابعة: لو رد سلعة بالعيب، فأنكر البائع أنها سلعته 592

# النحو الثاني: الاختلاف في مسقط الخيار، و فيه مسائل: 592

# المسألة الأولى: لو اختلفا في علم المشتري بالعيب و عدمه 593

# المسألة الثانية: لو اختلفا في براءة البائع و عدمها 593

# المسألة الثالثة: لو اختلفا في زوال العيب قبل العلم به 593

# المسألة الرابعة: لو اختلفا في كون الزائل هو القديم أو الحادث 593

# 669

# المسألة الخامسة: لو اختلفا-بعد الاتفاق على عيب قديم-في عيب مشاهد أنه
~~قديم أو حادث عند المشتري 593

# المسألة السادسة: لو ادعى البائع رضا المشتري بالعيب بعد علمه به أو سائر
~~المسقطات 593

# النحو الثالث: الاختلاف في الفسخ، و فيه مسائل: 594

# المسألة الأولى: لو اختلفا في الفسخ بعد انقضاء زمن الخيار أو في أثنائه
~~594

# إذا لم يثبت الفسخ فهل للمشتري المدعي للفسخ الأرش أو لا؟594

# المسألة الثانية: لو اختلفا في تأخر الفسخ عن أول الوقت 594

# المسألة الثالثة: لو اختلفا في علم المشتري بالخيار أو بفوريته و عدم
~~علمه 594

# الفصل السابع: خيار الغبن و التغرير 596

# الغبن لغة و اصطلاحا 596

# شرائط خيار الغبن: 597

# الشرط الأول: جهل المغبون بالقيمة 597

# المدار على القيمة حال العقد 597

# عدم العبرة بعلم الوكيل في مجرد الصيغة، إلا أن يكون وكيلا مطلقا 597

# ما يثبت به جهل المغبون بالقيمة ms0413 597

# لو اختلفا بالجهل و عدمه 597

# الشرط الثاني: كون التفاوت فاحشا 598

# ضابطة التفاوت الفاحش 598

# المناط في الضرر الموجب للخيار 599

# حكومة قاعدة نفي الضرر على أصالة اللزوم 599

# ما يثبت بخيار الغبن 599

# الاستدلال بآية التجارة على هذا الخيار 600

# الاستدلال بقاعدة نفي الضرر 600

# 670

# الاستدلال بالأخبار الواردة في حكم الغبن 600

# مناقشة هذه الاستدلالات 601

# الغبن و التغرير مفهومان متغايران 603

# لو كان الغابن أجنبيا 604

# خيار الغبن موروث 605

# مسقطات خيار الغبن: 605

# المسقط الأول: إسقاطه بعد العقد قبل العلم بالغبن و بعده 605

# المسقط الثاني: اشتراط سقوطه في متن العقد 606

# دعوى: لزوم الغرر من إسقاط الخيار 606

# تصحيح هذه الدعوى 606

# المسقط الثالث: تصرف المغبون بعد العلم بالغبن 606

# المرجع عند الشك في كون تصرفه عن رضا أو لا 607

# المسقط الرابع: تصرف المغبون قبل العلم بالغبن تصرفا مخرجا عن الملك 607

# حاصل الكلام في المسألة 608

# فروع تصرف الغابن التصرف المغير للعين 608

# المسقط الخامس: التلف عند بعضهم 609

# لو تلف ما في يد المغبون 609

# لو تلف ما في يد الغابن 610

# هل يثبت خيار الغبن في غير البيع أو لا؟611

# هل خيار الغبن على الفور أو على التراخي؟611

# الاستدلال للفور بأصالة لزوم العقود 611

# الاستدلال للتراخي بالاستصحاب 611

# التحقيق في هذه المسألة 612

# 671

# ما استدركه بعض شراح (المجلة) على الخيارات 612

# الجواب عن الاستدراك المذكور 613

# فذلكة المتحصل من خيارات (المجلة) المتأصلة 615

# الخيارات المضافة إلى ما ذكرته (المجلة) 615

# الخيارات التي ذكرها الشهيد الأول قدس سره في اللمعة 616

# ذكر بعض الخيارات المتفرقة في تضاعيف كتاب البيع 617

# خاتمة أبواب الخيارات: أحكام الخيار 618

# من أحكام الخيار: أن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له 618

# من أحكام الخيار: أن كل خيار موروث 619

# الدليل على ذلك 619

# صفوة الاحتمالات في كيفية استحقاق الورثة للخيار: 620

# الاحتمال الأول: استحقاق كل منهم خيارا مستقلا كالمورث 620

# الاحتمال ms0414 الثاني: استحقاق كل منهم خيارا مستقلا في نصيبه 620

# الاحتمال الثالث: استحقاق مجموع الورثة لمجموع الخيار 621

# أقرب الوجوه هو الاحتمال الثاني ثم الثالث، و أبعدها الأول 621

# و مضة من موضوع إرث الزوجة للخيار فيما تحرم من إرثه كالعقارات 621

# لو كان الخيار لأجنبي فمات 621

# الكلام في العبد و أن خياره لمولاه أو لنفسه 621

# من أحكام الخيار: سقوطه بالتصرف 621

# تصرف ذي الخيار فيما انتقل عنه فسخ، و فيما انتقل إليه إجازة 622

# اللازم إناطة الفسخ بالتصرف الدال عليه 622

# هل التصرف كاشف أو سبب؟622

# ما ذهب إليه بعض الأعلام في المقام 622

# التحقيق في هذه المسألة 623

# 672

# دفع توهم 623

# ما التزم به بعضهم في المقام 624

# فرع: لو باع عبدا بجارية، ثم قال: أعتقتهما 624

# من أحكام الخيار: أنه هل يجوز تصرف غير ذي الخيار تصرفا يمنع من استرداد
~~العين أو لا؟624

# الأقوال في المسألة: 625

# القول الأول: المنع 625

# القول الثاني: الجواز 625

# القول الثالث: التفصيل بين العتق و غيره 625

# رأي المؤلف رحمه الله في المقام 625

# دفع قول 627

# ما ذكره السيد اليزدي قدس سره في العروة الوثقى 628

# الجواب عما ذكره سيد العروة 628

# فائدة 629

# من أحكام الخيار: عدم وجوب تسليم العوضين في زمان الخيار 629

# لو تبرع أحد المتبايعين بالتسليم 629

# دعوى: الإجماع على عدم وجوب تسليم ذي الخيار ابتداء 630

# مناقشة هذه الدعوى 630

# هل يكون عدم إسقاط التلف للخيار جاريا في جميع أنواعه أو لا؟630

# فروع هذه المسألة، و المناقشة فيها 630

# من أحكام الخيار: ضمان كل من الفاسخ و المفسوخ عليه العين التي في يد كل
~~منهما للآخر 632

# فهرس المحتوى 635 PageV01P000 تحرير المجلة

# الجزء الثاني

# تأليف

# الشيخ محمد حسين كاشف الغطاء

# جميع الحقوق محفوظة لفريق مساحة حرة

# http://www.masaha.org

# 5

# الجزء الثاني

# بسم الله الرحمن الرحيم

# و له الحمد (يا أبت استأجره إن خير من استأجرت القوي الأمين) 1

### | الكتاب الثاني الإجارات

# و يشتمل على ms0415 مقدمة و ثمانية أبواب

# ____________

# (1) سورة القصص 28: 26.

# 6 PageV01P000 المقدمة في الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالإجارة

# (مادة: 404) الأجرة و الكراء: بدل المنفعة، و الإيجار هو: الإعطاء
~~بالكراء، و الاستيجار: الأخذ بالكراء 1 .

# أصل هذه المادة (الأجر) الذي يفسر في اللغة بجزاء العمل 2 ، و هو ظاهر في
~~العمل الذي يكون جزاء للعمل، ثم اتسع فشمل المال الذي يقع عوض العمل، ثم
~~اتسع فتناول عوض المنفعة، أي: منافع الأعيان، و غلب استعماله و استعمال
~~مشتقاته من المزيد-كآجر و المجرد كأجر و إيجار و إجارة-في المعنى العرفي
~~المقتنص من ذلك المعنى اللغوي، فصار يستعمل حتى تعين في لسان الشرع و
~~المتشرعة في العقد الذي هو تمليك المنفعة بالعوض المعلوم، كما هو المعروف
~~من تعريفها عند الإمامية و سائر فقهاء المذاهب 3 .

# ____________

# (1) وردت المادة-كما في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 233، درر الحكام
~~1: 372-بالصيغة التالية: (الأجرة: الكراء، أي: بدل المنفعة، و الإيجار:
~~المكاراة، و الاستئجار: الاكتراء) .

# راجع: المغرب للمطرزي 20، الشرح الصغير للدردير 4: 5، حاشية رد المحتار
~~6: 4.

# (2) فسره بذلك الخليل الفراهيدي، كما في معجم مقاييس اللغة 1: 62.

# (3) نسب هذا التعريف للمشهور في كتاب الإجارة للأصفهاني 3.

# لاحظ: الشرائع 2: 413، المسالك 5: 171.

# و قارن: الأم 3: 250، المبسوط للسرخسي 15: 74، المغني 6: 3، البناية في
~~شرح الهداية 9:

# 268، الشرح الصغير للدردير 4: 6، الفتاوى الهندية 4: 409، حاشية رد
~~المحتار 6: 4.

# 7 PageV01P000 و تستعمل الإجارة تارة اسما بمعنى: الأجرة، و
~~أخرى[تستعمل] مصدر[ا]بمعنى: الإيجار، أو مصدر (أجر) المجرد سماعا، أو
~~(آجر) المزيد.

# و على كل، فالأقرب أن المراد من قولهم: كتاب الإجارة و الإجارات و نحوها
~~هو الإيجار و ما تتحقق به هذه المعاملة شرعا و بيان أحكامها.

# و الأجرة و الكراء و إن اتحدا في كونهما بدل المنفعة، و لكن شاع و غلب
~~استعمال الكراء في بدل منفعة الدواب و الأجرة في غيرها، فيقال: كريت الدابة
~~و اكتريتها، كما يقال: آجرتها و استأجرتها، و استأجرت الدار و العبد، و لا
~~يقال: كريت الدار، إلا نادرا.

# و لا أهمية في كل هذا، إنما المهم تعريف الإجارة شرعا تعريفا يطابق
~~الحقيقة أو يقاربها، و قد عرفتها ms0416 (المجلة) :

# (مادة: 405) الإجارة في اللغة بمعنى: الأجرة، و قد استعملت في معنى:
~~الإيجار أيضا.

# و في اصطلاح الفقهاء بمعنى: بيع المنفعة المعلومة في مقابلة عوض معلوم 1
~~.

# استعمال البيع في تعريف الإجارة يشبه أن يكون من قبيل تعريف الشيء

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 372.

# و ورد لفظ: (لغة) بدل: (في اللغة) ، و: (بمعنى الإيجار) بدل: (في معنى
~~الإيجار) ، و:

# (بعوض) بدل: (في مقابلة عوض) ، في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 233.

# و للمقارنة راجع ذيل الهامش الثالث من الصفحة السابقة.

# 8

# بضده؛ فإن البيع مختص بنقل الأعيان، و الإجارة بنقل المنافع، و هما
~~متباينان مفهوما و مصداقا.

# و كان اللازم أن يقال: هي تمليك المنفعة المعلومة بعوض معلوم، كما هو
~~التعريف الشائع عند الأكثر، فإن التمليك جنس، و بإضافته إلى المنفعة خرج
~~البيع و غيره من العقود الناقلة كالصلح و الهبة مما يحصل به تمليك الأعيان.

# نعم، ينتقض في طرده بشموله للصلح على المنفعة، و هبة المنافع هبة معوضة،
~~و العارية المعوضة، كما قيل 1 .

# و الجميع مدفوع: بأن حقيقة الصلح التسالم، و هو يقع على المعاوضة و على
~~غيرها، و حقيقة الهبة تتقوم بالمجانية، و العوض ليس للعين الموهوبة، بل
~~لذات الهبة، و العارية إذا دخلها العوض كانت إجارة في الجوهر سواء سميتهما
~~عارية أو إجارة أو غيرهما.

# فإن الإجارة و العارية يشتركان في أنهما تسليط على المنفعة، فإن كان بعوض
~~كان إجارة، و إن كان مجانا كان عارية.

# فالإجارة و العارية في المنافع كالبيع و الهبة في الأعيان.

# بل التحقيق: أن العارية لا تمليك فيها و لا تسليط أصلا، لا على العين و
~~لا على المنفعة، بل هي إباحة الانتفاع لا تمليك المنفعة، و لذا لا يستطيع
~~المستعير نقلها إلى الغير بعقد أو غيره.

# ____________

# (1) قاله الشهيد الثاني في المسالك 5: 171.

# و ذكر السيد الطباطبائي إشكال الانتقاض بالصلح على المنفعة فقط دون
~~الأخريين في الرياض 10: 7.

# 9 PageV01P000 و من هنا ينقدح الإشكال في عدها من العقود 1 ، و لا تحتاج ms0417
~~إلى إيجاب و قبول، بل هي بالإيقاع أشبه و إن شاع عندهم درجها في العقود.

# أما الإجارة فهي و إن كانت حسب الشائع عند الفقهاء عبارة عن: تمليك
~~المنفعة بعوض، و لكنها بالنظر الأدق: سلطنة على العين من حيث ملكية
~~منافعها، فهي أيضا من مقولة الملك و الجدة إن أريد من الإجارة الأثر الحاصل
~~و النتيجة و الغاية، و إن أريد بها السبب و الوسيلة فهي العقد الذي ينشأ به
~~التسليط على العين باعتبار ملكية منافعها.

# و هذا هو المراد من قول الفقهاء: كتاب الإجارة، و: كتاب البيع، و نحوها.

# و عليه، فأركان الإجارة ثلاثة: العوضان، العاقدان، العقد.

# فيلزم البحث عن كل واحد منها، و شرائطه، و أحكامه، و أحكام الإجارة.

# أما ما ذكر في (المجلة) في مقدمة الإجارة المشتملة على الاصطلاحات
~~الفقهية فيها فهي مستدركة لا حاجة إلى شيء منها؛ ضرورة أنه ما من عربي
~~عريق أو لصيق إلا و هو يعرف المستأجر-بالكسر-و المستأجر-بالفتح- و المأجور
~~و الأجير و الأجرة و محل الاستغلال-أي: الموضع المعد للإيجار من غيره-و
~~المسترضع هو من استأجر ظئرا للرضاعة.

# فكل هذه المواد واضحات، و توضيح الواضح من العبث، فيلزم-لو حررت (المجلة)
~~و نقحت-حذف كل ما هو من هذا القبيل، لذا لم نذكرها.

# ____________

# (1) لاحظ الجواهر 27: 156.

# 10 PageV01P000 11 PageV01P000

### || الباب الأول في الضوابط العمومية

# 12

# 13

# (مادة: 420) المعقود عليه في الإجارة هو المنفعة 1 .

# لا يخفى ما في هذا التعبير من التسامح، بل الخلل؛ فإن عقد الإجارة يتسلط
~~على العين و لكن باعتبار المنفعة، لا على المنفعة مباشرة، فتقول:

# آجرتك الدار، و لا تقول: آجرتك المنفعة.

# و لو قلت: ملكتك المنفعة، فالمشهور و إن كان يظهر منهم الصحة 2 ، و لكن
~~صحته إجارة لا تخلو من نظر؛ فإن حقيقة الإجارة تسليط على العين باعتبار
~~المنفعة، فإن قلنا بصحته فهو عقد بنفسه.

# و تحرير البحث هنا بالنظر الدقيق يتوقف على بيان أمرين مهمين:

# الأول: منافع الأعيان من عقار أو إنسان أو حيوان قبل العمل أو الاستعمال

# ____________

# (1) ورد: ms0418 (هي) بدل: (هو) في درر الحكام 1: 381، وردت المادة نصا في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 236.

# و المذكور في هذه المادة هو ما ذهب إليه الحنفية.

# و عند المالكية و الشافعية: أن المعقود عليه إما إجارة منافع أعيان و إما
~~إجارة منافع في الذمة.

# و عند الحنابلة: محل العقد أحد ثلاثة: إجارة عمل في الذمة، أو إجارة عين
~~موصوفة في الذمة، أو إجارة عين معينة لمدة محددة.

# انظر: المغني 6: 4-5 و 8، البناية في شرح الهداية 9: 268، التوضيح
~~للشويكي 2: 735 و 740، كشاف القناع 3: 546 و 4: 2 و ما بعدها، حاشية
~~القليوبي على شرح المنهاج 3: 68، الفتاوى الهندية 4: 411، حاشية الدسوقي
~~على الشرح الكبير 4: 3.

# (2) لاحظ: المسالك 5: 172، الرياض 10: 8.

# 14 PageV01P000 معدومة في الخارج بالضرورة، و المعدوم لا يصلح للعقد عليه
~~أصالة و إن أمكن تبعا، و لكن المنافع مطلقا و إن كانت معدومة حقيقة، و لكن
~~لها- باعتبار العقلاء-نحو من الوجود قائم بوجود الأعيان قيام المظروف
~~بالظرف و الحال في المحل، يعني: قيام شيء في شيء و إن كان واقع أمرها
~~أنها قيام شيء بشيء، يعني: قيام الصفة بالموصوف و العرض بالمعروض، و لكن
~~العرف قد يراها بمنظار مكبر أنها موجودات متأصلة مع الأعيان أو في الأعيان،
~~فيصح-بهذا الاعتبار-لحاظها مستقلة و إيقاع العقد عليها مباشرة بتمليك أو
~~وصية أو صدقة.

# و هذه المعاني لا ربط لها بالإجارة، إنما الإجارة لحاظ المنافع بأحد
~~الوجهين الأولين التي تلحظ بها المنافع قائمة بالعين قيام عروض أو قيام
~~حلول.

# و بهذا اللحاظ يوقعون العقد على العين باعتبار تلك الشؤون القائمة بها.

# و قد عرفت أن هذه الشؤون و المنافع هي المقومة لمالية العين، و لكن تارة
~~تندك في العين فيجري العقد على العين مطلقة مرسلة، و أخرى على العين مقيدة
~~محصلة.

# فالأول هو البيع، و الثاني هو الإجارة، و يلحق بالأول-و إن لم يكن من
~~صميمه و حقيقته-تمليك العين، و بالثاني كذلك تمليك المنفعة.

# و من هنا يظهر لك التسامح في تعريفهم الإجارة بأنها: تمليك المنفعة، و
~~الخلل في (المجلة) أن المعقود عليه في ms0419 الإجارة هو المنفعة، بل المعقود عليه
~~في البيع و الإجارة شيء واحد و هو العين ليس إلا، و لكن اللحاظ

# 15 PageV01P000 و الاعتبار مختلف.

# و هذه المعاني ارتكازية عند العقلاء و إن كان لا يحسن تحليلها و تفكيك
~~عناصرها إلا أنا أو أنت و يغفل الكثير عنها، و الله ولي التوفيق للجميع.

# الثاني: لا يذهبن بك الوهم-كما توهم جماعة 1 -أن المراد بالمنفعة هنا
~~خصوص المعاني التي لا عين لها في الخارج من الأعراض المقولية كسكنى الدار و
~~لبس الثوب و عمل الخياطة، بل المنفعة تعم حتى الأعيان إذا كانت نماء لأعيان
~~أخرى مثل: الشاة و صوفها و ثمرة النخيل و الأشجار، بل و يشمل نتاج الأنعام
~~و أولادها.

# فيصح أن يؤجر الدابة و الشاة باعتبار جميع نماءآتها حتى أولادها، و تؤجره
~~2 النخيل باعتبار كل منفعة فيه حتى التمر و السعف و الكرب.

# و لا تقدح في ذلك القاعدة المشهورة في ضابطة (ما يصح إجارته) : أنه ما لا
~~تستهلك عينه بالانتفاع به، أو ما يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه.

# فإن جميع ذلك محفوظ، فإن الإجارة تعلقت بالشاة، و لبنها و صوفها منافع
~~لها و إن كانت أعيانا، و لا يضر استهلاكها مع بقاء عين الشاة، و هكذا
~~النخيل و الأشجار و أمثالها.

# و من هنا ظهر ضعف ما توهمه بعض شراح (المجلة) حيث يقول:

# (الإجارة الواقعة على الحوض لاصطياد أسماكه أو أخذ مائه، و على

# ____________

# (1) سيأتي-عما قريب-أنهم بعض شراح (المجلة) .

# (2) هكذا في المطبوع، و الظاهر أن الصحيح هو: يؤجر.

# 16 PageV01P000 الحرش 1 لقطع أشجاره أو لرعي الأغنام فيه، أو على الأشجار
~~لأخذ ثمارها، و الأغنام لأخذ صوفها، و الأبقار لأخذ حليبها، [هذه الإجارة]
~~باطلة 2 .

# بل الحق-كما عرفت-أنها جميعا صحيحة، و لا تزال السيرة جارية على إجارة
~~الأرض لرعي الأغنام في نباتها و عشبها (شاة مرتع) .

# و كأنه توهم أن المنفعة مختصة بالأعراض التي لا وجود لها في الخارج إلا
~~في موضوعاتها، و لم يعرف أن منفعة ms0420 كل شيء بحسبه.

# (مادة: 421) الإجارة-باعتبار المعقود عليه-على نوعين:

# النوع الأول: الوارد على منافع الأعيان، و يقال للشيء المؤجر: عين
~~المأجور.

# و تنقسم إلى ثلاثة أقسام:

# الأول: إجارة العقار.

# الثاني: إجارة العروض، كإيجار الملابس و الأواني.

# الثالث: إجارة الدواب.

# [النوع]الثاني: عقد الإجارة على العمل، و هنا يقال للمأجور: أجير،
~~كاستئجار الخدمة و العملة.

# ____________

# (1) الحرشاء: ضرب من النبات. (الصحاح 3: 1000) .

# (2) لا يوجد-في ما بأيدينا من شروح (المجلة) -هكذا نص، و قريب مما ذكر ما
~~في درر الحكام 1: 382.

# 17 PageV01P000 و استئجار أرباب الحرف و الصنائع من هذا القبيل، حيث إن
~~إعطاء السلعة للخياط-مثلا-ليخيط ثوبا يصير إجارة على العمل، كما أن تقطيع
~~الثوب-على أن السلعة من الخياط-استصناع 1 .

# سكنى الدار و ركوب الدابة كعمل الإنسان من بناء أو حياكة أو صياغة و
~~غيرها و كثمرة البستان و نحوها، كلها تندرج في المنفعة، و يجمعها أنها
~~فوائد أعيان لا تهلك العين باستهلاكها، و يستعمل في عمل الإنسان أنه أجير،
~~و في الدابة و الدار مستأجرة و مأجور.

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 236) بالصيغة التالية:

# (الإجارة-باعتبار المعقود عليه-نوعان:

# الأول: عقد الإجارة الوارد على منافع الأعيان، و يقال للشيء المؤجر: عين
~~المأجور، و عين المستأجر أيضا.

# و هذا النوع ينقسم إلى ثلاثة أقسام:

# الأول: إجارة العقار، كإيجار الدور و الأراضي.

# القسم الثاني: إجارة العروض، كإيجار الملابس و الأواني.

# الثالث: إجارة الدواب.

# النوع الثاني: عقد الإجارة الوارد على العمل، و هنا يقال للمأجور: أجير،
~~كاستئجار الخدمة و العملة و أرباب الحرف و الصنائع.

# فإن إعطاء السلعة للخياط-مثلا-ليخيطها ثوبا يعد إجارة على العمل، كما أن
~~استخياط الثوب- على أن السلعة من عند الخياط-استصناع) .

# أما في درر الحكام (1: 382) فقد ورد: (على نوعين) بدل: (نوعان) ، مع بعض
~~الاختلاف في ذيل المادة حيث جاء بعد كلمة: (الصنائع) ما نصه:

# (هو من هذا القبيل، حيث إن إعطاء السلعة للخياط-مثلا-ليخيط ثوبا يصير
~~إجارة على العمل، كما أن تقطيع الثوب-على أن السلعة من عند الخياط-استصناع)
~~.

# قارن: شرح فتح القدير 8: 9، البناية في شرح الهداية ms0421 9: 279.

# 18 PageV01P000 و ليس الاستصناع-كما عرفت-في مثل: خياطة الثوب و تقطيعه
~~إلا إجارة على عمل.

# و كل عين يجوز إيجارها و استيجارها باعتبار فائدة تحصل منها مع بقائها، و
~~لا يخرج إلا ما ينحصر استيفاء فائدته بزوال عينه، كالمأكولات و المشروبات،
~~و الزرع من حيث هو لا من حيث الأرض، و هكذا.

# (مادة: 422) الأجير على قسمين:

# القسم الأول هو: الأجير الخاص الذي استؤجر على أن يعمل للمستأجر فقط،
~~كالخادم الموظف.

# و القسم الثاني هو: الأجير المشترك الذي ليس بمقيد بشرط أن لا يعمل لغير
~~المستأجر، كالحمال و الدلال و الخياط و الساعاتي 1 .

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في درر الحكام: 1: 383-هي:

# (و الصائغ و أصحاب كروسات[أي: عربات]الكراء و أصحاب الزوارق الذين هم
~~يكارون في الشوارع و الجوال مثلا.

# فإن كلا من هؤلاء أجير مشترك لا يختص بشخص واحد، و له أن يعمل لكل أحد.

# لكنه لو استؤجر أحد هؤلاء-على أن يعمل للمستأجر إلى وقت معين-يكون أجيرا
~~خاصا في مدة ذلك الوقت.

# و كذلك لو استؤجر حمال أو ذو كروسة أو ذو زورق إلى محل معين بشرط أن يكون
~~مخصوصا بالمستأجر و أن لا يعمل لغيره، فإنه أجير خاص إلى أن يصل إلى ذلك
~~المحل) .

# و وردت المادة مع هذه الزيادة و ببعض الاختلافات في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 236 -237.

# و راجع: الهداية للمرغيناني 3: 244 و 245، المغني 6: 105-106، البناية في
~~شرح الهداية 9: -

# 19 PageV01P000 هذا التقسيم غير عام و لا مستوعب، و التقسيم الجامع العام
~~في المقام: أن الإجارة-بجميع أنواعها لعين من الأعيان أو لحيوان أو إنسان-
~~إما أن تكون شخصية أو كلية، و الشخصية إما أن تكون مشخصة من كل جهة أو من
~~جهة دون أخرى، فالأقسام ثلاثة:

# [الأول]: كلية، كما لو استأجرته على خياطة كلي معين بالوصف أو خياطة هذا
~~الثوب المعين.

# و هذا واسع تدخل فيه أكثر الإجارات، و منه الأجير المشترك المذكور في
~~(المجلة) الذي لم يقيد بشرط أن لا يعمل لغير المستأجر، كالحمال و الدلال و
~~الخياط ms0422 و الساعاتي، فإنهم مأجورون على عمل كلي، و هو خياطة الثوب و إصلاح
~~الساعة مطلقا من حيث المباشر و من حيث الوقت، فلا ينافيه أن يكون مستأجرا
~~لمتعددين.

# كما أن صاحب الزورق و أمثاله يؤجر نفسه لإيصالك إلى المحل الفلاني في
~~زورقه، فلا يقدح تعدد الإجارة، فإن الاجارة وقعت على كلي في الذمة، و الذمة
~~واسعة لا تزاحم في ما تشتمل عليه مهما تعدد.

# الثاني: المشخصة من جهة أو جهات مخصوصة، لا من كل جهة.

# و هذه أيضا ملحقة بالكلي، و لكن الكلي المقيد، كما لو استأجره على خياطة
~~هذا الثوب، و لكن بالنحو الخاص أو الوقت المعين.

# ____________

# ق-376 و 386، التاج و الإكليل 5: 431، مواهب الجليل 5: 431، كشاف القناع
~~4: 32-33، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 3: 81.

# 20 PageV01P000 و مهما تكثرت القيود و الشروط لا تخرج عن كونها كلية.

# الثالث: المشخصة من كل جهة، كما لو استأجره على خياطة هذا الثوب بنفسه في
~~هذه الساعة المعينة أو في اليوم المعين و أمثال ذلك.

# و هذه هي الإجارة الشخصية التي لا مجال فيها للتعدد، و الأجير هو الأجير
~~الخاص الذي لا يجوز أن يعمل لغيره في ذلك الوقت المعين.

# و سيأتي-إن شاء الله-حكم الأجير الخاص لو خالف ما استؤجر عليه 1 .

# و من هذا القبيل المستأجر على الخدمة شهرا معينا أو سنة معينة أو سنين.

# هذا بالنسبة إلى عمل الإنسان.

# و نظيره بالنسبة إلى الأعيان من عقار أو حيوان، فإنك تارة تؤجره دابة أو
~~دارا موصوفة بأوصاف معينة، فيجب أن تدفع له دارا بتلك الأوصاف تكون مصداقا
~~لذلك الكلي الذي وقعت إجارتك عليه، و تارة تؤجره هذه الدابة المعينة أو
~~الدار المعينة، فهذه إجارة شخصية، فلو آجرتها من غيره ثانيا وقعت باطلة أو
~~فضولية موقوفة على إجازة المستأجر الأول؛ لأنه ملك منافع هذه الدار
~~المعينة.

# فقد ظهر من كل هذه أن الضابطة العامة و التامة هو: أن الإجارة إما شخصية
~~أو كلية، و باختلافهما تختلف الأحكام، و ليس المدار على الأجير الخاص أو
~~الأجير ms0423 المشترك، بل على نحو الإجارة و كيفيتها.

# ____________

# (1) سيأتي في ص 161 و 196.

# 21 PageV01P000 و منه ظهر ما في:

# (مادة: 422) الأجير على قسمين:

# الأجير الخاص الذي استؤجر على أن يعمل للمستأجر فقط، كالخادم الموظف[...
~~]إلى آخر ما ذكر.

# فإن عدم جواز عمله للغير إنما هو من جهة أن الإجارة شخصية و أن يعمل
~~بنفسه في الوقت المعين.

# و لو استأجره على حصول الخدمة و قضاء حوائجه المعينة في العقد جاز أن يقم
~~مقامه عاملا و هو يعمل للغير.

# (مادة: 423) كما جاز أن يكون مستأجر الأجير الخاص شخصا واحدا، كذلك يجوز
~~أن يكون الأشخاص المتعددة الذين هم في حكم شخص واحد مستأجري أجير خاص.

# بناء عليه لو استأجر أهل القرية راعيا على أن يكون مخصوصا لهم بعقد واحد
~~يكون الراعي أجيرا خاصا، و لكن لو جوزوا أن يرعى دواب غيرهم كان الراعي
~~أجيرا مشتركا 1 .

# ____________

# (1) ورد: (قرية) بدل: (القرية) ، و: (بهم) بدل: (لهم) ، و وردت زيادة:
~~(حينئذ ذلك) بعد لفظ: (كان) ، في درر الحكام 1: 386.

# و وردت المادة بالصيغة التالية في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 237-238:

# (كما جاز أن يكون مستأجر الأجير الخاص شخصا واحدا جاز أيضا أن يكون
~~مستأجره عدة أشخاص هم في حكم شخص واحد. -

# 22 PageV01P000 لا معنى للتجويز هنا، إلا أن يكونوا قد استأجروه على حصول
~~العمل الخاص و هو الرعي، إما مقيدا بمباشرته أو مطلقا، فتكون الإجارة كلية
~~و له أن يعمل للغير.

# أما لو استأجروه على أن يجعل منافعه هذا الشهر أو السنة مقصورة على رعي
~~غنمهم كانت الإجارة شخصية، و لا يجوز أن يرعى غنم غيرهم، بل و لا يجوز له
~~أي عمل آخر.

# (مادة: 424) الأجير المشترك لا يستحق الأجرة إلا بالعمل 1 .

# من الواضح أن التسليم و التسلم لازمان في الإجارة كلزومهما في البيع، و
~~لكن يمكن تحققهما بجلاء في البيع الذي هو معاوضة في الأعيان بخلافه في
~~الإجارة التي هي تعويض على المنافع، و هي-لكونها تدريجية الحصول و من
~~الأعراض غير القارة-لا يمكن ms0424 تسليمها و تسلمها دفعة كالأعيان.

# إذا فلا بد أن يكون نحو التسليم و التسلم فيها بطور آخر، و هو تسليم
~~العين التي وقعت الإجارة على منافعها.

# فإذا استأجرت الدابة للركوب، فتسليم منافع الدابة أو الدار تسليم عينها
~~ليستوفي المنفعة منها، فيسلمك الدابة و تسلمه الأجرة على نحو التقابض في

# ____________

# ق-و من ثم لو استأجر أهل قرية راعيا على أن يكون خاصا بهم بعقد واحد كان
~~ذلك الراعي أجيرا خاصا، و لكن لو أجازوا له أن يرعى دواب غيرهم كان حينئذ
~~ذلك الراعي أجيرا مشتركا) .

# لاحظ: المبسوط للسرخسي 15: 160، مجمع الأنهر 2: 393، بدر المتقى في شرح
~~الملتقى (بهامش مجمع الأنهر) 2: 393.

# (1) انظر: شرح فتح القدير 8: 62، تبيين الحقائق 5: 134، البناية في شرح
~~الهداية 9: 376، الفتاوى الهندية 4: 500.

# 23 PageV01P000 البيع.

# و إن كانت الأجرة على عمل فتسليمه أن يهيء معدات العمل، فيحضر هو أو من
~~يتحصل به العمل، و بذلك يتحقق التسليم و يستحق الأجرة.

# و لكن جرت العادة في باب إجارة الأعمال-نظرا إلى احتمال عروض الموانع من
~~الاستمرار على العمل إلى تمامه-أن تدفع الأجرة بعد استكماله، و حقه أن
~~يستلمها عند التهيء و الشروع، فإن الشخص هنا كالعين هناك، فكما أنه إذا
~~سلم الدار المستأجرة يستحق الأجرة، كذلك هنا إذا سلم نفسه أو نفس المستأجر
~~على العمل يستحق الأجرة، و لا فرق في ذلك بين الأجير المشترك أو الخاص.

# و عبارة (المجلة) في هذه المادة مجملة، لا يعلم هل المراد أن الأجير
~~المشترك لا يستحق الأجرة إلا بالعمل-أي: بعد العمل-أو عند الشروع بالعمل؟

# و لكن يظهر أن المراد الأول من مقابلته بالأجير الخاص في:

# (مادة: 425) الأجير الخاص يستحق الأجرة إذا كان في مدة الإجارة حاضرا
~~للعمل، و لا يشترط عمله بالفعل، و لكن ليس له أن يمتنع عن العمل، و إذا
~~امتنع فلا يستحق الأجرة 1 .

# ____________

# (1) ورد: (لكن) بدل: (و لكن) ، و: (لا) بدل: (فلا) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 239.

# و لم ترد كلمة: (الخاص) في درر الحكام 1: 387.

# قارن: شرح فتح القدير 8: 68-69، تبيين الحقائق 5: 137، البناية ms0425 في شرح
~~الهداية 9: 386- 387، الفتاوى الهندية 4: 500.

# 24 PageV01P000 و التحقيق: ما أوضحناه لك من عدم الفرق بين الأجيرين من
~~حيث أصل الاستحقاق بمقتضى العقد و إن جرت العادة-نظرا إلى تلك الملاحظة-على
~~الفرق بينهما، فافهم ذلك و تدبره.

# (مادة: 426) من استحق منفعة معينة بعقد الإجارة له أن يستوفي عينها أو
~~مثلها أو ما دونها، و لكن ليس له أن يستوفي ما فوقها.

# مثلا: لو استأجر الحداد حانوتا على أن يعمل فيه صنعة الحدادة له أن يعمل
~~فيه صنعة مساوية في المضرة لصنعة الحداد، و لو استأجر دارا ليسكنها فله أن
~~يضع أشياءه فيها، و لكن ليس لمن استأجر حانوتا للعطارة أن يصنع فيه صنعة
~~الحداد 1 .

# هذه المادة مشوشة غير وافية بإيضاح المراد و إعطاء الضابطة.

# و كان يلزم أن تضم إليها المادة التي بعدها:

# [ (مادة: 427) ]كل ما اختلف باختلاف المستعملين يعتبر فيه التقييد.

# ____________

# (1) ورد: (يعمل) بدل: (يصنع) في درر الحكام 1: 389.

# و وردت زيادة كلمة: (كان) بعد: (الإجارة) ، و ورد: (صنعته) بدل: (صنعة
~~الحدادة) ، و بعد كلمة (دارا) وردت عبارة: (للسكنى فلم يسكنها بل وضع فيها
~~أمتعته، فذلك جائز) ، و ورد:

# (يعمل) بدل: (يصنع) ، في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 239.

# راجع: تبيين الحقائق 5: 113 و 116، الفتاوى الهندية 4: 470، حاشية
~~الدسوقي على الشرح الكبير 4: 44.

# 25 PageV01P000 مثلا: لو استكرى أحد دابة لركوبه ليس له أن يركبها غيره 1
~~.

# و تحرير هذا البحث ببيان ينجلي به وجه الحقيقة:

# أنه يلزم في عقد الإجارة-كما عرفت-تعيين المنفعة أو العمل المستأجر عليه
~~بنحو تنحسم به كل خصومة محتملة و رافع لكل غرر و جهالة.

# فلو استأجر دابة فكما يلزمه تعيين الزمن لركوبها و المسافة و من أين و
~~إلى أين، كذلك يلزمه أن يعين من الذي يركبها، و هل هي شخصية فلا يستوفيها
~~إلا هو أو شخص معين، أو كلية يملكها هو و يستوفيها هو أو من يشاء، و إذا
~~كانت للحمل لا للركوب وجب عليه تعيين الوزن و جنس المحمول من قطن أو حديد
~~أو طعام.

# و كذلك إذا ms0426 استأجر حانوتا يلزمه أن يعين المهنة التي يزاولها من حدادة أو
~~نجارة أو غيرها من الصنائع التي تختلف تأثيراتها على العقارات و على
~~الأبنية، و هي الأعمال التي يعتبر فيها التقييد و التعيين.

# فإن أوضح و قيد في متن العقد تعين، و إن أطلق-يعني: استأجر هذا الحانوت
~~سنة معينة أو هذه السنة و لم يذكر ما يشتغل فيه، أو استأجر هذه الدابة
~~للحمل من النجف إلى بغداد و لم يعين الوزن و الجنس-فإن كان هناك عرف ينصرف
~~إليه الإطلاق أو قرينة مقالية أو حالية يبتني العقد عليها في

# ____________

# (1) ورد: (لركوبه دابة) بدل: (دابة لركوبه) في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 240، درر الحكام 1: 391.

# و لاحظ: شرح فتح القدير 8: 24 و 26، تبيين الحقائق 5: 111-112 و 115-116،
~~البناية في شرح الهداية 9: 302 و 310، الفتاوى الهندية 4: 425، اللباب 2:
~~91.

# 26 PageV01P000 تقييد تلك الجهات و تحديدها، تعينت و صارت بحكم المذكور
~~في العقد، و إن لم يكن عرف أشكل صحة العقد؛ للجهالة و الغرر اللذين هما
~~مثار للخصومة و النزاع و تفكك الأوضاع.

# و لكن لو عينا صنعة أو صفة فتجاوزها، فإما أن يكون التجاوز إلى صنعة أخرى
~~تغايرها بالحقيقة، كما لو عينا الحدادة فتجاوزها إلى النجارة، أو استأجر
~~الدابة لحمل وزنة من الخشب فحمل عليها وزنة من الشعير-مثلا- ففيها تفصيل
~~يأتي بيانه، و إن تجاوزها إلى ما يغايرها بالكم فقط، فإن زاد- كما لو حمل
~~عليها من الخشب و زنتين-كان ضامنا، و لصاحب الدابة الخيار بين أن يفسخ
~~فيأخذ أجرة المثل على الوزنتين، و بين الإمضاء و يأخذ أجرة المثل للوزنة
~~الثانية، و إن حمل عليها الأنقص-كما لو حمل عليها نصف وزنة-صحت، و ليس
~~للمستأجر المطالبة بأجرة الباقي؛ لأنه قد فوته باختياره.

# و قد ظهر مما ذكرنا أن من استأجر الحانوت لصنعة من حدادة أو غيرها ليس له
~~أن يشتغل فيه بصنعة مساوية للحدادة في المضرة أو زائدة عليها أو ناقصة
~~منها.

# نعم، لو كان الاختلاف في المقدار فقط، فإن نقص صح و لا شيء، و إن زاد ms0427
~~فالخيار الذي عرفت.

# كما أن قول (المجلة) في:

# (مادة: 427) لو استكرى أحد لركوبه دابة ليس له أن يركبها غيره.

# إنما يتم في الإجارة الخاصة الشخصية، لا مطلقا.

# 27 PageV01P000 و منه يستبين الخلل أيضا في:

# (مادة: 428) كل ما لم يختلف باختلاف المستعملين فالتقييد فيه لغو.

# مثلا: لو استأجر أحد دارا على أن يسكنها له أن يسكن غيره فيها 1 .

# فإن المالك إذا اشترط أن يسكنها المستأجر إما وحده أو مع عياله و لا يسكن
~~غيره فيها لزم الشرط و صح التقييد سواء كان يختلف باختلاف المستعملين أم
~~لا، و أدلة الشروط عامة.

# فلو خالف كان للمالك الخيار بين الفسخ ورد المسمى و أخذ أجرة المثل، و
~~بين الإمضاء و المطالبة بالزائد إن كان ثمة زيادة.

# نعم، في الإجارة الكلية التي يملك فيها منفعة الدار المطلقة لا المنفعة
~~الخاصة لا مانع من أن يسكنها من يشاء، و لكن بالمقدار المتعارف أيضا
~~بالنسبة إلى ما تتحمله تلك الدار.

# فقول (المجلة) : إن ما لا يختلف فالتقييد فيه لغو-على إطلاقه-غير صحيح.

# ____________

# (1) ورد: (لا) بدل: (لم) في درر الحكام 1: 392.

# و وردت المادة مع التغيير المزبور و بزيادة لفظ: (كان) بعد: (يسكنها) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 241.

# راجع: المدونة الكبرى 4: 514، المغني 6: 51، المجموع 15: 13 و 57، تكملة
~~شرح فتح القدير 8: 26، تبيين الحقائق 5: 116، البناية في شرح الهداية 9:
~~310، مجمع الأنهر 2: 377، كشاف القناع 3: 565، الفتاوى الهندية 4: 470.

# 28 PageV01P000 (مادة: 429) يجوز للمالك أن يؤجر حصته الشائعة من الدار
~~المشتركة لشريكه إن كانت قابلة للقسمة أو لم تكن، و ليس له أن يؤجرها
~~لغيره، و لكن بعد المهاياة له أن يؤجر نوبته للغير 1 .

# و تحرير البحث في إجارة المشترك-أي: المشاع-: أن المشاع إن آجر الشريكان
~~حصتهما لثالث أو آجر أحدهما على الآخر فلا إشكال، و إن آجر كل واحد منهما
~~حصته لأجنبي، فإن كان المشاع يتسع للمستأجرين فلا إشكال أيضا في صحة
~~الإجارتين و انتفاعهما معا و لا تزاحم، و إن كان لا يتسع، فإن أمكن قسمته و
~~لا ضرر يجبران عليها أو يتفقان ms0428 على الإجارة لأحدهما و قسمة الأجرة بينهما،
~~و إن كان في قسمته ضرر، فإما أن يتفقا على الإجارة الواحدة أيضا و إبطال
~~الأخرى أو يجبر الحاكم المستأجرين على المهاياة الزمنية، فإن لم يوافق
~~الشريكان أو المستأجران على شيء من ذلك أجبر الحاكم الشريكين على أحد
~~الأمرين: من بيع المشاع على ثالث، أو شراء أحدهما حصة الآخر.

# و ليكن هذا أحد أنواع إزالة الشيوع الشائع في المحاكم الرسمية في هذه
~~العصور، و هو الأمر الواقع الذي لا محيص عنه في مثل هذه الخصومات،

# ____________

# (1) وردت المادة بدون كلمة: (يجوز) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~241، درر الحكام 1:

# 392.

# و هذا هو ما ذهب إليه أبو حنيفة و زفر، و هو أحد الوجهين في مذهب
~~الحنابلة دون صاحبي أبي حنيفة و الشافعية و المالكية، و أحد وجهي مذهب أحمد
~~بن حنبل، و اختاره المرداوي.

# لاحظ: المهذب للشيرازي 1: 395، بداية المجتهد 2: 226-227، المغني 6: 137،
~~المجموع 15: 17، تبيين الحقائق 5: 125-126، شرح العناية للبابرتي 8: 41،
~~البحر الزخار 5: 35، الإنصاف 6: 32، الشرح الصغير للدردير 4: 59-60، اللباب
~~2: 100.



# 29 PageV01P000 و يطرد في كل ما لا يمكن قسمته من مثل: الرحى و الطاحونة
~~و مكينة الماء و مكينة الخياطة و أمثالها.

# و مما ذكر عرفت القدح في قول (المجلة) : و ليس له-أي: الشريك-أن يؤجر
~~حصته لغير شريكه.

# فإنه لا مانع من إيجار الشريك حصته لمن شاء بقاعدة: (الناس مسلطون [على
~~أموالهم]) 1 .

# غايته أن كلا من الشريكين لو آجر لأجنبي فحال المستأجرين حال المالكين،
~~لا يتصرف أحدهما بالمشاع إلا برضا الآخر. فإن اتفقا فذاك، و إن اختلفا و
~~تشاحا فالميزان ما ذكرنا من المهاياة أو إبطال إحدى الإجارتين أو إزالة
~~الشيوع بأمر الحاكم على اختلاف الصور.

# هذا كله في إجارة الشريكين معا، أو إجارة أحدهما الآخر.

# و أما إجارة أحدهما فقط لأجنبي فلا يخلو إما أن يؤجر حصته من المشاع فقط،
~~أو يؤجر تمام المشاع.

# ففي الصورة الأولى يقوم المستأجر مقام المالك الشريك تماما، فإما
~~انتفاعهما بالعين معا أو المهاياة أو إزالة الشيوع أو القسمة على اختلاف ms0429
~~أنحاء العين المشاعة[ف]حسبما أشرنا له 2 .

# و في الثانية تمضي الإجارة في حصته لزوما، و تبقى في حصة شريكه

# ____________

# (1) تقدمت هذه القاعدة في ج 1 ص 255.

# (2) الأنسب: إليه.

# 30 PageV01P000 موقوفة على الإجازة، فإن حصلت نفذت، و إلا بطلت.

# ثم المستأجر يكون حاله مع الشريك حال شريكه الآجر، و يجري ما سبق، فتدبر
~~هذا و اغتنمه.

# و الضابطة العامة في المقام: أنه متى[ما]حصل التشاح و النزاع بين
~~الشريكين في المشاع في أنفسهما أو في أجيريهما فالمرجع هو الحاكم ليجد حلا
~~مشروعا لقطع مشاجرتهما و رفع خصومتهما، و يختلف[ذلك] باختلاف الظروف و
~~الأحوال و البيئة و الرجال.

# (مادة: 430) الشيوع الطارىء لا يفسد عقد الإجارة.

# مثلا: لو آجر أحد داره ثم ظهر لنصفها مستحق تبقى الإجارة في نصفها الآخر
~~الشائع 1 .

# هذا ليس من الشيوع الطارىء أصلا، بل هو من الشيوع القديم.

# و يمكن أن يجعل من الشيوع الطارىء ما لو آجر داره ثم باع نصفها أو آجر
~~فمات فانتقلت إلى الورثة بناء على الأصح عندنا من عدم بطلان الإجارة بموت
~~المؤجر كعدم بطلانها بموت المستأجر 2 .

# ____________

# (1) لاحظ: تكملة شرح فتح القدير 8: 43، تبيين الحقائق 5: 127.

# (2) قال الشهيد الثاني معلقا على هذه المسألة و أن الإجارة لا تبطل بموت
~~المؤجر أو المستأجر:

# (و عليه المتأخرون أجمع) . (المسالك 5: 175) .

# و لا حظ: الكافي في الفقه 348، السرائر 2: 460، الشرائع 2: 413-414،
~~المقتصر 204، الجواهر 27: 207. -

# 31 PageV01P000 و على كل، فقد عرفت أن الشريك إذا آجر تمام المشاع فهو
~~فضولي بالنسبة إلى حصة الشريك الآخر، إن شاء أجاز و إن شاء فسخ سواء كانت
~~الإشاعة معلومة من أول الأمر أو ظهرت بعد ذلك.

# (مادة: 431) يسوغ للشريكين أن يؤجرا مالهما المشترك لآخر معا 1 .

# مثل:

# ____________

# ق-و مقابل هذا القول من قال بالبطلان بموت المؤجر خاصة، كما نقله العلامة
~~الحلي عن بعض علمائنا في التذكرة 2: 325.

# و من قال بالبطلان بموت المستأجر خاصة. نسب هذا القول للأكثر في المهذب
~~1: 501، و نسب لابن طاووس في كشف الرموز 2: 30، و نسب للأظهر عند الأصحاب
~~في المبسوط ms0430 3:

# 224.

# و من قال بالبطلان بموت أحدهما، و هو خيرة الشيخين و سلار و بني زهرة و
~~حمزة و البراج، و نسب للمشهور في: الشرائع 2: 413، و الجواهر 27: 206.

# و راجع: المقنعة 640، الخلاف 3: 491 و 552، النهاية 444، المراسم 196،
~~المهذب 1:

# 501، الوسيلة 267، الغنية 2: 287.

# أما رأي فقهاء بقية المذاهب: فطائفة ذهبت إلى أن الموت يبطل الإجارة
~~مطلقا، و به قال أبو حنيفة و أصحابه و الليث بن سعد و الثوري.

# و طائفة ذهبت إلى أن موت أحد الطرفين لا يفسخ الإجارة، و به قال الشافعي
~~و مالك و أحمد و عثمان البتي و إسحاق و أبو ثور و ابن المنذر.

# انظر: المبسوط للسرخسي 15: 137 و 16: 5، بداية المجتهد 2: 230، المغني 6:
~~42، المجموع 15: 88 و 90، مغني المحتاج 2: 356، تبيين الحقائق 5: 144.

# (1) هذا هو نص المادة في درر الحكام 1: 396.

# و ورد: (يجوز) بدل: (يسوغ) ، و: (من آخر) بدل: (لآخر معا) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 242.

# قارن: تبيين الحقائق 5: 127، كشاف القناع 3: 564.

# 32 PageV01P000 (مادة: 432) يجوز إيجار شيء واحد لشخصين 1 .

# و كلاهما من الواضحات.

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في درر الحكام 1: 396-هي:

# (و كل منهما لو أعطى من الأجرة مقدار ما ترتب على حصته لم يطالب بأجرة
~~حصة الآخر ما لم يكن كفيلا له) .

# و راجع الفتاوى الهندية 4: 474.

# 33 PageV01P000

### || الباب الثاني في بيان المسائل المتعلقة بعقد
~~الإجارة

# و يشتمل على أربعة فصول

# 34 PageV01P000 35 PageV01P000 الفصل الأول في بيان مسائل ركن الإجارة

# (مادة: 433) تنعقد الإجارة بالإيجاب و القبول كالبيع 1 .

# عرفت قريبا 2 أن تحقق معنى الإجارة و أثرها-و هو تملك المنفعة بالمال-
~~يقوم على ثلاثة أركان:

# 1-العقد.

# 2-العاقدين: المؤجر، و المستأجر.

# 3-العوضين: المنفعة، و الأجرة.

# أما العقد فهو: الإيجاب و القبول، كما في البيع، و لكن الصيغة الصريحة
~~هي: آجرت و كريت، و القبول هو: استأجرت و قبلت و ما أشبه ذلك من الألفاظ
~~الصريحة.

# أما مثل: بعتك المنفعة، أو: صالحتك، أو: ملكتك، فهو و إن صح و كانت

# ____________

# (1) لاحظ: مواهب الجليل 5: 390، البحر الرائق 7: 297، نهاية المحتاج 5:
~~262، الشرح الصغير للدردير 4: 7 و 8، الفتاوى الهندية 4: 409، حاشية ms0431
~~الدسوقي على الشرح الكبير 4: 2، حاشية رد المحتار 6: 5، اللباب 2: 88.

# (2) و ذلك في ص 9.

# 36 PageV01P000 نتيجة الإجارة، و لكن ليس هو منها بشيء فضلا عن مثل:
~~أعرتك و وهبتك و أضرابها و إن سبق إلى و هم كثير من شراح (المجلة) دخولها
~~في الإجارة 1 .

# و قد سبق ما يوضح لك ذلك، فتدبره.

# كما أنك عرفت في (الجزء الأول) أن الصيغة الصريحة في عامة العقود هي صيغة
~~الماضي دون الأمر و الاستقبال 2 ، كما أوضحت ذلك:

# (مادة: 435) الإجارة كالبيع أيضا، تنعقد بصيغة الماضي، و لا تنعقد بصيغة
~~المستقبل 3 .

# (مادة: 436) كما أن الإجارة تنعقد بالمشافهة، كذلك تنعقد بالمكاتبة، و
~~بإشارة الأخرس 4 .

# قد تقدم في مباحث البيع أن العقود لا تصح بالكتابة، و الكتابة حاكية لا

# ____________

# (1) انظر: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 243، درر الحكام 1: 402.

# (2) تقدم ذلك في ج 1 ص 344-345 و 346-347.

# (3) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~243-هي:

# (مثلا: لو قال أحد: سأوجر، و قال الآخر: استأجرت، أو قال واحد: آجر، و
~~قال الآخر:

# آجرت، فعلى كلتا الصورتين لا تنعقد الإجارة) .

# راجع الفتاوى الهندية 4: 409.

# (4) وردت زيادة كلمة: (المعروفة) آخر العبارة في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 243، درر الحكام 1: 403.

# قارن: الأشباه و النظائر للسيوطي 508 و 512، حاشية رد المحتار 6: 5.

# 37 PageV01P000 منشئة، فهي تحكي عن الألفاظ، و الألفاظ تحكي عن المعاني 1
~~.

# أما إشارة الأخرس فمع عدم إمكان التوكيل تكفي إذا أفهمت.

# و لا يقع شيء من العقود بالرسول و لا بالرسالة، إلا إذا كان الرسول
~~وكيلا.

# (مادة: 437) تنعقد الإجارة بالتعاطي أيضا، كالركوب في باخرة المسافرين و
~~زوارق الشوارع و دواب الكراء من دون مقاولة، فإن كانت الأجرة معلومة أعطيت،
~~و إلا أجرة المثل 2 .

# إذا كانت الأجرة معلومة أو اتفقا على أجرة معينة كانت إجارة معاطاتية، و
~~إلا لم تكن لا من الإجارة العقدية و لا المعاطاتية؛ لما عرفت في البيع من
~~أن المعاطاة يلزم أن تكون واجدة لكل ما يعتبر في البيع سوى العقد 3 .

# نعم، إذا ms0432 استوفى المنفعة بغير تواطىء على الأجرة و لا معلومية لزمت أجرة
~~المثل من باب الضمان و الغرامة، فتدبر.

# (مادة: 438) السكوت في الإجارة يعد قبولا و رضا.

# ____________

# (1) تقدم ذلك في ج 1 ص 339 و 354.

# (2) ورد: (الموانىء) بدل: (الشوارع) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~243، درر الحكام 1:

# 404.

# و هذا هو ما أجازه الحنفية و المالكية و الحنابلة، و هو قول عند الشافعية
~~اختاره النووي و جماعة.

# و قيد القدوري الحنفي الجواز بأنه في الأشياء الخسيسة دون النفيسة.

# و هو قول عند الشافعية، و المذهب عندهم المنع.

# لاحظ: المغني 4: 4، مواهب الجليل 5: 390، نهاية المحتاج 3: 375 و 5: 308،
~~الشرح الصغير للدردير 4: 8، الفتاوى الهندية 4: 409، حاشية رد المحتار 5:
~~514-515 و 6: 5.

# (3) تقدم ذلك في ج 1 ص 361.

# 38 PageV01P000 مثلا: لو استأجر رجل حانوتا في الشهر بخمسين قرشا، و بعد
~~أن سكن فيه مدة شهر أتى الآجر، و قال: إن رضيت بستين فاسكن، و إلا فاخرج،
~~ورده المستأجر، و قال: لم أرض، و استمر ساكنا، يلزمه خمسون قرشا، كما في
~~السابق. و إن لم يقل شيئا و لم يخرج من الحانوت و استمر ساكنا يلزمه إعطاء
~~ستين قرشا.

# كذلك لو قال صاحب الحانوت: مائة قرش، و قال المستأجر: ثمانين، و أبقى
~~المالك المستأجر، و بقي هو ساكنا أيضا، يلزمه ثمانون.

# و لو أصر الطرفان في كلامهما و استمر المستأجر ساكنا تلزمه أجرة المثل 1
~~.

# لعمرك إنه حكم غريب لا يساعده الوجدان و لا البرهان!فإن المالك إذا قال:
~~أنا لا أرضى بأن تسكن داري بستين في الشهر، فإن رضيت، و إلا فاخرج، فقال
~~الساكن: لا أرضى، و استمر ساكتا، كيف يلزم المالك قبول الخمسين و قد صرح
~~بعدم رضاه إلا بستين؟!

# و بالجملة: فالمدار على قول المالك لا على رد المستأجر، فإن السكوت إنما
~~يكون رضى حيث لا يكون مسبوقا بالرد الصريح، و المفروض أن

# ____________

# (1) ورد: (على كلامهما) بدل: (في كلامهما) في درر الحكام 1: 404.

# و ورد: (بخمسين قرشا عن كل شهر) بدل: (في الشهر بخمسين قرشا) ، و وردت
~~زيادة: ms0433 (برأس الشهر) بعد كلمة: (الآجر) ، و لم ترد كلمة: (إعطاء) قبل:
~~(ستين قرشا) ، و ورد: (الفريقان على كلامهما) بدل: (الطرفان في كلامهما) .

# ورد كل ذلك في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 244-245.

# انظر الأشباه و النظائر لابن نجيم 302.

# 39 PageV01P000 المالك صرح بعدم رضاه إلا بالستين و قد أمره بالخروج إن
~~لم يرض، و أي دلالة أصرح من هذا؟!فهل يعقل أن يكون السكوت مزيلا لهذا
~~البيان المعتمد على قاعدتي: (لا يحل مال إمرىء إلا بطيب نفسه) و: (الناس
~~مسلطون على أموالهم) ؟!

# و بالجملة: فهذا ليس من موارد السكوت الذي يعتمد عليه و يستند إليه، بل
~~يجب عليه-في الفرض-أن يدفع الستين، و هكذا في نظائره.

# نعم، الرجوع إلى أجرة المثل في الصورة الأخيرة متجه كما لا يخفى، و في
~~الصورة السابقة له وجه، أما ما يقوله المستأجر فلا يلزم به المؤجر قطعا،
~~فليتدبر.

# (مادة: 439) لو تقاولا بعد العقد على تبديل البدل أو تزييده أو تنزيله
~~يعتبر العقد الثاني 1 .

# المقاولة بعد تمامية العقد الأول لا تجدي و لا ترفع ما وقع عليه ذلك
~~العقد.

# نعم، لو فسخا العقد الأول و عقدا ثانيا يعتبر العقد الثاني، و لغا الأول.

# (مادة: 440) الإجارة المضافة صحيحة، و تلزم قبل حلول وقتها.

# بناء عليه ليس لأحد العاقدين فسخ الإجارة بمجرد قوله: ما آن

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 406.

# و ورد: (توافقا) بدل: (تقاولا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 245.

# 40 PageV01P000 وقتها 1 .

# تقدم اصطلاحهم على أن الإجارة المنجزة هي: الإجارة التي يتصل استحقاق
~~المنفعة بها بزمان العقد، و المضافة هي: التي يتأخر الاستحقاق فيها عن زمان
~~العقد، كما لو آجره الدار السنة التي بعد هذه السنة، أو بعد هذا الشهر، و
~~هكذا 2 .

# و لا ريب عندنا في صحتها و لزومها كالمنجزة 3 .

# و كل إجارة إذا وقعت صحيحة لا يسوغ لأحدهما فسخها، كما في:

# ____________

# (1) راجع: المبسوط للسرخسي 15: 131، المغني 6: 10، تبيين الحقائق 5:
~~122-123، كشاف القناع 4: 6.

# و هذا هو رأي الحنفية، إلا الشيباني، فجوز-على رواية-الفسخ. (الفتاوى
~~الهندية 4: 410) .

# و ms0434 لم يجوزه الشافعي، لاحظ: المجموع 15: 36، مغني المحتاج 2: 338.

# (2) و ذلك في (مادتي: 407 و 408) ، و نصهما-كما في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 234- هو:

# (مادة: 407) الإجارة المنجزة: إيجار معتبر من وقت العقد.

# (مادة: 408) الإجارة المضافة: إيجار معتبر من وقت معين مستقبل.

# مثلا: لو استؤجرت دار بكذا نقودا لكذا مدة اعتبارا من أول الشهر الفلاني
~~الآتي تنعقد إجارة مضافة.

# و لم يتعرض لهما المصنف رحمه الله سابقا، فليلاحظ.

# (3) نسب للمشهور في الجواهر 27: 273.

# و نسب القول بالبطلان في هذه الصورة إلى: الشيخ الطوسي في المسالك 5:
~~194، و أبي الصلاح الحلبي في الجواهر 27: 273.

# و لاحظ الخلاف 3: 496.

# 41 PageV01P000 (مادة: 441) الإجارة بعد ما انعقدت صحيحة لا يسوغ للآجر 1
~~فسخها بمجرد ضم الخارج على الأجرة.

# لكن لو آجر الوصي أو المتولي عقار اليتيم أو الوقف بأنقص من أجرة المثل
~~تكون الإجارة فاسدة، و تلزم أجرة المثل 2 .

# أما انفساخ إجارة عقار اليتيم و الوقف إذا كانت أقل من ثمن المثل فيمكن
~~أن يكون وجهه هو: أن أجرة المتولي أو الولي و الوصي منوطة بالمصلحة، فإذا
~~لم توافق المصلحة تكون باطلة، و لكن مع البطلان فإن استوفى المستأجر
~~المنفعة يستوفي منه أجرة المثل، و إلا فتؤجر بما فيه الغبطة لليتيم أو
~~الوقف، فلعلما يحصل راغب بأكثر من أجرة المثل، فلا وجه للقول بها على
~~الإطلاق.

# (مادة: 442) لو ملك المستأجر عين المأجور بإرث أو هبة يزول حكم الإجارة 3
~~.

# ____________

# (1) في المطبوع: (للآخر) ، و الظاهر أنه تصحيف.

# (2) ورد: (يلزم أجر) بدل: (تلزم أجرة) في درر الحكام 1: 408.

# و في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 245-246) ورد: (يجوز) بدل: (يسوغ) ،
~~و: (زيادة) بدل: (ضم) ، و: (على) بدل: (في) ، و: (بأقل) بدل: (بأنقص) ، و:
~~(فسدت الإجارة) بدل: (تكون الإجارة فاسدة) ، و: (لزم المستأجر أجر المثل)
~~بدل: (تلزم أجرة المثل) .

# قارن: بداية المجتهد 2: 229، المغني 6: 20، الفتاوى الهندية 4: 410.

# (3) الأصح عند الشافعية و الحنابلة و الأولى عند غيرهم أنه لا تنفسخ
~~الإجارة.

# قارن: المدونة الكبرى 4: 465، مغني المحتاج 2: 360، الإنصاف 6: 64-65،
~~شرح منتهى الإرادات 2: 376، الفتاوى الهندية 4: 464، حاشية الصاوي على
~~الشرح الصغير ms0435 4: 55.



# 42 PageV01P000 أوضح مثال لهذا الفرع: ما لو استأجر دارا ثم اشتراها.

# ثم إن شراءه لها لا يخلو إما أن يكون بعد استيفاء تمام المنفعة أو بعضها
~~أو قبل استيفاء شيء منها.

# أما الأولى فلا إشكال في صحة البيع و الإجارة، و يستحق المالك ثمن العين
~~و أجرة المنفعة، و هو واضح.

# و أما الثانية و الثالثة فقد يقال: ببطلان الإجارة فيهما بالنسبة إلى
~~الجميع في الأخيرة و الثاني في الثانية؛ بزعم أن الإنسان لا يدفع أجرة على
~~الانتفاع بملكه 1 .

# و هو واضح الضعف؛ فإنه لم يدفع أجرة على الانتفاع بملكه، بل على منفعة
~~ملك غيره، فإنه حين تملك المنفعة ما كان يملك العين، و حين ملك العين لم
~~يبق فيها منفعة، بل ملكها مسلوبة المنفعة، كما لو اشترى دارا مأجورة لغيره.

# و الخلاصة: أن البيع اللاحق لا يزاحم الإجارة الصحيحة السابقة و لا
~~يبطلها، بل كلاهما صحيحان مؤثران، هذا بالنسبة إلى العين و ذاك بالنسبة إلى
~~المنفعة، فحكم (المجلة) ببطلان الإجارة لا وجه له.

# (مادة: 443) لو حدث عذر مانع لإجراء موجب العقد تنفسخ الإجارة 2 .

# ____________

# (1) القائل-على الظاهر-هو العلامة الحلي في إرشاد الأذهان 1: 425-426.

# (2) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما فيه درر الحكام 1: 413-هي: -

# 43 PageV01P000 المقصود بهذه المادة بيان أسباب انفساخ الإجارة و بطلانها
~~بعد وقوعها صحيحة.

# و قد أحسنت (المجلة) في ضابطة الانفساخ إجمالا، و هي العذر المانع من
~~إجراء موجب العقد.

# و تفصيل ذلك: أن الانفساخ إما زوال العين التي هي محل الإجارة، أو زوال
~~المستأجر الخاص على العمل.

# مثلا: لو استأجر هذه الدابة المعينة فماتت، أو استأجره لقلع ضرسه فبرئ أو
~~سقط، أو استأجر الشخص المعين للعمل فمرض أو مات، فلا إشكال في أن الإجارة
~~تبطل في جميع هذه الفروض، و كذا لو استأجر الدكان فانهدم.

# ثم إن كان زوال الموضوع قبل استيفاء شيء من المنفعة فلا إشكال في أنها
~~تنفسخ و يسقط تمام الأجرة، و إن كان بعد استيفاء مقدار منها فبالنسبة، كما
~~لو ركب الدابة ms0436 فماتت في منتصف الطريق، فيمكن القول باستحقاق نصف الأجرة على
~~تأمل.

# ____________

# ق- (مثلا: لو استؤجر طباخ للعرس و مات أحد الزوجين تنفسخ الإجارة.

# و كذلك من كان في سنه ألم و قاول الطبيب على إخراجه بخمسين قرشا ثم زال
~~الألم بنفسه تنفسخ الإجارة.

# و كذلك تنفسخ الإجارة بوفاة الصبي أو الظئر، و لا تنفسخ بوفاة المسترضع)
~~.

# و هذا هو رأي الحنفية، و يقرب منهم المالكية لا مطلقا دون جمهور الفقهاء.

# انظر: التفريع لابن الجلاب 2: 187-188، المبسوط للسرخسي 16: 2، المهذب
~~للشيرازي 1:

# 405، الهداية للمرغيناني 3: 250، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 3: 81 و
~~86 و 87، الفتاوى الهندية 4: 458، الشرح الصغير للدردير 4: 49.

# 44 PageV01P000 و لعل المقامات تختلف، فيلزم التأمل في كل مورد بخصوصه، و
~~مع التخاصم فالرجوع إلى الحاكم أحرى و أحكم، و الله أعلم.

# و من موارد الانفساخ: ما ذكر في (المجلة) من الأمثلة 1 [و أحدها: ما] لو
~~استأجر طباخا للعرس و مات أحد الزوجين.

# و يمكن المناقشة في المثال، فإن موت أحد الزوجين لا يستلزم سقوط الطبخ،
~~فليكن الطبخ للعزاء لا للهناء.

# نعم، المثال الثاني صحيح، و هو: من كان في سنه ألم فاستأجر على إخراجه
~~فزال الألم تنفسخ الإجارة، و كذلك وفاة الصبي أو الظئر لا بوفاة المسترضع.

# و هذا البحث واسع، و ستأتي له أمثلة و فروع كثيرة 2 .

# ____________

# (1) راجع خصوص هذه الأمثلة في: تبيين الحقائق 5: 128، الفتاوى الهندية 4:
~~458 و 463.

# (2) ستأتي في ص 57 و ما بعدها، ص 77 و ما بعدها، ص 116 و ما بعدها.

# 45 PageV01P000 الفصل الثاني في شروط انعقاد الإجارة و نفاذها

# شروط انعقادها هي شروط الصحة، و الإجارة-عندنا-إذا صحت لزمت، و ليس فيها
~~خيار ذاتي، كخيار المجلس في البيع و خيار الحيوان و خيار التأخير 1 .

# نعم، تجري فيها الخيارات العامة، كخيار العيب و الغبن و نحوها، كما سيأتي
~~2 .

# أما شرائط الصحة فتارة بالنسبة إلى العقد، و أخرى إلى المتعاقدين، و
~~ثالثة إلى الأجرة و المنفعة.

# أما العقد فقد سبق القول فيه في (الفصل الأول) ms0437 3 ، و كان ينبغي أن تخص
~~(المجلة) هذا الفصل لشرائط المتعاقدين، و تخص الأول بشرائط العقد، و لكنها
~~أدخلت بعضا في بعض، و خلطت في الفصلين بين شرائط هذا و ذاك، ففاتها حسن
~~التحرير و متانة التأليف. ففي:

# (مادة: 444) يشترط في انعقاد الإجارة أهلية العاقدين، يعني:

# ____________

# (1) لاحظ: المسالك 5: 174، الرياض 10: 8، الجواهر 27: 205، كتاب الإجارة
~~للأصفهاني 43.

# (2) سيأتي في ص 101 و ما بعدها.

# (3) سبق في ص 35.

# 46 PageV01P000 كونهما عاقلين مميزين 1 .

# ذكرت شرائط العاقدين من: العقل و التمييز و أهلية التصرف بالملك أو
~~الوكالة أو الولاية أو الوصية عن المالك.

# و لكنها أقحمت في خلال ذلك:

# (مادة: 445) المشتملة على ما هو من شرائط العقد، و هو: اشتراط موافقة
~~الإيجاب و القبول و اتحاد مجلس العقد 2 .

# و كان حق هذا أن يذكر في الفصل الأول.

# و كيف كان، فلا ريب في فساد عقد المجنون حال جنونه عند الجميع.

# و هو عند الإمامية من الشرائط العامة المعتبرة في صحة كل عمل من عبادة أو
~~معاملة، و أولها: العقل، و ثانيها: البلوغ 3 .

# و لكن بعض فقهاء المذاهب يكتفون بالتمييز عن البلوغ، فتصح عندهم معاملة
~~الصبي المميز 4 .

# أما الإمامية فبين قائل: بالبطلان مطلقا، و هم الأكثر 5 .

# ____________

# (1) راجع: الفتاوى الهندية 4: 410، حاشية العدوي على كفاية الطالب
~~الرباني 2: 246.

# (2) و نصها-كما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 252-هو:

# (يشترط موافقة الإيجاب و القبول و اتحاد مجلس العقد في الإجارة، كما في
~~البيع) .

# انظر: تكملة شرح فتح القدير 8: 5-6، تبيين الحقائق 5: 105، الفتاوى
~~الهندية 4: 409، حاشية رد المحتار 6: 5.

# (3) قارن: التذكرة 2: 73، العناوين 2: 674 و 684.

# (4) راجع الأشباه و النظائر للسيوطي 387 و ما بعدها.

# (5) نسب للمشهور في كفاية الأحكام 89، و للأشهر في الدروس 3: 92، و ادعي
~~عليه-

# 47 PageV01P000 و بين قائل: بأنها موقوفة على إجازة الولي، فيشبه الفضولي
~~من هذه الجهة و إن كان العاقد مالكا 1 .

# و هذا القول سديد، و لعل القائل به كثير حتى من فقهاء المذاهب كالأحناف و
~~غيرهم 2 .

# و قيل: بنفوذه مطلقا 3 ، و في خصوص الوصية ms0438 و نحوها 4 مما ورد النص به 5 ،
~~و القائل به منا قليل 6 .

# ____________

# ق-الإجماع في الغنية 2: 210.

# و لا حظ: المسالك 3: 155 و 5: 178، المكاسب 3: 281.

# و به قال الشافعي، كما في المجموع 9: 158.

# (1) حكي عن الفخر و المقدس الأردبيلي و القاضي في مقابس الأنوار 110.

# (2) قال النووي: (مذهبنا أنه لا يصح[أي: بيع الصبي المميز]سواء أذن له
~~الولي أم لا.

# قال أبو ثور و أبو حنيفة و أحمد و إسحاق: يصح بيعه و شراؤه بإذن وليه.

# و عن أبي حنيفة رواية أنه يجوز بغير إذنه و يقف على إجازة الولي.

# قال ابن المنذر: و أجاز أحمد و إسحاق بيعه و شراءه في الشيء اليسير،
~~يعني: بلا إذن) .

# (المجموع 15: 158) .

# و قارن الفتاوى الهندية 3: 154.

# (3) مجمع الفائدة و البرهان 8: 151 و 153.

# (4) لاحظ التذكرة 2: 73، حيث قال العلامة فيها: (... إلا ما يستثنى
~~كعباداته و إسلامه و إحرامه و تدبيره و وصيته و إيصاله الهدية و إذنه في
~~دخول الدار على خلاف في ذلك) .

# (5) راجع: الكافي 7: 28-29، الفقيه 4: 196 و 197، التهذيب 9: 182،
~~الوسائل الوقوف و الصدقات 15: 1-4، الوصايا 44: 2-7، مقدمات الطلاق 32: 2 و
~~6-7، العتق 56: 1 (19: 211-212، 361-363 و 22: 77-79 و 23: 91) .

# (6) و قد تردد المحقق الحلي في إجارة الصبي المميز إذا كانت بإذن الولي،
~~و ذلك في كتابه الشرائع 2: 414. -

# 48 PageV01P000 أما توافق الإيجاب و القبول فهو شرط ضروري و ركني، فلو
~~وقع القبول على غير ما وقع الإيجاب عليه لم يقع عقد أصلا.

# أما اتحاد مجلس العقد فغير لازم، لا هنا و لا في البيع، إنما اللازم
~~فيهما- كما مرت الإشارة إليه في البيع-الموالاة بين الإيجاب و القبول، و
~~تحصل بحفظ الهيئة الاتصالية بينهما بحيث لا يعد القبول مبتورا عن الإيجاب
~~ككلام مستقل.

# و قد أوضحناه في (الجزء الأول) مفصلا، فراجع.

# فإذا حصل التوالي بين الإيجاب و القبول صح العقد من هذه الجهة سواء اتحد
~~مجلس العقد أم تعدد.

# فلو أوجب المؤجر في غرفة ثم قاما مصطحبين إلى غرفة قريبة و قبل المستأجر
~~حصل التوالي و إن تعدد مجلس العقد، و ms0439 هو واضح.

# (مادة: 446) يلزم أن يكون الآجر متصرفا بما يؤجره أو وكيل المتصرف أو
~~وليه أو وصيه 1 .

# ____________

# ق-و استشكل فيها العلامة الحلي في: التحرير 1: 244، و قواعد الأحكام 2:
~~281.

# و فصل المحدث الكاشاني بين الأشياء اليسيرة فجوز معاملته، دون الخطيرة
~~فلم يجوز، و ذلك في مفاتيح الشرائع 3: 46.

# و صحح المعاملة السيد الطباطبائي لو كان الصبي بمنزلة الآلة في الرياض 8:
~~217.

# و ادعى الشيخ جعفر كاشف الغطاء-على ما حكي عنه في الجواهر 22: 264-إفادة
~~معاملة الصبي الإباحة لو كان مأذونا.

# (1) انظر الفتاوى الهندية 4: 410 و 411.

# 49 PageV01P000 هذه المادة لبيان أهم شرائط الإجارة كما كانت أهم شرائط
~~البيع، و هي:

# اعتبار ملكية المؤجر أو وكالته أو ولايته عن المالك.

# و لكن قولها: بناء عليه يلزم أن يكون الآجر[... ]إلى الآخر-لا يظهر وجهه،
~~فإن هذا شرط برأسه لا علاقة له بالمادة السابقة عليه، و هي موافقة الإيجاب
~~و القبول، و كان حق المعنى و التعبير أن تقول: يلزم أن يكون الآجر له حق
~~التصرف في المأجور بملك أو ولاية أو وكالة أو وصية.

# و أنواع الولاية ستة:

# 1-ولاية الأب و الجد على الصغير.

# 2-ولاية القيم المنصوب منهما.

# 3-ولاية الوصي على الثلث.

# 4-متولي الوقف.

# 5-الحاكم الشرعي و منصوبه على الصغير الذي لا ولي له من أب أو جد أو
~~منصوبهما و على الغائب و المجنون و الممتنع.

# 6-ولاية الإمام على الأراضي الخراجية و الأنفال و نحوها.

# أما الأمانات فإذا لا ولاية، فتدبرها.

# و هذه الولايات بعضها مع بعض قد تكون طولية و قد تكون عرضية، فإذا اجتمع
~~وليان أو أكثر-كأب وجد-نفذ تصرف السابق منها و بطل اللاحق، و إذا افترقا
~~بطلا حيث لا يمكن الجمع.

# 50 PageV01P000 و من العي في البيان قولهم: يلزم أن يكون الآجر متصرفا،
~~أي: مالكا للتصرف، فتدبره.

# (مادة: 447) انعقاد إيجار الفضولي موقوف على إجازة المتصرف، فإن كان
~~المتصرف صغيرا أو مجنونا فالولي أو الوصي بشرط أن يكون قد أوجر بأجر مثله.

# لكن يشترط في صحة الإجازة قيام و بقاء أربعة أشياء: العاقدين، ms0440 و المال
~~المعقود عليه، و بدل الإجارة إن كان من العروض، و إذا عدم أحد هؤلاء فلا
~~تصح الإجازة 1 .

# يعني: أنها موقوفة على إجازة المالك، فلو كان المالك صغيرا أو مجنونا
~~فالولي أو الوصي إذا كانت الإجارة ببدل المثل.

# و الأولى أن يقال: إذا كانت الإجارة موافقة للغبطة و المصلحة؛ إذ قد تكون
~~الغبطة في ما دونه.

# و على كل، فيعتبر في صحة الإجازة و نفوذها بقاء أمرين فقط: المنفعة،

# ____________

# (1) وردت عبارة: (تنعقد إجارة الفضولي موقوفة على إجازة المتصرف، و إن
~~كان المتصرف صغيرا أو مجنونا و كانت الأجرة أجرة المثل تنعقد إجارة الفضولي
~~موقوفة على إجازة وليه أو وصيه) بدل: (انعقاد إيجار الفضولي موقوف على
~~إجازة المتصرف، فإن كان المتصرف صغيرا أو مجنونا فالولي أو الوصي بشرط أن
~~يكون قد أوجر بأجر مثله) .

# راجع: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 253، درر الحكام 1: 423.

# و لا حظ الفتاوى الهندية 4: 410-411.

# 51 PageV01P000 و الأجرة إن كانت عينا خارجية لا دينا في الذمة.

# أما العاقد الفضولي فلا أثر لبقائه و عدمه؛ إذ هو آلة للتلقط فقط.

# و أما المعقود له الأصيل فالأصح أيضا اعتبار بقائه على الأهلية من الحياة
~~و العقل و غيرها و إن أمكن المناقشة في ذلك، فليتدبر.

# 52 PageV01P000 الفصل الثالث في شروط صحة الإجارة

# (مادة: 448) يشترط في صحة الإجارة رضا العاقدين 1 .

# حق هذا الشرط و لواحقه من القصد و الاختيار و نظائرها أن يذكر في الفصل
~~المتقدم الذي ذكر فيه بعض شروط العاقدين من العقل و التمييز 2 ، و لا يحسن
~~هذا التبعثر و الخلل في النظام.

# و كان ينبغي قصر هذا الفصل على شرائط المنفعة و العوض، كما هو أكثر
~~مواده، بل كلها عدا الأولى.

# ثم إن جميع مواد هذا الفصل قد اشتملت على شرطين من شروط المنفعة و العوض،
~~و هما:

# التعيين أولا، و تعيين كل شيء بحسبه، و الغرض المهم منه بيان كل ما يكون
~~الإخلال به موجبا للغرر أو التشاجر بين المستأجر و المؤجر.

# و ms0441 القدرة على تسليم المنفعة أو العين المؤجرة ثانيا، فلا تصح إجارة
~~الدابة الشاردة و العبد الآبق و أمثال ذلك.

# ____________

# (1) انظر الفتاوى الهندية 4: 410 و 411.

# (2) و ذلك في ص 45.

# 53 PageV01P000 و جميع مواد هذا الفصل قوية متينة، و نحن نوردها عليك
~~درجا تباعا؛ لوضوحها و عدم حاجتها إلى تعليق أو تحرير:

# (مادة: 449) يلزم تعيين المأجور.

# بناء عليه لا يصح إيجار أحد الحانوتين من دون تعيين 1 .

# (مادة: 450) يشترط أن تكون الأجرة معلومة 2 .

# (مادة: 451) يشترط في الإجارة أن تكون المنفعة معلومة بوجه يكون مانعا
~~للمنازعة 3 .

# (مادة: 452) المنفعة تكون معلومة ببيان مدة الإجارة في أمثال:

# الدار و الحوانيت و الظئر 4 .

# ____________

# (1) وردت في آخر العبارة زيادة: (أو تخيير) في شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 254، و وردت زيادة: (أو تمييز) في درر الحكام 1: 425.

# لاحظ: الهداية للمرغيناني 3: 231، الفتاوى الهندية 4: 411، حاشية الدسوقي
~~على الشرح الكبير 4: 22.

# (2) قارن: المهذب للشيرازي 1: 399، المغني 6: 11، الاختيار 2: 51، تبيين
~~الحقائق 5: 105 و 106، الشرح الصغير للدردير 4: 9، الفتاوى الهندية 4: 411
~~و 412.

# (3) انظر: المهذب للشيرازي 1: 396، الهداية للمرغيناني 3: 231 و 232،
~~المغني 6: 11، تبيين الحقائق 5: 106، الشرح الصغير للدردير 4: 9، الفتاوى
~~الهندية 4: 411.

# و نقل ابن رشد القرطبي في بداية المجتهد (2: 225) : أن أهل الظاهر و
~~طائفة من السلف قالوا بجواز إجارة المجهولات قياسا للإجارة على القراض و
~~المساقاة.

# (4) ورد: (الحانوت) بدل: (الحوانيت) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~255، درر الحكام 1: 428. -



# 54 PageV01P000 (مادة: 453) يلزم عند استئجار الدابة تعيين المنفعة
~~بكونها للركوب أو للحمل أو إركاب من شاء من التعميم مع بيان المسافة أو مدة
~~الإجارة 1 .

# ____________

# ق-تتعين المنفعة ببيان المدة إذا كانت المنفعة معروفة بذاتها، كاستئجار
~~الدور للسكنى، فإن المدة إذا كانت معلومة كان قدر المنفعة معلوما، و
~~التفاوت بكثرة السكان يسير، كما يرى جمهور الحنفية.

# و يرى أبو يوسف و محمد بن الحسن: أن كل ما كان أجره يجب بالتسليم و لا
~~يعلم وقت التسليم فهو باطل.

# و يرى أبو حنيفة: جوازه.

# و هذا الشرط غير مطرد، فلا بد منه في بعض الإجارات، كإجارة العبد للخدمة
~~و القدر للطبخ و ms0442 الثوب للبس، و في بعضها الآخر لا يشترط.

# و الحنابلة وضعوا ضابطا معينا، فهم: يشترطون أن تكون المدة معلومة في
~~إجارة العين لمدة، كالدار و الأرض و الآدمي للخدمة أو للرعي أو للنسج أو
~~للخياطة؛ لأن المدة هي الضابط للمعقود عليه و يعرف بها.

# و قيل فيها: إنه يشترط أن يغلب على الظن بقاء العين فيها و إن طالت تلك
~~المدة.

# و أما إجارة العين لعمل معلوم، و ذلك كإجارة دابة موصوفة في الذمة للركوب
~~عليها إلى موضع معين، فإنه لا اعتبار للمدة فيها.

# و يوافقهم الشافعية في ذلك عموما.

# و يقرب من هذا رأي المالكية؛ إذ قالوا: تتحدد أكثر المدة في بعض
~~الإجارات، كإجارة الدابة لسنة و العامل لخمسة عشر عاما و الدواب حسب حالتها
~~و الأرض لثلاثين عاما. أما الأعمال في الأعيان-كالخياطة و نحوها-فلا يجوز
~~تعيين الزمان فيها.

# راجع: المهذب للشيرازي 1: 396 و 400، الهداية للمرغيناني 3: 231-232،
~~تبيين الحقائق 5: 106، كشاف القناع 4: 5، الشرح الصغير للدردير 4: 160 و
~~170، الفتاوى الهندية 4:

# 411.

# (1) في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 255) وردت بدل عبارة: (أو إركاب من
~~شاء من-

# 55 PageV01P000 (مادة: 454) يلزم في استئجار الأراضي بيان كونها لأي شيء
~~استؤجرت مع تعيين المدة.

# فإن كانت للزرع يلزم بيان ما يزرع فيها، أو تخيير المستأجر بأن يزرع ما
~~شاء من التعميم 1 .

# (مادة: 455) تكون المنفعة معلومة في استئجار أهل الصنعة ببيان العمل،
~~يعني: بتعيين ما يعمل الأجير، أو تعيين كيفية عمله.

# فإن أريد صبغ الثياب يلزم إراءتها للصباغ، أو بيان لونها، أو إعلام رقتها
~~2 .

# (مادة: 456) تكون المنفعة معلومة في نقل الأشياء بالإشارة و بتعيين المحل
~~الذي ينقل إليه.

# ____________

# ق-التعميم) عبارة: (و تعيين من يركبها أو إطلاق الركوب لمن شاء على
~~التعميم) .

# و وردت المادة في درر الحكام (1: 429) بالصيغة التالية:

# (يلزم عند استئجار الدابة تعيين المنفعة إن كانت للركوب أو للحمل أو
~~لإركاب من شاء على التعميم مع بيان المسافة أو مدة الإجارة) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 5: 106 و 115، كشاف القناع 4: 7 و 15، الفتاوى
~~الهندية 4: 411 و 487.

# (1) ورد: (أن ms0443 يذكر) بدل: (بيان كونها) ، و: (على) بدل: (من) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 255.

# و ورد: (يخير) بدل: (تخيير) و: (على) بدل: (من) في درر الحكام 1: 430.

# قارن: المهذب للشيرازي 1: 396، تبيين الحقائق 5: 114، الفتاوى الهندية 4:
~~411.

# (2) في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 255) وردت زيادة: (و غلظها مثلا)
~~آخر المادة.

# راجع: تبيين الحقائق 5: 106، الفتاوى الهندية 4: 411.

# 56 PageV01P000 مثلا: لو قيل للحمال: انقل هذا الحمل إلى المحل الفلاني،
~~تكون المنفعة معلومة؛ لكون الحمل مشاهدا و المسافة معلومة 1 .

# (مادة: 457) يشترط أن تكون المنفعة مقدورة الاستيفاء.

# بناء عليه لا يصح إجارة الدابة الفارة 2 .

# ____________

# (1) راجع المصدرين السابقين.

# (2) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 256.

# و ورد: (ممكنة الحصول) بدل: (مقدورة الاستيفاء) ، و: (إيجار الدابة
~~الضارة) بدل: (إيجاره الدابة الفارة) في درر الحكام 1: 432.

# قارن: المهذب للشيرازي 1: 395، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 3: 69 و
~~84، الفتاوى الهندية 4: 411 و 413.

# 57 PageV01P000 الفصل الرابع في فساد الإجارة و بطلانها

# الفساد عندهم غير البطلان، كما سبق في البيع 1 . فيريدون من بطلانها:

# الخلل في أركانها، و من فسادها: عدم استجماع شرائطها.

# و من هذا يظهر التسامح في:

# (مادة: 458) تبطل الإجارة إن لم يوجد أحد شروطها.

# مثلا: إيجار المجنون و الصبي غير المميز-كاستيجارهما-باطل، لكن لا تنفسخ
~~الإجارة بجنون الآجر بعد انعقادها 2 .

# فإن فقد العقل و التمييز فقد ركن لا فقد شرط.

# نعم، لو وقعت الإجارة صحيحة ثم عرض لأحدهما الجنون أو فقد التمييز أو
~~الموت لم تبطل؛ لأن الأهلية شرط حدوثا لا استدامة.

# و على كل حال، فإن هذا الاصطلاح-أعني: الفساد و البطلان-عديم

# ____________

# (1) سبق في ج 1 ص 307.

# (2) وردت زيادة: (أو المستأجر) بعد: (الآجر) في درر الحكام 1: 434.

# و ورد: (إذا فقد) بدل: (إن لم يوجد) ، و: (فإيجار) بدل: (مثلا: إيجار) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 256.

# انظر الفتاوى الهندية 4: 410 و 439.

# 58 PageV01P000 الفائدة فاقد الأثر؛ ضرورة أن الإجارة سواء كانت فاسدة أو
~~باطلة إن علم المستأجر بها قبل الاستيفاء حرم عليه التصرف، و لو تصرف ضمن
~~أجرة المثل، و لو علم بعده لم ms0444 يكن عليه إلا أجرة المثل مطلقا، فأي فرق بين
~~الفاسدة و الباطلة في الأثر العملي؟!

# أما الأجرة المسماة فلا تلزم أيضا على كلا التقديرين، و إنما اللازم أجرة
~~المثل بعد الاستيفاء مطلقا.

# و لا فرق في ذلك بين مال الكبير و الصغير، و الملك و الوقف، و العاقل و
~~المجنون، فالكل سواء أمام القاعدة و القانون و القضايا الكلية.

# و عليه، فلا وجه ل:

# (مادة: 459) لا تلزم الأجرة-أي: المسماة-في الإجارة الباطلة بالاستعمال،
~~و لكن يلزم المثل إن كان مال الوقف أو اليتيم، و المجنون بحكم اليتيم 1 .

# فإن أجرة المثل لازمة في الباطلة و الفاسدة، و في اليتيم و غيره.

# و ظهر أيضا سقوط:

# (مادتي: 460 و 461) الإجارة الفاسدة نافذة، لكن الآجر يملك في

# ____________

# (1) وردت زيادة كلمة: (أجر) بعد: (يلزم) ، و ورد: (المأجور مال وقف أو
~~يتيم) بدل: (مال الوقف أو اليتيم) ، و: (في حكم) بدل: (بحكم) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 257.

# و ورد: (تلزم أجرة المثل) بدل: (يلزم المثل) ، و: (في حكم) بدل: (بحكم)
~~في درر الحكام 1: 435.

# لاحظ حاشية رد المحتار 6: 9.

# 59 PageV01P000 الإجارة أجرة المثل، و لا يملك الأجر المسمى 1 .

# فإن النفوذ لا معنى فيه و لا أثر له هنا، و الفاسدة و الباطلة متساويتان
~~في استحقاق بدل المثل.

# (مادة: 462) فساد الإجارة ينشأ بعضه من كون البدل مجهولا، و بعضه عن فقد
~~شرائط الصحة الأخر.

# ففي الصورة الأولى يلزم أجر المثل بالغا ما بلغ، و في الصورة الثانية
~~يلزم أجر المثل بشرط أن لا يتجاوز الأجر المسمى 2 .

# هذا التفصيل غير مطرد، ففي صورة جهل البدل لا ريب في لزوم أجرة المثل،
~~أما في الثانية فإن كان فساد الإجارة من جهة عدم الرضا-كما لو كان مكرها أو
~~غافلا أو هازلا-فاللازم بالاستعمال أجرة المثل أيضا.

# ____________

# (1) المذكور هو نص المادة رقم (461) ، و لكن ورد: (فيها أجرة المثل) بدل:
~~(في الإجارة أجرة المثل) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 259، درر الحكام
~~1: 438.

# أما نص (مادة: 460) -على ما في شرح المجلة لسليم ms0445 اللبناني 1: 257-فهو:

# (تفسد الإجارة لو وجدت شروط انعقادها و فقد أحد شروط الصحة) .

# و كمصدر للمادتين المذكورتين راجع الفتاوى الهندية 4: 439.

# (2) في صدر هذه المادة اختلافات عما هو موجود في بعض شروح (المجلة) ، ففي
~~شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 259) جاء صدرها هكذا:

# (فساد الإجارة ينشأ بعضه عن جهالة البدل، و بعضه عن فقدان شرائط
~~الإجارة... ) .

# و في درر الحكام (1: 438) جاء صدرها هكذا:

# (فساد الإجارة ينشأ بعضه عن كون البدل مجهولا، و بعضه عن فقدان باقي
~~شرائط الصحة... ) .

# انظر الفتاوى الهندية 4: 439.

# 60 PageV01P000 نعم، لو كان الفساد من جهة عدم التعيين-كما لو قال له:
~~آجرتك أحد الحانوتين أو إحدى الدابتين بخمسة دراهم فإن اللازم هنا أقل
~~الأمرين منها و من بدل المثل.

# فلو كان بدل المثل سبعة لزمت الخمسة فقط؛ لأنه قد رضي بها حسب الفرض، و
~~لو كان بدل المثل ثلاثة تعينت هي لا الخمسة؛ لفساد عقد الإجارة بعدم
~~التعيين.

# و ليس هذا من جهة الفرق بين الفساد و البطلان، بل من جهة الرضا بالأقل مع
~~بطلان العقد، فتدبره جيدا و تأمل.

# 61 PageV01P000

### || الباب الثالث في بيان المسائل التي تتعلق بالأجرة

# و يحتوي على ثلاثة فصول

# 62 PageV01P000 63 PageV01P000 الفصل الأول عرفت أن البيع و الإجارة
~~كليهما يقعان على العين،

# و لكن البيع من حيث ذاتها و رقبتها، و الإجارة من حيث منافعها و غلتها 1
~~، و قوام المعاملات-بل العالم كله-بالحيثيات، و لو لا الحيثيات-كما قيل-
~~بطلت الحكمة، فالمعوض في البيع هو العين لا غير، و في الإجارة المنفعة فقط،
~~أما العوض فكل مال سواء كان عينا أو منفعة عروضا أو نقودا، فكما يصح بيع
~~الدار بمنفعة دار أخرى، كذلك يصح إجارة دار بمنفعة دار أخرى.

# و الضابط العام في بدل الإجارة: أن يكون مالا معلوما مملوكا طلقا مقدورا
~~على تسليمه، و هذا كما يصلح أن يكون ثمنا في البيع يصلح أن يكون عوضا في
~~الإجارة سواء بسواء.

# و من كل هذا يظهر الخلل في:

# (مادة: 463) ما صلح أن يكون بدلا في البيع يصلح أن ms0446 يكون بدلا في الإجارة،
~~و يجوز أن يكون بدلا في الإجارة الشيء الذي لم يصلح أن يكون ثمنا.

# مثلا: يجوز أن يستأجر بستانا في مقابلة دابة أو سكنى دار 2 .

# ____________

# (1) تقدم ذلك في ص 8.

# (2) وردت بعد كلمة: (ثمنا) زيادة: (في البيع أيضا) ، و ورد: (مثال ذلك)
~~بدل: (مثلا) ، -

# 64 PageV01P000 أي: أن عوض الإجارة يقع منفعة كسكنى الدار، كما يقع عينا
~~مثل الدابة، و هذا متجه واضح.

# و لكن الذي لا يتجه كون بعض ما يصلح بدلا في الاجارة لا يصلح أن يكون
~~ثمنا، بل الحق ما عرفت من أن كل ما يصلح عوضا في الإجارة يصلح ثمنا في
~~البيع و بالعكس، فتدبره.

# أما:

# (مادة: 464) و (مادة: 465) 1 فالمقصود منهما أمر واحد و هو:

# ____________

# ق-و: (ركوب دابة أو سكن دار) بدل: (دابة أو سكنى دار) في درر الحكام 1:
~~442.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني بالصيغة التالية:

# (ما صلح بدلا في البيع يصلح بدلا في الإجارة، و يجوز أن يكون بدلا في
~~الإجارة ما لا يصلح أن يكون ثمنا في البيع.

# فيجوز-مثلا-أن يستأجر بستانا بركوب دابة أو سكنى دار) .

# لاحظ: المغني 6: 12، مغني المحتاج 2: 334، تبيين الحقائق 5: 106، البناية
~~في شرح الهداية 9: 274، الشرح الصغير للدردير 4: 8، الفتاوى الهندية 4:
~~412، اللباب 2: 88.

# (1) نص (مادة: 464) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 260-هو:

# (بدل الإجارة يكون معلوما بتعيين مقداره إن كان نقدا كثمن المبيع) .

# و نص (مادة: 465) -على ما في المصدر السابق 1: 260-261-هو:

# (يلزم أن يعلم بدل الإجارة قدرا و وصفا إن كان من العروض أو المكيلات أو
~~الموزونات أو العدديات المتقاربة.

# و يلزم تسليم ما يحتاج إلى الحمل و المؤنة في المحل الذي شرط تسليمه فيه.

# و إن لم يبين مكان التسليم فالمأجور إن كان عقارا يسلم في المحل الذي هو
~~فيه، و إن كان عملا ففي محل عمل الأجير، و إن كان حمولة ففي مكان لزوم
~~الأجرة، و أما في الأشياء التي ليست محتاجة إلى الحمل و المؤنة ففي المحل
~~الذي يختار للتسليم) .

# و ms0447 كمصدر للمادتين قارن: الاختيار 2: 51، الفتاوى الهندية 4: 411 و 412.

# 65 PageV01P000 اعتبار معلومية بدل الإجارة.

# و قد عرفت سابقا أن معلومية العوضين اللازمة في البيع تعتبر في خمس جهات:
~~الوجود، و الحصول، و المقدار، و الجنس، و الوصف.

# فإن كان من المكيلات أو الموزونات عرف مقداره بكيله و وزنه، و إن كان من
~~المعدودات فبعدده، و إلا فبمشاهدته، و هكذا 1 .

# و كل هذا يجري في بدل الإجارة، و بدون معلوميته بذلك النحو تقع الإجارة
~~باطلة.

# و كان يلزم الاكتفاء عنهما بمادة واحدة، فإن الثانية تغني عن الأولى،
~~فإنها مستدركة، فيقال هكذا:

# يلزم أن يكون بدل الإجارة معلوما بتعيين مقداره و وصفه إن كان من العروض
~~أو المكيلات أو الموزونات أو العدديات المتقاربة، و يلزم تسليم ما يحتاج
~~إلى الحمل و المؤنة في المحل الذي شرط تسليمه فيه، و إن لم يبين مكان
~~التسليم فالمأجور إن كان عقارا يسلم في المحل الذي هو فيه، و إن كان عملا
~~ففي محل عمل الأجير، و إن كان حمولة ففي مكان لزوم الأجرة، و أما في
~~الأشياء التي ليست محتاجة إلى الحمل و المؤنة ففي المحل الذي يختار
~~للتسليم.

# [و]هذه القضية أيضا لا تختص بباب الإجارة، و لعله سبق في مباحث

# ____________

# (1) تقدم في ج 1 ص 391-392 و 434.

# 66 PageV01P000 البيع 1 الإشارة إلى أن ما يحتاج إلى حمل و مؤنة سواء كان
~~ثمنا أو مثمنا، و هنا أيضا سواء كان مأجورا أو أجرة، فإن أطلق فالمتبع عرف
~~البلد، و إن لم يكن عرف فاللازم التعيين في العقد، فإن لم يعينا كان باطلا؛
~~للجهالة.

# و كل هذا إنما يجيء في الأشياء المنقولة و ما يحتاج نقله إلى مؤنة.

# أما غير المنقول فلا يدخل في البحث أصلا، و كذلك المنقول الذي لا مؤنة في
~~نقله كالنقود.

# فقول (المجلة) : أما في الأشياء التي ليست محتاجة إلى الحمل و المؤنة ففي
~~المحل الذي يختار للتسليم، غير سديد، كما لا يخفى.

# أما العمل فينصرف عند الإطلاق إلى محل العمل ms0448 إن كان له محل كالدار و
~~البستان، و إلا فما يقع عليه الشرط.

# ____________

# (1) سبق في ج 1 ص 461 و 463.

# 67 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان المسائل المتعلقة بسبب لزوم الأجرة
~~و كيفية استحقاق الأجر و الأجرة

# (مادة: 466) لا تلزم الأجرة بالعقد المطلق، يعني: لا يلزم تسليم بدل
~~الإجارة بمجرد انعقادها حالا 1 .

# عرفت مكررا أن كلا من العوضين في البيع و الإجارة يملكه الآخر بمجرد
~~العقد، و يجب على كل منهما دفع ما في يده إلى الآخر، فلو تشاحا أجبرهما
~~الحاكم.

# و يكفي في إجارة الأعيان تسليم العين لاستيفاء منفعتها، و في العمل
~~التهيؤ أو تسليم العامل نفسه.

# و بهذا يظهر أن الملكية لا تتوقف على التسليم و القبض.

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 447.

# و وردت بتقديم: (حالا) على: (بمجرد انعقادها) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 261.

# و هذا هو رأي الحنفية و المالكية دون الشافعية و الحنابلة.

# راجع: المبسوط للسرخسي 15: 108، المغني 6: 14، المجموع 15: 17 و 33،
~~تكملة شرح فتح القدير 8: 10 و 12، الشرح الصغير للدردير 4: 15-16، الفتاوى
~~الهندية 4: 413 و 419، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 4: 4.



# 68 PageV01P000 نعم، استقرارها يتوقف عليه.

# فمن المتجه ما في:

# (مادة: 467) تلزم الأجرة بالتعجيل 1 .

# و لكن غير متجه قولها:

# يعني: لو سلم المستأجر الأجرة نقدا ملكها الآجر.

# فإن الملكية-كما عرفت-لا تتوقف على التسليم، بل يكفي العقد في تحققها.

# نعم، إنما تلزم بالتسليم و التسلم، فتدبر.

# (مادة: 468) تلزم الأجرة بشرط التعجيل.

# يعني: لو شرط إعطاء بدل الإجارة نقدا يلزم المستأجر تسليمه إن كان عقد
~~الإجارة واردا على منافع الأعيان أو على العمل.

# ففي الصورة الأولى للآجر أن يمتنع عن تسليم المأجور.

# و لكن: الخيار لمن له الشرط، لا لمن هو عليه، فجعل الخيار لهما في المادة
~~غير سديد.

# و في الصورة الثانية للأجير أن يمتنع عن العمل إلى أن يستوفي الأجرة.

# ____________

# (1) لا حظ: المبسوط للسرخسي 15: 108، تكملة شرح فتح القدير 8: 10،
~~البناية في شرح الهداية 9: 282، الفتاوى الهندية 4: 413 و 419، اللباب 2:
~~96.

# 69 PageV01P000 و على كلتا الصورتين لهما ms0449 مطالبة الأجرة نقدا، فإن امتنع
~~المستأجر عن الإيفاء فلهما فسخ الإجارة 1 .

# هذا كله عملا بمقتضى الشرط. و إذا لم يف بشرطه كان للآخر خيار تخلف الشرط
~~إذا كان الشرط في متن العقد.

# (مادة: 469) تلزم الأجرة باستيفاء المنفعة.

# مثلا: لو استأجر أحد دابة على أن يركبها إلى محل، ثم ركبها و وصل إلى ذلك
~~المحل، يستحق آجرها الأجرة 2 .

# يراد من هذه المادة و التي بعدها- (مادة: 470) 3 -بيان أمر واضح، و هو:
~~أن الأجرة التي تملك بالعقد عندنا تصير لازمة بأمرين:

# ____________

# (1) وردت عبارة: (كون الأجرة معجلة يلزم المستأجر تسليمها) بدل عبارة:
~~(إعطاء بدل الإجارة نقدا يلزم المستأجر تسليمه) في درر الحكام 1: 449.

# و وردت عبارة: (أن تكون الأجرة معجلة لزم المستأجر تسليمها سواء كان عقد
~~الإجارة واردا على الأعيان أو على العمل) بدل ما هو موجود في صدر المادة في
~~المتن، و ذلك في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 261-262.

# و انظر: المبسوط للسرخسي 15: 108، المجموع 15: 17، تكملة شرح فتح القدير
~~8: 10، البناية في شرح الهداية 9: 282، الفتاوى الهندية 4: 413 و 419،
~~اللباب 2: 96.

# (2) لم ترد كلمة: (أحد) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 262.

# قارن: المبسوط للسرخسي 15: 108، تكملة شرح فتح القدير 8: 10، البناية في
~~شرح الهداية 9: 282، الفتاوى الهندية 4: 413 و 419، اللباب 2: 96.

# (3) نص هذه المادة-على ما في درر الحكام 1: 453-هو:

# (تلزم الأجرة أيضا في الإجارة الصحيحة بالاقتدار على استيفاء المنفعة.

# مثلا: لو استأجر أحد دارا استئجارا صحيحا فبعد قبضها يلزم إعطاء الأجرة و
~~إن لم يسكنها) .

# لا حظ نفس المصادر المتقدمة في الهامش السابق.

# 70 PageV01P000 [الأول]: استيفاء المنفعة.

# الثاني: القدرة على الاستيفاء.

# فمن استأجر دارا سنة أو شهرا و صارت في يده إلى تمام السنة لزمته الأجرة
~~سواء سكنها أم لا؛ لأن فوات المنفعة بيده بمنزلة الاستيفاء.

# فكان يلزم جعلهما مادة واحدة بأوجز مما ذكروه بكثير، بل و تنضم إليهما:

# (مادة: 471) لا يكفي في الإجارة الفاسدة التمكن على استيفاء المنفعة، و
~~لا تلزم الأجرة إن لم يحصل الانتفاع حقيقة 1 .

# و سر ذلك ظاهر، فإن الفاسدة أو الباطلة ليس لها ms0450 أي أثر عقدي.

# غايته أنه إن استوفى المنفعة لزمه أجرة المثل ضمانا و غرامة لا عقدا و
~~معاملة، فإذا لم يستوف المنفعة فأي حق عليه؟

# أما مع العقد و عدم الاستيفاء-كما في الصورة المتقدمة-فالعقد ألزمه
~~بالأجرة، و هو قد فوت المنفعة على نفسه.

# و الحاصل: أن كل من استولى على مال غيره عينا أو منفعة بغير عقد معه

# ____________

# (1) ورد: (من) بدل: (على) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 264.

# و وردت المادة في درر الحكام (1: 456) بالصيغة التالية:

# (لا يكون الاقتدار على استيفاء المنفعة كافيا في الإجارة الفاسدة، و لا
~~تلزم الأجرة ما لم يحصل الانتفاع حقيقة) .

# راجع: الفتاوى الهندية 4: 411 و 413 و 414، حاشية رد المحتار 6: 11.

# 71 PageV01P000 و لا رضا منه فهو ضامن له بمثله أو قيمته سواء كان المال
~~معدا للاستغلال أو لا، و سواء صداق عليه عنوان الغصب أم لا، طالبه المالك
~~بالأجرة أم لا.

# و من هنا يظهر الخلل في:

# (مادة: 472) و من استعمل مال غيره من دون عقد طالبه المالك بالأجرة، فإن
~~كان معدا للاستغلال تلزمه أجرة المثل، و إلا فلا.

# لكن لو استعمله بعد مطالبة صاحب المال الأجرة و إن لم يكن معدا للاستغلال
~~يلزمه إعطاء الأجرة؛ لأنه-باستعماله في هذا الحال-يكون راضيا بإعطاء الأجرة
~~1 .

# فإن الأجرة لازمة على كل حال، و لا وجه للفرق بين ما هو معد للاستغلال و
~~بين غيره، و لا بين المطالبة بالأجرة و بين عدمها، فإن مال الغير لا يحل
~~إلا بإحراز الرضا، و مع عدم إحراز الرضا فهو ضامن مطلقا، و الرضا اللازم هو
~~رضا المالك لا رضا مستوفي المنفعة.

# و الظاهر أن حكم (المجلة) بعدم الأجرة في صورة عدم العقد مستند إلى
~~القاعدة المعروفة: (الأجر و الضمان لا يجتمعان) - (مادة: 86) -و هي من

# ____________

# (1) في درر الحكام (1: 457) وردت المادة بصيغة:

# (من استعمل مال غيره بدون عقد و لا إذن فإن كان معدا للاستغلال لزمته
~~أجرة المثل، و إلا فلا.

# لكن لو استعمله بعد مطالبة صاحب المال بالأجرة لزمه ms0451 إعطاء الأجرة و إن لم
~~يكن معدا للاستغلال؛ لأنه-باستعماله في هذا الحال-يكون راضيا بإعطاء
~~الأجرة) .

# و وردت المادة مع اختلاف يسير في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 264.

# قارن: الفتاوى الهندية 4: 437، حاشية رد المحتار 6: 62 و 84.

# 72 PageV01P000 القواعد المسلمة عند الحنفية 1 ، و خالفهم فيها الإمامية
~~و الشافعية 2 ، و قد تقدم فيها البحث مفصلا 3 ، و سيأتي أيضا في (مادة:
~~596) 4 .

# وهب أننا سلمنا بالقاعدة تماشيا، و لكن ما وجه الفرق بين المعد للاستغلال
~~و غيره و بين المطالبة بالأجرة و عدم المطالبة، و الكل سواء بحكم
~~القاعدة؟!فإما عدم الضمان مطلقا على أصول الحنفية، و أما الضمان كذلك مطلقا
~~على أصول الباقين، فتدبره جيدا.

# (مادة: 473) 5 قد تقدمت عينا في (مادة: 468) 6 ، كما أنها تغني و لواحقها
~~عما بعدها:

# (مادة: 474) إذا شرط تأجيل البدل يلزم على الآجر أولا تسليم المأجور و
~~على الأجير إيفاء العمل، و الأجرة لا تلزم إلا بعد انقضاء المدة التي شرطت
~~7 .

# ____________

# (1) لاحظ: الأصل للشيباني 3: 39، المبسوط للسرخسي 10: 207 و 15: 147،
~~166، 168 و 16: 15، 17 و 30: 160، بدائع الصنائع 8: 192، مجامع الحقائق
~~366.

# (2) انظر: الأشباه و النظائر للسيوطي 256-257، المكاسب 3: 202.

# (3) تقدم في ج 1 ص 199.

# (4) سيأتي في ص 185.

# (5) و نصها-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 264-هو:

# (يعتبر و يراعى كل ما اشترط العاقدان في تعجيل الأجرة و تأجيلها) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 15: 108، المجموع 15: 17، تكملة شرح فتح القدير 8:
~~10، البناية في شرح الهداية 9: 282، الفتاوى الهندية 4: 413 و 419، اللباب
~~2: 96.

# (6) و ذلك في ص 68.

# (7) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 459. -

# 73 PageV01P000 (مادة: 475) يلزم على الآجر أولا تسليم المأجور، و على
~~الأجير إيفاء العمل في الإجارة المطلقة التي عقدت من دون شرط التعجيل و
~~التأجيل على كل حال، يعني: إن كان عقد الإجارة على منافع الأعيان أو على
~~العمل 1 .

# قد عرفت أن حال الإجارة في العوضين حال البيع، فكما يجب التقابض بينهما
~~في البيع و ليس أحدهما بأولى من الآخر في السبق بعد فرض استحقاق كل منهما
~~ما على الآخر و إن تشاحا أجبرهما الحاكم، فكذلك ms0452 في الإجارة، فلزوم تسليم
~~المأجور أولا على المؤجر و إيفاء العمل بعد على الأجير لا وجه له، إلا مع
~~الشرط، كما في:

# (مادة: 476) إن كانت الأجرة مؤقتة بوقت معين-كالشهرية و السنوية مثلا-
~~يلزم إيفاؤها عند انقضاء ذلك الوقت 2 .

# ____________

# ق-و في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 265) وردت مع اختلاف عما هو في
~~المتن، و ذلك بهذه الصورة:

# (إذا شرط تأجيل البدل يلزم الآجر أن يسلم المأجور أولا، كما يلزم الأجير
~~إيفاء العمل... ) .

# راجع: المبسوط للسرخسي 15: 111، الفتاوى الهندية 4: 413.

# (1) لم ترد كلمة: (على) في درر الحكام 1: 459.

# و وردت المادة بالصيغة التالية في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 265) :

# (في الإجارة المطلقة التي عقدت من دون شرط التعجيل و التأجيل يلزم المؤجر
~~تسليم المأجور أولا، و يلزم الأجير إيفاء العمل سواء كان عقد الإجارة واردا
~~على منافع الأعيان أو على العمل) .

# انظر: المبسوط للسرخسي 15: 111، الهداية للمرغيناني 3: 239، الفتاوى
~~الهندية 4: 416.

# (2) وردت المادة بزيادة عبارة: (فلو كانت مشاهرة فتؤدى عند نهاية الشهر،
~~و إن كانت مسانهة-

# 74 PageV01P000 فإن المتبع في جميع هذه الفروع و الفروض هو الشرط، أما
~~المطلقة فالحكم فيها التقابض و التعجيل من الطرفين كل بحسبه.

# و كذا مبدأ الوقت في المؤقتة يتبع الشرط، فإن جعله من وقت التسليم لزم
~~كذلك، و إلا فمن وقت العقد.

# فلو قال: استأجرت دارك سنة بدينار ادفعه بعد شهر، فالإطلاق يقتضي شهرا
~~بعد العقد، لا بعد التسليم.

# نعم، لو لم يسلم لم يستحق الأجرة، و لكن لو سلم استحق الأجرة بعد شهر من
~~السنة التي هي من حين العقد، لا من حين التسليم.

# غايته أن المستأجر له الرجوع على المؤجر بقيمة ما مضى من المدة، و يكون
~~كالغاصب، و لا يبعد ثبوت الخيار له.

# و من هنا يظهر الخلل في:

# (مادة: 477) تسليم المأجور شرط في لزوم الأجرة، يعني: تلزم الأجرة
~~اعتبارا من وقت التسليم.

# فعلى هذا، ليس للآجر مطالبة أجرة مدة مضت قبل التسليم، و إن انقضت مدة
~~الإجارة قبل التسليم لا يستحق الآجر شيئا من الأجرة 1 .

# ____________

# ق-ففي ختام السنة) ms0453 في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 265-266.

# لاحظ المبسوط للسرخسي 15: 111.

# (1) لم ترد كلمة: (الأجرة) بعد كلمة: (تلزم) في درر الحكام 1: 462.

# و في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 266) ورد صدر المادة بالصيغة الآتية:
~~-

# 75 PageV01P000 يعني: أن الإجارة تبطل؛ لفوات محلها، و يحتمل الصحة و
~~الرجوع عليه بالقيمة.

# و خلاصة التحقيق هنا-و إن مرت الإشارة إليه غير مرة-: أن كلا من البائع و
~~المشتري و الأجير و المستأجر عند تمامية العقد يستحق على الآخر ما وقع
~~العقد عليه و يصير ملكا له، و لكن[يصير ملكا]متزلزلا، فإذا وقع القبض و
~~الإقباض استقرت الملكية، و لازمها أن لكل منهما مطالبة الآخر بالمال
~~المنتقل منه إليه سواء أقبض أحدهما الآخر و سلمه أم لا، فإن استحقاق
~~المطالبة من لوازم ذات العقد، لا من لوازم تسليم أحدهما و عدم تسليمه.

# و من هنا ظهر تسامح تعبير السيد الأستاذ قدس سره في عروته؛ إذ يقول:

# (و لكن لا يستحق المؤجر مطالبته إلا بتسليم العين أو العمل، كما لا يستحق
~~المستأجر مطالبتهما إلا بتسليم الأجرة، كما هو مقتضى المعاوضة) 1 .

# بل التعبير الصحيح: أن كلا منهما يستحق مطالبة الآخر سواء سلم هو أم لا،
~~و هو واضح.

# (مادة: 478) لو فات الانتفاع بالمأجور بالكلية سقطت الأجرة.

# مثلا: لو احتاج الحمام إلى التعمير و تعطل في أثناء تعميره تسقط

# ____________

# ق- (تسليم المأجور شرط في لزوم الأجر، فلا تلزم الأجرة إلا من وقت
~~التسليم... ) .

# راجع: المبسوط للسرخسي 15: 110 و 111، كشاف القناع 4: 25، حاشية القليوبي
~~على شرح المنهاج 3: 78 و 79، الفتاوى الهندية 4: 413 و 437 و 438.

# (1) العروة الوثقى 2: 383-384، و ورد فيها: (مطالبة الأجرة) بدل:
~~(مطالبته) .

# 76 PageV01P000 حصة تلك المدة من الأجرة، و كذلك لو انقطع ماء الرحى و
~~تعطلت تسقط الأجرة اعتبارا من وقت انقطاع الماء.

# و لكن لو انتفع المستأجر بغير صورة الطحن من بيت الرحى يلزمه إعطاء ما
~~أصاب حصة ذلك الانتفاع من بدل الإجارة 1 .

# هذا البحث الأثيل 2 لم توفه (المجلة) حقه مع أنه من أهم مباحث الإجارة
~~وقعا و ms0454 أعمها نفعا و أوسعها فرعا.

# و تحريره بتنقيح و اختصار: أن امتناع الانتفاع بالعين المستأجرة لا يخلو
~~إما أن يكون لأمر قهري (أرضي أو سمائي) ، أو لسبب اختياري بشري، أو لحادث
~~اتفاقي اعتباري، و على جميع التقادير فإما أن يحدث بعد العقد قبل القبض أو
~~بعده، قبل استيفاء شيء من المنفعة، أو بعد استيفاء مقدار منها، فيتخرج من
~~ذلك عدة صور:

# الأولى: أن يحدث المانع بعد العقد قبل القبض.

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 463.

# و في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 267-268) ورد: (الترميم) بدل:
~~(التعمير) ، و:

# (ترميمه) بدل: (تعميره) ، و: (يسقط الأجر) بدل: (تسقط الأجرة) ، و: (من
~~بيت الرحى بغير الطحن فيلزمه) بدل: (بغير صورة الطحن من بيت الرحى يلزمه) .

# و هذا هو رأي الحنفية و الشافعية و المالكية و الحنابلة باستثناء أبي ثور
~~من الشافعية.

# لا حظ: المبسوط للسرخسي 15: 136، 137 و 16: 5، بداية المجتهد 2: 229،
~~المغني 6:

# 26، المجموع 15: 73 و 74، مغني المحتاج 2: 348، الفتاوى الهندية 4: 468،
~~اللباب 2:

# 104.

# (2) التأثيل: التأصيل. (الصحاح 4: 1620) .

# 77 PageV01P000 فإن كان يعد تلفا فلا إشكال في البطلان؛ إما لقاعدة: (كل
~~مبيع تلف قبل قبضه... ) إن قلنا: بأنها على القاعدة، فتجري في غير البيع، و
~~إلا فالخيار من جهة تعذر التسليم، كما سيأتي.

# الثانية: أن يحدث بعد القبض قبل استيفاء شيء من المنفعة.

# فإن كان تلفا أو بحكمه-كموت العبد و تشرد الدابة و سقوط الآنية في البحر-
~~كان له خيار تعذر التسليم، فإن المستأجر و إن قبض العين و استلام العين
~~استلام لمنافعها فيكون التلف عليه-كما في البيع لو تلف المبيع في يد
~~المشتري-و لكن حيث إن المنافع تدريجية الحصول، فلا يكون استلام العين
~~استلاما لها إلا بعد مضي تمام المدة، فتكون-من هذه الجهة-بحكم غير المقبوض
~~و إن كان قبضا من حيث صيرورة الأجرة به لازمة كلزوم العقد الذي هو من آثار
~~قبض المنفعة التي وقعت الأجرة عنها، فإن اختلاف الحيثية -كما عرفت 1 -يصحح
~~اختلاف الحكم.

# و حينئذ فإما الحكم بالانفساخ بقاعدة: (التلف قبل القبض... ) -بناء على
~~عمومها لغير البيع-أو الخيار؛ ms0455 لتعذر التسليم.

# و إذا لم يكن تلفا أو بحكمه-كمطر أوجب انهدام الدار كلا أو بعضا أو سيل
~~أوجب غرق المزرعة فلا تصلح للزرع و ما أشبه ذلك-كان للمستأجر خيار العيب.

# و لو قلنا: بأنه يلزم المالك بالمبادرة إلى إصلاحه، فإن أمكن بحيث لا

# ____________

# (1) عرفت ذلك في ص 63.

# 78 PageV01P000 يفوت من المنفعة زمن معتد به وجب و لا خيار، و إلا كان له
~~الخيار.

# الثالثة: أن يحدث بعد استيفاء مقدار من المنفعة.

# فإن كان المانع مما يعد تلفا بالنسبة إلى الباقي جاءت قاعدة: (التلف قبل
~~القبض... ) -بناء على عمومها-و جاء التقسيط، و يكون الانفساخ حينئذ من حيث
~~حدوث المانع.

# و استقرب السيد الأستاذ قدس سره كون الانفساخ من حين العقد، فيرجع المسمى
~~إلى المستأجر، و يدفع أجرة المثل للمؤجر عن مقدار ما استوفاه من المنفعة 1
~~.

# و يدفعه: أصالة اللزوم في العقد و وجوب الوفاء به حسب الإمكان.

# و إن لم يكن تلفا فالخيار، إما للعيب أو لتعذر التسليم.

# الرابعة: أن يكون المانع من فعل بشر، و هو إما المؤجر نفسه أو المستأجر
~~نفسه أو أجنبي.

# فإن كان هو المؤجر فالمستأجر بالخيار بين الفسخ و استرجاع المسمى، و بين
~~الإمضاء، و يأخذ منه بدل مثل المنافع التي استحقها بعقد الإجارة.

# و إن كان هو المستأجر لزم العقد و كان بمنزلة استيفاء المنافع و ضمن
~~للمؤجر العين.

# و إن كان هو الأجنبي تخير المستأجر بين الفسخ و استرجاع المسمى لتعذر

# ____________

# (1) العروة الوثقى 2: 386.



# 79 PageV01P000 التسليم، أو إمضاء العقد و الرجوع على الأجنبي ببدل
~~المثل.

# و على كلا التقديرين يضمن المتلف العين للمالك مسلوبة المنفعة.

# و يدخل في هذا النوع: غصب الغاصب، و تسلط الظالم، و انتزاع الجائر و
~~الغاشم، و ما إلى ذلك من أنواع الاستيلاء العدواني.

# الخامسة: أن يكون المانع من الانتفاع حادث اتفاقي اعتباري، كما لو استأجر
~~حانوتا في سوق ثم سقط استعمال ذلك السوق و صار الرواج في سوق آخر، أو هجرت
~~القرية التي كان بها ذلك السوق، ms0456 أو صار إضراب، و نحوه مما يوجب سد الحوانيت
~~مدة شهرا أو أكثر، و أمثال ذلك من الحوادث الاتفاقية.

# فالمسألة هنا مشكلة و لا تخلو عن غموض؛ فإنه و إن لم يكن تلفا و لكن يشبه
~~أن يكون بحكم التلف، و إذا لم يكن عيبا فيشبه أن يكون بمنزلة العيب.

# و مع ذلك كله فالظاهر أو الصريح من (المجلة) لزوم الأجرة[لا حظ]:

# (مادة: 479) من استأجر حانوتا و قبضه ثم عرض للمبيع أو الشراء كساد ليس
~~له أن يمتنع عن إعطاء كراء تلك المدة بقوله: إن الصنعة ما راجت و الدكان
~~بقي مسدودا 1 .

# و عقدة الإشكال ما ذكرنا من أن قبض المنافع نظرا لكونها تدريجية لا

# ____________

# (1) ورد: (مقفلا) بدل: (مسدودا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 268.

# و ورد: (موصدا) بدل: (مسدودا) في درر الحكام 1: 467.

# انظر: المغني 6: 16، تبيين الحقائق 5: 114، الفتاوى الهندية 4: 470.

# 80 PageV01P000 يحصل بمجرد قبض العين، بل لا بد من انتهاء المدة، فلو
~~تعطلت المنافع في بعض المدة كان بمنزلة التلف قبل القبض ينفسخ العقد
~~بالنسبة إليه، و يأتي التقسيط عند المشهور 1 ، و الانفساخ القهري في الجميع
~~عند السيد في العروة 2 .

# و وجه الأول أن العقد ينحل إلى عقود، و وجه الثاني بساطة العقد، أو أن
~~الانفساخ من حين المانع عندهم و من حين العقد عنده.

# و قد عرفت أن الأصح الأول 3 ، و ثمرة المسألة لا تزال في غلاف من الخفاء.

# و من كل ما ذكرنا ظهر لك أنه لو احتاج الحانوت أو الدار أو الحمام و ما
~~أشبهها إلى إصلاح في المدة فهي على المؤجر، فإما تسقط من الأجرة بحسابها،
~~أو يستوفي أياما أخرى بمقدارها.

# و من هذا الباب:

# (مادة: 480) لو استأجر زورقا على مدة و انقضت في أثناء الطريق تمتد
~~الإجارة إلى الوصول إلى الساحل و يعطي المستأجر أجر مثل المدة الفاضلة 4 .

# ____________

# (1) لاحظ: الرياض 10: 32، الجواهر 27: 279 و 310 و 311.

# (2) العروة الوثقى 2: 386.

# (3) عرفت ذلك في ص 78.

# (4) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 467.

# و ورد: (الزائدة) ms0457 بدل: (الفاضلة) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 268.

# قارن حاشية رد المحتار 6: 31.

# 81 PageV01P000 و التعبير بامتداد الإجارة تسامح، بل الإجارة تنتهي
~~بانتهاء مدتها، و لكنه مأذون بالإذن الشرعي لضرورة حفظ النفس أو المال إلى
~~استعمال الزورق إلى أن ينتهي إلى الساحل بأجرة المثل.

# و تظهر الثمرة[في]أن للمالك المؤجر أن يطالب بأجرة المثل عن الأيام
~~الزائدة على المدة لو كانت زائدة على أجرة المسمى، بخلاف ما لو قلنا
~~بامتداد الإجارة، فتدبر.

# أما:

# (مادة: 481) لو أعطى أحد داره لآخر على أن يرمها و يسكنها بلا أجرة ثم
~~ربعها و سكنها ذلك الآخر كان من قبيل العارية، و مصارف التعمير عائدة إليه،
~~و ليس لصاحب الدار أن يطالبه تلك المدة بشيء من الأجرة 1 .

# فهي خارجة عن مباحث الإجارة؛ فإنها عارية مشروطة، بل إباحة مقيدة، و لا
~~يختص هذا بالدار، بل قد يعيره الدابة للركوب و يشترط عليه علفها.

# بل يمكن أن يقال: إن نفقة المستعار مطلقا على المستعير إلا إذا شرط أنها
~~على المالك.

# ____________

# (1) وردت عبارة: (و نفقة الترميم على الذي أنفق، و ليس لصاحب الدار أن
~~يأخذ أجرة عن مدة سكناه) بدل عبارة: (و مصارف التعمير عائدة إليه، و ليس
~~لصاحب الدار أن يطالبه تلك المدة بشيء من الأجرة) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 269.

# و ورد: (مصاريف) بدل: (مصارف) ، و: (على الذي أنفق) بدل: (إليه) ، و وردت
~~عبارة:

# (يأخذ أجرة عن مدة سكناه) بدل عبارة: (يطالبه تلك المدة بشيء من الأجرة)
~~، كل ذلك ورد في درر الحكام 1: 468.

# 82 PageV01P000 على أن لزوم مثل هذه الشروط الواقعة في العقود الجائزة
~~كالعارية أو في ما يشبه الإيقاع كالإباحة محل نظر، و لتحقيق ذلك مقام آخر.

# 83 PageV01P000 الفصل الثالث في ما يصح للأجير أن يحبس المستأجر فيه في
~~استيفاء الأجرة و ما لا يصح

# (مادة: 482) يصح للأجير الذي لعمله أثر كالخياط و الصباغ و القصار أنه
~~يحبس المستأجر[فيه]لاستيفاء الأجرة إن لم يشترط نسيئتها.

# و بهذا الوجه لو حبس ذلك المال و تلف في يده لا ms0458 يضمن، و[لكن] بعد تلفه
~~ليس له أن يستوفي الأجرة 1 .

# العين المأجورة لاستيفاء منفعتها أو للعمل فيها-كالدابة للركوب أو الثوب
~~للخياطة أو الطعام للحمل-كلها أمانة في يد المستأجر و العامل، لكن ليس على
~~حد سائر الأمانات، بل يده عليها يد أمانة معاوضة، يعني: أنها مقبوضة

# ____________

# (1) لم ترد كلمة: (يصح) و: (و القصار) ، و ورد: (بهذه الصورة) بدل: (بهذا
~~الوجه) ، و:

# (أجرة) بدل: (أن يستوفي الأجرة) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 270.

# و وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 470.

# و هذا خلافا للمالكية حيث أثبتوا حق الحبس و إن لم يكن لعمله أثر في
~~العين كالحمال.

# راجع: الهداية للمرغيناني 3: 233-234، تبيين الحقائق 5: 111، مواهب
~~الجليل 5: 431، البحر الرائق 7: 301، كشاف القناع 4: 41، الفتاوى الهندية
~~4: 415، حاشية رد المحتار 6: 18.

# 84 PageV01P000 بالمعاملة و العوضية، إما بالمثل أو القيمة أو المسمى. و
~~لذا جاز للبائع أن يحبس المبيع حتى يقبض الثمن و يتقابضا، و لو كان على حد
~~سائر الأمانات لم يكن له ذلك سيما مع مطالبة المالك.

# و كذا في عقد الإجارة، فإن للمؤجر أن يحبس العين حتى يقبض الأجرة مع أنه
~~قد تعلق به حق الغير و هو المنفعة، و لكنه معاوضي لا يستحقه إلا بالعوض، و
~~لصاحب الحق أن يحبسه حتى يقبض العوض.

# فالعامل في العين-سواء كان لعمله أثر كالخياطة في الثوب أو لا أثر له
~~كحمل الطعام-له أن يحبس الطعام أو الثوب حتى يقبض حقه.

# و أثر ذلك أنه لو حبس العين لاستيفاء حقه و تلفت بغير تعد و لا تفريط لا
~~ضمان عليه في الصورتين، بل لا يبعد صحة إلزامه بالأجرة و إن تلفت العين
~~لأنها قد استقرت عليه، و التلف لا يصلح لأن يكون مسقطا، كما هو ظاهر.

# و هو نظير: ما لو تلفت العين في يده بعد العمل و قبض الأجرة بغير تفريط،
~~فكما أنه ليس له أن يرجع بها، كذلك يجب عليه هنا دفعها، و التلف لا أثر له
~~في المقامين.

# و من هنا ظهر الخلل في:

# (مادة: 483) ليس للأجير الذي ms0459 ليس لعمله أثر-كالحمال و الملاح- أن يحبس
~~المستأجر فيه.

# و بهذا الحال لو حبس الأجير المال و تلف في يده يضمن، و صاحب المال-في
~~هذا-مخير إن شاء ضمنه محمولا و أعطى أجرته، و إن شاء

# 85 PageV01P000 ضمن[ه]غير محمول و لم يعط أجرته 1 .

# ____________

# (1) ورد: (فلو حبسه و تلف المال) بدل: (و بهذا الحال لو حبس الأجير المال
~~و تلف) ، و ورد:

# (إياه) قبل: (محمولا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 271.

# و ورد التغيير الأخير فقط في درر الحكام 1: 471.

# و يأتي هنا كذلك خلاف المالكية المذكور في الهامش السابق.

# قارن: تبيين الحقائق 5: 111، البحر الرائق 7: 301، الفتاوى الهندية 4:
~~414، حاشية رد المحتار 6: 17-18.

# 86 PageV01P000 87 PageV01P000

### || الباب الرابع في بيان المسائل التي
~~تتعلق بمدة الإيجار

# 88 PageV01P000 89 PageV01P000 [سرد مواد هذا الباب و مناقشتها]

# (مادة: 484) للمالك أن يؤجر ماله و ملكه لغيره مدة معلومة قصيرة كاليوم
~~أو طويلة كالسنين 1 .

# هذا مما لا إشكال فيه؛ لأن الإنسان حر في ملكه يتصرف كيف شاء، و (الناس
~~مسلطون على أموالهم) .

# فلو أراد الرجل المسن أن يؤجر داره مائة سنة كان له ذلك سواء كانت الغبطة
~~فيه أم لا. و لكن هذا في ما هو ملكه.

# أما ما هو ملك غيره و له الولاية عليه-مثل: مال الوقف و مال اليتيم و مال
~~الغائب الذي لا وكيل له و أمثال ذلك-فلا يبعد القول: بأن تصرف الولي فيها

# ____________

# (1) بعد كلمة: (قصيرة) وردت عبارة: (كانت كيوم أو طويلة كسنين) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 271.

# و وردت عبارة: (كانت كاليوم أو طويلة كالسنة) بدل عبارة: (كاليوم أو
~~طويلة كالسنين) في درر الحكام 1: 473.

# راجع: الفتاوى الهندية 4: 415، اللباب 2: 88.

# و للشافعي قولان:

# أحدهما: لا تجوز المدة في الإجارة أكثر من سنة.

# و الآخر: تجوز إلى أي وقت شاء، و هو أصح القولين.

# و له قول آخر: بأنه يجوز إلى ثلاثين سنة، و قال: تجوز المساقاة سنتين.

# انظر: المغني 6: 7، المجموع 14: 405، 406 و 15: 18، مغني المحتاج 2: 349.

# 90 PageV01P000 منوط بالمصلحة، فربما لا تكون المصلحة بإجارته أكثر من
~~سنة أو سنتين. ms0460

# و الحاصل: أن الأولياء ليس حالهم في ما لهم الولاية عليه كحالهم في
~~أموالهم الخاصة بهم، و هو واضح.

# (مادة: 485) ابتداء مدة الإجارة تعتبر من الوقت الذي سمي، أي:

# عين و ذكر عند العقد 1 .

# عرفت أنه لا بد من تعيين المدة في إجارة المنافع 2 بل و إجارة الأعمال،
~~فإن عين ابتداءها بعد شهر أو يوم أو غير ذلك في متن العقد تعين، و إن أطلق
~~كان الابتداء من بعد العقد بلا فصل، كما في:

# (مادة: 486) إذا لم يذكر ابتداء المدة حين العقد تعتبر من وقت العقد 3 .

# ____________

# (1) قال المالكية: يجوز عدم بيان ابتداء المدة للسكن شهرا أو سنة مثلا، و
~~يحمل من حين العقد و جيبة-أي: مدة محددة لا تتجدد بنفس العقد-أو مشاهرة،
~~فإن وقع العقد في أثناء الشهر فثلاثون يوما من يوم العقد.

# أما الشافعية فقالوا: لا تجوز إجارة الدور إلا لمدة معلومة الابتداء و
~~الانتهاء، فإن قال: آجرتك هذه الدار شهرا، و لم يحدد، فلا يصح؛ لأنه ترك
~~تعيين المعقود عليه-و هو الشهر-في عقد شرط فيه التعيين، كما لو قال: بعتك
~~دارا.

# راجع: المهذب للشيرازي 1: 396 و 400، بداية المجتهد 2: 226، المجموع 15:
~~12، الفتاوى الهندية 4: 415، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 4: 44.

# (2) و ذلك في ص 74 و ما بعدها.

# (3) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 475.

# و ورد: (فتبتدىء) بدل: (تعتبر) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 272.

# و راجع المصادر المتقدمة في هامش (مادة: 485) .

# 91 PageV01P000 فهاتان المادتان عبارة عن مادة واحدة تؤدى بأخصر عبارة و
~~أقل ألفاظ من أحديهما.

# و (مادة: 487) كما يجوز إيجار عقار على أن يكون لسنة في كل شهر أجرته كذا
~~دراهم، كذلك يصح إيجاره لسنة بكذا دراهم بدون بيان شهريته أيضا 1 .

# فهي واضحة لا تحتاج إلى بيان.

# و الضابطة: أنه كلما كانت الأجرة و المنفعة و المدة معلومة صحت الإجارة.

# و يتفرع على لزوم تعيين المدة: أنه لو آجره كل شهر بكذا أو كل سنة بكذا و
~~لم يعين مقدار الأشهر أو السنين لم تصح الإجارة؛ ms0461 لجهالة المدة.

# و من هذا يظهر فساد ما في:

# (مادة: 494) لو استأجر عقارا شهريته بكذا دراهم من دون بيان عدد الأشهر
~~يصح العقد 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 476.

# و وردت في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 272) بالصيغة التالية:

# (كما يجوز إيجار عقار على أن تكون أجرته في كل شهر كذا، يصح أيضا إيجاره
~~لسنة بكذا من دون بيان أجرة كل شهر) .

# لاحظ: الهداية للمرغيناني 3: 239، تكملة شرح فتح القدير 8: 37، الفتاوى
~~الهندية 4: 416، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 4: 45، اللباب 2: 99.

# (2) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 274، درر الحكام 1: 479، وردت
~~زيادة: -

# 92 PageV01P000 بل الأصح أنه يبطل عند أكثر فقهاء الإمامية 1 .

# ثم إن إطلاق السنة عند المسلمين ينصرف إلى الهلالية الهجرية، إلا أن يكون
~~المتعارف في بلد غير هذا، فيحمل الإطلاق عليه.

# كما أن منصرف الشهر هو الهلالي، و عليه:

# (مادة: 488) إذا عقدت الإجارة في أول الشهر على شهر واحد أو أزيد من شهر
~~انعقدت مشاهرة.

# و بهذه الصورة يلزم دفع أجرة شهر كامل و إن كان الشهر ناقصا عن ثلاثين
~~يوما 2 .

# ____________

# ق- (لكن عند ختام الشهر الأول لكل من الآجر و المستأجر فسخ الإجارة في
~~اليوم الأول وليلته من الشهر الثاني الذي يليه، و أما بعد مضي اليوم الأول
~~و ليلته فليس لهما ذلك.

# و إن قال أحد العاقدين في أثناء الشهر: فسخت الإجارة، تنفسخ في نهاية
~~الشهر، و إن قال في أثناء الشهر: فسخت الإجارة اعتبارا من ابتداء الشهر
~~الآتي، تنفسخ عند حلوله.

# و إن كانت قد قبضت أجرة شهرين أو أكثر فليس لأحدهما فسخ إجارة الشهر
~~المقبوض أجرته) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 15: 131، تبيين الحقائق 5: 122، شرح العناية
~~للبابرتي 8: 36، الفتاوى الهندية 4: 416، اللباب 2: 98.

# و هذا هو قول بعض أصحاب الشافعي، و في أصحابه من قال بالبطلان.

# انظر: فتح العزيز 12: 343، المجموع 15: 12 و 19.

# و في فتح العزيز (12: 343) نقل عن ابن سريج أنه يصح في شهر واحد دون ما
~~زاد.

# (1) نسب للمشهور بين المتأخرين في الجواهر 27: 235.

# و صحح العقد: المفيد في المقنعة 642، و الطوسي في الخلاف ms0462 3: 490، و الحلي
~~في الشرائع 2: 415.

# (2) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 476.

# 93 PageV01P000 و الضابطة: أن الشهر عند الإطلاق هو الهلالي، فإن لم يمكن
~~حمله عليه فهو العددي، كما في:

# (مادة: 489) لو اشترط على أن تكون الإجارة لشهر واحد فقط و كان قد مضى من
~~الشهر جزء يعتبر الشهر ثلاثين 1 .

# يعني: في الإجارة المنجزة، لا المضافة التي تدور مدار التعيين عدديا أو
~~هلاليا، كما هو واضح.

# و عليه أيضا تبنى:

# (مادة: 490) لو اشترط أن تكون الإجارة لكذا شهور و كان قد مضى من الشهر
~~بعضه يتم الشهر الأول الناقص على أن يكون ثلاثين يوما من الشهر الأخير و
~~توفى أجرة باقي الأيام بحساب اليومية، و تعتبر الشهور التي بينها بالأهلة 2
~~.

# ____________

# ق-و ورد: (أكثر) بدل: (أزيد) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 272.

# لاحظ: المهذب للشيرازي 1: 396، المبسوط للسرخسي 15: 131، المغني 6: 5،
~~تبيين الحقائق 5: 123، الفتاوى الهندية 4: 416، اللباب 2: 99.

# (1) لم ترد كلمة: (على) ، و ورد: (بعض الشهر) بدل: (من الشهر جزء) ، و
~~وردت كلمة: (يوما) آخر المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 272.

# و في درر الحكام (1: 477) وردت الملاحظتان الأولى و الأخيرة مما ذكر
~~أعلاه.

# راجع: المهذب للشيرازي 1: 396، المبسوط للسرخسي 15: 132 و 133، المغني 6:
~~5، تبيين الحقائق 5: 123، الفتاوى الهندية 4: 415.

# (2) ورد: (الأشهر بحساب الأهلة) بدل عبارة: (الأيام بحساب اليومية... )
~~في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 273. -



# 94 PageV01P000 مثلا: لو قال في نصف رجب: آجرتك الدار ثلاثة أشهر، احتسب
~~شعبان و رمضان هلاليين ناقصين كانا أو كاملين، و أكمل رجب من شوال ما يتم
~~به ثلاثين على أنه شهر عددي، و لا حاجة إلى حساب اليومية؛ لأن الغرض أن
~~الأجرة على الشهور لا على الأيام.

# و يمكن أن يقال: إنه يكمل الشهر على واقعه، فإن كان ناقصا أكمل تسعة و
~~عشرين، و إن كان تاما أكمل ثلاثين.

# و له وجه، و الأول أوجه.

# (مادة: 491) كما يعتبر الشهر الأول الناقص ثلاثين إذا اشترط كذا دراهم من
~~دون بيان عدد الأشهر عند مضي بعض الشهر، كذلك تعتبر سائر الشهور التي ستأتي
~~ثلاثين يوما على هذا الوجه ms0463 1 .

# في هذه المادة من التعقيد و التطويل ما أضاع المقصود.

# ____________

# ق-و في درر الحكام (1: 477) وردت المادة بالصيغة الآتية:

# (إذا اشترط أن تكون الإجارة لكذا شهور و كان قد مضى من الشهر بعضه يتمم
~~الشهر الأول الناقص من الشهر الأخير على أن يكون ثلاثين يوما، و توفى أجرته
~~بحساب اليومية، أما الشهور الباقية فتعتبر و تحسب بالغرة) .

# لاحظ: المغني 6: 5، الفتاوى الهندية 4: 415-416.

# (1) وردت المادة في: (شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 273، درر الحكام 1:
~~478) بالصيغة التالية:

# (إذا عقدت الإجارة مشاهرة بدون بيان عدد الأشهر و كان قد مضى بعض الشهر،
~~فكما أنه يعتبر الشهر الأول ثلاثين يوما، كذلك بقية الشهور التي بعده تعتبر
~~على هذا الوجه كل منها ثلاثون يوما) .

# قارن المصدرين المتقدمين في الهامش السابق.

# 95 PageV01P000 و حاصله: أنه إذا آجر شهريا من دون تعيين عدد الأشهر و
~~كان في أثناء الشهر، فالأشهر كلها تحسب عددية ثلاثين ثلاثين.

# و لكن هذه الإجارة-عندنا-فاسدة، و لا بد من تعيين عدد الأشهر 1 .

# و الحكم بصحتها في الشهر الأول و فسادها في الباقي، كما سيأتي 2 - و ينسب
~~إلى بعض فقهاء المذاهب 3 -تحكم صرف لا دليل عليه.

# (مادة: 492) لو عقد الإجارة في أول الشهر لسنة تعتبر اثني عشر شهرا 4 .

# عرفت أن الشهر-عند المسلمين-بإطلاقه يحمل على الأشهر الهلالية، كما أن
~~السنة[تكون]اثني عشر[شهرا]هلاليا، كما تدل عليه الآية الكريمة: إن عدة
~~الشهور عند الله اثنا عشر شهرا 5 ، و: يسئلونك عن الأهلة قل هي مواقيت
~~للناس 6 .

# نعم، لو كان المتعارف في بلدهم السنة الشمسية فلا شك أن الإطلاق يحمل
~~عليها؛ لأن العرف الخاص يقدم على العرف العام و على العرف الشرعي في هذه
~~الموضوعات.

# ____________

# (1) انظر: الرياض 10: 28، الجواهر 27: 235.

# (2) سيأتي في ص 97.

# (3) راجع: الهداية للمرغيناني 3: 239، الاختيار 2: 8، كشاف القناع 3:
~~557.

# (4) انظر: المغني 6: 5، الفتاوى الهندية 4: 416.

# (5) سورة التوبة 9: 36.

# (6) سورة البقرة 2: 189.

# 96 PageV01P000 و على ما ذكرنا تبتني:

# (مادة: 493) لو عقدت الإجارة لسنة و كان قد مضى من الشهر بعضه يعتبر منها
~~شهر أياما و باقي الشهور الإحدى عشر بالهلال 1 ms0464 .

# و هو مسلم لا كلام فيه، إنما الكلام في أن الشهر العددي هل يحسب ثلاثين
~~أو يحسب على ما اتفق من حال شهر الأول من ثلاثين أو تسعة و عشرين، و كما
~~سبق قريبا.

# (مادة: 494) لو استأجر عقارا شهريته بكذا دراهم من دون بيان عدد الأشهر
~~يصح العقد، لكن عند ختام الشهر الأول يصح لكل من الآجر و المستأجر فسخ
~~الإجارة في اليوم الأول وليلته من الشهر الثاني الذي يليه 2 .

# ____________

# (1) ورد: (شهر واحد بالأيام) بدل: (شهر أياما) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 273.

# و ورد: (البعض) بدل: (بعضه) في درر الحكام 1: 478.

# قارن: المغني 6: 5، الفتاوى الهندية 4: 416.

# (2) ورد: (استؤجر عقار) بدل: (استأجر عقارا) ، و: (كل شهر بكذا) بدل:
~~(شهريته بكذا دراهم) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 274.

# و ورد: (استؤجر عقار) بدل: (استأجر عقارا) و: (كذا) بدل: (بكذا) ، و لم
~~ترد كلمة: (يصح) في درر الحكام 1: 479.

# كما أنه وردت زيادة في المادة عما هو في المتن، و ذلك في المصدرين
~~السابقين صيغتها:

# (و أما بعد مضي اليوم الأول و ليلته فليس لهما ذلك.

# و إن قال أحد العاقدين في أثناء الشهر: فسخت الإجارة، تنفسخ في نهاية
~~الشهر.

# و إن قال في أثناء الشهر: فسخت الإجارة اعتبارا من ابتداء الشهر الآتي،
~~تنفسخ عند حلوله.

# و إن كانت قد قبضت أجرة شهرين أو أكثر فليس لأحدهما فسخ إجارة الشهر
~~المقبوض-

# 97 PageV01P000 و قد عرفت أن هذا تحكم صرف لا دليل عليه 1 ،
~~فإما[أن]يبطل في الجميع أو يصح في الجميع.

# و لا فرق بين قبض الأجرة و عدمه، فإنه إذا لم يعين عدد الأشهر أو السنين
~~أو الأيام تقع الإجارة باطلة مطلقا.

# و كل ما ذكر في هذه المادة من الذيول و الفروع و التقاسيم عارية عن
~~الدليل سيما قوله:

# و إن كان قد قبضت أجرة شهرين أو أزيد فليس لأحدهما فسخ إجارة الشهر
~~المقبوض أجرته.

# فإن قبض الأجرة لا يرفع ما وقع العقد عليه من الإجمال.

# و هذا أيضا من أحكامهم الكيفية التي يرجعون فيها ms0465 إلى الاستحسان مع عدم
~~مساعدة الأدلة الشرعية.

# (مادة: 495) لو استأجر أحد أجيرا على أن يعمل يوما، [فإنه] يعمل من طلوع
~~الشمس إلى العصر أو إلى الغروب على وفق عرف البلدة في خصوص العمل 2 .

# ____________

# ق-أجرته) .

# مع العلم بأن المؤلف قدس سره قد ذكر بعض هذه الفروع في ما يأتي.

# لاحظ الفتاوى الهندية 4: 416.

# (1) و ذلك في ص 95.

# (2) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 482. -

# 98 PageV01P000 هذا مع الإطلاق، أما مع التعيين فهو المتبع.

# (مادة: 496) لو استؤجر نجار على أن يعمل عشرة أيام تعتبر الأيام التي تلي
~~العقد، و إن كان قد استؤجر في الصيف على أن يعمل عشرة أيام لم تصح الإجارة
~~ما لم يعين العمل اعتبارا من أي شهر و أي يوم 1 .

# لا فرق بين الصيف و غيره في أن الإطلاق يقتضي الانصراف إلى الأيام التي
~~تلي العقد، إلا أن تكون هناك قرينة خاصة من حال أو مقال تمنع هذا الانصراف
~~أو عرف خاص في البلد يقتضي خلافه.

# أما كون الوقت صيفا أو شتاء فلا أثر له في لزوم التعيين و لا في عدمه،
~~فتدبره.

# ____________

# ق-و ورد: (شأن) بدل: (خصوص) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 274-275.

# راجع الفتاوى الهندية 4: 416.

# (1) وردت المادة بتأخير: (في الصيف) على عبارة: (على أن يعمل... ) ، و
~~ورد: (أنه يعمل) بدل: (العمل) ، و: (فلا) بدل: (لم) في درر الحكام 1: 483.

# و وردت كذلك نفس هذه التغييرات و بزيادة تغيير: (يوم بداية العمل و
~~الشهر) بدل: (العمل اعتبارا من... ) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 275.

# انظر الفتاوى الهندية 4: 416.

# 99 PageV01P000

### || الباب الخامس في الخيارات

# و يشتمل على ثلاثة فصول

# 100 PageV01P000 101 PageV01P000 [تمهيد مفيد]

# لعلك علمت من مباحث الخيار في البيع أن الخيار تارة يثبت من دليل خاص و
~~أخرى يقتنص من الأدلة العامة كقاعدة الضرر و عمومات الشروط و نحوها 1 ، فما
~~قام الدليل على ثبوته في البيع اقتصر عليه و لم يتعد إلى غيره من
~~المعاملات؛ لما عرفت من أن الخيار على خلاف الأصل 2 ، و ما استفيد ms0466 من
~~العمومات اطرد في كل معاملة انطبق عليها ذلك الدليل.

# و حيث إن مثل: خيار المجلس و الحيوان و التأخير كانت أدلتها واردة في
~~البيع، فهي مقصورة عليه، و لا تجري في إجارة و لا غيرها، و أما بقية
~~الخيارات المستفادة من الأدلة العامة-و إن أيدتها الأدلة الخاصة-فهي تجري
~~في الإجارة كما تجري في البيع، و إليك بيانها و عنوانها:

# 1-خيار الشرط.

# و منه شرط الخيار عند رد العوض، أي: الأجرة.

# 2-خيار العيب.

# 3-خيار الغبن.

# ____________

# (1) تقدم ذلك في ج 1 ص 544 و 600.

# (2) تقدم ذلك في ج 1 ص 475.

# 102 PageV01P000 4-خيار الاشتراط.

# 5-خيار تبعض الصفقة.

# 6-تعذر التسليم.

# 7-التفليس.

# 8-التدليس.

# 9-الشركة.

# 10-ما يفسد ليومه.

# 11-خيار الوصف.

# 12-خيار الورثة في ما زاد على الثلث.

# 103 PageV01P000 الفصل الأول في بيان خيار الشرط

# (مادة: 497) يجري خيار الشرط في الإجارة كما جرى في البيع، و يجوز
~~الإيجار و الاستئجار على أن يكون أحدهما أو كلاهما مخيرا كذا أياما 1 .

# خيار الشرط في الإجارة كخيار الشرط في البيع يصح أن يجعلاه لأحدهما أو
~~لكليهما أو لأجنبي على نحو المؤامرة أو المشاورة أو الاستقلال متصلا بالعقد
~~أو منفصلا عنه في يوم أو أيام أو أكثر حسبما يتفقان عليه من توزيع الأجرة
~~لو حصل الفسخ في الأثناء أو ردها تماما.

# أما مع عدم التعيين فالتوزيع، [و]كل ذلك لعموم أدلة الشروط.

# ____________

# (1) ورد: (فيجوز) بدل: (و يجوز) ، و: (أحد العاقدين) بدل: (أحدهما) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 275.

# و ورد: (أحد الطرفين) بدل: (أحدهما) في درر الحكام 1: 486.

# و اشتراط خيار الشرط في الإجارة جائز عند كل من الحنفية و المالكية و
~~الحنابلة.

# و هو قول للشافعية في الإجارة على معين، أما الإجارة في الذمة فقد منع
~~الشافعية خيار الشرط فيها، كما منعوه-في قول عندهم-في الإجارة على معين.

# قارن: المهذب للشيرازي 1: 400، بداية المجتهد 2: 227، فتح العزيز 12:
~~257-258، المجموع 15: 41، تبيين الحقائق 5: 145 و 148، شرح العناية
~~للبابرتي 8: 85، البحر الزخار 5: 36 و 37، كشاف القناع 4: 17، الفتاوى
~~الهندية 4: 411، اللباب 2: 105.

# 104 PageV01P000 (مادة: 499) كما أن الفسخ و الإجازة-على ms0467 ما بين في
~~(مادة: 302 و 303 و 304) -يكونان قولا، كذلك أيضا يكونان فعلا.

# بناء عليه لو كان الآجر مخيرا و تصرف في المأجور بوجه من لوازم التملك
~~فهو فسخ فعلي، و تصرف المستأجر المخير في المأجور كتصرف المستأجرين إجازة
~~فعلية 1 .

# إذا كان للمؤجر خيار فآجر العين ثانيا من مستأجر آخر، فإن كان في غير زمن
~~خياره فهو فضولي عن المستأجر، و إن كان في زمن خياره فهو فسخ للإجارة
~~الأولى، و إن كان الخيار للمستأجر و تصرف في العين المستأجرة أيام الخيار
~~على نحو تصرف المستأجرين فهو إجازة منه؛ لأن التصرف أمارة نوعية على الرضا
~~و الالتزام.

# و هذا واضح وضوح:

# (مادة: 500) لو انقضت مدة الخيار قبل فسخ المخير أو إنفاذه الإجارة يسقط
~~الخيار و تلزم الإجارة 2 .

# ____________

# (1) ورد: (تبين) بدل: (بين) ، و لم ترد كلمة: (أيضا) في درر الحكام 1:
~~487-488.

# و ورد: (ذكر) بدل: (بين) ، و: (بالقول فكذلك يكونان بالفعل أيضا) بدل:
~~(قولا كذلك أيضا يكونان فعلا) ، و: (الخيار للمؤجر) بدل: (الآجر مخيرا) ، و
~~(التمليك) بدل: (التملك) ، و:

# (فذلك) بدل: (فهو) ، و وردت عبارة: (و إذا كان الخيار للمستأجر فتصرف في
~~المأجور كتصرف المستأجرين كان ذلك إجازة فعلية) بدل عبارة: (و تصرف
~~المستأجر المخير في المأجور كتصرف المستأجرين إجازة فعلية) .

# كل ذلك في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 276.

# راجع الفتاوى الهندية 4: 419.

# (2) ورد: (و إجازته) بدل: (أو إنفاذه الإجارة) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 276. -

# 105 PageV01P000 و (مادة: 501) مدة الخيار تعتبر من وقت العقد 1 .

# يعني: مع الإطلاق.

# و لكن:

# (مادة: 502) ابتداء مدة الإجارة يعتبر من وقت سقوط الخيار 2 .

# مبني على ما سبق في البيع من أن المبيع مع خيار البائع لا يملكه المشتري
~~إلا بعد انقضاء زمن الخيار.

# و[قد]عرفت أنه ممنوع عند جمهور فقهاء الإمامية، و شذ من نسب إليه الرأي
~~المتقدم الذي عرفت-في ما سبق-ضعفه من حيث القواعد 3 .

# (مادة: 503) لو استؤجرت أرض على أن تكون كذا ذراعا أو دونما فخرجت زائدة
~~أو ناقصة تصح الإجارة ms0468 و يلزم الأجر المسمى، لكن المستأجر مخير حال نقصانها،
~~له أن يفسخ الإجارة إن شاء 4 .

# ____________

# ق-و ورد: (و إنفاذه) بدل: (أو إنفاذه) في درر الحكام 1: 488.

# لا حظ: الاختيار 2: 51، مجمع الأنهر 2: 369.

# (1) انظر المصدرين السابقين.

# (2) انظر كذلك المصدرين السابقين.

# (3) سبق ذلك في ج 1 ص 240 و 491.

# (4) ورد: (و خرجت) بدل: (فخرجت) في درر الحكام 1: 489.

# و ورد: (و ظهرت) بدل: (فخرجت) ، و: (فله) بدل: (له) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 277.

# قارن: المهذب للشيرازي 1: 405، الهداية للمرغيناني 3: 243، المغني 6: 30،
~~الشرح الصغير للدردير 4: 52، الفتاوى الهندية 4: 461.

# 106 PageV01P000 هذه القضية فرع يبتني على أصل كثير الفروع و كلي متوفر
~~المصاديق، و هو باب الكميات المتصلة و المنفصلة، و قد مر نظير ذلك في البيع
~~أيضا 1 ، مثل: ما لو باع قطعة قماش أو منقلة حديد أو آجر دارا على أنها خمس
~~غرف أو سيارة بناء على أنها رقم كذا، فتبين الخلاف في الجميع زيادة أو
~~نقصا، فإن العدد المخصوص إن كان على سبيل القيدية و التعيين و المقيد عدم
~~عند عدم قيده فالإجارة إن كانت شخصية تقع باطلة و إن كانت كلية صحت، و طالب
~~بالمصداق في صورة النقص ورد الزائد في صورة الزيادة، و إن كان على سبيل
~~الشرطية و تعدد المطلوب صحت مع المخالفة إن كانت شخصية و كان له خيار تخلف
~~الشرط، و إن كانت كلية طالب بالمصداق أو رد الزائد.

# هذا كله قبل الاستيفاء، أما بعده فعليه أجرة مثل ما استوفاه و يطالب
~~بالمصداق أو يرد أو يفسخ على اختلاف الصور.

# و يظهر من (المجلة) أن له الخيار في صورة النقص و له الزائد في صورة
~~الزيادة.

# و هو غريب، و لا ندري بأي وجه يتملكها مع أن العقد وقع على الأقل منها؟!

# و قد تقدم في (مادة: 226) إلى ([مادة]: 228) ما لعله ينفع هنا أيضا،
~~فراجع 2 .

# ____________

# (1) تقدم في ج 1 ص 417-422.

# (2) انظر الهامش المتقدم.

# 107 PageV01P000 ثم إن حال الزمان في الزيادة و النقصان حال المقادير و
~~الأوزان في الأجناس ms0469 و الأعيان.

# فلو اكترى منه دابة على أن يوصله بها إلى بغداد في أول رجب أو أعطاه ثوبا
~~ليخيطه و يدفعه له ليلة العيد فتأخر عن ذلك، فإن كان على نحو القيدية لم
~~يستحق الأجير شيئا أصلا؛ لأنه لم يأت بالمأجور عليه و لا بشيء منه؛ لأنه
~~بسيط لا تركيب فيه، و إن كان على نحو الشرطية كان له الفسخ، فإن فسخ استحق
~~الأجير بدل المثل، و إن أمضى فالمسمى.

# و بهذا يظهر الخلل في:

# (مادة: 505) يجوز عقد الإجارة على عمل عينت أجرته و شرط إيفاؤه في الوقت
~~الفلاني، [و]يكون الشرط معتبرا.

# مثلا: لو أعطى أحد إلى الخياط ثيابا على أن يفصلها و يخيطها هذا اليوم،
~~أو لو استكرى أحد ذلولا 1 بشرط أن يوصله في عشرة أيام إلى مكة، تجوز
~~الإجارة، و الآجر إن أوفى الشرط استحق الأجر المسمى، و إلا استحق أجر المثل
~~بشرط أن لا يتجاوز الأجر المسمى 2 .

# ____________

# (1) الذل: اللين، و هو ضد الصعوبة، يقال: دابة ذلول بينة الذل من دواب
~~ذلل.

# (الصحاح 4: 1701) .

# (2) ورد: (واحد لخياط) بدل: (أحد إلى الخياط) ، و: (واحد جملا) بدل: (أحد
~~ذلولا) ، و:

# (فإن قام المؤجر بالشرط) بدل: (و الآجر إن أوفى الشرط) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1:

# 278.

# و ورد: (و ينجز خياطتها) بدل: (و يخيطها) ، و: (دليلا) بدل: (ذلولا) في
~~درر الحكام 1: -

# 108 PageV01P000 (مادة: 504) لو استؤجرت أرض على أن كل دونم منها بكذا
~~دراهم يلزم إعطاء الأجرة بحساب الدونم 1 .

# هذا إذا كانت الدونمات معلومة العدد، و إلا فهي باطلة، كما عرفت مكررا، و
~~لو قلنا بالصحة فهو واضح لا يحتاج إلى بيان.

# (مادة: 506) يصح ترديد الأجرة على صورتين أو ثلاث في العمل و العامل و
~~الحمل و المسافة و الزمان و المكان، و يلزم إعطاء الأجرة على موجب الصورة
~~التي تظهر فعلا.

# مثلا: لو قيل للخياط: إن خطت دقيقا فلك كذا و إن خطت خشنا فلك كذا، فأي
~~الصورتين عمل له أجرتها.

# و لو استؤجر حانوت بشرط إن أجرى ms0470 فيه عمل العطارة فأجرته بكذا و إن أجرى
~~فيه عمل الحدادة فبكذا، فبأي العمل أجرى فيه يعطي أجرته التي شرطت.

# و كذا لو استكريت دابة بشرط إن حملت حنطة فأجرتها بكذا و إن

# ____________

# ق-491.

# راجع: المبسوط للسرخسي 15: 99-100، المغني 6: 86 و 88، فتح العزيز 12:
~~202، المحرر في الفقه 1: 356، تبيين الحقائق 5: 139، كشاف القناع 4: 7،
~~الفتاوى الهندية 4:

# 423، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 4: 12، اللباب 2: 90 و 97.

# (1) وردت زيادة كلمة: (يكون) بعد كلمة: (أن) في درر الحكام 1: 490.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 277) بالصيغة التالية:

# (إذا استؤجرت أرض كل دونم منها بكذا دراهم فتجب الأجرة بحساب الدونم) .

# لاحظ الفتاوى الهندية 4: 421.

# 109 PageV01P000 حملت حديدا فبكذا، فأيهما حمل يعطي أجرته التي عينت.

# أو لو قيل للمكاري: استكريت منك هذه الدابة إلى (چوربي) بكذا و إلى
~~(أدرنة) بكذا و إلى (فلبه) [بكذا]، فإلى أيهما ذهب المستأجر يلزمه أجرة
~~ذلك.

# و كذا لو قال الآجر: آجرت هذه الحجرة بكذا و هذه بكذا، فبعد قبول
~~المستأجر يلزمه أجرة الحجرة التي سكنها.

# و كذلك لو ساوم أحد الخياط على أن يخيط له (جبة) بشرط إن خاطها اليوم فله
~~كذا و إن خاطها بكرة فله كذا، تعتبر الشروط 1 .

# ____________

# (1) ورد: (الحدادة هكذا) بدل: (الحدادة فبكذا) ، و: (فأي العملين) بدل:
~~(فبأي العمل) ، و:

# (حديدا فكذا) بدل: (حديدا فبكذا) ، و (شورلي) بدل: (چوربي) ، و: (بمائة و
~~إلى أدرنة بمائتين و إلى فلبه بثلاث مائة) بدل: (بكذا و إلى أدرنة بكذا و
~~إلى فلبه) ، و (تلزمه أجرة ذلك) بدل: (يلزمه أجرة ذلك) ، و: (هذه الدار
~~بمائة و هذه بمائتين و هذه بثلاث مائة) بدل: (هذه الحجرة بكذا و هذه بكذا)
~~، و: (فله خمسون قرشا و إن خاطها غدا فله ثلاثون) بدل: (فله كذا و إن خاطها
~~بكرة فله كذا) . كل ذلك ورد في درر الحكام 1: 492.

# كما أن هناك اختلافات كثيرة عما هو في المتن في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 278-279، فراجع.

# قارن: المبسوط للسرخسي 15: 100، المغني 6: 87، تبيين الحقائق 5: 138 و
~~140، شرح الوقاية 1: 308، الفتاوى الهندية ms0471 4: 422، اللباب 2: 98.

# و قال الشافعي و كذلك زفر: لا يصح ترديد الأجرة.

# انظر: المبسوط للسرخسي 15: 100، فتح العزيز 12: 202.

# و أما أدرنة: فهي المدينة الثانية من مدن تركية أوربا في الروملي، جددها
~~و كبرها الأمبراطور الروماني (أدريان) في القرن الأول الميلادي. و هي تبعد
~~عن الآستانة بمائة و ستين كيلومترا من-

# 110 PageV01P000 ذكر فقهاؤنا في أكثر مؤلفاتهم نظير هذه الفروض بما
~~صورته:

# إذا قال: إن خطت هذا الثوب فارسيا-أي: بدرز- 1 فلك درهم و إن خطته روميا-
~~أي: بدرزين-فلك درهمان، فإن قصد الإجارة بطل للجهالة، و إن قصد الجعالة صح.

# و كذا لو قال: إذا صبغت ثوبي اليوم فلك درهم و إن صبغته غدا فنصف 2 .

# و القول بصحتهما إجارة 3 أو التفصيل 4 ضعيف.

# ____________

# ق-جهة الشمال الغربي، فيها دار لصناعة السفن و معمل لصب المدافع، و بنى
~~بها السلطان سليم مسجدا. و قد احتلها الروس مؤقتا سنة 1829 م، و عقدت في ما
~~بينهم و بين الترك شروط الصلح التي قضت بتنازل الدولة العثمانية لروسيا عن
~~مصب نهر الدانوب و باعترافها باستقلال اليونان السياسي.

# راجع دائرة معارف القرن العشرين 1: 118 و 119.

# و أما مدينة (فيلبه) فاسمها بالرومية:

# silopoppilihP

# (فيليبوبوليس) أي: مدينة فيليب نسبة إلى مؤسسها فيليب والد الإسكندر
~~الأكبر، تقع إلى الجنوب الشرقي من صوفيا بين نفس صوفيا و أدرنة على خط
~~واحد، و كانت عاصمة الروملي الشرقي، فتحها سنة 1453 م السلطان العثماني
~~مراد الأول ابن السلطان أورخان.

# لاحظ تاريخ الدولة العثمانية 130، و انظر كذلك الهامش الأول من نفس
~~الصفحة المذكورة.

# (1) الدرز: واحد دروز الثوب، فارسي معرب. (الصحاح 3: 878) .

# و بتعبير ابن دريد: لا أصل له في كلامهم. (جمهرة اللغة 2: 627) .

# (2) انظر: الشرائع 2: 415، الحدائق 21: 571، الجواهر 27: 236.

# (3) راجع: الخلاف 3: 510، الشرائع 2: 416، اللمعة الدمشقية 156.

# و حكي عن المبسوط و التحرير و الكفاية في الجواهر 27: 236.

# (4) و هو: القول بالبطلان إن قصد إجارة، و الصحة إن قصد جعالة. -

# 111 PageV01P000 و لو عمل في صورة البطلان استحق أجرة المثل.

# ثم ذكروا فرضا آخر و هو: ما لو استأجر من رجل دابته على ms0472 أن يوصله إلى
~~المحل المعين في زمن معين، أو يرسل كتابه إلى زيد كذلك فلم يوصله، فإن كان
~~لعدم سعة الوقت و عدم إمكان الوصول فالإجارة باطلة؛ لعدم القدرة، و إن كان
~~الزمان واسعا فإن كان عدم الإيصال عن تقصير منه فلا يخلو إما أن يكون أخذ
~~الإيصال الخاص على نحو القيدية-بمعنى: وحدة المطلوب-أو على نحو الشرطية-أي:
~~التعدد-فعلى الأول البطلان و لا يستحق شيئا، و على الثاني الصحة و الخيار،
~~و مع الفسخ فأجرة المثل.

# و مثله: لو استأجره لصوم الخميس فصام السبت و إن لم يكن عن تقصير بل
~~لحدوث مانع، فإن كان عاما كثلج أو مطر شديد أو محاربة في الطريق فهي باطلة.

# و مثله: ما لو كان المانع خاصا كمرض أو ظالم أو عدو و نحو ذلك و كانت
~~الإجارة شخصية مقيدة بالمباشرة، أما لو لم تكن شخصية فهي صحيحة، و يوجه
~~غيره للعمل و الاستيفاء، و تلزمه الأجرة على كل حال 1 .

# ____________

# ق-قارن: السرائر 2: 477-478، المختلف 6: 130، جامع المقاصد 7: 106 و 107،
~~المسالك 5: 182.

# و قال النجفي: (خلافا للفاضل في القواعد، فحكم بالبطلان في الأول و
~~الرجوع إلى أجرة المثل و الصحة في الشهر في الأخير و البطلان في الزائد) .
~~(الجواهر 27: 237) .

# (1) لاحظ: جامع المقاصد 7: 107-108، الحدائق 21: 565.

# قال ابن فهد الحلي: (فالحاصل: أن هنا أربعة أقوال:

# أ-صحة هذه الشرط و العمل بموجبه ما لم يحط بالأجرة، فتجب أجرة المثل،
~~قاله الشيخ في-

# 112 PageV01P000 و بالجملة: فالمانع العام حكمه حكم التلف السماوي، و كذا
~~الخاص مع قيد المباشرة.

# و بهذا تستطيع استخراج الفروع الكثيرة التي هي من هذا القبيل.

# ____________

# ق-النهاية و اختاره، و أفتى به العلامة في المعتمد.

# ب-صحة هذا الشرط و العمل بموجبه ما لم يحط بالأجرة، فيجب القضاء بالصلح،
~~قاله أبو علي.

# ج-بطلان هذا الشرط و صحة العقد، فتجب الأجرة بكمالها، قاله ابن إدريس.

# د-بطلانهما معا، فتجب أجرة المثل سواء أوصله في المعين أو غيره، و سواء
~~أحاطت بالأجرة أو لا، اختاره العلامة و فخر المحققين؛ لعدم اليقين ms0473 و الجزم
~~في العقد.

# و هو مشكل؛ لأنه اجتهاد في مقابلة النص) . (المهذب البارع 3: 24) . -

# 113 PageV01P000 الفصل الثاني خيار الرؤية

# (مادة: 507) للمستأجر خيار الرؤية 1 .

# (مادة: 508) رؤية المأجور كرؤية المنافع 2 .

# (مادة: 509) لو استأجر أحد عقارا من دون أن يراه يكون مخيرا عند رؤيته 3
~~.

# حال خيار الرؤية في الإجارة كحاله في البيع، فلو آجره دارا غائبة بالوصف
~~ثم انكشف الخلاف كان له الخيار.

# أما لو رآها و استأجرها بتلك الرؤية فلا خيار بعد الاختبار، إلا إذا
~~تغيرت بعد الرؤية و قبل العقد عليها، و لكن حيث إن المنافع-كما عرفت 4 -غير

# ____________

# (1) انظر: المبسوط للسرخسي 13: 72، البحر الرائق 6: 26-28، الفتاوى
~~الهندية 3: 64 و 4:

# 421.

# (2) قارن: الشرح الصغير للدردير 4: 59، الفتاوى الهندية 4: 421.

# (3) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 497.

# و في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 280) وردت بالصيغة التالية:

# (من استأجر عقارا و لم يره كان له الخيار إذا رآه) .

# راجع الفتاوى الهندية 4: 421.

# (4) عرفت ذلك في ص 13-14.

# 114

# مجتمعة الأجزاء في الوجود فلا يمكن رؤيتها، لذلك صارت رؤية العين تقوم
~~مقام رؤية المنفعة، فيسقط الخيار برؤية العين و إن لم ير المنفعة، كما في:

# (مادة: 508) و: (مادة: 510) من استأجر دارا كان قد رآها من قبل ليس له
~~خيار الرؤية، إلا لو تغيرت رؤيتها الأولى بانهدام محل يكون مضرا للسكنى،
~~فحينئذ يكون مخيرا 1 .

# بل و حتى لو لم يكن مضرا.

# و كما يكون للمستأجر خيار الرؤية، كذلك يكون للأجير في محل عمله حيث يكون
~~مما تختلف مصاديقه أو أصنافه، كما في:

# (مادة: 511) كل عمل يختلف ذاتا باختلاف المحل فللأجير فيه خيار الرؤية.

# مثلا: لو ساوم أحد الخياط على أن يخيط له (جبة) فالخياط بالخيار عند رؤية
~~(الجوخ) أو (الشال) الذي يخيطه 2 .

# ____________

# (1) ورد: (هيئتها) بدل: (رؤيتها) ، و: (بالسكنى) بدل: (للسكنى) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 280.

# و ورد: (إذا) بدل: (لو) ، و كذلك ورد التغييران السابقان في درر الحكام
~~1: 498.

# قارن مجمع الأنهر 2: 35 و 39.

# (2) ورد: (سيخيطه) بدل: (يخيطه) في درر الحكام 1: 498.

# و ورد: (فلو ساوم ms0474 خياطا ليخيط) بدل: (لو ساوم أحد الخياط على أن يخيط) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 281.

# راجع الهداية للمرغيناني 3: 238.

# 115 PageV01P000 بخلاف ما لم يكن فيه اختلاف كنقل الطعام من مكان معين
~~إلى معين، أو كما ذكر في:

# (مادة: 512) كل عمل لا يختلف باختلاف المحل[... ] 1 إلى الآخر.

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في درر الحكام 1: 499-هكذا:

# (... فليس فيه خيار الرؤية.

# مثلا: لو استؤجر أجير على على أن يخرج حب خمس أواق قطن بعشرة دراهم و لم
~~ير الأجير القطن فليس للأجير فيه خيار الرؤية) .

# 116 PageV01P000 الفصل الثالث في خيار العيب

# (مادة: 513) في الإجارة أيضا خيار العيب، كما في البيع 1 .

# و لكن العيب في الإجارة لا يكون في ذات المنفعة؛ لأنها ليست من الأمور
~~المستقلة في الوجود، و إنما يكون في ما تتقوم به المنفعة و هو العين، فكل
~~عيب في العين يوجب نقصا في المنفعة المقصودة بالإجارة فهو سبب لثبوت الخيار
~~فيها، كما ذكر في:

# (مادة: 514) العيب الموجب للخيار في الإجارة هو ما يكون سببا لفوات
~~المنافع المقصودة بالكلية أو إخلالها، كفوات المنفعة المقصودة من الدار
~~بالكلية بانهدامها، و من الرحى بانقطاع مائها، أو كإخلالها بسقوط سطح الدار
~~أو بانهدام محل مضر للسكنى، أو بانجراح ظهر الدابة، فهؤلاء من العيوب
~~الموجبة للخيار في الإجارة.

# و أما النواقص التي لا تخل بالمنافع-كانهدام بعض محال الحجرات بحيث لم
~~يدخل الدار برد و لا مطر و كانقطاع عرف الدابة أو ذيلها- فليست موجبة
~~للخيار في الإجارة 2 .

# ____________

# (1) لاحظ: المهذب للشيرازي 1: 405، الاختيار 2: 51، شرح الوقاية 1: 311.

# (2) ورد: (بهبوط) بدل: (بسقوط) ، و: (بالسكنى) بدل: (للسكنى) ، و: (و
~~ذيلها) بدل: (أو-

# 117 PageV01P000 (مادة: 515) لو حدث في المأجور عيب فإنه كالموجود في وقت
~~العقد 1 .

# يفترق العيب في الإجارة عنه في البيع بأنه متى ظهر أوجب الخيار في
~~الإجارة حتى بعد القبض و استيفاء بعض المنافع بخلافه في البيع، فإنه لا أثر
~~له بعد القبض و انقضاء الخيار، فالموجود قبل العقد و الحادث بعده و الحادث
~~بعد القبض و بعد الاستيفاء ms0475 كلها توجب الخيار بين فسخها في الباقي و إمضائها
~~و إعطائها تمام الأجرة، كما في:

# (مادة: 516) لو حدث في المأجور عيب فالمستأجر بالخيار إن شاء استوفى
~~المنفعة مع العيب و أعطى تمام الأجرة، و إن شاء فسخ الإجارة 2 .

# ____________

# ق-ذيلها) في درر الحكام 1: 501.

# و في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 281) وردت أكثر الاختلافات في صدر
~~المادة، و نحن هنا نورد الصدر: (العيب الموجب للخيار في الإجارة هو ما تفوت
~~معه بالكلية أو تختل معه المنافع المقصودة، كفوات المنفعة المقصودة من
~~الدار بالكلية بانهدامها و من الرحى بانقطاع مائها، أو كاختلالها بهبوط سطح
~~الدار أو بانهدام محل مضر بالسكنى، أو بانجراح ظهر الدابة، فهذه كلها من
~~العيوب الموجبة للخيار في الإجارة) .

# انظر: المهذب للشيرازي 1: 405، المغني 6: 30-31، الإنصاف 6: 58-59، الشرح
~~الصغير للدردير 4: 49، الفتاوى الهندية 4: 461.

# (1) بعد كلمة: (عيب) هناك زيادة عبارة: (قبل استيفاء المنفعة) في: شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 282، درر الحكام 1: 503.

# قارن: الهداية للمرغيناني 3: 249، مجمع الأنهر 2: 398.

# (2) لاحظ المصدرين السابقين.

# 118 PageV01P000 يعني: أنه ليس له المطالبة بالأرش، كما في البيع مطلقا
~~أو في بعض الصور.

# و لكن التحقيق أنه لا مانع منه هنا بناء على أن المطالبة بالأرش و عدم
~~الفسخ على مقتضى قاعدة أصالة اللزوم بالعقود و أنه يجب الوفاء بالعقد حسب
~~الإمكان، و الأرش غرامة للوصف أو الجزء الفائت.

# و كذا لو زال العيب من نفسه أو أزاله المؤجر قبل فوات شيء معتد به من
~~المنفعة سقط الخيار، كما في:

# (مادة: 517) إن أزال الآجر العيب الحادث قبل فسخ المستأجر الإجارة لا
~~يبقى للمستأجر حق الفسخ 1 .

# (مادة: 518) إن أراد المستأجر فسخ الإجارة قبل رفع العيب الحادث الذي أخل
~~بالمنافع فله فسخها في حضور الآجر، و إلا فليس له فسخها في غيابه.

# و إن فسخها في غيابه من دون أن يخبره لم يعتبر فسخه، و كراء المأجور
~~يستمر كما كان.

# و أما لو فاتت المنافع المقصودة بالكلية فله فسخها في غياب الآجر أيضا، و
~~لا تلزمه الأجرة إن فسخ أو لم يفسخ، كما ms0476 بين في (مادة: 478) .

# ____________

# (1) وردت في آخر المادة زيادة عبارة: (و إن أراد المستأجر التصرف في بقية
~~المدة فليس للآجر منعه أيضا) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 282، درر
~~الحكام 1: 504.

# انظر: المهذب للشيرازي 1: 405، الهداية للمرغيناني 3: 249، مجمع الأنهر
~~2: 399.



# 119 PageV01P000 مثلا: لو انهدم محل يخل[بالمنافع]من الدار المأجورة
~~فللمستأجر فسخ الإجارة، لكن يلزم عليه أن يفسخها في حضور الآجر، و إلا فلو
~~خرج من الدار من دون أن يخبره يلزمه إعطاء الأجرة كأنه ما خرج، و أما لو
~~انهدمت الدار بالكلية فمن دون احتياج إلى حضور الآجر للمستأجر فسخها، و على
~~هذا الحال لا تلزم الأجرة 1 .

# هذا أيضا من الحكم الجزافي و القول بلا دليل، فإنه متى حصل سبب الفسخ كان
~~له أن يفسخ في حضور الآجر أو غيابه.

# نعم، يجب عليه-لو فسخ-وجوبا تكليفيا إعلام المؤجر؛ دفعا لما يحتمل من
~~دخول الضرر عليه لو لم يعلمه بالفسخ، فيبقى ملكه عاطلا و تفوته أجرة تلك
~~المدة، و لكن ليس معناه: أن فسخه يكون باطلا و لا أثر له مع الغياب في
~~الأول دون الثاني.

# ____________

# (1) ورد: (دون أن يخبره) بدل: (من دون أن يخبره) ، و: (هذه الحال) بدل:
~~(هذا الحال) في درر الحكام 1: 505.

# و ورد: (إذا أراد) بدل: (إن أراد) ، و: (ليس له أن يفسخها) بدل: (و إلا
~~فليس له فسخها) ، و:

# (بدون) بدل: (من دون) ، و: (بغياب المؤجر) بدل: (في غياب الآجر) ، و:
~~(فسخ) بدل:

# (إن فسخ) ، و: (بدون أن يخبره) بدل: (من دون أن يخبره) و: (فيلزمه إعطاء)
~~بدل تعبير:

# (يلزمه إعطاء) ، و: (و لكن لو انهدمت) بدل: (و أما لو انهدمت) ، و وردت
~~عبارة:

# (فللمستأجر فسخ الإجارة بدون حاجة إلى حضور الآجر، و على هذه الحال لا
~~تلزم الأجرة) بدل عبارة: (فمن دون احتياج إلى حضور الآجر للمستأجر فسخها، و
~~على هذا الحال لا تلزم الأجرة) .

# كل ذلك في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 283.

# راجع بدر المتقى في شرح الملتقى (بهامش مجمع الأنهر) 2: 399.

# 120 PageV01P000 و بالجملة: فوجوب الإخبار لا علاقة له بإعمال ms0477 الخيار، و
~~لا يتوقف أحدهما على الآخر، فليتدبر.

# نعم، لو تعطلت الدار بالكلية انفسخت انفساخا قهريا؛ لعدم الموضوع، كما
~~عرفت.

# (مادة: 519) لو انهدم حائط الدار أو إحدى حجرها و لم يفسخ المستأجر
~~الإجارة و سكن في باقيها لم يسقط شيء من الأجرة 1 .

# فإن الانهدام و إن أوجب الخيار، و لكن سكوته و سكناه فيها دليل على رضاه
~~بالعقد و إمضائه.

# (مادة: 520) لو استأجر أحد دارين بكذا دراهم و انهدمت إحداهما فله أن
~~يترك الاثنتين معا 2 .

# يعني: يكون له الخيار إن شاء ترك الاثنتين و استرد الأجرة، و إن شاء أمضى
~~في واحدة و استرد ما يخص الثانية المنهدمة؛ لأن الإجارة فيها باطلة ذاتا،
~~فلا معنى لإجازة العقد، بل إما الفسخ فيهما أو الإجازة في الصحيحة،

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 506.

# و ورد صدرها بالصيغة التالية في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 283) :

# (لو انهدم من الدار إحدى حجرها أو حائط يوجب الإخلال بالمنفعة
~~المقصودة... ) .

# انظر: المهذب للشيرازي 1: 405 (حيث ذكر: أن في المسألة وجهين) ، الهداية
~~للمرغيناني 3:

# 249، المغني 6: 31، مجمع الأنهر 2: 399، الشرح الصغير للدردير 4: 71.

# (2) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 507.

# و ورد: (واحد) بدل: (أحد) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 284.

# راجع: الهداية للمرغيناني 3: 249، مجمع الأنهر 2: 399.

# 121 PageV01P000 فليتدبر.

# و من هذا يظهر الخلل في:

# (مادة: 521) المستأجر بالخيار في دار استأجرها على أن تكون كذا حجرة و
~~ظهرت ناقصة، إن شاء فسخ الإجارة، و إن شاء قبلها بالمسمى.

# و لكن ليس له إيفاء الإجارة و تنقيص مقدار من الأجرة 1 .

# فإن القواعد تقتضي أن يكون له الخيار، و الخيار في منطقته هنا إما الفسخ
~~في كل الدار، أو الإجازة بنسبة الحجر الموجودة و تنقيص مقدار ما يخص
~~الناقصة؛ لأن الأجرة تتوزع على الحجر حسب الشرط، فتنحل إلى عقود متعددة،
~~كما في نظائرها.

# نعم، لو كان اللحاظ في الإجارة المذكورة على نحو البساطة كان لما ذكرته
~~(المجلة) وجه، و لكنه خلاف ما عليه التحقيق في نظائره.

# ____________

# (1) ورد: (بالأجر المسمى) بدل: (بالمسمى) و: ms0478 (إبقاء) بدل: (إيفاء) في درر
~~الحكام 1: 508.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 284) بالصيغة التالية:

# (إذا استأجر دارا على أن تكون كذا حجرة و ظهرت ناقصة فهو بالخيار إن شاء
~~فسخ الإجارة و إن شاء قبلها بالأجر المسمى.

# و لكن ليس له أن يبقى على الإجارة و يحط مقدارا من الأجرة) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 15: 176، تبيين الحقائق 5: 121، الفتاوى الهندية
~~4: 413 و 421، اللباب 2: 104.

# 122

# 123 PageV01P000

### || الباب السادس في بيان أنواع المأجور و أحكامه

# و يشتمل على أربعة فصول

# 124 PageV01P000 125 PageV01P000 الفصل الأول في بيان مسائل تتعلق بإجارة
~~العقار

# (مادة: 522) يجوز استئجار دار أو حانوت بدون بيان أنها سكنى لأحد 1 .

# نعم، هذه هي الإجارة الكلية التي يملك بها المستأجر المنفعة مطلقة غير
~~مقيدة، فله أن يستوفيها بنفسه أو بمن يفوضه عليها بإجارة أو غيرها.

# و من الواضح الذي لا حاجة إلى بيانه:

# (مادة: 523) من آجر داره أو حانوته و كانت فيه أمتعته و أشياؤه تصح
~~الإجارة، و يكون مجبورا على تخليته 2 .

# فإن هذا من ضروريات الإجارة و لوازم التسليم، فلا حاجة إلى بيانه.

# ____________

# (1) ورد: (من يسكنها) بدل: (أنها سكنى لأحد) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 284.

# و ورد: (لسكنى أحد) بدل: (سكنى لأحد) في درر الحكام 1: 509.

# لاحظ: الهداية للمرغيناني 3: 236، المغني 6: 52، الفتاوى الهندية 4: 429.

# (2) ورد: (و يجبر على تخليته من أمتعته و أشيائه و تسليمه) بدل: (و يكون
~~مجبورا على تخليته) في درر الحكام 1: 510.

# و ورد: (فالإجارة صحيحة و يلزمه تسليمه بعد تخليته من أمتعته و أشيائه)
~~بدل: (تصح الإجارة و يكون مجبورا على تخليته) في شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 284.

# قارن الفتاوى الهندية 4: 446.

# 126 PageV01P000 أما:

# (مادة: 524) من استأجر أرضا و لم يعين ما يزرعه فيها و لم يعمم على أن
~~يزرع ما شاء فإجارته فاسدة.

# و لكن لو عين قبل الفسخ و رضي الآجر تنقلب إلى الصحة 1 .

# و هذا صحيح؛ لما عرفت من لزوم التعيين و عدم الإجمال في الإجارة، لكنها
~~إذا فسدت للإجمال لم ينفع في صحتها التعيين أخيرا، و ms0479 لا يعقل أن ينقلب
~~الشيء عما وقع عليه و يصير ما وقع فاسدا صحيحا، إلا بعقد جديد، فتدبره
~~جيدا.

# (مادة: 525) من استأجر أرضا على أن يزرعها ما شاء فله أن يزرع مكررا صيفا
~~و شتاء 2 .

# هذا أيضا من فروع الإجارة الكلية، كما عرفت.

# (مادة: 526) لو انقضت مدة الإجارة قبل إدراك الزرع فللمستأجر أن

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 511.

# و ورد: (إذا) بدل: (من) ، و: (كانت الإجارة فاسدة) بدل: (فإجارته فاسدة)
~~، و: (لكن) بدل:

# (و لكن) ، و: (انقلبت) بدل: (تنقلب) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~285-286.

# و ذهب الشافعي إلى الصحة، و حكي عن ابن سريج عدمها.

# انظر: المهذب للشيرازي 1: 396، الهداية للمرغيناني 3: 235 و 243، المغني
~~6: 59، الفتاوى الهندية 4: 411 و 440.

# (2) وردت عبارة: (يزرعها مكررا في ظرف السنة صيفيا و شتويا) بدل عبارة:
~~(يزرع مكررا صيفا و شتاء) في: درر الحكام 1: 513، شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 286.

# لاحظ مجمع الأنهر 2: 376.

# 127 PageV01P000 يبقي الزرع في الأرض إلى إدراكه، و يعطي أجرة المثل 1 .

# هذا إذا كان في قلع الزرع ضرر على صاحبه.

# أما مع عدم الضرر فلصاحب الأرض أن يجبر صاحب الزرع على قلعه، بل و حتى في
~~صورة الضرر على المستأجر ليس له أن يجبر صاحب الأرض على أجرة المثل، بل
~~اللازم إرضاؤه و لو بأزيد من أجرة المثل بالاستيجار ثانيا.

# (مادة: 527) يصح استيجار الدار و الحانوت مع عدم بيان كونه لأي شيء، و
~~أما كيفية استعماله فيرجع إلى العرف و العادة 2 .

# هذا أيضا من فروع الإجارة الكلية يستوفي المنفعة كيف شاء و حسب المتعارف
~~في كل صنعة و مهنة على موازينها.

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 513.

# و ورد: (أجر) بدل: (أجرة) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 286.

# قارن: الهداية للمرغيناني 3: 235، المغني 6: 67، مجمع الأنهر 2: 376،
~~الفتاوى الهندية 4: 429.

# (2) ورد: (بدون بيان الغرض من استئجارهما) بدل: (مع عدم بيان كونه لأي
~~شيء) ، و:

# (فتصرف) بدل: (فيرجع) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 287.

# و ورد: (بدون) بدل: (مع عدم) ، و: (فتصرف) بدل: (فيرجع) في درر ms0480 الحكام 1:
~~514.

# انظر: المبسوط للسرخسي 15: 129-130، الهداية للمرغيناني 3: 235، المغني
~~6: 51- 52، تبيين الحقائق 5: 113، مجمع الأنهر 2: 375، كشاف القناع 3:
~~547-548، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 3: 72، حاشية الرشيدي على نهاية
~~المحتاج 5: 286، الشرح الصغير للدردير 4: 39، حاشية الدسوقي على الشرح
~~الكبير 4: 44، اللباب 2: 89.

# و قال ابن قدامة: (قال أبو ثور: لا يجوز حتى يقول: أبيت تحتها أنا و
~~عيالي) . (المغني 6: 52) .

# 128 PageV01P000 و عليه تبتني:

# (مادة: 528) كما أنه يصح لمن استأجر دارا مع عدم بيان كونها لأي شيء أن
~~يسكنها بنفسه، كذلك يصح له أن يسكنها غيره أيضا، و له أن يضع فيها أشياءه،
~~و له أن يعمل فيها كل عمل لا يورث الوهن و الضرر للبناء.

# و لكن ليس له أن يفعل ما يورث الضرر و الوهن للبناء إلا بإذن صاحبها.

# و أما في خصوص ربط الدواب، فعرف البلدة و عادتها معتبر و مرعي، و حكم
~~الحانوت على هذا الوجه 1 .

# (مادة: 529) إعمال الأشياء التي تخل بالمنفعة المقصودة عائدة إلى

# ____________

# (1) ورد: (بدون) بدل: (مع عدم) في درر الحكام 1: 514.

# و ورد: (بدون بيان ما استؤجرت له) بدل: (مع عدم بيان كونها لأي شيء) ،
~~و: (لكن) بدل:

# (و لكن) ، و لم ترد كلمة: (للبناء) الثانية، و ورد: (فيراعى فيه عرف
~~البلدة و عادتها) بدل:

# (فعرف البلدة و عادتها معتبر و مرعي) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~287-288.

# و هذا ما ذهب إليه الحنفية يستديم حتى على مستوى الشرط، فلا عبرة به.

# أما المالكية و الحنابلة فقد ذهبوا إلى: اعتبار الشرط، فليس له أن يسكن
~~غيره معه، إلا ما جرى به العرف.

# و ذهب الشافعية إلى: فساد الشرط و العقد؛ لأن هذا الشرط لا يقتضيه العقد
~~و فيه منفعة للمؤجر، فيكون شرطا فاسدا و يفسد العقد به.

# قارن: المدونة الكبرى 4: 514، المغني 6: 51، شرح فتح القدير 8: 23، نهاية
~~المحتاج 5:

# 280 و 286 و 306-307، كشاف القناع 3: 548، الفتاوى الهندية 4: 429، حاشية
~~رد المحتار 6: 28.

# 129 PageV01P000 الآجر.

# مثلا: تطهير الرحى على صاحبها، و كذلك تعمير الدار، و طرق البناء، و
~~إصلاح منافذه، و إنشاء الأشياء التي تخل بالسكنى، ms0481 و سائر الأمور التي تتعلق
~~بالبناء كلها لازمة 1 .

# الملحوظ بهذه المادة و ما بعدها إلى آخر هذا الفصل 2 هو بيان حكم

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 288-289) بالصيغة
~~التالية:

# (إعمال الأشياء التي تخل بالمنفعة المقصودة عائد على الآجر.

# فتطهير الرحى على صاحبها، كذلك إصلاح الدار، و طرق الماء و إصلاح منافذه،
~~و إنشاء الأشياء التي تخل بالسكنى، و سائر الأمور التي تتعلق بالبناء كلها
~~لازمة على صاحب الدار.

# و إن امتنع صاحبها من عمل ما ذكر فللمستأجر أن يخرج منها، إلا إذا كانت
~~حين استئجاره إياها على هذه الحال و كان قد رآها، فإنه حينئذ يكون قد رضي
~~بالعيب، فليس له بعد ذلك اتخاذ هذا وسيلة للخروج من الدار، و إن عمل هذه
~~الأشياء المستأجر كان متبرعا، فليس له أن يطالب الآجر بشيء مما أنفق على
~~الإصلاح و الترميم) .

# انظر: المهذب للشيرازي 1: 401، مجمع الأنهر 2: 399، كشاف القناع 4:
~~19-21، الفتاوى الهندية 4: 443.

# (2) نصوص هذه المواد-على ما في درر الحكام 1: 519 و 521 و 524-كالآتي:

# نص (مادة: 530) : (التعميرات التي أنشأها المستأجر بإذن الآجر إن كانت
~~عائدة لإصلاح المأجور و صيانته عن تطرق الخلل كتنظيم الكرميد-أي: القرميد و
~~هو نوع من الآجر يوضع على السطوح لحفظه من المطر-فالمستأجر يأخذ مصروفات
~~هذه التعميرات من الآجر و إن لم يجر بينهما شرط على أخذه، و إن كانت عائدة
~~لمنافع المستأجر فقط-كتعمير المطابخ-فليس للمستأجر أخذ مصروفاتها ما لم
~~يذكر شرط أخذه بينهما) .

# راجع: نهاية المحتاج 5: 298-299، كشاف القناع 4: 21، الشرح الصغير
~~للدردير 4: 63، الفتاوى الهندية 4: 443، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 4:
~~47.

# و نص (مادة: 531) : (لو أحدث المستأجر بناء في العقار المأجور أو غرس
~~شجرة فالآجر-

# 130 PageV01P000 الأحداث التي يحدثها المستأجر في العين المأجورة أو ما
~~يلزمه من نفقاتها بالذات أو بالعرض.

# و تحرير هذا البحث الذي هو من مهمات بحوث الإجارة: أن النفقات اللازمة
~~على أنواع:

# الأول: ما يتوقف بقاء تلك العين عليها، كعلف الدابة و سقيها، و نفقة
~~العبد و مداواة علله، أو جرح الدابة، و ms0482 ما أشبه ذلك.

# و لا ريب في أن جميع ذلك إن لم يشترطها المؤجر على المستأجر فهي عليه،
~~فإن دفعها، و إلا أنفق المستأجر و رجع بها على المؤجر أذن أو لم يأذن، فإن
~~امتنع جبره الحاكم على غرامتها.

# الثاني: الأحداث القائمة بالعين التي يتوقف الانتفاع بها كلا أو بعضا
~~عليه، كنقر الرحى، و تنظيف مجرى الماء أو بيت الماء، أو تعمير مثل:

# الدرج أو الباب، أو نحو ذلك من مرافقها الضرورية.

# ____________

# ق-مخير-عند انقضاء مدة الإجارة-إن شاء قلع البناء أو الشجرة، و إن شاء
~~أبقى ذلك و أعطى قيمته كثيرة كانت أم قليلة) .

# لاحظ: الهداية للمرغيناني 3: 235، المغني 6: 67، مجمع الأنهر 2: 376،
~~الفتاوى الهندية 4:

# 429.

# و نص (مادة: 532) : (إزالة الغبار و التراب و الكناسة و الرماد و غير ذلك
~~أثناء مدة الإجارة على المستأجر) .

# قارن مجمع الأنهر 2: 399.

# و نص (مادة: 533) : (إن كان المستأجر يخرب المأجور بإحدى الصور و لم يقدر
~~الآجر على منعه راجع الحاكم و فسخ الإجارة) .

# انظر كذلك مجمع الأنهر 2: 399.

# 131 PageV01P000 و لا ينبغي الإشكال[في]أنه على المالك المؤجر أيضا.

# الثالث: الجهات الكمالية و المحسنات الاعتبارية، كتبيض غرف الدار، و صبغ
~~أبوابها، و ما إلى ذلك.

# و لا ينبغي الريب أيضا في أنها على المستأجر، إلا أن يشترطها على المؤجر.

# و إن انتهت المدة، فإن أمكن قلعها من دون ضرر أخذها، و إلا كان له أخذها
~~بعد تدارك الضرر سواء وضعها بإذن المؤجر أو بدونه.

# و يلحق بهذا ما يحدثه المستأجر في المأجور من غرس أو بناء أو شبه ذلك.

# الرابع: الآلات الخارجة عن العين اللازمة عرفا و عادة لاستيفاء المنفعة
~~منها، كالسرج و الرحل و اللجام و أمثالها للدابة، و المفتاح و القفل للدار
~~و الحانوت، و كثير من نظائرها.

# فالمتبع في ذلك عرف البلد و عادة قوم المتعاملين، فإن اختلفوا أو لم يكن
~~هناك عرف و لا عادة فهي على المستأجر، إلا مع الشرط.

# و من هذا القبيل: آلات الحياكة و الخياطة و الكتابة و ما على هذا المثال
~~من ms0483 الصنائع و الأعمال حتى في مثل: الخيوط و الأصباغ و البنود و نحوها.

# ثم إن في كل مورد وجب على المؤجر الصرف و الإنفاق و لم يفعل و لم يقتدر
~~الحاكم على إلزامه أو لم يكن حاكم، فللمؤجر أن يفسخ عقد الإجارة و يسترد
~~الأجرة، إلا إذا كان قد رآها و استأجرها بذلك الحال و لم يطلب بادىء

# 132 PageV01P000 بدء إصلاحها، فلو أصلحها المستأجر حين لا حق له على
~~المؤجر كان تبرعا منه، و لا حق له بالرجوع عليه بها.

# هذا كل ما ينبغي أن يقال في هذه الناحية من الإجارة، و منه تعلم ما يوافق
~~(المجلة) منها و ما يخالفها، ففي:

# (مادة: 531) لو أحدث المستأجر بناء في العقار المأجور أو غرس شجرة فالآجر
~~مخير-عند انقضاء مدة الإجارة-إن شاء قلع البناء و الشجرة، و إن شاء أبقاهما
~~و أعطى قيمتها قليلة كانت أو كثيرة 1 .

# بل المستأجر لا الآجر مخير أن يقلع أو يبقيهما للآجر، فتكون ملكا له مع
~~أرضه، و هو واضح.

# ____________

# (1) تقدمت الإشارة إلى نص هذه المادة في درر الحكام.

# و كذلك هي بالنص بعينه-كما ورد في درر الحكام-في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 290.

# راجع المصادر المتقدمة في الهامش السابق، و كذلك: المجموع 15: 69 و 71،
~~تبيين الحقائق 5: 114، اللباب 2: 89-90.

# 133 PageV01P000 الفصل الثاني في إجارة العروض

# (مادة: 534) يجوز إجارة الألبسة و الأسلحة و الخيام و أمثالها من
~~المنقولات لمدة معلومة مقابل بدل معلوم 1 .

# إجارة كلية أو شخصية، مقيدة أو مطلقة، مضافة أو منجزة.

# (مادة: 535) لو استأجر ثيابا على أن يذهب بها إلى محل، ثم لم يذهب و
~~لبسها في بيته، أو لم يلبسها، يلزمه أجرتها 2 .

# لا يختص هذا بالمنقولات، بل كل مأجور إذا سلمه المؤجر للمستأجر لزمته
~~الأجرة سواء استوفى منفعته أو عطلها.

# ____________

# (1) ورد: (إلى مدة) بدل: (لمدة) ، و: (بمقابلة) بدل: (مقابل) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 291.

# و ورد: (إلى مدة معلومة في مقابل) بدل: (لمدة معلومة مقابل) في درر
~~الحكام 1: 527.

# قارن مجمع الأنهر 2: 368.

# (2) وردت زيادة ms0484 كلمة: (أحد) بعد كلمة: (استأجر) ، و زيادة كلمة: (إعطاء)
~~بعد كلمة: (يلزمه) في درر الحكام 1: 528.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 292) بالصيغة التالية:

# (لو استأجر واحد ثيابا على أن يذهب بها إلى محل فلم يذهب لزمته أجرتها
~~سواء لبسها في بيته أو لم يلبسها) .

# انظر: الهداية للمرغيناني 3: 232، مجمع الأنهر 2: 371.



# 134 PageV01P000 فلو استلم الدار أو الدابة و لم يركب و لم يسكن،
~~أو[حبس]الإنسان المستأجر و لم يستعمله، لزمته الأجرة في الجميع.

# كما أن:

# (مادة: 536) من استأجر ثيابا على أن يلبسها بنفسه فليس له أن يلبسها غيره
~~1 .

# لا تختص بالثياب، بل يطرد ذلك في كل إجارة شخصية مقيدة بالمباشرة.

# إنما الإشكال المعضل في المقام: ما لو استوفى المنفعة غير المستأجر
~~الخاص، فهل يستحق المؤجر أجرة المثل مع أجرة المسمى-بناء على إمكان منفعتين
~~متضادتين في وقت واحد، كما مال إليه أو قال به السيد الأستاذ في عروته في
~~نظائر المقام 2 -أو عدم الإمكان، فتبطل الإجارة، و يستحق بدل المثل على من
~~استوفى المنفعة؛ لفوات المحل، كما هو الأقوى عندنا؛ لاستحالة أن يكون
~~للشيء الواحد منفعتان متضادتان في وقت واحد، فلو استأجر دابة لإدارة الرحى
~~يوم الجمعة فركبها إلى بغداد لا يعقل أن يكون لتلك الدابة تلك المنفعتان، و
~~يستوفي المالك أجرتين: المسمى و أجرة المثل، بل المعقول بطلان أجرة إدارة
~~الرحى المسماة، و يستحق أجرة المثل، أما استحقاقهما معا فبأي وجه يكون؟!

# و يلحق بهذا فروع كثيرة من هذا القبيل، مثل: ما لو استأجر دابة لركوبه
~~بنفسه فآجرها من غيره، فعلى الأول يستحق المالك الأجرتين: الأولى و هي

# ____________

# (1) لاحظ: الهداية للمرغيناني 3: 236، مجمع الأنهر 2: 377.

# (2) العروة الوثقى 2: 385-386.

# 135 PageV01P000 المسماة، و الثانية أجرة المثل من المستأجر الثاني.

# و على ما اخترناه تبطل الأولى؛ للتفويت، و يستوفي من الثاني أجرة المثل
~~أو أكثر الأمرين منها و من المسماة، و نظائر هذا كثيرة.

# و عكس هذا النوع-أعني: ما تسقط فيه كلا الأجرتين-: [ما]لو استأجره على
~~خياطة ثوبه في ساعة معينة أو يوم ms0485 معين، فاشتغل ذلك اليوم بعينه ببناء دار
~~المستأجر أو نحوها مع علمه، فإنه لا يستحق أجرة الخياطة؛ لعدم الإتيان بها،
~~و لا أجرة البناء؛ لأنه متبرع لم يؤجر عليها، فتدبر هذه الفرائد و اغتنمها.

# 136 PageV01P000 الفصل الثالث في إجارة الدواب

# عرفت أن التعيين في الإجارة شرط ركني 1 ، فإذا آجرك الدابة فلا بد من
~~تعيين الدابة و المحل و الزمان و الأجرة.

# و من هذا يظهر التسامح في:

# (مادة: 538) كما يصح استكراء دابة معينة، يصح الاشتراط على المكاري
~~الإيصال إلى محل معين 2 .

# فإن استكراء الدابة المعينة لا بد معه من تعيين المحل، و بدونه فالإجارة
~~باطلة.

# (مادة: 539) لو استؤجرت دابة معينة إلى محل معين و تعيب في الطريق،
~~فالمستأجر يكون مخيرا، إما بانتظارها حتى تستريح، أو نقض الإجارة و دفع
~~أجرة ما مضى من المسافة من المسمى بالنسبة 3 .

# ____________

# (1) و ذلك في ص 25 و 52 و 65 و 90.

# (2) وردت زيادة لفظة: (كذلك) بعد كلمة: (معينة) في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 293، درر الحكام 1: 531.

# لاحظ: الهداية للمرغيناني 3: 232، مجمع الأنهر 2: 370، الفتاوى الهندية
~~4: 487.

# (3) وردت المادة في درر الحكام (1: 531) بلفظ: -

# 137 PageV01P000 و لا يجري فيه:

# (مادة: 540) لو اشترط حمل معين إلى محل معين و تعبت الدابة في الطريق،
~~فالمكاري مجبور على تحميله على دابة أخرى و إيصاله إلى ذلك المحل 1 .

# لأن الدابة هنا غير شخصية، فله أن يحمله على أي دابة شاء، بل له أن يحمله
~~على أي مركوب آخر من (عربة) أو (سيارة) أو غيرهما.

# (مادة: 541) لا يجوز استئجار دابة من دون تعيين، و لكن إن عينت بعد العقد
~~و قبل المستأجر يجوز.

# و أيضا لو استؤجرت دابة من نوع على ما هو المعتاد بلا تعيين يجوز، و يصرف
~~على المتعارف المطلق.

# مثلا: لو استؤجرت دابة من المكاري إلى محل معلوم على ما هو المعتاد بلا
~~تعيين، يلزم المكاري إيصال المستأجر على دابة إلى ذلك

# ____________

# ق- (لو استأجر دابة معينة إلى محل معين و تعبت في الطريق، فالمستأجر يكون
~~مخيرا، ms0486 إن شاء انتظرها حتى تستريح، و إن شاء نقض الإجارة.

# و بهذه الحال يلزم المستأجر أن يعطي حصة ما أصاب تلك المسافة من الأجر
~~المسمى للآجر) .

# و وردت بأدنى تفاوت في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 293.

# انظر الفتاوى الهندية 4: 488.

# (1) وردت المادة بزيادة كلمة: (إيصال) بعد كلمة: (اشترط) في درر الحكام
~~1: 532.

# و في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 294) وردت المادة بهذه الزيادة، و
~~بإيراد: (لزم المكاري) بدل: (فالمكاري مجبور على) .

# و للمقارنة انظر المصدر السابق.

# 138 PageV01P000 المحل على الوجه المعتاد 1 .

# قد تكرر منا بيان أن الإجارة بدون التعيين باطلة، و التراضي بعد العقد
~~على دابة معينة لا يجعلها مرتبطة بالعقد، بل هو تراض مستقل لنفسه، و يكون
~~كإباحة و معاطاة.

# نعم، لو كان هناك انصراف أو عرف أو عادة قام مقام التعيين و صح العقد،
~~كما ذكر في ذيل هذه المادة.

# (مادة: 542) لا يكفي في الإجارة تعيين اسم الخطة و المسافة، إلا أن يكون
~~اسم الخطة علما متعارفا لبلدة.

# مثلا: لو استؤجرت دابة إلى العراق لا يصح أن يلزم تعيين البلدة، و لكن
~~لفظ الشام و إن كان اسم قطعة تعورف إطلاقه على بلدة دمشق ... الخ 2 .

# ____________

# (1) لم ترد: (بلا تعيين) الثانية، و ورد: (بدابة) بدل: (على دابة) في درر
~~الحكام 1: 533.

# و ورد: (أيضا فإنه يجوز، و لو) بدل: (يجوز، و أيضا لو) ، و: (برذون من
~~المكاري) بدل:

# (دابة من المكاري) ، و كذلك وردت التغييرات المذكورة أعلاه في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 294.

# راجع: الهداية للمرغيناني 3: 232، مجمع الأنهر 2: 370، الفتاوى الهندية
~~4: 440 و 487.

# (2) وردت المادة بالصيغة التالية في درر الحكام (1: 533) :

# (لا يكفي في الإجارة تعيين اسم الخطة و المسافة فقط، إلا أن يكون اسم
~~الخطة علما متعارفا لبلدة.

# مثلا: لو استؤجرت دابة إلى البوسنة أو إلى العراق لا يصح؛ إذ يلزم تعيين
~~البلدة أو القصبة أو القرية التي يذهب إليها. -

# 139 PageV01P000 تعيين اسم المسافة يكفي على نحو الكلية، فيجعلها في أي
~~جهة شاء، و على نحو الشخصية، فيعينها في جهة مخصوصة.

# فلو استؤجرت ms0487 الدابة ليسير عليها مائة فرسخ فله أن يسير بها من الشام إلى
~~العراق و إلى أي بلدة يريد من العراق.

# (مادة: 543) لو استؤجرت دابة إلى مكان و كان يطلق على بلدتين فأيهما قصدت
~~يلزم أجرة المثل 1 .

# إذا قصد أحديهما و عينه صح و تعين المسمى، و إلا فسدت الإجارة، و تعين
~~بدل المثل لو استوفى المنفعة.

# (مادة: 544) لو استكريت دابة إلى بلدة يلزم إيصال مستأجرها إلى داره 2 .

# ____________

# ق-و لكن لفظ الشام مع كونه اسم قطعة قد تعورف إطلاقه على بلدة دمشق،
~~فلهذا لو استؤجرت دابة إلى الشام صح) .

# قارن الفتاوى الهندية 4: 440.

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 295) بالصيغة الآتية:

# (لو استؤجرت دابة إلى مكان و كان يطلق اسمه على بلدتين فأيتهما قصدت يلزم
~~أجر المثل.

# مثلا: لو استكريت دابة من إسلامبول إلى جكمجة و لم يصرح هل إلى كبيرها أو
~~صغيرها فأيتهما قصدت يلزم أجر المثل بنسبة مسافتها) .

# لاحظ الفتاوى الهندية 4: 488.

# (2) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 295.

# و وردت في درر الحكام (1: 534) بالصيغة التالية:

# (لو استكريت دابة إلى بلدة للركوب أو الحمل يلزم استحسانا إركاب المسافر
~~أو تحميل الحمل-

# 140 PageV01P000 هذا غير لازم أصلا، بل اللازم اتباع عرف البلد و
~~تواضعهم، فإن اختلف فلا بد من التعيين في متن العقد، فإن لم يعين فلا حق في
~~الإيصال إلى الدار، بل إلى طرف البلد و يدخلها.

# (مادة: 545) من استكرى دابة إلى محل معين فليس للمستأجر أن يذهب بتلك
~~الدابة إلى محل آخر، فإن تلفت الدابة يضمن 1 .

# الضمان هنا بقاعدة اليد بعد خروجه عن الأمانة، فإن تلفت ضمن العين و
~~المنافع من حين التجاوز إلى حين التلف، خلافا للحنفية القائلين بأن:

# ____________

# ق-من داره و إيصاله إلى المنزل أو الدار التي يريد النزول فيها في البلد
~~المقصود) .

# انظر الفتاوى الهندية 4: 489.

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 295) بالصيغة الآتية:

# (من استكرى دابة إلى محل معين فليس له تجاوز ذلك المحل بدون إذن المكاري.

# فإذا تجاوزه فالدابة ms0488 في ضمان المستأجر إلى أن يسلمها سالمة، و إن تلفت في
~~ذهابه و إيابه يضمن) .

# و وردت بنفس هذه الألفاظ، و لكن بتغيير: (يضمن) إلى: (يلزم الضمان) في
~~درر الحكام 1:

# 534-535.

# و قال ابن رشد القرطبي معلقا على المسألة: (قال الشافعي و أحمد: عليه
~~الكراء الذي التزمه إلى المسافة المشترطة و مثل كراء المسافة التي تعدى
~~فيها.

# و قال مالك: رب الدابة بالخيار في أن يأخذ كراء دابته في المسافة التي
~~تعدى فيها أو يضمن له قيمة الدابة.

# و قال أبو حنيفة: لا كراء عليه في المسافة المتعداة، و لا خلاف أنها إذا
~~تلفت في المسافة المتعداة أنه ضامن لها...

# و الأقرب إلى الأصول في هذه المسألة هو قول الشافعي) . (بداية المجتهد 2:
~~231) .

# و لا حظ: المبسوط للسرخسي 15: 172، المجموع 15: 94 و 97 و 98، تبيين
~~الحقائق 5:

# 119، الفتاوى الهندية 4: 493.

# 141 PageV01P000 (الأجر و الضمان لا يجتمعان) 1 بل عندنا يضمن المنافع
~~مطلقا تلفت العين أم لا 2 .

# و هذه المادة تغني عن جملة من المواد التي بعدها، مثل:

# (مادة: 547) لو استؤجر حيوان إلى محل معين و كانت طرقه متعددة فللمستأجر
~~أن يذهب بأي طريق شاء من الطرق التي يسلكها الناس.

# و لو ذهب من غير الطريق الذي عينه صاحب الدابة و تلفت، فإن كان أصعب من
~~الطريق الذي عينه ضمن، و إن كان مساويا أو أسهل فلا 3 .

# بل الصحيح أنه يضمن بالتجاوز مطلقا، و لا مستند لما ذكروه سوى الاستحسان
~~و الاعتبار الذي يذهب جفاء أمام القاعدة و الدليل.

# و مثل:

# (مادة: 548) ليس للمستأجر استعمال دابة أزيد من المدة التي استأجرها، و
~~إن استعملها و تلفت في يده يضمن 4 .

# ____________

# (1) قد تقدمت الإشارة إلى مصادر هذه المسألة، و انظر كذلك: الأصل
~~للشيباني 3: 39، تبيين الحقائق 5: 118، كشاف القناع 4: 111.

# (2) قارن: الخلاف 3: 402، الجواهر 37: 73 و 166-167.

# (3) ورد: (ذهب المستأجر) بدل: (ذهب) ، و: (طريقه غير الذي عينه) بدل:
~~(غير الطريق الذي عينه) ، و: (يلزم الضمان) بدل: (يضمن) في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 296، درر الحكام 1: 537.

# لا حظ: تبيين ms0489 الحقائق 5: 119، الفتاوى الهندية 4: 493-494.

# (4) ورد: (عينها) بدل: (استأجرها) في درر الحكام 1: 538. -

# 142 PageV01P000 فإنها تكرار محض لما سبق.

# و هكذا:

# (مادة: 549 و 550 و 551 و 552) 1 .

# فإن الجميع فضول و تكرار بلا فائدة، يلزم درجها جميعا في مادة أو مادتين
~~عند التحرير.

# (مادة: 553) لو استكرى دابة للركوب من دون تعيين من يركبها و لا التعميم
~~على أن يركبها من شاء تفسد الإجارة.

# ____________

# ق-و ورد: (عينها المؤجر) بدل: (استأجرها) ، و: (ضمن) بدل: (يضمن) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 296.

# راجع الفتاوى الهندية 4: 489 و 490.

# (1) نصوص هذه المواد-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 296 و
~~297-كما يلي:

# نص (مادة: 549) : (كما يصح استكراء دابة على أن يركبها فلان، كذلك يصح
~~استكراء دابة على أن يركبها المستأجر من شاء على التعميم أيضا) .

# و نص (مادة: 550) : (الدابة التي استكريت للركوب لا تحمل، و إن حملت و
~~تلفت يلزم الضمان، و بهذه الحال لا تلزم الأجرة. انظر المادة 86) .

# و نص (مادة: 551) : (الدابة التي استكريت على أن يركبها فلان لا يجوز
~~إركابها لغيره، فإن فعل و تلفت يلزم الضمان) .

# و نص (مادة: 552) : (من استأجر دابة على أن يركبها من شاء، فإن شاء ركبها
~~بنفسه و إن شاء أركبها غيره، و لكن إن ركبها هو أو أركبها غيره تعين المراد
~~بركوبه و تخصص، فلا يصح بعد ذلك إركاب آخر) .

# و لا حاجة للتعليق عليها بالمصادر؛ لقول المؤلف رحمه الله: (فإن الجميع
~~فضول و تكرار بلا فائدة، يلزم درجها جميعا في مادة أو مادتين عند التحرير)
~~.

# كما أنه قد تقدمت هذه المواد سابقا ضمن مواد أخر، فلاحظ.

# 143 PageV01P000 و لكن لو عين و بين قبل الفسخ تنقلب إلى الصحة، و لا
~~يركب على تلك الدابة غير من تعين 1 .

# هذه المادة متهافتة متدافعة من جميع نواحيها؛ فإن الإجارة إذا كانت فاسدة
~~فما معنى الفسخ؟!

# ثم كيف ينقلب الفاسد صحيحا، و الشيء لا ينقلب عما وقع عليه؟!

# و التحقيق: أن الإجارة المزبورة-أي: الخالية من التعيين و التعميم-
~~صحيحة، و ms0490 هي على حد سائر الإجارات الكلية، فإنه يستأجر الدار و الدابة شهرا
~~معينا ليستوفي تمام منافعها، أي: يملك كل منفعة يمكن استيفاؤها من تلك
~~الدار أو الدابة بأي نحو، إما بنفسه أو بإيجارها لغيره أو غير ذلك.

# كل هذا جائز و صحيح، و هذا هو مفاد كل إجارة مطلقة.

# فإذا أرادا غير ذلك وجب التعيين، و إذا لم يعينا فليس معناه أنها فاسدة،
~~بل تكون مطلقة عامة إن لم يكن عرف خاص ينصرف إليه الإطلاق، كما في:

# (مادة: 554) و (مادة: 555) 2 .

# ____________

# (1) وردت زيادة كلمة: (أحد) بعد كلمة: (استكرى) ، و وردت عبارة: (و على
~~هذه الصورة أيضا لا يركب غير من تعين على تلك الدابة) بدل: (و لا يركب على
~~تلك الدابة غير من تعين) في:

# شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 298، درر الحكام 1: 543.

# قارن: المهذب للشيرازي 1: 403، الفتاوى الهندية 4: 487.

# (2) نص هاتين المادتين-على ما في درر الحكام 1: 544-كما يلي:

# نص (مادة: 554) : (لو استكريت دابة للحمل يعتبر في الإكاف و الحبل و
~~العدل عرف البلدة) . -



# 144 PageV01P000 و كله واضح.

# (مادة: 556) ليس للمستأجر ضرب دابة الكراء من دون إذن صاحبها، و لو ضربها
~~و تلفت يضمن 1 .

# بل له أن يضربها على المتعارف و إن لم يأذن صاحبها.

# (مادة: 557) لو أذن صاحب دابة الكراء بضربها فليس للمستأجر إلا الضرب على
~~الموضع المعتاد.

# مثلا: لو كان المعتاد ضربها على عرفها فضربها على رأسها و تلفت يلزم
~~الضمان 2 .

# ____________

# ق-و نص (مادة: 555) : (لو استكريت دابة من دون بيان مقدار الحمل و لا
~~التعيين بإشارة يحمل مقداره على العرف و العادة) .

# لاحظ: المبسوط للسرخسي 15: 165، المغني 6: 57 و 58، تبيين الحقائق 5:
~~113، كشاف القناع 3: 547 و 550، حاشية الرشيدي على نهاية المحتاج 5: 286،
~~الشرح الصغير للدردير 4: 64، الفتاوى الهندية 4: 492-493.

# (1) ورد: (و تلفت بسببه ضمن) بدل: (و تلفت يضمن) في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 300، درر الحكام 1: 545.

# راجع: المبسوط للسرخسي 15: 174، تبيين الحقائق 5: 118، حاشية الشلبي على
~~تبيين الحقائق 5: 118.

# (2) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 300.

# و وردت عبارة: (و إن ضربها على غير الموضع ms0491 المعتاد-مثلا-لو... ) بدل
~~عبارة: (مثلا: لو كان المعتاد... ) في درر الحكام 1: 545.

# إذا كان ضرب الدابة خارجا عن العادة لزم المكتري الضمان، كما هو قول
~~الشافعي و مالك و أحمد و إسحاق و أبي ثور و محمد بن الحسن الشيباني و أبي
~~يوسف دون أبي حنيفة و الثوري حيث ذهبا-

# 145 PageV01P000 إذا استند التلف إلى الضرب المزبور و لم يكن مأذونا به
~~بخصوصه [فالضمان]، أما لو استند إلى سبب آخر أو لم يعلم السبب أو كان
~~مأذونا به فلا ضمان.

# (مادة: 558) يصح الركوب على دابة استكريت للحمل 1 .

# لعل وجه ذلك عندهم أن الركوب أخف من الحمل، و هو استحسان ممنوع صغرى و
~~كبرى.

# و الأصح أنه مع التقييد بالحمل فقط لا يجوز له الركوب، و لو ركب فتلفت
~~ضمن، و إجارة الحمل بطلت، و عليه أجرة المثل للركوب.

# و من هذا القبيل من الاستحسان غير الحسن:

# (مادة: 559) لو استكريت دابة عين نوع حملها و مقداره يصح تحميلها حملا
~~مماثلا له أو أهون منه في المضرة، و لكن لا يصح تحميل شيء أزيد في المضرة.

# مثلا: من استكرى دابة على أن يحملها خمسة أكيال حنطة، كما يصح له أن
~~يحملها من ماله أو مال غيره أي نوع كان خمسة أكيال حنطة،

# ____________

# ق-إلى: الضمان في الحالين.

# راجع: المبسوط للسرخسي 15: 174، المجموع 15: 54-55 و 118، مغني المحتاج
~~2:

# 353، تبيين الحقائق 5: 118، حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 5: 118،
~~نهاية المحتاج 5: 314، الفتاوى الهندية 4: 493، حاشية رد المحتار 6: 39،
~~اللباب 2: 92.

# (1) قارن: تبيين الحقائق 5: 115، الفتاوى الهندية 4: 487 و 490، حاشية رد
~~المحتار 6: 34.

# 146 PageV01P000 كذلك يجوز أن يحملها خمسة أكيال شعير، و لكن لا يجوز
~~العكس 1 .

# يعني: لأن الحنطة أصلب من الشعير.

# و يتضح بالمثال الثاني من (المجلة) :

# كما لا يصح أن تحمل مائة أوقية 2 حديد دابة استكريت على أن تحمل مائة
~~أوقية قطن.

# ____________

# (1) ورد: (حملا آخر) بدل: (حملا) ، و وردت عبارة: (لا يجوز تحميل خمسة
~~أكيال حنطة دابة استكريت على أن تحمل خمسة أكيال شعير، كما لا يصح أن تحمل
~~مائة أقة حديد ms0492 دابة استكريت على أن تحمل مائة أوقية قطن) بدل عبارة: (لا
~~يجوز العكس) في درر الحكام 1: 546.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 301) بالصيغة التالية:

# (لو استكريت دابة عين نوع حملها و مقداره، فكما يصح تحميلها من ذلك
~~النوع، فإنه يجوز أيضا تحميلها حملا من نوع آخر مماثلا له أو أهون منه في
~~المضرة أيضا، و لكن لا يصح تحميل شيء أكثر ضررا.

# مثلا: لو استكرى دابة ليحملها خمسة أكيال حنطة، كما يصح له أن يحملها من
~~ماله أو مال غيره خمسة أكيال حنطة من أي نوع كان، كذلك يجوز له أن يحملها
~~خمسة أكيال شعير.

# و لكن لو استكريت دابة لتحمل خمسة أكيال شعير فلا يجوز تحميلها خمسة
~~أكيال حنطة.

# كما لا يصح تحميل الدابة مائة أقة حديد إذا استكريت لتحمل مائة أقة قطن)
~~.

# لاحظ: تبيين الحقائق 5: 116، نهاية المحتاج 5: 313، الفتاوى الهندية 4:
~~490، حاشية رد المحتار 6: 36.

# (2) قال الجوهري: (الأوقية في الحديث: أربعون درهما، و كذلك كان في ما
~~مضى، فأما اليوم في ما يتعارفها الناس و يقدر عليه الأطباء فالأوقية عندهم
~~وزن عشرة دراهم و خمسة أسباع درهم) .

# (الصحاح 6: 2528) .

# و قال ابن الأثير: (... و في بعض الروايات وقية بغير ألف، و هي لغة
~~عامية) .

# (النهاية الأثيرية 5: 217) .

# 147 PageV01P000 فإن ثقل كل واحد منهما و إن كان واحدا، و لكن ثقل الحديد
~~يجتمع على رقعة صغيرة من ظهرها، فيهده و يبهضه 1 بخلاف القطن، فإنه ينتشر
~~على ظهرها، فيهون و لا يؤذيها.

# فإنك قد عرفت عدم جواز التجاوز عن نص موضوع العقد، فإن هذه الطريقة تجعل
~~العقد واهيا، و توجب الفوضى في العقود التي ما شرعت إلا للضبط و الإتقان
~~بما لا يبقى معه مجال للتلاعب و التحوير حسب تبدل الأهواء و الأغراض.

# هذا مضافا إلى ما أنبأناك عنه غير مرة من أن القصود تختلف أشد الاختلاف،
~~فقد يكون قصد صاحب الدابة-أي: المؤجر-تحميلها الأثقل كالحديد ليروضها، و لا
~~يرضى بوزنه من القطن؛ لأنه خلاف غرضه.

# و مثل هذه المأجريات عند الناس لا ms0493 تحرز بالقياس و لا تدرك بالاستحسان،
~~فالجمود على نص العقود هو المتعين، و إلا بطلت الفائدة وضاع الغرض المهم،
~~فتدبر هذا و اغتنمه.

# (مادة: 560) وضع الحمل على الدابة على المكاري 2 .

# لأن المتعارف في بلادنا ذلك، و قد يتعارف في بلاد خلافه، فيكون هو
~~المتبع.

# ____________

# (1) البهض: ما شق عليك. (تاج العروس 18: 250) .

# (2) ورد: (عن الدابة) بدل: (على الدابة) في: شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 302، درر الحكام 1: 550.

# لاحظ: المهذب للشيرازي 1: 401، الفتاوى الهندية 4: 456.

# 148 PageV01P000 (مادة: 561) نفقة المأجور على الآجر 1 .

# و قد تقدم قريبا توضيح هذا الموضوع و حكمه و أن المؤجر إذا لم يدفع نفقة
~~الدابة و لا أذن بها للمستأجر-أي: لو استأذنه فلم يأذن-يجبره حاكم الشرع،
~~فإن لم يمكن و لم يحصل الغرض ينفق المستأجر و يرجع بها على المؤجر، و له
~~حبس العين بعد المدة حتى يأخذ حقه 2 .

# نعم، لو أنفق متبرعا فلا معنى للرجوع حينئذ.

# و من هذا يظهر الخلل في بقية هذه المادة:

# و لكن لو أعطى المستأجر علف الدابة بدون إذن صاحبها تبرعا ليس له أخذ
~~ثمنه من صاحبها بعد.

# ____________

# (1) للمادة تكملة-كما سيأتي من المصنف قدس سره ذكر ذلك عما قريب-و
~~تكملتها-على ما في درر الحكام 1: 550-هي:

# (مثلا: علف الدابة التي استكريت و سقيها على صاحبها، و لكن لو أعطى
~~المستأجر علف الدابة بدون إذن صاحبها تبرعا فليس له أخذ ثمنه من صاحبها
~~بعد) .

# راجع: المهذب للشيرازي 1: 401، الفتاوى الهندية 4: 455.

# (2) تقدم ذلك في ص 130 و 131-132.

# 149 PageV01P000 الفصل الرابع في إجارة الآدمي

# (مادة: 562) يجوز إجارة الآدمي للخدمة أو لإجراء صنعة ببيان مدة أو
~~بتعيين العمل بصورة أخرى 1 .

# هذا البيان غير كاف و لا شاف، و تحرير هذا البحث: أن إجارة الإنسان حرا
~~أو عبدا إما أن تقع على الخدمة، و بعبارة أجلى: يستأجره على أن تكون كل
~~منافعه له، فيستعمله في كل ما يريد من حوائجه و لا محيص في مثل هذه الإجارة
~~من تعيينها بالمدة سنة معينة أو شهرا معينا منجزة أو مضافة. ms0494

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~302، درر الحكام 1:

# 552-هي:

# (كما بين في الفصل الثالث من الباب الثاني) .

# و يرى الحنفية و الشافعية و الحنابلة على رواية عندهم: أنه لا يجوز الجمع
~~بين التعيين بالعمل و المدة، فإذا حصل الجمع فسد العقد؛ إذ العقد على المدة
~~يقتضي وجوب الأجر من غير عمل؛ إذ يعد أجيرا خاصا، و ببيان العمل يصير أجيرا
~~مشتركا و يرتبط الأجر بالعمل.

# أما الرواية الأخرى عند الحنابلة و هو الذي ذهب إليه صاحبا أبي حنيفة و
~~المالكية: أنه يجوز الجمع بين التعيين بالعمل و المدة؛ لأن المقصود في
~~العقد هو العمل، و ذكر المدة إنما جاء للتعجيل.

# قارن: المهذب للشيرازي 1: 396، الهداية للمرغيناني 3: 231-232، المغني 6:
~~8-9 و 33، المحرر في الفقه 1: 356، شرح منتهى الإرادات 2: 365، حاشية
~~القليوبي على شرح المنهاج 3: 74، الفتاوى الهندية 4: 423، حاشية الدسوقي
~~على الشرح الكبير 4: 12.

# 150 PageV01P000 و إما أن تقع على عمل معين مخصوص من كتابة أو خياطة أو
~~حياكة، فلا بد هنا من تحديد العمل و محل العمل، أي: ما يعمل فيه من خياطة
~~ثوب أو (جبة) أو غير ذلك.

# أما الزمان فإن عينه تعين، و إن أطلق انصرف إلى المتعارف، و إن لم يكن
~~فاللازم أن يعمله بعد العقد بلا فصل، و يكون له الاشتغال بمقدار ما يقدر له
~~أهل الصنعة. مثلا: صياغة القلادة في أسبوع، و صياغة الخاتم في يوم، و هكذا.

# فإن لم ينضبط بذلك بطل كونه إجارة و صح جعالة بالمسمى، فإن لم يكن جعالة
~~استحق لو عمل أجرة المثل، كما في:

# (مادة: 563) لو خدم أحد آخر على طلبه من دون مقاولة أجرة فله أجرة المثل
~~1 .

# لأنه بعدم تعيين الأجرة لم يقع إجارة و لا جعالة، فله أجرة المثل سواء
~~كان ممن يخدم بالأجرة أو لا.

# و لا وجه لتقييده بالأول-كما في (المجلة) -فإن عمل المسلم محترم، و هو
~~غير متبرع حسب الفرض.

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة كلمة: (على) بعد كلمة: (مقاولة) ، و ورد: (أجر
~~المثل) بدل: ms0495 (أجرة المثل) ، و وردت كذلك زيادة بعد نهاية المادة في المتن،
~~و هي: (إن كان ممن يخدم بالأجرة، و إلا فلا) ، كل ذلك في درر الحكام 1:
~~553.

# و وردت كذلك هذه الزيادة الأخيرة، و بتغيير: (من دون مقاولة) إلى: (بدون
~~تعيين) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 303.

# انظر: تبيين الحقائق 5: 121، الفتاوى الهندية 4: 412.

# 151 PageV01P000 نعم، لو خدم بغير طلب لم يكن له حق المطالبة بالأجرة؛
~~لأنه متبرع سواء كان كبيرا أو صغيرا، خلافا لبعض من ألزم بها في الثاني دون
~~الأول 1 ، و هو تحكم.

# و لو اختلفا في الطلب فادعاه الخادم و أنكره المخدوم حلف و لا حق، إلا
~~إذا أقام الأول البينة، كما في نظائرها.

# أما لو اعترف بالطلب و قال: قصدت أن تعمل لي متبرعا، و قال الآخر: أنا ما
~~عملت بقصد التبرع بل بقصد الأجرة، يحلف؛ لأنه أعرف بقصده الذي عليه المدار،
~~لا على قصد الطالب، و يأخذ الأجرة.

# و من هذا القبيل:

# (مادة: 564) لو قال أحد لآخر: اعمل هذا العمل أكرمك، و لم يبين مقدار ما
~~يكرمه به، فعمل العمل المأمور به استحق أجر المثل 2 .

# لما عرفت من أنه ليس إجارة و لا جعالة.

# و الضابطة العامة: أن كل عمل متقوم لشخص أو في مال شخص عن إذن منه
~~فللعامل أجرة المثل، إلا إذا كان إجارة أو جعالة فالمسمى، و إن كان تبرعا
~~فلا شيء.

# ____________

# (1) كشارح (المجلة) الأستاذ علي حيدر في درر الحكام 1: 554.

# (2) ورد: (واحد) بدل: (أحد) ، و وردت زيادة كلمة: (و أنا) قبل: (أكرمك)
~~في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 303.

# و وردت هذه الزيادة كذلك في درر الحكام 1: 554.

# راجع: تبيين الحقائق 5: 121، نهاية المحتاج 5: 309.

# 152 PageV01P000 و منه:

# (مادة: 565) لو استخدم العملة من دون تسمية أجرة تعطى أجرتهم إن كانت
~~معلومة، و إلا فأجر المثل 1 .

# لأن الإطلاق مع المعلومية ينصرف إليها و إن كان لا يخلو من نظر.

# و معاملة من يماثلهم على هذا الوجه أيضا.

# (مادة: 566) لو عقدت الإجارة على أن يعطي للأجير شيئا من القيميات ms0496 لا على
~~التعيين يلزم أجر المثل.

# مثلا: لو قال الآجر لآخر: إن خدمتني كذا أياما أعطيتك بقرتين، لا يلزم
~~البقر؛ للجهالة، و يلزم أجرة المثل 2 .

# ____________

# (1) ورد: (استخدمت) بدل: (استخدم) ، و وردت زيادة في آخر المادة هي: (و
~~معاملة الأصناف الذين يماثلون هؤلاء على هذا الوجه) في درر الحكام 1: 555.

# و ورد كذلك التغيير الأول و الزيادة و لكن بلفظ: (و الأصناف الذين
~~يماثلونهم يعاملون على هذه الوجه) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 304.

# قارن حاشية رد المحتار 6: 9.

# (2) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 304) بالصيغة التالية:

# (لو عقدت الإجارة على أن يعطي الأجير شيئا من القيميات لا على التعيين
~~يلزم أجر المثل.

# مثلا: لو قال واحد لآخر: إن خدمتني كذا أياما أعطيك زوجا واحدا من البقر،
~~ففعل الأجير، فلا يستحق البقر، بل أجر المثل.

# و لكن يجوز استئجار الظئر بألبستها كما جرت العادة، و إن لم توصف الألبسة
~~و لم تعرف فتلزمه من الدرجة الوسطى) .

# و جاء قريب من هذا ما في درر الحكام 1: 557. -

# 153 PageV01P000 و لا فرق بين هذا و بين استئجار الظئر-و هي: المرضعة-فلو
~~استأجرها على أن يعمل لها ألبسة لا يصح، إلا إذا وصف الألبسة بما يرفع
~~جهالتها، كما يصح في الفرع المتقدم لو وصف البقرتين، و إن لم توصف الألبسة
~~و لم تعرف كانت باطلة، و لو أرضعت-بهذه الصورة-كان لها أجر المثل.

# و قول (المجلة) : (يلزم من الدرجة الوسطى) لا وجه له.

# و من أقيسة إمام الحنفية أنه قال: (يجوز استيجارها بألبسة مجهولة و عوض
~~مجهول؛ لأن محبة الآباء الزائدة لأبنائهم تجعلهم يحنون على الظئر، فيعطونها
~~أكثر مما تستحق؛ لأن الإجارة لا تفسد للجهالة، بل للجهالة الموجبة للنزاع،
~~و الجهالة هنا لا توجب نزاعا) 1 .

# و هذا نظير ما يقولون: سبك مجاز بمجاز و غلط في غلط!و هو ممنوع صغرى و
~~كبرى؛ فإن الآباء و إن كانوا يحبون أولادهم، و لكنهم لا يجازفون بأموالهم و
~~يتنازعون على ما هو أقل من ذلك، و الشارع قد منع ms0497 من مطلق الجهالة حماية
~~للحمى حتى لا يصل الأمر إلى الجهالة الموجبة للنزاع، فتدبره جيدا.

# ____________

# ق-لاحظ: المغني 6: 68 و 73، تبيين الحقائق 5: 121، كشاف القناع 3: 551 و
~~555، حاشية الصاوي على الشرح الصغير 4: 55.

# (1) هذا ما ذهب إليه إمام الحنفية استحسانا دون صاحبيه أخذا بالقياس، و
~~هو مذهب الشافعي و مالك و أحمد-على رواية-و إسحاق و أبي ثور و ابن المنذر.

# راجع: المبسوط للسرخسي 15: 119 و 16: 34، الهداية للمرغيناني 3: 241،
~~بداية المجتهد 2: 227، المغني 6: 68-69، فتح العزيز 12: 200، الواضح في شرح
~~مختصر الخرقي 3:

# 121 و 123، المجموع 15: 29-30، تبيين الحقائق 5: 127، شرح العناية
~~للبابرتي 7: 185، البحر الزخار 5: 47، إرشاد أولي النهى 2: 820، الفتاوى
~~الهندية 4: 431، اللباب 2: 101.



# 154 PageV01P000 (مادة: 567) العطية التي تعطى للخدمة من الخارج لا تحسب
~~من الأجرة 1 .

# هذا واضح لا حاجة إلى بيانه؛ لأنها عطية للخادم، لا للمخدوم و إن كانت
~~على حسابه.

# (مادة: 568) لو استؤجر أستاذ لتعليم علم أو صنعة فإن ذكرت مدة انعقدت
~~الإجارة على المدة، و الأستاذ يستحق الأجرة بكونه حاضرا أو مهيأ للتعليم
~~قرأ التلميذ أو لم يقرأ، و إن لم تذكر مدة انعقدت فاسدة، و على هذه الصورة
~~إن قرأ التلميذ فالأستاذ يستحق الأجرة، و إلا فلا 2 .

# يعني: يستحق أجرة المثل على تعليمه.

# و على هذا، فاستئجار المعارف طائفة من المعلمين براتب شهري-و إن

# ____________

# (1) ورد: (أعطيت) بدل: (تعطى) في درر الحكام 1: 557.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 305) بلفظ:

# (ما يعطاه الخادم من الخارج لا يحسب من الأجرة) .

# انظر: الهداية للمرغيناني 3: 248، نهاية المحتاج 5: 309، الفتاوى الهندية
~~4: 448.

# (2) ورد: (لكونه حاضرا و مهيأ) بدل: (بكونه حاضرا أو مهيأ) ، و: (انعقدت
~~إجارة فاسدة) بدل:

# (انعقدت فاسدة) في درر الحكام 1: 558.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 305) بصيغة:

# (لو استؤجر أستاذ لتعليم علم أو صنعة و سميت الأجرة فإن ذكرت مدة انعقدت
~~الإجارة صحيحة على المدة حتى إن الأستاذ يستحق الأجرة بوجوده حاضرا مهيأ
~~للتعليم تعلم التلميذ أو لم يتعلم، و إن لم تذكر مدة انعقدت الإجارة فاسدة،
~~و على هذا الوجه إن تعلم التلميذ فالأستاذ يستحق ms0498 الأجرة، و إلا فلا) .

# قارن: تبيين الحقائق 5: 121، الفتاوى الهندية 4: 448.

# 155 PageV01P000 لم تكن المدة معلومة بأجمعها-يمكن تصحيحه: [ب]أن
~~الإجارة-حسب القصد الارتكازي و التعامل الجاري-تكون على كل شهر برأسه،
~~فتكون المدة بهذا معلومة، و يكون دفع الراتب عن أشهر العطلة كشرط ضمني.

# و الحاصل: أن الإجارة تقع على كل حصة من الزمن، فيكفي معرفة الحصة، و لا
~~يقدح عدم معرفة جميع الحصص من المستقبل.

# (مادة: 569) من أعطى ولده الأستاذ ليعلمه صنعة من دون أن يشترط بينهما
~~أجرة، فبعد تعلم الصبي يعمل بعرف البلدة و عادتها، و إن لم يكن عرف فأجرة
~~المثل 1 .

# (مادة: 570) لو استأجر أهل قرية معلما أو إماما للصلاة أو مؤذنا و أوفى
~~خدمته يأخذ أجرته من أهل تلك القرية 2 .

# هذا مما لا إشكال فيه، فيجمعونها من أفرادهم على حسب العادة في ما

# ____________

# (1) في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 305) وردت المادة بصيغة:

# (أعطى ولده الأستاذ ليعلمه صنعة بدون أن يشترط أحدهما على الآخر أجرة،
~~فلما تعلم الصبي طلب أحدهما الأجرة من الآخر، فإنه يعمل بعرف البلدة و
~~عادتها) .

# و في درر الحكام (1: 558) وردت بصيغة:

# (من أعطى أستاذا ولده ليعلمه صنعة من دون أن يشترط أحدهما للآخر أجرة،
~~فبعد تعلم الصبي لو طالب أحدهما من الآخر أجرة يعمل بعرف البلدة و عادتها)
~~.

# لا حظ الفتاوى الهندية 4: 448.

# (2) لم ترد: (للصلاة) في درر الحكام 1: 559.

# و ورد: (أهالي) بدل: (أهل) ، و: (إماما أو معلما) بدل: (معلما أو إماما
~~للصلاة) ، و: (فله أجرة) بدل: (يأخذ أجرته) في شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 306.

# انظر: المغني 6: 140، البناية في شرح الهداية 9: 338 و 342، الفتاوى
~~الهندية 4: 448.

# 156 PageV01P000 بينهم أو على مقدار سعة كل واحد منهم.

# إنما الإشكال في صحة مثل هذه الإجارة، و هي مسألة معروفة بالإشكال، و من
~~معضلات الفن عند الفقهاء، و هي مسألة: (أخذ الأجرة على الواجبات) 1 .

# و حيث إن (المجلة) لم تتعرض لهذا البحث-مع أنه من مهمات مباحث الإجارة و
~~كان حقه أن يذكر هنا، أي: في إجارة الآدمي أو في شرائط العمل ms0499 المستأجر
~~عليه-[فسنتعرض له].

# و موجز القول فيه: أن الواجب لا يخلو إما أن يكون عينيا أو كفائيا، و كل
~~منهما لا يخلو إما أن يكون تعبديا أو توصليا، و كل منهما لا يخلو إما أن
~~يكون وجوبه أصليا أو عرضيا، و كل منهما إما أن يكون واجبا عليه أو على
~~غيره.

# فالواجبات التوصلية بجميع أنواعها-سواء وجبت عليه أو على غيره- يجوز أخذ
~~الأجرة عليها مطلقا؛ لأن معنى التوصلي هو: الذي يطلب وجوده في الخارج كيف
~~اتفق و من أي داع و سبب كان، فيجوز أن يستأجرك غيرك لتطهير ثوبه أو ثوبك
~~للصلاة و غيرها، كما يجوز أن تستأجره لذلك أيضا.

# و كذا الكلام في سائر التوصليات.

# و أما التعبديات 2 -و هو: ما لا يصح إلا بنية القربة، أي: لا يحصل
~~امتثاله

# ____________

# (1) لاحظ المسألة بتفاصيلها في: المكاسب 2: 125-154، كتاب الإجارة
~~للأصفهاني 196-235.

# (2) هكذا في المطبوع، و الأنسب التعبير بلفظ: (التعبدي) مراعاة لما يأتي
~~بعده من الضمائر.

# 157 PageV01P000 إلا بإتيانه بداعي التقرب إليه تعالى في امتثال أمره-فلا
~~يصح أخذ الأجرة عليه حسب القاعدة؛ لأن الإتيان به بداعي القربة يتنافى مع
~~الإتيان به بداعي الأجرة سواء كان عينيا أو كفائيا، كصلاة الظهر، أو الصلاة
~~على الميت، و كغسل الجنابة 1 ، أو تغسيل الميت.

# فلا معنى لاستيجار شخص يصلي عنك صلاة الظهر، و يصلي على ميتك أو يغسله، و
~~الإجارة تكون باطلة لاغية.

# نعم، يستثنى من ذلك أخذ الأجرة للصوم و الصلاة و الحج نيابة عن الميت
~~الذي ثبت بالدليل من إجماع 2 و غيره 3 صحته.

# و قد أعضل على الأساطين تطبيق هذا الحكم على القواعد و تخريج وجه للجمع
~~بين داعي القربة الذي تتقوم به روح العبادة و داعي الأجرة الذي لم يأت
~~بالعمل عن الغير لولاها، و هما متنافيان بالضرورة، فكيف الجمع بينهما و
~~الشرع لا يصحح المستحيل؟!

# و قد ذكروا لذلك وجوها متعددة لا يخلو أكثرها من نظر، و هي موكولة إلى
~~محلها 4 .

# و يلحق بهذا المستحبات التعبدية ms0500 مطلقا، كصلاة النوافل و قراءة القرآن،

# ____________

# (1) مكان عبارة: (و كغسل الجنابة) بياض في المطبوع، فأثبتنا هذا التعبير
~~مراعاة لسياق الكلام.

# (2) انظر: الإيضاح 2: 257، جامع المقاصد 7: 152، الحدائق 11: 44.

# (3) كوجود المقتضي و انتفاء المانع، و كالعمومات الدالة على صحة إجارة
~~الإنسان نفسه.

# لاحظ الرسائل الفقهية للأنصاري 242.

# (4) راجع: الرسائل الفقهية للأنصاري 244 و ما بعدها، المكاسب 2: 126 و ما
~~بعدها، كتاب القضاء للآشتياني 27 و ما بعدها، كتاب الإجارة للأصفهاني 218 و
~~ما بعدها.

# 158 PageV01P000 فلا يصح أن تستأجر من يصلي النافلة عنك أو عن نفسه أو
~~يقرأ القرآن له أو لك أو لوالديك.

# و لكنهم جوزوا النيابة عن الغير حي أو ميت في عامة المستحبات حتى الحج 1
~~، و لم يمنعوه إلا في الصوم و الصلاة عن الحي 2 ، فلا يصح أن تستأجر من
~~يصوم عنك شهر رجب أو شعبان أو يصلي لك صلاة النافلة أو صلاة التراويح.

# نعم، يجوز استيجاره ليزور عنك أو يحج أو يقرأ القرآن و هكذا سائر
~~المستحبات التي تصلح فيها النيابة.

# أما الواجبات الكفائية و المستحبات الكفائية فقد أشير لك أنها أيضا على
~~قسمين:

# تعبدية، كصلاة الميت، و تغسيله.

# و توصلية دينية، كتعليم الأحكام، و تبيين مسائل الحلال و الحرام، و إقراء
~~القرآن، و أمثالها.

# و توصلية دنيوية، كالصنائع و العلوم، مثل: علم الطب، و سائر ما تتوقف
~~عليه الحياة الاجتماعية من الحرف و المهن و الصناعات. فإن الجميع واجب
~~كفائي، و لكنه توصلي دنيوي؛ ضرورة أن غرض الشارع وجوده على أي نحو اتفق؛
~~ليستقيم به نظام الهيئة الاجتماعية.

# ____________

# (1) قارن: الجواهر 22: 120، العروة الوثقى 2: 410.

# (2) حكي فيه الإجماع عن المحقق الكركي في الجواهر 22: 120.

# 159 PageV01P000 و قد عرفت أن الأول-أعني: التعبدي-لا يجوز أخذ الأجرة
~~عليه مطلقا.

# نعم، تجوز الأجرة على مقدماته أو مستحباته غير العبادية.

# كما يجوز أخذ الأجرة على قسم التوصليات منه مطلقا.

# و قد اتضح لك بهذا البيان أن أخذ الأجرة على تعليم أهل القرية و إمامة
~~الصلاة و الأذان للإعلام بالوقت لا لصلاة نفسه جائز و الإجارة ms0501 صحيحة على
~~الأقرب في رأيي و إن منع منه جماعة من العلماء 1 ، و هو الأوفق بالاحتياط.

# فإن قيل: إنه يجب قيام العالم و المؤذن و المقري بمثل هذه الشعائر
~~الدينية، و لو لا ذلك لذهب الدين و تعطلت الأحكام.

# ____________

# (1) نسب حكم حرمة أخذ الأجرة على الأذان إلى الأكثر في الذكرى 3: 223، و
~~إلى الأشهر في الروضة البهية 3: 217، و إلى المشهور في المختلف 2: 148.

# و ادعى عليه الشيخ الطوسي الإجماع في الخلاف 1: 290-291.

# أما حرمة أخذ الأجرة على الإمامة فلاحظ: النهاية 365، السرائر 2: 217،
~~الشرائع 2: 265، نهاية الإحكام 2: 474.

# أما رأي بقية فقهاء المذاهب: فقد ذهب عطاء و الضحاك بن قيس و أبو حنيفة و
~~أحمد و الزهري إلى: حرمة أخذ الأجرة على الإمامة و الأذان و الحج و تعليم
~~القرآن و كل طاعة يختص بها المسلم.

# بينما ذهب مالك و الشافعي و أحمد-على رواية-و أبو ثور و أبو قلابة و ابن
~~المنذر إلى: جواز ذلك.

# و في خصوص أخذ الأجرة على الأذان قال بعض متأخري أصحاب الشافعي و
~~الأوزاعي، و نسب إلى أبي حنيفة: إنه يجوز أخذ الرزق، و لا يجوز أخذ الأجرة.

# انظر: المدونة الكبرى 1: 62، المهذب للشيرازي 1: 194، المبسوط للسرخسي 1:
~~140، المغني 6: 139-140، المجموع 3: 127، نهاية المحتاج 5: 292 و 293،
~~الشرح الصغير للدردير 4: 34.

# 160 PageV01P000 قلنا: نعم، لا ريب في وجوب كل ذلك، و لكن وجوبا كفائيا
~~توصليا؛ لأن الغرض حفظ الدين و نشر الأحكام، و لا ينافيه أخذ الأجرة بعد أن
~~كان المهم نفس وقوعها.

# نعم، هو مكروه كراهة شديدة سيما في تعليم القرآن؛ لقوله (عليه الصلاة و
~~السلام) : «اقرؤا القرآن، و لا تأكلوا به» 1 سواء كان من باب الفعل أو
~~الأفعال.

# و أشد منه إمامة الجماعة، بل لا تخلو صحة الصلاة معه من إشكال.

# نعم، لا كراهة لمن دفع ولده لمن يعلمه القرآن أن يكرمه و يحسن إليه، لكن
~~لا بنحو الأجرة.

# و يجوز للمعلم الأخذ خصوصا إذا كان فقيرا و لا مهنة له سوى ذلك، و كذلك
~~قراءة القرآن لأرواح الأموات، فينبغي للناس أن ms0502 يعطوهم، و ينبغي بل يجب على
~~هؤلاء القراء و المعلمين أن لا يماكسوهم 2 .

# و قد حررنا هذا البحث على جري القلم من دون تجديد مراجعة و استقراء،
~~فعليك-أيها الطالب-الاستقصاء التام في مظانه، و الله ولي التوفيق.

# (مادة: 571) الأجير الذي استؤجر على أن يعمل بنفسه ليس له أن

# ____________

# (1) راجع: المصنف لابن أبي شيبة 2: 292، مسند أحمد 3: 428، نصب الراية 4:
~~135 و 136، مجمع الزوائد 7: 168.

# (2) يقال: تماكس الرجلان عند البيع، إذا تشاحا. (جمهرة اللغة 2: 855) .

# 161 PageV01P000 يستعمل غيره... الخ 1 .

# قد تكرر بيان هذا و أنه من الإجارة الشخصية، فلو تجاوز منطوقها و تعدى عن
~~نصها لم يستحق الأجرة، و كان ضامنا لو تلفت العين المستأجر على العمل بها 2
~~.

# و هي قضية مطردة سيالة في جميع الأعمال، مقيدة تارة و مطلقة أخرى، و لكل
~~حكمه.

# و قد أشار إلى المطلقة في:

# (مادة: 572) لو أطلق حين الاستئجار فللمستأجر أن يستعمل غيره 3 .

# و (مادة: 573) قول المستأجر للأجير: اعمل هذا الشغل، إطلاق.

# فلو قال للخياط: خط هذه (الجبة) بكذا، عن دون تقييد بنفسك أو بالذات، و
~~خاطها الخياط بخليفته أو خياط آخر يستحق المسمى، و إن

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في درر الحكام 1: 561-هي:

# (مثلا: لو أعطى أحد جبة لخياط على أن يخيطها بنفسه بكذا دراهم فليس
~~للخياط أن يخيطها بغيره، و إن خاطها بغيره و تلفت فهو ضامن) .

# قارن: المغني 6: 34، تبيين الحقائق 5: 111-112، البحر الرائق 7: 303،
~~اللباب 2: 102.

# (2) تقدم ذلك في ص 20 و 21 و 25 و 27.

# (3) وردت زيادة: (العقد) بعد كلمة: (أطلق) ، و ورد: (فللأجير) بدل:
~~(فللمستأجر) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 307، درر الحكام 1: 562.

# انظر: تبيين الحقائق 5: 112، البحر الرائق 7: 303، اللباب 2: 102.

# 162 PageV01P000 تلفت بلا تعد لا يضمن 1 .

# حيث لا تكون هناك قرينة حال أو مقال بإرادته نفس الخياط كما لو كان
~~أستاذا ماهرا أو ما أشبه ذلك، و إلا ضمن بدفعها للغير.

# (مادة: 574) كل ما كان من توابع العمل و لم يشترط على الأجير يعتبر فيه
~~عرف البلدة و عادتها، كما أن العادة أن ms0503 الخياط على الخياط 2 .

# و مثله في أن المتبع هو العرف و العادة:

# (مادة: 575) يلزم الحمال إدخال الحمل إلى الدار، و لكن لا يضعه في محله.

# مثلا: ليس على الحمال إخراج الحمل إلى فوق الدار، و لا وضع الذخيرة في
~~الأنبار 3 .

# ____________

# (1) نص المادة-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 307-308-هو:

# (قول المستأجر للأجير: اعمل هذا العمل، إطلاق.

# مثلا: لو قال واحد للخياط: خط هذه الجبة بكذا دراهم، و لم يقيده بقوله:
~~خطها بنفسك أو بالذات، و خاطها الخياط بخليفته أو خياط آخر، فإنه يستحق
~~الأجر المسمى، و إن تلفت الجبة بلا تعد لا يضمن) .

# و قريب منه ما في درر الحكام 1: 562.

# لا حظ تبيين الحقائق 5: 112.

# (2) ورد: (في كون) بدل: (أن) في درر الحكام 1: 563.

# و ورد: (فالعادة في الخيط أن يكون) بدل: (كما أن العادة أن الخيط) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 308.

# لاحظ الفتاوى الهندية 4: 455.

# (3) ورد: (يلزم عليه وضعه) بدل: (يضعه) في درر الحكام 1: 564. -

# 163 PageV01P000 و مثلها:

# (مادة: 567) لا يلزم المستأجر إطعام الأجير، إلا أن يكون عرف البلدة كذلك
~~1 .

# و (مادة: 577) إن دور دلال مالا و لم يبعه ليس له أجرة، و إذا باعه دلال
~~آخر كانت له الأجرة فقط 2 .

# (مادة: 578) لو أعطى ماله للدلال، و قال: بعه بكذا دراهم، فإن باعه
~~الدلال بأزيد من ذلك فالفاضل أيضا لصاحب المال، و ليس للدلال سوى الأجرة 3
~~.

# ____________

# ق-و ورد: (يلزمه وضعه) بدل: (يضعه) ، و: (رفع) بدل: (إخراج) ، و: (الطابق
~~العلوي) بدل:

# (فوق الدار) ، و: (إفراغ الذخيرة من العنبر) بدل: (وضع الذخيرة في
~~الأنبار) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 308.

# و الأنبار: بيت التاجر الذي ينضد فيه متاعه. (لسان العرب 14: 19) .

# و هو فارسي معرب (جمهرة اللغة 1: 329) .

# و كمصدر لهذه المادة انظر الفتاوى الهندية 4: 456.

# (1) راجع المصدر السابق.

# (2) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 309) بصيغة:

# (إن دور دلال مالا و لم يبعه، و بعد ذلك باعه صاحب المال، فليس للدلال
~~أخذ الأجرة، و إن باعه دلال آخر فليس للأول شيء، ms0504 و الأجرة كلها للثاني) .

# و وردت بنفس ألفاظ الشرح المزبور في درر الحكام (1: 564) ، و لكن بتبديل:
~~(الأجرة كلها للثاني) إلى: (تمام الأجرة للثاني) .

# قارن الفتاوى الهندية 4: 451.

# (3) وردت زيادة كلمة: (أحد) بعد: (أعطى) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~309. -



# 164 PageV01P000 و لكن الدلال في بيعه بالزائد غير المأذون به يكون
~~فضوليا يحتاج إلى الإجازة، و تفسد الإجارة، و يستحق أجرة المثل على بيعه.

# و قد ورد في حديث عروة البارقي 1 نظير هذا، حيث دفع له النبي صلى الله
~~عليه و اله و سلم درهمين؛ ليشتري له بهما شاة، فاشترى شاتين 2 .

# نعم، يمكن خروجه عن الفضولي بدعوى: العلم بإذن الفحوى و أن المالك يرضى
~~ببيع ماله بالزائد.

# (مادة: 579) لو خرج مستحق بعد أخذ الدلال أجرته و ضبط المبيع

# ____________

# ق-و وردت هذه الزيادة، و ورد كذلك: (فالفضل) بدل: (فالفاضل) في درر
~~الحكام 1: 565.

# راجع الفتاوى الهندية 4: 450.

# (1) عروة بن الجعد-و يقال: ابن أبي الجعد، و يقال: ابن عياض-بن أبي الجعد
~~البارقي الأزدي، و يقال: الأسدي. و بارق جبل ينزله الأزد، سكن الكوفة، و له
~~صحبة.

# روى عن: النبي صلى الله عليه و اله و سلم، و عن عمر، و سعد بن أبي وقاص.

# و روى عنه: شبيب بن غرقدة، و قيس بن أبي حازم، و أبو إسحاق السبيعي، و
~~سماك بن حرب، و آخرون.

# قيل: استعمله عمر على قضاء الكوفة و ضم إليه سليمان بن ربيعة قبل شريح.

# (الطبقات لابن سعد 6: 34، الطبقات لخليفة العصفري 112 و 137، التاريخ
~~الكبير 7: 31، أخبار القضاة 2: 184 و 186-187 و 282، الجرح و التعديل 6:
~~395، الثقات لابن حبان 3:

# 314، الاستيعاب 3: 175، الجمع لابن القيسراني 1: 393، أسد الغابة 3: 403،
~~تهذيب الكمال 20: 5-6، الكاشف للذهبي 2: 261، الإصابة 2: 476، تقريب
~~التهذيب 1: 670، تهذيب التهذيب 7: 161) .

# (2) الغوالي 3: 205، مستدرك الوسائل عقد البيع و شروطه 18: 1 (13: 245) .

# و لاحظ: سنن الترمذي 3: 559، سنن الدار قطني 3: 10، السنن الكبرى للبيهقي
~~6: 112، تلخيص الحبير 3: 5.

# 165 PageV01P000 أو رد بعيب لا تسترد أجرة الدلال 1 .

# إلا إذا كان الدلال عالما بأنه مستحق للغير، فإنه لا يستحق الأجرة على
~~معاملة باطلة، بل ربما تكون ms0505 حراما؛ لأنها إعانة على الإثم، كما لو باع مال
~~الوقف مع علمه بوقفيته، إلى كثير من أمثاله.

# (مادة: 580) من استأجر حصادين ليحصدوا زرعه الذي في أرضه، و بعد حصادهم
~~مقدارا منه لو تلف الباقي بنزول الحالوب (البرد) أو بقضاء آخر، فلهم أن
~~يأخذوا من الأجر المسمى مقدار حصة ما حصدوه، و ليس لهم أخذ أجر الباقي 2 .

# هذه المسألة سيالة كثيرة الفروع، موضوعها الكميات المتصلة و المنفصلة،
~~أي: القارة و غير القارة التي مر نظيرها في البيع، و أنها تنحل إلى عقود
~~متعددة، فتصح في الموجود الممكن، و تبطل في المفقود المتعذر،

# ____________

# (1) ورد: (أخذ) بدل: (ضبط) ، و وردت زيادة كلمة: (المبيع) بعد: (رد) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 309.

# و وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 565.

# راجع الفتاوى الهندية 4: 505.

# (2) لم ترد كلمة: (من) أول المادة، و وردت عبارة: (فبعد أن حصدوا بعضه و
~~تلف الباقي بنزول البرد أو بآفة أخرى) بدل عبارة: (و بعد حصادهم مقدارا منه
~~لو تلف الباقي بنزول الحالوب- البرد-أو بقضاء آخر) ، و: (الأجرة عن) بدل:
~~(أجر) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 310.

# و ورد: (آفة) بدل: (الحالوب-البرد-) في درر الحكام 1: 565.

# انظر الفتاوى الهندية 4: 451-452.

# 166 PageV01P000 بخلاف ما لو كان عقدا واحدا بسيطا، فإن الكل يعدم
~~بانعدام بعض أجزائه.

# و من هذا القبيل: [ما]لو استأجره على خدمة سنة، فخدمه ستة أشهر و تمرض،
~~فإنه يستحق نصف الأجرة، و هكذا لو استأجره على خياطة الثوب فخاط نصفه.

# بخلاف ما لو استأجره على كون الثوب مخيطا، فإنه أمر بسيط، فلو خاط بعضه
~~لم يستحق شيئا.

# و يتضح هذا في مثل السفر، فتارة يستأجره على المسير إلى المدينة، و أخرى
~~على كونه في المدينة.

# و أوضح من هذا أن يستأجره على الحج و أداء المناسك، و أخرى على تفريغ ذمة
~~أبيه من الحج الذي اشتغلت به ذمته.

# و مع ذلك، فتمييز أحد النوعين عن الآخر في بعض المقامات من أعقد
~~المشكلات.

# (مادة: 581) كما أنه للظئر فسخ الإجارة لو مرضت (و تستحق أجرة ms0506 ما مضى) ،
~~كذلك للمسترضع فسخها إذا مرضت أو حملت أو ظهر بها أحد العيوب... الخ 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 310) بصيغة:

# (كما أن للظئر فسخ الإجارة لو مرضت، فكذا للمسترضع فسخها أيضا إذا مرضت
~~أو حملت أو-

# 167 PageV01P000 و هو واضح.

# ____________

# ق-لم يأخذ الصبي ثديها أو استفرغ لبنها) .

# و ورد في درر الحكام (1: 566) بصيغة:

# (كما أن للظئر فسخ الإجارة لو تمرضت، كذلك لأب الطفل فسخها إذا مرضت أو
~~حملت أو لم يأخذ الصبي ثديها أو قاء لبنها) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 15: 122، الفتاوى الهندية 4: 432 و 458 و 459 و
~~460، اللباب 2: 101.

# 168 PageV01P000 169 PageV01P000

### || الباب السابع في وظيفة الآجر و
~~المستأجر بعد العقد

# و يشتمل على ثلاثة فصول

# 170 PageV01P000 171 PageV01P000 الفصل الأول في تسليم المأجور

# تسليم العين المأجورة هو بعينه تسليم العين المبيعة الذي قد عرفت الكلام
~~فيه في (الجزء الأول) مفصلا، و أن أكثر الفقهاء فسروه بالتخلية، و ذكرنا ما
~~فيه من الخلل و التسامح و أنه يختلف باختلاف الأعيان المبيعة 1 .

# و قد عرفت قريبا أن الإجارة أيضا تتعلق بالعين، و لكن من حيث المنفعة 2 ،
~~و تسليم المنفعة لا يكون إلا بتسليم العين، و هو يختلف باختلاف الأعيان
~~أيضا.

# و (المجلة) هنا قد تسامحت أيضا حيث فسرته بما إلى التخلية أو الإذن، و هو
~~لا يطرد في جميع المستأجرات؛ فإن تسليم مثل الحلي و الحلل لا يتحقق إلا
~~بإقباضه يدا بيد كالنقود، و هكذا في أكثر المنقولات.

# نعم، يتم ما ذكروه في الدور و العقارات و نحوها.

# و بهذا يتضح القصور في:

# (مادة: 582) تسليم المأجور هو عبارة عن: إجازة الآجر و رخصته

# ____________

# (1) تقدم في ج 1 ص 455-456.

# (2) و ذلك في ص 8 و 63.

# 172 PageV01P000 للمستأجر أن ينتفع به بلا مانع 1 .

# و من توضيح الواضحات:

# (مادة: 583) إذا انعقدت الإجارة الصحيحة على المدة و المسافة فيلزم تسليم
~~المأجور للمستأجر على أن يبقى في يديه مستمرا إلى انقضاء المدة أو ختام
~~المسافة 2 .

# فإن هذا من ms0507 لوازم الإجارة، و بدونه لا يبقى لها معنى محصل.

# و لا حاجة إلى المثال بالكروسة 3 و وصولها إلى المحل.

# ____________

# (1) لم ترد كلمة: (هو) ، و ورد: (إذنه) بدل: (رخصته) ، و: (بأن) بدل:
~~(أن) ، و: (بالمأجور) بدل: (به) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 311.

# و ورد: (بأن) بدل: (أن) في درر الحكام 1: 568.

# لاحظ: كشاف القناع 4: 19، حاشية القيلوبي على شرح المنهاج 3: 78 و 79،
~~الفتاوى الهندية 4: 413 و 437 و 438.

# (2) ورد: (صحيحة) بدل: (الصحيحة) ، و: (لزم) بدل: (فيلزم) ، و: (يده
~~متصلا و مستمرا) بدل: (يديه مستمرا) ، و وردت زيادة في آخر المادة، و هي:
~~(مثلا: لو استأجر عربة لكذا مدة أو ليذهب بها إلى المحل الفلاني فله أن
~~يستعمل العربة في ظرف تلك المدة أو إلى أن يصل ذلك المحل، و ليس لصاحبها أن
~~يأخذها منه و لا أن يستعملها في أموره في تلك الأثناء) .

# كل ذلك في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 312.

# و قريب منه ما في درر الحكام 1: 569.

# راجع الفتاوى الهندية 4: 437.

# (3) الظاهر أن معنى الكروسة: العربة، و لم نعثر-بعد التتبع الحثيث-على من
~~ذكر هذه الكلمة و معناها في كتب اللغة، و إنما استفدنا ذلك من تمثيل بعض
~~شراح (المجلة) لهذه المادة بالعربة، و لعلها كلمة تركية. -

# 173 PageV01P000 كما أن من لوازم الإجارة و ملكية منفعة العين المأجورة
~~تسليمها فارغة من كل ما يشغلها، على ما في:

# (مادة: 584) لو آجر أحد ملكه و كان فيه ماله لا تلزم الأجرة ما لم يسلمه
~~فارغا، إلا أن يكون قد باع المال للمستأجر أيضا 1 .

# (مادة: 585) لو سلم الدار إلا حجرة وضع فيها أشياءه يسقط من بدل الإجارة
~~مقدار حصة تلك الحجرة، و المستأجر مخير في الدار (بخيار تبعض الصفقة) ، و
~~إن أخلى الآجر الحجرة و سلمها قبل الفسخ تلزم الإجارة، يعني: لا يبقى
~~للمستأجر حق الفسخ 2 .

# أي: حيث لا يمضي زمان متقوم لعدم تسليم الحجرة، و إلا فإخلاؤها بعد زمان
~~متعد به لا يسقط خياره.

# ____________

# ق-مع العلم بأنه لم يمثل أحد للمادة المذكورة ms0508 بمصطلح (الكروسة) في ما
~~بأيدينا من شروح (المجلة) ، فلاحظ.

# (1) ورد: (أيضا من المستأجر) بدل: (للمستأجر أيضا) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 312.

# و ورد: (من المستأجر أيضا) بدل: (للمستأجر أيضا) في درر الحكام 1: 570.

# قارن الفتاوى الهندية 4: 438.

# (2) وردت زيادة كلمة: (الآجر) بعد: (سلم) ، و ورد: (و لم يسلم) بدل:
~~(إلا) ، و وردت زيادة كلمة: (باقي) قبل كلمة: (الدار) الثانية، و ورد:
~~(الدار) بدل: (الحجرة) الثالثة.

# و ذلك في درر الحكام 1: 571.

# و وردت نفس هذه الأمور في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 312، و لكن
~~بزيادة تغيير: (عادت الإجارة لازمة، فلا يبقى) بدل: (تلزم الإجارة، يعني:
~~لا يبقى) .

# لا حظ الفتاوى الهندية 4: 438.

# 174 PageV01P000 الفصل الثاني في تصرف العاقدين في المأجور بعد العقد

# (مادة: 586) للمستأجر إيجار المأجور لآخر قبل القبض إن كان عقارا، و إن
~~كان منقولا فلا 1 .

# ____________

# (1) ورد: (من آخر) بدل: (لآخر) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 313.

# و وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 572.

# يجوز للمستأجر إيجار المأجور لآخر قبل القبض مطلقا عقارا كان أو منقولا
~~بمساو أو بزيادة أو بنقصان.

# هذا عند المالكية، و هو غير المشهور عند الشافعية، و أحد الوجهين عند
~~الحنابلة.

# و ذلك لأن المعقود عليه هو المنافع، و هي لا تصير مقبوضة بقبض العين، فلا
~~يؤثر فيها القبض.

# و في المشهور عند الشافعية و وجه آخر عند الحنابلة: لا يجوز ذلك، كما لا
~~يجوز بيع المبيع قبل قبضه.

# و ذهب أبو حنيفة و أبو يوسف إلى: جواز ذلك في العقار دون المنقول، و هو
~~الرأي الذي أخذت به (المجلة) .

# و ذهب محمد بن الحسن إلى: عدم الجواز مطلقا.

# و هذا الخلاف مبني على اختلافهم في جواز بيع العقار قبل قبضه.

# و قيل: إنه لا خلاف بينهم في عدم جواز ذلك في الإجارة.

# لاحظ: المهذب للشيرازي 1: 403، الهداية للمرغيناني 3: 59، المغني 6: 53،
~~الاختيار 2: 8، مواهب الجليل 5: 417، مجمع الأنهر 2: 79، الفتاوى الهندية
~~4: 425، حاشية رد المحتار 6: 91.

# 175 PageV01P000 و ذكروا في وجه الفرق بينهما: أن احتمال هلاك المنقول
~~غالب، و احتمال هلاك العقار نادر، و النادر لا ms0509 يعتبر في الأحكام الشرعية 1
~~.

# و هو-كما ترى-قياس و استحسان لا يستقيم به الميزان؛ فإن احتمال الهلاك لا
~~يصلح فارقا، فإنه إن هلك قبل القبض و جرت فيه قاعدة: (التلف قبل القبض)
~~انفسخ العقد فيهما، و إلا نفذ العقد فيهما، و كان تلف العين على المؤجر، و
~~تلف منافعها على المستأجر، و يذهب الثمن المسمى عليه سواء كان عقارا أو
~~منقولا.

# و مقتضى ملكيته للمنفعة أن له إيجاره مطلقا من المؤجر و من غيره.

# و منع بعضهم إيجاره من المؤجر 2 لا وجه له.

# كما أن له بيع المبيع ثانيا للبائع و لغيره، كما يجوز بيع بدل المنفعة
~~إذا كان عينا من المستأجر و من غيره.

# و إذا كان دينا يجوز بيعه منه أيضا و من غيره بناء على جواز بيع الدين
~~مطلقا.

# كما يجوز هبته للمستأجر، فيكون إبراء و من غيره بناء على تمطي الهبة من
~~العين إلى الدين و عدم اختصاصها بالأعيان، فيكون تمليكا مجانيا.

# ____________

# (1) راجع المصادر الحنفية المتقدمة في الهامش السابق.

# (2) هذا ما ذهب إليه أبو حنيفة و محمد بن الحسن الشيباني، و هو الوجه
~~الثالث عند الشافعية، و قول عند الحنابلة.

# قارن: المجموع 15: 60، حاشية رد المحتار 6: 91.

# 176 PageV01P000 (مادة: 587) للمستأجر إيجار ما لا يتفاوت استعماله و
~~انتفاعه باختلاف الناس لآخر 1 .

# يعني: أنه لو استأجر دكانا أو حماما أو سفينة يجوز أن يؤجره لغيره كما
~~يجوز إعارته للغير، أما ما يتفاوت الناس باستعماله-كالدابة و الثياب-فلا
~~يجوز.

# و قد عرفت مكررا أن الملاك ليس قضية التفاوت في الاستعمال، مضافا إلى أنه
~~مما لا ضابطة له، فإن الدار أيضا مما يتفاوت الناس باستعمالها، فيستعملها
~~بعض بمداراة، و بعض بغير مبالاة.

# بل الميزان العدل في ذلك هو الإجارة الكلية فيجوز، أو الشخصية فلا يجوز،
~~فالعبرة بالإطلاق و التقييد لا غير، فتدبره.

# (مادة: 588) إن آجر المستأجر بإجارة فاسدة المأجور لآخر بإجارة صحيحة
~~يجوز 2 .

# ____________

# (1) ورد: (لم) بدل: (لا) في درر الحكام 1: 573.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني ms0510 (1: 313) بصيغة:

# (للمستأجر أن يؤجر من آخر ما لا يتفاوت استعماله و الانتفاع به باختلاف
~~الناس) .

# و هذا عليه جمهور الفقهاء من حنفية و شافعية و مالكية، و هو الأصح عند
~~الحنابلة، إلا القاضي من الحنابلة حيث منع ذلك مطلقا.

# قارن: المجموع 15: 58 و 59-60 و 61، البحر الزخار 5: 36، الفتاوى الهندية
~~4: 425 و 427 و 472، حاشية رد المحتار 6: 91.

# (2) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 314) بلفظ:

# (من استأجر شيئا إجارة فاسدة و قبضه ثم آجره من آخر إجارة صحيحة جاز) . -

# 177 PageV01P000 عرفت أن الإجارة الفاسدة و الباطلة سواء، و إذا كانت
~~الإجارة فاسدة لم يترتب الأثر عليها و هو تملك المنفعة، و اذا لم يملكها
~~كيف يصح تمليكها لغيره، و الفاسد لا يترتب عليه إلا الفاسد لا الصحيح؟!

# (مادة: 589) لو آجر أحد ماله مدة معلومة لآخر بإجارة لازمة، ثم آجر أيضا
~~تلك المدة تكرارا لغيره، لا تنعقد و لا تنفذ الإجارة الثانية و لا تعتبر 1
~~.

# احترز باللازمة عما لو كانت الإجارة جائزة لخيار شرط فيها و نحوه، فإن
~~إيجاره ثانيا تلك المدة بعينها من آخر يعد فسخا للأولى.

# و لكن-مع ذلك-كان ينبغي أن تقول: إنها لا تنفذ، بل تبقى موقوفة على إجازة
~~المستأجر الأول، و يكون المؤجر فضوليا بالنسبة إلى المستأجر الأول، لا أنها
~~لا تنعقد أصلا، فتدبر.

# أما لو آجر غير تلك المدة فلا مانع من توارد الإجارات المتعاقبة على

# ____________

# ق-و وردت في درر الحكام (1: 574-575) بلفظ:

# (المستأجر بإجارة فاسدة إذا آجر ذلك المأجور لآخر بعد القبض بإجارة صحيحة
~~جاز) .

# انظر الفتاوى الهندية 4: 426.

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 314) بالصيغة التالية:

# (لو آجر أحد ماله من آخر إجارة لازمة على مدة معلومة، ثم آجره أيضا لتلك
~~المدة من غيره، لا تنعقد الإجارة الثانية و لا تعتبر) .

# و وردت في درر الحكام (1: 575) بصيغة:

# (لو آجر أحد ماله على مدة معلومة من آخر إجارة لازمة، ثم آجره أيضا تلك
~~المدة مرة ثانية من غيره، لا تنفذ الإجارة الثانية و لا ms0511 تعتبر) .

# لاحظ: كشاف القناع 3: 566، الفتاوى الهندية 4: 426.



# 178 PageV01P000 العين الواحدة باختلاف الأزمنة.

# (مادة: 590) لو باع الآجر المأجور بدون إذن المستأجر يكون البيع نافذا
~~بين البائع و المشتري و إن لم يكن نافذا في حق المستأجر 1 .

# هذا البيان قاصر ناقص، و تحرير البحث: أن المؤجر إذا باع العين المأجورة
~~وقع النظر من جهتين: جهة البائع و المشتري، وجهة البيع و الإجارة أو المؤجر
~~و المستأجر.

# أما من الجهة الأولى: فإن كان المشتري عالما حين العقد بأن المبيع مأجور
~~لزم البيع عليه و لا خيار له أصلا، و لزم عليه الصبر إلى انتهاء مدة
~~الإجارة، و بعدها يستلم العين؛ لأنه قد اشتراها مسلوبة المنفعة، و البيع
~~المتأخر لا يبطل الإجارة المتقدمة.

# و إن كان جاهلا بها ثم علم كان له الخيار إن شاء أمضى البيع و صبر، و إن
~~شاء فسخ، و لا حق له في فسخ الإجارة أصلا.

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في درر الحكام 1: 576-هي:

# (حتى إنه بعد انقضاء مدة الإجارة يلزم البيع في حق المشتري، و ليس له
~~الامتناع عن الاشتراء، إلا أن يطلب المشتري تسليم المبيع من البائع قبل
~~انقضاء مدة الإجارة، و يفسخ القاضي البيع؛ لعدم إمكان تسليمه.

# و إن أجاز المستأجر البيع يكون نافذا في حق كل منهم، و لكن لا يؤخذ
~~المأجور من يده ما لم يصل إليه مقدار ما لم يستوفه من بدل الإجارة الذي كان
~~أعطاه نقدا.

# و لو سلم المستأجر المأجور قبل استيفائه ذلك سقط حق حبسه) .

# راجع: المغني 6: 46-47، المجموع 15: 87 و 89، مغني المحتاج 2: 360،
~~الفتاوى الهندية 4: 460، حاشية رد المحتار 6: 508 و 511-512.

# 179 PageV01P000 و أما من الجهة الثانية: فقد ظهر لك أنه لا تزاحم بين
~~الإجارة السابقة و البيع اللاحق أصلا، و لا سبيل للمشتري على فسخها، كما لا
~~سبيل للمستأجر على فسخ البيع، بل يقضي مدته، ثم يدفع العين إلى المشتري.

# إذا فما معنى قول (المجلة) : و إن لم يكن نافذا في حق المستأجر؟!

# و كان حقه أن ms0512 تقول: و إن لم يكن نافذا في حق المشتري لو كان جاهلا.

# و لا حاجة، بل و لا فائدة في ما فرعته على ذلك بقولها: حتى إنه بعد
~~انقضاء مدة الإجارة يلزم البيع في حق المشتري، و ليس له الامتناع... الخ.

# يعني: إذا كان عالما.

# 180 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان مسائل تتعلق برد المأجور و إعادته

# أكثر مواد هذا الفصل-مع وضوحها و كونها غنية عن البيان-مكررة متداخلة
~~يغني بعضها عن بعض.

# مثلا:

# (مادة: 591) يلزم على المستأجر رفع يده عن المأجور عند انقضاء الإجارة 1
~~.

# هي عين:

# (مادة: 592) ليس للمستأجر استعمال المأجور بعد انقضاء الإجارة 2 .

# و لا اختلاف بينهما إلا في العبارة؛ فإن رفع اليد عبارة ثانية عن عدم
~~الاستعمال.

# ____________

# (1) لم ترد كلمة: (على) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 316، درر
~~الحكام 1: 579.

# قارن الفتاوى الهندية 4: 421.

# (2) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 580.

# و وردت زيادة كلمة: (مدة) بعد كلمة: (انقضاء) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 316.

# قارن كذلك الفتاوى الهندية 4: 421.

# 181 PageV01P000 كما أن:

# (مادة: 593) لو انقضت الإجارة و أراد الآجر قبض ماله يلزم المستأجر
~~تسليمه إياه 1 .

# تكفي عنها و تدل عليها:

# (مادة: 594) لا يلزم المستأجر رد المأجور، و يلزم الآجر أن يأخذه عند
~~انقضاء الإجارة... الخ 2 .

# و كذا:

# (مادة: 595) إن احتاج رد المأجور إلى الحمل و المؤنة فأجرة نقله على
~~الآجر 3 .

# و بالجملة: فحق حسن التحرير يقضي بإلغاء هذا الفصل، و جمع جميع

# ____________

# (1) ورد: (لزم) بدل: (يلزم) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 317.

# و وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 580.

# انظر الفتاوى الهندية 4: 421.

# (2) تكملة المادة-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 317-هي:

# (مثلا: لو انقضت إجارة دار لزم صاحبها الذهاب إليها و تسلمها.

# كذلك لو استؤجرت دابة إلى المحل الفلاني كان على صاحبها أن يوجد هناك و
~~يتسلمها، و إن ما وجد هناك و لا تسلمها و تلفت في يد المستأجر بدون تعديه و
~~تقصيره لا يضمن.

# أما إذا استأجر رجل دابة إلى محل معين ذهابا و إيابا كان ms0513 عليه أن يرد
~~الدابة إلى حيث استأجرها، فإذا لم يردها بل أتى بها و أمسكها في داره فهلكت
~~ضمن قيمتها) .

# (3) وردت زيادة: (و إعادته) بعد كلمة: (المأجور) في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 317، درر الحكام 1: 583.

# انظر الفتاوى الهندية 4: 438.

# 182 PageV01P000 مواده في مادة واحدة، فيقال: العين المأجورة أمانة في يد
~~المستأجر، و هي أمانة مالكية لا يجب ردها، بل يجب تسليمها عند طلبها، و على
~~المؤجر تسلمها، و لو احتاج ردها إلى أجرة فعلى المالك.

# و لا يجوز بعد انقضاء المدة استعمالها إلا بإذن جديد، فلو استعملها بدون
~~إذن و تلفت-و لو بغير تفريط-ضمن.

# و لو تلفت بغير استعمال و غير تفريط قبل الطلب فلا ضمان، إلا أن يشترط
~~على المستأجر ردها و نفقتها، فيكون عليه ضمانها لو قصر في ردها أو نفقتها.

# و من الغريب قول بعض الشراح: (إذا اشترطا أن يكون أجرة إعادة المأجور على
~~المستأجر فسدت الإجارة؛ لأنه شرط مفيد للمؤجر، و الشرط المفيد لأحد
~~العاقدين يفسد الإجارة) 1 .

# و ما أدري كيف صار الشرط المفيد لأحد العاقدين مفسدا للإجارة مع أن كل من
~~يشترط شرطا فإنه يشترطه باعتبار أنه مفيد له؟!

# فهل يريد هذا القائل أن الشرط الصحيح هو ما يكون لغوا لا فائدة فيه، أو
~~يحصره في المفيد لهما معا؟!

# و الكل تحكم و جزاف بحكم عموم أدلة الشروط.

# ____________

# (1) قريب من هكذا لفظ ما في درر الحكام 1: 583.

# 183 PageV01P000

### || الباب الثامن في بيان الضمانات

# و يحتوي على ثلاثة فصول

# 184 PageV01P000 185 PageV01P000 الفصل الأول في ضمان المنفعة

# (مادة: 596) لو استعمل أحد مالا بدون إذن صاحبه فهو من قبيل الغاصب، لا
~~يلزمه أداء منافعه، و لكن إذا كان مال وقف أو يتيم فعلى كل حال يلزم أجر
~~المثل، و إن كان معدا للاستغلال فعلى أن لا يكون بتأويل عقد أو ملك يلزم
~~ضمان المنفعة، يعني: أجر المثل.

# مثلا: لو سكن أحد في دار آخر مدة بدون عقد إجارة لا تلزمه الأجرة، لكن إن
~~كانت تلك الدار وقفا أو مال ms0514 يتيم فعلى كل حال، يعني: إن كان ثم تأويل ملك و
~~عقد أو لم يكن يلزم أجر مثل المدة التي سكنها.

# و كذلك إن كانت دار كراء و لم يكن ثم تأويل ملك و عقد يلزم أجر المثل.

# و كذا لو استعمل أحد دابة الكراء بدون إذن صاحبها يلزم أجر المثل 1 .

# ____________

# (1) صدر المادة في درر الحكام (1: 584) هكذا:

# (لو استعمل أحد مالا بدون إذن صاحبه فهو من قبيل الغصب، لا يلزمه أداء
~~منافعه، و لكن إن كان ذلك المال مال وقف أو مال صغير فحينئذ يلزم ضمان
~~المنفعة-أي: أجر المثل-في كل حال، و إن كان معدا للاستغلال يلزمه ضمان
~~المنفعة-أي: أجر المثل-إذا لم يكن بتأويل ملك-

# 186 PageV01P000 قد مر عليك كثير من فروع هذا الباب و نظائر هذا الغرض
~~المبتني على القاعدة الأساسية عند الحنفية من أن: (الأجر و الضمان لا
~~يجتمعان) ، و خالفهم الشافعية و عامة الإمامية 1 .

# و القاعدة المزبورة مع أنها لا تستند إلى أي دليل شرعي و لا مدرك[لها]
~~سوى الاستحسان، و أن معنى ضمان العين: دخولها في الملك، و إذا دخلت العين
~~في ملك إنسان ملك منافعها، فإذا استوفاها لا يضمن؛ لأنه قد ضمن عينها.

# و هو-كما ترى-ممنوع صغرى و كبرى، فلا الضمان ملك، و لا ملك العين مستلزم
~~ملك المنفعة.

# و لو سلمت كل هذه الأباطيل، فما وجه استثناء الوقف و مال اليتيم؟!

# فلو غصب الوقف أو مال اليتيم ألا يكون ضامنا للعين؟!فما وجه ضمان المنفعة
~~مع ضمان العين؟!و هل هذا إلا من قبيل ما يقال: سطح بهوائين؟!

# ثم سلمنا كل هذه التحكمات، فما وجه استثناء المعد للاستغلال أيضا إذا لم
~~يكن بتأويل عقد أو ملك، فإذا كان بتأويل الملك فلا ضمان؟!

# ____________

# ق-أو عقد) .

# و في المصدر المزبور ورد في الذيل: (صغير) بدل: (يتيم) ، و وردت زيادة:
~~(تلزمه) بعد:

# (حال) .

# و قريب منه ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 318-320.

# انظر: تبيين الحقائق 5: 221، حاشية رد المحتار 6: 206-208.

# (1) تقدم ذكر ذلك في ج 1 ms0515 ص 199، و في هذا الجزء ص 71-72.

# 187 PageV01P000 أفليس من الحكم الجزاف و الكلام الكيفي ما في:

# (مادة: 597) لا يلزم ضمان المنفعة في مال استعمل بتأويل ملك و إن كان
~~معدا للاستغلال.

# مثلا: لو تصرف أحد الشركاء مدة في المال المشترك بدون إذن شريكه مستقلا،
~~فليس للشريك الآخر أخذ حصته؛ لأنه استعمله على أنه ملكه 1 .

# و هذا جزاف-كما ترى-في صغراه و كبراه؛ فإن الشريك حين يتصرف في كل الدار
~~المشتركة لا يلزمه أن يقصد أن الدار بأجمعها ملكه، و لو قصد فليس لقصده أي
~~أثر فضلا عن هذا الأثر الشديد، و هو إسقاط حق شريكه من منافع حصته.

# و حقا إن الأحناف قد تطرفوا بهذه الفتوى مدى بعيدا، و فتحوا لحلية غصب
~~أموال الناس بابا واسعا!حيث صار بوسع كل أحد أن يستأجر دارا أو حانوتا أو
~~غير ذلك، ثم ينوي به الملكية، فيكون غاصبا، و ينتفع به مدة حسب إرادته، ثم
~~يرده إلى المالك بلا أجرة و لا بدل المثل، و يكون ذلك

# ____________

# (1) ورد: (و لو) بدل: (و إن) ، و: (بالاستقلال) بعد كلمة: (الشركاء) ، و
~~لم ترد كلمة: (مدة) و: (مستقلا) ، و ورد: (أن يطالبه بأجرة) بدل: (أخذ) .

# كل ذلك في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 320-321.

# و ورد: (و لو) بدل: (و إن) ، و: (مدة أحد الشركاء) بدل: (أحد الشركاء
~~مدة) ، و وردت زيادة كلمة: (أجرة) بعد كلمة: (أخذ) في درر الحكام 1: 588.

# لاحظ: المبسوط للسرخسي 11: 78 و 80، بداية المجتهد 2: 316، فتح العزيز
~~11: 262، شرح العناية للبابرتي 8: 281، حاشية رد المحتار 6: 204، اللباب 2:
~~194-195.

# 188 PageV01P000 حلالا له.

# و هذا حكم لا يسيغه ذوق إنسان و لا يقره عقل و لا وجدان، فكيف تقره
~~الشريعة الإسلامية المقدسة؟!

# و مثلها، بل أسوأ منها:

# (مادة: 598) لا يلزم ضمان المنفعة في مال استعمل بتأويل عقد و إن كان
~~معدا للاستغلال.

# مثلا: لو باع أحد لآخر حانوتا ملكه مشتركا بدون إذن شريكه، و تصرف فيه
~~المشتري، ثم لم يجز البيع الشريك و ضبط حصته، ليس له أن يطالب ms0516 بأجرة حصته و
~~إن كان معدا للاستغلال؛ لأن المشتري استعمله بتأويل العقد، يعني: حيث إنه
~~تصرف فيه بعقد البيع لا يلزم ضمان المنفعة.

# كذلك لو باع أحد لآخر رحى على أنه ملكه و سلمها، ثم-بعد تصرف المشتري-لو
~~ظهر لها مستحق و أخذها من المشتري بعد الإثبات و الحكم، ليس له أن يأخذ
~~أجرة لتصرفه في المدة المذكورة؛ لأن في هذا أيضا تأويل عقد 1 .

# ____________

# (1) ورد: (و لو) بدل: (و إن) ، و: (الحانوت الذي يملكه بالاشتراك) بدل:
~~(حانوتا ملكه مشتركا) ، و: (المشتري مدة) بدل: (المشتري) ، و: (الشريك
~~البيع) بدل: (البيع الشريك) ، و: (و لو) بدل: (و إن) ، و: (يلزمه) بدل:
~~(يلزم) ، و: (هذا) بدل: (في هذا) .

# كل ذلك ورد في درر الحكام 1: 589.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 321) بلفظ: -

# 189 PageV01P000 فإن تأويل العقد و شبهة الملكية لا تسقط الحق الصريح و
~~ملكية الشريك القطعية، و بأي وجه مشروع أو معقول يستبيح المشتري منافع حصة
~~الشريك الذي لم يجز العقد على ماله بغير إذنه؟!و هل هذا إلا أكل مال
~~بالباطل؟!و الشرع ينادي: «لا يحل مال إمرىء إلا بطيب نفسه» 1 ، [و]:

# إلا أن تكون تجارة عن تراض 2 و المنافع أموال، بل هي ملاك مالية الأعيان،
~~و لذا تقابل بالأموال.

# و هذه الفتوى الجائرة و الأحكام المجازفة كلها إنما جاءت من آفة العمل
~~بالقياس، بل و القياس الوهمي، أو القياس مع الفارق، أو الاستحسان المخالف
~~للنص الصريح و الدليل الواضح.

# عصمنا الله و إخواننا المسلمين من الزلل في القول و العمل.

# ____________

# ق- (لا يلزم ضمان المنفعة في مال استعمل بتأويل عقد و إن كان معدا
~~للاستغلال.

# مثلا: لو باع واحد من آخر حانوتا يملكه بالاشتراك مع غيره، و ذلك بدون
~~إذن شريكه و تصرف فيه المشتري مدة، ثم لم يجز البيع الشريك الآخر و استرد
~~حصته من المبيع، فليس له أن يطالب بأجرة حصته و إن كان الحانوت معدا
~~للاستغلال؛ لأن المشتري استعمله بتأويل عقد، بمعنى: أنه تصرف فيه ms0517 بحكم عقد
~~البيع، فلا يلزمه من ثم ضمان المنفعة.

# كذلك لو باع واحد من آخر رحى على أنها ملكه و سلمها، ثم-بعد تصرف
~~المشتري-ظهر لها مستحق، فأخذها منه بعد الإثبات و الحكم، فليس له أن يأخذ
~~من المشتري أجرة الرحى لتصرفه فيها المدة المذكورة؛ لأن في هذا أيضا تأويل
~~عقد) .

# انظر حاشية رد المحتار 6: 208-209.

# (1) ورد الحديث بأدنى تفاوت في: تحف العقول 34، الغوالي 2: 113، الوسائل
~~مكان المصلي 3: 1 و 3 (5: 120) .

# (2) سورة النساء 4: 29.

# 190 PageV01P000 (مادة: 599) لو استخدم أحد صغيرا بدون إذن وليه أو وصيه،
~~فإذا بلغ رشده يأخذ أجر مثل خدمته، و لو توفي فلورثته أن يأخذوا أجر مثل
~~تلك المدة من ذلك الرجل 1 .

# من المعلوم أن استخدام الصغير بدون إذن وليه غير جائز و المعاملة معه
~~باطلة، فلو استخدمه أحد فعل حراما بلا إشكال.

# إنما الإشكال في ضمان تلك المنافع إذا كان الصغير حرا-كما هو فرض
~~المسألة-بناء على أن منافع الحر لا تضمن إما مطلقا، أو التفصيل بين الكسوب
~~و غيره، أو تضمن مطلقا 2 ، كما هو الأقرب في رأينا؛ لأن الحر و إن لم يكن
~~مالا و لكن لا مانع من أن منافعه عند حصولها أو العقد عليها تكون أموالا، و
~~بهذا صح أن يؤجر نفسه.

# و عليه، فمنافع الصغير إن استوفاها أحد بوجه مشروع أو غير مشروع تضمن، و
~~يدفع بدلها لوليه أو له بعد بلوغه و رشده أو لورثته بعد موته، و لا يجوز
~~إعطاؤها له في حال صغره و لا تحسب له، و كذا لو أنفقها عليه لباسا و طعاما،
~~فإنه يكون متبرعا، إلا إذا أذن وليه بذلك.

# ____________

# (1) ورد: (واحد) بدل: (أحد) ، و لم ترد: (أو وصيه) ، و ورد: (كان للصغير-
~~متى بلغ-أن) بدل: (فإذا بلغ رشده) ، و وردت زيادة: (عن تلك المدة) بعد:
~~(خدمته) ، و: (الصغير) بعد:

# (توفي) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 321-322.

# و لم ترد: (أو وصيه) ، و: (رشده) ، و وردت زيادة كلمة: (الصغير) بعد:
~~(توفي) في درر الحكام 1: 590.

# انظر حاشية رد المحتار ms0518 6: 207-208.

# (2) راجع المسألة في: المسالك 12: 159، الرياض 14: 16، الجواهر 37: 41.

# 191 PageV01P000 الفصل الثاني في ضمان المستأجر

# عرفت أن العين المأجورة أمانة مالكية في يد المستأجر، و من حكم الأمانات
~~مطلقا عدم الضمان بغير تعد و تفريط 1 .

# و قد أحسنت (المجلة) في:

# (مادة: 600) المأجور أمانة في يد المستأجر إن كان عقد الإجارة صحيحا أو
~~لم يكن 2 .

# و لكنه إذا قبضه بإذن المؤجر في الفاسدة.

# أما لو قبضها بدون إذنه فهو ضامن مع الفساد مطلقا.

# و يتفرع على هذه المادة:

# (مادة: 601) لا يلزم الضمان إذا تلف المأجور في يد المستأجر ما لم يكن
~~بتقصيره أو بتعديه أو بمخالفته المأذونية 3 .

# ____________

# (1) و ذلك في ص 182.

# (2) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 591.

# و ورد: (سواء) بدل: (إن) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 322.

# لاحظ: كشاف القناع 4: 37، الفتاوى الهندية 4: 481، اللباب 2: 93.

# (3) ورد: (تعديه أو مخالفته لمأذونيته) بدل: (بتعديه أو بمخالفته
~~المأذونية) في: شرح-

# 192 PageV01P000 يعني: أن أسباب الضمان ثلاثة:

# 1-إتلافه بالتعدي.

# 2-تقصيره في حفظه حتى تلف.

# 3-مخالفته للإذن و شروط الإجارة.

# فلو اشترط عليه أن لا يحمل على الدابة أكثر من وزنة، فحمل عليها الأكثر،
~~فهلكت-و لو بسبب آخر-ضمن؛ لأنه-بمخالفته الشرط-خرج عن الأمانة.

# و كان ينبغي أن يضم إلى أسباب الضمان سبب رابع، و هو: شرط الضمان مطلقا و
~~إن كان في صحة مثل هذا الشرط بحث 1 ، و لكن الأقوى الصحة.

# ____________

# ق-المجلة لسليم اللبناني 1: 322، درر الحكام 1: 591.

# راجع: المبسوط للسرخسي 15: 80-81، بداية المجتهد 2: 231، المغني 6: 118 و
~~119، المجموع 15: 95 و 100، تبيين الحقائق 5: 135 و 138، اللباب 2: 93 و
~~95.

# (1) حيث اختار الشهيد الثاني البطلان في المسالك 5: 177.

# و قال النجفي معلقا: (بل هو الأشهر، بل المشهور، بل في جامع المقاصد باطل
~~قطعا، بل لم أجد فيه خلافا، إلا ما يحكى عن الأردبيلي و الخراساني من الميل
~~إلى الصحة، و تبعهما في الرياض) . (الجواهر 27: 216) .

# و لاحظ المسألة بتفاصيلها في كتاب الإجارة للأصفهاني 38-42.

# هذا ما يتعلق برأي الإمامية، أما آراء بقية فقهاء المذاهب: فقد منع صحة
~~هذا الشرط الحنفية إذا كان شرط ms0519 الضمان بسبب لا يمكن التحرز عنه كالموت فإنه
~~يبطل، دون ما أمكن التحرز عنه كالسرقة فلا يبطل عند أبي يوسف و الشيباني، و
~~يبطل عند أبي حنيفة.

# و كذلك منع صحة هذا الشرط المالكية، و هو أحد الوجهين عند الحنابلة في
~~فساد الإجارة.

# انظر: المغني 6: 118، الشرح الصغير للدردير 4: 42، الفتاوى الهندية 4:
~~442 و 500.

# 193 PageV01P000 و قد ذكرت (المجلة) السبب الأول في:

# (مادة: 602) يلزم الضمان على المستأجر لو تلف المأجور أو طرأ على قيمته
~~نقصان بتعديه.

# مثلا: لو ضرب المستأجر دابة الكراء فماتت منه أو ساقها بعنف و شدة فهلكت
~~لزمه ضمان قيمتها 1 .

# و من هذا القبيل:

# (مادة: 603) حركة المستأجر على خلاف المعتاد تعد تفريطا، و يضمن الضرر و
~~الخسار الذي يتولد منها.

# مثلا: لو استعمل الألبسة التي استكراها على خلاف عادة الناس و بليت يضمن.

# و كذلك احتراق الدار بسبب إشعال النار أزيد من عادة سائر الناس 2 .

# ____________

# (1) قارن: المبسوط للسرخسي 15: 174، المجموع 15: 54-55، مغني المحتاج 2:
~~353، تبيين الحقائق 5: 118، الفتاوى الهندية 4: 493، حاشية رد المحتار 6:
~~39، اللباب 2: 92.

# (2) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 323) بصيغة:

# (عمل المستأجر على خلاف المعتاد تعد، و يضمن الضرر و الخسار اللذين
~~يتولدان منه.

# مثلا: لو استعمل الألبسة التي استكراها على خلاف عادة الناس و بليت يضمن.

# كذلك لو احترقت الدار المأجورة بظهور حريق فيها بسبب إشعال المستأجر
~~النار أكثر من المعتاد و زيادة عن سائر الناس يضمن) .

# و في شرح الأستاذ علي حيدر (درر الحكام 1: 593) وردت المادة بألفاظ قريبة
~~لما في شرح اللبناني، إلا بما يتعلق ببعض المغايرات، فورد: (حركة) بدل:
~~(عمل) ، و: (الخسارة) بدل: -

# 194 PageV01P000 و أشارت إلى السبب الثاني في:

# (مادة: 604) لو تلف المأجور بتقصير المستأجر في المحافظة أو طرأ على
~~قيمته نقصان يلزم الضمان.

# مثلا: لو ترك المستأجر دابة الكراء خالية الرأس و ضاعت يضمن 1 .

# لأنه أمين مكلف بحفظ الأمانة، فيضمن إذا قصر بالحفظ المعتاد.

# و أشارت إلى الثالث في:

# (مادة: 605) مخالفة المستأجر مأذونيته بالتجاوز إلى ما فوق المشروط توجب
~~الضمان، و أما ms0520 مخالفته بالعدول إلى ما دون المشروط أو مثله لا توجبه.

# مثلا: لو حمل المستأجر خمسين أقة حديدا على دابة استكراها لأن يحملها
~~خمسين أقة سمنا و عطبت يضمن، و أما لو حملها حمولة مساوية للدهن في المضرة
~~أو أخف و عطبت لا يضمن 2 .

# ____________

# ق- (الخسار) ، و: (التي تتولد منها) بدل: (اللذين يتولدان منه) ، و:
~~(الثياب) بدل: (الألبسة) ، و: (أزيد من) بدل: (أكثر من المعتاد و زيادة عن
~~سائر) .

# لاحظ المصادر المتقدمة في الهامش السابق.

# (1) وردت زيادة كلمة: (أمر) قبل كلمة: (المحافظة) ، و ورد: (استأجر دابة
~~و تركها) بدل: (ترك المستأجر دابة الكراء) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~323.

# و وردت الزيادة المذكورة أعلاه، و: (لزم) بدل: (يلزم) ، و: (حبلها على
~~غاربها) بدل: (خالية الرأس) في درر الحكام 1: 594.

# راجع الفتاوى الهندية 4: 493.

# (2) انظر الفتاوى الهندية 4: 490.

# 195 PageV01P000 أما (مادة: 606) 1 فهي من توابع ما تقدم في (مادة: 591)
~~و[مادة]: 592) و (مادة: 600) 2 ، و حقها أن تذكر في إحدى تلك المواد.

# ____________

# (1) و نصها-على ما في درر الحكام 1: 596-هو:

# (يبقى المأجور-كالوديعة-أمانة في يد المستأجر عند انقضاء الإجارة كما
~~كان.

# و على هذا، لو استعمل المستأجر المأجور بعد انقضاء مدة الإجارة و تلف
~~يضمن.

# كذلك لو طلب الآجر ماله عند انقضاء الإجارة من المستأجر و لم يعطه إياه
~~ثم بعد الإمساك تلف يضمن) .

# قارن: حاشية الجمل على شرح المنهج 3: 554، الفتاوى الهندية 4: 421 و 438.

# (2) تقدمت هذه المواد في ص 180 و 191.

# 196 PageV01P000 الفصل الثالث في ضمان الأجير

# هذا الفصل معقود لتلف المستأجر فيه، و الذي قبله كان لبيان تلف المأجور،
~~و حيث إن الملاك في المقامين متحد كان الأنسب بالتحرير جمعهما في مقام
~~واحد، فإن تلك الأسباب بعينها هي أسباب ضمان المستأجر فيه.

# فإذا أعطيت الخياط ثوبا ليخيطه فأتلفه أو قصر في حفظه حتى تلف أو تعدى
~~الإذن أو الشرط كان ضامنا.

# و كذا لو غره و قال: يتسع لصنعه قباء، فظهر خلاف ذلك.

# و لا فرق في ذلك بين الأجير الخاص و المشترك، و لا حاجة ms0521 إلى تكثير
~~الأمثلة و تكرار المواد و الفصول، و لا نجد وجها مقبولا أو معقولا للفرق
~~بينهما.

# و ما يقال من أننا لو قلنا: بأن الأجير المشترك لا يضمن التلف الحاصل من
~~عمله-يباشر بتقبيل أعمال فوق طاقته و يضر بالمستأجرين 1 -ففساده غني عن
~~البيان.

# ____________

# (1) لاحظ درر الحكام 1: 598.

# 197 PageV01P000 و تنقيح القول على الإجمال في ضمان الأجير ما يعمل فيه:
~~أن القاعدة تقتضي عدم ضمانه كالمستأجر بالنسبة إلى العين، إلا مع التعدي و
~~التفريط أو التغرير، فالقصار و النجار و البيطار و الخياط و الصائغ و سائر
~~أرباب المهن و الصنائع حتى الحمال و المكاري للنقل و الحمل لا يضمنون ما
~~يتلف أو يعاب بأيديهم من أموال الناس، إلا بالإتلاف أو الشرط أو التفريط في
~~الحفظ أو التقصير في العمل أو التغرير بأن يقول له المستأجر: إن كان هذه
~~القطعة من القماش تكفي جبة ففصلها، فقال: نعم، تكفي، ففصلها، فظهر أنها لا
~~تكفي.

# و لا فرق بين أن يشترط عليه أو يسأله، فيقول: نعم، إذا كان مغرورا منه.

# أما مع عدم شيء من هذه الأسباب فلا ضمان؛ لأنه أمين، كالعين في يد
~~المستاجر لاستيفاء المنفعة.

# و لكن ذهب أكثر الفقهاء إلى أن الخياط و القصار إذا أفسد[ا]الثوب ضمن[ا]
~~1 ، و كذا الختان و الحجام و الكحال و البيطار و كل من آجر نفسه لعمل في
~~مال المستأجر إذا أفسده كان ضامنا و إن كان بغير قصده 2 ؛ لعموم: «من
~~أتلف... » ، و للصحيح عن الصادق عليه السلام: في الرجل يعطى الثوب ليصبغه،
~~فقال عليه السلام: «كل عامل أعطيته على أن يصلح فأفسد فهو

# ____________

# (1) ادعي الإجماع عليه في: الانتصار 466 و 468، الجواهر 27: 322.

# (2) ادعي الإجماع عليه في الخلاف 3: 503.

# و حكى المزني من الشافعية أن أحدا من الفقهاء لم يذهب إلى القول
~~بتضمينهم.

# انظر: مختصر المزني 127، المغني 6: 120.

# 198 PageV01P000 ضامن» 1 .

# و يظهر منهم إطلاق الضمان حتى مع عدم التعدي و التفريط 2 ، بل قالوا:

# بضمان الطبيب المباشر للعلاج إذا اضر و إن ms0522 كان حاذقا، إلا مع أخذ البراءة
~~و عدم التقصير 3 ، و أفرطوا حتى قالوا: بضمان الحمال إذا عثر و زلق فوقع و
~~انكسر ما كان يحمله 4 ، كل ذلك لقاعدة الإتلاف.

# و صدق الإتلاف في كثير من هذه الموارد مشكل، و الصحيح ناظر إلى من أفسد
~~عن تقصير و تسامح.

# و لذا لم يحكموا في ما لو استأجر دابة لحمل متاع فعثرت و تلف أو نقص
~~بضمان صاحبها، إلا إذا كان هو السبب في عثرتها بضرب زائد أو نخس 5 ، و كذا
~~في السفينة لو غرق متاعها و سرق 6 .

# و اذا استؤجر لحفظ متاع فسرق لم يضمن، إلا مع التقصير في الحفظ أو الشرط.

# نعم، لو غلبه النوم فسرق قد يعد ذلك تقصيرا فيضمن، لكنه مشكل.

# ____________

# (1) في الوسائل الإجارة 29: 19 (19: 147) وردت زيادة في الحديث، حيث ورد:
~~(فيفسده) بعد: (ليصبغه) ، و: «أجرا» بعد: «أعطيته» .

# و لاحظ الفقيه 3: 253.

# (2) قارن 2لانتصار 466.

# (3) انظر: الشرائع 2: 422، التنقيح الرائع 2: 260، جامع المقاصد 7: 268،
~~المسالك 5: 223.

# (4) راجع: المهذب 1: 490، الجواهر 27: 326.

# (5) نخس الدابة: غرز جنبها أو مؤخرها بعود أو نحوه. (لسان العرب 14: 83)
~~.

# (6) لاحظ الجواهر 27: 288.

# 199 PageV01P000 و على كل حال، لو سرق لم يستحق الأجرة إن كانت الإجارة
~~على الحفظ، أما لو كانت على النطارة و النظارة-و لو لداعي الحفظ-و قد قام
~~بهما على العادة استحقها.

# كما أن صاحب الحمام لا يضمن الثياب؛ لأن الأجرة إنما هي للحمام فقط لا له
~~و للحفظ.

# نعم، لو وضعها إلى جنبه بصفة الأمانة وجب عليه حفظها، فلو قصر في الحفظ
~~ضمن.

# و القصارى: أنك عرفت أن كلا من المستأجر و الأجير بالنسبة إلى العين و
~~محل العمل أمين، و[مقتضى]قاعدة الائتمان عدم الضمان 1 ، إلا إذا خرج عن
~~الأمانة بأحد الأسباب المتقدمة، فالأصل الأولي الذي يرجع إليه في موارد
~~الشك هو عدم الضمان حتى يتحقق حصول السبب.

# و من جميع ذلك يتضح القول في مواد هذا الفصل.

# أما:

# (مادة: 607) لو تلف المستأجر فيه بتعدي الأجير أو تقصيره يضمن 2 .

# ____________

# (1) تقدمت هذه القاعدة في ج 1 ms0523 ص 252-253.

# (2) ورد: (و) بدل: (أو) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 326.

# و وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 597.

# قارن: المغني 6: 108 و 109، تبيين الحقائق 5: 138، نهاية المحتاج 5: 308،
~~كشاف القناع 4: 25، الشرح الصغير للدردير 4: 41-42.

# 200 PageV01P000 فلا إشكال فيها.

# كما لا إشكال في:

# (مادة: 608) تعدي الأجير هو: أن يعمل عملا أو يتحرك حركة مخالفين لأمر
~~الآجر صراحة كان أو دلالة... الخ 1 .

# و مثلها:

# (مادة: 609) تقصير الأجير هو: قصوره في محافظة المستأجر فيه بلا عذر.

# مثلا: لو فرت الشاة و لم يذهب الراعي لقبضها تكاسلا و إهمالا يضمن؛ حيث
~~إنه يكون مقصرا، و إن كان عدم ذهابه قد نشأ عن غلبة احتمال ضياع الشياه
~~الباقيات عند ذهابه يكون معذورا و لا يلزم الضمان 2 .

# ____________

# (1) ورد: (يتصرف تصرفا) بدل: (يتحرك حركة) ، و: (المؤجر) بدل: (الآجر) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 326.

# و ورد: (مخالفتين) بدل: (مخالفين) ، و لم ترد كلمة: (كان) في درر الحكام
~~1: 600.

# و تكملة المادة-على ما في المصدر المزبور-هي:

# (مثلا: بعد قول المستأجر للراعي الذي هو أجير خاص: ارع هذه الدواب في
~~المحل الفلاني و لا تذهب بها إلى محل آخر، فإن لم يرعها الراعي في ذلك
~~المحل و ذهب بها إلى محل آخر و رعاها يكون معتديا، فإن عطبت الدواب عند
~~رعيها هناك يلزم الضمان على الراعي.

# كذلك لو أعطى أحد قماشا إلى خياط و قال: إن خرج قباء فصله، و قال الخياط:
~~يخرج، و فصله، فإن لم يخرج قباء له أن يضمن الخياط القماش) .

# لاحظ الفتاوى الهندية 4: 493-494.

# (2) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 328) بصيغة: -

# 201 PageV01P000 إنما الإشكال و المنع في المادتين الأخيرتين:

# (مادة: 610) الأجير الخاص أمين حتى إنه لا يضمن المال الذي تلف في يده
~~بغير صنعه، و كذا لا يضمن المال الذي يعمله بلا تعد أيضا 1 .

# و (مادة: 611) الأجير المشترك يضمن الضرر و الخسار الذي تولد عن فعله و
~~صنعه إن كان بتقصيره أو لم يكن 2 .

# ____________

# ق- (تقصير الأجير هو عدم اعتنائه في محافظة المستأجر ms0524 فيه بلا عذر.

# مثلا: لو ندت شاة من الغنم و لم يذهب الراعي ليردها تكاسلا منه و إهمالا
~~يضمن؛ لأنه يكون مقصرا، و إن كان عدم ذهابه لأنه غلب عنده احتمال ضياع
~~الشياه الباقية إذا ذهب كان معذورا و لا يلزمه الضمان) .

# و وردت في درر الحكام (1: 603) بصيغة:

# (تقصير الأجير هو قصوره في المحافظة على المستأجر فيه بلا عذر.

# مثلا: إذا فر من القطيع رأس غنم لعدم لحاق الراعي له تكاسلا و إهمالا،
~~فضاع-لذلك-رأس الغنم، فيضمن الراعي؛ لتقصيره.

# أما إذا كان عدم لحاقه له ناشئا من غلبة احتمال ضياع الغنم الباقية لا
~~يلزمه ضمان؛ لأنه معذور) .

# انظر: المبسوط للسرخسي 15: 161 و 162، نهاية المحتاج 5: 308، كشاف القناع
~~4: 25، الفتاوى الهندية 4: 509 و 510، الشرح الصغير للدردير 4: 41-42.

# (1) ورد: (تلف بعمله) بدل: (يعمله) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 329.

# و وردت المادة في درر الحكام (1: 604) بصيغة:

# (الأجير الخاص أمين. فلا يضمن المال الهالك بيده بغير صنعه، و كذلك لا
~~يضمن المال الهالك بعمله بلا تعد) .

# راجع: حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 5: 138، كشف القناع 75-79.

# (2) وردت زيادة: (بتعديه) بعد: (كان) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~330.

# و وردت كذلك هذه الزيادة، و بتغيير: (الذي تولد عن فعله و صنعه) إلى:
~~(التي تولدت عن فعله-

# 202 PageV01P000 ____________

# ق-و وصفه) في درر الحكام 1: 606.

# قارن حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 5: 134.

# هذا، و قد اتفق الفقهاء على أن الأجير المشترك إذا تلف عنده المتاع بتعد
~~و تفريط جسيم فإنه يضمن، أما إذا تلف بغير هذين ففيه تفصيل بين بقية
~~المذاهب:

# فالحنابلة و أبو يوسف و الشيباني: اعتبروا التلف بفعله-سواء كان عن قصد
~~أو غير قصد أو بتقصيره أو دونه-موجبا للضمان.

# و مثل ذلك: إذا كان التلف بغير فعله و كان من الممكن دفعه و التحرز عنه،
~~كالسرقة العادية و الحريق العادي.

# و إلى هذا ذهب بعض متأخري المالكية، و هو قول للشافعية.

# و متقدموا المالكية و زفر ذهبوا إلى: عدم التضمين. و هو قول للشافعية
~~أيضا.

# و ذهب أبو حنيفة و الحسن و ms0525 المرغيناني و قاضي خان إلى: الضمان إذا كان
~~التلف بفعله أو بفعل تلميذه سواء قصد أم لا، و إلى عدم الضمان إذا كان بفعل
~~غيره.

# و ذهب ابن أبي ليلى إلى: تضمين الأجير المشترك مطلقا في جميع الأحوال.

# لاحظ: المهذب للشيرازي 1: 408، الهداية للمرغيناني 3: 244، المغني 6:
~~107-109، الفروق للقرافي 4: 30، كشاف القناع 4: 34، الشرح الصغير للدردير
~~4: 41 و ما بعدها، الفتاوى الهندية 4: 500، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير
~~4: 28، حاشية رد المحتار 6: 64 و 67 و 69.

# و للشيخ الطوسي تقرير آخر للمسألة، حيث قال: (إذا انفرد الأجير في غير
~~ملك المستأجر، فتلف الشيء الذي استؤجر فيه بتقصير منه أو بشيء من أفعاله
~~أو بنقصان من صنعته، فإنه يلزمه و يكون ضامنا سواء كان الأجير مشتركا أو
~~منفردا.

# و قال أبو حنيفة في الأجير المشترك مثل ما قلناه. و ذلك مثل: أن يدق
~~القصار الثوب فينخرق أو يقصره فيتمزق، فيكون عليه الضمان. و به قال أحمد و
~~إسحاق.

# [لاحظ: المبسوط للسرخسي 15: 80-81، بداية المجتهد 2: 231، تبيين الحقائق
~~5: 135 و 138، اللباب 2: 93 و 95].

# و قال أبو يوسف و محمد: إن تلف بأمر ظاهر لا يمكن دفعه-كالحريق المنتشر و
~~اللهب الغالبة--

# 203 PageV01P000 فإن الأجير الخاص إذا كان لا يضمن لأنه أمين فالأجير
~~المشترك أمين، فحقه أن لا يضمن أيضا، فما وجه التفصيل بالضمان بينهما؟كما
~~عرفته قريبا موضحا.

# و إلى هنا انتهت مواد (المجلة) من مباحث الإجارة، و قد بقيت مسائل مهمة
~~لم تتعرض لها أو أشارت إليها بصورة مجملة يلزم بيانها:

# الأولى: إن صورة امتناع الانتفاع بالعين المأجورة و أنواعه كثيرة، و حيث

# ____________

# ق-فإنه لا يضمنه، و إن تلف بأمر يمكنه دفعه ضمنه.

# [راجع: المبسوط للسرخسي 15: 80-81، تبيين الحقائق 5: 134 و 138، الفتاوى
~~الهندية 4: 500].

# و أما الأجير المنفرد فلا ضمان عليه عندهم.

# [انظر المصادر المتقدمة].

# و للشافعي فيه قولان:

# أحدهما: أنه إذا انفرد بالعمل في غير ملك المستأجر فإنه يكون ضامنا متى
~~تلف بأي شيء، تلف بالسرقة أو بالحريق، أو شيء من فعله أو غير فعله.

# و هو قول مالك و ms0526 ابن أبي ليلى و الشعبي.

# [قارن: بداية المجتهد 2: 231، المجموع 15: 95].

# و الآخر: أنه لا ضمان عليه سواء كان منفردا أو مشتركا، و قبضه قبض أمانة.

# و هو قول عطاء و طاووس.

# [لاحظ: المغني 6: 107-109 و 118، المجموع 15: 95 و 100].

# و قال الربيع: كان الشافعي يعتقد أنه لا ضمان على الصناع بتة.

# [راجع: الأم 4: 38، المغني 6: 107-109 و 118، المجموع 15: 96]) .

# (الخلاف 3: 501-502) .

# هذا، و قد وضع الفقيه المالكي الحسن بن رحال المعداني المتوفى سنة 1140 ه
~~كتابا في هذه المسألة و متعلقاتها سماه: (كشف القناع عن تضمين الصناع) طبع
~~أخيرا في دار البشائر الإسلامية في بيروت بتحقيق د. محمد أبي الأجفان، فإن
~~شئت فراجعه.

# 204 PageV01P000 إن أكثرها قد تقدم متفرقا في عدة مواد وجدنا من حسن
~~التحرير أن ننظم شتاتها في سلك واحد كعقد متلائم، فنقول:

# إن امتناع تمام الانتفاع إما أن يكون لتلف العين، أو لتعيبها، أو لسبب
~~آخر مع سلامتها.

# أما التلف فإن كان سماويا فهو موجب للفسخ بجميع أنواعه بعد القبض أو قبله
~~في الأثناء أو قبل الشروع في الاستيفاء.

# غايته أنه لو كان في الأثناء و زعت الأجرة المسماة على الماضي و الباقي
~~بالنسبة، فأخذ المستأجر حصة ما بقي، و دفع للمؤجر حصة ما مضى، و يمكن الفسخ
~~في الجميع و أخذ بدل المثل عن الماضي.

# و إن كان بإتلاف متلف، فإن كان هو المؤجر ضمن المثل أو القيمة للمستأجر،
~~يعني: قيمة المنفعة.

# و لو قيل: إن للمستأجر الخيار بين الفسخ و استرداد الأجرة المسماة أو
~~الإمضاء و أخذ القيمة كان سديدا.

# و إن كان هو المستأجر ضمن العين، و لزمته الأجرة المسماة، و كان إتلافه
~~بمنزلة الاستيفاء.

# و إن كان المتلف أجنبيا ضمن العين للمؤجر و المنفعة للمستأجر.

# أما في العمل فتبطل الإجارة مطلقا؛ لزوال الموضوع.

# و إن كان المانع هو العيب فهو موجب لخيار المستأجر مطلقا سواء كان قبل
~~العقد أو بعده قبل القبض أو بعده.

# 205 PageV01P000 فلو فسخ في أثناء المدة دفع من الأجرة المسماة بالنسبة
~~عما مضى. ms0527

# أما لو كان المانع غير التلف و العيب، فإما أن يكون من المؤجر بامتناعه
~~من تسليم العين و عدم التمكن من جبره بحاكم أو نحوه، أو سلمها ثم انتزعها،
~~أو حال بين المستأجر و بين الانتفاع، فهو في الجميع ضامن للمنفعة أو
~~القيمة.

# و لو قيل: بالخيار للمستأجر كان أصوب.

# و إما إن يكون من المستأجر، فإن كان لعذر كمرض يمنعه الركوب مثلا، أو
~~زوال مرض، كما لو استأجره على قلع ضرسه فزال الألم، و أمثال ذلك، فالمسألة
~~مشكلة.

# و القول: بالبطلان في الابتداء أو في الأثناء للتعذر و تنزيل العذر الخاص
~~منزلة العام 1 قريب جدا و إن كان لا يخلو من نظر.

# أما لو تركها لا لعذر فقد لزمته الأجرة.

# و أما لو كان المانع أجنبيا-كظالم أو غاصب أو غيرهما-فإن كان قبل القبض
~~تخير بين الرجوع على المؤجر بالأجرة أو الرجوع على الظالم بالبدل، و إن كان
~~بعده فلا رجوع له على المؤجر، و تعين الرجوع على الأجنبي.

# و إن كان المانع عذرا عاما-كنزول ثلج أو قيام حرب و ما إلى ذلك- فالبطلان
~~ابتداء أو في الأثناء، و تتوزع الأجرة.

# ____________

# (1) انظر الجواهر 27: 277.

# 206 PageV01P000 هذا هو التحرير الشافي المستوعب لجميع فروع القضية
~~باختصار، و يجوز أن يكون قد فاتنا شيء، و لمن يستدركه علينا المحمدة و
~~الشكر، و بالله التوفيق.

# الثانية: لم تذكر (المجلة) بطلان الإجارة أو عدمه بموت المؤجر أو
~~المستأجر مع أنها من مواضع الخلاف بين فقهاء المذاهب 1 كاختلاف

# ____________

# (1) يرى الحنفية: أن الإجارة تنقضي بموت أحد العاقدين، كما تنقضي بموت
~~أحد المستأجرين أو أحد المؤجرين في حصته فقط. (الهداية للمرغيناني 3: 250،
~~الفتاوى الهندية 4: 459) .

# و قال زفر: (تبطل في نصيب الحي أيضا؛ لأن الشيوع مانع من صحة الإجارة
~~ابتداء، فيعطى حكمه) .

# و رجح الزيلعي الرأي الأول، و قال: (لأن الشروط يراعى وجودها في الابتداء
~~دون البقاء) .

# (تبيين الحقائق 5: 145) .

# و علل هو لانفساخ الإجارة بالموت، فقال: (إن العقد ينعقد ساعة فساعة بحسب
~~حدوث المنافع، فإذا مات المؤجر فالمنافع ms0528 التي تستحق بالعقد هي التي تحدث
~~على ملكه، و قد فات بموته، فتبطل الإجارة؛ لفوات المعقود عليه؛ لأن رقبة
~~العين تنتقل إلى الوارث و المنفعة تحدث على ملكه، فلم يكن هو عاقدا و لا
~~راضيا به، و إذا مات المستأجر فلو بقي العقد إنما يبقى على أن يخلفه وارثه،
~~و المنفعة المجردة لا تورث) . (تبيين الحقائق 5: 144) .

# و لا يظهر الانفساخ إلا بالطلب، فلو بقي المستأجر ساكنا بعد موت المؤجر
~~غرمه الآجر لمضيه في الإجارة، و لا يظهر الانفساخ إلا إذا طالبه الوارث
~~بالإخلاء، و إذا مات المؤجر و الدابة أو ما يشبهها في الطريق تبقى الإجارة
~~حتى يصل المستأجر إلى مأمنه، و إذا مات أحد العاقدين و الزرع في الأرض بقى
~~العقد بالأجر المسمى حتى يدرك. (حاشية رد المحتار 6: 83-85) .

# و ذهب بعض فقهاء التابعين-كالشعبي و الثوري و الليث-إلى ما ذهب إليه
~~الحنفية من القول:

# بانفساخ الإجارة بموت المؤجر أو المستأجر؛ لأن المؤجر بطل ملكه بموته
~~فيبطل عقده، كما أن ورثة المستأجر لا عقد لهم مع المؤجر، و المنافع
~~المتجددة بعد موت مورثهم لم تكن ضمن تركته. (المغني 6: 42) . -

# 207 PageV01P000 فقهائنا فيها، و لكن استقرت فتوى المتأخرين منا على عدم
~~بطلانها أصلا بموت أحدهما و لا بموتهما، و تنتقل الأجرة إلى ورثة المؤجر لو
~~مات، و المنفعة إلى ورثة المستأجر 1 .

# نعم، في الإجارة المقيدة بالمباشرة تبطل من حين الموت، لا من أصلها، و
~~تتوزع الأجرة.

# و كذا لو آجر المرتزقة العين الموقوفة وقفا ترتيبيا، و ماتوا في أثناء
~~المدة، فإن إجارتهم تبطل؛ لانتقال الحق إلى البطن اللاحق، و ملكيتهم
~~محدودة، إلا إذا كان إيجارهم لمصلحة الوقف، فإنها تبقى إلى تمام مدتها.

# و كذا لو أوصى لرجل بالمنفعة مدة حياته، و مات في أثناء الإجارة.

# أما الأجرة على العمل فلا تبقى، بل يجب على الورثة الإتيان بالعمل
~~المستأجر عليه.

# أما لو اشترط عمله بنفسه أو سكناه بذاته فمات، فللمؤجر الخيار، و لو كان
~~على نحو التقييد بطلت.

# و لو آجر الولي ms0529 الصبي مدة، و بلغ في أثنائها و صار رشيدا، فيحتمل

# ____________

# ق-و في قول عند الشافعية: إنها تبطل بالموت في إجارة الوقف. (مغني
~~المحتاج 2: 356) .

# و الجمهور على أن الإجارة لا تنفسخ بموت أحد المتعاقدين؛ لأنها عقد لازم
~~لا ينقضي بهلاك أحدهما مادام ما تستوفى به المنفعة باقيا.

# و إليه ذهب مالك و الشافعي و إسحاق و البتي و أبو ثور و ابن المنذر، كما
~~حكي عن الصحابة و التابعين. (بداية المجتهد 2: 230، المغني 6: 42، مغني
~~المحتاج 2: 356) .

# (1) تقدم ذكر ذلك و التعليق عليه في ص 30 (الهامش الثالث) .

# 208 PageV01P000 البطلان في الزائد، و يحتمل الصحة، و يحتمل وقفها على
~~الإجازة 1 ، و هو الأقرب، إلا إذا كانت مصلحته في ذلك الوقت تقتضي إجارته
~~تلك المدة المعينة، فإنها تلزم، و لا حق له في فسخها.

# و يشبه ذلك: ما لو آجر العبد و أعتقه في أثناء المدة، أو آجر الدار و
~~باعها في الأثناء كما سيأتي 2 ، أو آجرت المرأة نفسها ثم تزوجت، فإن الجميع
~~لازم لا فسخ فيه.

# و نفقة العبد في تلك المدة إما على المولى الذي استوفى منافعه فيها 3 ،
~~أو في كسبه إن أمكنه الكسب مع الخدمة 4 ، أو على ذمته 5 ، أو من بيت

# ____________

# (1) ذكر الفقهاء-عند التعرض للمسألة-: أن الصبي إذا بلغ فإما أن له حق
~~الفسخ-بمعنى: يتخير في الفسخ و الإمضاء-أولا.

# فممن ذهب للأول: العلامة الحلي في المختلف 6: 124، و المحقق الكركي في
~~جامع المقاصد 7: 99، و الشهيد الثاني في المسالك 5: 228.

# و ممن ذهب للثاني: الشيخ الطوسي في الخلاف 3: 500، و ابن إدريس الحلي في
~~السرائر 2: 472.

# أما بقية فقهاء المذاهب: فقد ذهب أبو حنيفة إلى: أن له الفسخ، و للشافعي
~~قولان، و الصحيح عند النووي الصحة.

# راجع: بدائع الصنائع 6: 33، المجموع 15: 88 و 93، الشرح الكبير 6: 44-45.

# (2) سيأتي ذلك في المسألة الثالثة عما قريب.

# (3) ذهب إليه: العلامة الحلي في: إرشاد الأذهان 1: 425 (و لكنه قال: على
~~إشكال) ، و قواعد الأحكام 2: 284 (و لكنه ذكر: أنها على المستأجر مع الشرط،
~~و إلا فعلى ms0530 المعتق) ، و كذلك ولده فخر المحققين في الإيضاح 2: 247.

# (4) حكاه النجفي في الجواهر 27: 333.

# (5) استحسنه النجفي في الجواهر 27: 333.

# 209 PageV01P000 المال 1 ، أو على المسلمين كفاية 2 ، أو على مستأجره و
~~يستوفيه منه بعد انتهاء المدة 3 ، هو الأقرب.

# أما الزوجة فنفقتها على الزوج مع التمكين و إن كانت الخدمة لغيره.

# الثالثة: يجوز للمؤجر بيع العين المأجورة في أثناء مدة الإجارة، فالمشتري
~~يملك رقبة العين مسلوبة المنفعة تلك المدة، و المستأجر يملك المنفعة، و لا
~~تزاحم بينهما.

# و لكن لو كان المشتري جاهلا بالإجارة كان له الخيار؛ لأنه نقص في العين
~~معنى و إن لم يكن نقصا صورة، و ليس هو عيبا، و لذا ليس له المطالبة بالأرش،
~~بل إما الإمضاء و إما الفسخ، كسائر الخيارات غير خيار العيب.

# و لو كان عالما و أقدم فلا خيار.

# أما لو اعتقد أنها-مثلا-سنة ثم بان أنها سنتان كان له الخيار على إشكال.

# و لو فسخ المستأجر رجعت المنفعة إلى البائع لا إلى المشتري.

# نعم، لو اعتقد البائع و المشتري بقاء المدة ثم انكشف انقضاؤها فالأقوى
~~أنها للمشتري؛ لتبعية المنفعة للعين سواء شرطا كونها مسلوبة المنفعة أو
~~تبانيا عليه، و لا يثبت للبائع خيار إلا مع الغبن.

# ____________

# (1) ذهب إليه: العلامة الحلي في التذكرة 2: 328، و المحقق الكركي في جامع
~~المقاصد 7: 102، و المحدث البحراني في الحدائق 21: 627، و الشيخ الأصفهاني
~~في كتاب الإجارة 297.

# (2) نقله النجفي عن الحواشي و جامع المقاصد و إيضاح النافع و المسالك في
~~الجواهر 27: 333.

# (3) اختاره النجفي في الجواهر 27: 333.

# 210 PageV01P000 هذا كله لو بيعت على غير المستأجر.

# أما لو بيعت عليه، فهل تنفسخ الإجارة أو تبقى؟و جهان 1 .

# و تظهر الثمرة حينئذ في أمور:

# [أولها و]أظهرها: استحقاق الأجرة و الثمن معا للبائع و عدمه.

# ثانيها: بقاء ملكيته للمنفعة لو فسخ البيع بأحد أسبابه.

# ثالثها: إرث الزوجة من المنفعة في ما لا ترث من عينه.

# رابعها: رجوع المشتري بالأجرة لو تلفت العين قبل القبض و قبل انقضاء مدة
~~الإجارة؛ فإن تلف العين في الإجارة يوجب الرجوع بالأجرة. ms0531

# أما لو قلنا ببطلانها بالبيع فلا رجوع، بل يرجع بالثمن فقط.

# و لو وقع البيع منه و الإجارة من وكيله في وقت واحد فالأقوى صحتهما معا؛
~~لقاعدة: (إعمال السببين) ، و يثبت للمشتري الخيار.

# ____________

# (1) قال بانفساخ الإجارة العلامة الحلي في إرشاد الأذهان 1: 426، و لكنه
~~قال: (على إشكال) .

# و قال بعدم الانفساخ: الشيخ الطوسي في الخلاف 3: 499، و الشهيد الثاني في
~~المسالك 5: 174، و المحدث البحراني في الحدائق 21: 536، و السيد الطباطبائي
~~في الرياض 10:

# 10، و النجفي في الجواهر 27: 206.

# و عند أحمد بن حنبل يصح البيع مطلقا.

# و للشافعي قولان، و يقول بعدم البطلان إذا كان على أجنبي، فأما إذا باع
~~العين المستأجرة على المستأجر فالبيع صحيح عنده قولا واحدا.

# و قال أبو حنيفة: إن البيع يكون موقوفا على رأي المستأجر، فإن رضي به
~~بطلت إجارته و صح البيع، و إن لم يرض به و رده بطل البيع و بقيت الإجارة.

# لاحظ: المغني 6: 46-47، المجموع 15: 87 و 89، مغني المحتاج 2: 360.

# 211 PageV01P000 الرابعة: إذا تبين بطلان الإجارة قبل استيفاء شيء فلا
~~إشكال، و إن كان بعد الاستيفاء كان للمالك المؤجر بدل المثل عما استوفاه
~~المستأجر من المنفعة أو ما عمله من عمل.

# هذا إذا كان المؤجر جاهلا.

# أما لو كان عالما فالمشهور-عندنا-أنه لا شيء له؛ لأنه-بتسليمه مع علمه
~~بالفساد-قد سلطه و أسقط حرمة ماله 1 .

# و هذه عند أصحابنا قضية سيالة و قاعدة مطردة في كل ما هو من هذا القبيل.

# مثلا: لو سلم البائع المبيع مع علمه بفساد البيع فإن كان موجودا استرده،
~~و إن أتلفه المشتري استرد الثمن من البائع، و لا يرجع عليه بشيء؛ لأنه
~~سلطه على إتلاف ماله.

# و على هذا السبيل نهجوا في سائر العقود.

# و هي-لعمر الحق-طريقة غير مستقيمة، بل عليلة سقيمة!فإن البائع هناك و
~~المؤجر هنا ما سلطا المشتري و المستأجر على إتلاف المال مجانا و إنما سلطاه
~~بالعوض، و كون الشارع لم يمض تلك المعاملة لا يقلب الواقع عما هو عليه من
~~أنهما لم يسلطا إلا بالعوض.

# و بالجملة: ms0532 فقاعدة: (احترام مال المسلم) 2 و أنه: «لا يحل مال إمرئ

# ____________

# (1) انظر الرياض 10: 44.

# (2) تقدمت في ج 1 ص 250.

# 212 PageV01P000 إلا بطيب نفسه» تقتضي غرامة المال على من أتلفه، إلا مع
~~التسليط المجاني المفقود في باب المعاوضات بالضرورة، و إن كانت فاسدة
~~فالحق-عندنا- الضمان بالبدل في جميع العقود الفاسدة حتى لو باع المسلم ماله
~~بالخمر و الخنزير 1 .

# و هكذا ذكروا في الأجرة و أن المستأجر إذا دفعها عالما بالفساد، فإن كانت
~~موجود أخذها، و إن كانت تالفة و أتلفها المؤجر فلا رجوع 2 .

# و العامل إذا عمل في الإجارة الفاسدة قالوا: لا يستحق المسمى؛ لفساد
~~الإجارة، و لا بدل المثل؛ لأنه متبرع 3 .

# و هذا عندي غريب؛ لأن المتبرع هو الذي يقول أو يقصد أن يعمل بلا أجرة، لا
~~الذي يعمل بقصد الأجرة، و الشارع يفسدها، و أحكام الشارع بالصحة و الفساد
~~لا يقلب الموضوعات الخارجية عما هي عليه، فتدبره و اغتنمه، فإنه من نفائس
~~التحقيق، و بالله التوفيق.

# الخامسة: أن (المجلة) لم تتعرض لمسائل الخلاف و النزاع بين المستأجر و
~~المؤجر مع أن مسائل الشجار بين المتعاقدين من أهم مباحث العقود سيما في
~~الإجارة؛ لكثرة الوقوع و عموم البلوى، و نحن نذكر ذلك على نحو الاختصار.

# و النزاع فيها يقع على أنحاء:

# ____________

# (1) راجع الجواهر 27: 252.

# (2) لاحظ ما نقله النجفي عن الطباطبائي و الأردبيلي في الجواهر 27: 251.

# (3) انظر الجواهر 27: 247.



# 213 PageV01P000 الأول: لو تنازعا في أصل الإجارة قدم قول منكرها بيمينه.

# فإن كان قبل استيفاء شيء من المنفعة أو العمل فلا شيء، و إن كان بعده
~~أو بعد شيء منه فإن كان المنكر المالك كان له أجرة المثل، و لا يستحق
~~الزائد عليها من المسمى الذي يدعيه مدعي الإجارة و إن وجب عليه- باعترافه و
~~حسب اعتقاده-أن يوصله إلى المالك و لو من حيث لا يعلم.

# و إن كان المنكر هو المتصرف قدم قوله، و وجب عليه أن يدفع بدل المثل
~~للمالك، فإن زاد على المسمى الذي يدعيه لم يجز له أخذه، و ms0533 لزم على المتصرف
~~أن يوصله إليه بأي نحو كان.

# الثاني: لو اتفقا على أن المتصرف مأذون باستيفاء المنفعة و المالك يدعي
~~الإجارة و الآخر يدعي العارية، و أصالة الاحترام-أي: عدم البذل و الإذن بلا
~~عوض-تقضي بتقديم قول الأول، و أصالة براءة ذمة المتصرف تقضي بتقديم قوله،
~~فيتحالفان، و تثبت بعده أجرة المثل على قاعدة باب التداعي.

# الثالث: لو تنازعا في قدر الأجرة أو قدر المأجور أو مدة الإجارة أو في
~~أصل الشرط أو في قدره يقدم قول منكر الزيادة و منكر الشرط مع يمينه، إلا
~~إذا كان الشرط مما يقتضيه عقد الإجارة، كالمحافظة على العين من لص أو ذئب و
~~نحوه.

# الرابع: لو تنازعا في تلف العين و عدمه قدم قول منكر التلف بيمينه على
~~قاعدة المنكر و المدعي.

# 214 PageV01P000 و لكنهم قدموا هنا قول المستأجر إذا ادعى التلف؛ لأنه
~~أمين 1 .

# و لو تنازعا[في]أن التلف كان عن تعد أو تفريط قدم أيضا قول منكره مع
~~اليمين أيضا.

# الخامس: لو تنازعا في أن المأجور هذه الدار أو تلك، أو أنه دار أو دكان
~~أو بغل أو فرس و هكذا، أو أن حمل المتاع إلى بغداد أو البصرة، أو أن
~~الخياطة على قباء أو قميص، فكل ذلك من باب التداعي، يتحالفان، و تثبت أجرة
~~المثل إن كان بعد العمل، و إلا فلا شيء.

# نعم، لو اختلفت صورة الدعوى، كما لو حمل المتاع إلى بلد فأنكر المالك أن
~~يكون هو المستأجر عليه، فالقول قوله بيمينه، أو خاط الخياط القماش قميصا
~~فأنكر الإذن أو الإجارة على ذلك، فالقول أيضا قوله، و يضمن المتصرف كل نقص
~~أو ضرر.

# أما لو كان قبل العمل فهو من التداعي، كما ذكرنا.

# السادس: لو تنازعا في صحة الإجارة أو فسادها بعد الاتفاق على وقوع العقد
~~قدم قول مدعي الصحة، كما في سائر العقود.

# السابع: إذا اختلفا في رد العين المأجورة فمقتضى قضية أن المستأجر

# ____________

# (1) قال النجفي معلقا: (عن السرائر نسبة ذلك إلى الأكثرين المحصلين و أنه
~~الأظهر ms0534 في المذهب و عليه العمل، بل عن ظاهر الغنية أو صريحها الإجماع عليه،
~~بل عن الخلاف عليه إجماع الفرقة و أخبارهم) . (الجواهر 27: 342) .

# و للمقارنة لاحظ: الخلاف 3: 501-502، السرائر 2: 470، جامع المقاصد 7:
~~298، الرياض 10: 43.

# 215 PageV01P000 أمين أن يقدم قوله في الرد كما قدم في دعوى التلف، و
~~كلاهما خلاف الأصل.

# و لكنهم هنا حكموا بتقديم قول المؤجر عملا بأصالة عدم الرد-أي:

# استصحاب بقائها عند المؤجر 1 -و لم يعملوا بهذا الأصل في قضية التلف مع
~~أن الأمانة في المقامين ثابتة و الأصل فيهما جار.

# و استخراج وجه الفرق بينهما يحتاج إلى مزيد تأمل.

# الثامن: لو اختلفا في المال المردود، فقال المستأجر: هذا مالك، و قال
~~المؤجر: ليس هذا مالي، فالقول قوله بيمينه، و إن قال: بل مالي ذلك الشيء،
~~كان من باب التداعي.

# و صور النزاع و الخلاف كثيرة ربما يتعسر ضبطها على التفصيل.

# و لكن الضابط: أنه كلما كان النزاع بالأقل و الأكثر أو[كان]دائر[ا]بين
~~النفي و الإثبات فالقول قول منكر الأكثر و قول النافي لا المثبت، و مدعي
~~الأكثر يحتاج إلى إثبات من بينة و غيرها، إلا إذا كان أمينا فيقدم قوله
~~بيمينه، و كلما كان النزاع بين متباينين فهو باب التداعي و التحالف.

# التاسع: مقتضى القواعد الأولية أن من استؤجر على عمل كخياطة أو كتابة أو
~~صوم أو صلاة لا تلزم المباشرة فيها إلا مع الشرط.

# و بقية شؤون هذه المباحث موكولة إلى (كتاب القضاء) .

# ____________

# (1) ادعي عدم الخلاف في الرياض 10: 41، و لاحظ الجواهر 27: 342.

# 216 PageV01P000 كما أنه قد بقيت من (كتاب الإجارة) عدة مسائل جد مهمة
~~ذكرها فقهاؤنا في مؤلفاتهم المتوسطة فضلا عن الموسوعات، رأينا أن ذكرها
~~يخرج بنا إلى البسط الذي ربما لا يكون مرغوبا في هذه العصور التي توفرت
~~فيها العلوم و تكثرت الفنون و ازدحمت الأعمال، حتى ضاق مجال الفكر و
~~الخيال-على سعته-عن استيعابها.

# و لنكتف بهذا المقدار من مباحث الإجارة سائلين الحق (جل شأنه) أن يوفقنا
~~لتحرير باقي كتب (المجلة) بمنه و كرمه.

# اللهم عليك توكلنا، و ms0535 إليك أنبنا، و إليك المصير.

# (و يتلوه: كتاب الكفالة إن شاء الله)

# 217

### | الكتاب الثالث الكفالة

# و يشتمل على مقدمة و ثلاثة أبواب

# 218

# 219

# بسم الله الرحمن الرحيم

# و له الحمد

# المقدمة في الاصطلاحات الفقهية الدائرة بالكفالة

# (مادة: 612) الكفالة: ضم ذمة إلى ذمة في مطالبة شيء.

# يعني: أن يضم أحد ذاته إلى ذات آخر، و يلتزم أيضا المطالبة التي لزمت في
~~حق ذلك 1 .

# قد أجهد نفسه هذا المعرف ليفصح عن المعنى المقصود فلم يستطع، و بقيت
~~العبارة معقدة غير وافية بالمراد.

# ____________

# (1) ورد: (واحد) بدل: (أحد) ، و: (ذمته) بدل: (ذاته) ، و: (ذمة) بدل:
~~(ذات) ، و: (يلزم) بدل:

# (يلتزم) ، و: (ذلك الآخر) بدل: (في حق ذلك) في شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 333.

# و ورد: (ذمة آخر) بدل: (ذاته إلى ذات آخر) في درر الحكام 1: 615.

# و التعريف المذكور في (المجلة) هو أصح التعريفين عند الحنفية، و الآخر
~~هو: ضم الذمة إلى الذمة في الدين.

# و يرى الشافعية-في المشهور-و المالكية و الحنابلة: أن الكفالة هي: التزام
~~الرشيد بإحضار بدن من يلزم حضوره في مجلس الحكم.

# راجع: المبسوط للسرخسي 19: 160-161، الهداية للمرغيناني 3: 87، المغني 5:
~~70 و 96، الاختيار 2: 166، مغني المحتاج 2: 198، الشرح الصغير للدردير 3:
~~429-431، الفتاوى الهندية 3: 252 و 286، حاشية رد المحتار 5: 281.

# 220 PageV01P000 و تحرير البحث: أن فقهاءنا يعبرون عن هذا الكتاب ب (كتاب
~~الضمان) و يخصون (كتاب الكفالة) بتعهد النفس و إحضار الشخص 1 ، أما تعهد
~~المال فهو الضمان.

# و عرفت في (الجزء الأول) 2 أن الضمان يستعمل في لسان الشرع أو المتشرعة
~~في معنيين:

# الأول: غرامة التالف، و منه: «من أتلف مال غيره فهو له ضامن» ، و قول
~~الحنفية: (الأجر و الضمان لا يجتمعان) .

# الثاني: ضم ذمة إلى ذمة، أي: جعل ذمة مشغولة بما اشتغلت به ذمة أخرى،
~~بحيث يصير لصاحب الحق مطالبة أيهما شاء، و أيهما دفع تبرأ ذمته و ذمة
~~الآخر.

# هذا عند فقهاء المذاهب.

# أما عند الإمامية فهو: نقل المال من ذمة إلى أخرى بحيث تبرأ ذمة الأول و
~~تبقى ذمة ms0536 الآخر هي المشغولة 3 .

# و قد أوضحنا لك-في ما سبق 4 -أن الجميع يرجع إلى معنى واحد، و أصل حقيقة
~~الضمان هو العهدة و التعهد، فغرامة التالف عبارة عن: دخول

# ____________

# (1) لاحظ: المهذب البارع 2: 521، حاشية الإرشاد للشهيد الثاني 2: 219،
~~المسالك 4: 171 و 172، الحدائق 21: 3 و 62، الجواهر 26: 114 و 185.

# (2) في ج 1 ص 247.

# (3) تقدم كل ذلك في ج 1 ص 247.

# (4) سبق في ج 1 ص 243 و 247.

# 221 PageV01P000 البدل في عهدة المتلف و اشتغال ذمته به، و هو ضمان
~~العهدة و ضم ذمة إلى أخرى أو نقل المال من ذمة إلى ذمة، و هو جعل الحق في
~~عهدته إما معا على سبيل البدلية كما عند القوم، أو نقلا و تحويلا كما عند
~~الإمامية.

# و كفالة النفس أيضا ترجع أيضا إلى ضمان العهدة، يعني: أنك تتعهد بإحضار
~~الشخص في الوقت المعين أو متى شاء صاحب الحق، كما في:

# (مادة: 613) الكفالة بالنفس هي: الكفالة بشخص واحد 1 .

# و ما بعدها من (مادة: 614) إلى (مادة: 620) 2 مكررات واضحات.

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 334.

# و ورد: (التي يكفل فيها شخص) بدل: (بشخص واحد) في درر الحكام 1: 622.

# قارن: شرح فتح القدير 6: 284 و 285 و 300، تبيين الحقائق 4: 147 و 152،
~~البحر الرائق 6: 204، الفتاوى الهندية 3: 252 و 256 و 258.

# (2) نصوص هذه المواد-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 334 و
~~335-كما يلي:

# (مادة: 614) الكفالة بالمال هي: الكفالة بأداء مال.

# (مادة: 615) الكفالة بالتسليم هي: الكفالة بتسليم مال.

# (مادة: 616) الكفالة بالدرك هي: الكفالة بأداء ثمن المبيع و تسليمه، أو
~~بنفس البائع إن استحق المبيع.

# (مادة: 617) الكفالة المنجزة هي: الكفالة التي ليست معلقة بشرط و لا
~~مضافة إلى زمان مستقبل.

# (مادة: 618) الكفيل هو: الذي ضم ذمته إلى ذمة الآخر، أي: الذي تعهد بما
~~تعهد به الآخر.

# و يقال لذلك الآخر: الأصيل، و المكفول عنه.

# (مادة: 619) المكفول له هو: الطالب و الدائن في خصوص الكفالة.

# (مادة: 620) المكفول به هو: الشيء الذي تعهد الكفيل بأدائه و تسليمه.

# و في الكفالة ms0537 بالنفس المكفولة عنه و المكفول به سيان. -

# 222 PageV01P000 و (مادة: 617) سيأتي تفصيلها في (مادتي: 623 و 624) 1 .

# و الخلاصة: أن الكفالة-أي: الضمان-نسبة و إضافة تتقوم بأربعة أطراف:

# 1-الكفيل، و هو: الضامن المتعهد.

# 2-المكفول، و هو: المضمون عنه أو معه.

# 3-المكفول له، و هو: صاحب الحق المضمون، و يعبر عنه: بالمضمون له.

# 4-الحق المضمون، و هو: المال أو النفس.

# و هي عند أصحابنا: عقد يتوقف على الإيجاب من الضامن و القبول من المضمون
~~له و هو صاحب الحق 2 .

# أما المضمون عنه-أي: من عليه الحق-فقيل: يعتبر قبوله أيضا فتتقوم بإيجاب
~~و قبولين 3 ، و قيل: لا يعتبر 4 .

# أما عند أصحاب (المجلة) فيكفي إيجاب الكفيل، كما سيأتي 5 .

# ____________

# ق-و للمقارنة لاحظ المصادر المتقدمة في الهامش السابق بالإضافة إلى حاشية
~~رد المحتار 5: 283 و 285 و 286 و 287 و 322.

# (1) سيأتي في ص 228 و 229.

# (2) انظر الجواهر 26: 186.

# (3) قال الشيخ محمد حسن النجفي: (المحكي عن الشيخ و القاضي و ابن حمزة و
~~إدريس اعتبار رضا المضمون عنه) . (الجواهر 26: 187) .

# (4) نسب للمشهور في الجواهر 26: 186.

# (5) سيأتي في ص 225 و 226.

# 223 PageV01P000

### || الباب الأول في عقد الكفالة

# و يحتوي على فصلين

# 224

# 225

# الفصل الأول في ركن الكفالة

# (مادة: 621) تنعقد الكفالة و تنفذ بإيجاب الكفيل فقط، و لكن إن شاء
~~المكفول له ردها فله ذلك، و تبقى الكفالة ما لم يردها المكفول له.

# و بهذه الصورة لو كفل أحد و طلب المكفول له في غيابه و مات-قبل وصول خبر
~~الكفالة إليه-يطالب الكفيل بكفالته هذه و يؤاخذ بها 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 336) بهذه الصورة:

# (... و على هذا، لو كفل واحد في غياب المكفول له بدين له على رجل و مات
~~المكفول له-قبل أن يصل إليه خبر الكفالة-كان الكفيل مطالبا بكفالته هذه و
~~مؤاخذا بها) .

# و في درر الحكام (1: 627) وردت بعض التغييرات عما هو في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني حيث ورد: (أحد) بدل: (واحد) ، و: (أحد) بدل: (رجل) ، و: (يطالب
~~الكفيل بكفالته و ms0538 يؤاخذ بها) بدل: (كان الكفيل مطالبا بكفالته هذه و مؤاخذا
~~بها) .

# هذا، و قد ذهب الشافعية-في الأصح عندهم-و المالكية و الحنابلة و أبو يوسف
~~إلى: أن صيغة الكفالة تتم بإيجاب الكفيل وحده من دون توقف على قبول المكفول
~~له.

# و في قول ثان عند الشافعية: يشترط الرضا ثم القبول، و القول الثالث:
~~يشترط الرضا دون القبول لفظا.

# و ذهب أبو حنيفة و محمد بن الحسن، و هو رأي عند الشافعية إلى: أن صيغة
~~الكفالة تتركب من إيجاب يصدر من الكفيل و قبول يصدر عن المكفول له.

# و لكن لمذهب أبي يوسف روايتان:

# الأولى: أن الكفالة تنعقد بإيجاب الكفيل فقط، و لكنها تكون موقوفة على
~~قبول المكفول له. -

# 226 PageV01P000 ذهب جماعة من متأخري فقهائنا إلى كفاية الإيجاب و عدم
~~لزوم القبول العقدي من المضمون له-أي: المكفول له-بل يكفي رضاه سابقا أو لا
~~حقا أو مقارنا 1 .

# و حينئذ فلا يلزم فيه ما يلزم في سائر العقود اللازمة من: صيغة خاصة، و
~~توالي الإيجاب و القبول، و غير ذلك.

# و هذا هو المعنى المعقول، و لعله هو مراد أرباب (المجلة) و إن كانت
~~العبارة قاصرة عنه، فإن رضا صاحب الحق-أي: المكفول له-لا بد منه، و لا يكفي
~~عدم رده، و لا يلزم الكفيل بها مع عدم إحراز رضا المكفول له، فلو مات-قبل
~~العلم برضاه-فالكفيل غير مشغول الذمة.

# و قولهم: إن الكفيل يطالب بكفالته و يؤاخذ بها، غير سديد، كما هو واضح
~~بأقل تأمل.

# بل قد يكون-في بعض الظروف و الاعتبارات-رضا المكفول-أي:

# المضمون عنه-معتبرا أيضا، كما لو كان من ذوي الشأن و يكون عليه حزازة

# ____________

# ق-فلو توفي المكفول قبل قبول الكفالة بطلت تلك الكفالة.

# الثانية: أن الكفالة تنعقد بإيجاب الكفيل فقط، و تنفذ أيضا و لا تكون
~~موقوفة على قبول المكفول له، و إنما يكون للمكفول له حق الرد.

# و عليه لو توفي المكفول له غير مريد للكفالة فلا يطرأ خلل على صحتها.

# قارن: بدائع الصنائع 7: 389، المغني 5: 103، شرح فتح القدير 6: 314،
~~حاشية الشرواني ms0539 على تحفة المحتاج 5: 264 و 266، كشاف القناع 3: 377، حاشية
~~القليوبي على شرح المنهاج 2:

# 325، الفتاوى الهندية 3: 252، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 334،
~~حاشية رد المحتار 5: 283، درر الحكام 1: 628.

# (1) كالأردبيلي في مجمع الفائدة 9: 288 و 315.

# 227 PageV01P000 في ضمان هذا الضامن الذي هو أحط منه درجة عند الناس، فلا
~~ينتقل الحق من ذمته إلا برضاه.

# (مادة: 622) إيجاب الكفيل، يعني: ألفاظ الكفالة هي: الكلمات التي تدل على
~~التعهد و الالتزام في العرف و العادة.

# مثلا: لو قال: كفلت، أو: أنا كفيل، أو: ضامن، [تنعقد]الكفالة 1 .

# عقد الضمان أو الكفالة له صيغ خاصة تدل عليه صراحة و بالمطابقة، و هي:
~~كفلت، و ضمنت، و أنا متعهد، و أنا ضامن.

# و له صيغ تدل عليه بالالتزام، كقوله: حقك على فلان هو علي، و: أنا مشغول
~~لك به، و أشباه هذا.

# و الجميع كاف على حد سائر العقود اللازمة عندهم و إن كان الأحوط بل
~~الأقوى لزوم الاقتصار على الصيغ الصريحة أو القريبة منها.

# أما المجازات البعيدة و استعمال ألفاظ عقد في آخر-كما لو استعمل لفظ
~~الحوالة و أراد منه الكفالة بقرينة أم بغير قرينة-فالأصح عدم انعقاد تلك
~~المعاملات الخاصة بها، و عدم تحقق تلك الحقائق باستعمالها.

# ____________

# (1) ورد: (أي) بدل: (يعني) في درر الحكام 1: 629.

# و ورد هذا التغيير، و كذلك ورد: (أنا كفيل، أو: ضامن، أو: كفلت، انعقدت)
~~بدل: (كفلت، أو: أنا كفيل، أو: ضامن، تنعقد) في شرح المجلة لسليم اللبناني
~~1: 336.

# انظر: بدائع الصنائع 7: 389-390، مغني المحتاج 2: 206، البناية في شرح
~~الهداية 7: 651، الإنصاف 5: 188، البحر الرائق 6: 208، الشرح الصغير
~~للدردير 3: 453، الفتاوى الهندية 3: 255، حاشية رد المحتار 5: 286 و 288،
~~اللباب 2: 152-153.



# 228 PageV01P000 (مادة: 623) تكون الكفالة بالوعد المطلق أيضا، انظر
~~(مادة: 84) .

# مثلا: لو قال: إن لم يعطك فلان طلبك فأنا أعطيك، تكون كفالة. فلو لم يعطه
~~يطالب الكفيل 1 .

# ذكرنا في تلك المادة أن المواعيد عندنا غير لازمة.

# نعم، يستحب الوفاء بالوعد استحبابا شرعيا، و يجب الوفاء به وجوبا أخلاقيا
~~2 ، فقوله: إن لم يعطك فلان فأنا أعطيك، وعد لا التزام و لا عقد لازم ms0540 و ليس
~~بكفالة و لا ضمان، إنما الضمان أن يقول: أنا ملتزم، أو متعهد، أو ضامن، و
~~ما إلى ذلك من الألفاظ الصريحة بالعهدة و إشغال الذمة.

# هذا فساد من هذه الناحية.

# و فساد من ناحية أخرى و هي: أن العقود اللازمة بل مطلقا عند الفقهاء لا
~~تحتمل التعليق سيما الضمان، فلا يصح أن يقول: أنا ضامن إن رضي أبي، و: أنا
~~ضامن إن لم يعطك المديون، بل يشترطون في الضمان التنجيز، كما

# ____________

# (1) ورد: (المعلق) بدل: (المطلق) ، و: (مطلوبك) بدل: (طلبك) ، و:
~~(أعطيكه) بدل:

# (أعطيك) ، و: (طالب الدائن المدين بحقه و لم يعطه) بدل: (لم يعطه) ، في
~~درر الحكام 1: 631.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 336) بصيغة:

# (تصح الكفالة بالوعد المعلق أيضا، انظر إلى (المادة: 84) .

# مثلا: لو قال: إن لم يعطك فلان دينك فأنا أعطيكه، كان ذلك كفالة. فلو
~~طالب الدائن المديون بحقه و لم يعطه كان له أن يطالب الكفيل) .

# لاحظ: الفتاوى الهندية 3: 256 و 257، حاشية رد المحتار 5: 289.

# (2) تقدم ذلك في ج 1 ص 195-196.

# 229 PageV01P000 سيأتي 1 .

# و استدلوا له بالإجماع تارة.

# و تحققه غير معلوم.

# و بمنافاة العقد للتعليق أخرى؛ لأن أثر العقد يلزم أن يكون متصلا به غير
~~منفك عنه 2 .

# و فيه: أن الأثر الخاص-أعني: الالتزام أو التعهد-في ذلك التقدير أيضا
~~متصل بالعقد غير منفك عنه، فكما يجوز التوقيت في الضمان، كقوله: أنا ضامن
~~بعد شهر أو بعد سنة، يلزم جواز: أنا ضامن إن قبل أبي، أو: إن لم يعطك
~~غريمك، فيكون نظير ضمان العهدة في الأعيان، فإنه في الحقيقة ضمان معلق على
~~التلف، كما مرت الإشارة إليه في قاعدة اليد 3 ، فتدبره.

# و إلى الضمان المؤقت أشارت:

# (مادة: 624) لو قال: أنا كفيل من اليوم إلى الوقت الفلاني، تنعقد منجزة
~~حال كونها كفالة مؤقتة 4 .

# ____________

# (1) سيأتي في ص 236.

# (2) انظر العناوين 2: 204 و 205.

# و قد نسب اليزدي ما ذكر للمشهور و رد أدلته في العروة الوثقى 2: 535-536.

# (3) و ذلك في ج 1 ص ms0541 248.

# (4) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 631-632.

# و وردت في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 337) بصيغة:

# (لو قال: أنا كفيل من هذا اليوم إلى الوقت الفلاني، تنعقد منجزا إن
~~بالنفس أو بالمال، لكنها-

# 230 PageV01P000 ____________

# ق-تكون كفالة مؤقتة) .

# هذا، و قد اختلف الفقهاء في صحة توقيت الكفالة بناء على اختلافهم في
~~الأثر المترتب عليها.

# فمن رأى أن ذمة الكفيل لا تشغل بالدين و إنما يطالب بأدائه فقط أجاز
~~الكفالة المؤقتة، و قيد المطالبة بالمدة المتفق عليها.

# أما من ذهب إلى: أن ذمة الكفيل تصير مشغولة بالدين إلى جانب ذمة المدين
~~فلم يجز توقيت الكفالة؛ لأن المعهود في الشرع أن الذمة إذا شغلت بدين صحيح
~~فإنها لا تبرأ منه إلا بالأداء أو الإبراء، و قبول الكفالة للتوقيت يترتب
~~عليه سقوط الدين عن الكفيل دون أداء أو إبراء.

# و تطبيقا على ذلك ذهب أغلب الحنفية إلى: أن الكفيل لو قال: كفلت فلانا من
~~هذه الساعة إلى شهر، تنتهي الكفالة بمضي الشهر بلا خلاف.

# و من مشايخهم من قال: إن الكفيل-في هذه الصورة-يطالب في المدة و يبرأ
~~بمضيها.

# و منهم من ذهب إلى: أنه يكون كفيلا أبدا و يلغى التوقيت.

# و ذهب المالكية إلى: جواز توقيت الكفالة في إحدى حالتين: أن يكون المدين
~~موسرا و لو في أول الأجل فقط، أو أن يكون معسرا و العادة أنه لا يوسر في
~~الأجل الذي ضمن الضامن إليه، بل بمضي ذلك الأجل عليه و هو معسر، فإن لم يصر
~~في جميعه، بل أيسر في أثنائه، كبعض أصحاب الغلات و الوظائف-كأن يضمنه إلى
~~أربعة أشهر و عادته اليسار بعد شهرين-فلا يصح؛ لأن الزمن المتأخر عن ابتداء
~~يساره يعد فيه صاحب الحق مسلفا؛ لقدرة رب الحق على أخذه منه عند اليسار.

# و هذا قول ابن القاسم بناء على أن اليسار المترقب كالمحقق. و أجازه أشهب؛
~~لأن الأصل استصحاب عسره.

# و الأصح عند الشافعية: أنه لا يجوز توقيت الكفالة، كأنا كفيل بزيد إلى
~~شهر و أكون بعده بريئا.

# و مقابل الأصح ms0542 عندهم: أنه يجوز؛ لأنه قد يكون له غرض في تسليمه هذه
~~المدة، و ذلك بخلاف المال، فإن المقصود منه الأداء، فلهذا امتنع تأقيت
~~الضمان قطعا.

# و اختلف الحنابلة في صحة توقيت الكفالة على وجهين:

# الوجه الأول: أن الكفالة تكون صحيحة، و يبرأ الكفيل بمضي المدة التي
~~عينها و إن لم يحدث فيها وفاء.

# و الوجه الثاني: عدم صحة الكفالة؛ لأن الشأن في الديون أنها لا تسقط بمضي
~~الزمن. -

# 231 PageV01P000 و (مادة: 625) كما تنعقد الكفالة مطلقة بقيد التعجيل و
~~التأجيل، يعني: مقيدة بالحال أو بالوقت الفلاني 1 .

# كل ذلك لإطلاق أدلتها المقتضي لجوازه.

# كما يقتضي جواز تعدد الكفلاء عرضيين، كما لو كفل شخص واحد جماعة، و
~~طوليين، كما لو كفل الكفيل كفيل، و هكذا.

# كون حال أولئك و هؤلاء حال الواجب الكفائي إن أدى واحد سقط عن الجميع، و
~~إلا فالجميع ذممهم مشغولة على نحو البدلية، و كما في تعاقب الأيدي على
~~العين الواحدة، كما حقق في محله.

# و إليه أشار ب:

# (مادة: 626) يصح أن يكون للكفيل كفيل 2 .

# ____________

# ق-راجع: المغني 5: 85، شرح فتح القدير 6: 300، مغني المحتاج 2: 207،
~~الفروع لابن مفلح 4:

# 248-49، الإنصاف 5: 191، نهاية المحتاج 4: 456، كشاف القناع 3: 378،
~~الفتاوى الهندية 3:

# 278، حاشية الخرشي على مختصر خليل 6: 307-308، حاشية الدسوقي على الشرح
~~الكبير 3:

# 331، حاشية رد المحتار 5: 289.

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 337) بصيغة:

# (الكفالة كما تنعقد مطلقة، كذلك تنعقد مقيدة بقيد التعجيل و التأجيل، بأن
~~يقول: أنا كفيل على أن أؤدي في الحال أو في الوقت الفلاني) .

# و وردت في درر الحكام (1: 633) بصيغة:

# (كما تنعقد الكفالة مطلقة، كذلك تنعقد بقيد التعجيل و التأجيل، بأن يقول:
~~أنا كفيل على أن يكون الإيفاء في الحال أو في الوقت الفلاني) .

# راجع ما ذكر في الهامش السابق.

# (2) وردت هذه المادة-في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 338، درر الحكام
~~1: 633-بالصيغة-

# 232 PageV01P000 و (مادة: 627) يجوز تعدد الكفلاء 1 .

# ____________

# ق-التالية:

# (تصح الكفالة عن الكفيل) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 147، البحر الرائق 6: 207، الفتاوى الهندية 3:
~~274، حاشية رد المحتار 5: 286.

# (1) انظر المصادر المتقدمة في الهامش السابق.

# 233 PageV01P000 الفصل الثاني ms0543 في بيان شرائط الكفالة

# (مادة: 628) يشترط في انعقاد الكفالة كون الكفيل عاقلا و بالغا.

# بناء عليه لا تصح كفالة المجنون و المعتوه و الصبي.

# و لو كفل حال صبوته و أقر بها بعد البلوغ لم يؤاخذ بها 1 .

# العقل و البلوغ-بل و الرشد-عندنا من الشرائط العامة التي لا يصح عقد إلا
~~باجتماعها 2 .

# و أما أرباب (المجلة) فقد اكتفوا في صحة البيع و الإجارة-و هما من

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 338) بلفظ:

# (يشترط في انعقاد الكفالة أن يكون الكفيل عاقلا و بالغا.

# فلا تصح كفالة المجنون و المعتوه و الصبي.

# و لو كفل في حال صباه لا يؤاخذ و لو أقر بعد البلوغ و الإفاقة بهذه
~~الكفالة) .

# و ورد: (صباه لا يؤاخذ و إن أقر بعد البلوغ بهذه الكفالة) بدل: (صبوته و
~~أقر بها بعد البلوغ لم يؤاخذ بها) في درر الحكام 1: 635.

# قارن: بدائع الصنائع 7: 395، الاختيار 2: 167، البحر الرائق 6: 206، كشاف
~~القناع 3: 366، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 323، الفتاوى الهندية 3:
~~253، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 330.

# (2) انظر: الرياض 9: 260، العناوين 2: 674 و 684 و 686.

# 234 PageV01P000 أقوى العقود اللازمة و أكثرها تداولا-بالعقل و التمييز
~~فقط، أي: لم يعتبروا البلوغ 1 ، فاعتباره هنا و عدم اعتباره هناك لا يخلو
~~من غرابة.

# و على كل، فيشترط في صحة الكفالة-أي: الضمان-[الشروط التالية]:

# 1-الإيجاب و القبول.

# 2-صدورهما من عاقل بالغ.

# 3-كونه مختارا، فلا أثر لضمان المكره.

# 4-غير محجور عليه لسفه.

# أما الحجر عليه لفلس فلا يمنع؛ لأن الحجر في الفلس يتعلق بمنعه من التصرف
~~في أعيان أمواله لا في ذمته، فهو كما لو اقترض على ذمته.

# و كذا يشترط عدم كون المضمون له مفلسا أو سفيها.

# أما المضمون فلا يشترط فيه شيء من ذلك.

# 5-أن لا يكون مملوكا غير مأذون من مولاه.

# و عن بعض فقهائنا جواز ضمانه مطلقا كجواز دينه، و يتبع به بعد العتق.

# و نفي القدرة عنه في قوله تعالى: عبدا مملوكا لا يقدر على

# ____________

# (1) لم يتعرض المصنف رحمه الله لهذه المسألة في ms0544 كتاب البيع، و ذلك لأن
~~(المجلة) قد ذكرت بعض فروع هذه المسألة في الباب السابع من أبواب البيع بعد
~~مبحث الخيارات، و المصنف اقتصر في (المجلد الأول) على مبحث خيارات البيع و
~~لم يتعرض لما بعده، أي: الباب السابع.

# و أما ما يتعلق بالمسألة في باب الإجارة فراجع هذا الجزء ص 46.

# 235 PageV01P000 شيء 1 منصرف إلى الأعمال المنافية لحق المولى 2 .

# و ليس هذا القول-و إن كان المشهور على خلافه 3 -ببعيد.

# و لو أذن له المولى و عين في ماله أو مال عبده-إن قلنا: بأنه يملك-أو في
~~ذمته تعين.

# و إن أطلق، ففي كونه على المولى 4 ، أو على ذمة العبد يتبع به بعد العتق
~~5 ، أو في كسبه 6 فعلا وجوه.

# أوجهها الأول؛ لأن الإذن في الشيء إذن في لوازمه بعد أن كان العبد لا
~~مال له أصلا أو محجور عليه، فهو كما لو أذن له بالتزويج حيث إن المهر و
~~النفقة على المولى و إن لم يقيد، و كما لو أذن له في الاستدانة لنفقته.

# ____________

# (1) سورة النحل 16: 75.

# (2) من هؤلاء الفقهاء العلامة الحلي في المختلف 5: 487.

# و حكي عنه أنه قد استقربه في التذكرة 2: 87، و الحاكي هو الشهيد الثاني
~~في المسالك 4: 175.

# و استقربه كذلك السيد اليزدي في العروة الوثقى 2: 535.

# (3) ذهب إليه كثير من الفقهاء، كابن الجنيد-على ما حكي عنه في الحدائق
~~21: 4-و الشيخ الطوسي في الخلاف 3: 321، و المحقق الحلي في الشرائع 2: 355،
~~و الشهيد الثاني في المسالك 4: 175، و النجفي في الجواهر 26: 115.

# و نسب للأكثر في الرياض 9: 260.

# (4) ذهب إلى هذا الوجه: الإسكافي-على ما حكي عنه في الرياض 9: 262-و
~~الشهيد الثاني في الروضة البهية 4: 114، و البحراني في الحدائق 21: 5، و
~~اليزدي في العروة الوثقى 2: 535.

# (5) ذهب إلى هذا الوجه: المحقق الحلي في الشرائع 2: 355، و العلامة الحلي
~~في المختلف 5:

# 488، و الشهيد الأول في اللمعة الدمشقية 135.

# (6) قوى هذا الوجه الشهيد الثاني في المسالك 4: 176، و اختاره الأردبيلي
~~في مجمع الفائدة 9: 285، (و إن استظهر أنها في ذمته مع عدم القرينة في ص
~~286 من المصدر المزبور) .

# 236 ms0545 PageV01P000 و دعوى الفرق 1 ممنوعة.

# 6-التنجيز عند المشهور.

# فلو علق الضمان على شرط بطل عندهم 2 ، أما لو علقه على وصف- أي: على أمر
~~محقق الوقوع كالتوقيت-صح، و قد عرفت التحقيق قريبا 3 .

# 7-كون المضمون حقا ثابتا في ذمة المضمون عنه سواء كان مستقرا كالقرض و
~~العوضين في البيع المنجز، أو متزلزلا كأحد العوضين في البيع الخياري و
~~كالمهر قبل الدخول.

# فلو قال: أقرض فلانا و أنا ضامن، أو: بعه نسيئة بضماني، لم يصح عند
~~المشهور 4 .

# بل ادعي الإجماع-عندنا-على بطلان قوله: مهما أقرضت فلانا فهو في ضماني 5
~~.

# مع أنهم اتفقوا ظاهرا على الصحة في ما لو قال-عند خوف غرق السفينة-: ألق
~~متاعك في البحر و علي ضمانه 6 .

# و ذهب جماعة إلى: صحة ضمان مال الجعالة قبل العمل 7 مع أنه حق

# ____________

# (1) مدعي الفرق-على الظاهر-هو النجفي في الجواهر 26: 116.

# (2) نسب للمشهور في العروة الوثقى 2: 535.

# (3) و ذلك في ص 229.

# (4) نسب للمشهور في العروة الوثقى 2: 536.

# (5) ادعى العلامة الحلي الإجماع عليه في التذكرة 2: 89.

# (6) انظر: التذكرة 2: 103، المختلف 5: 487، الجواهر 26: 137.

# (7) لاحظ ما نقله النجفي عن بعض الفقهاء في الجواهر 26: 137، و انظر
~~المبسوط 2: 325.

# 237 PageV01P000 غير ثابت، فالأقوى كفاية مقتضي الثبوت.

# و عليه، فيصح ضمان النفقة المستقبلة للزوجة؛ لأن نفس الزوجية تقتضي
~~ثبوتها و إن لم يثبت فعلا.

# بل يمكن القول بما هو أوسع، و هو: ضمان الأعيان و عدم قصره على الحق
~~الثابت في الذمة، فيصح ضمان العين المغصوبة، و المقبوض بالسوم، و بالعقد
~~الفاسد، و ضمان درك الثمن لو ظهر المبيع مستحقا، و درك البيع لو ظهر الثمن
~~مستحقا.

# و كل هذا من ضمان العهدة المستفاد من قاعدة اليد، فيتلاقى الضمانان- ضمان
~~العقد و ضمان اليد-في أصل واحد و فسيلة فاردة.

# 8-أن لا يكون الضامن مشغول الذمة للمضمون عنه بمثل المال المضمون.

# فإنهم ذكروا: أن التعهد إما بمال أو بنفس، و الثاني هو الكفالة، و الأول
~~إما من بريء، و هو الضمان، و إما من مشغول الذمة، و هو الحوالة 1 .

# و يمكن الخدشة فيه: بأن ms0546 ملاك الفرق بين الضمان و الحوالة ليس هو البراءة
~~و الاشتغال، بل إن المتعهد إن ابتدأ بالتعهد-و لو بإذن المتعهد عنه-فهو
~~ضمان سواء كان مشغولا أو بريئا، و إن كان بتوجيه المتعهد عنه ما له من الحق
~~إلى غيره فهو الحوالة.

# ____________

# (1) راجع: المهذب البارع 2: 521، حاشية الإرشاد للشهيد الثاني 2: 219،
~~المسالك 4: 172، الحدائق 21: 3.

# 238 PageV01P000 و الحاصل: أن الضمان و الحوالة معنيان متباينان بحسب
~~الجوهر و إن اشتركا في بعض اللوازم، فالضمان تعهد أعم من أن يكون بطلب أو
~~ابتداء و إن كان الغالب الثاني، و الحوالة توجيه و تسليط على ذمة الغير،
~~فذاك تعهد ذمة لأخرى، و هذه تسليط ذمة على ذمة، فتدبره، فإنه لا يخلو من
~~دقة.

# و حينئذ فلو ضمن مشغول الذمة، فإن كان بإذن المضمون عنه و بمثل ما له من
~~الحق حصل التهاتر القهري، و إلا فالحق باق في ذمته، كما في الضمان التبرعي.

# 9-أن لا يكون في المضمون له و الحق المضمون و المضمون عنه ترديد عند
~~الضامن و إبهام.

# فلا يصح أن يضمن أحد الدينين و لو لشخص واحد أو على واحد، و لا أحد
~~الشخصين و لو عن دين واحد.

# و لكن لا يلزم معرفة الدين و مقداره، و لا معرفة المضمون له أو المضمون
~~عنه بشخصه، بل تكفي المعرفة الإجمالية و الإشارة إلى واقعه على ما هو عليه
~~و إن لم يعلمه الضامن تفصيلا.

# فيصح لو قال: ضمنت ما عليك من دين، و إن لم يعلم قدره و لا من له الدين،
~~كما يجوز أن يقول: ضمنت ما لك على الناس من ديون، أو: كل من له دين على زيد
~~فأنا ضامن له، و هكذا.

# و إليه أشارت (المجلة) في:

# (مادة: 630) إن كان المكفول به نفسا يشترط أن يكون معلوما، و إن كان مالا
~~لا يشترط أن يكون معلوما.

# 239 PageV01P000 بناء عليه لو قال: أنا كفيل عن دين فلان الذي هو على
~~فلان، تصح الكفالة و إن لم يكن مقداره معلوما 1 .

# بل قد ms0547 عرفت صحة ما هو أوسع من هذا في الجهالة.

# و الضابطة للصحة: أن يقصد شيئا له واقع يشير إليه-و لو إجمالا-بخلاف ما
~~لو لم يكن له واقع معين، كأحد الدينين أو أحد الشخصين، فإن واقعه الترديد
~~لا التعيين.

# و إلى الشرط السابع أشارت (المجلة) ب:

# (مادة: 631) يشترط في الكفالة بالمال أن يكون المال المكفول به مضمونا
~~على الأصيل، يعني: أن إيفاءه يلزم الأصيل.

# بناء عليه تصح الكفالة بثمن المبيع و بدل الإجارة و سائر الديون الصحيحة،
~~كذلك تصح الكفالة بالمال المغصوب 2 .

# ____________

# (1) ورد: (إذا) بدل: (إن) ، و: (فلو قال: أنا كفيل بدين على فلان) بدل:
~~(بناء عليه لو قال: أنا كفيل عن دين فلان الذي هو على فلان) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 340.

# و ورد: (فلو قال: أنا كفيل بدين فلان على فلان) بدل: (بناء عليه لو قال:
~~أنا كفيل عن دين فلان الذي هو على فلان) في درر الحكام 1: 638.

# و للمقارنة راجع: البحر الرائق 6: 206، الفتاوى الهندية 3: 254 و 255 و
~~259، حاشية رد المحتار 5: 283.

# (2) سيأتي من المصنف رحمه الله ذكر المقاطع الأخرى من هذه المادة
~~المطولة، و ها نحن نذكرها هنا بتمامها؛ لوجود بعض الاختلافات، و حسب ما هو
~~موجود في درر الحكام (1: 642-643) :

# (يشترط في الكفالة بالمال أن يكون المكفول به مضمونا على الأصيل، يعني:
~~أن إيفاءه يلزم الأصيل. -

# 240 PageV01P000 يتضح لك من تحريرنا القريب ضعف هذا البيان الذي لم يميز
~~فيه بين ضمان الذمم و الأعيان.

# فإن ثمن المبيع تارة يكون كليا، و هو المورد المتفق على صحة ضمانه.

# و أخرى يكون شخصيا، و هو مما لا معنى لضمانه عند المشهور من الفريقين؛ إذ
~~لا وجه عندهم لضمان العين الموجودة في الخارج، و لكننا قد خرجنا لضمانها
~~وجها على نحو ضمان اليد في المغصوب و نحوه الذي يتضمن نوعا من التعليق،
~~محصله: وجوب رد العين مع وجودها، و رد بدلها مع فقدها 1 .

# و قد أشارت (المجلة) هنا إلى ضمان الدين صريحا، و ضمان العين بذكر

# ____________ ms0548

# ق-فتصح الكفالة بثمن المبيع و بدل الإجارة و سائر الديون الصحيحة، كذلك
~~تصح الكفالة بالمال المغصوب، و عند المطالبة يكون الكفيل مجبورا على إيفائه
~~عينا أو بدلا.

# و كذلك تصح الكفالة بالمال المقبول على سوم الشراء إن كان قد سمى ثمنه.

# و أما الكفالة بعين المبيع قبل القبض فلا تصح؛ لأن البيع لما كان ينفسخ
~~بتلف المبيع في يد البائع لا تكون عين المبيع مضمونة عليه، بل إنما يلزم
~~عليه رد ثمنه إن كان قد قبضه.

# و كذلك لا تصح الكفالة بعين المال المرهون و المستعار و سائر الأمانات؛
~~لكونها غير مضمونة على الأصيل.

# لكن لو قال: أنا كفيل إن أضاع المكفول عنه هذه الأشياء و استهلكها[تصح
~~الكفالة].

# و تصح الكفالة بتسليم المبيع و بتسليم هؤلاء، و عند المطالبة لو لم يكن
~~للكفيل حق حبسها من جهة يكون مجبورا على تسليمها، إلا أنه كما كان في
~~الكفالة بالنفس يبرأ الكفيل لوفاة المكفول به، كذلك لو تلفت هذه المذكورات
~~لا يلزم الكفيل شيء) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 147 و 158، البحر الرائق 6: 206، الفتاوى الهندية
~~3: 254، حاشية رد المحتار 5: 283.

# (1) راجع ج 1 ص 505.

# 241 PageV01P000 المغصوب، و بقي بدل الإجارة و ثمن المبيع صالحا للأمرين،
~~و وافقت المشهور عندنا في لزوم كون المضمون حقا ثابتا فعليا 1 ، و لا يكفي
~~الاقتضاء و الاستعداد.

# و يتحصل منها: أن ضابطة ما يصح ضمانه الدين الثابت في الذمة أو العين
~~المضمونة ضمان يد أو ضمان معاوضة، فتخرج الأمانات؛ لأنها غير مضمونة أصلا
~~كالعارية و الرهن فضلا عن الوديعة و الإجارة، و كذلك يخرج المبيع قبل
~~القبض، فإنه في ضمان البائع، فلا دين و لا يد.

# نعم، يصح ضمانه بمعنى أوسع و هو التعهد بتسليمه، و لو أتلف الأمين
~~الأمانة و اشتغلت ذمته ببدلها صح الضمان؛ لأنه دين.

# و بهذا تتضح بقية ما في المادة من الأمثلة، حيث تقول:

# و كذلك تصح الكفالة بالمال المقبوض على طريق سوم الشراء إن كان قد سمي
~~ثمنه.

# و هذا من قبيل ضمان العين. ms0549

# و لكن لا تصح الكفالة بعين المبيع قبل القبض؛ لأنه لو تلف عين المبيع في
~~يد البائع ينفسخ البيع و لا يكون مضمونا على البائع، إلا أنه يلزم عليه رد
~~ثمنه إن كان قد قبضه.

# و كذلك لا تصح الكفالة بعين المال المرهون و المستعار و سائر الأمانات؛
~~لكونها غير مضمونة على الأصيل.

# ____________

# (1) تقدم الكلام في ج 1 ص 505.

# 242 PageV01P000 و لكن-بعد إضاعة المكفول عن هؤلاء و استهلاكها-لو قال:
~~أنا كفيل، تصح الكفالة.

# و أيضا تصح الكفالة بتسليم هؤلاء و بتسليم المبيع و عند المطالبة لو لم
~~يكن للكفيل حق حبسها من جهة يكون مجبورا على تسليمها، إلا أنه كما أن في
~~الكفالة بالنفس يبرأ الكفيل بوفاة المكفول به، كذلك لو تلفت هذه المذكورات
~~لا يلزم الكفيل شيء.

# (مادة: 632) لا تجري النيابة في العقوبات.

# بناء عليه لا تصح الكفالة بالقصاص و سائر العقوبات و المجازاة الشخصية، و
~~لكن تصح الكفالة بالأرش و الدية اللذين يلزمان الجارح و القاتل 1 .

# يعني: أن مورد الكفالة إما مال أو نفس، أما القصاص و الحدود فهي حقوق
~~إلهية و أحكام شرعية، و لا معنى لضمانها.

# نعم، يتصور فيها ضمان الشخص و تسليمه لإقامة الحد عليه أو القصاص، فيكون
~~من ضمان النفس، و لا مانع منه و إن لم يصرحوا به.

# و لكن تصح الكفالة بالأرش قطعا و الدية اللذين يلزمان القاتل و الجارح؛
~~لأنهما مال، و الذمة مشغولة به و إن كان سببه الجناية.

# (مادة: 633) لا يشترط يسار المكفول عنه، و تصح الكفالة عن

# ____________

# (1) ورد: (فلا) بدل: (بناء عليه لا) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~344، درر الحكام 1: 649.

# انظر: تبيين الحقائق 4: 158، البناية في شرح الهداية 7: 664، البحر
~~الرائق 6: 206، الفتاوى الهندية 3: 255، حاشية رد المحتار 5: 283.

# 243 PageV01P000 المفلس أيضا 1 .

# هذا مما لا كلام فيه و لا حاجة إلى بيانه.

# إنما الكلام في اعتبار يسار الكفيل، أي: الضامن، و لكن مع رضا المضمون له
~~يسقط هذا البحث.

# و لكن لو كان معسرا أو مفلسا و رضي المضمون ms0550 له به-لعدم علمه بفقره و
~~فلسه-لا يبعد بل المتعين أن يكون له الخيار.

# ____________

# (1) هذا هو رأي محمد بن الحسن الشيباني و أبي يوسف و الحنابلة و أكثر
~~الفقهاء دون أبي حنيفة، حيث ذهب إلى: عدم صحة الكفالة عن المفلس.

# راجع: المغني 5: 73-74، شرح فتح القدير 6: 317-318، تبيين الحقائق 4:
~~159، الفتاوى الهندية 3: 253، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 331.

# 244 PageV01P000 245 PageV01P000

### || الباب الثاني في بيان أحكام
~~الكفالة

# و يحتوي على ثلاثة فصول

# 246 PageV01P000 247 PageV01P000 الفصل الأول في بيان حكم الكفالة
~~المنجزة و المعلقة و المضافة

# (مادة: 634) حكم الكفالة هو المطالبة.

# يعني: للمكفول له حق مطالبة المكفول به من الكفيل 1 .

# على البدل كما هو عند فقهاء المذاهب، و على التعيين عند الإمامية 2 ؛ لأن
~~حكم الضمان الصحيح-أي: الكفالة-براءة المضمون عنه من الحق و اشتغال ذمة
~~الضامن به.

# (مادة: 635) يطالب الكفيل في الكفالة المنجزة حالا إن كان الدين معجلا في
~~حق الأصيل، و عند ختام المدة المعينة إن كان مؤجلا.

# مثلا: لو قال أحد: أنا كفيل عن دين فلان، فللدائن أن يطالب الكفيل في
~~الحال إن كان معجلا، و عند ختام مدته إن كان مؤجلا 3 .

# ____________

# (1) لم يرد لفظ: (هو) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 346، درر الحكام
~~1: 654.

# قارن: بدائع الصنائع 7: 391، المغني 5: 83، نهاية المحتاج 4: 458.

# (2) راجع المصادر المتقدمة في الهامش السابق، و كذلك الجواهر 26: 186 و
~~189.

# (3) لم ترد كلمة: (أحد) ، و ورد: (بدين) بدل: (عن دين) ، و وردت زيادة:
~~(دينه) قبل كلمة:

# (معجلا) الثانية، و ورد: (حلول الأجل) بدل: (ختام مدته) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 346. -

# 248 PageV01P000 و هذا-أي: مطابقة الضمان للدين-واضح غني عن البيان، و
~~إنما الحري بالذكر جواز المخالفة، فيجوز ضمان المؤجل حالا، و ضمان الحال
~~مؤجلا بذلك الأجل أو أنقص أو أزيد، كل ذلك لإطلاق أدلة الضمان.

# فلا وجه لما يحكى عن بعضهم من: اعتبار الأجل في الضمان كالسلم و عدم صحته
~~حالا.

# و لا لقول آخر من: أنه لا يصح ضمان المؤجل؛ لأنه من ضمان ما لم يجب 1 .

# ____________

# ق-و ms0551 ورد: (فلو) بدل: (مثلا: لو) في درر الحكام 1: 655.

# هذا، و قد ذهب الحنفية و الشافعية و الحنابلة إلى: أن الدائن يستطيع
~~المطالبة بأداء الدين عند حلوله دون أن يتقيد بتعذر مطالبة الأصيل المكفول
~~عنه، كما يستطيع أن يطالب الأصيل به عند حلول أجله عليه.

# أما المالكية فعندهم روايتان:

# إحداهما: ما تقدم، و الأخرى: أنه لا يجوز للدائن المكفول له أن يطالب
~~الكفيل بالدين المكفول به إذا كان الدين حالا و كان الأصيل حاضرا موسرا ليس
~~ذا لدد في الخصومة و لا كان مماطلا في الوفاء، أو كان الأصيل غائبا و له
~~مال حاضر ظاهر يمكن الاستيفاء منه بدون مشقة و قطع مسافة بعيدة.

# و هذا إذا لم يكن قد اشترط في عقد الكفالة أن يأخذ بالحق من أيهما شاء، و
~~ذلك أن الدين إنما وجب ابتداء على الأصيل و الكفالة و ثيقة، فلا يستوفى
~~الحق منها، إلا عند تعذر استيفائه من الأصيل كالرهن.

# لاحظ: بدائع الصنائع 7: 391، المغني 5: 98، شرح فتح القدير 6: 299 و 300،
~~نهاية المحتاج 4:

# 458، حاشية الخرشي على مختصر خليل 6: 318، حاشية الدسوقي على الشرح
~~الكبير 3: 337 و ما بعدها، حاشية رد المحتار 5: 322-323، شرح منح الجليل 3:
~~259.

# (1) راجع: الكافي في الفقه 339، المقنعة 815، النهاية 315، الوسيلة 281،
~~الإيضاح 2: 82، جامع المقاصد 5: 310.

# و حكي القولان عن جماعة من الفقهاء في: المسالك 4: 184 و 235، الجواهر
~~26: 131.

# 249 PageV01P000 (مادة: 636) أما في الكفالة التي انعقدت مضافة إلى زمان
~~مستقبل أو معلقة بشرط، فلا يطالب الكفيل ما لم يحل الزمان أو يتحقق الشرط.

# مثلا: لو قال: إن لم يعطك فلان طلبك فأنا كفيل بأدائه، تنعقد الكفالة
~~مشروطة، و عند المطالبة إن لم يعطه ذلك الرجل دينه يطالب الكفيل، و إلا لا
~~يطالب الكفيل قبل المطالبة من الأصيل.

# كذا لو قال: إن سرق فلان مالك فأنا ضامن، تصح الكفالة، و إن ثبتت سرقة
~~ذلك الرجل يطالب الكفيل.

# و كذا لو كفل بشرط أن يمهل كذا أياما اعتبارا من الوقت الذي يطالب
~~المكفول له، و أمهل من وقت المطالبة مقدار تلك الأيام، فللمكفول له ms0552 أن
~~يطالب الكفيل بعد مرور الأيام المذكورة أي وقت شاء.

# و كذا لو قال: أنا كفيل بطلبك الذي يثبت في ذمة فلان، أو: بالمبلغ الذي
~~ستقرضه فلانا، أو: بالشيء الذي يغصبه فلان، و: بثمن المال الذي ستبيعه
~~لفلان، فلا يطالب الكفيل إلا بعد تحقق هذه الأحوال.

# يعني: لا يطالب الكفيل إلا بعد ثبوت الطلب و الإقراض و تحقق الغصب و وقوع
~~البيع و التسليم.

# و كذا لو قال: أنا كفيل بإحضار فلان في اليوم الفلاني، لا يطالب الكفيل
~~بإحضار المكفول به قبل حلول ذلك اليوم 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 346-348) بصيغة:

# (أما في الكفالة التي انعقدت مضافة إلى زمان مستقبل أو معلقة بشرط فلا
~~يطالب الكفيل ما لم-

# 250 PageV01P000 ____________

# ق-يحل الزمان أو يتحقق الشرط.

# مثلا: لو قال: إن لم يعطك فلان دينك فأنا كفيل بأدائه، تنعقد الكفالة
~~مشروطة، فإذا طالب الدائن و لم يؤده دينه كان له أن يطالب الكفيل، أما قبل
~~مطالبته الأصيل فليس له أن يطالب الكفيل.

# و كذا لو قال: أنا كفيل بما يثبت لك في ذمة فلان، أو: بما ستقرضه فلانا،
~~أو: بما يغصبه فلان، أو:

# بثمن المال الذي ستبيعه من فلا، فلا يطالب الكفيل إلا بعد تحقق هذه
~~الأحوال، و هي: ثبوت الدين و الإقرار، و تحقق الغصب، و وقوع البيع و
~~التسليم.

# و كذا لو قال: إن سرق فلان مالك فأنا ضامن، صحت الكفالة، و لكن إنما
~~يطالب الكفيل متى ثبتت سرقة ذلك الرجل.

# و كذا لو قال: أنا كفيل بإحضار فلان في اليوم الفلاني، لا يطالب الكفيل
~~بإحضار المكفول به قبل حلول ذلك اليوم) .

# و قد ذهب الحنفية إلى: صحة الكفالة المعلقة على شرط ملائم، و هو الشرط
~~الذي يكون سببا لوجوب الحق، كقول الكفيل للمشتري: إذا استحق المبيع فأنا
~~ضامن للثمن، أو الشرط الذي يكون سببا لإمكان الاستيفاء، كقول الكفيل
~~للدائن: إذا قدم فلان-أي: المكفول عنه-فأنا كفيل بدينك عليه، أو الشرط الذي
~~يكون سببا لتعذر الاستيفاء، كقول ms0553 الكفيل للدائن: إذا غاب فلان- المدين-عن
~~البلد فأنا كفيل بالدين.

# و ذهبوا كذلك إلى: صحة الكفالة المعلقة بشرط جرى به العرف، كما لو قال
~~الكفيل: إن لم يؤد فلان ما لك عليه من دين إلى ستة أشهر فأنا له ضامن؛ لأنه
~~علق الكفالة بالمال بشرط متعارف فصح.

# فأما إذا علقت الكفالة على شرط غير ملائم-كقوله: إن هبت الريح أو إن نزل
~~المطر أو إن دخلت الدار فأنا كفيل-فلا تصح الكفالة؛ لأن تعليق الكفالة على
~~شرط غير ملائم لا يظهر فيه غرض صحيح.

# و ذهب بعض فقهاء المذهب الحنفي إلى: أن الكفالة تصح إذا ما علقت على شرط
~~غير ملائم و يلغى التعليق.

# أما المالكية: فتصح عندهم الكفالة حال تعليقها على شروط ملائمة، أما مع
~~التعليق على شرط غير ملائم فلا تصح الكفالة. -

# 251 PageV01P000 ____________

# ق-و الأصح عند الشافعية: عدم جواز تعليق الضمان و الكفالة؛ لأن كلا منهما
~~عقد كالبيع، و هو ممتنع التعليق بالشرط.

# و مقابل الأصح عندهم: جواز تعليق الضمان و الكفالة؛ لأن القبول لا يشترط
~~فيهما، فجاز تعليقهما كالطلاق.

# و القول الثالث عندهم: جواز تعليق الكفالة دون الضمان؛ لأن الكفالة مبنية
~~على الحاجة.

# و عند الحنابلة روايتان:

# الأولى: بطلان الكفالة مع التعليق.

# و هو ما اختاره القاضي منهم؛ لأن في التعليق خطرا، فلم يجز تعليق الضمان
~~عليه، و الكفالة تثبت حقا لآدمي معين، فلم يجز تعليق ثبوته على شرط.

# الثانية: صحة تعليق الكفالة مطلقا؛ و ذلك لأن تعليق الكفالة و الضمان على
~~شرط صحيح كضمان العهدة.

# و قد مال إلى هذه الرواية الشريف أبو جعفر و أبو الخطاب؛ لأنه أضاف
~~الضمان إلى سبب الوجود، فيجب أن يصح كضمان الدرك.

# قارن: المبسوط للسرخسي 19: 172 و ما بعدها، المغني 5: 100-102، مغني
~~المحتاج 2: 207، شرح فتح القدير 6: 291 و ما بعدها، الإنصاف 5: 190 و 191،
~~نهاية المحتاج 4: 456، الفتاوى الهندية 3: 271 و 275 و 278، الشرح الصغير
~~للدردير 3: 452، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 338، حاشية رد المحتار
~~5: 289 و 306 و ما بعدها.

# هذا كله ما يتعلق ms0554 بالكفالة المعلقة.

# أما الكفالة المضافة فقد ذهب جمهور الفقهاء إلى: جواز إضافة الكفالة
~~بالمال إلى أجل مستقبل، كأن يقول الكفيل: أنا ضامن لك هذا المال أو هذا
~~الدين ابتداء من أول الشهر القادم، و في هذه الحالة لا يكون كفيلا إلا في
~~ذلك الوقت، أما قبله فلا يعد كفيلا و لا يطالب بالمال، و إذا توفى قبل
~~الوقت المحدد لا يؤخذ الدين من تركته.

# و فرق الحنفية بين إضافة الكفالة و تأجيل الدين المكفول به، فالكفالة
~~المضافة هي التي تتعلق بدين غير موجود عند إنشائها، و لكنها تعلقت به بسبب
~~إضافتها إليه، كما لو قال الكفيل للدائن: أنا كفيل بما ستقرضه لفلان من
~~المال، أو بسبب تعليقها به، كما لو قال: إن أقرضت فلانا مبلغ كذا فأنا-

# 252 PageV01P000 ____________

# ق-كفيل به.

# و هذا النوع من الكفالة لا ينعقد إلا بعد وقوع ما علق به، و لا يترتب
~~عليه أثر إلا من ذلك الوقت.

# أما إذا كان الدين المكفول موجودا عند إنشاء الكفالة فقد يكون حالا و قد
~~يكون مؤجلا.

# فإن كان الدين المكفول حالا و أضيفت كفالته إلى زمن مستقبل-كأن يقول
~~الكفيل للدائن: كفلت لك دينك الذي على فلان ابتداء من أول الشهر الآتي-فلا
~~يكون للكفالة أثر إلا من أول الشهر الآتي، و يتأجل الدين بالنسبة إلى
~~الكفيل وحده بسبب إضافة الكفالة.

# أما بالنسبة إلى المدين فلا يتغير وصف الدين بل يظل حالا؛ إذ لا يلزم من
~~تأجيل الدين على الكفيل-بسبب كفالته المضافة-تأجيله على المدين الأصيل.

# و في هذه الصورة تكون الكفالة منعقدة في الحال، و لكن آثارها لا تظهر إلا
~~عند حلول الأجل.

# و إن كان الدين المكفول مؤجلا عند إنشاء الكفالة و كانت الكفالة مطلقة-
~~بأن قال الكفيل: كفلت لك دينك الذي على فلان-فإن مطالبة الكفيل ترجأ إلى
~~وقت حلول الدين على الأصيل؛ لأن الكفالة المطلقة بدين تلزم بما يتصف به من
~~الحلول أو التأجيل.

# و في هذه الصورة أيضا تكون الكفالة منعقدة في الحال، و لكن آثارها لا
~~تظهر ms0555 إلا عند حلول الأجل.

# و من هذا البيان يتضح أن جمهور الحنفية يجيز إضافة الكفالة بالمال إلى
~~الزمن المستقبل، و يرتب على ذلك أن إضافتها إلى وقت معلوم أو مجهول جهالة
~~غير فاحشة لا يمنع من جوازها إلى الأجل الذي ذكر، و ذلك كإضافتها إلى
~~الحصاد أو إلى المهرجان أو إلى النيروز؛ أما إضافة الكفالة إلى أجل مجهول
~~جهالة فاحشة-كنزول المطر-فلا تصح؛ لأن ذلك ليس من الآجال المتعارفة أو
~~المنضبطة، و إذا بطل الأجل-لتفاحش الجهالة فيه و عدم تعارفه-صحت الكفالة و
~~كانت منجزة.

# و ذهب المالكية إلى: صحة إضافة الكفالة إلى زمن مستقبل معلوم، و حينئذ لا
~~يطالب الكفيل إلا إذا حل الأجل.

# و كذلك تصح الكفالة إذا أضيفت إلى أجل مجهول جهالة غير فاحشة، كخروج
~~العطاء.

# و لكن القاضي يضرب له أجلا بقدر ما يرى، و عندئذ لا يترتب على الكفالة
~~أثرها إلا بحلول الأجل الذي أضيفت إليه.

# و قال الحنابلة: إن كفل إلى أجل مجهول لم تصح الكفالة؛ لأنه ليس له وقت
~~يستحق مطالبته فيه-

# 253 PageV01P000 أكثر هذه الأمثلة المذكورة في هذه المادة هي من باب ضمان
~~ما لم يجب، و المشهور-عند فقهائنا-بطلانها جميعا 1 .

# و التحقيق فيها: التفصيل، فمثل قوله: إن لم يعطك طلبك فأنا ضامن، صحيح، و
~~مثل قوله: إن سرق فلان مالك فأنا ضامن، أو: بالمبلغ الذي ستقرضه فلانا، أو:
~~بالشيء الذي يغصبه فلان، و: بثمن المال الذي ستبيعه لفلان، كلها باطلة و
~~لا أثر لها حتى بعد القبض و الغصب و البيع و السرقة، فإن[ه]لم يكن ثابتا
~~وقت الضمان، لا حقيقة و فعلا و لا اقتضاء و قوة، بخلاف الضمان بعد البيع، و
~~الضمان على فرض عدم الدفع، أو ضمان درك الثمن على فرض ظهور استحقاق المبيع،
~~و أمثالها مما يكون الحق بين ما هو

# ____________

# ق-و هكذا الضمان، و إن جعله إلى الحصاد و الجذاذ و العطاء خرج على
~~الوجهين، كالأجل في البيع.

# و الأولى صحتها هنا؛ لأنه تبرع من غير عوض جعل له ms0556 أجلا لا يمنع من حصول
~~المقصود منه فصح، كالنذر، و هكذا كل مجهول لا يمنع مقصود الكفالة.

# و قال الشافعية: لو نجز الكفالة و شرط تأخير المكفول به شهرا-كقول
~~الكفيل: ضمنت إحضاره و أحضره بعد شهر-جاز؛ لأنه التزام بعمل في الذمة، فكان
~~كعمل الإجارة يجوز حالا و مؤجلا.

# و خرج بشهر-مثلا-التأجيل بمجهول، كالحصاد، فلا يصح التأجيل إليه، و الأصح
~~أنه يصح ضمان الحال مؤجلا أجلا معلوما؛ إذ الضمان تبرع، و الحاجة تدعو
~~إليه، فكان على حسب ما التزمه، و يثبت الأجل في حق الضامن على الأصح، فلا
~~يطالب إلا كما التزم.

# و مقابل الأصح: لا يصح الضمان للمخالفة.

# و وقع في بعض نسخ المحرر تصحيحه، قال في الدقائق: و الأصح ما في بقية
~~النسخ و المنهاج.

# و لو ضمن المؤجل مؤجلا بأجل أطول من الأول فكضمان الحال مؤجلا.

# راجع المصادر المتقدمة المذكورة في مسألة الكفالة المعلقة بالإضافة إلى:
~~المدونة الكبرى 5:

# 281 و 282، مواهب الجليل 5: 101.

# (1) انظر: المختلف 5: 487، المسالك 4: 195، الجواهر 26: 135.

# 254 PageV01P000 ثابت فعلا-أي: حين الضمان-و بين ما هو ثابت بالقوة؛
~~لتحقق مقتضيه، و هو البيع المقتضي لضمان الدرك.

# (مادة: 637) يلزم عند تحقق الشرط تحقق الوصف و القيد أيضا.

# مثلا: لو قال: كل ما حكم[به]على فلان فأنا كفيل بأدائه، و أقر ذلك بكذا
~~دراهم، لا يلزم أداء الكفيل ذلك ما لم يلحقه حكم الحاكم 1 .

# (مادة: 638) في الكفالة بالدرك لو ظهر للمبيع مستحق لا يؤاخذ الكفيل ما
~~لم يحكم-بعد المحاكمة-على البائع برد الثمن 2 .

# (مادة: 639) لا يطالب الكفيل في الكفالة المؤقتة إلا في ظرف مدة الكفالة.

# مثلا: لو قال: أنا كفيل من هذا اليوم إلى شهر، لا يطالب الكفيل إلا في
~~ظرف هذا الشهر، و بعد مروره يبرأ من الكفالة 3 .

# ____________

# (1) وردت عبارة: (أنا كفيل بما يحكم به على فلان، و أقر فلان المذكور
~~بكذا دراهم، فلا يلزم الكفيل أداؤه) بدل عبارة: (كل ما حكم[به]على فلان
~~فأنا كفيل بأدائه، و أقر ذلك بكذا دراهم، لا يلزم أداء الكفيل ذلك) في شرح
~~المجلة ms0557 لسليم اللبناني 1: 348.

# و وردت عبارة: (أنا كفيل بأداء أي شيء يحكم به على فلان) بدل المقطع
~~المقابل لهذه العبارة الوارد في المتن، و ذلك في درر الحكام 1: 662.

# (2) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 349.

# و وردت في درر الحكام (1: 663) بلفظ:

# (لا يؤاخذ الكفيل بالدرك إذا ظهر مستحق ما لم يحكم-بعد المحاكمة-على
~~البائع برد الثمن) .

# راجع: البحر الرائق 6: 218، و 237 و 240، الفتاوى الهندية 3: 286-287،
~~حاشية رد المحتار 5:

# 303 و 329.

# (3) ورد: (مضيه) بدل: (مروره) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 349. -

# 255 PageV01P000 هذا الحكم إنما يتم بناء على أن الضمان ضم ذمة إلى ذمة،
~~أما بناء على أنه نقل المال من ذمة إلى أخرى بحيث تبرأ الذمة الأولى بمجرد
~~تحقق الضمان فلا يتم، بل لا يتحصل له معنى، كما هو واضح.

# نعم، يتصور التوقيت على الطريقة الثانية، بمعنى: استحقاق المطالبة و تنجز
~~الحق، لا بمعنى: أنه بعد مرور المدة يبرأ من الكفالة و إن لم يدفع، فتدبره.

# (مادة: 640) ليس للكفيل أن يخرج من الكفالة بعد انعقادها، و لكن له ذلك
~~قبل ترتب الدين في ذمة المديون في الكفالة المعلقة و المضافة.

# مثلا: كما أنه ليس لمن كفل أحدا عن دينه منجزا أن يخرج من الكفالة، كذلك
~~لو قال: كلما يثبت لك دين في ذمة فلان فأنا كفيله 1 .

# ____________

# ق-و لم ترد كلمة: (ظرف) الأولى في درر الحكام 1: 665.

# قارن: الفتاوى الهندية 3: 278، حاشية رد المحتار 5: 289.

# (1) وردت المادة في درر الحكام (1: 666) بصيغة:

# (ليس للكفيل أن يخرج نفسه من الكفالة بعد انعقادها، و لكن له ذلك قبل
~~ترتب الدين في ذمة المدين في الكفالة المعلقة و المضافة.

# فكما أنه ليس لمن كفل أحدا عن نفسه أو دينه منجزا أن يخرج نفسه من
~~الكفالة، كذلك لو قال: ما يثبت لك على فلان من الدين فأنا ضامن له، فليس له
~~الرجوع عن الكفالة؛ لأنه و إن كان ثبوت الدين مؤخرا عن عقد الكفالة، لكن
~~ترتبه في ذمة المدين مقدم على عقد الكفالة.

# و أما لو قال: ما تبيعه ms0558 لفلان فثمنه علي، أو قال: أنا كفيل بثمن المال
~~الذي تبيعه لفلان، يضمن للمكفول له ثمن المال الذي يبيعه المكفول له لفلان
~~المذكور، إلا أن له أن يخرج نفسه من الكفالة قبل البيع، بأن يقول: رجعت عن
~~الكفالة فلا تبع إلى ذلك الرجل مالا، فلو باع المكفول له شيئا بعد ذلك فلا
~~يكون الكفيل ضامنا ثمن ذلك المبيع) . -

# 256 PageV01P000 تريد هذه المادة بيان حال عقد الكفالة من حيث الجواز و
~~اللزوم، و أن هل للكفيل الخروج و التخلي بعد انعقادها[أو لا].

# و تحرير هذه الناحية: أن عقد الضمان من العقود اللازمة من طرف الضامن و
~~المضمون عنه سواء كان بإذنه أو لا.

# نعم، قد عرفت قريبا أن المضمون له إذا كان غير عالم بإعسار الضامن حين
~~الضمان كان له الفسخ 1 .

# كما أنه لو اشترط الضامن أو المضمون له أو هما معا الخيار صح على نحو لا
~~يوجب الغرر و الجهالة؛ لعموم أدلة الشروط.

# و المدار على اليسار و الإعسار حال عقد الضمان، فلو كان معسرا في ذلك
~~الحال، ثم أيسر لم يسقط الخيار، و لو انعكس الأمر لم يكن له خيار.

# هذا بعد تحقق الدين و صحة الضمان.

# أما المذكور في المتن من الكفالة المعلقة التي هي قبل ترتب الدين فهي
~~باطلة عندنا، كما عرفت قريبا.

# و على تقدير صحتها، فيلزم الاطراد في منجزها و معلقها و مضافها، و الحكم
~~في اللزوم في بعض و الجواز في آخر تحكم لا وجه له سوى الاستحسان.

# ____________

# ق-و ورد شبيه ذلك في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 350-351.

# انظر الفتاوى الهندية 3: 280 و 291.

# (1) و ذلك في ص 243.

# 257 PageV01P000 و أي فرق في قوله: كلما يثبت لك دين في ذمة فلان فأنا
~~كفيله، بين أن يكون الدين ثابتا فلا رجوع، أو يثبت مؤخرا فيجوز الرجوع،
~~فليتدبر.

# (مادة: 641) من كان كفيلا برد المال المغصوب أو المستعار و تسليمهما لو
~~سلمهما إلى صاحبهما يرجع بأجرة نقليتهما على الغاصب و المستعير 1 .

# هذا في صورة الإطلاق، ms0559 أما مع التقييد و الانصراف فلا.

# ____________

# (1) ورد: (إذا) بدل: (لو) ، و: (نقلهما) بدل: (نقلتيهما) في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 351، درر الحكام 1: 668.

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 158، البحر الرائق 6: 230، حاشية رد المحتار 5:
~~309، منحة الخالق 6:

# 230.

# 258 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان حكم الكفالة بالنفس

# (مادة: 642) حكم الكفالة بالنفس هو عبارة عن: إحضار المكفول به، أي: لأي
~~وقت كان قد شرط تسليم المكفول به يلزم إحضاره على الكفيل بطلب المكفول له
~~ذلك الوقت، فإن أحضره فيها، و إلا يجبر على إحضاره 1 .

# هذه العبارة-كما ترى على طولها-مختلة التركيب متفككة، كعبارة تركية أو
~~هندية!

# و حق البيان أن يقال: إن الكفالة بالنفس عبارة عن: التعهد و الالتزام
~~بإحضار إنسان في وقت معين أو عند طلبه من إنسان آخر.

# ____________

# (1) ورد: (فيلزم) بدل: (يلزم) في درر الحكام 1: 670.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 352) بصيغة:

# (حكم الكفالة بالنفس هو عبارة عن: إحضار المكفول به، ففي أي وقت شرط
~~تسليمه فعلى الكفيل إحضاره في ذلك الوقت حالا بعد طلبه من المكفول له، فإن
~~أحضره فيها، و إلا يجبر على إحضاره) .

# راجع: تبيين الحقائق 5: 148، البحر الرائق 6: 212-213، الفتاوى الهندية
~~3: 258، حاشية رد المحتار 5: 299.

# 259 PageV01P000 و يحصل بالإيجاب من الكفيل و القبول من المكفول له.

# و يشترط فيه ما يشترط في غيره من: صدورهما من بالغين رشيدين مختارين غير
~~سفيهين، و في الفلس و جهان يظهران بالتأمل.

# و يعتبر رضا الكفيل و المكفول له قطعا، بل و رضا المكفول على الأحوط بل
~~الأقوى.

# و إذا تم هذا العقد كان أثره وجوب إحضار الكفيل المكفول في الوقت المعين
~~أو[دفع]ما عليه من الحق إن أمكن في المكان المعين أو في بلد الكفالة مع
~~الإطلاق، و لو امتنع أجبره الحاكم.

# و لو سلم المكفول نفسه أو مات أو أبرأه المكفول له سقطت الكفالة.

# هذا موجز ما ينبغي أن يقال في عقد الكفالة، و هنا تفاصيل و بحوث لا يتسع
~~لها المجال.

# 260 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان أحكام الكفالة بالمال

# (مادة: 643) الكفيل ضامن 1 ms0560 .

# يعني: أنه متعهد بدفع المال إما مطلقا كما هو عندنا، أو على البدل كما هو
~~عندهم.

# (مادة: 644) الطالب مخير في مطالبته، إن شاء طالب الأصيل، و إن شاء طالب
~~الكفيل، و مطالبته من أحدهما لا يسقط حق مطالبته من الآخر، و بعد مطالبته
~~من أحدهما له أن يطالب الآخر و منهما معا 2 .

# ____________

# (1) قارن حاشية رد المحتار 5: 285.

# (2) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 353) بصيغة:

# (الطالب مخير في المطالبة، إن شاء طالب الأصيل، و إن شاء طالب الكفيل، و
~~مطالبته أحدهما لا تسقط حقه بمطالبة الآخر، و بعد مطالبة أحدهما له أن
~~يطالب الآخر و أن يطالبهما معا) .

# و في درر الحكام (1: 673) وردت بلفظ:

# (الطالب مخير في المطالبة، إن شاء طالب الأصيل بالدين، و إن شاء طالب
~~الكفيل، و مطالبة أحدهما لا تسقط حق مطالبته الآخر، و بعد مطالبته أحدهما
~~له أن يطالب الآخر و يطالبهما معا) .

# انظر: بدائع الصنائع 7: 391، المغني 5: 83، شرح فتح القدير 6: 299 و 300،
~~نهاية المحتاج 4:

# 458، حاشية رد المحتار 5: 322-323.

# 261 PageV01P000 فيها من سوء البيان و التكرار الواهن ما يمجه الذوق
~~العربي، و هذا من لوازم الكفالة بالمعنى المعروف عند القوم من كونها عبارة
~~عن ضم ذمة إلى أخرى، أما بالمعنى الذي عندنا فلا مجال لهذا القول و لا حق
~~له إلا بمطالبة الكفيل، أما الأصيل فقد برىء تماما.

# و قوله: (و منها معا) أي: على أن يدفع له أحدهما، لا أن يدفعا معا، كما
~~هو واضح.

# (مادة: 645) لو كفل أحد المبالغ التي لزمت ذمة الكفيل بالمال حسب كفالته
~~فللدائن أن يطالب من شاء منهما 1 .

# هذا أيضا من لوازم صحة ترامي الكفالة، فلو كفل الكفيل كفيل آخر كان
~~للمكفول له مطالبة من شاء منهما.

# و هذا واضح بعد البناء على أنها ذمم ينضم بعضها إلى بعض، و اللاحق لا
~~يسقط السابق.

# و عليه تتفرع أيضا:

# (مادة: 646) المديونون من جهة الاشتراك لو كان كل واحد منهم كفيلا للآخر
~~يطالب كل منهم بمجموع الدين 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة ms0561 نصا في درر الحكام 1: 674.

# و وردت في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 353) بصيغة:

# (لو كفل رجل ما لزم الكفيل بالمال بموجب كفالته فللدائن أن يطالب من شاء
~~منهما) .

# لاحظ: المغني 5: 95، حاشية رد المحتار 5: 337.

# (2) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 353) بصيغة: -

# 262 PageV01P000 أي: للمكفول له مطالبة كل واحد بمجموع الدين، فإن كل
~~واحد بكفالته قد صير الدين كله في ذمته.

# (مادة: 647) لو كان لدين كفلاء متعددة، فإن كان كل منهم قد كفل على حدة
~~يطالب كل منهم بمجموع الدين، و إن كانوا قد كفلوا معا يطالب كل منهم بمقدار
~~حصته من الدين، و لكن لو كان قد كفل كل منهم المبلغ الذي لزم في ذمة الآخر،
~~فعلى هذا الحال يطالب كل منهم بمجموع الدين.

# مثلا: لو كفل أحد آخر بألف، ثم كفل ذلك المبلغ غيره أيضا، فللدائن أن
~~يطالب من شاء منهما.

# و أما لو كفلا معا يطالب كل منهما بنصف المبلغ المذكور، إلا أن يكون كل
~~منهما قد كفل المبلغ الذي لزم ذمة الآخر، فعلى ذلك الحال يطالب كل منهما
~~بالألف 1

# ____________

# ق- (عليهما دين لآخر من جهة واحدة و قد كفل كل عن صاحبه يطالب كل منهما
~~بمجموع الدين) .

# و وردت المادة في درر الحكام (1: 675) بنفس ألفاظ شرح اللبناني، و لكن
~~بتغيير: (لآخر) إلى:

# (مشترك) .

# راجع: المغني 5: 95، حاشية رد المحتار 5: 284.

# (1) ورد: (متعددون) بدل: (متعددة) ، و: (هذه) بدل: (هذا) ، و: (لزمه
~~الآخر) بدل: (لزم ذمة الآخر) ، و ورد تقديم: (قد كفل) على: (كل منهما) في
~~درر الحكام 1: 677.

# و ورد: (بالدين عدة كفلاء) بدل: (لدين كفلاء متعددة) ، و: (ففي هذه) بدل:
~~(فعلى هذا) ، و:

# (معا فيطالب) بدل: (معا يطالب) ، و ورد كذلك التقديم المذكور سابقا في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 354-355.

# و راجع المصدرين المتقدمين في الهامش السابق.



# 263 PageV01P000 هذه المادة أيضا مختلة البيان مع التطويل و التكرير
~~المخل.

# و تحرير هذا البحث: أن تعدد الكفلاء إما أن يكون على نحو العموم الأفرادي
~~البدلي نحو: جئني بأي رجل كان، أو على ms0562 نحو العموم المجموعي نحو: وزع هذه
~~المائة على هؤلاء العشرة، أو على نحو العموم الترتيبي مثل:

# خصال الكفارة المرتبة.

# و على النحو الأول يتجه ما ذكرته (المجلة) بقولها: (فإن كان كل منهم قد
~~كفل على حدة يطالب-أي: المكفول له-كلا منهم بمجموع الدين) يعني: على سبيل
~~البدل، و على النحو الثاني ينطبق قولها: (و إن كانوا قد كفلوا معا يطالب
~~كلا منهم بمقدار حصته من الدين) أي: يتوزع الدين عليهم بالحصص.

# و إلى هنا كمل بيان القسمين، و ما بقي في هذه المادة تكرار و إعادة لهما
~~مع تطويل ممل و بلا فائدة، كما هو واضح بأدنى مراجعة، و بقي القسم الثالث
~~لم تشر إليه أصلا، و هو: العموم الترتيبي.

# و هو: ما لو قال كل واحد منهم: أنا كفيل لفلان إن لم يدفع هو، أو: إن لم
~~يدفع كفيله إلى الوقت الفلاني، و هكذا.

# و هذا هو الضمان المتسلسل المترتب، و قد يدور حتى يرجع إلى الأول، فتدبر.

# (مادة: 648) لو اشترط في الكفالة براءة الأصيل تنقلب إلى

# 264 PageV01P000 الحوالة 1 .

# يعني: يشترط الضامن في الضمان على المضمون له أن يبرئ ذمة المضمون عنه
~~الأصيل[ف]تبرأ، و تنقلب الكفالة حوالة؛ لأنها تحويل المال من ذمة إلى ذمة.

# و هذا على مذهب الجماعة واضح، و أما على مذهب الأصحاب فهذا الشرط تأكيد
~~لا تأسيس 2 ؛ لأن طبيعة الكفالة-أي: الضمان-تقتضي ذلك بذاتها و لو لم
~~يشترط، و لا تنقلب إلى الحوالة؛ لأن الحوالة-عند المشهور لدى فقهائنا-تحويل
~~المال من ذمة مشغولة إلى ذمة أخرى، بخلاف الضمان 3 ، فإنه تحويل إلى ذمة
~~فارغة.

# و قد مرت الإشارة إلى انتقاد هذا الرأي 4 ، و سيأتي أيضا تحقيقه في
~~الحوالة إن شاء الله 5 .

# و مما ذكرنا تتضح وجهة البحث في:

# (مادة: 649) الحوالة بشرط عدم براءة المحيل كفالة.

# ____________

# (1) ورد: (حوالة) بدل: (إلى الحوالة) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~355، درر الحكام 1:

# 679.

# قارن الفتاوى الهندية 3: 305.

# (2) انظر: الرياض 9: 268، الجواهر 26: 127.

# (3) ستأتي الإشارة إلى مصادر المسألة في كتاب الحوالة.

# (4) مرت الإشارة إليه ms0563 في ص 238.

# (5) سيأتي في ص 294.

# 265 PageV01P000 بناء عليه... الخ 1 .

# فإنه يصح عندهم و يكون كفالة، أي: ضمانا، و لا يصح عندنا 2 ؛ لأن لازم
~~الحوالة براءة المحيل، و لازم الضمان أن يكون الضامن غير مديون.

# (مادة: 650) لو كفل أحد دين أحد على أن يؤديه من المال المودع عنده يجوز
~~و يجبر الكفيل على أدائه من ذلك المال، و لو تلف المال لا يلزم الكفيل
~~شيء، و لكن لو رد ذلك[المال]المودع بعد الكفالة يكون ضامنا 3 .

# تطبيق هذا الفرع على القواعد المحكمة و العقود المقررة المعروفة مشكل، و
~~باب الضمان و أخوانه من الكفالة و الحوالة هو تعهد الذمم على نحو الكلي، لا
~~التعهد في المال المعين الخارجي، و يشبه أن يكون توكيلا من المودع للودعي
~~أن يفي دينه من وديعته التي عنده، فلو تلفت الوديعة فالدين باق، و الكفيل-
~~أي: الوكيل-لا شيء عليه طبعا، إلا مع التعدي أو

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 355) بصيغة:

# (الحوالة بشرط عدم براءة المحيل كفالة.

# فلو قال واحد لمديونه: أحلني بديني على فلان بشرط أن تكون أنت ضامنا
~~أيضا، فأحاله المديون على هذا الوجه، فللطالب أن يأخذ دينه ممن شاء) .

# لاحظ الفتاوى الهندية 3: 278 و 305.

# (2) راجع: المسالك 4: 214، الجواهر 26: 163.

# (3) ورد: (آخر) بدل: (أحد) الثانية، و: (يلزم) بدل: (يجبر) ، و: (أداؤه)
~~بدل: (على أدائه) ، و:

# (الوديع ذلك المال المودع) بدل: (ذلك المودع) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 355-356.

# و ورد: (بدين) بدل: (دين) في درر الحكام 1: 681.

# انظر: المغني 5: 76، الفتاوى الهندية 3: 254 و 273.

# 266 PageV01P000 التفريط.

# (مادة: 651) لو كفل أحد آخر عن نفسه على أن يحضره في الوقت الفلاني و إن
~~لم يحضره في الوقت المذكور فعليه أداء دينه، فإذا لم يحضره في الوقت المعين
~~المذكور يلزمه أداء ذلك الدين.

# و إذا توفى الوكيل فإن سلمت الورثة المكفول به إلى الوقت المعين، أو
~~المكفول به إن سلم نفسه من جهة الكفالة، لا يترتب على طرف الكفيل شيء من
~~المال، و إن لم يسلم الورثة المكفول به، ms0564 أو هو لم يسلم نفسه، يلزم أداء
~~المال من تركة الكفيل.

# و لو[أ]حضر الكفيل المكفول به و اختفى المكفول له أو تغيب فليراجع الكفيل
~~الحاكم لينصب وكيلا عوضا عنه و يستلمه 1 .

# ____________

# (1) ورد: (بنفس شخص) بدل: (آخر عن نفسه) ، و: (في الوقت) بدل: (إلى
~~الوقت) ، و: (سلم المكفول به نفسه) بدل: (المكفول به إن سلم نفسه) ، و:
~~(فلا يترتب) بدل: (لا يترتب) ، و:

# (تسلم الورثة) بدل: (يسلم الورثة) ، و وردت زيادة عبارة: (و لو مات
~~المكفول له طالب ورثته) بعد: (تركة الكفيل) ، و ورد: (راجع) بدل: (فليراجع)
~~، و: (على أن ينصب) بدل: (لينصب) ، و: (يسلمه) بدل: (يستلمه) .

# ورد كل ذلك في درر الحكام 1: 683.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 356-357) بهكذا نص:

# (لو كفل بنفس واحد على[أن]يحضره في الوقت الفلاني و إلا فعليه دينه،
~~فإن لم يحضره في الوقت المعين لزمه أداء ذلك الدين.

# و إذا توفى الكفيل فإن سلمت الورثة المكفول عنه في الوقت المعين، أو سلم
~~المكفول عنه نفسه من جهة الكفالة، لا يترتب على الكفيل شيء من المال، و إن
~~لم يسلم الورثة المكفول عنه أو هو لم يسلم نفسه وجب أداء المال من تركة
~~الكفيل. -

# 267 PageV01P000 تضمنت هذه المادة عدة أحكام:

# 1-إنه لو كفل أن يحضر نفسا فإن لم يحضره في الوقت المعين دفع ما عليه من
~~الحق.

# و هذا مما لا إشكال فيه عند جمهرة فقهاء الإسلام 1 ، بل لعله من مقتضيات
~~عقد الكفالة و إن لم يشترطه، كما سبق 2 .

# و لكن-مع كل هذا الوضوح-قد حاول التشكيك فيه البعض: بأن ذلك ليس من
~~مقتضيات عقد الكفالة بالنفس، فلو لم يرض المكفول له إلا بإحضار النفس طبقا
~~لصريح نصها كان له ذلك، و لا سبيل إلى إلزامه بقبول المال عن النفس سيما لو
~~كان له غرض بحضور ذات الشخص أو لم يكن هناك حق ثابت، بل يريد حضوره
~~للمرافعة معه أو التفاهم أو غير ذلك من الأغراض الخاصة 3 .

# و كل ما ms0565 يقال في هذا المجال و إن أمكن دفعه و الجواب عنه، و لكن

# ____________

# ق-و لو أحضر الكفيل المكفول به و اختفى المكفول له أو تغيب راجع الكفيل
~~الحاكم لينصب له وكيلا بتسليمه عنه) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 148 و ما بعدها، الفتاوى الهندية 3: 276، حاشية
~~رد المحتار 5: 290 و 292.

# (1) راجع: التنقيح الرائع 2: 196، المهذب البارع 2: 532، جامع المقاصد 5:
~~393، الرياض 9:

# 294، الجواهر 26: 189.

# و راجع كذلك: المغني 5: 98-99، المجموع 14: 47 و 52، مغني المحتاج 2:
~~205، الفتاوى الهندية 3: 258.

# (2) سبق في ص 259.

# (3) انظر: التذكرة 2: 102، جامع المقاصد 5: 393، المسالك 4: 237.

# 268 PageV01P000 الإنصاف أن مثل هذه الحوادث الشخصية و الخصومات الخصوصية
~~لا يمكن إعطاء الحكم الكلي لها، بل الأسد و الأصوب إرجاعها إلى الحاكم
~~لينظر في خصوصياتها المقامية و يحكم بما يقتضيه العدل و الاستنباط النظري
~~من القواعد الشرعية المنطبقة على المورد الخاص، فتدبره تجده ألمع من نجمة
~~الصباح في أفق التحقيق.

# 2-إذا توفي الكفيل، فإن سلمت الورثة المكفول به إلى الوقت المعين، أو
~~المكفول به إن سلم نفسه من جهة الكفالة، لا يترتب على الكفيل شيء من
~~المال، و إن لم يسلم الورثة المكفول به... الخ.

# و هذه الجملة تشتمل على أمرين:

# الأول: أن الكفالة حق على الكفيل للمكفول له ينتقل بعد موته، فيكون على
~~وارثه، فللمكفول له أن يطالبهم بإحضاره.

# الثاني: أنهم إذا لم يحضروه أو لم يسلم هو نفسه وجب على الورثة دفع المال
~~من تركة مورثهم الكفيل.

# و في كلا الأمرين مجال للبحث و النظر يرتكز على أن هذا الحق:

# أولا: ليس بحق مالي حتى يتعلق بالوارث له أو عليه.

# ثانيا: لو سلم كونه حقا ماليا فهو حق خاص متعلق بذات الكفيل، كحق القذف و
~~حق القصاص و أمثالها.

# ملاك القضية هنا: أنه ثبت بالدليل العام أن كل حق مالي للميت فهو ينتقل

# 269 PageV01P000 بموته إلى وارثه 1 ، و لم يثبت-بوجه العموم-أن كل حق
~~عليه يكون بموته على وارثه، و الأصل عدم الانتقال، إلا ما قام عليه الدليل
~~في كل مورد بخصوصه.

# 3-و لو أحضر الكفيل المكفول به و اختفى ms0566 المكفول له أو تغيب فليراجع
~~الكفيل الحاكم لينصب وكيلا عوضا عنه و يستلمه؛ لأن مثل هذه الأمور العامة
~~مرجعها إلى الحاكم العام.

# و المراد بالأمور العامة: ما يبتلي أحيانا به عامة الناس، و ليس لها مرجع
~~خاص يقوم بحل عقدتها، فكان من الحكمة و حفظ النظام جعل مرجع لتمشيتها، و هو
~~الحاكم.

# نعم، يمكن أن يقال هنا: إنه لا يلزم الرجوع إلى الحاكم، بل يشهد الكفيل
~~شاهدين عدلين على أنه أحضره في الوقت المعين، و يسقط بذلك حق المكفول له
~~المتغيب، فليتدبر.

# (مادة: 652) إذا كان الدين معجلا على الأصيل في الكفالة المطلقة ففي حق
~~الكفيل أيضا يثبت معجلا، و إن كان مؤجلا يثبت مؤجلا 2 .

# ____________

# (1) هذا مضمون حديث، و الظاهر أنه نبوي.

# راجع: مسند أحمد 2: 453 و 4: 131، سنن ابن ماجة 2: 914، سنن أبي داود 3:
~~123، شرح معاني الآثار 4: 398، سنن الدار قطني 4: 85-86، السنن الكبرى
~~للبيهقي 6: 214.

# و لاحظ الوسائل و لاء ضمان الجريرة 3: 14 (24: 251) .

# (2) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 358) بلفظ:

# (إن كان الدين في الكفالة المطلقة معجلا على الأصيل ففي حق الكفيل يثبت
~~معجلا أيضا، و إن كان مؤجلا على الأصيل ففي حق الكفيل أيضا يثبت مؤجلا) . -

# 270 PageV01P000 و مثلها:

# (مادة: 653) 1

# و قد رجع بهما إلى أحكام كفالة المال.

# و لا شك أن ضمان الدين مع الإطلاق ينطبق على وصف الدين من سائر جهاته و
~~خصوصياته، فإن كان معجلا وجب على الضامن دفعه كذلك، و إن كان مؤجلا بقي على
~~الضامن بهذا الوصف.

# نعم، يصح ضمان المؤجل حالا و الحال مؤجلا حسب الشرط، كما يصح في المؤجل
~~تأجيله إلى أجل آخر، كما في:

# (مادة: 654) كما تصح الكفالة مؤجلة بالمدة المعلومة التي أجل بها الدين،
~~كذلك تصح مؤجلة بأزيد من تلك المدة 2 .

# ____________

# ق-و وردت زيادة عبارة: (على الأصيل ففي حق الكفيل أيضا) بعد كلمة:
~~(مؤجلا) في درر الحكام 1: 687.

# و قد تقدمت هذه المادة في (مادة: 635) ، فراجع مصادرها في هامش المادة
~~المذكورة.

# (1) و نصها-على ما في درر الحكام 1: 688-هو: ms0567

# (يطالب الكفيل في الكفالة المقيدة بالوصف الذي قيدت به من التعجيل أو
~~التأجيل) .

# قارن: الفتاوى الهندية 3: 273 و 278، حاشية رد المحتار 5: 289.

# (2) ورد: (بمدة أزيد من تلك المدة أيضا أو أقل منها) بدل: (بأزيد من تلك
~~المدة) في درر الحكام 1: 689.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 359) بلفظ:

# (كما تصح الكفالة مؤجلة إلى الأجل المعلوم الذي أجل إليه الدين، تصح أيضا
~~مؤجلة إلى أجل أطول منه) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 153، الفتاوى الهندية 3: 278 و 280.

# 271 PageV01P000 (مادة: 655) لو أجل الدائن طلبه في حق الأصيل يكون مؤجلا
~~في حق الكفيل و كفيل الكفيل أيضا، و التأجيل في حق الكفيل الأول تأجيل في
~~حق الكفيل الثاني أيضا، و أما تأجيله في حق الكفيل فليس بتأجيل [في]حق
~~الأصيل 1

# و ذلك واضح؛ لأن الأصيل هو الأصل و الكفيل تابع، و التابع فرع و الفرع
~~يتبع الأصل و الأصل لا يتبع الفرع، و لذا لا يتم هذا إلا على معنى الضمان
~~بمعنى الضم، أما بناء على معنى النقل و التحويل فلا يأتي شيء من ذلك؛
~~ضرورة أن الفرع قد انقلب أصلا و لم يبق له-بعد براءة ذمته-أي علاقة له مع
~~غريمه، فلا معنى لتأجيله و عدمه في حق الكفيل و لا كفيل الكفيل.

# نعم، يبقى الكلام في: أن تأجيل الدين في حق الكفيل-على الرأي الأول-كيف
~~يتصور مع عدم سرايته إلى الأصيل مع أن الدين واحد؟

# و توجيه ذلك يمكن أن يكون بتصوير: أن ذمة الأصيل هي المشغولة بالدين
~~حقيقة، و ليس على الكفيل إلا حق المطالبة، فإذا تأجل أصل الدين تأجلت
~~المطالبة طبعا، أما لو تأجلت المطالبة-كما لو أجل الكفيل-فالدين باق على
~~حاله من تعجيل أو تأجيل.

# و تأجيل الكفيل أقصى أثره أنه لا يطالب هو بالدين، و لا ينافي ذلك أن

# ____________

# (1) ورد: (دينه) بدل: (طلبه) ، و: (صار) بدل: (يكون) ، و: (على الكفيل
~~الأول) بدل: (في حق الكفيل الأول) ، و: (على الكفيل الثاني) بدل: (في حق
~~الكفيل الثاني) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 359.

# و ورد ms0568 التغيير الأول فقط في درر الحكام 1: 690.

# راجع: تبيين الحقائق 4: 153، الفتاوى الهندية 3: 279.

# 272 PageV01P000 غيره يطالب به، فتدبره جيدا، فإنه يحتاج إلى لطف قريحة.

# (مادة: 655) المديون مؤجلا لو أراد الذهاب إلى ديار أخرى و راجع الدائن
~~الحاكم و طلب كفيلا يكون مجبورا على إعطاء الكفيل 1 .

# في هذه المادة إجمال و إبهام، و تحرير هذا البحث: أن المديون لو أراد
~~السفر من بلاد فيها دائنه، فالدين لا يخلو إما أن يكون حالا أو مؤجلا.

# فإن كان حالا فقد وجب عليه دفعه إن كان مليا، فإن طالبه الدائن و لم
~~يدفع-مع عدم العذر الشرعي-كان للدائن أن يرفع أمره إلى الحاكم كي يمنعه من
~~السفر حتى يؤدي دينه.

# بل لا يبعد أنه لو يسافر-و الحال هكذا-كان سفره معصية لا يجوز فيه
~~التقصير.

# و بالجملة: لا يجوز له السفر إلا بإرضاء دائنه بالدفع أو بالكفيل أو
~~بغيرهما.

# أما لو كان الدين مؤجلا فليس له حق المطالبة بالدين و لا بالكفيل و لا
~~بغيره.

# فإطلاق (المجلة) أنه يكون مجبورا على إعطاء الكفيل غير سديد.

# اللهم إلا أن يكون رأيهم-و لو استحسانا-أن له ذلك حتى مع عدم حلول

# ____________

# (1) ورد: (السفر) بدل: (الذهاب) ، و وردت زيادة: (قبل حلول الأجل) بعد
~~كلمة: (أخرى) ، و ورد: (يجبر المديون) بدل: (يكون مجبورا) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 360.

# و وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 691.

# قارن: الفتاوى الهندية 3: 276، حاشية رد المحتار 5: 333 و 335.



# 273 PageV01P000 أجل الدين مخافة أن يحل الأجل و هو مسافر فيتأخر أداء
~~الحق، فليتأمل.

# و لعل ما ينسب إلى الحنفية من عدم الحق للدائن أن يحبس المديون عن السفر
~~إلا في نفقة الزوجة 1 ناظر إلى الدين قبل حلول أجله، و يبقى الاستثناء على
~~ظاهره متصلا.

# و وجهه: أن نفقة الزوجة بالنسبة إلى الأيام المستقبلة و إن كانت من قبيل
~~المؤجل، و لكن لقرب أجله و حاجة الزوجة إليه في الغالب و أهميته يكون
~~كالحال بل أشد منه، فليتدبر.

# (مادة: 657) لو قال أحد لآخر: اكفلني عن ديني الذي ms0569 هو لفلان، فبعد أن كفل
~~و أدى عوضا عن الدين يحسب كفالته لو أراد الرجوع على الأصيل يرجع بالشي
~~الذي كفله و لا اعتبار للمؤدي.

# و أما لو صالح الدائن على مقدار من الدين يرجع ببدل الصلح، و ليس له
~~الرجوع بمجموع الدين.

# مثلا: لو كفل بالمسكوكات الخالصة و أدى مغشوشة يأخذ من الأصيل مسكوكات
~~خالصة.

# و بالعكس لو كفل بالمسكوكات المغشوشة و أدى خالصة يأخذ من الأصيل مغشوشة.

# كذلك لو كفل مقدارا من الدراهم و أداها صلحا بإعطاء بعض أشياء يأخذ من
~~الأصيل المقدار الذي كفله من الدراهم.

# ____________

# (1) انظر: البحر الرائق 6: 207، الفتاوى الهندية 3: 290، حاشية رد
~~المحتار 5: 284.

# 274 PageV01P000 و لكن لو كفل ألفا و أدى خمس مائة صلحا يأخذ من الأصيل
~~خمس مائة 1 .

# هذه أيضا من مهمات مسائل الضمان، و هي: مسألة رجوع الضامن على المضمون
~~عنه، و متى يرجع، و بأي مقدار يرجع عليه؟

# و تحرير هذا المقام-على وجه الإيضاح و الاختصار-: أن الضامن لا يستحق
~~الرجوع على المضمون إلا بشرطين:

# الأول: أن يكون الضمان بإذنه، كما أشارت إليه (المجلة) [بقولها]:

# (لو قال أحد لآخر: اكفلني عن ديني) فلو كفل من غير إذنه لم يستحق الرجوع
~~عليه؛ لأنه متبرع.

# ____________

# (1) ورد: (بديني) ، بدل: (عن ديني) ، و: (الدين) بدل: (عوضا عن الدين) ،
~~و: (فإنه يرجع) بدل:

# (يرجع) ، و: (أما) بدل: (و أما) و: (فإنه يرجع ببدل) بدل: (يرجع ببدل) ،
~~و: (فإنه يأخذ) بدل:

# (يأخذ) ، و وردت عبارة: (أما لو كفل بألف قرش و أدى خمس مائة صلحا فإنه
~~يرجع على الأصيل بخمس مائة) بدل: (و لكن لو كفل ألفا و أدى خمس مائة صلحا
~~يأخذ من الأصيل خمس مائة) .

# كل ذلك ورد في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 360-361.

# و ورد صدر المادة نصا مع ما هو مذكور في المتن، و ذلك في درر الحكام 1:
~~692، و الاختلاف إنما ورد في الأمثلة.

# و نص ما في الدرر:

# (مثلا: لو كفل بدراهم جياد فأداها زيوفا رجع على الأصيل بدراهم جياد.

# و ms0570 بالعكس لو كفل بزيوف و أدى جيادا رجع على الأصيل بزيوف لا بجياد.

# و كذا لو كفل بكذا دراهم فصالح على عروض رجع على الأصيل بالدراهم التي
~~كفلها.

# و أما لو كفل بألف قرش و أدى خمس مائة صلحا رجع على الأصيل بخمس مائة) .

# راجع: البحر الرائق 6: 219، الفتاوى الهندية 3: 266، حاشية رد المحتار 5:
~~314.

# 275 PageV01P000 نعم، يبقى الكلام في ما لو كفله بغير إذنه و اطلع هو و
~~لم يصرح بالرضا و الإذن و لم يمنع، فهل السكوت من الرضا، أو الأصل براءة
~~ذمته من الحق؟ المسألة مشكلة تحتاج إلى التأمل.

# الثاني: أنه لا يستحق الرجوع إلا بعد الأداء، فلا حق له بمطالبته المضمون
~~عنه قبل أن يدفع الحق للمضمون له سواء كان الدين حالا أو مؤجلا كليا أو
~~جزئيا.

# ثم بعد تحقق الشرطين يستحق الرجوع، و لكن بمقدار ما دفع لا بمقدار ما
~~ضمن.

# فلو صالح الضامن المضمون له بأقل من دينه لم يستحق إلا مقدار الصلح لا
~~بأصل الدين، فلو صالحه عن الألف بخمس مائة لا يأخذ منه إلا الخمس مائة.

# و هذا الحكم ثبت بالدليل الخاص على خلاف القاعدة 1 ، و إلا فإن ذمة
~~المضمون عنه-حسب الفرض-قد اشتغلت للضامن بمقدار الدين، كما أن ذمة الضامن
~~قد اشتغلت للمضمون له بذلك، و الصلح أو الإبراء بين للضامن و المضمون
~~معاملة أخرى جديدة بينهما لا علاقة لها بقضية الضمان.

# و بالجملة: فبعد أن اشتغلت ذمة المضمون عنه للضامن بالمقدار المعين

# ____________

# (1) قال الطباطبائي معلقا على المسألة: (لا يجب على المضمون عنه أن يؤدى
~~إلى الضامن أكثر مما دفعه إلى المضمون له، مع أنه لا خلاف فيه في الجملة، و
~~يعضده الأصل، و عدم الدليل على الزائد؛ لاختصاص الفتاوى و الإجماعات التي
~~هي العمدة في الحجة بما أداه خاصة) . (الرياض 9: 274) .

# و لا حظ: الكافي 5: 259، التهذيب 6: 210، الوسائل الضمان 6: 1 (18: 427)
~~.

# 276 PageV01P000 بعقد الضمان، كيف ينقلب إلى البعض بالصلح بين الضامن و
~~المضمون له، و هي معاملة أخرى أجنبية؟!

# فلا بد من الالتزام بأن الذمة ms0571 و إن اشتغلت بالمقدار، و لكن لا يستقر و لا
~~يلزم إلا بالأداء، فيستقر ما يؤدي و يسقط ما عداه، و قبل الأداء يبقى
~~مراعى.

# و ليس هذا بعزيز النظير و إن كان مخالفا للقاعدة، فإن المهر تشتغل به ذمة
~~الزوج و يبقى مراعى بالدخول، فيلزم الجميع، أو الطلاق أو الموت قبله فيسقط
~~النصف، فلا محيص من المصير إليه بعد ورود الدليل.

# و يتفرع على المراعاة سقوطه عن المضمون عنه أجمع لو أبرأ المضمون له
~~الضامن من أصل الدين، و هو أيضا مخالف للقاعدة.

# و لذا لو وهبه أو ورثه أو باعه بأقل لا يتسرى الحكم المزبور؛ لأنه على
~~خلاف القاعدة، فنقتصر على مورده الخاص، و هو: ما إذا صالحه عنه ببعضه، أما
~~لو صالح عنه أو باعه بعين هي أقل قيمة فلا، فضلا عن الهبة و الإرث.

# كما أنه لا يجري في الحوالة، و هو المراد من قول (المجلة) :

# كذلك لو كفل مقدارا من الدراهم و أداها صلحا بإعطاء بعض أشياء يأخذ من
~~الأصيل المقدار الذي كفله من الدراهم.

# و لكن لو كفل ألفا و أدى خمس مائة صلحا يأخذ من الأصيل خمس مائة.

# و تأتي هنا شبهة الربا، فليتأمل.

# 277 PageV01P000 (مادة: 658) لو أغفل أحد آخر في ضمن عقد المعاوضة يضمن
~~ضرره.

# مثلا: لو باع أحد لآخر عرصة، و بعد إنشاء بناء فيها لو ظهر لها مستحق و
~~ضبطها، فللمشتري أن يأخذ قيمة البناء حين التسليم ما عدا أخذ قيمة العرصة.

# كذلك لو قال أحد لأهل السوق: هذا الصغير ولدي بيعوه بضاعة فإني آذنته
~~للتجارة، ثم-بعد ذلك-لو ظهر أن الصبي ولد غيره، فلأهل السوق أن يطالبوه
~~بثمن البضاعة التي باعوها للصبي 1 .

# هذه القضية أجنبية عن (كتاب الضمان) الذي هو بمعنى: ضم ذمة إلى ذمة، أو:
~~تحويله من ذمة إلى أخرى، و إنما هو هنا بمعنى: الخسارة و الغرامة أو
~~التدارك، و هما و إن كانا يرجعان إلى أصل واحد، و لكن الأحكام تختلف
~~باختلاف الخصوصيات فضلا عن الفصول. ms0572

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 363) بلفظ:

# (لو غر واحد آخر ضمن عقد المعاوضة يضمن ضرره.

# مثلا: لو اشترى عرصة و بنى عليها، ثم استحقت و ضبطت، أخذ المشتري من
~~البائع ثمن الأرض مع قيمة البناء حين التسليم.

# و كذا لو قال لأهل السوق: هذا الصغير ولدي بيعوه بضاعة فإني آذنته
~~بالتجارة، ثم-بعد ذلك- ظهر أن الصبي ولد غيره، فلأهل السوق أن يطالبوه بثمن
~~البضاعة التي باعوها من الصبي) .

# و وردت المادة في درر الحكام (1: 698-699) مع بعض الاختلافات عما هو في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني، و هذه الاختلافات كما يلي:

# لم يرد: (و ضبطت) ، و ورد (أحد) قبل: (لأهل) ، و وردت زيادة كلمة: (لو)
~~قبل: (ظهر) ، و ورد:

# (للصبي) بدل: (من الصبي) .

# لا حظ: البحر الرائق 6: 219، الفتاوى الهندية 3: 266، حاشية رد المحتار
~~5: 134 و 137.

# 278 PageV01P000 و سبب الضمان-أي: الغرامة-هنا قاعدة الغرور[و أن]:
~~(المغرور يرجع على من غره) .

# و أهل السوق و إن كان لهم حق الرجوع على من غرهم لو أتلف الصبي أموالهم،
~~و لكن قرار الضمان على الصبي المتلف بقاعدة: (من أتلف) يؤخذ منه بعد بلوغه.

# 279 PageV01P000

### || الباب الثالث في البراءة من الكفالة

# و يحتوي على ثلاثة فصول

# 280

# 281

# الفصل الأول في بيان الضوابط العمومية

# (مادة: 659) لو سلم المكفول به من طرف الأصيل أو الكفيل إلى المكفول له
~~يبرأ الكفيل من الكفالة 1 .

# (مادة: 660) لو قال المكفول له: أبرأت الكفيل، أو: ليس لي عند الكفيل
~~شيء، يبرأ الكفيل 2 .

# (مادة: 661) لا تلزم براءة الأصيل ببراءة الكفيل 3 .

# (مادة: 662) براءة الأصيل توجب براءة الكفيل 4 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا درر الحكام 1: 705.

# و وردت في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 364) دون عبارة: (من طرف الأصيل
~~أو الكفيل) ، و ورد: (برئ) بدل: (يبرأ) .

# انظر: بداية المجتهد 2: 294، شرح فتح القدير 6: 289، البحر الرائق 6:
~~212، الفتاوى الهندية 3:

# 254 و 259.

# (2) ورد: (حق) بدل: (شيء) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 364.

# و وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 707.

# قارن: البحر الرائق 6: 212، الفتاوى الهندية 3: 259.

# (3) راجع: الهداية للمرغيناني 3: 91، البحر الرائق ms0573 6: 225 و 226 و 241،
~~الفتاوى الهندية 3: 262.

# (4) لا حظ: الهداية للمرغيناني 3: 91، البحر الرائق 6: 225 و 226، حاشية
~~القليوبي على شرح-

# 282 PageV01P000 هذه المواد-مع وضوحها-قد تقدم أكثرها 1 ، و اتضحت
~~مداركها، و أن براءة الأصل تستلزم براءة الفرع دون العكس.

# و ذلك محصل هذه المواد الأربع.

# ____________

# ق-المنهاج 2: 331، الفتاوى الهندية 3: 262.

# (1) تقدم ذكرها في ص 258 و 263-264.

# 283 PageV01P000 الفصل الثاني في البراءة من الكفالة بالنفس

# (مادة: 663) لو سلم الكفيل المكفول به في محل تمكن فيه المخاصمة-كالمصر
~~أو القصبة-إلى المكفول له يبرأ الكفيل من الكفالة سواء قبل المكفول له أو
~~لم يقبل.

# و لو كفل على أن يسلمه في مجلس الحاكم و سلمه في الزقاق لا يبرأ من
~~الكفالة، و لكن لو سلمه بحضور ضابط يبرأ 1 .

# العبارة-كما يتذوقها صاحب الذوق السليم العربي-مشوهة الخلقة و التركيب.

# و حاصلها: أن محل تسليم الكفيل المكفول للمكفول له-مع الإطلاق- بلد أو
~~قصبة يمكن فيه المخاصمة لوجود حاكم أو محكمة أو حكومة أو ما أشبه ذلك، فلو
~~سلمه في بلد[ة]هي كذلك برئ، أما مع اشتراط تسليمه في بلدة معينة فلا يبرأ
~~حتى يسلمه فيها أو في مجلس الحاكم أو غيره حسب الشرط.

# ____________

# (1) ورد: (كالبلد) بدل: (كالمصر) ، و وردت زيادة بعد كلمة: (يقبل) ، و هي
~~عبارة: (و لكن لو شرط تسليمه في بلدة معينة لا يبرأ في بلدة أخرى) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 366.

# و وردت الزيادة المزبورة في درر الحكام 1: 712.

# انظر: الهداية للمرغيناني 3: 88، الاختيار 2: 167، الفتاوى الهندية 3:
~~259.

# 284 PageV01P000 و الأصح أنه مع الشرط هو المتبع، و مع الإطلاق فالبلدة
~~التي وقع عقد الكفالة فيها سواء كان فيها حكومة أو حاكم أم لا.

# (مادة: 664) يبرأ الكفيل بمجرد تسليم المكفول به بطلب المطالب، أما لو
~~سلمه بدون الطلب فلا يبرأ ما لم يقل: سلمته بحكم الكفالة 1 .

# هذا حكم أشل، بل تحكم محض!فإن الكفيل لا يلزمه أكثر من تسليمه المكفول
~~للمكفول له في الوقت المعين و الزمن المعين و الزمن المخصوص إن شرط شيء
~~منهما في العقد، و لا أثر للطلب وجودا ms0574 و لا عدما، إلا مع الشرط أيضا، كما
~~لا أثر لقول: إنه سلمه بحكم الكفالة.

# و أغرب من هذا ما في:

# (مادة: 665) لو كفل على أن يسلمه في اليوم الفلاني و سلمه قبل ذلك اليوم
~~يبرأ من الكفالة و إن لم يقبل المكفول له 2 .

# و ما أبعد ما بين المادتين!و الأولى جعلت ما ليس بمشروط شرطا، و الثانية
~~جعلت الشرط كغير المشروط، و ما أدري كيف صار هذا الشرط لغوا مع أنه شرط
~~سائغ و قد يتعلق به غرض عقلائي و يكون له فائدة مهمة بإحضاره في اليوم
~~المعين، فلو أحضره في غير ذلك اليوم لم يحصل غرضه؟!و كيف يلزم به مع عدم
~~قبوله؟!و هذا واضح جدا.

# ____________

# (1) ورد: (الطالب) بدل: (المطالب) ، و: (و أما) بدل: (أما) ، و: (طلب
~~الطالب) بدل: (الطلب) في درر الحكام 1: 714.

# و ورد التغيير الأول و الثالث في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 367.

# قارن الفتاوى الهندية 3: 261.

# (2) راجع: الاختيار 2: 168، البحر الرائق 6: 212، الفتاوى الهندية 3:
~~261.

# 285 PageV01P000 (مادة: 666) لو مات المكفول به كما يبرأ الكفيل من
~~الكفالة، كذلك يبرأ كفيل الكفيل.

# كذلك لو توفي الكفيل كما برئ هو من الكفالة، كذلك يبرأ كفيله أيضا.

# و لكن لا يبرأ الكفيل من الكفالة بوفاة المكفول له و يطالب وارثه 1 .

# موت المكفول يوجب بطلان الكفالة؛ لزوال الموضوع، فيبرأ الكفيل و كفيل
~~الكفيل.

# و هكذا موت الكفيل، فإن زواله يوجب زوال ذمته و تعهده، و ليس هو حق مالي
~~مباشرة حتى ينتقل كالدين على ورثته أو على تركته.

# نعم، لو مات المكفول له بقي الحق على الكفيل أن يسلمه إلى ورثته، فإنه حق
~~مورثهم، فينتقل إلى ورثته بموته.

# ____________

# (1) ورد: (فكما) بدل: (كما) في موضعين من هذه المادة، و لم يرد لفظ:
~~(كذلك) في الموضعين أيضا، و ورد: (يبرأ) بدل: (برئ) ، و ذلك في: شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 367، درر الحكام 1: 715.

# لا حظ: الهداية للمرغيناني 3: 88، الاختيار 2: 168، الفتاوى الهندية 3:
~~459 و 262.

# 286 PageV01P000 الفصل الثالث في البراءة من الكفالة بالمال

# (مادة: 667) لو توفي الدائن و كانت ms0575 الوراثة منحصرة في المديون يبرأ
~~الكفيل من الكفالة 1 .

# و هذا أيضا من قبيل زوال الموضوع، أو بحكم وصول الحق، فلا موضوع للكفالة.

# أما لو كان له وارث آخر غير مديون لم يبرأ من حصة الوارث الآخر غير
~~المديون، و هو واضح.

# (مادة: 668) لو صالح الكفيل أو الأصيل الدائن على مقدار من الدين يبرءان،
~~اشترطت براءتهما أو براءة الأصيل فقط أو لم يشترط شيء.

# و إن اشترطت براءة الكفيل فقط يبرأ الكفيل فقط، و يكون الطالب

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~368-هي:

# (و إن كان للدائن وارث آخر يبرأ الكفيل من حصة المديون فقط، و لا يبرأ من
~~حصة الوارث الآخر) .

# قارن الفتاوى الهندية 3: 262.



# 287 PageV01P000 مخيرا إن شاء أخذ مجموع دينه من الأصيل، و إن شاء أخذ
~~بدل الصلح من الكفيل و الباقي من الأصيل 1 .

# الكفالة-أي: الضمان-و إن جعلناه-كما عند القوم-ضم ذمة إلى ذمة، لكن الأصل
~~فيه هو الأصيل-أي: المديون المضمون عنه-و الكفيل فرع له.

# فلو أن الدائن أبرأ الأصيل أو صالحه أو أمهله سرى كل ذلك إلى الفرع- أي:
~~الكفيل الضامن-بمعنى: أنه إذا أبرأ الدائن ذمة المضمون عنه (المدين) برئت
~~قهرا ذمة الكفيل؛ لسقوط الدين و زوال الموضوع.

# و كذا لو صالحه على مقدار منه يبرءان معا من الزائد عن مال المصالحة.

# و هذا يترتب قهرا سواء اشترطا براءتهما أو لم يشترطا، فإن هذا من اللوازم
~~القهرية للإبراء و الإسقاط و الصلح.

# نعم، لو أبرأ الكفيل فقط لم يبرأ الأصيل؛ لما عرفت من أن الأصل لا يتبع
~~الفرع، و براءة الكفيل لا تستلزم براءة الأصيل 2 .

# فلو صالح الدائن الكفيل على مقدار أخذه و طالب الأصيل بالباقي، أو أخذ
~~الجميع منه؛ لأن ذمته في الأصل هي المشغولة.

# (مادة: 669) لو أحال الكفيل المكفول له على أحد و قبل المكفول له

# ____________

# (1) وردت زيادة كلمة: (إن) قبل: (اشترطت) ، و ورد: (اشترط براءة) بدل:
~~(اشترطت براءة) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 368.

# و وردت الزيادة المزبورة فقط ms0576 في درر الحكام 1: 717.

# انظر: الهداية للمرغيناني 3: 91-92، الاختيار 2: 169، الفتاوى الهندية 3:
~~263.

# (2) و ذلك في ص 282.

# 288 PageV01P000 و المحال عليه يبرأ الكفيل و المكفول عنه أيضا 1 .

# يعني: يبرأ الأصيل و الكفيل؛ لأن تحويله مع قبوله بحكم الأداء، كما سيأتي
~~في باب الحوالة إن شاء الله 2 .

# (مادة: 670) لو مات الكفيل بالمال يطالب بالمال المكفول به من تركته 3 .

# لأنه حق مالي كالدين، فإذا بطلت ذمة الكفيل بالموت انتقل الحق و صار في
~~أمواله كسائر الديون.

# (مادة: 671) الكفيل بثمن المبيع إذا انفسخ البيع أو ضبط المبيع
~~بالاستحقاق أو رد بعيب يبرأ من الكفالة 4 .

# كل ذلك لسقوط الحق المضمون، فتسقط كفالته و التعهد به.

# (مادة: 672) لو استؤجر مال إلى تمام مدة معلومة، و كفل أحد بدل

# ____________

# (1) ورد: (واحد) بدل: (أحد) ، و: (برئ) بدل: (يبرأ) ، و: (الأصيل) بدل:
~~(المكفول عنه أيضا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 369.

# و وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 718.

# راجع الفتاوى الهندية 3: 263.

# (2) سيأتي في ص 317 و 327-328.

# (3) لاحظ: البحر الرائق 6: 211 و 213، الفتاوى الهندية 3: 253.

# (4) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 369.

# و ورد: (استحق المبيع) بدل: (ضبط المبيع بالاستحقاق) في درر الحكام 1:
~~720.

# قارن الفتاوى الهندية 3: 264.

# 289 PageV01P000 الإجارة التي سميت، تنتهي كفالته عند انقضاء مدة الإجارة
~~1 .

# هذا مع الإطلاق و بناء على أن استحقاق الأجرة يكون عند انتهاء المدة، و
~~إلا فيتبع الشرط، و مع الإطلاق فعند تسليم العين المستأجرة، فتدبره جيدا.

# و أما قوله: (فإن انعقدت إجارة جديدة-بعد ذلك-على ذلك المال لا تكون
~~الإجارة شاملة لهذا العقد) فهو مستدرك واضح لا حاجة إلى بيانه.

# ____________

# (1) ورد: (نهاية) بدل: (تمام) ، و: (واحد) بدل: (أحد) ، و: (يبدل) بدل:
~~(بدل) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 370.

# أما المقطع الثاني للمادة الذي سيذكره المؤلف رحمه الله فورد في المصدر
~~السابق: (تلك الكفالة) بدل:

# (الإجارة) .

# و في درر الحكام (1: 720) لم يرد سوى التغيير الأخير.

# انظر الفتاوى الهندية 3: 289.

# 290

# 291 PageV01P000

### | الكتاب الرابع الحوالة

# و يشتمل على مقدمة و بابين

# 292

# 293

# بسم ms0577 الله الرحمان الرحيم

# و له الحمد

# المقدمة في بيان الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالحوالة

# (مادة: 673) الحوالة: نقل الدين من ذمة إلى ذمة أخرى 1 .

# بعد أن كان الضمان عندهم ضم ذمة إلى أخرى يتجه تعريف الحوالة بالتعبير
~~المزبور.

# و أوضح منه تعبير بعضهم: بأنها نقل الدين من ذمة إلى أخرى بدين مماثل له
~~2 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 371.

# وردت المادة في درر الحكام (2: 3) بزيادة كلمة: (هي) بعد كلمة: (الحوالة)
~~.

# قارن: مغني المحتاج 2: 193، شرح فتح القدير 6: 346، تبيين الحقائق 4:
~~171، البناية في شرح الهداية 7: 734، الإنصاف 5: 199، الدر النقي 3: 507،
~~البحر الرائق 6: 244، نهاية المحتاج 4:

# 421، شرح منتهى الإرادات 2: 256، مجمع الأنهر 2: 146، الفتاوى الهندية 3:
~~295، حاشية رد المحتار 5: 340، اللباب 2: 160.

# (2) هذا من جملة التعاريف للحوالة عند المالكية، و قد نقل الحطاب هذا
~~التعريف عن ابن عرفة-

# 294 PageV01P000 أما بناء على أن الضمان هو نقل المال من ذمة إلى ذمة-كما
~~هو عند الإمامية 1 -فقد قيدوا الحوالة-للفرق بينها و بين الضمان-بأنها:
~~تحويل المال من ذمة إلى ذمة مشغولة، أو: تحويل المديون دائنه على مديونه 2
~~، و إن أجزنا الحوالة على البريء قلت: إحالة المديون دائنه على غيره.

# و تحرير هذا البحث القائم على وجه يتضح به فلق الحق و التحقيق: أنه كما
~~أن الضمان أو الكفالة باصطلاحهم كان يبتني على أربعة أركان: ( الضامن، و
~~المضمون له، و المضمون عنه، و المال المضمون) فكذلك الحوالة تبتني على
~~مثلها: (المحيل، و المحال عليه، و المحال، و الحق المحال به) .

# فالمحال عليه في باب الحوالة يوازي الضامن في باب الضمان سوى أن الضامن
~~عندهم-كما عرفت سابقا 3 -يلزم أن يكون غير مشغول الذمة بما يضمنه، بخلاف
~~المحال عليه حيث يلزم أن يكون مشغول الذمة بما أحيل عليه.

# و جعلوا هذا هو الفرق بين الضمان و الحوالة بعد تساويهما في نقل المال من
~~ذمة إلى أخرى، و لكن في الضمان إلى ذمة بريئة، و في الحوالة إلى ذمة

# ____________

# ق-في مواهب الجليل 5: 90.

# و لاحظ كذلك الشرح الصغير للدردير 3: 423.

# (1) تقدم ذكر ذلك في ج ms0578 1 ص 241 و 247، و كذلك في هذا الجزء ص 220.

# (2) انظر: الحدائق 21: 46، الرياض 9: 278، الجواهر 26: 160.

# (3) سبق في ص 237.

# 295 PageV01P000 مشغولة 1 .

# و قد سبقت الإشارة إلى الخدشة في هذا الفرق 2 ، و أن الضمان و الحوالة
~~متباينان أو متغايران من حيث الجوهر و الذات، و الفرق بينهما-بالنحو
~~المذكور عند الأصحاب-يشبه أن يكون من قبيل التعليل بالعرضي مع وجود الذاتي،
~~فإن حقيقة الضمان تعهد و التزام، أي: جعل الإنسان سلطنة على نفسه سواء كان
~~مشغول الذمة أو بريئا، و حقيقة الحوالة إزالة السلطنة عن نفسه و جعل سلطنة
~~لغيره على غيره سواء كان أيضا مشغول الذمة أو بريئا و على مشغول الذمة أو
~~بريء.

# فالقضية ليست قضية اشتغال أو براءة و إن كان الغالب في الضمان البراءة و
~~في الحوالة الاشتغال، بل قضية الفرق بين العقدين ترجع إلى جوهر الحقيقتين و
~~إن اتفقا في أكثر الأثر.

# و على كل حال، ففي التعريفات المزبورة للضمان أو للحوالة تسامحات واضحة،
~~و يهون الأمر أن الغرض منها الإشارة إلى الشيء من بعض وجوهه، لا الإشارة
~~إليه من حيث حقيقته و كنهه أو كل وجوهه، فليتدبر.

# أما المواد من (674) إلى (677) 3 فهي واضحة لا يتماسك عليها أي

# ____________

# (1) لاحظ: المبسوط للسرخسي 20: 161، البحر الرائق 6: 245، حاشية رد
~~المحتار 5: 340، اللباب 2: 160.

# (2) سبقت الإشارة إلى ذلك في ص 237 و 238.

# (3) نصوص هذه المواد-كما في درر الحكام 2: 7-كما يلي:

# (مادة: 674) المحيل هو: الشخص الذي أحال، أي: المدين. -

# 296 PageV01P000 تعليق.

# (مادة: 678) الحوالة المقيدة هي: التي قيدت بأن تعطى من مال المحيل الذي
~~هو في ذمة المحال عليه أو في يده 1 .

# بناء على تعريفهم الحوالة بأنها نقل المال من ذمة إلى أخرى يخرج منها
~~التحويل على مال المحيل الخارجي الذي هو في يد المحال عليه، بل هو في
~~الحقيقة ليس له أي علاقة بالحوالة، و إنما هو وكالة على الدفع و التسليم،
~~لا نقل مال من ذمة إلى أخرى، كما هو واضح.

# و أما:

# (مادة: 679) الحوالة المطلقة هي: التي لم تقيد بأن تعطى ms0579 من مال المحيل
~~الذي هو عند المحال عليه 2 .

# ____________

# ق- (مادة: 675) المحال له هو: الشخص الدائن.

# (مادة: 676) المحال عليه هو: الذي قبل الحوالة على نفسه.

# (مادة: 677) المحال به هو: المال المحال.

# قارن: شرح فتح القدير 6: 346، البناية في شرح الهداية 7: 734، مجمع
~~الأنهر 2: 146، البحر الرائق 6: 244، حاشية رد المحتار 5: 340-341، اللباب
~~2: 160.

# (1) وردت المادة بزيادة كلمة: (الحوالة) بعد: (هي) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 372.

# و وردت في درر الحكام (2: 7) بصيغة:

# (الحوالة المقيدة هي: الحوالة التي قيدت بأن تعطى من المال الذي للمحيل
~~بذمة المحال عليه أو بيده) .

# انظر: المبسوط للسرخسي 20: 54، شرح فتح القدير 6: 355، البناية في شرح
~~الهداية 7: 742، مجمع الأنهر 2: 149، البحر الرائق 6: 251، الفتاوى الهندية
~~3: 299.

# (2) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم البناني 1: 372. -

# 297 PageV01P000 هذا مبني على جواز الحوالة على البريء.

# و تحرير البحث: أن المحال عليه إما أن يكون مشغول الذمة للمحيل أو لا، و
~~الثاني هو الحوالة على البريء.

# و الأول إما أن يحيل على ذلك المال الذي له في ذمة المحال عليه أو بمال
~~آخر مغاير، و الأول هو القدر المتيقن و المتعارف من الحوالة.

# و الثاني إما أن يكون الملحوظ بالمال المحول المال الذي له في ذمة المحال
~~عليه أو لا.

# و الأول كما لو قال: أحلتك عليه بعشرة دراهم من الدنانير التي لي عليه.

# و يظهر من بعض أساتيذنا بطلانها 1 ، و الأصح الصحة، فيكون كوفاء الدين
~~بغير الجنس، كما لو كان له دنانير فوفاه بدراهم، فإنه يكون كمعاملة ضمنية
~~مطوية، يعني: أنه باعه الدراهم بالدنانير التي في ذمته.

# و كذا في المقام، فإنه استبدل الدينار أو الدينارين بعشرة دراهم و أحال
~~عليها و رضي الثلاثة بذلك، فما المانع من صحته؟!

# أما لو أحال عليه بمال آخر من دون نظر إلى المال الذي له بذمته، فيكون كل
~~من المحيل و المحال عليه مشغول الذمة لصاحبه، فيتحاسبان، فإما

# ____________

# ق-و وردت عبارة: (المال الذي للمحيل بيد المحال عليه) بدل عبارة: (مال
~~المحيل الذي هو عند المحال عليه) في درر الحكام 2: 8.

# راجع المصادر ms0580 المتقدمة في الهامش السابق، و من ضمنها: الفتاوى الهندية 3:
~~297.

# (1) لا حظ ما ذكره اليزدي في العروة الوثقى 2: 562-563 (و إن كان الأقوى
~~عنده الصحة) .

# 298 PageV01P000 التهاتر أو يرد كل واحد منهما الزائد للآخر.

# و لو أحال عليه بمثل ما عليه جنسا و قدرا من دون نظر إلى ما في ذمته
~~فالتهاتر قهرا.

# 299 PageV01P000

### || الباب الأول في بيان عقد الحوالة

# و ينقسم إلى فصلين

# 300

# 301

# الفصل الأول في بيان ركن الحوالة

# (مادة: 680) لو قال المحيل لدائنه: حولتك على فلان، و قبل الدائن، تنعقد
~~الحوالة 1 .

# المراد بهذا بيان: أن الحوالة عقد يتركب من إيجاب المحيل بلفظ:

# (حولتك) ، و قبول المحال و هو دائن المحيل، و يكفي هذا في انعقاد
~~الحوالة.

# و كأنها تشير إلى عدم اعتبار رضا المحال عليه، و هو أحد الأقوال في
~~المسألة عندنا 2 .

# و لكن المشهور عند فقهاء الإمامية اعتبار رضا الثلاثة 3 ، بل قيل: إنه

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 372.

# و ورد: (إذا) بدل: (لو) ، و: (أحلتك) بدل: (حولتك) ، و: (المحال له و
~~المحال عليه) بدل:

# (الدائن) في درر الحكام 2: 14.

# لاحظ: المغني 5: 55 و 58 و 60، مغني المحتاج 2: 193، حاشية البجيرمي على
~~منهج الطلاب 3:

# 21 و 23، الفتاوى الهندية 3: 295.

# (2) مال إليه: الفاضل المقداد في التنقيح الرائع 2: 192، و الشهيد الثاني
~~في الروضة البهية 4: 136، و قواه الطباطبائي في الرياض 9: 284.

# (3) نسب للمشهور في المختلف 5: 491، و نقل العلامة الحلي فيه عن المفيد
~~في المقنعة و كذلك-

# 302 PageV01P000 يعتبر قبول المحال عليه مع قبول المحال، فيتركب العقد من
~~إيجاب و قبولين 1 .

# و المتحصل من الأقوال هنا أربعة:

# 1-اعتبار رضا الثلاثة بالإيجاب من المحيل و القبول من المحال و رضا
~~المحال عليه، و لعله المشهور.

# 2-الإيجاب من المحيل و القبول من الآخرين.

# 3-إيجاب المحيل و قبول المحال، و عدم اعتبار رضا الثالث و لا قبوله، و هو
~~ظاهر هذه المادة.

# 4-كفاية إيجاب المحال له و المحال عليه، و عدم التوقف على رضا المحيل أو
~~قبوله، كما هو صريح المادة ms0581 اللاحقة.

# هذا كله بناء على كون الحوالة عقدا، بل من العقود اللازمة، و الظاهر
~~اتفاق جميع المذاهب على ذلك 2 .

# ____________

# ق-الطوسي في النهاية أن عبارتهما تشعر بعدم اعتبار رضا المحال عليه.

# انظر: المقنعة 814-815، النهاية 316.

# و قد قوى هذا القول: ابن فهد في المهذب البارع 2: 528، و البحراني في
~~الحدائق 21: 49.

# (1) قال النجفي: (كما أني لم أجد القول باحتمال اعتباره[أي: رضا المحال
~~عليه]على وجه القبول بأن يكون هذا العقد مركبا من إيجاب و قبولين و إن كان
~~هو مقتضى ما تسمعه من دليلهم أيضا) .

# (الجواهر 26: 162) .

# و قد احتمل القبول اليزدي في العروة الوثقى 2: 560.

# (2) انظر: المهذب للشيرازي 1: 338، المغني 5: 54، البحر الرائق 6: 247،
~~الشرح الصغير للدردير 3: 427، الجواهر 26: 160 و 166.

# 303 PageV01P000 و لكن خالف فيه سيدنا الأستاذ قدس سره في عروته، و جعلها
~~هي و الضمان و الوكالة و الجعالة إيقاعات لا عقودا، فقال في (كتاب الحوالة)
~~ما نصه:

# (و لكن الذي يقوى عندي أنها من الإيقاع، غاية الأمر اعتبار الرضا من
~~المحتال أو منه و من المحال عليه، و هذا لا يصيره عقدا، و ذلك لأنها نوع من
~~وفاء الدين و إن كانت توجب انتقال الدين من ذمته إلى ذمة المحال عليه، فهذا
~~النقل و الانتقال نوع من الوفاء، و هو لا يكون عقدا و إن احتاج إلى الرضا
~~من الآخر، كما في الوفاء بغير الجنس، فإنه يعتبر فيه رضا الدائن، و مع ذلك
~~هو إيقاع.

# و من ذلك يظهر أن الضمان أيضا من الإيقاع، فإنه نوع من الوفاء.

# و على هذا، فلا يعتبر فيهما شيء مما يعتبر في العقود اللازمة، و يتحققان
~~بالكتابة و نحوها.

# بل يمكن دعوى: أن الوكالة أيضا كذلك، كما أن الجعالة كذلك و إن كان يعتبر
~~فيهما الرضا من الطرف الآخر.

# ألا ترى أنه لا فرق بين أن يقول: أنت مأذون في بيع داري، أو قال: أنت
~~وكيل، مع أن الأول من الإيقاع قطعا؟!) 1 .

# و في هذا الكلام مواقع للنظر بارزة و مخالفات للقواعد جاهزة.

# و بيان ذلك يستدعي ms0582 تمهيد مقدمة، و هي: أن الضابطة التي تمتاز بها

# ____________

# (1) العروة الوثقى 2: 560-561.



# 304 PageV01P000 العقود عن الإيقاعات هي 1 : أن كل معاملة أو عمل ذي أثر
~~شرعي إن توقف ترتب أثره عليه على طرفين فهو عقد، و إن كفى طرف واحد فهو
~~إيقاع.

# فالبيع و الإجارة و نحوهما عقود؛ لأن أثرها-و هو: ملكية الثمن للبائع و
~~المبيع للمشتري-لا يتحقق إلا بطرفين، و هما: المشتري و البائع.

# أما العتق و الطلاق، فلما كان ترتب الأثر من كل منهما لا يتوقف على
~~طرفين، بل يكفي في حصوله طرف واحد، فيترتب الأثر قهرا رضي الآخر أم لا،
~~جعلنا كل واحد منهما أيقاعا.

# و على هذه الضابطة، فالضمان و الحوالة و الوكالة لما كان-بالضرورة و
~~الإجماع-لا يكفي في حصول آثارها-و هو: انتقال المال من ذمة إلى ذمة- بعمل
~~واحد، بل لا بد من رضا الاثنين أو الثلاثة، فهي عقد لا محالة.

# وليت السيد رحمه الله جاءنا بضابطة غير هذه حتى نجعلها معيارا للفرق و
~~التمييز، و نحكم بموجبها على تلك المعاملات[أ]هي عقود أم إيقاعات؟!

# إذا اتضح هذا نقول:

# أولا: إن جعل الحوالة نوعا من وفاء الدين ممنوع صغرى و كبرى؛ ضرورة أن
~~حقيقة الحوالة انتقال الحق من ذمة إلى أخرى كما عرفت 2 ، و حقيقة وفاء
~~الدين استيفاء الحق لا نقله، و وفاء الدين معاملة بين الدائن و المدين و
~~الحوالة بينهما و بين أجنبي ثالث بينهما.

# ____________

# (1) في المطبوع: (و هي) ، و الأنسب للسياق ما أثبتناه.

# (2) و ذلك في ص 237-238 و 293.

# 305 PageV01P000 ثم لو سلم أنها من وفاء الدين فقد تنفرد بعض الأنواع عن
~~بعض بحكم أو أحكام.

# و كون بعض الوفاء إيقاعا لا يستلزم أن يكون كل وفاء كذلك.

# ألا ترى أنه لو باع المديون لدائنه طعاما-مثلا-أو غيره بالدين الذي عليه
~~و دفعه له كان وفاء لدينه، و لكنه بنحو البيع و العقد، لا بنحو الإيقاع.

# ثانيا: إن جعل الوفاء من الإيقاع أيضا مما لا محصل له، فإنه-على التحقيق-
~~لا عقد و لا ms0583 إيقاع، بل هو عمل واجب و حق لازم الأداء.

# نعم، أصل القرض عقد، و لكن الوفاء من توابعه و آثاره، كوجوب دفع العين
~~المبيعة بعد البيع الذي هو من آثار العقد، و ليس هو عقد و لا إيقاع.

# ثالثا: إن جعل النقل و الانتقال من الوفاء واضح الضعف، فإن الوفاء عمل
~~المكلف، و النقل و الانتقال أثر توليدي للعقد يترتب عليه قهرا.

# رابعا: إن الوفاء بغير الجنس-عند تدقيق النظر فيه-ليس إلا معاملة ضمنية و
~~عقد مطوي، و إلا فكيف يعقل أن يكون الطعام-مثلا-وفاء للدراهم أو بالعكس مع
~~أن الوفاء يلزم أن يكون بالمثل؟!

# فلا بد أن تكون هناك مبادلة بين المالين برضا صاحبي الحقين.

# خامسا: لو سلمنا أن هذه المعاملات إيقاعات، فإن الإيقاع أيضا له صيغة
~~خاصة لا يترتب الأثر المطلوب إلا بها، كالطلاق و العتق و غيرهما.

# و الظاهر اتفاق الأصحاب على أن الأيقاع-كالعقد-لا يتحقق بالكتابة و لا

# 306 PageV01P000 الإشارة، إلا من الأخرس الذي لا يستطيع الكلام 1 .

# و بالجملة: فجعل الضمان و الحوالة من الإيقاع و هم، و دعوى: تحققهما
~~بالكتابة و هم في و هم.

# سادسا: إن دعوى: عدم الفرق بين ما لو قال: أنت مأذون ببيع داري، أو قال:
~~أنت وكيل في بيعها-مع أن الأول من الإيقاع قطعا-غريبة جدا.

# إما أولا: فإن الإذن ببيع الدار أو غيرها ليس عقدا و لا إيقاعا، بل هو
~~رخصة و إباحة، بخلاف الوكالة فإنها عقد يتوقف على طرفين، و الفرق بينهما
~~جلي.

# ألا ترى أنه لو أذن له و المأذون رد و لم يقبل ثم باع كان البيع صحيحا،
~~أما لو و كله و رد ثم باع كان بيعه باطلا، فسنخ الأول سنخ الحكم، و سنخ
~~الثاني سنخ الحق، و ما أبعد البون بينهما!

# و ثانيا: لو سلم التساوي بينهما و عدم الفرق، و لكن تساويهما في جهة لا
~~يوجب تساويهما في جميع الجهات.

# ألا ترى أن هبة الدين و الإبراء سواء و إن كان الأول عقدا اتفاقا من
~~القائلين ms0584 بصحته و الثاني إيقاعا بلا ريب.

# فتدبر هذه النتف، فإنها من الطرف، و بالله التوفيق.

# (مادة: 681) يصح عقد الحوالة بين المحال له و المحال عليه وحدهما.

# ____________

# (1) راجع العناوين 2: 132 و 134.

# 307 PageV01P000 مثلا: لو قال أحد لآخر: خذ ما لي على فلان من الدين و
~~قدره كذا قرشا حوالة عليك، فقال له الآخر: قبلت، أو قال له: اقبل الدين
~~الذي لك بذمة فلان و قدره كذا قرشا حوالة علي، فقبل، تصح الحوالة، حتى إنه
~~لو ندم المحال عليه-بعد ذلك-لا تفيد ندامته 1 .

# يعني: يكون المحال هو المحيل كما في المثال الأول، أو المحال عليه كما في
~~المثال الثاني، فيتقوم العقد من اثنين فقط.

# و هذا كلام غير موضح و لا منقح، فإن المحال عليه-في المثالين-إن كان عنده
~~مال للغائب المديون فلا يصح أن يدفع حقه لدائنه إلا برضاه.

# و بعبارة أجلى: لا تبرأ ذمة المحال عليه من حق غريمه إلا برضاه و تحويله،
~~و لا أثر لتحويل دائنه بغير علمه و رضاه، كما هو واضح.

# و إن لم يكن عنده مال له بل كان بقبوله متبرعا فهو و إن صح بدون علم

# ____________

# (1) ورد: (واحد) بدل: (أحد) ، و لم يرد لفظ: (وحدهما) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 373.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 14) بصيغة:

# (يجوز عقد الوكالة بين المحال له و المحال عليه فقط.

# مثلا: لو قال شخص لآخر: عليك حوالة ديني البالغ كذا قرشا عند فلان، و قال
~~ذلك الشخص:

# قبلت، أو قال له: اقبل الدين الذي لك عند فلان بكذا قرشا حوالة علي، و
~~قبل الشخص المذكور، تكون الحوالة صحيحة، حتى لو ندم المحال عليه-بعد ذلك-لا
~~تجديه ندامته نفعا) .

# و ما ورد في (المجلة) مذكور في الزيادات للشيباني.

# و قد ذهب المالكية و الشافعية و الحنابلة إلى: اشتراط رضا المحيل.

# قارن: التلقين في الفقه المالكي 443، المغني 5: 58، شرح فتح القدير 6:
~~346-347، البناية في شرح الهداية 7: 736، البحر الرائق 6: 247-248، مغني
~~المحتاج 2: 193، الفتاوى الهندية 3:

# 295 و 296، حاشية الخرشي على مختصر خليل ms0585 6: 292.

# 308 PageV01P000 الغائب و رضاه، و لكنه خارج عن باب الحوالة، و يدخل في
~~باب الضمان سواء جعلناه ضم ذمة إلى ذمة أو نقل حق من ذمة إلى أخرى.

# و حينئذ فالمثالان إما حوالة باطلة أو ضمان صحيح.

# و قد اعتبرت (مادة: 682) علم المحال عليه و رضاه، حيث تقول:

# الحوالة التي أجريت بين المحيل و المحال له وحدهما إذا أخبر بها المحال
~~عليه فقبلها صحت و تمت.

# مثلا: لو أحال أحد دائنه على آخر و هو في ديار أخرى، فبعد إعلام المحال
~~عليه إن قبلها تتم الحوالة 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 373) بلفظ:

# (الحوالة التي أجريت بين المحيل و المحال له لا تصح و لا تتم، إلا بعد
~~إعلام المحال عليه و قبوله.

# مثلا: لو أحال واحد دائنه على آخر هو في ديار أخرى، فقبل الدائن، ولدى
~~إعلام المحال عليه قبلها أيضا، تمت الحوالة) .

# و وردت في درر الحكام (2: 16) بلفظ:

# (لدى إعلام الحوالة التي أجريت بين المحيل و المحال له فقط إلى المحال
~~عليه إذا قبلها تكون صحيحة تامة.

# مثلا: لو أحال شخص دائنه على رجل في ديار أخرى، و بعد أن قبلها الدائن
~~إذا أبلغت إلى المحال عليه فقبلها، تصير الحوالة تامة) .

# و هذا الذي ذهب إليه الحنفية هو المشهور عندهم سواء كان المحال عليه
~~مدينا أم لا، و سواء تساوى الدينان أم لا.

# و ذهب المالكية في المشهور عندهم و الشافعية في الأصح و الحنابلة إلى:
~~عدم اشتراط رضا المحال عليه. -

# 309 PageV01P000 و اعتبرت (مادة: 683) علم المحال و رضاه؛ إذ تقول:

# الحوالة التي أجريت بين المحيل و المحال عليه تنعقد موقوفة على قبول
~~المحال له.

# مثلا: لو قال أحد لآخر: خذ عليك حوالة ديني الذي بذمتي لفلان، و قبل
~~المحال عليه ذلك، تنعقد الحوالة موقوفة، فإذا قبلها المحال له تنعقد 1 .

# ____________

# ق-لا حظ: التلقين في الفقه المالكي 443، الغاية و التقريب 165، بداية
~~المجتهد 2: 297، المغني 5:

# 60، فتح العزيز 10: 339، المجموع 13: 432 و 433، مغني المحتاج 2: 194،
~~شرح فتح القدير 6: 347، البحر ms0586 الرائق 6: 247 و 248، الفتاوى الهندية 3:
~~296، الشرح الصغير للدردير 3: 424، حاشية الرهوني على مختصر خليل 5: 395.

# (1) ورد: (واحد) بدل: (أحد) ، و: (تنفذ) بدل: (تنعقد) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 374.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 17) بصيغة:

# (الحوالة التي تجري بين المحيل و المحال عليه فقط تنعقد موقوفة على قبول
~~المحال له.

# مثلا: لو قال شخص لرجل آخر: خذ عليك ديني الذي لفلان حوالة، و قبل ذلك
~~الرجل، تنعقد موقوفة، فإذا قبلها المحال له تكون الحوالة نافذة) .

# و هذا هو ما ذهب إليه جمهور الحنفية و المالكية و الشافعية.

# و اشترط أبو حنيفة و محمد بن الحسن أن يكون الرضا في مجلس العقد.

# أما الحنابلة فلا يوجبون رضا المحال، إلا على احتمال ضعيف عندهم.

# انظر: المهذب للشيرازي 1: 338، المغني 5: 60، شرح فتح القدير 6: 347،
~~الإنصاف 5: 203، البحر الرائق 6: 247 و 248، مغني المحتاج 2: 193، الفتاوى
~~الهندية 3: 296.

# 310 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان شرط الحوالة

# عرفت أن الحوالة-كالضمان-تقوم على خمسة أركان: (المحيل، المحال، و المحال
~~عليه، و الحق المحال، و الصيغة، أي: الإيجاب و القبول) 1 .

# و أشارت (المجلة) إليهما في أول الفصل المتقدم، و لا يلزم أن يكون
~~الإيجاب من مادة الحوالة و مشتقاتها بل يكفي كل ما دل عليها دلالة صريحة،
~~مثل: خذ حقك علي من فلان، أو: جعلت دينك علي على فلان، و ما أشبه ذلك.

# و يكفي في القبول كل ما دل على الرضا، مثل: قبلت، و رضيت، و نحوهما.

# ثم تعرضت لشرائط المحيل و المحال ب:

# (مادة: 684) يشترط في انعقاد الحوالة كون المحيل و المحال له عاقلين 2 .

# ____________

# (1) تقدم ذلك في ص 294 و 301.

# (2) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~374-هي:

# (و أن يكون المحال عليه عاقلا بالغا. -

# 311 PageV01P000 و اشتراط العقل في الثلاثة مما لا ريب فيه عند الجميع، و
~~كذلك اشتراط البلوغ في الثلاثة أيضا عند الإمامية 1 .

# أما (المجلة) فقد جعلته شرطا في المحال عليه فقط، و اكتفت بالتمييز في ما
~~عداه و أنه يصح حوالة الصبي المميز و ms0587 تحويله، و لكن لا ينفذ شيء منهما إلا
~~بإذن وليه، أما التحويل عليه فلا يصح.

# و المستفاد من مجموع (مادتي: 684 و 685) 2 عدم الصحة مطلقا، يعني: حتى
~~مع إذن الولي.

# ____________

# ق-فكما تبطل الحوالة لو أحال الصبي غير المميز دائنه على آخر أو قبل
~~الحوالة لنفسه من آخر، فكذلك تبطل أيضا لو قبل الصبي الحوالة على نفسه سواء
~~أ كان مميزا أو غير مميز مأذونا أو محجورا) .

# و هذا ما ذهب إليه الحنفية و الشافعية و المالكية.

# و لم يتعرض الحنابلة لشرط العقل في المحال؛ لأنهم لا يشترطون رضا المحال،
~~إلا على احتمال ضعيف عندهم، بل المحال يجبر عندهم على القبول إذا أحيل على
~~مليء.

# لا حظ: المهذب للشيرازي 1: 338، المغني 5: 60، الإنصاف 5: 203، البحر
~~الرائق 6: 246، الفتاوى الهندية 3: 295 و 296، حاشية رد المحتار 5: 341.

# (1) تقدمت الإشارة إلى مصادر أهل السنة، و أما الإمامية فراجع: الحدائق
~~21: 52، العناوين 2: 674 و 684.

# (2) نص (مادة: 685) -كما في درر الحكام 2: 21-هو:

# (يشترط في نفاذ الحوالة أن يكون المحيل و المحال له بالغين.

# بناء عليه حوالة الصبي المميز و قبوله الحوالة تنعقد موقوفة على إجازة
~~وليه، فإذا أجاز الولي كانت نافذة.

# و إذا قبل الصبي الحوالة يجب أن يكون المحال عليه أملأ، أي: أغنى من
~~المحيل و إن أذن الولي) .

# و للمقارنة انظر المصادر المتقدمة.

# 312 PageV01P000 و هو تحكم واضح.

# أما الملاءة فليست شرطا عندنا في صحة الحوالة 1 .

# نعم، لو أحاله على معسر فقبل و هو غير عالم بإعساره عند القبول كان له
~~الخيار بعد العلم بين فسخ الحوالة أو إمضائها.

# (مادة: 686) لا يشترط أن يكون المحال عليه مديونا للمحيل، فتصح حوالته و
~~إن لم يكن للمحيل دين على المحال عليه 2 .

# يريد بهذا صحة الحوالة على البريء، و قد عرفت أن المشهور عند أصحابنا
~~اعتبار كونه مشغول الذمة فرقا بينها و بين الضمان 3 ، و وافقهم على ذلك
~~عموم الشافعية 4 ، و إلا كانت من أداء الدين تبرعا.

# ____________

# (1) و لكن قد ادعى الشيخ الطوسي إجماع الفرقة على ms0588 اعتبار الملاءة في
~~المحال عليه، ذلك في الخلاف 3: 308.

# و لا حظ: الرياض 9: 286، الجواهر 26: 166.

# (2) ورد: (له على المحال عليه دين) بدل: (للمحيل دين على المحال عليه) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 375.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 23) بالصيغة الآتية:

# (لا يشترط أن يكون المحال عليه مدينا للمحيل، فالحوالة صحيحة و إن لم يكن
~~للمحيل دين عنده) .

# و هذا على قول من يجيز الحوالة، و أما من لا يجيز فيشترط في المحال عليه
~~أن يكون مدينا للمحيل بدين الحوالة.

# لا حظ: البحر الرائق 6: 246، الفتاوى الهندية 3: 296 و 304، حاشية رد
~~المحتار 5: 342-343.

# (3) تقدم ذلك في ص 294 و 297.

# (4) قارن: فتح العزيز 10: 339، المجموع 13: 430، مغني المحتاج 2: 194،
~~إرشاد الساري 4:

# 143، حاشية إعانة الطالبين 3: 75.

# 313 PageV01P000 و قد سبق تحقيق القول في هذا الموضوع، فراجع.

# (مادة: 687) كل دين لا تصح الكفالة به لا تصح الحوالة به 1 .

# لعلهم يريدون بهذه القاعدة: أن ما لا يصح ضمانه و كفالته كالديون غير
~~الثابتة فعلا، مثل: ما لو قال له: استقرض و علي ضمان قرضك، أو ما تحقق سببه
~~كنفقة الزوجة و أمثال ذلك، أو الديون التي لا تلزم شرعا كثمن الخمر و
~~الخنزير في الذمة، فإن جميع هذه الأموال لا يصح ضمانها، فلا تصح حوالتها.

# أما طرد هذه المادة و هي:

# (مادة: 688) كل دين تصح به الكفالة تصح حوالته أيضا 2 .

# فلا يخرج منها إلا الدين المجهول مقداره أو صاحبه، فإنه يجوز ضمانه،

# ____________

# (1) ورد: (لم تصح به الكفالة) بدل: (لا تصح الكفالة به) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 375.

# و وردت المادة بزيادة كلمة: (أيضا) آخرها في درر الحكام 2: 23.

# راجع: البناية في شرح الهداية 7: 735، البحر الرائق 6: 246، الفتاوى
~~الهندية 3: 296، حاشية رد المحتار 5: 341 و 342.

# (2) التغييرات في المادة-و بملاحظة تكملتها التي سيذكرها المصنف رحمه
~~الله عما قريب-كما يلي:

# ورد: (الحوالة به) بدل: (حوالته أيضا) ، و: (فلو) بدل: (مثلا: لو) ، و:
~~(سيثبت) بدل:

# (يثبت) ، و: (فلا) بدل: (لا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 375.

# و وردت في درر الحكام (2: 24) بصيغة:

# (كل دين تصح الكفالة به ms0589 تصح الحوالة به أيضا، لكن يلزم أن يكون المحال به
~~معلوما.

# بناء عليه حوالة الدين المجهول غير صحيحة.

# مثلا: لو قال: إني قبلت حوالة ما يثبت لك من الدين عند فلان، لا تكون
~~الحوالة صحيحة) .

# انظر المصادر المتقدمة في الهامش السابق.



# 314 PageV01P000 و لكن لا يجوز حوالته؛ فإن الدين في الحوالة يلزم أن
~~يكون ثابتا قارا معلوم الجنس و المقدار و الصاحب، كما صرحت به في قولها:

# لكن يلزم أن يكون المحال به معلوما، فلا تصح حوالة الدين المجهول.

# مثلا: لو قال: قبلت دينك الذي يثبت على فلان، لا تصح الحوالة.

# (مادة: 689) كما تصح حوالة الديون المترتبة في الذمة أصالة، كذلك تصح
~~حوالة الديون التي تترتب في الذمة من جهتي الكفالة و الحوالة 1 .

# يعني: كما تصح الديون المرتبة في ذمتك أصالة من غير جهة الحوالة فتحيل
~~بكل دين منها على شخص، كذلك يصح أن تحول ملزم ذمتك ذمته بالحوالة أو
~~بالضمان و الكفالة، فإذا أحال عليك دائنك تحيل محاله على مديونك، و هو
~~يحيله على مديونه، و هكذا، فيترامى الضمان و الحوالة و يتسلسل، فيعود أو
~~يدور.

# ____________

# (1) وردت زيادة كلمة: (الصحيحة) قبل كلمة: (المترتبة) ، و ورد: (أو) بدل:
~~(و) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 376.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 25) بلفظ:

# (كما أن الحوالة بالديون الصحيحة المترتبة على الذمة أصالة صحيحة،
~~فالحوالة بالدين المترتب على الذمة من جهة الكفالة و الحوالة صحيحة أيضا) .

# راجع حاشية رد المحتار 5: 342.

# 315 PageV01P000

### || الباب الثاني في بيان أحكام الحوالة

# 316 PageV01P000 317 PageV01P000 (مادة: 690) حكم الحوالة هو كون المحيل
~~و كفيله[بريئين]من الكفالة إن كان له كفيل من الدين و الحوالة، و يثبت
~~للمحال له حق مطالبة ذلك الدين من المحال عليه.

# و إذا أحال المرتهن أحدا على الراهن فلا يبقى له حق حبس الرهن و لا
~~صلاحية توقيفه 1 .

# كل ذلك لأن الحوالة نقل الحق من ذمة إلى أخرى. و معنى انتقاله من ذمة
~~المحيل براءتها، فهو أداء أو كالأداء.

# و إذا أبرأ برىء كفيله ms0590 أيضا، و انفك الرهن الذي كان على الحق، فلا حق
~~للراهن في حبسه، و تشتغل ذمة المحال عليه بالحق للمحال، و يكون كدين جديد
~~عليه.

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 376-377) بالصيغة
~~التالية:

# (حكم الحوالة براءة المحيل و كفيله إن كان له كفيل من الدين و الكفالة، و
~~ثبوت حق طلب ذلك الدين من المحال عليه للمحال له.

# و إذا أحال المرتهن واحدا على الراهن لا يبقى له أن يحبس الرهن و يمسكه)
~~.

# و وردت في درر الحكام (2: 28) بصيغة:

# (حكم الحوالة هو أن يكون المحيل بريئا من دينه، و إن كان له كفيل أن يبرأ
~~الكفيل من الكفالة و أن يثبت حق مطالبة ذلك الدين من المحال عليه للمحال
~~له.

# و إذا أحال المرتهن أحدا على الراهن لا تبقى له صلاحية بحبس الرهن و
~~توقيفه) .

# و للمقارنة راجع: البحر الرائق 6: 249، الفتاوى الهندية 3: 296 و 297 و
~~306، حاشية رد المحتار 5: 344.

# 318 PageV01P000 (مادة: 691) لو أحال المحيل حوالة مطلقة، فإن لم يكن له
~~عند المحال عليه طلب يرجع المحال عليه على المحيل بعد الأداء، و إن كان له
~~طلب يقاضيه به 1 .

# مقتضى قولهم: (بعد الأداء) أنه ليس له حق المطالبة و الرجوع قبل الأداء،
~~و لكن مقتضى ما عرفت-من أنه كدين جديد و أن المحال عليه صار مديونا للمحال
~~و دائنا للمحيل-أن له حق المطالبة إن كان الأجل حالا و لو قبل الأداء
~~للمحال؛ إذ لا علاقة لأحد الدينين بالآخر بعد القبول، فمقتضى القواعد صحة
~~الرجوع؛ لأنه أصبح مشغول الذمة له.

# نعم، ثبت خلاف هذا في الضمان على خلاف القاعدة، و أنه لا حق للضامن في
~~الرجوع إلا بعد الأداء، كما أنه لا حق له إلا بالرجوع بمقدار ما دفع لا
~~بمقدار الدين.

# أما هنا فيرجع بما اشتغلت به الذمة سواء دفع ذلك المبلغ أم دفع الأقل على
~~مقتضى القاعدة من أنه اشتغال جديد لا علاقة له بسابقه بعد تحققه.

# هذا إذا كان المحال عليه بريئا، أما لو كان ms0591 مشغول الذمة للمحيل، فإن أحال
~~بمثل دينه سقط بالتهاتر قهرا، و إلا فيتحاسبان و يأخذ كل واحد منهما

# ____________

# (1) وردت عبارة: (دين على المحال عليه يكون تقاصا بدين بعد الأداء) بدل
~~عبارة: (طلب يقاضيه به) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 378.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 34) بصيغة:

# (إذا أحال المحيل بصورة مطلقة و لم يكن له دين عند المحال عليه يرجع
~~المحال عليه-بعد الأداء-على المحيل، و إن كان له دين يتقاص بدينه بعد
~~الأداء) .

# لا حظ: البحر الرائق 6: 251، الفتاوى الهندية 3: 297، حاشية رد المحتار
~~5: 348.

# 319 PageV01P000 حقه من الآخر.

# (مادة: 692) ينقطع حق مطالبة المحيل المحال به في الحوالة المقيدة، و ليس
~~للمحال عليه بعده أن يعطي المحال به للمحيل، و إن أعطاه يضمن، و بعد الضمان
~~يرجع على المحيل.

# و لو توفي المحيل قبل الأداء و كانت ديونه أزيد من تركته فليس لسائر
~~الغرماء حق في المحال به 1 .

# اشتملت هذه المادة على ثلاثة أمور:

# الأول: أن الحوالة على مشغول الذمة-و هي الحوالة المقيدة عندهم- توجب
~~براءة ذمة المحيل من دين المحال، و لا حق له بمطالبة حقه من المحيل، حيث
~~إنه قد انتقل إلى ذمة المحال عليه.

# الثاني: أنه يترتب على ذلك عدم جواز إعطاء المحال عليه الحق للمحيل؛ لأنه
~~صار للمحال، فلو أعطاه له ضمن للمحال و دفع الحق له ثم استرجعه من المحيل
~~طبعا.

# ____________

# (1) ورد: (بالمحال به) بدل: (المحال به) ، و لم ترد: (بعده) ، و ورد:
~~(فإن) بدل: (و إن) ، و:

# (ضمن) بدل: (يضمن) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 378-379.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 35) بصيغة:

# (ينقطع في الحوالة المقيدة حق مطالبة المحيل بالمحال به، و ليس للمحال
~~عليه أن يعطيه، و إذا أعطاه يكون ضامنا، و يرجع-بعد الضمان-على المحيل.

# و إذا توفي المحيل قبل الأداء و ديونه أكثر من تركته فليس لسائر دائنيه
~~حق المداخلة في المحال به) .

# انظر: البناية في شرح الهداية 7: 743، البحر الرائق 6: 251-252، الفتاوى
~~الهندية 3: 299 و 300، حاشية رد المحتار 5: 347.

# 320 PageV01P000 الثالث: مما يترتب ms0592 على ما تقدم من الانتقال أنه لو مات
~~المحيل قبل أداء المحال عليه للمحال و كانت ديونه أكثر من تركته، فليس
~~للديان أن يتدخلوا في ذلك الحق المحال و أن يجعلوه من جملة تركته كي يضرب
~~المحال معهم بالنسبة كسائر الغرماء؛ لأن الفرض أنه قد انتقل إلى المحال و
~~ملكه على المحال عليه قبل موته، و لا يتوقف ذلك على الأداء و عدمه، و
~~الجميع واضح.

# (مادة: 693) لا تبطل الحوالة المقيدة بأن يؤدي مما في ذمة المشتري للبائع
~~من ثمن المبيع إذا هلك المبيع قبل التسليم و سقط الثمن أو رد بخيار الشرط
~~أو خيار الرؤية أو خيار العيب أو أقيل البيع، و يرجع المحال عليه-بعد
~~الأداء-على المحيل، يعني: يأخذ ما أداه للمحال له من المحيل.

# أما لو تبين براءة المحال عليه من ذلك الدين-بأن استحق و أخذ المبيع-
~~فتبطل الحوالة 1 .

# ____________

# (1) ورد: (استحق المبيع و أخذ) بدل: (استحق و أخذ المبيع) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1:

# 379.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 38) بصيغة:

# (إذا وقعت الحوالة مقيدة بأن تعطى من مطلوب البائع الناشىء عن ثمن
~~المبيع بذمة المشتري فتكون هذه الحوالة صحيحة على الوجه المحرر في (المادة:
~~252 من المجلة) .

# و إذا هلك المبيع في الحوالة المقيدة قبل التسليم و سقط الثمن أو رد
~~المبيع بخيار الشرط أو خيار الرؤية أو خيار العيب أو أقيل البيع لا تبطل
~~الحوالة، و يرجع المحال عليه-بعد الأداء-على المحيل، و يأخذ ما أعطاه من
~~المحيل.

# و لكن إذا ظهر مستحق و ضبط المبيع و تبين أن المحال عليه بريء من ذلك
~~الدين تبطل-

# 321 PageV01P000 تضمنت هذه المادة أيضا أمرين مهمين:

# أحدهما: أن البائع إذا أحال دائنه على المشتري بالثمن، ثم حصل ما يوجب
~~فسخ البيع بإقالة أو خيار أو تلف المبيع قبل القبض، فإن الحوالة تبقى
~~بحالها و لا تنفسخ، بل غايته أن البائع يغرم للمشتري مثل الثمن إن كان
~~مثليا و قيمته إن كان قيميا، كما في سائر موارد التصرف في أحد العوضين ms0593 الذي
~~يتعقبه فسخ بأحد الأسباب.

# ثانيهما: أنه لو ظهر بعد الحوالة بطلان البيع، فإن الحوالة أيضا تكون
~~باطلة؛ لأنه إنما أحال بالثمن على المشتري، و الفرض أنه قد انكشف أن ذمته
~~غير مشغولة بالثمن؛ لبطلان البيع.

# و تحرير هذا: أنه إما أن يحول البائع أجنبيا على المشتري بالثمن، أو يحول
~~المشتري البائع به على أجنبي.

# أما الأول: فلا إشكال في أن الحوالة يظهر بطلانها بعد ظهور بطلان البيع،
~~فإن كان الأجنبي لم يقبض فلا شيء، و إن كان قبض استرده المشتري منه و رجع
~~المحال على البائع بحقه إن كان له عليه حق.

# و دعوى: الصحة بناء على صحة الحوالة على البريء.

# مدفوعة: بأنه لم يحول عليه، بل أحال على المال الذي في ذمته، و هو الثمن.

# ____________

# ق-الحوالة) .

# راجع: البحر الرائق 6: 252، الفتاوى الهندية 3: 300.

# 322

# و احتمال كونه من قبيل الداعي واضح الفساد؛ فإنه في صميم العقد لا في
~~القصد وحده، فتدبره.

# و أما الثاني: فلا ينبغي الإشكال أيضا في أن الحوالة باطلة، إنما الكلام
~~في أن الأجنبي الذي دفع للبائع هل برئت ذمته من دين المشتري؛ لأنه قد دفعه
~~إلى البائع بل بأمره، فلا حق عليه، و لكن يرجع على البائع فيأخذ منه ما
~~استلمه من الأجنبي بتحويله؟أو أن ذمته بعد مشغولة للمشتري؛ لأنه أحال عليه
~~باعتبار كونه مشغول الذمة للبائع، و قد انكشف عدم اشتغال ذمته له، فتبطل
~~الحوالة؛ لفقد شرطها، و هو اشتغال ذمة المحيل للمحال، أي:

# المشتري للبائع؟و هذا هو الأقوى.

# و حينئذ فيرجع المشتري على الأجنبي بحقه، و يرجع الأجنبي على البائع بما
~~دفع له اشتباها و بغير حق.

# (مادة: 694) تبطل الحوالة المقيدة بأن يؤدى من مال المحيل الذي هو في يد
~~المحال عليه أمانة إذا ظهر مستحق و أخذ ذلك المال، و يعود الدين على المحيل
~~1 .

# ليس هذا من الحوالة المصطلحة؛ لأنها انتقال الأموال من الذمم إلى الذمم،
~~أما التحويل على مال الوديعة و نحوها فحقيقته أنه توكيل على الدفع،

# ____________

# (1) ورد: (تعطى) ms0594 بدل: (يؤدى) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 380.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 39) بلفظ:

# (إذا ظهر مستحق في الحوالة المقيدة بأن تعطى من المبلغ الموجود للمحيل
~~أمانة بيد المحال عليه و ضبط ذلك المال تبطل الحوالة، و يعود هذا الدين إلى
~~المحيل) .

# انظر: الفتاوى الهندية 3: 300، حاشية رد المحتار 5: 348.

# 323 PageV01P000 و لكن الحكم على كل حال واحد.

# يعني: أنه لو ظهر أن المال مستحق للغير، و كان المحال قد دفع، رجع صاحب
~~المال عليه، و يرجع هو على المحيل؛ لأنه هو السبب لدفعه.

# و هو ظاهر، كظهور:

# (مادة: 695) إذا كانت الحوالة مقيدة بأن يؤدى من مبلغ المحيل الذي هو في
~~يد المحال عليه، فهلك ذلك المال، فإن لم يكن مضمونا بطلت الحوالة و عاد
~~الدين على المحيل، و إن كان مضمونا لا تبطل الحوالة.

# مثلا: لو أحال أحد دائنه على آخر على أن يؤدي من دراهمه التي هي عنده
~~أمانة، ثم تلفت الدراهم قبل الأداء بلا تعد، تبطل الحوالة، و يعود دين
~~الدائن على المحيل.

# و أما لو كانت تلك الدراهم مغصوبة أو أمانة مضمونة بإتلافه فلا تبطل
~~الحوالة 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 380) بالصيغة الآتية:

# (تبطل الحوالة المقيدة بأن تعطى من مال المحيل الذي هو في يد المحال عليه
~~أمانة إن تلف و لم يكن مضمونا و يرجع الدين على المحيل، و إن كان مضمونا لا
~~تبطل الحوالة.

# مثلا: لو أحال واحد دائنه على آخر على أن يؤدي من نقوده التي هي عنده
~~أمانة، ثم تلفت النقود قبل الأداء بلا تعد، تبطل الحوالة، و يعود دين
~~الدائن على المحيل.

# أما لو كانت تلك النقود مغصوبة أو أمانة أضحت مضمونة بإتلاف الأمين، فلا
~~تبطل الحوالة) .

# و وردت في درر الحكام (2: 39-40) بالصيغة التالية:

# (في الحوالة المقيدة بأن تعطى من المبلغ الذي للمحيل بيد المحال عليه إذا
~~هلك ذلك المبلغ-

# 324 PageV01P000 و وجهه واضح، فإن الحوالة تنقلب على عوض الأمانة التالفة
~~المضمونة، فيجب أن يؤدي منها.

# و لكن كل ms0595 هذا ليس من الحوالة المصطلحة في شيء، مثل:

# (مادة: 696) لو أحال أحد دائنه على آخر بأن يبيع مالا معينا له و يؤدي
~~الدين من ثمنه، و قبل المحال عليه الحوالة بهذا الشرط، تصح و يجبر المحال
~~عليه على بيع ذلك المال و أداء دين المحيل من ثمنه 1 .

# فإنها أجنبية عن الحوالة الشرعية، و لا يلزم المحال عليه العمل بها، و له
~~أن يرفضها بعد القبول، بل هي وكالة على البيع و وكالة على الدفع، و الوكالة
~~عقد جائز من الطرفين كما سيأتي 2 ، و لكل منهما أن يحلها و يرفضها متى شاء.

# ____________

# ق-تبطل الحوالة إن لم يكن مضمونا و يعود هذا الدين إلى المحيل، و إن كان
~~مضمونا لا تبطل الحوالة بهلاك كهذا.

# مثلا: لو أحال أحدهم دائنه على شخص على أن يعطي من دراهم الأمانة التي له
~~عند الشخص المذكور، و هلكت تلك الدراهم قبل الأخذ بلا تعد، تبطل الحوالة و
~~يعود مطلوب الدين إلى المحيل.

# و أما إذا كانت تلك الدراهم مغصوبة أو كانت أمانة و لزمت تأديتها
~~باستهلاك ذلك الشخص لا تبطل الحوالة) .

# قارن: الفتاوى الهندية 3: 299 و 300، حاشية رد المحتار 5: 348.

# (1) ورد: (على أن) بدل: (بأن) ، و: (للمحيل) بدل: (له) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 381.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 40) بصيغة:

# (إذا أحال رجل على شخص بناء على أن يبيع مالا معينا له و يؤدي من ثمنه، و
~~قبل الشخص المذكور الحوالة بذلك الشرط، تصح و يجبر المحال عليه على أن يبيع
~~ذلك المال و يؤدي الدين من ثمنه) .

# انظر: الفتاوى الهندية 3: 299 و 300، حاشية رد المحتار 5: 348.

# (2) سيأتي في ص 393 و 478، و إن شاء الله سيأتي في الجزء الثالث في كتاب
~~الوكالة.

# 325 PageV01P000 و الحوالة الصحيحة هي التي تشتغل بها الذمم، و ينتقل
~~المال بها من ذمة لذمة، و هذه هي اللازمة التي لا يمكن رفضها، و لا تزول
~~إلا بأسباب خاصة كالبيع و الإجارة و أمثالها، فتدبره جيدا.

# (مادة: 697) الحوالة المبهمة-أي: التي ms0596 لم يبين فيها تعجيل المحال به و
~~تأجيله-إن كان الدين فيها معجلا على المحيل تكون حوالة معجلة على المحال
~~عليه و يلزمه الأداء في الحال، و إن كان الدين مؤجلا تكون حوالة مؤجلة و
~~يلزم الأداء بحلول الأجل 1 .

# يريدون بالحوالة المبهمة: المطلقة، أي: التي لم يذكر فيها تعجيل و لا
~~تأجيل، فتكون معجلة إن كان الدين معجلا، و إن كان مؤجلا تكون الحوالة
~~مؤجلة.

# فالإطلاق ينصرف إلى التعجيل أصالة، إلا أن يكون الدين من ذاته مؤجلا، و
~~حينئذ فإن قيدوها بالتعجيل تعجلت، و إلا فهي على طبق الدين حسب واقعه.

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 381) بصيغة:

# (في الحوالة المبهمة التي لم يذكر تعجيلها و لا تأجيلها إن كان الدين
~~معجلا على المحيل كانت الحوالة معجلة، و وجب على المحال عليه أداء الدين
~~حالا، و إن كان الدين مؤجلا كانت الحوالة مؤجلة، و وجب أداء الدين عند حلول
~~أجله) .

# و وردت في درر الحكام (2: 42) بصيغة:

# (في الحوالة المبهمة-أي: في الحوالة التي لم يذكر فيها تعجيل المحال به و
~~تأجيله-إن كان الدين معجلا على المحيل فالحوالة معجلة أيضا و يلزم المحال
~~عليه أداؤها حالا، و إن كان الدين مؤجلا فالحوالة أيضا مؤجلة و يلزم أداؤها
~~عند حلول وعدتها) .

# راجع: الفتاوى الهندية 3: 298، حاشية رد المحتار 5: 349.



# 326 PageV01P000 (مادة: 698) ليس للمحال عليه أن يرجع على المحيل قبل
~~أداء الدين، و لا يرجع إلا بالمحال به، يعني: يرجع بجنس ما أحيل عليه من
~~الدراهم، و إلا فليس له الرجوع بالمؤدى.

# مثلا: لو أحيل عليه بفضة و أعطى ذهبا يأخذ فضة، و ليس له أن يطالب
~~بالذهب، و كذلك لو أداها بأموال و أشياء أخر فليس له إلا أخذ ما أحيل به
~~عنه 1 .

# أوضحنا لك قريبا أن هذا الحكم مختص بالكفالة 2 -أي: الضمان-على خلاف
~~القاعدة؛ للخبر و الإجماع.

# أما الحوالة فهي باقية على ما تقتضيه القواعد من أن له المطالبة سواء أدى
~~أو لم يؤد بعد أن اشتغلت ذمته للمحال و ms0597 اشتغلت ذمة المحيل للمحال عليه لو
~~كان بريئا، فكل منهما له أن يطالب الآخر بحقه عند حلول الأجل، و لا يناط
~~أحد الدينين بالآخر، و لا علاقة بينهما، فراجع و تدبر.

# ____________

# (1) ورد: (النقود) بدل: (الدراهم) ، و: (كذلك) بدل: (و كذلك) ، و: (عليه
~~من النقود) بدل: (به عنه) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 382.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 43) بصيغة:

# (ليس للمحال عليه أن يرجع على المحيل قبل أداء الدين، و إذا رجع عليه
~~فإنما يرجع بالمحال به، يعني: أنه يأخذ من المحيل الجنس الذي أجل عليه من
~~الدراهم، و ليس له أن يرجع بالمؤدى.

# مثلا: لو أحيل عليه دراهم فضة و أعطى ذهبا يأخذ فضة، و ليس له أن يطلب
~~بالذهب، و كذلك إذا أدى أموالا و أشياء أخر يأخذ الدراهم التي أحيلت) .

# لاحظ الفتاوى الهندية 3: 299.

# (2) تقدم في ص 318.

# 327 PageV01P000 و منه تعرف ما اشتملت عليه هذه المادة من الأمر الثاني،
~~و هو قولهم:

# و لا يرجع إلا بالمحال به، يعني: يرجع بجنس ما أحيل عليه[... ] إلى
~~آخره.

# يعني: لو أحاله بدراهم، فتراضى المحال و المحال عليه أن يدفع عوضها
~~دنانير أو ثوبا أو غير ذلك، فلا يرجع المحال عليه على المحيل إلا بالدراهم،
~~لا بما تراضيا عليه.

# (مادة: 699) كما يكون المحال عليه بريئا من الدين بأداء المحال به أو
~~بحوالته إياها على الآخر أو بإبراء المحال له إياه، كذلك يبرأ من الدين لو
~~وهبه المحال أو تصدق به عليه و قبل ذلك 1 .

# حاصل هذه المادة: أن براءة ذمة المحال عليه كما تكون بأدائه المبلغ
~~المحال أو تحويله على آخر، كذلك تحصل بإبراء المحال له أو هبته له أو
~~التصدق به عليه، و الفرق بينهما قصد القربة، أو يحتسبه عليه من الحقوق
~~الشرعية من خمس أو زكاة أو غيرهما.

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 382-383) بالصيغة
~~الآتية:

# (كما أن المحال عليه يبرأ من الدين إذا أدى المحال به أو أحاله على آخر
~~أو أبرأه المحال ms0598 له منه، كذلك يبرأ من الدين لو وهبه المحال له المحال به
~~أو تصدق به عليه و قبل الهبة أو الصدقة) .

# و وردت في درر الحكام (2: 46) بالصيغة الآتية:

# (كما أن المحال عليه يبرأ من الدين بأداء المحال به أو إذا أخذه أحد
~~حوالة على نفسه أو بإبراء المحال له المحال عليه، و إذا وهب المحال له
~~المحال به أو تصدق به و قبل المحال عليه يصير بريئا من الدين أيضا) .

# قارن الفتاوى الهندية 3: 299.

# 328 PageV01P000 و مثل هذه الوجوه تحصل ما لو مات المحال فورثه المحال
~~عليه، فإن المال ينتقل إليه و تبرأ ذمته؛ لأن الإنسان لا يملك على نفسه
~~شيئا، كما في:

# (مادة: 700) لو توفي المحال له و كان وارثه المحال عليه لا يبقى حكم
~~الحوالة 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 383.

# و وردت في درر الحكام (2: 46) بالصيغة التالية:

# (إذا توفي المحال له و كان المحال عليه وارثا له فقط فلا يبقى حكم
~~للحوالة) .

# انظر الفتاوى الهندية 3: 299-300.

# 329 PageV01P000

### | الكتاب الخامس الرهن

# و يشتمل على مقدمة و أربعة أبواب

# 330 PageV01P000 331 PageV01P000 بسم الله الرحمن الرحيم

# و له الحمد

# المقدمة في بيان الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالرهن

# (مادة: 701) الرهن: حبس مال و توقيفه في مقابلة حق يمكن استيفاؤه منه، و
~~يسمى ذلك المال: مرهونا، أو: رهنا 1 .

# ____________

# (1) ورد: (إمساكه) بدل: (توقيفه) ، و: (مقابل) بدل: (مقابلة) ، و: (رهنا)
~~بدل: (أو رهنا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 384.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 53) بهذا النص:

# (الرهن: جعل مال محبوس و موقوف مقابل حق ممكن الاستيفاء من ذلك المحال، و
~~كما يقال له: مرهون، يقال له أيضا: رهن) .

# و هذا هو تعريف الرهن عند الحنفية.

# أما المالكية فقد عرفوه بأنه: جعل عين لها قيمة مالية في نظر الشرع.

# أو بأنه: عقد لازم لا ينقل الملك قصد به التوثق في الحقوق.

# و عرفه الحنابلة بأنه: المال الذي يجعل وثيقة بالدين ليستوفى من ثمنه إن
~~تعذر استيفاؤه ممن هو عليه.

# و قد ms0599 عرفه الشافعية بما يقرب من تعريف الحنابلة، فقالوا: إنه جعل عين مال
~~وثيقة بدين يستوفى منها عند تعذر وفائه. -

# 332 PageV01P000 عرف الرهن فقهاؤنا بما هو أخصر من هذا و ألصق بحقيقته،
~~فقالوا: هو وثيقة على الدين، أو: وثيقة على دين المرتهن 1 .

# و الأقرب إلى حقيقته: أنه سلطنة على العين من المالك لدائنه في استيفاء
~~دينه منها عند عدم الدفع في الأجل، فهو حق مالي يتعلق بالعين للمرتهن يوجب
~~حبسها على الراهن إلى أن يصله حقه أو يستوفيه منها.

# و بعبارة أجلى: أن الحق كما يكون في ذمة الإنسان و في عهدته، كذلك قد
~~يكون في عهدة المال و ذمته، يعني: في ذمة العين المالية، فالرهن في الحقيقة
~~ضم ذمة الأعيان إلى ذمة الإنسان.

# فالمال الذي أقرضته لزيد تارة تتعهد لك ذمته به فقط و هو الدين المطلق، و
~~تارة ذمته و ذمة العين المرهونة و هو الدين الموثوق، فلك في العين حق
~~استيفاء المال منها، لا أن لك مثل المال فيها، كما ينسب إلى الحنفية 2 .

# و فرعوا على ذلك: أنها لو تلفت في يد المرتهن بغير تفريط كان التلف
~~عليهما لو زادت على الدين أو نقصت، و على المرتهن لو ساوته.

# مثلا: لو كانت قيمتها مائتين و كان الدين مائة سقط دينه و لم يغرم للراهن

# ____________

# ق-قارن: المغني 4: 366، المجموع 3: 177، شرح فتح القدير 9: 64، تبيين
~~الحقائق 6: 62، البناية في شرح الهداية 11: 542، مواهب الجليل 5: 2، مغني
~~المحتاج 2: 121، مجمع الأنهر 2: 584، بلغة السالك 3: 220-221، الفتاوى
~~الهندية 5: 431، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3:

# 231، حاشية البجيرمي على شرح الخطيب 3: 68، اللباب 2: 54.

# (1) لاحظ: المهذب البارع 2: 493، المسالك 4: 7، مجمع الفائدة 9: 129،
~~الجواهر 25: 94.

# (2) يستفاد ذلك من تتبع ما نقله علي حيدر في درر الحكام 2: 54 و ما
~~بعدها.

# 333 PageV01P000 شيئا فيكون تلفها عليهما، و لو كانت قيمتها مائة فتلفها
~~على المرتهن فقط، و لو كانت ثمانين دفع له الراهن عشرين؛ لأن التلف-كما
~~عرفت-عندهم استيفاء.

# أما عند الإمامية و باقي المذاهب فالتلف بلا تفريط على الراهن فقط مطلقا،
~~و دين المرتهن بحاله لا يذهب ms0600 منه شيء 1 ، كما لو كفل المال كفيلين و مات
~~أحدهما، فتدبره.

# أما (مادة: 702) إلى (مادة: 705) 2 فكلها واضحة، و لا حاجة إلى

# ____________

# (1) قال الشيخ الطوسي: (الرهن غير مضمون عندنا، فإن تلف من غير تفريط فلا
~~ضمان على المرتهن، و لا يسقط دينه عن الراهن. و به قال علي عليه السلام.

# فإنه روي عنه أنه قال: «الرهن أمانة» .

# و روي أنه قال: «إذا تلفت الرهن بالجائحة فلا ضمان على المرتهن» .

# و هو مذهب عطاء بن أبي رباح، و إليه ذهب الشافعي و أحمد بن حنبل و
~~الأوزاعي و أبو عبيد و أبو ثور، و هو اختيار أبي بكر بن المنذر.

# و ذهب أبو حنيفة و سفيان الثوري إلى: أن الرهن مضمون بأقل الأمرين من
~~قيمته أو الدين. و به قال عمر بن الخطاب.

# و ذهب شريح و الشعبي و النخعي و الحسن البصري إلى: أن الرهن مضمون بجميع
~~الدين، فإذا تلف الرهن في يد المرتهن سقط جميع الدين و إن كان أضعاف قيمته.
~~و قالوا: الرهن بما فيه) .

# (الخلاف 3: 256) .

# و راجع: أحكام القرآن للجصاص 2: 262-263، النتف في الفتاوى 2: 608-609،
~~المبسوط للسرخسي 21: 64-65، بداية المجتهد 2: 275-276، المغني 4: 442، فتح
~~العزيز 10: 138، المجموع 13: 249-250، البحر الزخار 5: 113، مغني المحتاج
~~2: 137.

# و بما يتعلق بالروايتين المذكورتين في كلام الشيخ الطوسي فراجع فيهما:
~~سنن الدار قطني 3:

# 31، السنن الكبرى للبيهقي 6: 43.

# (2) نصوص هذه المواد-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 384-كما
~~يلي: -

# 334 PageV01P000 ذكرها.

# ____________

# ق- (مادة: 702) الارتهان: أخذ الرهن.

# (مادة: 703) الراهن هو: الذي أعطى الرهن.

# (مادة: 704) المرتهن هو: آخذ الرهن.

# (مادة: 705) العدل هو: الذي ائتمنه الراهن و المرتهن و سلماه و أودعاه
~~الرهن.

# و قد طوينا كشحا عن التعرض لمصادر هذه المواد، و ذلك لوضوحها.

# 335 PageV01P000

### || الباب الأول في بيان المسائل المتعلقة بعقد
~~الرهن

# و ينقسم إلى ثلاثة فصول

# 336 PageV01P000 337 PageV01P000 الفصل الأول في بيان المسائل المتعلقة
~~بركن الرهن

# (مادة: 706) ينعقد الرهن بإيجاب الراهن و المرتهن و قبولهما، و لكن لا
~~يتم الرهن و لا يلزم ما لم يكن ms0601 تم قبض الرهن.

# بناء عليه للراهن أن يرجع عن الرهن قبل التسليم 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 385) بالنص التالي:

# (ينعقد الرهن بإيجاب و قبول من الراهن و المرتهن، و لكنه لا يتم و لا
~~يلزم إلا بالقبض، فللراهن أن يرجع عن الرهن قبل التسليم) .

# و وردت في درر الحكام (2: 66) بصيغة:

# (ينعقد الرهن بإيجاب و قبول من الراهن و المرتهن فقط، لكن ما لم يوجد
~~القبض لا يتم و لا يكون لازما.

# و بناء عليه يجوز للراهن أن يرجع الرهن قبل التسليم) .

# و هذا هو رأي أبي حنيفة و الشافعي دون مالك و أبي ثور.

# و قال ابن قدامة: (قال بعض أصحابنا: ما كان مكيلا أو موزونا لا يلزم رهنه
~~إلا بالقبض، و في ما عداهما روايتان: إحداهما: لا يلزم إلا بالقبض، و
~~الأخرى: يلزم بمجرد العقد كالبيع، و قد نص أحمد على هذا في رواية الميموني)
~~.

# قارن: المبسوط للسرخسي 21: 68، بداية المجتهد 2: 273، المغني 4: 368-369،
~~فتح العزيز 10: 66، المجموع 13: 185، تبيين الحقائق 6: 63، كشاف القناع 3:
~~330، حاشية إعانة الطالبين 3: 58.

# 338 PageV01P000 اشتملت هذه المادة على أمرين مهمين من مباحث الرهن:

# الأول: أن الرهن من العقود، فيحتاج تحققه إلى إيجاب و قبول، و لكن إيجاب
~~الراهن و قبول المرتهن، لا كما في (المجلة) إيجابهما و قبولهما.

# و كونه من العقود مما لا ينبغي الريب فيه، بل لعله مما اتفق عليه فقهاء
~~المذاهب أجمع 1 .

# و لكن يكفي فيهما كل ما دل على إنشاء معناهما، كما نص عليه في المادة
~~التالية:

# (مادة: 707) إيجاب الرهن و قبوله هو قول الراهن: رهنتك هذا الشيء في
~~مقابلة ديني، و لفظ آخر في هذا المآل، و قول المرتهن: قبلت، أو: رضيت، أو
~~لفظ آخر يدل على الرضا. و لا يشترط إيراد لفظ الرهن.

# مثلا: لو اشترى أحد شيئا و أعطى للبائع مالا، و قال له: أبق هذا المال
~~عندك إلى أن أعطيك ثمن المبيع، يكون قد رهن ذلك المال 2 .

# ____________

# (1) انظر: بدائع الصنائع 8: 138، بداية المجتهد 2: 271، المغني 4: 369،
~~المسالك 4: 9، مغني ms0602 المحتاج 2: 121، مجمع الفائدة 9: 128، الحدائق 20: 222.

# (2) وردت عبارة: (الإيجاب و القبول في الرهن) بدل عبارة: (إيجاب الرهن و
~~قبوله) ، و ورد:

# (بمقابلة) بدل: (في مقابلة) ، و: (المعنى) بدل: (المآل) ، و: (واحد) بدل:
~~(أحد) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 386.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 72) بصيغة:

# (الإيجاب و القبول في الرهن هو قول الراهن: إني رهنت عندك هذا الشيء
~~مقابل ديني، أو كلاما آخر بهذا المعنى، و أن يقول المرتهن أيضا قولا يدل
~~على الرضا مثل: قبلت، أو: رضيت. و ليس ذكر لفظ الرهن شرطا. -

# 339 PageV01P000 الثاني-مما اشتملت عليه المادة السابقة-: اشتراط قبض
~~العين المرهونة في الرهن.

# و هذه المسألة من مسائل الخلاف عندنا، و المعروف فيها ثلاثة أقوال:

# الأول: إنه شرط في صحة الرهن، فيكون نحو اشتراطه فيه نحو اشتراطه في
~~الهبة، فلا يكون للعقد أي أثر بدونه 1 .

# الثاني: إنه شرط في لزومه، فيكون العقد قبل القبض مؤثرا لتعلق حق بالعين،
~~و لكن على نحو الجواز لا اللزوم، فله أن يرجع قبل القبض فيبطل العقد،
~~بخلافه بعد القبض 2 .

# ____________

# ق-مثلا: لو اشترى أحد شيئا و أعطى البائع مالا قائلا له: احفظه عندك
~~ريثما أنقدك الثمن، يكون قد رهن المال) .

# و قد نقل ابن عابدين: أن عدم شرطية ذكر لفظ الرهن هو مذهب أبي حنيفة و
~~الشيباني، و أما على مذهب أبي يوسف و الشافعي و مالك و ابن حنبل فلا ينعقد
~~الرهن باللفظ المذكور، بل ينعقد وديعة؛ لأنه يحتمل الرهن و الإيداع، و حيث
~~إن الإيداع أقل من الرهن اقتضى ثبوت الإيداع بسبب أن الوديعة أمانة صرفة، و
~~أما الرهن فمضمون بغيره.

# راجع: الإنصاف 5: 122، تكملة البحر الرائق 8: 231، الفتاوى الهندية 5:
~~431-432، حاشية رد المحتار 6: 478 و 497.

# (1) ذهب لهذا القول: أبو الصلاح الحلبي في الكافي في الفقه 334، و الطوسي
~~في النهاية 431، و سلار في المراسم 192، و ابن البراج في المهذب 2: 46 و
~~47، و ابن حمزة في الوسيلة 265، و المحقق الحلي في الشرائع 2: 329، و
~~الشهيد الأول في الدروس 3: 383، و غاية المراد 2: 183، و الشهيد ms0603 الثاني في
~~الروضة البهية 4: 56.

# و نسبه النجفي لظاهر المفيد في الجواهر 25: 101.

# و لاحظ المقنعة 622.

# (2) نسب النجفي هذا القول لخيرة المقنعة في الجواهر 25: 101.

# 340 PageV01P000 و هذا هو الظاهر من عبارة (المجلة) في هذه المادة.

# الثالث: إنه غير شرط لا في لزومه و لا صحته، و حال القبض فيه حاله في
~~سائر عقود المعاوضات، مثل: البيع و الإجارة، حيث يجب على كل من المتعاقدين
~~تسليم ما وقع عليه العقد إلى الآخر بمقتضى حكم المعاوضة 1 .

# و لعل هذا هو الأوفق بالقواعد و الأقرب إلى مفاد الأدلة، و هي عمومات
~~الرهن 2 و عدم المخصص لها سوى ما يتوهم من قوله تعالى: فرهان مقبوضة 3 ، و
~~في الحديث: «لا رهن إلا مقبوضا» 4 ، و دعوى الإجماع 5 الذي لم نتحققه.

# أما الآية فمن تدبر ما قبلها و ما بعدها لا يجدها في مقام التعرض لشرائط
~~الرهن و مقوماته و لا في مقام الوجوب و الإلزام، و إنما هي في مقام الإرشاد
~~إلى التوثق في الدين و أخذ الحائطة بالكتابة و الإشهاد و ما إلى ذلك.

# و لا يبعد أن المراد في الآية و الحديث بيان أن الرهن يلزم أن يكون عينا
~~يمكن قبضها حين العقد لا دينا في الذمة.

# و لعل إليه الإشارة بتأنيثه في الآية، أي: عينا مقبوضة.

# ____________

# (1) ذهب لهذا القول: الطوسي في الخلاف 3: 223، و المبسوط 2: 196، و ابن
~~إدريس الحلي في السرائر 2: 417، و العلامة الحلي في المختلف 5: 418، و فخر
~~الدين في الإيضاح 2: 25، و الشهيد الثاني في المسالك 4: 12، و النجفي في
~~الجواهر 25: 102.

# (2) انظر الوسائل الرهن 1: 1-8 (18: 379-381) .

# (3) سورة البقرة 2: 283.

# (4) التهذيب 7: 176، الوسائل الرهن 3: 1 (18: 383) .

# (5) حكي الإجماع عن الطبرسي في الجواهر 25: 99، و لاحظ مجمع البيان 2:
~~224.



# 341 PageV01P000 و بالجملة: فليس من دليل صريح في توقف عقد الرهن على
~~القبض لا لزوما و لا صحة، و ليس حاله بالنسبة إلى القبض إلا حال سائر
~~العقود، فإذا جرى عقد الرهن إيجابا و قبولا وجب على الراهن أن يقبض المرتهن
~~العين المرهونة.

# ثم إما أن يتفقا على بقائها ms0604 عنده إلى الأجل، أو عند الراهن، أو عند أمين
~~ثالث بينهما.

# و لكن ليس للراهن-بعد العقد-الرجوع عن الرهن، خلافا لما في (المجلة)
~~الموافق للمشهور عند فقهائنا 1 .

# و عقد الرهن-كسائر العقود-يكفي فيه كل ما يدل عليه، و لكن بالصراحة و لو
~~بمعونة القرينة، و لا ينعقد بالمجازات البعيدة و الكنايات الغامضة، كما في
~~(مادة: 707) .

# ____________

# (1) لا حظ: الخلاف 3: 223، الشرائع 2: 337.

# 342 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان شروط انعقاد الرهن

# (مادة: 708) يشترط أن يكون الراهن و المرتهن عاقلين، و لا يشترط أن يكونا
~~بالغين حتى جاز رهن الصبي المميز و ارتهانه 1 .

# أما عند الإمامية فيشترطون البلوغ أيضا قولا واحدا، و أن يكون مختارا
~~قاصدا، لا مكرها و لا هازلا 2 .

# (مادة: 709) يشترط أن يكون المرهون صالحا للبيع.

# بناء عليه يلزم أن يكون موجودا، و مالا متقوما، و مقدور التسليم في

# ____________

# (1) وردت زيادة لفظة: (لكن) قبل: (لا) ، و ورد: (صح) بدل: (جاز) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 387.

# و ورد: (بلوغهما حتى إن رهن الصبي المميز و ارتهانه جائزان) بدل: (أن
~~يكونا بالغين حتى جاز رهن الصبي المميز و ارتهانه) في درر الحكام 2: 74.

# و بالنسبة إلى مسألة اشتراط البلوغ و عدمه فالظاهر أن المذكور في
~~(المجلة) هو رأي الحنفية و المالكية دون الشافعية و الحنابلة.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 139، بداية المجتهد 2: 271، المغني 4: 369،
~~المجموع 13: 179، الإنصاف 5: 125، الفتاوى الهندية 5: 432، حاشية البجيرمي
~~على شرح الخطيب 3: 74.

# (2) راجع: مجمع الفائدة 9: 151، الحدائق 20: 254، الرياض 9: 209 و 214،
~~الجواهر 25: 159 و 160.

# 343 PageV01P000 وقت الرهن 1 .

# لما كان الرهن-بحسب حقيقته-وثيقة على الدين، فلازم ذلك أن يكون مالا ذا
~~قيمة يمكن عادة حصول الوثوق و الاطمئنان به في تأمين حق المرتهن الدائن.

# و حينئذ فلا يصح رهن ما لا مالية له، كالهوام و الحشرات.

# و لا رهن ما لا وجود له حال الرهن، فلا يصح رهن ما سيوجد، كثمرة

# ____________

# (1) ورد: (فيلزم) بدل: (بناء عليه يلزم) ، و وردت عبارة: (وقت العقد
~~موجودا، و مالا متقوما، و مقدور التسليم) بدل عبارة: (موجودا، و مالا
~~متقوما، و مقدور ms0605 التسليم في وقت الرهن) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~387.

# و وردت عبارة: (فيجب أن يكون موجودا وقت العقد، و مالا متقوما، و مقدور
~~التسليم) بدل عبارة: (بناء عليه يلزم... ) في درر الحكام 2: 79.

# هذا، و قد اشترط الحنفية في المرهون هذه الشروط المذكورة في المادة
~~بالإضافة إلى شرط آخر غير مذكور فيها، و هو: كون المرهون مقسوما لا مشاعا.

# و ذهب الشافعية و الحنابلة إلى: أن كل عين جاز بيعها جاز رهنها؛ لأن
~~المقصود من الرهن أن يباع و يستوفى الحق منه إذا تعذر استيفاؤه من ذمة
~~الراهن، و هذا يتحقق في كل عين جاز بيعها، و لأن ما كان محلا للبيع كان
~~محلا لحكمة الرهن.

# فيصح عندهم بيع المشاع سواء رهن عقد شريكه أم عند غيره، قبل القسمة أم لم
~~يقبلها.

# و عندهم أن ما لا يصح بيعه لا يصح رهنه، فلا يصح رهن المسلم أو ارتهانه
~~كلبا أو خنزيرا أو خمرا.

# و ذهب المالكية إلى: جواز رهن ما فيه غرر يسير، كبعير شارد و تمر لم يبد
~~صلاحه؛ لأن للمرتهن دفع ماله بغير وثيقة، فساغ أخذه بما فيه غرر؛ لأنه شيء
~~في الجملة، و هو خير من لا شيء، بخلاف ما فيه غرر شديد، كالجنين و كزرع لم
~~يوجد.

# انظر: بدائع الصنائع 8: 141، المغني 4: 375، المجموع 13: 198، مجمع
~~الأنهر 2: 591-592، الفتاوى الهندية 5: 432، الشرح الصغير للدردير 3: 305.

# 344 PageV01P000 الشجرة و حمل الدابة.

# و يلزم أن يكون ملكا طلقا، فلا يصح رهن الوقف و مال المفلس و تركة الميت
~~التي تعلق بها حق الغرماء.

# بل لا يصح أيضا رهن العين المرهونة عند مرتهن آخر إلا برضا المرتهن
~~الأول، و هكذا.

# و أن يكون مقدور التسليم حين الرهن، فلا يصح رهن العبد الآبق و الدابة
~~الشاردة و المال الساقط في البحر و أمثال ذلك.

# و أن يكون عينا، فلا يصح رهن المنفعة.

# و قد جعلت (المجلة) ضابطة العين التي يصح رهنها هي العين التي يصح بيعها.

# و لكنك عرفت في (الجزء الأول ص 72) 1 التأمل في ms0606 صحة هذه الضابطة، و
~~المناقشة في الكلية القائلة: (إن كل ما يصح بيعه يصح رهنه) 2 و أنها تنتقض
~~بالدين الذي يصح بيعه اتفاقا و لا يصح رهنه اتفاقا 3 ، و الكلي فإنه يصح
~~بيعه و لا يصح رهنه اتفاقا، و المشاع فإنه يصح بيعه و لا يصح رهنه عند
~~الأكثر، إلا بعد قسمته كي يمكن قبضه فعلا 4 ، و المنافع لو قلنا بصحة

# ____________

# (1) هذا حسب الطبعة القديمة، أما في هذا الطبعة فراجع ج 1 ص 224-225.

# (2) القواعد الفوائد 2: 268، الأقطاب الفقهية 124، تسهيل المسالك 11.

# و راجع: الأم 3: 165، المغني 4: 374، المجموع 13: 179، القواعد للحصني 4:
~~157.

# الأشباه و النظائر للسيوطي 707، الأشباه و النظائر لابن نجيم 322.

# (3) انظر: السرائر 2: 416-417، الجواهر 25: 116.

# (4) الشرائع 2: 330.

# 345 PageV01P000 بيعها، و لكن لا يصح رهنها اتفاقا 1 و إن كان لا مانع
~~منه عقلا و اعتبارا.

# نعم، عكس القاعدة مسلم لا ريب فيه، فإن: (كل ما لا يصح بيعه لا إشكال في
~~أنه لا يصح رهنه) و ليس عندنا: ما يصح رهنه و لا يصح بيعه.

# هذا كله في شروط العين المرهونة.

# و أما الحق الذي يصح الرهن عليه، فقد اتفقوا على أن الحق الذي يصح الرهن
~~عليه هو الكلي الذي استقر اشتغال الذمة به سواء كان قرضا أو ثمن مبيع أو
~~سلما أو مهرا أو فدية خلع أو نفقة أو أرش جناية أو أرش معيب أو غير ذلك 2 .

# هذا هو الأصل في ما يصح الرهن عليه.

# ثم توسعوا فجوزوه على العين، كما أجازوه في الدين، فقالوا: بصحة الرهن
~~على الأعيان المضمونة كالمغصوب و درك المبيع و المقبوض بالسوم و بالعقد
~~الفاسد و هكذا سائر ما يتعلق به الضمان من الأعيان 3 ، و لا يخرج إلا
~~الأمانات؛ لأنها غير مضمونة 4 ، كما نصت عليه:

# ____________

# (1) نقل الوفاق في المسالك 4: 21، و لاحظ: الشرائع 2: 330، الرياض 9:
~~192، الجواهر 25: 119.

# و لكن صريح المختلف (5: 448) وقوع الخلاف فيه.

# (2) قارن: الشرائع 2: 332، المسالك 4: 31، الرياض 9: 205، الجواهر 25:
~~143.

# (3) لا حظ: الدروس 3: 401 و 403، المسالك 4: 28-29، الحدائق 20: 250،
~~الجواهر 25: 143- 144.

# و أكثر الفقهاء على المنع في المسألة، ms0607 كما في الرياض 9: 206.

# (4) نقل الاتفاق على المسألة: العلامة الحلي في التذكرة 2: 23، و الشهيد
~~الثاني في الروضة البهية 4:

# 53، و الفيض الكاشاني في مفاتيح الشرائع 3: 137، و الطباطبائي في الرياض
~~9: 206.

# 346 PageV01P000 (مادة: 710) يشترط أن يكون مقابل الرهن مالا مضمونا.

# بناء عليه يجوز أخذ الرهن لأجل مال مغصوب، و لا يصح لأجل مال الأمانة 1 .

# ____________

# (1) ورد: (فيجوز) بدل: (بناء عليه يجوز) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~387.

# و ورد التغيير المزبور، و كذلك ورد: (المال المغصوب) بدل: (مال مغصوب) ،
~~و ورد: (لا يصح أخذ الرهن لأجل مال هو أمانة) بدل: (لا يصح لأجل مال
~~الأمانة) في درر الحكام 2: 81.

# و لا بأس بالتنبيه على مسألة هامة، و هي: أن الحنفية ذهبوا إلى: جواز أخذ
~~الرهن بعوض القرض و إن كان قبل ثبوته، بأن يرهنه ليقرضه مبلغا من النقود في
~~الشهر القادم، فإن هلك الرهن في يد المرتهن كان مضمونا بما وعد من الدين، و
~~برئ من مال السلم و ثمن الصرف و المسلم فيه، فإن هلك الرهن في يد المرتهن
~~كان مضمونا بما وعد من الدين، و برئ من مال السلم و ثمن الصرف و المسلم
~~فيه، فإن هلك الرهن في المجلس تم الصرف و السلم، و صار المرتهن مستوفيا حقه
~~حكما، و إن افترقا قبل نقد أو هلاك بطلا.

# و يجوز عندهم الرهن بالأعيان المضمونة بعينها، كالمغصوبة و بدل الخلع و
~~الصداق و بدل الصلح عن دم العمد؛ لأن الضمان متقرر، فإنه إن كان قائما وجب
~~تسليمه، و إن كان هالكا تجب قيمته، فكان رهنا بما هو مضمون.

# أما الأعيان المضمونة بغيرها-كالمبيع في يد البائع و الأمانات الشرعية
~~كالودائع أو العواري و المضاربات و مال الشركة-فلا يجوز أخذ الرهن بها.

# و ذهب المالكية إلى: جواز أخذ الرهن بجميع الأثمان الواقعة في جميع
~~البيوع، إلا الصرف و رأس مال السلم؛ لأنه يشترط فيهما التقابض في المجلس.

# و يجوز عندهم أخذ الرهن بدين السلم، و القرض، و المغصوب، و قيم المتلفات،
~~و أرش الجنايات في الأموال، ms0608 و جراح العمد الذي لا قود فيه كالمأمومة و
~~الجائفة، و ارتهان قبل الدين من قرض، أو بيع ما يلزم المستأجر من الأجرة
~~بسبب عمل يعمله الأجير بنفسه أو دابته، و ما يلزم بسبب جعالة، و ما يلزم
~~بالعارية المضمونة.

# و قال الشافعية: يشترط في ما يجوز أخذ الرهن به ثلاثة شروط:

# الأول: أن يكون دينا. -

# 347 PageV01P000 ____________

# ق-فلا يصح أخذ الرهن بالأعيان مضمونة كانت أو أمانة و سواء كان ضمان
~~العين بحكم العقد أم بحكم اليد، كالمستعار و المأخوذ بالسوم و المغصوب و
~~الأمانات الشرعية كالوديعة و نحوها.

# و قالوا: لأن الله تعالى ذكر الرهن في المداينة فلا يثبت في غيرها، و لأن
~~الأعيان لا تستوفى من ثمن المرهون، و ذلك مخالف لقرض الرهن عند بيعه.

# الثاني: أن يكون الدين ثابتا.

# فلا يصح أخذ الرهن بما ليس بثابت و إن وجد سبب وجوبه، فلا يصح بما سيقرضه
~~غدا، أو نفقة زوجته غدا؛ لأن الرهن وثيقة حق، فلا يتقدم عليه، و هو رأي
~~الحنابلة.

# الثالث: أن يكون الدين لازما أو آيلا إلى اللزوم.

# فلا يصح بجعل الجعالة قبل الفراغ من العمل؛ لأنه لا فائدة في الوثيقة مع
~~تمكن المديون من إسقاطها.

# فيصح عندهم أخذ الرهن بكل حق لازم في الذمة ثابت غير معرض للإسقاط من
~~الراهن، كدين السلم و عوض القرض و ثمن المبياعات و قيم المتلفات و المهر و
~~عوض الخلع غير المعينين و الدية على العاقلة بعد حلول الحول و الأجرة في
~~إجارة العين.

# و قال الحنابلة: يصح الرهن بكل دين واجب أو مآله إلى الوجوب، كقرض و قيمة
~~متلف و ثمن في مدة الخيار، و على العين المضمونة، كالمغصوب و العواري و
~~المقبوض على وجه السوم و المقبوض بعقد فاسد.

# و ذلك لأنه المقصود من الرهن الوثيقة بالحق، و هو حاصل، فإن الرهن بهذه
~~الأعيان يحمل الراهن على أدائها، فإن تعذر أداؤها استوفى بدلها من ثمن
~~الرهن، فأشبهت ما في الذمة.

# و يجوز أخذ الرهن على منفعة ms0609 إجارة في الذمة، كمن استؤجر لبناء دار و حمل
~~شيء معلوم إلى محل معين، فإن لم يعمل الأجير العمل بيع الرهن و استؤجر منه
~~من يعمله.

# و يجوز أخذ الرهن بدية على عاقلة بعد حلول الحول؛ لوجوبها، أما قبل حلوله
~~فلا يصح؛ لعدم وجوبها.

# و لا يجوز أخذ الرهن على جعل الجعالة قبل العمل، و لا على عوض مسابقة
~~قبله كذلك؛ لعدم وجوب ذلك، و لا يتحقق أنه يؤول إلى الوجوب، و بعد العمل
~~جاز فيهما.

# و لا يصح أخذ الرهن بعوض غير ثابت في الذمة، كالثمن المعين، كقطعة من
~~الذهب جعلت-

# 348 PageV01P000 و تخصيصه بخصوص الديون-كما لعله الأشهر 1 -ليس له حجة
~~ظاهرة، كتخصيصه بالحق الثابت فعلا، أي: حال الرهن 2 ، فلا يجوز الرهن على
~~ما سيقترضه أو ما سيغرمه أو ما سوف يجنيه أو ما أشبه ذلك.

# و عدم صحة الرهن على مثل هذه الحقوق المفترضة التي لم تحصل هي و لا
~~أسبابها مما لا ريب فيه.

# إنما الكلام في ما تحقق سببه و مقتضيه، كعقد الزواج الذي هو سبب لوجوب
~~النفقة على الزوج، و الطلاق الذي هو مقتض لوجوب نفقة العدة و أمثال ذلك.

# و الأصح صحة الرهن عليها، و كفاية هذا المقدار من الاستعداد لتعلق الحق.

# و بهذا الملاك صح الرهن على ضمان درك المبيع أو الثمن لو ظهر مستحقا
~~للغير.

# ____________

# ق-بعينها ثمنا، و الأجرة المعينة في الإجارة، و المنفعة المعينة المعقود
~~عليها في الإجارة، كدار معينة و دابة معينة لحمل شيء معين إلى مكان معلوم؛
~~لأن الذمة لم يتعلق بها-في هذه الصور- حق واجب و لا يؤول إلى الوجوب، و لأن
~~الحق يتعلق بأعيان هذه الأشياء.

# قارن: بداية المجتهد 2: 272 تكملة شرح فتح القدير 9: 86، الاختيار 2: 63،
~~تبيين الحقائق 6:

# 70-71، الإنصاف 5: 122-125، تكملة البحر الرائق 8: 244، نهاية المحتاج 4:
~~248-252، الفتاوى الهندية 5: 534، حاشية رد المحتار 6: 492 و 494.

# (1) انظر الجواهر 25: 143.

# (2) لا حظ الرياض 9: 205.

# 349 PageV01P000 الفصل الثالث في زوائد الرهن المتصلة و في تبديل الرهن و
~~زيادته بعد عقد الرهن

# (مادة: 711) كما ms0610 أن المشتملات الداخلة في البيع بلا ذكر تدخل في الرهن
~~أيضا، كذلك لو رهنت عرصة تدخل في الرهن أشجارها و أثمارها و سائر مغروساتها
~~و مزروعاتها و إن لم تذكر صراحة 1 .

# هذا مع الإطلاق أو العرف الخاص فواضح، أما بدونهما فالمتبع التقييد.

# (مادة: 712) يجوز تبديل الرهن برهن آخر.

# مثلا: لو رهن أحد ساعة في مقابلة كذا دراهم دينه، ثم-بعد ذلك-لو أتى
~~بسيف، و قال: خذ هذا بدل الساعة، و رد المرتهن الساعة و أخذ السيف، يكون
~~السيف مرهونا مقابل ذلك المبلغ 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 391.

# و وردت بدون لفظ: (كذلك) في درر الحكام 2: 91.

# راجع: البناية في شرح الهداية 11: 585، الفتاوى الهندية 5: 458.

# (2) ورد: (واحد ساعة بدينه البالغ كذا، ثم أتى) بدل: (أحد ساعة في مقابلة
~~كذا دراهم دينه، ثم- بعد ذلك-لو أتى) ، و: (كان) بدل: (يكون) ، و:
~~(بمقابلة) بدل: (مقابل) في شرح المجلة لسليم-

# 350 PageV01P000 مدرك هذه المادة و اللتين بعدها: (713 و 714) 1 زيادة
~~الرهن على الدين الواحد، كزيادة الدين على الرهن الواحد.

# يعني: لو كان الرهن على مائة، ثم أخذ من المرتهن مائة أخرى على أن يكون
~~الرهن على المائتين، أو ضم الساعة إلى السيف على المائة الواحدة أن الحق
~~بينهما، فإذا تراضيا و أوقعا العقد ثانيا على الزائد أو الناقص صح ذلك؛
~~لوجود المقتضي و عدم المانع.

# (مادة: 715) الزائد الذي يتولد من المرهون يكون مرهونا مع الأصل 2 .

# ____________

# ق-اللبناني 1: 392.

# و ورد: (شخص ساعته مقابل) بدل: (أحد ساعة في مقابلة) في درر الحكام 2:
~~92.

# لا حظ بدائع الصنائع 8: 159.

# (1) نص هاتين المادتين-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 392 و
~~393-كما يلي:

# (مادة: 713) يجوز أن يزيد الراهن في المرهون بعد العقد.

# يعني: أنه يصح زيادة مال على شيء كان قد رهن ليكون رهنا معه إذا كان
~~العقد باقيا، و هذا الزائد يلحق بأصل العقد، فكأن العقد قد ورد على الأصل و
~~الزيادة معا، و مجموع هذين المالين يكون مرهونا بالدين القائم حين الزيادة.

# (مادة: 714) إذا رهن ms0611 مال في مقابلة دين تصح زيادة الدين في مقابلة ذلك
~~الرهن أيضا.

# مثلا: لو رهن واحد بألف قرش ساعة ثمنها ألفان، ثم أخذ أيضا في مقابلة ذلك
~~الرهن من الدائن خمس مائة، صار كأنه رهن الساعة بألف و خمس مائة.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 156 و 226، الاختيار 2: 66، الفتاوى الهندية 5:
~~456-457.

# (2) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 393.

# و وردت في درر الحكام (2: 97) بلفظ:

# (الزيادة المتولدة من المرهون تكون مرهونة مع أصل الرهن) .



# 351 PageV01P000 هذا مع الإطلاق مما لا إشكال فيه، فإن فوائد العين
~~المرهونة تتبع الأصل.

# إنما الكلام أنه هل يصح اشتراط إطلاقها على أن يتصرف بها الراهن كيف شاء،
~~أو لا يصح ذلك؟

# و جهان 1 ، من: عموم أدلة الشروط، و من: أنه مناف لمقتضى عقد

# ____________

# ق-و قد اختلف جمهور العامة في حكم الزيادة المنفصلة للمرهون بعد اتفاقهم
~~على أن الزيادة المتصلة تتبع الأصل.

# فذهب الحنفية-كما هو مشار إليه في المادة-إلى: أن نماء المرهون كالولد و
~~الثمر و اللبن و الصوف و نحو ذلك رهن مع الأصل، بخلاف ما هو بدل عن المنفعة
~~كالأجرة و الصدقة و الهبة، فلا تدخل في الرهن، و هي للراهن.

# و ذهب الشافعية إلى: أن الزيادة المنفصلة بأنواعها لا يسري عليها الرهن؛
~~لأن الرهن لا يزيل الملك، فلم يسر عليها كالإجارة.

# و ذهب المالكية إلى: أن ما تناسل من الرهن أو نتج منه-كالولد-يسري إليه
~~الرهن، و ما عدا ذلك من الزوائد-كالصوف و اللبن و ثمار الأشجار و سائر
~~الغلات-فلا يسري عليها الرهن.

# و ذهب الحنابلة إلى: أن زوائد العين المرهونة المنفصلة رهن كالأصل، لا
~~فرق بين ما تناسل منها أو نتج منها كالولد و بين غيره كالثمر و الصوف و
~~اللبن.

# و قالوا: لأنه حكم ثبت في العين بعقد المالك، فيدخل فيه النماء و المنافع
~~بأنواعها كالملك بالبيع و غيره، و لأن النماء حادث من عين الرهن، فيدخل
~~فيها كالمتصل.

# و قالوا في سراية الرهن على الولد: إنه حكم مستقر في الأم ثبت ms0612 برضا
~~المالك، فيسري إلى الولد كالتدبير و الاستيلاد.

# انظر: بداية المجتهد 2: 274-275، المغني 4: 434-435، الاختيار 2: 65،
~~القوانين الفقهية لابن جزي 213، الإنصاف 5: 142، تكملة شرح فتح القدير 9:
~~129، نهاية المحتاج 4: 289، كشاف القناع 3: 338-339، الفتاوى الهندية 5:
~~458، اللباب 2: 61-62.

# (1) ذهب للوجه الأول: الطوسي في المبسوط 2: 246، و الحلي في المختلف 5:
~~447، و الطباطبائي في الرياض 9: 204.

# و ذهب للوجه الثاني الشيخ الطوسي أيضا في المبسوط 2: 244-245.

# 352 PageV01P000 الرهن، فإن مقتضى طبيعة عقد الرهن منع الراهن و المرتهن
~~من التصرف، و استيفاء المنافع من العين المرهونة تصرف فيها، و هذا هو
~~الأقوى.

# 353 PageV01P000

### || الباب الثاني في بيان مسائل تتعلق بالراهن و
~~المرتهن

# 354 PageV01P000 355 PageV01P000 من خواص عقد الرهن الذي يعز النظير له
~~فيها أنه لازم من أحد الطرفين جائز من الطرف الآخر، فمن جهة الراهن لازم، و
~~من جهة المرتهن جائز.

# و سره واضح لا يحتاج إلى بيان، كما نصت عليه:

# (مادة: 716) المرتهن له أن يفسخ الرهن وحده 1 .

# أي: و إن لم يرض الراهن.

# و (مادة: 717) ليس للراهن فسخ عقد الرهن بدون رضا المرتهن 2 .

# فإذا رضي انفسخ؛ لأن الحق له و قد أسقطه، فيسقط قهرا حتى مع عدم رضا
~~الراهن.

# أما لو اتفقا معا على الفسخ فبالطريق الأولى ينفسخ، كما في:

# (مادة: 718) إذا اتفق الراهن و المرتهن لهما فسخ الرهن 3 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 394.

# و ورد: (المرتهن) بدل: (المرتهن له) في درر الحكام 2: 101.

# قارن: تكملة البحر الرائق 8: 262، الفتاوى الهندية 5: 465.

# (2) انظر: تكملة البحر الرائق 8: 262، الفتاوى الهندية 5: 462، حاشية رد
~~المحتار 6: 508.

# (3) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 394) بصيغة:

# (للراهن و المرتهن فسخ الرهن باتفاقهما، و لكن للمرتهن حبس الرهن و
~~إمساكه إلى أن يستوفي ماله في ذمة الراهن بعد الفسخ) . -

# 356 PageV01P000 و لكن من الغريب قول (المجلة) هنا:

# و للمرتهن حبس الرهن و إمساكه إلى أن يستوفي طلبه من الراهن بعد الفسخ.

# فإنهما إذا اتفقا على الفسخ، و فسخ المرتهن الذي هو صاحب الحق، فأي حق له
~~في حبس الرهن بعد الفسخ؟و هل هذا ms0613 إلا التناقض بعينه و التهافت
~~بنفسه؟!فتدبرها جيدا، فإنها نكراء.

# و لازم صحة الفسخ أن يرد المرتهن العين المرهونة-لو كانت عنده-إلى
~~الراهن، و يحرم عليه إمساكها بعد الطلب، و يكون ضامنا لو تلفت مطلقا، و لا
~~يعقل أن يتوقف الفسخ على التسليم و هو من آثاره، فتدبر.

# (مادة: 719) يجوز أن يعطي المكفول عنه رهنا لكفيله 1 .

# هذا في كفالة المال-أي: الضمان-واضح؛ لأن المكفول عنه مديون للكفيل بما
~~كفل إذا كان بطلبه و إذنه.

# أما في كفالة النفس فمشكل حتى لو قلنا بصحة ضمان العين، فتأمل.

# (مادة: 720) يجوز أن يأخذ الدائنان من المديون رهنا إن كانا

# ____________

# ق-و وردت في درر الحكام (2: 103) بصيغة:

# (للراهن و المرتهن أن يفسخا عقد الرهن بالاتفاق، و لكن للمرتهن صلاحية
~~بحبس و إمساك الرهن لبينما يستوفي مطلوبه المقابل ذلك الرهن) .

# راجع المصادر المتقدمة في الهامش السابق.

# (1) لاحظ: مجمع الأنهر 2: 584، الفتاوى الهندية 5: 490.

# 357 PageV01P000 مشتركين في الدين أو لا... الخ 1 .

# هذا المادة و ما بعدها التي هي عكسها 2 مدركهما واحد، و هو حصول التوثق
~~في كلا الصورتين، و كان ينبغي جمعهما بمادة واحدة في عبارة موجزة.

# فيقال: يصح رهن العين الواحدة على ديون متعددة لواحد أو متعدد، كما يصح
~~رهن الأشياء المتعددة على دين واحد أو متعدد لواحد أو متعدد.

# فتفيد معاني كثيرة في عبارة يسيرة، فتدبر.

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 395.

# و وردت في درر الحكام (2: 105) بالصيغة التالية:

# (يجوز أن يأخذ الدائنان رهنا من المدين الواحد سواء أكانا شريكين أم لا،
~~و يكون هذا الرهن مرهونا مقابل مجموع الدينين) .

# قارن: شرح فتح القدير 6: 101-102، تبيين الحقائق 6: 79، مجمع الأنهر 2:
~~598، حاشية رد المحتار 6: 498-499.

# (2) نص هذه المادة-كما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 396-هو:

# (يجوز لواحد أن يأخذ رهنا واحدا بدينه الذي على اثنين، و هذا أيضا يكون
~~مرهونا بمجموع الدينين) .

# انظر: شرح فتح القدير 6: 102، مجمع الأنهر 2: 598، حاشية رد المحتار 6:
~~499.

# 358 PageV01P000 359 PageV01P000

### || الباب الثالث في بيان المسائل
~~التي تتعلق بالمرهون

# و ينقسم إلى فصلين

# 360 ms0614

# 361

# الفصل الأول في بيان مؤنة المرهون

# (مادة: 722) على المرتهن أن يحفظ الرهن بنفسه، أو بمن هو أمينه، كعياله و
~~شريكه و خادمه 1 .

# كان اللازم أولا بيان أن عقد الرهن ما الذي يقتضيه حسب طباعه و إطلاقه؟هل
~~هو بقاء العين المرهونة عند الراهن أو المرتهن أو عند ثالث، أو لا اقتضاء
~~له في شيء من هذه الناحية بل يتبع ما يتفقان عليه؟و هذا هو الأصح.

# و لا ينافيه اعتبار القبض عند الأكثر؛ إذ لا ملازمة بين قبض المرتهن و
~~بقائه عنده، فإن اتفقا-بعد قبضه و انعقاده على وجه-فهو، و إن تشاحا رجعت
~~القضية إلى حاكم الشرع، فيضعه عند عدل مؤتمن، و إن اتفقا على وضعه عند
~~المرتهن وجب عليه حفظه، كما في المتن في هذه المادة و:

# (مادة: 723) المصارف التي تلزم لمحافظة الرهن-كأجرة المحل

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المحلة لسليم اللبناني 1: 397.

# و وردت: (أو شريك أو خادمه) بدل: (و شريك و خادمه) في درر الحكام 2: 108.

# راجع: بدائع الصنائع 8: 199، الفتاوى الهندية 5: 455، حاشية رد المحتار
~~6: 485.

# 362 PageV01P000 و الناظر-على المرتهن 1 .

# و لكن إنما تلزم على المرتهن بالشرط، و إلا فإطلاق العقد لا يقتضي ذلك،
~~بل الواجب عليهما أن يعينا ذلك.

# و كون القبض لمصلحة لا يقتضي تعيين ذلك عليه؛ ضرورة أن المصلحة مشتركة
~~بينهما.

# نعم، الإطلاق يقتضي كون العلف و أجرة الرعي إن كان حيوانا-كما في:

# (مادة: 724) 2 -على الراهن.

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 399.

# و وردت في درر الحكام (2: 110) بصيغة:

# (المصرف المقتضي لأجل محافظة الرهن-كأجار المحل و أجرة الناطور-عائد على
~~المرتهن) .

# و الذي ذهب إليه جمهور الفقهاء هو: أن مؤنة المرهون على الراهن، كعلف
~~الحيوان و سقي الأشجار و جذاذ الثمار و تجفيفها و أجرة مكان الحفظ و الحارس
~~و رعي الماشية و أجرة الراعي و نحو ذلك.

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 199، الاختيار 2: 65، تبيين الحقائق 6: 67، مجمع
~~الأنهر 2: 588، نهاية المحتاج 4: 279، كشاف القناع 3: 339، حاشية القليوبي
~~على شرح المنهاج 2: 275، الفتاوى الهندية 5: 455، حاشية الدسوقي على الشرح
~~الكبير 3: 251، حاشية رد ms0615 المحتار 6: 487، المعتمد في فقه الإمام أحمد 1:
~~455.

# (2) و نصها-كما في درر الحكام 2: 111-هو:

# (الرهن إن كان حيوانا فعلفه و أجرة راعيه على الراهن، و إن كان عقارا
~~فتعميره و سقيه و تلقيحه و تطهير خرقه و سائر مصاريفه التي هي لإصلاح
~~منافعه و بقائه عائدة على الراهن أيضا) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 199، تبيين الحقائق 6: 68، مجمع الأنهر 2: 589،
~~الفتاوى الهندية 5:

# 454-455، حاشية رد المحتار 6: 487.

# 363 PageV01P000 و إن كان عقارا فتعميره و سقيه و تلقيحه و تطهير خرقه و
~~سائر مصارفه التي هي لإصلاح منافعه و بقائه عائدة إلى الراهن أيضا.

# فإن بذلها أو أذن المرتهن أن ينفقها استحق المرتهن الرجوع بها عليه، و إن
~~لم يأذن و لم يدفع استأذن المرتهن الحاكم و كان له حق الرجوع، و إن أنفق
~~بدون إذن الراهن و لا الحاكم كان متبرعا لا يستحق الرجوع على الراهن بشيء.

# كما أن الراهن لو أنفق ما يجب على المرتهن بدون إذنه لا يستحق الرجوع به
~~أيضا؛ لأنه بحكم المتبرع، كما في:

# (مادة: 725) كل من الراهن و المرتهن إذا صرف على الرهن ما ليس عليه بدون
~~إذن الآخر يكون متبرعا، و ليس له أن يطالب الآخر بما صرفه 1 .

# ____________

# (1) ورد: (أنفق) بدل: (صرف) ، و: (أنفق) بدل: (صرفه) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 399.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 112) بصيغة:

# (إذا أوفى الراهن أو المرتهن المصروف العائد على الآخر من تلقاء نفسه
~~يكون متبرعا، و ليس له بعدئذ أن يطالب به) .

# انظر: تبيين الحقائق 6: 68، مجمع الأنهر 2: 590، الفتاوى الهندية 5: 455،
~~حاشية رد المحتار 6:

# 487.

# 364 PageV01P000 الفصل الثاني في الرهن المستعار

# (مادة: 726) يجوز أن يستعير أحد مال آخر و يرهنه بإذنه، و يقال لهذا:
~~الرهن المستعار 1 .

# تقدم في (الجزء الأول) التعرض لهذه القضية و أنها من معضلات فن الفقه 2 ؛
~~إذ كيف يرهن إنسان على دينه مال غيره مع أنه: (لا رهن إلا في ملك) ؟!

# ثم كيف-بعد ذلك-يباع مال إنسان قهرا عليه و يوفى به دين غيره؟!

# و كيف يدخل العوض في ملك غير ms0616 من خرج منه المعوض؟!

# ثم إن العارية بطبيعتها عقد جائز للمعير أن يرجع بها متى شاء، فكيف صارت
~~هنا لازمة لا يقتدر المالك على الرجوع بها إلا بأداء الدين و هو غير
~~مستدين؟!

# ____________

# (1) ورد: (واحد) بدل: (أحد) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 400.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 115) بصيغة:

# (يجوز لشخص أن يستعير مال غيره و يرهنه بإذنه، و يقال له: رهن المستعار)
~~.

# راجع: بدائع الصنائع 8: 143، المغني 4: 380، تبيين الحقائق 6: 88، مجمع
~~الأنهر 2: 607، الفتاوى الهندية 5: 486، حاشية رد المحتار 6: 513.

# (2) تقدم في ج 1 ص 221-222.

# 365 PageV01P000 فالحكم بصحة الرهن هنا تحتاج إلى علاج كل هذه المخالفات
~~المنافية للقواعد الأساسية و محكمات الفقه.

# و قد سبق البحث في بعض هذه الجهات، و سيأتي كثير من أحكام الرهن المستعار
~~في الفصل الثاني 1 ، و كان اللازم ذكرها أجمع في هذا الفصل.

# و كيف كان، فلا ريب أن الرهن المستعار تابع سعة و ضيقا لإجازة المالك و
~~مقدار رخصته في الإطلاق و التقييد.

# فلو قيد أن يرهنه في زمن معين أو على مقدار معين أو شخص معين يلزم الراهن
~~الاقتصار على محل الرخصة، فلو تجاوز بطل الرهن، و إن أطلق المالك كان
~~للراهن أن يرهنه كيف شاء، كما نصت على ذلك: (مادتا: 727 و 728) 2 .

# و كان ينبغي (للمجلة) التنبيه على أن المستعير لو تجاوز موضع الإذن و تلف
~~المال عنده أو عند المرتهن ضمنه للمعير مطلقا، و إلا فلا ضمان إلا مع
~~التعدي.

# ____________

# (1) سيأتي في ص 373-374 و 377 و 378.

# (2) نص (مادة: 727) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 400-هو:

# (إن كان إذن صاحب المال مطلقا فللمستعير أن يرهنه بأي وجه شاء) .

# و نص (مادة: 728) -على ما في درر الحكام 2: 117-هو:

# (إذا أذن صاحب المال بالرهن مقابل كذا مقدارا من القروش، أو في مقابلة ما
~~في جنسه كذا، أو للرجل الفلاني، أو في البلدة الفلانية، فليس للمستعير أن
~~يرهن إلا بصورة موافقة للقيد و الشرط) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 6: 88، مجمع الأنهر 2: 607، الفتاوى الهندية 5: 486،
~~حاشية ms0617 رد المحتار 5: 513.

# 366 PageV01P000 367 PageV01P000

### || الباب الرابع في بيان أحكام
~~الرهن

# و ينقسم إلى أربعة فصول

# 368

# 369

# الفصل الأول [في أحكام الرهن العمومية]

# (مادة: 729) حكم الرهن هو أن يكون للمرتهن حق حبسه إلى حين فكه، و أن
~~يكون أحق من سائر الغرماء باستيفاء الدين من الرهن إذا توفى الراهن 1 .

# إذا تم عقد الرهن تترتب عليه عدة أحكام تكليفية و وضعية:

# أما التكليفية فمثل: حرمة تصرف كل من الراهن و المرتهن بالعين المرهونة
~~مطلقا، إلا[في]ما يعود إلى حفظ العين، كسقي الدابة و علفها، و نقل المتاع
~~من محل إلى آخر أحفظ، و أمثال ذلك.

# أما الوضعية فهي كثيرة:

# (منها) : حق حبس العين على الراهن و منعه من التصرف في ملكه إلا برضا
~~المرتهن.

# و ليس معنى الحبس أن يحبسها المرتهن عنده، فإن ذلك ليس من

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 402.

# و ورد: (حبس الرهن) بدل: (حبسه) ، و: (لحين) بدل: (إلى حين) ، و لم يرد
~~لفظ (هو) في درر الحكام 2: 123.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 173 و 205، الفتاوى الهندية 5: 456، اللباب 2:
~~58.

# 370 PageV01P000 مقتضيات الرهن، بل المراد: حبس المالك عن التصرف، فلا
~~يصح بيعه و لا إيجاره و لا رهنه ثانيا و لا هبته إلا برضا المرتهن.

# و (منها) : أن الراهن لو فلسه الحاكم فالمرتهن لا يضرب مع الغرماء كاملا،
~~فإن زاد منه شيء رده إلى بقية الغرماء، و إن نقص ضرب معهم في بقية
~~الأموال.

# و (منها) : أنه لو مات الراهن، فإن فك الورثة الرهن، و إلا كان المرتهن
~~أحق به من سائر الغرماء سواء قصرت التركة عن الديون أم لا.

# و (منها) : أنه لو امتنع الراهن عن وفاء الدين كان للمرتهن أن يرفع أمره
~~إلى الحاكم، فيلغي المرهون و يدفع له دينه و يدفع الباقي للراهن إن بقي
~~شيء سواء كان الامتناع عن عجز أو مماطلة.

# و من هذا البيان تعرف خلل عبارة (المجلة) و قصورها عن الوفاء بما يجب في
~~هذا البحث.

# (مادة: 730) لا يكون الرهن مانعا عن ms0618 مطالبة الدين، و للمرتهن صلاحية
~~مطالبته بعد قبض الرهن أيضا 1 .

# الرهن لا يغير الدين و لا يبدله و لا يقدمه و لا يوخره، فهو على حاله إن
~~كان

# ____________

# (1) ورد: (المطالبة بالدين) بدل: (مطالبة الدين) ، و: (أن يطالب الراهن
~~بدينه) بدل: (صلاحية مطالبته) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 406.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 125) بصيغة:

# (لا يكون الرهن مانعا للمطالبة بالدين، حتى إنه بعد قبض الرهن أيضا
~~فصلاحية المرتهن في مطالبة الراهن باقية) .

# انظر الكفاية للخوارزمي 9: 77-78.



# 371 PageV01P000 مؤجلا فمؤجل و إن كان معجلا فمعجل.

# و له المطالبة بدينه عند حلول أجله، و لا يمنعه وجود الرهن من ذلك.

# (مادة: 731) إذا أوفى مقدارا من الدين لا يلزم رد مقدار من الرهن الذي هو
~~في مقابله، و للمرتهن صلاحية حبس مجموع الرهن و إمساكه إلى أن يستوفي تمام
~~الدين 1 .

# نسبة الرهن إلى الدين تتصور على أنحاء يمكن أن يكون قصد المتراهنين متجها
~~إلى واحد منها:

# الأول: نحو مقابلة المجموع بالمجموع.

# و لازم هذا أن يفك تمام الرهن بأداء جزء من الدين و لو[كان]قليلا.

# الثاني: أن يكون على نحو مقابلة الجميع بالجميع التي تقتضي التوزيع.

# و لازم هذا أنه كلما أدى جزءا انفك من الرهن بمقداره.

# الثالث: أن يكون بنحو مقابلة الكل بالجزء.

# ____________

# (1) ورد: (ما يقابله من الرهن) بدل: (مقدار من الرهن الذي هو في مقابله)
~~، و لم ترد كلمة:

# (صلاحية) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 406.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 127) بهذه الصيغة:

# (إذا قضى مقدارا من الدين لا يلزم رد مقدار من الرهن مقابل ذلك، و
~~للمرتهن الحق بحبس الرهن و إمساكه إلى أن يستوفي بقية الدين تماما.

# لكن إذا رهن شيئين و تعين لكل واحد منهما مقدار من الدين، فعند أداء
~~المقدار المعين لأحدهما فللراهن أن يستخلصه وحده) .

# راجع: المغني 4: 399، الاختيار 2: 68، تكملة شرح فتح القدير 9: 101-102،
~~الفتاوى الهندية 5: 436 و 456.

# 372 PageV01P000 و هذا عكس الأول، فإن لازمه أن يبقى تمام الرهن محبوسا
~~إلى أداء تمام الدين، ms0619 فلو أدى تمام الدين عدا جزء يسير منه بقي الرهن
~~بتمامه على الجزء، و هو الذي ذكرته (المجلة) .

# و الأصح أن يقال: إنه إذا ظهر من قصد الراهنين أحد تلك المعاني تعين، و
~~إلا-أي: مع الإطلاق-فالقاعدة تقتضي الوسط على القاعدة المعروفة عندهم من:
~~(أن مقابلة الجمع بالجمع تقتضي التوزيع) 1 ، و لكن المشهور عندنا 2 -على
~~الظاهر-هو النحو الأخير المختار (للمجلة) .

# و لعل مدركهم أنه ألصق بالتوثق و الاحتياط لاسترداد الدين.

# و هو و إن كان كذلك، و لكن تعيين هذا النحو من التوثق يحتاج إلى معين، و
~~هو مفقود، فليتدبر.

# نعم، لا إشكال في ما لو كان عليه دينان و لكل منهما رهن، فإن دفع دين
~~أحدهما انفك ما يقابله من الرهن و بقي الآخر، كما ذكرته بقولها:

# و لكن لو كان المرهون شيئين، و كان تعين لكل منهما مقدار من الدين إذا
~~أدى مقدار ما تعين لأحدهما، فللراهن تخليص ذلك فقط.

# (مادة: 732) لصاحب الرهن المستعار أن يؤاخذ الراهن المستعير لتخليصه و
~~تسليمه إياه.

# و إذا كان المستعير عاجزا عن أداء الدين لفقره فللمعير أن يؤدي ذلك

# ____________

# (1) لاحظ الاختيار 2: 68.

# (2) أشبع الموضوع بحثا في الجواهر 25: 154 و ما بعدها.

# 373 PageV01P000 الدين و يستخلص ماله من الرهن 1 .

# يعني: لا حق له باسترداد الرهن من المرتهن، إلا بأن يؤدي الدين هو أو
~~المستعير أو متبرع، و بهذا خرجت هذه العارية عن بابها.

# و إذا أدى المعير الدين لتخليص ماله رجع به على المستعير قطعا.

# و كان من حق التحرير وضع هذه المادة و: (مادة: 735 و 736 و 737) 2 في
~~الفصل المتقدم المعقود لأحكام (الرهن المستعار) ،

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 406-407.

# و ورد: (لتخليص الرهن) بدل: (لتخليصه) ، و: (بسبب فقره للمعير أن يفيه و
~~يخلص ماله) بدل:

# (لفقره فللمعير أن يؤدي ذلك الدين و يستخلص ماله من الرهن) في درر الحكام
~~2: 129.

# انظر: مجمع الأنهر 2: 607، الفتاوى الهندية 5: 486.

# (2) نص (مادة: 735) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني ms0620 1: 408-هو:

# (ليس للمعير أن يسترد ماله من المرتهن ما لم يؤد الدين الذي هو في مقابلة
~~الرهن المستعار سواء كان الراهن المستعير حيا أو كان قد مات قبل فك الرهن)
~~.

# قارن: مجمع الأنهر 2: 607، الفتاوى الهندية 5: 487.

# و نص (مادة: 736) -على ما في درر الحكام 2: 134-هو:

# (إذا توفي الراهن المستعير و هو مدين مفلس يبقى الرهن المستعار على حاله
~~مرهونا، إلا أنه لا يباع بدون رضا المعير.

# و متى أراد المعير بيع الرهن، فإن كان ثمنه يكفي لأداء الدين يباع بدون
~~أن يلتفت إلى رضا المرتهن، و إن كان لا يكفي لقضاء الدين لا يباع ما لم يرض
~~المرتهن) .

# انظر: مجمع الأنهر 2: 606، الفتاوى الهندية 5: 487-488، حاشية رد المحتار
~~5: 516.

# و نص (مادة: 737) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 409-هو:

# (لو توفي المعير و دينه أكثر من تركته يؤمر الراهن بتأدية دينه و تخليص
~~الرهن المستعار.

# و إن كان عاجزا عن تأدية الدين بسبب فقره يبقى ذلك الرهن المستعار عند
~~المرتهن مرهونا على-

# 374 PageV01P000 و إقحامها في هذا الفصل-مع عدم الربط و المناسبة-خلل
~~ظاهر.

# و كيف كان، فهذا الأثر أيضا من الأوضاع التي خالفت الأصول و القواعد التي
~~أشرنا إليها سابقا 1 .

# و هذه القضية و ذيولها هي و التبرع بوفاء دين الغير شعبتان من شجن 2
~~واحد، و من التأمل في تخريج وجهه يستخرج وجه تطبيقهما جميعا على القواعد،
~~فاستخرجها بفكرك الثاقب و نظرك الدقيق، و بالله التوفيق.

# (مادة: 733) لا يبطل الرهن بوفاة الراهن و المرتهن 3 .

# بل ينتقل حق الرهن و حبس العين إلى ورثة المرتهن. كما ينتقل الدين من ذمة
~~الراهن إلى تركته، فيجب على الوصي و الورثة إما فكها بأداء الدين من تركته،
~~أو دفع التركة إلى المرتهن الدائن، و إن كان الوارث صغيرا فوليه، و إن كان
~~غائبا كبيرا فالحكم إن لم يمكن حضوره أو توكيله.

# ____________

# ق-حاله، و لكن لورثة المعير أداء الدين و تخليصه.

# و إذا طلب غرماء المعير بيع الرهن فإن كان ثمنه يفي الدين يباع ms0621 من دون
~~نظر إلى رضا المرتهن، و إن كان لا يفي فلا يباع بدون رضاه) .

# راجع: الفتاوى الهندية 5: 488، حاشية رد المحتار 5: 516.

# (1) تقدمت الإشارة إليها في ص 365.

# (2) الشجن: واحد شجون الأودية، و هي طرقها. (الصحاح 5: 2143) .

# و يأتي كذلك بمعنى: الغصن المشتبك. لاحظ لسان العرب 7: 39.

# ____________

# (3) هذا عليه جمهور الفقهاء باستثناء المالكية و أبي إسحاق المروزي من
~~الشافعية.

# راجع: بدائع الصنائع 8: 198، الهداية للمرغيناني 4: 154، المغني 4: 369،
~~فتح العزيز 10: 76، المجموع 13: 192، الاختيار 2: 71، البحر الزخار 5:
~~112-113، مغني المحتاج 2: 129، شرح الزرقاني على الموطأ 5: 242، الفتاوى
~~الهندية 5: 433 و 439، حاشية رد المحتار 6: 520.

# 375 PageV01P000 و مما ذكرنا يظهر الخلل في:

# (مادة: 734) إذا توفي الراهن فإن كان وارثه كبيرا يلزمه تأدية الدين من
~~التركة و تخليص الرهن، و إن كان صغيرا أو كبيرا غائبا بغيبة بعيدة فالوصي
~~يأذن للمرتهن ببيع الرهن، و يوفي الدين من ثمنه 1 .

# بل الوصي و قيم الصغير أو الحاكم يتولون بيع الرهن بإذن المرتهن، و وفاء
~~الدين منه.

# و (مادة: 735) 2 تقدم مضمونها في طي (مادة: 732) ، و حاصله: أن المعير
~~لا حق له بأخذ الرهن إلا بعد وصول دين المرتهن إليه سواء كان المستعير
~~الراهن حيا أو ميتا، و لكن لا يجبر على أداء الدين؛ لأن الإنسان لا يجبر
~~على أداء دين غيره، و إنما يجبر المستعير المديون.

# فلو كان عاجزا فقيرا تحرجت المسألة كثيرا، و لا مناص من الحكم بأن الرهن
~~يبقى عند المرتهن، فإما أن يخلصه المالك المعير بأداء الدين

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 407) بالصيغة التالية:

# (إذا توفي الراهن فإن كان الورثة كبارا قاموا مقامه و يلزمهم أداء الدين
~~من التركة و تخليص الرهن، و إن كانوا صغارا أو كبارا إلا أنهم غائبون في
~~بلدة بعيدة مدة السفر فالوصي يبيع الرهن بإذن المرتهن و يوفي الدين من
~~ثمنه) .

# و وردت في درر الحكام (2: 133) بالصيغة الآتية:

# (إذا توفي الراهن و كانت ورثته كبارا قاموا مقامه و وجب عليهم أداء الدين
~~تماما من التركة و تخليص الرهن، و إن كانوا صغارا أو كبارا ms0622 غائبين في محل
~~بعيد مدة السفر فيبيع وصيه الرهن بإذن المرتهن، و يؤدي الدين من ثمنه) .

# لاحظ: الفتاوى الهندية 5: 439، حاشية رد المحتار 6: 520.

# (2) تقدمت الإشارة إلى نصها و مصادرها قريبا، فراجع.

# 376 PageV01P000 باختياره، أو يرفع المرتهن أمره إلى الحاكم، فيبيعه
~~لوفاء الدين بمراجعة المعير المالك.

# (مادة: 736) لو توفى الراهن المستعير حال كونه مفلسا مديونا يبقى الرهن
~~المستعار في يد المرتهن على حاله مرهونا، و لكن لا يباع بدون رضا المعير.

# و إذا أراد المعير بيع الرهن و إيفاء الدين، فإن كان ثمنه يوفي الدين
~~فيباع من دون نظر إلى رضا المرتهن، و إن كان ثمنه لا يوفي الدين فلا يباع
~~من دون رضا المرتهن 1 .

# قد تكرر بيان أن التصرف في العين المرهونة لا يجوز إلا برضا الراهن و
~~المرتهن 2 .

# و يزيد هنا أنه لا بد أيضا من رضا المالك المعير و إذنه؛ لأن العين لا
~~تزال في ملكه، و إن كان للمرتهن حق فيها، أما لو توفى الراهن المستعير
~~مفلسا انحصر الأمر بين المعير و المرتهن، فلا بد من رضاهما معا سواء كان
~~الرهن يوفي أم لا، فقول (المجلة) : (فيباع من دون نظر إلى رضا المرتهن) غير
~~سديد.

# (مادة: 737) لو توفى المعير و دينه أزيد من تركته يؤمر الراهن بتأدية
~~دينه و تخليص الرهن المستعار.

# أي: يأمره حاكم الشرع.

# ____________

# (1) تقدمت الإشارة إلى مصادر هذه المادة سابقا، فراجع.

# (2) و ذلك في ص 370.

# 377 PageV01P000 و إن كان عاجزا عن تأدية الدين بسبب فقره يبقى ذلك الرهن
~~المستعار عند المرتهن مرهونا على حاله، و لكن لورثة المعير أداء الدين و
~~تخليصه.

# و إذا طالب غرماء المعير بيع الرهن، فإن كان ثمنه يوفي الدين يباع من دون
~~نظر إلى رضا المرتهن، و إن كان لا يوفي فلا يباع بدون رضاه 1 .

# في هذا الفرض تصبح العين متعلقا لجملة حقوق: حق المالك المعير الذي انتقل
~~إلى غرمائه، و حق الورثة، و حق المرتهن.

# و طريق التخلص-بعد عجز الراهن-: أن يخير الورثة بين دفع ms0623 الدين و تخليص
~~العين، و بين بيعها و أداء الدين من ثمنها، فإن زاد من الثمن شيء يدفع إلى
~~الغرماء، أو يتقبلوها بقيمتها و يدفعون حق المرتهن، فإن زاد فللغرماء.

# هذا بناء على ما هو الأصح عندنا من أن أعيان التركة تنتقل إلى الورثة، و
~~لكن محجور عليها بحق الغرماء، فتشبه العين المرهونة.

# أما (مادة: 738 و 739 و 740) 2 فهي-مع أنها تقدمت[بمضامينها]-

# ____________

# (1) تقدمت الإشارة إلى مصادر المادة في الهامش الأول من ص 312.

# (2) نصوص هذه المواد-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 409 و
~~410-كما يلي:

# (مادة: 738) إذا توفي المرتهن فالرهن يبقى مرهونا عند ورثته.

# (مادة: 739) إذا أعطى واحد لاثنين رهنا بدينهما و قضى دين أحدهما فليس له
~~استرداد نصف الرهن، و ما لم يقضهما جميع ما لهما بذمته ليس له تخليص الرهن
~~منهما.

# (مادة: 740) من أخذ من مديونيه رهنا فله أن يمسك الرهن إلى أن يستوفي
~~جميع ماله في-

# 378 PageV01P000 في غاية الوضوح لا تحتاج إلى أي تعليق.

# و أما (مادتا: 741 و 742) 1 فالمقصود منهما بيان حكم تلف العين المرهونة،
~~فهي خداج 2 لم تستوف صور التلف كلها.

# و تحرير هذا البحث بوجه جامع: أن تلف العين المرهونة إما أن يكون سماويا
~~أو بشريا، و التلف السماوي لا محالة يوجب بطلان الرهن؛ لزوال موضوعه، و لا
~~يلزم الراهن شيء، و يبقى الدين طلقا بلا رهن.

# و أما الثاني، فالمتلف إما الراهن أو المرتهن أو أجنبي.

# فإن كان هو الراهن وجب عليه غرامة المثل أو القيمة؛ ليكون رهنا في

# ____________

# ق-الدين بذمتهما.

# و قد تقدمت الإشارة إلى مصادر المادة الأولى في ص 375 (الهامش الثالث) ،
~~و إلى مصادر المادة الثانية في ص 358 (الهامش الأول) ، و إلى مصادر المادة
~~الأخيرة في ص 358 (الهامش الثاني) ، فراجع.

# (1) نص هاتين المادتين-على ما في درر الحكام 2: 137 و 149-كما يلي:

# (مادة: 741) إذا أهلك الراهن الرهن أو أحدث فيه عيبا لزمه الضمان، و إذا
~~أهلكه المرتهن أو أحدث فيه عيبا سقط من الدين بمقدار ms0624 قيمته.

# (مادة: 742) إذا أتلف آخر الرهن يعطي قيمته يوم الإتلاف، و تكون تلك
~~القيمة رهنا عند المرتهن.

# و للمادة الأولى قارن: تبيين الحقائق 6: 90، مجمع الأنهر 2: 608، تكملة
~~شرح فتح القدير 9:

# 121، تكملة البحر الرائق 8: 270، الفتاوى الهندية 5: 447، حاشية رد
~~المحتار 6: 516.

# و للمادة الثانية راجع: المبسوط للسرخسي 21: 185، تبيين الحقائق 6: 87،
~~مجمع الأنهر 2:

# 605، تكملة البحر الرائق 8: 267، حاشية رد المحتار 6: 510.

# (2) الخداج: النقصان، و أصل ذلك من خداج الناقة إذا ولدت ولدا ناقص الخلق
~~أو لغير تمام. (لسان العرب 4: 33) .

# 379 PageV01P000 مكان الرهن الذي أتلفه.

# و إن كان هو المرتهن فالغرامة عليه، و مقتضى القاعدة أن يدفع المثل أو
~~القيمة؛ ليكون رهنا، و لكنهم حكموا هنا بأنه يسقط منه بمقدار دينه، و كأنهم
~~جعلوه من أسباب التهاتر.

# و هو-مع كونه من جنس الدين-ليس بالبعيد، و في صورة الاختلاف مشكل، إلا مع
~~التراضي.

# أما لو كان المتلف أجنبيا فلا إشكال في الغرامة، و تكون قيمته رهنا.

# 380 PageV01P000 الفصل الثاني في تصرف الراهن و المرتهن في الرهن

# (مادة: 743) يبطل رهن الخارج الرهن بدون إذن الراهن و المرتهن عند غيره 1

# لعل في النسخة غلطا، و إلا فالعبارة-كما ترى-مشوهة الخلقة مع شديد
~~التعقيد.

# و لعل المراد: أن رهن كل واحد من الراهن و المرتهن العين المرهونة عند
~~ثالث باطل إلا برضاهما معا، أو: أن رهن الأجنبي العين المرهونة باطل إلا
~~بإذنهما.

# و الأول أنسب بالفصل المعقود لتصرف الراهن و المرتهن، لا لتصرف الأجنبي.

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 411) بصيغة:

# (إذا رهن الراهن أو المرتهن المرهون عند غيره بدون إذن الآخر فرهنه باطل)
~~.

# و وردت في درر الحكام (2: 152) بصيغة:

# (رهن الراهن أو المرتهن الرهن لشخص آخر بدون إذن الثاني باطل) .

# انظر: البناية في شرح الهداية 12: 23، مجمع الأنهر 2: 603، الفتاوى
~~الهندية 5: 465، حاشية رد المحتار 6: 508.

# 381 PageV01P000 و كيف كان، فقد مر مكررا أن الراهن و المرتهن ممنوعان من
~~مطلق التصرف في العين المرهونة سواء التصرفات الناقلة كالبيع و الهبة أو
~~غير الناقلة كاللباس و السكنى 1 .

# أما التصرفات الاستغلالية-كالإجارة و بيع الثمرة و ms0625 جمع الحليب و الصوف و
~~أمثالهما-فلا ينبغي الإشكال في جوازها، كما ربما يظهر من كلمات الفقهاء 2 ،
~~و لكن تعود القيمة رهنا مع الأصل.

# و من جملة التصرفات: رهن العين المرهونة عند ثالث، فإنه لا يجوز إلا
~~باتفاقهما.

# و تحرير المسألة: أن الراهن-أي: المستدين ثانيا-إما أن يكون هو المالك،
~~أي: الراهن الأول.

# و هذا لا مانع منه، فإنه كما لو رهن العين الواحدة ابتداء عند شخصين على
~~دينين، فيشتركان في أن لكل من المرتهنين بل الأكثر حق الاستيفاء من العين
~~إما عرضا أو مرتبين الأول فالأول.

# و إما أن يكون الراهن هو المرتهن على دين له.

# و هذا أيضا لا مانع منه مع الإذن، و يكون من باب الرهن المستعار، و يشترك
~~المرتهن الأول و الثاني فيهما.

# و مثله: ما لو كان الراهن أجنبيا بإذنهما على دين له.

# ____________

# (1) مر في ج 1 ص 245، و كذلك في هذا الجزء ص 370 و 377.

# (2) لاحظ: الحدائق 20: 268، الجواهر 25: 196 و 198-199.



# 382 PageV01P000 ثم المرتهن إما أن يكون هو المالك، أي: الراهن.

# و هذا مما لا معنى له أصلا؛ إذ لا يعقل رهن المال عند مالكه.

# و إما أن يكون هو المرتهن الأول.

# و هذا معقول أيضا، و يكون كرهن العين الواحدة على دينين عند واحد.

# و مثله: ما لو كان المرتهن أجنبيا، و يكون كرهن العين الواحدة عند شخصين
~~على دينين.

# و من جميع ذلك تعرف فساد ما في:

# (مادة: 744) إذا رهن الراهن الرهن بإذن المرتهن عند غيره يصح الرهن
~~الثاني و يبطل الرهن الأول 1 .

# بل يصحان معا؛ لعدم التزاحم بينهما سيما مع سعة العين لكلا الدينين، و مع
~~عدم السعة فيحتمل تقديم الأول أو تقديم الثاني أو التوزيع بالنسبة.

# كفساد:

# (مادة: 745) إذا رهن المرتهن الرهن بإذن الراهن عند الغير يبطل

# ____________

# (1) وردت عبارة: (صار الرهن الأول باطلا و الثاني صحيحا) بدل: (يصح الرهن
~~الثاني و يبطل الرهن الأول) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 412.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 153) بالصيغة الآتية: ms0626

# (إذا رهن الرهن عند آخر بإذن المرتهن يبطل الرهن الأول و يصير الرهن
~~الثاني صحيحا) .

# قارن: البناية في شرح الهداية 12: 23-24، مجمع الأنهر 2: 603، الفتاوى
~~الهندية 5: 462، حاشية رد المحتار 6: 508.

# 383 PageV01P000 الرهن الأول و يصح الثاني، و يكون من قبيل الرهن
~~المستعار 1 .

# بل يصحان معا، فإن فك الراهن الأول ألزم المرتهن الأول بفكه، و إلا جرت
~~عليه أحكام الرهن المستعار المتقدمة، و إلا فالمرتهن الأول يسد من دينه حق
~~المرتهن الثاني عليه، فإن زاد رده إلى المالك، و هو الراهن الأول.

# ثم إن مقتضى توقف تصرف كل منهما على إجازة الآخر أنه لو باع الراهن فإن
~~أجاز المرتهن نفذ و بقي الثمن رهنا، و إن رد فالمشتري مخير بين الصبر إلى
~~فك الرهن و بين الفسخ فعلا، إلا أن يدفع الدين فينفذ.

# و إن باع المرتهن فأجاز الراهن كان الثمن أيضا رهنا، و إن رد بطل.

# و هذا خلاصة ما ذكرته (المجلة) في: (مادة: 746) و (مادة:

# 747) 2 زيادة و اختصارا.

# ____________

# (1) ورد: (آخر) بدل: (الغير) ، و: (بطل) بدل: (يبطل) ، و: (صح الرهن)
~~بدل: (يصح) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 412.

# و وردت عبارة: (يصير الرهن الأول باطلا) بدل عبارة: (عند الغير يبطل
~~الرهن الأول و يصح الثاني، و يكون من قبيل الرهن المستعار) في درر الحكام
~~2: 153.

# راجع: مجمع الأنهر 2: 603-604، الفتاوى الهندية 5: 465، حاشية رد المحتار
~~6: 508.

# (2) نص (مادة: 746) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 412-هو:

# (لو باع المرتهن الرهن بدون رضا الراهن كان الراهن مخيرا إن شاء فسخ
~~البيع، و إن شاء نفذه بالإجازة) .

# لاحظ: الفتاوى الهندية 5: 464، حاشية رد المحتار 6: 508.

# و نص (مادة: 747) -على ما في درر الحكام 2: 155-هو:

# (إذا باع الراهن الرهن بدون رضا المرتهن لا يكون بيعه نافذا، و لا يطرأ
~~خلل على حق حبس المرتهن، بيد أنه إذا قضي الدين يصير البيع نافذا. -

# 384 PageV01P000 و كما يصح البيع برضاهما تصح العارية أيضا، بل و غيرهما
~~من المعاملات التعاوضية.

# أما المجانية-كالهبة-فهي إبطال للرهن بلا ريب.

# و كما يصح إعارته برضاهما ms0627 للأجنبي، كذلك يصح أن يعيره أحدهما للآخر.

# و معنى العارية هنا إباحة الانتفاع أو تمليك المنافع، فإن كلا منهما
~~ممنوع منه بدون رضا الآخر، كما سبق في:

# (مادة: 748) لكل من الراهن و المرتهن إعارة الرهن بإذن صاحبه 1 .

# و لكن إعارته لا تبطل رهينته حتى يحتاج إلى إعارته إلى الرهينة.

# فلا محل لقول (المجلة) : (و لكل منهما إعادته إلى رهينته بعد ذلك) .

# ____________

# ق-و إذا أجاز المرتهن ذلك البيع يصير نافذا، و يخرج الرهن من الرهنية، و
~~يبقى الدين على حاله، يصير ثمن المبيع رهنا مقام المبيع.

# و إذا لم يجزه المرتهن فالمشتري مخير إن شاء تربص لحين فك الرهن، و إن
~~شاء راجع الحاكم و فسخ البيع بمعرفته) .

# راجع: البناية في شرح الهداية 12: 20-21 و 22، مجمع الأنهر 2: 604، حاشية
~~رد المحتار 6:

# 508، اللباب 2: 59.

# (1) ورد: (أن يعيده إلى الرهنية) بدل: (إعادته إلى رهينته) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1:

# 414.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 159) بلفظ:

# (لكل من الراهن و المرتهن أن يعير الرهن بإذن رفيقه إلى شخص آخر، و لكل
~~منهما أن يعيده إلى الرهنية بعده) .

# انظر: مجمع الأنهر 2: 606، تكملة شرح فتح القدير 9: 116، حاشية رد
~~المحتار 6: 511.

# 385 PageV01P000 بل لا معنى لهذا الكلام أصلا، كما لا يخفى على المتأمل.

# كما أن قولها في:

# (مادة: 749) للمرتهن أن يعير الرهن للراهن.

# و بهذه الصورة لو توفى الراهن فالمرتهن يكون أحق بالرهن من سائر غرماء
~~الراهن 1

# فإن هذا الكلام مستدرك؛ إذ العارية لم تبطل الرهن، و لا اختصاص لهذه
~~الصورة بالحكم المذكور، بل في جميع صور الرهن يجري الحكم المزبور.

# أما الانتفاع فقد عرفت أنها أيضا محبوسة عن كل واحد منهما إلا برضا
~~الآخر، فلو أباحها الراهن للمرتهن فإن أباحها بثمنها حسبت من دينه، و إلا
~~كانت له مجانا.

# فقول (المجلة) : (و لا يسقط من الدين شيء في مقابل هؤلاء) 2 -

# ____________

# (1) ورد: (من الراهن) بدل: (للراهن) ، و: (في هذه) بدل: (بهذه) ، و لم
~~يرد لفظ: (يكون) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 415.

# و ورد التغيير ms0628 الثاني المزبور، و كذلك وردت عبارة: (يصير المرتهن أحق من
~~سائر غرماء الراهن في الرهن) بدل عبارة: (فالمرتهن يكون أحق بالرهن من سائر
~~غرماء الراهن) في درر الحكام 2: 160-161.

# قارن: تكملة شرح فتح القدير 9: 116، حاشية رد المحتار 6: 511-512.

# (2) هذه العبارة مقتطفة من (مادة: 750) من (المجلة) ، و نصها الكامل-على
~~ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 415-416-هو:

# (ليس للمرتهن الانتفاع بالرهن بدون إذن الراهن، و لكن للمرتهن استعمال
~~الرهن و أخذ ثمره و لبنه إذا أذنه الراهن و أباح له ذلك، و لا يسقط من
~~الدين شيء في مقابلة ما أخذه المرتهن) .

# لاحظ حاشية رد المحتار 6: 512.

# 386 PageV01P000 على اطلاقه-غير صحيح.

# كعدم صحة الإطلاق في:

# (مادة: 751) إذا أراد المرتهن الذهاب إلى بلد آخر فله أن يأخذ الرهن معه
~~إذا كان الطريق آمنا 1 .

# بل و الصحيح أنه لا يجوز أن يأخذ الرهن معه مطلقا، إلا إذا خاف عليه لو
~~أبقاه في محله و كان نقله إلى بلد آخر أو محل آخر أحفظ، فليتدبر.

# ____________

# (1) ورد: (إن كان) بدل: (إذا كان) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 417.

# راجع: مجمع الأنهر 2: 591، حاشية رد المحتار 6: 489.

# 387 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان أحكام الرهن الذي هو في يد العدل

# (مادة: 752) يد العدل كيد المرتهن.

# يعني: لو اشترط الراهن و المرتهن إيداع الرهن عند من ائتمنه و رضي
~~الأمين، و بقبضه يتم الرهن و يلزم، و يقوم ذلك الأمين مقام المرتهن 1 .

# (مادة: 753) لو اشترط حين العقد قبض المرتهن الرهن ثم لو وضعه الراهن و
~~المرتهن بالاتفاق في يد عدل يجوز 2 .

# ____________

# (1) ورد: (أمين) بدل: (من ائتمنه) ، و: (قبض المرهون تم الرهن و لزم، و
~~قام... ) بدل: (بقبضه يتم الرهن و يلزم، و يقوم... ) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 417.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 168) بصيغة:

# (يد العدل كيد المرتهن.

# يعني: إذا اتفق الراهن و المرتهن على أن يودعا الرهن عند الشخص الذي
~~ائتمناه و رضي هو و قبضه يصير الرهن تاما و لازما، و يقوم ذلك الشخص مقام ms0629
~~المرتهن) .

# انظر: بدائع الصنائع 8: 194، تبيين الحقائق 6: 80، مجمع الأنهر 2: 600،
~~تكملة البحر الرائق 8:

# 255، الفتاوى الهندية 5: 440.

# (2) ورد: (صح ذلك) بدل: (يجوز) ، و لم يرد لفظ: (لو) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 417.

# و ورد: (أن يقبض) بدل: (قبض) ، و لم يرد لفظ: (لو) ، و ورد: (العدل) بدل:
~~(عدل) ، و: (جاز ذلك) بدل: (يجوز) في درر الحكام 2: 169.

# قارن: مجمع الأنهر 2: 600، الفتاوى الهندية 5: 440.

# 388 PageV01P000 (مادة: 754) إذا كان الدين باقيا فليس للعدل أن يعطي
~~الرهن إلى الغير ما لم يكن لأحد الراهن و المرتهن رضا، و إذا أعطاه فله
~~صلاحية استرداده، و إذا تلف قبل الاسترداد فالعدل يضمن 1 .

# (مادة: 755) إذا توفى العدل يودع الرهن عند عدل غيره بتراضي الطرفين، و
~~إذا لم يحصل بينهما الاتفاق فالحاكم يضعه في يد عدل 2 .

# خلاصة هذا الفصل تبتني على ما سبق بيانه من أن طبيعة عقد الرهن لا تقتضي
~~كون بقاء الرهن عند الراهن أو المرتهن أو عند ثالث 3 ، فهو من هذه الجهة لا
~~اقتضاء، فإن اتفقا على بقائه عند أحدهما تعين، و إن تشاحا وضعه الحاكم عند
~~عدل، و لا يجوز له أن يدفعه إلى أحدهما بدون رضا الآخر، بل يدفعه إليهما أو
~~إلى الحاكم لو تعذر مراجعتهما أو اتفاقهما، و لو دفعه إلى

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 418) بالصيغة التالية:

# (ليس للعدل أن يعطي الرهن للراهن أو للمرتهن بدون رضا الآخر مادام الدين
~~باقيا، و إن أعطاه كان له استرداده، و إذا تلف قبل الاسترداد فالعدل ضامن
~~لقيمته) .

# و وردت في درر الحكام (2: 170) بالصيغة الآتية:

# (ليس للعدل يعطي الرهن إلى الراهن أو المرتهن بلا إذن الآخر حالة كون
~~الدين باقيا، و إن فعل له أن يسترده، و إذا هلك قبل الاسترداد يضمن العدل
~~قيمته) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 194، تبيين الحقائق 6: 82، مجمع الأنهر 2: 600،
~~تكملة البحر الرائق 8: 256، الفتاوى الهندية 5: 440.

# (2) ورد: (العاقدين) بدل: (الطرفين) ، و: (فإن لم يتفقا عليه وضعه
~~الحاكم) بدل: (و إذا لم يحصل بينهما الاتفاق فالحاكم يضعه) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 418.

# و ورد: ms0630 (و إن لم يتفقا يضعه الحاكم) بدل: (و إذا لم يحصل بينهما الاتفاق
~~فالحاكم يضعه) في درر الحكام 2: 171-172.

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 198-199، الفتاوى الهندية 5: 444.

# (3) سبق بيان ذلك في ص 362 و ما بعدها.

# 389 PageV01P000 أحدهما و تلف ضمن للآخر، و لو مات العدل فإن اتفقا فهو،
~~و إلا وضعه الحاكم عند عدل آخر.

# هذا كل ما اشتملت عليه مواد هذا الفصل مع الاختصار و حذف الفضول، فإنه
~~معاني قليلة في عبارات طويلة.

# 390 PageV01P000 الفصل الرابع في بيع الرهن

# (مادة: 756) ليس لكل من الراهن و المرتهن بيع الرهن بدون رضا صاحبه 1 .

# و هذا واضح معلوم.

# (مادة: 757) إذا حل وقت أداء الدين و امتنع الراهن عن أدائه فالحاكم
~~يأمره ببيع الرهن و أداء الدين، فإن أبى و عاند باعه الحاكم و أدى الدين 2
~~.

# أو يتقبله المرتهن و يحتسبه من دينه و يدفع الزائد لو كان.

# ____________

# (1) ورد: (الآخر) بدل: (صاحبه) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 419.

# و ورد: (لأحد) بدل: (لكل) ، و: (بلا إذن رفيقه) بدل: (بدون رضا صاحبه) في
~~درر الحكام 2:

# 173.

# راجع مجمع الأنهر 2: 603-604.

# (2) ورد: (أجل) بدل: (وقت أداء) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 419.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 173) بهذا النص:

# (إذا حل وقت أداء الدين و امتنع الراهن عن أدائه يؤمر من طرف الحاكم أن
~~يبيع الرهن و يؤدي الدين، و إذا أبى يبيع الحاكم الرهن و يفي الدين) .

# انظر مجمع الأنهر 2: 587.

# 391 PageV01P000 و مع غيبة الراهن و عدم إمكان الوصول و حلول الأجل
~~فالمرجع الحاكم في البيع و الوفاء؛ لولايته العامة، كما في:

# (مادة: 758) إذا كان الراهن غائبا و لم تعلم حياته و لا مماته فالمرتهن
~~يراجع الحاكم على أن يبيع الرهن و يستوفي الدين 1 .

# (مادة: 759) إذا خيف فساد الرهن فللمرتهن بيعه و إبقاء ثمنه رهنا في يده
~~بإذن الحاكم، و إذا باعه بدون إذن الحاكم يكون ضامنا.

# كذلك لو أدرك ثمر البستان المرهون و خضرته و خيف تلفه فليس للمرتهن بيعه
~~إلا بإذن ms0631 الحاكم، و إذا باعه بدون إذن الحاكم يضمن 2 .

# ____________

# (1) ورد: (لكي) بدل: (على أن) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 420.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 174) بلفظ:

# (إذا غاب الراهن و لم تعلم حياته و مماته فالمرتهن يراجع الحاكم لأجل بيع
~~الرهن و استيفاء مطلوبه منه) .

# قارن حاشية رد المحتار 6: 502.

# (2) وردت المادة بتقديم: (بإذن الحاكم) على: (إبقاء ثمنه رهنا في يده) ،
~~و ورد: (و إن باعه) بدل:

# (و إذا باعه) ، و: (كان) بدل: (يكون) ، و: (البستان و الكرم المرهون و
~~بقوله) بدل: (البستان المرهون و خضرته و خيف تلفه) ، و: (بيعها إلا) بدل:
~~(بيعه) ، و: (لو خيف تلفها، و إن باعها بدون إذن الحاكم ضمن) بدل: (إذا
~~باعه بدون إذن الحاكم يضمن) .

# كل ذلك ورد في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 420.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 175) بلفظ:

# (إذا خيف من فساد الرهن فللمرتهن أن يبيعه بإذن الحاكم و يبقي الثمن في
~~يده، و إذا باعه بدون إذن الحاكم يكون ضامنا.

# كذلك إذا أدركت ثمار و خضرة الكرم و البستان المرهون و خيف من هلاكها
~~يمكن بيعها برأي الحاكم، و إذا باعها المرتهن من ذاته كان ضامنا) .

# لاحظ حاشية رد المحتار 6: 502.

# 392 PageV01P000 كل ذلك حفظا للمال من الضياع، و الحاكم هو الولي العام.

# (مادة: 760) إذا حل وقت أداء الدين يصح توكيل الراهن المرتهن أو العدل أو
~~غيرهما ببيع الرهن، و ليس للراهن عزل ذلك الوكيل من تلك الوكالة، و لا
~~ينعزل بوفاة أحدهما أيضا 1 .

# الوكالة عقد جائز اتفاقا 2 -كما سيأتي 3 -فللوكيل أن يعزل نفسه، كما
~~للموكل أن يعزله، و لا دليل على لزومها هنا بالخصوص.

# غايته أنه لو عزل الوكيل يلزمه الحاكم بالبيع أو توكيل غيره، و بهذا يحصل
~~الجمع بين الحقوق.

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 420-421) بهذه الصيغة:

# (يصح توكيل الراهن المرتهن أو العدل أو غيرهما ببيع المرهون عند حلول
~~الأجل، و ليس للراهن عزل ذلك الوكيل من الوكالة، و لا ينعزل أيضا ms0632 بوفاة
~~المرتهن أو الراهن) .

# و ورد: (و وكل الراهن المرتهن أو العدل أو أحدا غيرهما لأجل بيع الرهن صح
~~ذلك) بدل:

# (يصح توكيل الراهن المرتهن أو العدل أو غيرهما ببيع الرهن) ، و: (أن
~~يعزل) بدل: (عزل) ، و: (بعدها) بدل: (من تلك الوكالة) ، و: (الراهن و
~~المرتهن) بدل: (أحدهما) في درر الحكام 2: 176.

# و هذا المذكور في مادة (المجلة) تبعا لأبي حنيفة و أحمد.

# أما الشافعي و مالك فقد ذهبا إلى: أن العدل ينعزل بعزل الراهن إياه.

# راجع: بدائع الصنائع 8: 198، المغني 4: 390، فتح العزيز 10: 130، المجموع
~~13: 224، تبيين الحقائق 6: 81، مجمع الأنهر 2: 600-601، مواهب الجليل 5:
~~23، مغني المحتاج 2: 135، تكملة شرح فتح القدير 9: 106، تكملة البحر الرائق
~~8: 256، الفتاوى الهندية 5: 442.

# (2) نقل الاتفاق على المسألة في: الرياض 10: 57، الجواهر 27: 356.

# و لاحظ: الغاية و التقريب 170، الواضح في شرح مختصر الخرقي 3: 35.

# (3) سيأتي في ص 478، و في الجزء الثالث-إن شاء الله تعالى-في كتاب
~~الوكالة.



# 393 PageV01P000 كما أن الوكالة تبطل بالموت عندنا اتفاقا سواء موت
~~الوكيل أو الموكل 1 ، و لا معنى لبقائها بعد الموت، بل يلزم الورثة مع
~~الوصي وفاء الدين من التركة أو بيع العين المرهونة و الوفاء من ثمنها، و إن
~~لم يفعلوا تولى الحاكم ذلك.

# (مادة: 761) الوكيل ببيع الرهن يبيع الرهن إذا حل وقت أداء الدين، و يسلم
~~إلى المرتهن، فإن أبى الوكيل يجبر الراهن على بيعه 2 .

# أما الوكيل فقد عزل نفسه بامتناعه عن أداء عمل الوكالة فيتعين إلزام
~~الراهن بذلك، فإن أبى فالحاكم كما في (المجلة) :

# ____________

# (1) لاحظ: الرياض 10: 61، الجواهر 27: 360.

# و قد وافق الإمامية في المسألة كل من الحنفية و الشافعية و الحنابلة.

# أما المالكية فلهم قولان في المسألة:

# قول بالانفساخ، قاله الأصبغ، و لعله المشهور بينهم.

# و قول بعدم الانفساخ، قاله مطرف و ابن الماجشون.

# قارن: الغاية و التقريب 170، تنبيه الحكام 281-282، المغني 5: 242،
~~الواضح في شرح مختصر الخرقي 3: 35، المجموع 14: 155، تبيين الحقائق 4: 287،
~~الإنصاف 5: 332، الإقناع للشربيني 1: 296، مغني المحتاج 2: 232، الشرح
~~الصغير للدردير 3: 523، اللباب 2: 145.

# (2) بلحاظ نص هذه المادة و تكملتها التي سيذكرها المصنف رحمه الله عما
~~قريب، ورد: (و إن) بدل:

# (فإن) الواردة ms0633 بعد كلمة: (المرتهن) ، و وردت زيادة: (الراهن أيضا) بعد:
~~(عاند) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 422.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 183) بهذه الصيغة:

# (عند حلول وقت أداء الدين يبيع الوكيل الرهن، و يسلم الثمن إلى المرتهن،
~~و إذا امتنع يجبر الراهن على بيع الرهن، و إذا أبى الراهن أجبر ببيع
~~الحاكم.

# و إذا كان الراهن أو ورثته غائبين يجبر الوكيل على البيع، و إذا امتنع
~~يبيع الحاكم بنفسه) .

# انظر: مجمع الأنهر 2: 601، تكملة شرح فتح القدير 9: 107، تكملة البحر
~~الرائق 8: 258.

# 394 PageV01P000 و إذا أبى و عاند باعه الحاكم.

# و إذا كان الراهن أو ورثته غائبين يجبر الوكيل على بيع الرهن، فإن عاند
~~باعه الحاكم.

# إلى هنا انتهت مواد (المجلة) في (كتاب الرهن) .

# و قد أهملت بحثين مهمين من مباحثه:

# أحدهما: مسقطات الرهن.

# و ثانيهما: باب التنازع و الخصومة.

# و من الحق أن نشير إلى بعض مسائل كل من البحثين على سبيل الإيجاز إتماما
~~للفائدة.

# أما[البحث]الأول:

# فمعلوم أن أسباب سقوط الرهن و زواله مهما تعددت و تنوعت فهي ترجع إلى
~~سببين، و هما: سقوط الدين-أي: براءة ذمة الراهن منه-أو إسقاط المرتهن حقه
~~من الرهن مع بقاء الدين.

# و حيث إن أسباب سقوط الدين كثيرة لذا تكثرت أسباب سقوط الرهن:

# أولها: الوفاء و الأداء.

# ثانيهما: الإسقاط و الإبراء.

# ثالثها: موت الراهن و المرتهن هو الوارث.

# رابعها: عكسها، موت المرتهن و الراهن هو الوارث.

# 395 PageV01P000 خامسها: حوالة الدين على آخر.

# سادسها: ضمان الدين و انتقاله إلى ذمة أخرى.

# سابعها: بيع الدين لآخر.

# ثامنها: هبته لآخر، و إن كانت الهبة هنا ترجع إلى الإسقاط.

# و ربما توجد أسباب أخرى لسقوط الدين تظهر بالاستقصاء و التأمل.

# أما الثاني-و هو: إسقاط المرتهن حقه من الرهن-فهو معنى واحد، و لكن يظهر
~~بصور مختلفة من قول أو فعل أو إشارة، بل و قد يتحقق بالكتابة أيضا، فإنه و
~~إن كان أشبه بالإيقاع، بل هو الإيقاع حقيقة، و الإيقاع كالعقد -عندنا-لا
~~يتحقق بالكتابة 1 ، و لكن حيث إن الشارع كالعرف لم ms0634 يعتبروا فيه صيغة خاصة-
~~كما اعتبروها في الطلاق و العتق و غيرهما-كفى كل ما دل عليه.

# البحث الثاني: في التنازع و الخصومة.

# و يقع المهم منه في مسائل:

# 1-إذا ادعى الدائن الرهن و أنكره المديون، فالقول قوله؛ للأصل.

# 2-إذا ادعى المرتهن أن الرهن الثوب و الكتاب-مثلا-و لم يعترف

# ____________

# (1) راجع: تمهيد القواعد 332، العناوين 2: 132.

# و للشافعية في وقوع العقود و الإيقاعات مطلقا بالكتابة مع النية أوجه،
~~ثالثها: الجواز للغائب دون الحاضر.

# لاحظ: المجموع 9: 167، الأشباه و النظائر للسيوطي 507.

# 396 PageV01P000 الراهن إلا بالثوب، فالقول قوله؛ للأصل أيضا.

# 3-إذا ادعى المرتهن أن الرهن هو الثوب-مثلا-و قال الراهن: بل الكتاب،
~~فهذا و أمثاله يدخل في باب التداعي و يخرج من باب المدعي و المنكر.

# فإن كان لكل منهما بينة فهو من باب تعارض البينات و المرجع فيهما إلى
~~المرجحات.

# و إن لم تكن فالتساقط و التخيير.

# و القول الفصل حكم الحاكم الذي ترفع إليه الدعوى المزبورة.

# و إن كانت البينة لأحدهما فقط كان العمل عليها بلا ريب.

# و إن لم تكن لأحدهما بينة فالتحالف، فمن حلف حكم له.

# و إن حلفا معا تساقطا و حكم بعدم رهن شيء منهما، و هو المعروف -عندنا-
~~بالانفساخ القهري 1 .

# 4-إذا ادعى المالك المديون أن العين وديعة عند دائنه و ادعى الدائن أنها
~~رهن، فالقول قول المالك بيمينه؛ للأصل.

# 5-لو ادعى المالك أنها إجارة و ادعى الآخر أنها رهن، فالأقرب أنه من باب
~~التداعي إن كان النزاع قبل القبض أو بعد قبض العدل، أما لو كان بعد قبض
~~مدعي الرهينة فالأقرب أن القول قوله.

# ____________

# (1) انظر كتاب القضاء للأشتياني 448.

# 397 PageV01P000 6-إذا ادعى المرتهن رد العين المرهونة و أنكر الراهن،
~~فالقول قوله؛ للأصل.

# 7-إذا ادعى المرتهن التلف و أنكر الراهن، فالقول قول المرتهن بيمينه؛
~~لأنه الأمين.

# 8-لو اعترف بالتلف و ادعى عليه التفريط، فالقول قول المرتهن أيضا؛ لأنه
~~أمين.

# 9-لو ادعى الراهن أن المرتهن أسقط حق الرهن و أنكر المرتهن، فالقول قوله
~~أيضا؛ [للأصل].

# 10-لو ادعى المرتهن أن العين رهن على الدينين ms0635 و أنكر الراهن، فالقول
~~قوله؛ للأصل أيضا.

# 11-لو تداعى شخصان على عين فادعى كل منهما أنها رهن عنده فقط، فلا يخلو
~~إما أن تكون في يد أحدهما، أو في يدهما معا، أو في يد ثالث.

# و على كل التقادير فالمالك إما أن يصدق أحدهما، أو ينفيهما معا، أو لا
~~يصدق و لا ينفي، أو لا يمكن مراجعته لغيبة و نحوها.

# فالقضية ذات صور متشعبة يدور محورها على أمرين:

# الأول: أن من صدقه المالك فالقول قوله بيمينه مطلقا.

# الثاني: أنه حيث لا تصديق من المالك-إما لغيبة أو لسبب آخر-فالقول قول
~~صاحب اليد.

# و أما إن كانت اليد لهما فهو باب التداعي، فمن كانت له بينة يقدم قوله.

# 398 PageV01P000 و إن لم يكن بينة أو تعارضت البينتان و لا مرجح
~~فالتحالف، فمن حلف قدم قوله مع نكول الآخر.

# و إذا حلفا حكم بالانفساخ القهري و رجعت العين إلى مالكها.

# و مثلها: ما لو كانت في يد ثالث، فإنه أيضا من باب التداعي، إما البينة و
~~إما التحالف.

# 12-إذا ادعى أن العين رهن عنده فقط فادعى الآخر أنها رهن عنده أيضا، كانت
~~من باب المدعي و المنكر، و الصور المتقدمة جارية هنا أيضا، و المالك مصدق
~~حتى على صاحب اليد؛ لأنه أحق بماله و أعرف بنفسه، و تنقلب الخصومة بينه و
~~بين الآخر، فإن كان غائبا أو لا يصدق واحدا منهما فصاحب اليد مقدم بيمينه،
~~إلا أن يقيم الآخر-و هو المدعي-البينة.

# هذا قليل من كثير من صور النزاع و الخصومة، و المتتبع يجد أكثر من ذلك.

# هذا في خصوص النزاع في الرهن.

# أما الخصومة في الدين الذي عليه فهي أيضا كثيرة، و لكنها خارجة من هذا
~~الكتاب، و محلها (كتاب الدين) .

# و لنختم هنا (كتاب الرهن) سائلين من الحق (جل شأنه) أن يفك رهائن أنفسنا
~~يوم تغلق الرهون و تطبق السجون، و لا ينفع مال و لا بنون `إلا من أتى الله
~~بقلب سليم 1 .

# ____________

# (1) سورة الشعراء 26: 88-89.

# 399 PageV01P000 تم الجزء الثاني ms0636 1 و يليه الجزء الثالث إن شاء الله و
~~أوله كتاب الأمانات (الوديعة و العارية)

# ____________

# (1) هذا حسب تقسيم المؤلف رحمه الله للكتاب.

# 400 PageV01P000 401 PageV01P000

### || استدراكات و ملاحظات

# 402 PageV01P000 403 PageV01P000 كنا نحسب و نأمل عند انتشار (الجزء
~~الأول) من هذا الكتاب: (تحرير المجلة) -و بعد إنجاز طبعه و وقوعه بأيدي أهل
~~الفضل-أن يكثر النقد عليه و البحث و التنقيب في بحوثه و فوائده؛ نظرا
~~لاشتراك الفقيه فيه مع الحاكم، و الحقوقي و القانوني، و الأستاذ و التلميذ،
~~و انتفاع أكثر الطبقات به.

# فلم نجد شيئا من ذلك!و لا أجعل اللوم في ذلك إلا على الظروف القاسية و
~~الحوادث الزمنية التي أشغلت أفكار أولي الفضل و المتخصصين بمسائل الفقه و
~~الحقوق عن التوسع و الاضطلاع بمهمتهم و ما هو المتعين عليهم.

# و لا ريب أن الاضطرابات العالمية و هذه الحروب الطاحنة أقل تأثيرها حدوث
~~الفتور و خمود العزائم عن النشاط إلى البحث و الاستقصاء في المسائل النظرية
~~و المباحث الجوهرية، إلا على النادر ممن لا يجد لذة إلا في العلم و البحث و
~~المطالعة و المراجعة، و لا يعوقه عن تلك الشؤون عائق، و لا يشغله عن تلك
~~العوالم و المعالم شاغل، و لكنهم كانوا قليلا، و قد صاروا أقل من القليل!

# و نحن-و المنة لله وحده-لم يقعد بعزيمتنا عن مواصلة البحث و الكتابة
~~عواصف الزمن، و لم تخمد جمرة أشواقنا لنشر العلوم نكبات المحن، و لا عافنا
~~عن النشر و الطبع أزمة الورق و ضيق مواد الاقتصاد و ضعف الرغبات و خمود
~~العزمات.

# و كان أقصى ما سمعنا من بعض الهنات أو وجدنا من النقد في بعض

# 404 PageV01P000 الصحف التعرض لأمور تافهة لا تستحق الذكر، أسمعنا بعض
~~عوض قلي نواصي التحقيقات الأبكار التي نشرها (الجزء الأول) في حقيقة البيع
~~و الملكية، و الماضي و المضارع، و الأموال، و العهود و الالتزامات.

# نعم، أسمعونا بدل التعمق في هذه الدقائق الاعتراض على قولنا (ص 7) 1 :

# (فالإمامية فتحوا باب الاجتهاد على مصراعيه حتى ms0637 صار يدعيه من لا يصح أن
~~يطلق عليه اسم المتفقه فضلا عن الفقيه) .

# و ليتهم علموا بأننا قد كبحنا جماح القلم هنا و هناك، و اكتفينا بقليل من
~~كثير و جرعة من غدير من ويلات هذا البلاء المبرم، و المقام مقام الشكر في
~~أننا أسدلنا الستار عن موبقات تلك الأطوار، و أخذنا بأدب الفرقان المجيد:

# خذ العفو و أمر بالعرف و أعرض عن الجاهلين 2 ، و صرفنا أو تصرفنا في
~~كريمة قوله (عز شأنه) : و لتكن منكم أمة يدعون إلى الخير و يأمرون بالمعروف
~~و ينهون عن المنكر 3 بقوله تعالى: إنك لا تهدي من أحببت و لكن الله يهدي من
~~يشاء 4 .

# و ليس بث هذه النفثة من القصد في شيء، و إنما استطردها بيان دواعي
~~الحرمان من فوائد النقد، و أسباب انصراف الهمم و العزائم عن هذه المغانم.

# ____________

# (1) و في هذه الطبعة في ج 1 ص 114.

# (2) سورة الأعراف 7: 199.

# (3) سورة آل عمران 3: 104.

# (4) سورة القصص 28: 56.

# 405 PageV01P000 و إن أحد تلك الأسباب اليوم هي الظروف القاهرة و المعارك
~~الدائرة في أمم الغرب التي أصبحت تخرب بيوتها بأيديها، و عادت مدنيتها و
~~ثقافتها و بالا على العالم و عليها.

# و لو أن طباع أهل العلم على سجيتها الأولى و نفسيات أرباب الفضيلة و
~~علماء الحقوق على رسلها السابق و نهجها القويم قبل هذه الأوضاع العالمية،
~~لما أهملت مهمة النقد الصحيح مع غزارة فوائدها و عظيم منافعها.

# و الحقيقة-كما يقولون-نبت البحث، و اضرب الرأي بالرأي يبدو لك وجه
~~الصواب، و تمام عقلك مع أخيك، و العصمة و الكمال لله وحده.

# و حقا إن زينة الكتاب و حليته نقده و تمحيصه، بل هو كماله و جماله، و
~~تمامه أن يبدو عوزه و نقصه و يستقصى فيه و فحصه سيما في مثل مؤلفنا هذا
~~الذي كتبناه على جري القلم و عفو الخاطر من دون تجديد نظر أو نتيجة مباحثة
~~أو مدارسة، بيد أنه صدر في مثل هذه الظروف المزعجة و الصروف المحرجة و
~~أنواع ms0638 المحن و الأرزاء التي تبلد الأذهان و تطبع الإنسان بطابع الذهول و
~~النسيان.

# و بعض هذا ما يكفي للغفلة و السهو و عروض الأخطاء و الهفوات، فكيف بما هو
~~أعظم و أفظع؟!

# و لما نظرنا فيه-بعد طبعه و نشره-وجدنا فيه ما يجدر التنبيه عليه،
~~فأحببنا هنا الإشارة إلى بعض ذلك على سبيل الحديث المستظرف و القول
~~المستطرف، و نترك الباقي لأهل الفضل إذا نشطت عزائمهم و حفزتهم عبقريتهم.

# 406 PageV01P000 فمن ذلك: [ما]في (الجزء الأول) ص 30 1 : (مادة: 34) ما
~~حرم أخذه حرم إعطاؤه.

# و قد حملنا القاعدة هناك على أخذ المال المحرم، فإن التصرفات فيه تكون
~~محرمة، فيحرم إعطاؤه؛ لأنه تصرف فيه.

# و هذا الوجه و إن كان صحيحا في ذاته، و لكنه ليس هو المقصود من القاعدة
~~قطعا، بل القصد غيره أو ما هو أوسع منه نظرا و أبعد أثرا.

# و الذي يليق أن تحمل عليه من المعنى المفيد فائدة جديدة هو: أن الذي يحرم
~~أخذه-كالربا مثلا أو الرشوة أو القمار و أضراب ذلك-كما يحرم أخذه يحرم
~~إعطاؤه.

# فكما يحرم عليك أن تأخذ الرشوة يحرم عليك أن تعطيها للمرتشي، و كما يحرم
~~عليك أن تأخذ الربا يحرم عليك أن تستدين أو تبيع و تعطي الربا يحرم
~~عليك[أن]تبيع وزنة حنطة بوزنة و نصف فتأخذ زيادة نصف، و أنه كما يحرم
~~عليك هذا يحرم أن تشتري كذلك فتعطي نصف وزنة زيادة.

# و تكون هذه القاعدة قريبة الأفق من معنى أختها التالية لها: (ما حرم فعله
~~حرم طلبه) .

# يعني: كما يحرم عليك فعل الربا و الرشوة يحرم عليك أن تطلبه من غيرك، و
~~كما يحرم عليك شرب الخمر يحرم عليك أن تطلبه من غيرك، و هكذا في كل حرام،
~~إلا ما استثني، كما سبق.

# ____________

# (1) هذا حسب الطبعة السابقة، و أما في هذه الطبعة فراجع ج 1 ص 152.

# 407 PageV01P000 و من ذلك: إهمال جملة من القواعد المهمة، مثل: قاعدة
~~(الميسور) 1 ، و (قاعدة الحر لا يضمن، و لا يدخل تحت اليد) 2 ms0639 ، و قاعدة:
~~(إذا اجتمع الحرام و الحلال غلب الحرام) 3 التي ربما ترجع إلى قاعدة: (در
~~المفاسد أولى من جلب المنافع) 4 ، و قاعدة: (الدفع أهون من الرفع) 5 ، و:
~~(الفرض أفضل من النفل) 6 ، و: (ما كان أكثر فعلا فهو أكثر فضلا) 7 ، إلى
~~كثير من أمثالها 8 .

# و لكن يدفع النقد في إهمالها: أن جملة منها تختص بالعبادات، و بعضها قليل
~~الجدوى نادر المثال.

# و من موارد النقد أيضا: أن بعض المباحث المهمة جاء البيان ناقصا

# ____________

# (1) لاحظ: الغاية القصوى 1: 238، الأشباه و النظائر للسبكي 1: 155،
~~القواعد للحصني 2: 48، الأشباه و النظائر للسيوطي 293.

# (2) انظر: الأشباه و النظائر للسيوطي 239، الأشباه و النظائر لابن نجيم
~~158.

# (3) راجع: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 117، المنثور في القواعد: 1: 125،
~~الأشباه و النظائر للسيوطي 209، الأشباه و النظائر لابن نجيم 134، مجامع
~~الحقائق 366.

# (4) تقدمت هذه القاعدة في ج 1 ص 147.

# (5) قارن: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 127، المنثور في القواعد 2: 155،
~~الأشباه و النظائر للسيوطي 260.

# (6) لاحظ: الأشباه و النظائر للسبكي 1: 185، الأشباه و النظائر للسيوطي
~~272، الأشباه و النظائر لابن نجيم 182.

# (7) لاحظ الأشباه و النظائر للسيوطي 268.

# (8) كقاعدة: (الخروج من الخلاف مستحب) ، و قاعدة: (الرخص لا تناط بالشك)
~~، و قاعدة:

# (المكبر لا يكبر) .

# راجع: الغاية القصوى 1: 210، الأشباه و النظائر للسبكي 1: 135، الأشباه و
~~النظائر للسيوطي 257 و 264 و 282.



# 408 PageV01P000 مبتورا، و كان من حقه البسط و الإحاطة بالموضوع من جميع
~~أطرافه و عموم أقسامه، مثل: قاعدة: (التلف قبل القبض) في (الجزء الأول) ص
~~69 1 .

# و حق تحريره أن يقال: إن زوال المبيع أو الثمن بحيث يمتنع قبضه حقيقة أو
~~حكما لا يخلو: إما أن يكون من جهة التلف أو الإتلاف.

# و على الأول، فقد اتفقوا على أن تلف المبيع من البائع و تلف الثمن قبل
~~إقباضه للبائع من المشتري 2 .

# و النبوي المشهور: «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» 3 و إن كان
~~واردا في المبيع فقط، و لكن الأصحاب اتفقوا ظاهرا على إلحاق الثمن به في
~~الحكم 4 .

# و ربما يظهر هذا من ms0640 رواية عقبة بن خالد 5 ، عن أبي عبد الله الصادق عليه
~~السلام: في رجل اشترى من رجل متاعا و أوجبه، غير أنه ترك المتاع عنده و لم
~~يقبضه، فسرق المتاع، من مال من يكون؟!قال: «من مال صاحب المتاع حتى يقبض
~~المتاع و يخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد
~~إليه ماله» 6 .

# ____________

# (1) و في هذه الطبعة في ج 1 ص 219.

# (2) انظر الرياض 8: 322.

# (3) الغوالي 3: 212، مستدرك الوسائل الخيار 9: 1 (13: 303) .

# (4) لاحظ الرياض 8: 324.

# (5) عقبة بن خالد الأسدي الكوفي، روى عن أبي عبد الله الصادق عليه
~~السلام، له كتاب.

# (رجال النجاشي 299، رجال الطوسي 261، الفهرست 339، الخلاصة 221، جامع
~~الرواة 1:

# 539، نقد الرجال 3: 206، منتهى المقال 4: 311، تنقيح المقال 2: 254) .

# (6) الكافي 5: 71، التهذيب 7: 21 و 230، الوسائل الخيار 10: 1 (18:
~~23-24) مع اختلاف يسير.

# 409 PageV01P000 فإن قوله عليه السلام: «حتى يرد إليه ماله» ظاهر في
~~الثمن و أنه في ضمان المبتاع-أي: المشتري-حتى يوصله إلى البائع.

# هذا في تلف الجميع.

# أما تلف البعض ثمنا أو مثمنا، فإن كان المبيع-حسب اعتبار العقلاء ذا
~~أجزاء يتقسط عليها-الثمن انفسخ في التالف بنسبته من الثمن و صح في الباقي،
~~و إن كان بنظر العرف مما لا يتقسط الثمن عليها-بأن يكون ذلك الجزء التالف
~~كالأوصاف التي لا تقابل بالأعواض-فهو موجب لخيار المشتري بين الرد و
~~الإمساك بمجموع الثمن.

# و يحتمل تخييره بين الرد و بين الإمساك بالأرش، و يكون كالعيب الحادث قبل
~~العقد، و ليس ببعيد.

# هذا في التلف قبل القبض.

# أما التلف بعده في زمن الخيار فقد تقدم البحث فيه مفصلا 1 .

# هذا كله في التلف السماوي، أعني: القهري.

# أما الإتلاف، فإن كان المتلف هو المشتري فلا ينبغي الإشكال في أنه
~~كالقبض، و مسقط لضمان البائع، و يجب عليه دفع الثمن إليه قطعا.

# و هذا مع علمه واضح، أما مع جهله فإن كان مغرورا من البائع-كما لو كان
~~طعاما و قدمه إليه بصورة الإكرام فأكله و ظهر أنه هو الذي ابتاعه منه-فلا
~~ينبغي الإشكال في أنه-كالتلف السماوي-مضمون على البائع على خلاف

# ____________

# (1) تقدم في ms0641 ج 1 ص 239 و 503-505 و 619.

# 410 PageV01P000 فيه 1 .

# و إن لم يكن مغرورا-كما لو أكله جهلا منه من دون أن يقدمه البائع إليه-
~~فالقضية مشكلة، و الحكم بأنه من ماله و أنه قبض 2 مشكل، و جعل الضمان على
~~البائع 3 أشكل.

# و دعوى: انصراف النص في القبض إلى غير هذا القبض، فيكون من التلف قبل
~~القبض، فضمانه على البائع.

# عهدتها على مدعيها، و هي قابلة للمنع.

# و إن كان المتلف البائع فالمسألة ذات وجوه متعارضة، بل و متكافئة.

# فإما الحكم بالانفساخ، و يكون الضمان على البائع 4 ؛ تنزيلا للإتلاف
~~منزلة التلف، و أن مرجعهما إلى تعذر الإقباض، و هو ملاك الحكم سواء كان من
~~حيوان أو إنسان بحادثة سماوية أو أرضية.

# و إما الحكم بإبقاء العقد و تضمين البائع المثل أو القيمة 5 ؛ لأن الحكم
~~بالانفساخ على خلاف القاعدة، فيقتصر على مورده المتيقن، و هو التلف لا
~~الإتلاف، و يكون من باب إتلاف مال الغير الموجب للضمان بالمثل أو

# ____________

# (1) ذهب إلى ضمان البائع هنا العلامة في التذكرة 1: 562، و نفى عنه البأس
~~الأنصاري في المكاسب 6: 275.

# (2) كما فصله الأردبيلي في مجمع الفائدة 8: 419.

# (3) لاحظ المصدر السابق كذلك.

# (4) ذهب إليه: الشيخ الطوسي في المبسوط 2: 117، و المحقق الحلي في
~~الشرائع 2: 278 و 308، و العلامة الحلي في التحرير 1: 175.

# (5) لم ينسبه الأنصاري لأحد من الفقهاء في المكاسب 6: 276.

# 411 PageV01P000 القيمة.

# و إما الحكم بتخيير المشتري في باب إتلاف البائع المبيع، أو البائع في
~~إتلاف المشتري الثمن، بين إمضاء العقد فيطالب بالقيمة، أو فسخه فيأخذ الثمن
~~لو أتلف المبيع، أو المبيع لو أتلف الثمن 1 .

# و مدرك هذا التخيير: إما أن تحقق سبب الانفساخ مع سبب الضمان يقتضي
~~التخيير بينهما بعد عدم إمكان الجمع.

# و إما لأن التلف إذا خرج عن قاعدة: (التلف قبل القبض) صار المبيع متعذر
~~التسليم، فيثبت الخيار إما للمشتري في تلف المبيع، أو للبائع مع العكس.

# و هو معنى التخيير بين الفسخ و استرداد ما دفع، أو الإمضاء و المطالبة
~~بالمثل أو ms0642 القيمة.

# و هذا هو الأوفق بالقواعد.

# و تجري الوجوه الثلاثة في إتلاف الأجنبي.

# هذا هو التحرير الوافي لهذه المسألة على اختصاره، و هكذا يجب أن تحرر
~~المسائل.

# و يكفي هذا المقدار من الملاحظة على (الجزء الأول) على سبيل

# ____________

# (1) ذهب إليه: العلامة الحلي التذكرة 1: 508، و الشهيد الأول في الدروس
~~3: 212، و المحقق الكركي في جامع المقاصد 4: 404، و الشهيد الثاني في
~~المسالك 3: 217 و 361، و المقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة 8: 419، و
~~المحدث البحراني في الحدائق 19: 76.

# و قواه الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 276، و تنظر فيه السيد الطباطبائي
~~في الرياض 8: 323.

# 412 PageV01P000 النموذج و العنوان.

# أما الجزء الثاني فقد تركنا إبداء الملاحظات فيه إلى من ينشط له من أهل
~~هذا الفن الشريف: فن الفقه و علم الحقوق.

# و منه نستمد التوفيق للجميع، و أن يسهل لنا متابعة التأليف و النشر إلى
~~خاتمة هذا الكتاب إن شاء الله.

# و لا شك أنه يحتاج إلى عدة أجزاء أخرى، فعسى أن يفسح الله (عز شأنه) في
~~العمر إلى إكمالها بلطفه و عناياته، إنه الكريم المنان، و به المستعان.

# 413 PageV01P000

### | الكتاب السادس الأمانات

# و فيه مقدمة و ثلاثة أبواب

# 414 PageV01P000 415 PageV01P000 في بيان الاصطلاحات الفقهية المتعلقة
~~بالأمانات

# تمهيد مفيد

# اعلم أن كل إنسان وقع في يده مال غيره فإما أن يكون استيلاؤه عليه بإذن
~~المالك، أو بإذن الشارع، أو بدون إذن واحد منهما.

# و الأول إما أن يكون لمصلحة المالك فقط، أو لمصلحة القابض، أو لمصلحتهما.

# و من الأول: الأمانة بالمعنى الأخص، و هي الوديعة التي هي: القيام بحفظ
~~مال الغير بإذنه بغير جعل و لا فائدة.

# و من الثاني: العارية التي هي: إباحة للانتفاع، أو: تمليك للمنفعة بغير
~~عوض.

# و من الثالث: الإجارة، فإنها لمنفعة المالك من حيث أخذ الأجرة، و لمنفعة
~~المستأجر من حيث استيفاء المنفعة.

# و كل هذه تعد من الأمانات، و لكن بالمعنى الخاص، و هي أعم من الوديعة
~~التي هي أمانة بالمعنى الأخص، و كلها أيضا أمانات مالكية؛ لأنها أجمع بإذن
~~المالك.

# أما القسم ms0643 الثاني-و هو: ما كان بإذن الشارع فقط-فمنه: اللقطة، و مجهول
~~المالك كالذي أطارته الريح إلى دار إنسان، و ما دخل إلى ملك الغير من طائر
~~أو حيوان، و ما أشبه ذلك.

# و كل هذه الأنواع تعد أيضا من الأمانات، و لكنها بالمعنى الأعم، و هي

# 416 PageV01P000 أمانات شرعية.

# و جميع الأمانات تشترك في حكم، و ينفك بعضها عن بعض في حكم دون آخر، و
~~الحكم العام المشترك بين جميع الأمانات أمران: عدم الضمان إلا بالتعدي و
~~التفريط، و وجوب الرد إلى المالك.

# و تفترق الشرعية عن المالكية: بوجوب طلب المالك، و المبادرة إلى رد ماله
~~إليه و لو من غير طلب منه بخلاف المالكية، فإن الواجب دفع ماله إليه عند
~~طلبه، و لا يجب أن يتطلبه، كما في الأولى.

# و هناك أحكام أخرى يمتاز بها بعض الأمانات عن بعض تذكر في مواضعها.

# أما القسم الثالث-و هو: الاستيلاء على مال الغير من دون إذن المالك و لا
~~الشارع-فأظهر أفراده: المال المغصوب بجميع أنواعه و أسبابه من سرقة، أو
~~نهب، أو خيانة، أو تدليس، أو نظائر ذلك.

# و يمتاز هذا عن القسمين السابقين: بأنه مضمون مطلقا حتى مع التلف بغير
~~تعد و لا تفريط، و يقابله الأمانة بالمعنى الأعم الشاملة للاستيلاء على مال
~~الغير بإذنه أو بإذن الشارع.

# و حيث عرفت أنواع الأمانات يتضح لك أن (المجلة) ذكرت من أنواع الأمانات
~~هنا خصوص الأمانة بالمعنى الأخص، و هو الوديعة و العارية- أعني: ما كان
~~لمصلحة المالك فقط أو لمصلحة القابض فقط-و ما عدا ذلك من الأنواع فهي
~~مذكورة في خلال أبواب المعاملات بالمعنى الأعم.

# و عبرت عن الأمانة-كما في (مادة: 762) -بأنها هي: الشيء الذي

# 417 PageV01P000 يوجد عند من يتخذ أمينا 1 .

# و هذا التعريف لا يخلو عن فكاهة، فإن الذي يتخذ أمينا عنده أشياء كثيرة،
~~فهل كلها أمانة؟!

# و يهون هذا بناء هذه التعاريف على التساهل.

# و التعريف القريب للأمانة بالمعنى الخاص هو: أنها المال الذي صار في يد
~~غير مالكه بإذنه أو ms0644 إذن الشارع، و الأمانة بالمعنى الأخص-أي: الوديعة- هو:
~~المال الذي دفعه مالكه لغيره لينوب عنه في حفظه.

# و المعروف في تعريفها عندنا: [أنها]استنابة في الحفظ 2 .

# و إليها أشارت (المجلة) بقولها:

# سواء كان أمانة بعقد الاستحفاظ كالوديعة[... ].

# و الاستحفاظ تارة يكون تمام المقصود من العقد كما في الوديعة، و أخرى
~~يكون لازم العقد و المقصود بالعقد أصالة غيره كالإجارة و العارية و غيرهما.

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 424-425) بهذه الصيغة:

# (الأمانة هي: الشيء الذي يوجد عند الأمين سواء كان أمانة بعقد الاستحفاظ
~~كالوديعة، أو كان أمانة من ضمن عقد آخر كالمأجور، أو دخل بطريق الأمانة في
~~يد آخر بدون عقد و لا قصد، كما لو ألقت الريح في دار واحد مال جاره، فحيث
~~كان ذلك بدون عقد لا يكون وديعة بل أمانة فقط) .

# و وردت في درر الحكام (2: 194) بهذه الصيغة:

# (الأمانة هي: الشيء الموجود عند الشخص الذي اتخذ أمينا سواء أجعل أمانة
~~بعقد الاستحفاظ كالوديعة، أم كان أمانة ضمن عقد كالمأجور و المستعار، أو
~~صار أمانة في يد شخص بدون عقد و لا قصد، كما لو ألقت الريح في دار أحد مال
~~جاره، فنظرا لكونه لم يوجد عقد فلا يكون ذلك المال وديعة عند صاحب البيت،
~~بل أمانة فقط) .

# قارن: الكفاية للخوارزمي 7: 451-452، مجمع الأنهر 2: 338، البحر الرائق
~~7: 274، مغني المحتاج 3: 90.

# (2) انظر: الشرائع 2: 402، المسالك 5: 77، الحدائق 21: 395، الرياض 9:
~~409.

# 418 PageV01P000 فالاستحفاظ ملحوظ في الجميع إما أصالة أو تبعا و
~~باللازم.

# فإن كان المراد من الاستحفاظ ما هو من النوع الأول فلا وجه لكاف التشبيه؛
~~فإن العقد الذي لا يقصد منه إلا الاستحفاظ ليس إلا الوديعة، و إن كان ما
~~يعمه و النوع الثاني لم يتجه قولها: (أو كان أمانة ضمن عقد كالمأجور و
~~المستعار) بل حقه أن تقول: كالوديعة و كالمأجور و المستعار، أو دخل بطريق
~~الأمانة بيد شخص بدون عقد و لا قصد، كما لو ألقت الريح في دار أحد مال
~~جاره، فحيث كان بدون عقد لا يكون وديعة، بل أمانة ms0645 فقط.

# و بهذا ظهر أن الوديعة أخص و الأمانة أعم، فإن المأجور و المستعار و الذي
~~ألقته الريح كلها أمانة لا وديعة، غايته أن الأولين أمانة مالكية و الأخير
~~أمانة شرعية.

# و منه ظهر:

# (مادة: 763) الوديعة هي: المال الذي يوضع عند شخص لأجل الحفظ 1 .

# و لا حاجة بعدها إلى توضيح الواضح في:

# (مادة: 764) الإيداع هو: إحالة المالك محافظة ماله لآخر، و يسمى
~~المستحفظ: مودعا بكسر الدال، و الذي يقبل الوديعة: وديعا و مستودعا بفتح
~~الدال 2 .

# ____________

# (1) ورد: (إنسان) بدل: (شخص) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 425.

# و ورد: (يودع) بدل: (يوضع) في درر الحكام 2: 198.

# راجع: المجموع 14: 171، تبيين الحقائق 5: 76، مجمع الأنهر 2: 337، البحر
~~الرائق 7: 273، تكملة شرح فتح القدير 7: 451، الشرح الصغير للدردير 3: 549.

# (2) ورد: (حفظ) بدل: (محافظة) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 425. -

# 419 PageV01P000 و باصطلاح فقهائنا: وديعا 1 .

# (مادة: 765) العارية هي: المال الذي ملكت منفعته لآخر مجانا، أي: بلا
~~بدل، و يسمى: معارا، و مستعارا 2 .

# تباعدت حقيقة العارية على أكثر الفقهاء كما ضاع عليهم حقائق أكثر العقود،
~~فقال بعضهم: إنها تمليك المنفعة مجانا، و قال آخرون: إنها إباحة المنفعة و
~~إباحة الانتفاع 3 ، و الفرق بينهما نادر.

# ____________

# ق-و لم يرد لفظ: (هو) ، و ورد: (إلى آخر) بدل: (لآخر) ، و: (يقال للمحيل)
~~بدل: (يسمى المستحفظ) ، و: (للذي قبل) بدل: (الذي يقبل الوديعة) في درر
~~الحكام 2: 195.

# لاحظ: تكملة شرح فتح القدير 7: 451، حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 5:
~~76.

# (1) انظر: الحدائق 21: 398، الجواهر 27: 130 و 132 و 139 و 143.

# كما أنه قد اصطلح فقهاؤنا على الذي يقبل الوديعة بالودعي.

# و للمقارنة لاحظ: المختلف 6: 32، المهذب البارع 3: 9، المسالك 5: 88 و 95
~~و 100 و 103 و 119 و 124، الحدائق 21: 406 و 415 و 418 و 436، الجواهر 27:
~~110 و 124 و 127 و 129 و 153.

# (2) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 425.

# و ورد: (تمتلك) بدل: (ملكت) ، و: (أو مستعارا أيضا) بدل: (و مستعارا) في
~~درر الحكام 2:

# 196.

# و التعريف المذكور في متن (المجلة) هو تعريف الحنفية للعارية.

# و عرفها ms0646 الشافعية بأنها: إباحة الانتفاع بالشيء مع بقاء عينه.

# و عرفها المالكية بأنها: إباحة تمليك منفعة مؤقتة بلا عوض.

# و عرفها الحنابلة بأنها: إباحة الانتفاع بعين من أعيان المال.

# قارن: التنبيه 166، الفقه النافع 3: 947، الغاية و التقريب 172-173، غاية
~~البيان للرملي 238، المغني 5: 354، المجموع 14: 199، تبيين الحقائق 5: 83،
~~شرح الكنز للعيني 2: 141، البحر الرائق 7: 280، تكملة شرح فتح القدير 7:
~~451 و 464، إرشاد أولي النهى 2: 903، شرح الزرقاني على مختصر خليل 6: 126،
~~الشرح الصغير للدردير 3: 570، حاشية رد المحتار 5: 677.

# (3) راجع ما ذكر في الهامش السابق.

# 420 PageV01P000 و الحقيقة أنها لا هذا و لا ذاك، و إنما هي: سلطنة خاصة
~~على العين للانتفاع بها، كما أن الإجارة كذلك.

# و الفرق بينهما: أن العارية تسليط على العين بلا عوض، و الإجارة تسليط
~~بعوض، و كلاهما تسليط على العين للانتفاع، و لازم هذا إباحة المنفعة أو
~~إباحة الانتفاع، و كأن القوم عبروا عن هذا العقد بلازمه، كما هو عادتهم في
~~أغلب العقود، بل و غيرها.

# أما احتمال كونها تمليك المنفعة ذاتا أو لازما 1 فهو بعيد عن التحقيق
~~جدا.

# و الاستدلال عليه: بأن المستعير له أن يعير، و لو لا الملكية لما كان له
~~ذلك 2 .

# مدفوع: بأن الإعارة الثانية إن كانت بإذن المعير الأول-أي: المالك- صحت و
~~لا تدل على الملكية، و إن كانت بغير إذنه منعنا جوازها أو تقع باطلة، بل و
~~دفعها بغير إذن المالك إلى المستعير الثاني حرام.

# فالحق ما ذكرنا من: أنه عقد أو إيقاع يفيد تسليط المالك غيره على العين
~~للانتفاع بها مجانا.

# و ليس للمستعير أن يتجاوز مقدار الإذن من المعير، فلو تجاوز ضمن و فعل
~~حراما، و مع عدم التجاوز هي أمانة بيد المستعير لا يضمنها-لو تلفت- إلا
~~بالتعدي و التقصير، كما في:

# (مادة: 768) الأمانة لا تكون مضمونة.

# ____________

# (1) انظر: تبيين الحقائق 5: 83، البحر الرائق 7: 280، حاشية رد المحتار
~~5: 677.

# (2) قارن المصادر المذكورة في الهامش المتقدم.



# 421 PageV01P000 يعني: إذا هلكت أو ضاعت بلا صنع الأمين و لا تقصير منه
~~لا يلزمه الضمان 1 .

# ____________

# (1) ورد: (غير) بدل: (لا تكون) ، و: (فإذا) ms0647 بدل: (يعني: إذا) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1:

# 426.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 202) بصيغة:

# (الأمانة غير مضمونة.

# يعني: على تقدير هلاكها أو ضياعها بدون صنع الأمين و تقصيره لا يلزم
~~الضمان) .

# و هذا في غير العارية عند الحنابلة و الشافعية، فإن العارية عندهم مضمونة
~~مطلقا.

# راجع: المهذب للشيرازي 1: 363، تبيين الحقائق 5: 76، الإنصاف 6: 104،
~~مجمع الأنهر 1:

# 704 و 2: 338، البحر الرائق 5: 150.

# 422 PageV01P000 423 PageV01P000

### || [الباب الأول] [في أحكام عمومية
~~تتعلق بالأمانات]

# 424 PageV01P000 425 PageV01P000 و بعد أن ذكرت (المجلة) أشهر أحكام
~~الأمانة-و هو عدم الضمان- أخذت في ذكر بعض مصاديقها و مواردها في:

# (مادة: 769) إذا وجد رجل في الطريق أو في محل آخر شيئا فأخذه على سبيل
~~التملك يكون حكمه حكم الغاصب.

# و على هذا، إذا هلك المال أو ضاع-و لو بلا صنع أو تقصير منه- يصير ضامنا
~~1 .

# كأنها تشير إلى أن من استولى على مال الغير بغير إذنه إن أزال يده الحقة
~~فهو غصب، و إن لم يزل يده بل وصل إليه بغير القهر من الأسباب فهو بحكم
~~الغصب.

# و من هذا النوع من وجد مالا في الطريق-أي: اللقطة-فأخذه بنية

# ____________

# (1) وردت المادة بتقديم لفظ: (شيئا) على: (في الطريق) ، و ورد: (فإذا)
~~بدل: (على هذا، إذا) ، و بلحاظ ما سيذكره المصنف رحمه الله من تكملة هذه
~~المادة ورد: (ليرده) بدل: (على أن يرده) و وردت زيادة: (مالكه) قبل كلمة:
~~(معلوما) ، و ورد: (يكون) بدل: (هو) ، و وردت زيادة كلمة:

# (أيضا) آخر المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 426.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 204) بالصيغة الآتية:

# (إذا وجد شخص شيئا في الطريق أو في محل آخر و أخذه على أنه مال له، يكون
~~في حكم الغاصب.

# و على هذا، إذا هلك ذلك المال أو فقد يضمنه و إن لم يكن له صنع و تقصير.

# و أما إذا أخذه على أن يعطيه لصاحبه، فإن كان صاحبه معلوما فهو في يده
~~أمانة محضة و يجب عليه تسليمه إلى صاحبه، و إن كان صاحبه غير معلوم فهو
~~لقطة و ms0648 أمانة في يد الملتقط، أي:

# الشخص الذي وجده و أخذه) .

# انظر: بدائع الصنائع 8: 327-328، مجمع الأنهر 1: 704، البحر الرائق 5:
~~150، اللباب 2: 207.

# 426 PageV01P000 التملك، فإنه و إن لم يكن غصبا-أي: الأخذ قهرا-و لكن
~~تترتب عليه أحكام الغصب من الحرمة و الضمان مع التلف-و لو بغير تعد و لا
~~تقصير-و وجوب الرد مع عدمه.

# (و أما لو أخذه على أن يرده لمالكه، فإن كان معلوما كان في يده أمانة و
~~يلزم تسليمه إلى مالكه، و إن لم يكن معلوما فهو لقطة و هو في يد ملتقطه
~~أمانة) .

# و هذا البيان غير مستوعب لأقسام العنوان.

# و تحرير البحث: أن ما يقع بيد الإنسان من مال الغير بغير إذنه إن أخذه
~~قهرا أو اختلاسا فهو الغصب، و إن أخذه بغير ذلك و بغير قصد رده إلى مالكه
~~فهو بحكم الغصب تترتب عليه جميع أحكامه و ضعية و تكليفية، و إن أخذه بقصد
~~رده إليه فإن كان مالكه معلوما وجبت المبادرة إلى رده إليه، و هو في ذلك
~~الحال أمانة لا ضمان فيه إلا بالتعدي، و لو توانى خرج عن الأمانة و صار
~~ضامنا مطلقا، و إن لم يكن معلوما فإن كان قد وجده في الطريق أو في الصحراء
~~أو غيرهما من المواضع العامة فهو اللقطة و تجري عليه أحكامها، و إن وجده في
~~داره أو خزانته أو دكانه و نحو ذلك من المواضع الخاصة به و لا يعرف صاحبه
~~كان من مجهول المالك و تجري عليه أحكامه، و قصارى اللقطة و المجهول المالك
~~أن مرجعهما أخيرا لحاكم الشرع.

# و حيث إن اللقطة من مهمات مباحث الفقه، و هي عامة البلوى، و لم تستوف
~~(المجلة) أحكامها-مع أنها من صلب الأمانات-فاللازم أن نوفيها حقها.

# و قد تبين لك موضوعها في الجملة، و تفصيله: أنه عبارة: عما يؤخذ من
~~المواضع العامة من مال أو غيره من غير علم صاحبه به و لا إذنه، و هو إما

# 427 PageV01P000 حيوان أو جماد، و الحيوان إما إنسان أو غير إنسان.

# فالإنسان هو ms0649 اللقيط، و قد عرفوه بأنه: إنسان ضائع لا كافل له و لا يستقل
~~بنفسه 1 .

# و يشمل المنبوذ و الضائع، و الحر و العبد، فالحر يرد إلى أهله، و العبد
~~إلى مالكه.

# و أخذه مستحب، فإن خيف عليه التلف وجب.

# و إذا أخذه الملتقط وجب عليه حضانته بالمعروف، و ينفق عليه من بيت المال،
~~و إن لم يكن فمن الزكاة، و إلا استعان بالمسلمين، و إلا أنفق عليه و رجع به
~~عليه بعد بلوغه، أو على أهله إن وجدهم.

# و هو مسلم إذا التقط في بلاد المسلمين، أو في بلاد الكفر و فيها مسلم
~~يحتمل كونه منه، و ولاؤه للإمام لا للملتقط.

# و لو اختلف هو و اللقيط بعد بلوغه أو أهله في أصل الإنفاق أو قدره يقدم
~~قول الملتقط في ما يوافق المعروف، و هذا من موارد تقديم الظاهر على

# ____________

# (1) قارن: بدائع الصنائع 8: 317، الشرائع 4: 799، التحرير 2: 123،
~~التذكرة 2: 270، نهاية المحتاج 5: 446، الجواهر 38: 147.

# مع العلم بأن أصحاب الكتب المزبورة قد عبروا بالصبي دون لفظ: (الإنسان) .

# و قال الطباطبائي: (و من هنا ينقدح وجه صحة تعبير الماتن-كغيره-عن اللقيط
~~بخصوص الصبي دون مطلق الإنسان الشامل له و لمن في حكمه كالمجنون؛ لعدم صدق
~~اللقيط عليه مطلقا و إن لم يستقل بدفع المهلكات عن نفسه؛ لأن ترتب أحكام
~~اللقيط عليه بالاسم دون الحاجة، و دفع الضرر عن النفس المحترمة؛ لاندفاعهما
~~بإرجاع الأمر إلى الحاكم و من في حكمه، كما في البالغ العاقل لاتفاقهم فيه
~~على امتناع التقاطه، و مع ذلك قالوا: نعم، لو خاف على البالغ التلف في
~~مهلكة وجب إنقاذه، كما يجب إنقاذ الغريق و نحوه. و هو-كما ترى-ظاهر في
~~دوران أحكام اللقيط مدار الاسم دون وجوب دفع الضرر) . (الرياض 14: 138-139)
~~.

# 428 PageV01P000 الأصل، و هو ظاهر.

# و لو التقطه اثنان و تشاحا أقرع بينهما.

# و يشترط في الملتقط: البلوغ، و العقل، بل و الرشد على الأحوط، و كونه
~~حرا، و إسلامه إن كان اللقيط مسلما، بل و عدالته على الأحوط.

# فلو فقد أحد هذه ms0650 لم يكن لالتقاطه أثر، و جاز للغير أن يأخذه منه.

# هذا كله في اللقيط، أي: الإنسان الملقوط.

# أما لقطة الحيوان-و تعرف بالضالة 1 و هي: الدابة التي لا يعرف مالكها-
~~فقد وردت أخبار تشعر بحرمة التقاطها 2 ، و هي محمولة على الكراهة جمعا
~~بينها و بين ما دل على الجواز 3 .

# و ترتفع الكراهة بخوف التلف عليها.

# و إن كان صحيحا في ماء و كلأ في غير مسبعة فالأولى تركه؛ لامتناعه.

# و لو أخذها فتلفت قيل: يضمن 4 ، و هو مسلم إن أخذها بنية التملك أو

# ____________

# (1) انظر: المسالك 12: 490، الرياض 14: 155، الجواهر 38: 215.

# (2) كقول الرسول صلى الله عليه و اله و سلم: «لا يؤوي الضالة إلا الضال»
~~المروي في الوسائل اللقطة 1: 10 (25:

# 441) .

# و كالذي روي عن الصادق عليه السلام أنه قال: «سأل رجل رسول الله صلى الله
~~عليه و اله و سلم عن الشاة الضالة بالفلاة...

# و سئل عن البعير الضال، فقال للسائل: مالك و له؟!خفه حذاؤه، و كرشه
~~سقاؤه، خل عنه» .

# لاحظ الوسائل اللقطة 13: 5 (25: 459) .

# و كالذي رفعه الجارود العبدي إلى النبي صلى الله عليه و اله و سلم أنه
~~قال: «ضالة المسلم حرق النار، فلا تقربنها» .

# راجع السنن الكبرى للبيهقي 6: 191.

# (3) و تشعر به بعض الأخبار الواردة في المقام، كرواية عبد الله بن سنان و
~~مسمع و السكوني عن الإمام الصادق عليه السلام.

# لاحظ الوسائل اللقطة 13: 2-4 (25: 458-459) .

# (4) قارن: المسالك 12: 493، الجواهر 38: 221.

# 429 PageV01P000 مع التفريط، و إلا فلا.

# و لو ترك من جهد في غير ماء أو كلأ كان أخذه مباحا.

# فإن أنفق عليها الملتقط حتى أصلحها كانت له و ليس لمالكها؛ لقول أمير
~~المؤمنين عليه السلام: «إن تركها في غير ماء و لا كلأ فهي للذي أحياها» 1 .

# و أوضح منها صحيحة ابن سنان 2 و غيرها.

# ____________

# (1) قول الأمير عليه السلام ورد في رواية مسمع عن الصادق عليه السلام
~~بهذا اللفظ: «إن تركها في كلأ و ماء و أمن فهي له يأخذها متى شاء، و إن كان
~~تركها في غير كلأ ms0651 و لا ماء فهي لمن أحياها» .

# و ورد في رواية السكوني عن الصادق عليه السلام بلفظ:

# «إن تركها في كلأ و ماء و أمن فهي له يأخذها حيث أصابها، و إن تركها في
~~خوف و على غير ماء و لا كلأ فهي لمن أصابها» .

# انظر الوسائل اللقطة 13: 3 و 4 (25: 458-459) .

# (2) و نصها-على ما في الوسائل اللقطة 13: 2 (25: 458) -هو:

# «من أصاب مالا أو بعيرا في فلاة من الأرض، قد كلت و قامت، و سيبها صاحبها
~~مما لم يتبعه، فأخذها غيره، فأقام عليها، و أنفق نفقة حتى أحياها من الكلال
~~و من الموت، فهي له، و لا سبيل له عليها، و إنما هي مثل الشيء المباح» .

# و ابن سنان هذا هو: عبد الله بن سنان بن طريف الكوفي مولى بني أبي طالب،
~~و يقال: مولى بني العباس.

# كان خازنا للمنصور و المهدي و الهادي و الرشيد.

# ثقة من أصحابنا جليل لا يطعن عليه في شيء، كما عبر بذلك النجاشي.

# روى عن الصادق عليه السلام، و قيل: روى كذلك عن موسى الكاظم عليه السلام.

# له كتب رواها عنه جماعة من الأصحاب ككتاب الصلاة الذي يعرف بعمل يوم و
~~ليلة، و كتاب الصلاة الكبير، و كتاب في سائر الأبواب من الحلال و الحرام.

# (رجال النجاشي 214، رجال الطوسي 264 و 339، الفهرست 291، الخلاصة 192،
~~مجمع الرجال 4: 3، جامع الرواة 1: 487-491، نقد الرجال 3: 112-113، منتهى
~~المقال 4: 188- 190) .

# 430 PageV01P000 و العمل بها-وفاقا لجمهور الأصحاب 1 -متعين و إن كانت
~~على خلاف القاعدة.

# و لعل الشارع جعل الإعراض هنا بالخصوص مزيلا للملكية السابقة رفقا
~~بالحيوان، و يكون من المباحات، فيملكه الملتقط بالحيازة.

# أما الشاة في الفلاة التي لا تمتنع من الوحش المفترس فيجوز أخذها بنية
~~التملك، كما في الخبر المشهور: «هي لك، أو لأخيك، أو للذئب» 2 .

# إنما الكلام في الضمان لو ظهر صاحبها كما تدل عليه بعض الأخبار 3 ، أو
~~عدمه كما هو ظاهر إطلاق: «هي لك... » في الخبر المشهور مضافا إلى الأصل، و
~~الأول أحوط إن لم يكن أقوى. ms0652

# و لو دفعها لحاكم الشرع برئ من الضمان قطعا.

# و هل يتوقف تملكها على تعريفها سنة أو أقل، أو لا؛ لإطلاق الخبر
~~المتقدم؟و لعله[أي: الأخير]الأقوى.

# ____________

# (1) نسب للمشهور في المختلف 6: 64.

# و ادعي عدم الخلاف فيه بين القدماء و المتأخرين في الجواهر 38: 227.

# إلا أنه قد ذهب ابن حمزة إلى: عدم جواز الأخذ مطلقا، و ذلك في الوسيلة
~~278.

# و لاحظ المسالك 12: 495.

# (2) الفقيه 3: 295، التهذيب 6: 394، الوسائل اللقطة 13: 1 و 5 و 7 (25:
~~457 و 459 و 460) .

# و قارن كذلك: الموطأ 2: 757، مسند أحمد 4: 116 و 117، صحيح مسلم 3:
~~1346-1347 و 1348-1349، سنن ابن ماجة 2: 836-837، سنن أبي داود 2: 135، سنن
~~الترمذي 3: 656.

# (3) كصحيحة علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليه السلام أنه قال:
~~سألته عن رجل أصاب شاة في الصحراء، هل تحل له؟قال: «قال رسول الله صلى الله
~~عليه و اله و سلم: هي لك أو لأخيك أو للذئب، فخذها و عرفها حيث أصبتها، فإن
~~عرفت فردها إلى صاحبها، و إن لم تعرف فكلها، و أنت ضامن لها إن جاء صاحبها
~~يطلب ثمنها أن تردها عليه» .

# لاحظ الوسائل اللقطة 13: 7 (25: 460) .

# 431 PageV01P000 و كذا حكم كل ما لا يمتنع من السباع بعدو أو طيران حتى
~~مثل الدواجن كالدجاج و نحوه.

# و لو وجدت الشاة في العمران حبسها ثلاثة أيام، فإن لم يجد صاحبها باعها و
~~تصدق بثمنها، فإن ظهر مالكها و لم يمض غرم له القيمة، و ليس له تملكها، بل
~~إما أن يبقيها أمانة لمالكها و ينفق عليها و يقاص من لبنها و صوفها، أو
~~يبقيها و يبقي الثمن أمانة، أو يتصدق به.

# و لو دفعها أو قيمتها إلى الحاكم سلم من ذلك كله.

# هذا موجز الكلام في لقطة الحيوان إنسان و غير إنسان.

# أما لقطة المال الصامت فقد وردت جملة أخبار ظاهرة في حرمة التقاط المال
~~في الحرم مطلقا.

# ففي رواية عن الكاظم عليه السلام: «لقطة الحرم لا تمس بيد و لا رجل، و لو
~~أن الناس تركوها لجاء صاحبها و أخذها» 1 .

# و لكن ms0653 المشهور الكراهة 2 .

# و موضع البحث قصد التملك، أما أخذها لحفظها أو ردها إلى صاحبها

# ____________

# (1) ورد: «فأخذها» بدل: «و أخذها» في: التهذيب 6: 390، الوسائل اللقطة 1:
~~3 (25: 439- 440) .

# (2) نسب الحكم للأشهر في المختلف 6: 51.

# و لاحظ: الشرائع 4: 806، المسالك 12: 514، مجمع الفائدة 10: 470.

# مع العلم بأن الطوسي في الخلاف (3: 579) ذهب إلى: الكراهة، و في نفس
~~المصدر السابق (3:

# 585) جوز الأخذ من دون كراهة.

# و كذلك الشهيد الأول في الدروس (3: 86) ذهب إلى: الكراهة، و في نفس
~~المصدر السابق (1: 472) ذهب إلى: حرمة الأخذ.

# و للاطلاع على المسألة راجع الجواهر 38: 283-284.

# 432 PageV01P000 فالظاهر الاتفاق على جوازه 1 ، و هو أمانة لا تضمن حينئذ
~~إلا بالتفريط.

# ثم إذا أخذه بهذا القصد عرف به سنة، فإن لم يظهر تصدق به عن صاحبه، و
~~يضمن له لو ظهر بعد ذلك.

# و القاعدة تقتضي عدم الضمان؛ لأنه أمانة شرعية و قد أنفقها بإذن الشارع.

# و لو دفعها للحاكم فلا شيء عليه.

# و ما ذكرناه يطرد في القليل و الكثير.

# أما لقطة غير الحرم فيحل منه ما كان دون الدرهم من غير تعريف، و لو ظهر
~~مالكه و عينه باقيه أخذها قطعا، فهي ملكية مراعاة، أما لو كانت تالفة ففي
~~الضمان و جهان، بل قولان 2 أقواهما العدم؛ لإذن الشارع بذلك التصرف، و هو
~~كإذن المالك أو أقوى.

# أما الدرهم فما زاد فالواجب تعريفه حولا، فإن لم يظهر صاحبه تخير بين أن
~~يتملكه مع الضمان لو ظهر، و بين الصدقة به على مستحق الزكاة عن صاحبه-و في
~~الضمان الوجهان السابقان و عدم الضمان هنا أقوى-و بين إبقائه أمانة لمالكه،
~~فلا يضمن إلا مع التفريط، و الدفع إلى الحاكم الشرعي أصح و أسلم.

# و الحكم العام في لقطة المال من الدرهم فما زاد هو: التعريف حولا في ما
~~يمكن فيه التعريف.

# أما ما لا يمكن كالدراهم و الدنانير غير المصرورة و لا في محفظة فقد

# ____________

# (1) انظر الجواهر 38: 290 و 293.

# (2) راجع المسألة في المختلف 6: 57-58.

# 433 PageV01P000 يقال: بسقوط تعريفها و جواز تملكها بمجرد التقاطها.

# و هو ms0654 مشكل، و لو تحقق هذا الفرض في بعض الأموال كان من مجهول المالك، و
~~يجري عليه حكمه، و لا يجوز تملكه بوجه مطلق.

# كما أنه لو وجد في المواقع العامة-كالحمام أو المساجد و المعابد-بدل
~~ثيابه أو حذائه أو كتابه، فإن علم أنها لآخذ كتابه كانت من مجهول المالك لا
~~اللقطة، و إن لم يعلم أو علم العدم فهي لقطة، و ما لا يبقى أو يحتاج بقاؤه
~~إلى علاج باعه أو قومه على نفسه و حفظ قيمته.

# و الأحوط مراجعة الحاكم في ذلك؛ لأنه الولي العام.

# و أخذ اللقطة-بوجه عام-مكروه، و في بعض الأخبار: «لا يأخذ الضالة إلا
~~الضالون» 1 .

# و قد توجد خصوصيات مقامية تخرج عن الكراهة، بل قد تصير مستحبة أو واجبة.

# و ذكروا: أن الكراهة تتأكد في ما تكثر منفعته و تقل قيمته، كالعصا و
~~النعل

# ____________

# (1) التهذيب 6: 396، الوسائل اللقطة 1: 10 (25: 441) .

# و قارن: مسند أحمد 4: 360، المعجم الكبير للطبراني 2: 330 و 331، شرح
~~معاني الآثار 4: 133.

# و ورد الحديث بلفظ: «لا يؤوي الضالة إلا ضال» في: سنن ابن ماجة 2: 836،
~~سنن أبي داود 2:

# 139.

# و بلفظ: «من آوى ضالة فهو ضال» في مسند أحمد 4: 317.

# و بلفظ: «لا يؤوي الضالة إلا الضال» في الغوالي 3: 484.

# و بلفظ: «لا يأكل من الضالة إلا الضالون» في الفقيه 3: 292.

# و بلفظ: «لا يأكل الضالة إلا الضالون» في الوسائل اللقطة 1: 5 (25: 440)
~~.

# و بلفظ: «الضوال لا يأكلها إلا الضالون» في التهذيب 6: 394.



# 434 PageV01P000 و الإداوة و أمثالها 1 ، كما تتأكد الكراهة في الفاسق و
~~المعسر 2 .

# و يصح التقاط المال من كل من يصح منه التكسب حتى الصبي و المجنون، و
~~يتولى حفظها و التعريف بها الولي.

# و يستحب الإشهاد، بل قد يجب في أخذها وردها، مضافا إلى الإعلان و الإنشاد
~~في الحول حسب المتعارف.

# و حيث إن اللقطة-كما عرفت-أمانة يجب ردها إلى مالكها الواقعي، فلا يجوز
~~دفعها إلى مدعيها ما لم يثبت ملكه لها بالعلم أو ما يقوم مقامه شرعا من
~~الشاهدين العدلين أو الشاهد و اليمين، و لا يكفي إعطاء ms0655 أوصافها و إن كانت
~~خفية، إلا مع حصول الاطمئنان بصدقه المتاخم للعلم.

# و إذا دفعها بالأوصاف و قدم غيره البينة أنها له انتزعت من الأول و دفعت
~~لذي البينة، و إن كان تالفة تخير في الرجوع على الدافع أو المتلف، فإن رجع
~~على الأول رجع الأول على الثاني؛ لأن قرار الضمان عليه، و لذا لو رجع عليه
~~رأسا لم يرجع على الأول.

# و من وجد مالا في فلاة من الأرض أو مدفونا في أرض ليس لها مالك و لم يكن
~~عليه أثر الإسلام ملكه الواجد و إن كان في أراضي الإسلام، و إن

# ____________

# (1) في الرياض (14: 182) : (عليه عامة من تأخر) .

# و نسب ذلك إلى المشهور في الجواهر 38: 302 و 305 و 306.

# و لاحظ المسالك 12: 520 و 521-522.

# و لكن حرم التقاط الإداوة و السوط: الحلبي في الكافي في الفقه 350، و
~~الديلمي في المراسم 206.

# و حكي هذا القول عن الصدوقين في المختلف 6: 56.

# أما الإداوة فهي: المطهرة، كما في الصحاح 6: 2266.

# (2) راجع المصادر المتقدمة في الهامش السابق، و كذلك الروضة البهية 7:
~~106.

# 435 PageV01P000 وجد عليه أثر الإسلام كان لقطة يجب تعريفها.

# و لو كان للأرض مالك عرفه، فإن ادعاه دفع له، و إلا فلواجده مع انتفاء
~~أثر الإسلام، و إلا فهو لقطة.

# و مثله: ما يوجد في جوف الدابة أو السمكة إن كانت أهلية، أما الوحشية و
~~التي أخذت من المياه العامة جديدا لا يراجع بها المالك، فإن كان عليه أثر
~~الإسلام فلقطة، و إلا فلواجده.

# و من وجد مالا في صندوقه أو دكانه أو داره، فإن كان له شريك فيه عرفه،
~~فإن ادعاه أخذه بلا بينة و لا يمين؛ لأنه مدع بلا معارض، و إن نفاه فهو
~~لقطة لواجده.

# و إن لم يكن له شريك فقد ذكروا: أنه يكون لمالك الدكان و الدار و نحوهما؛
~~لأنه من توابع ملكه 1 و لم يجعلوه لقطة.

# و هو محل نظر، فليتأمل.

# هذا موجز البحث في اللقطة موضوعا و حكما، و فيه-على اختصاره- غنى و
~~كفاية، و ms0656 سيأتي لهذا البحث تتمة إن شاء الله تعالى.

# و (المجلة) -بمناسبة بحث الأمانة-استطردت إلى ذكر اللقطة استطرادا خفيفا،
~~فلم توف حق الأمانة، و لم تميز بين الأمانة الشرعية و الأمانة المالكية،
~~كما أنها لم تستوف رؤوس مباحث اللقطة فضلا عن ذيولها و توابعها، و لم تخصص
~~لها سوى مادة واحدة، و هي:

# (مادة: 770) يلزم الملتقط أن يعلن أنه وجد لقطة، و يحفظ المال في يده
~~أمانة إلى أن يوجد صاحبه، و إذا ظهر أحد و أثبت أن تلك اللقطة ماله

# ____________

# (1) قارن: الرياض 14: 191، الجواهر 38: 337.

# 436 PageV01P000 لزمه تسليمها 1 .

# و في هذا أيضا من التسامح أو الخلل ما لا يخفى؛ إذ ليس اللازم إعلان أنه
~~وجد لقطة، بل اللازم طلب من ضاع له مال، و هو المعبر عنه: بالإنشاد، أي:

# طلب صاحب المال و نشدانه في الجوامع و المحافل و الأندية العامة و نحوها،
~~و يقول مثلا-نداء أو كتابة-: إنه من ضاعت له دراهم فليراجع المحل الفلاني،
~~و نحو ذلك.

# و لا يبعد أن أجرة المنادي و الناشد و ما يتصل بذلك على صاحب المال، لا
~~على الملتقط؛ لأنه محسن، و: ما على المحسنين من سبيل 2 .

# ثم يبقى المال بيده أمانة إلى نهاية الحول أو حتى يحصل اليأس و لو قبل
~~الحول، و النهاية هو الحول، و بعده التفاصيل السابقة.

# و إليه أشارت بقولها:

# و يحفظ المال بيده أمانة إلى أن يوجد صاحبه، و إذا حضر و أثبت أن تلك
~~اللقطة ماله لزمه تسليمها.

# و تحرير البحث في موجبات تسليم اللقطة: أنه يجب بأمور:

# أحدها: و[هو]أقواها: حكم الحاكم، و ثبوت ذلك عنده.

# ____________

# (1) ورد: (واحد) بدل: (أحد) ، و وردت زيادة: (له) آخر المادة في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1:

# 426-427.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 215) بصيغة:

# (يعلن الملتقط أنه وجد لقطة، و يحفظها عنده أمانة لبينما يظهر صاحبها،
~~فإذا ظهر شخص و أثبت أنها ماله لزمه أن يسلمه إياها) .

# انظر: المغني 6: 319 و 320، المجموع 15: 255 و 268، تبيين الحقائق 3: 302
~~و ms0657 306، مجمع الأنهر 1: 704-705 و 708، البحر الرائق 5: 152 و 156، مغني
~~المحتاج 2: 412 و 416.

# (2) سورة التوبة 9: 91.

# 437 PageV01P000 فإذا سلمها بحكم الحاكم خرج من العهدة و لم يبق عليه
~~شيء حتى لو ظهر خطأ الحاكم أو فساد حكمه.

# ثانيها: قيام البينة عند الملتقط نفسه.

# فإنه يجب عليه تسليمها بشهادة العدلين أو العدل الواحد مع اليمين، و يخرج
~~بذلك من كل تبعة.

# ثالثها: إقرار الملتقط بأنها للمدعي.

# فإذا أقر وجب تسليمها للمقر له، و لكن لا يخرج من العهدة.

# و لو أقام آخر البينة أنها له انتزعت من المقر له و دفعت لصاحب البينة، و
~~إن كانت تالفة رجع على أي منهما يشاء.

# و لا يرجع المقر على المقر له لو أخذت قيمتها منه حسب إقراره، كما لا
~~يرجع أيضا الثاني على الأول لو أخذت منه.

# رابعها: بيان الأوصاف الخفية الموجبة للاطمئنان، كما تقدم قريبا 1 .

# و لكن لا يخرج بها عن العهدة، و حالها حال الإقرار.

# و ذكر شيخنا الشهيد (أعلى الله مقامه) في (اللمعة) ما نصه:

# (و لا تدفع إلا بالبينة، لا بالأوصاف و إن خفيت. نعم، يجوز الدفع بها) 2
~~.

# و قد يشكل: بأن الدفع إذا جاز وجب؛ فإن الأوصاف إما أن تكون أمارة و حجة
~~كالبينة فيجب الدفع، و إلا فلا يجوز.

# و يمكن دفع هذا: بأن البينة حجة شرعية قاطعة يجب العمل بها، بخلاف

# ____________

# (1) تقدم في ص 434.

# (2) اللمعة الدمشقية 225، و لكن لا يوجد لفظ: (بها) .

# 438

# الاعتماد على الأوصاف، فإنها لا تفيد سوى الظن، و أقصاه جواز العمل به ما
~~لم ينكشف الواقع و يظهر الخلاف، فليتأمل.

# (مادة: 771) إذا هلك مال شخص في يد آخر، فإن كان أخذه إياه بدون إذن
~~المالك ضمن بكل حال، و إن كان أخذ ذلك المال بإذن صاحبه لا يضمن؛ لأنه
~~أمانة في يده؛ إلا إذا كان أخذه على سوم الشراء و سمى الثمن فهلك المال
~~لزمه الضمان.

# مثلا: إذا أخذ شخص إناء بلور من دكان البائع بدون إذنه فوقع من يده
~~فانكسر ms0658 ضمن قيمته، و أما إذا أخذه بإذن صاحبه فوقع من يده بلا قصد أثناء
~~النظر و انكسر فلا يلزمه الضمان.

# و لو وقع ذلك الإناء على آنية أخرى فانكسرت تلك الآنية أيضا لزمه ضمانها
~~فقط، و أما الإناء الأول فلا يلزمه ضمانه؛ لأنه أمانة في يده.

# و أما لو قال لصاحب الدكان: بكم هذا الإناء؟فقال له: بكذا قرشا، خذه،
~~فأخذه بيده فوقع على الأرض فانكسر ضمن ثمنه.

# و كذا لو وقع كأس (الفقاعي) من يد أحد فانكسر-و هو يشرب-لا يلزمه الضمان؛
~~لأنه أمانة من قبيل العارية، و أما لو وقع بسبب سوء استعماله فانكسر لزمه
~~الضمان 1 .

# ____________

# (1) لكثرة الاختلافات الواردة في المتن المذكور مع ما في شرحي (المجلة)
~~المعتمدين ارتأينا سرد المادة تماما هنا حتى لا يضيق المجال بذكر
~~الاختلافات، و لكي يتم ذكر المادة بقالب واحد.

# ففي شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 427-428) وردت المادة بالصيغة الآتية:

# (إذا هلك مال واحد في يد آخر قضاء، فإن كان قد أخذه بدون إذن مالكه ضمنه
~~في كل حال، و إن كان قد أخذه بإذن صاحبه فلا يضمن؛ لأنه أمانة في يده، إلا
~~إذا كان قد أخذه على سوم الشراء و سمى الثمن فهلك المال؛ لأنه حينئذ يلزمه
~~الضمان. -

# 439 PageV01P000 خرج من قضايا اللقطة إلى أصل باب الأمانات، و بهذا تريد
~~(المجلة) إعطاء الضابطة الكلية و القاعدة الأصلية لضمان اليد.

# و تحرير ذلك أن يقال: إن تلف مال إنسان بيد غيره لا يخلو إما أن يكون
~~حصوله بيده كان بإذن المالك أو بإذن الشارع أو بدون إذن واحد منهما، و على
~~الثاني فهو ضامن مطلقا سواء كان بالتعدي أو بدونه، و الأول إما أن يكون
~~الإذن إذن معاوضة أو إذنا مجردا، و الثاني لا يوجب الضمان إلا مع التعدي، و
~~الأول يقتضي الضمان مطلقا بالمثل أو القيمة بقاعدة: (ما يضمن بصحيحه يضمن
~~بفاسده) 1 .

# فتحصل: أن الاستيلاء على مال الغير لا يخلو من ثلاثة أنواع:

# الأول: ما خلى عن الإذن مطلقا.

# و ms0659 يدخل فيه الغصب و السرقة و الجحود و التعدي عن الأمانة و الغش

# ____________

# ق-مثلا: إذا أخذ رجل إناء بلور من دكان البائع بدون إذنه فوقع من يده و
~~انكسر فإنه يضمن قيمته، أما إذا أخذه بإذن صاحبه فوقع من يده بلا قصد بينما
~~هو ينظر إليه و انكسر فلا يلزمه الضمان.

# و لو وقع ذلك الإناء على آنية أخرى فانكسرت تلك الآنية أيضا لزمه ضمانها
~~فقط، أما الإناء الأول فلا يلزمه ضمانه؛ لأنه أمانة في يده.

# و لكن لو قال لصاحب الدكان: بكم هذا الإناء؟فقال له صاحب الدكان: بكذا،
~~خذه، فأخذه بيده فوقع للأرض و انكسر ضمن ثمنه.

# و كذا لو وقع كأس الفقاعي من يد واحد فانكسر-و هو يشرب-لا يلزمه الضمان؛
~~لأنه من قبيل العارية، أما لو وقع بسبب سوء استعماله فانكسر لزمه الضمان) .

# و جاء شبيه ذلك في درر الحكام 2: 216.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 364، الفتاوى الخانية 2: 123 و 129 و 264، تكملة
~~حاشية رد المحتار 8: 378.

# (1) تقدم الكلام في هذه القاعدة في ج 1 ص 251.

# 440 PageV01P000 و التدليس و أشباه ذلك، و هو كثير، و حكمه الضمان مطلقا.

# و منه: المال المقبوض اشتباها، كما لو دفع القصار ثوب زيد لغيره، فتلف في
~~يده، و لزيد حق الرجوع به على القصار حينئذ، إلا مع الغرور.

# و كذا لو تخيل أن مال زيد ماله فأخذه، فتلف في يده، فإنه ضامن له بقاعدة
~~اليد.

# الثاني: ما كان عن إذن، و لكن إذن معاوضة، و هي إما على العين باعتبار
~~ذاتها، أو عليها باعتبار بعض شؤونها.

# و من هذا النوع: الإجارة و المزارعة و المساقاة و أضرابها.

# و هذه تلحق بالأمانات، و لا ضمان فيها إلا مع التعدي و التفريط.

# و من الأول: المقبوض بالعقد الفاسد و المقبوض بالسوم، و هو ضماني مطلقا؛
~~للقاعدة المتقدمة: (ما يضمن بصحيحه... ) .

# الثالث: ما كان عن إذن مجرد عن كل معاوضة.

# و هو باب الأمانات بجميع أنواعها شرعية أو مالكية.

# و من أظهر أنواع الثاني: الوديعة و العارية، ms0660 و من أظهر أنواع الأول:
~~اللقطة و مجهول المالك و باب الحسبة كقبض عدول المؤمنين للوقف الذي لا
~~متولي له و مال اليتيم الذي لا قيم له و الغائب الذي لا وكيل له حيث لا
~~يوجد الولي العام و هو الحاكم أو إلى زمن إمكان مراجعته.

# و لا ضمان في الجميع، إلا مع التعدي و التفريط.

# هذا تمام أنواع الاستيلاء على مال الغير و أحكامها.

# و منه تعرف عدم استيفاء (المجلة) لأنواع هذا البحث، كما يتضح بما ذكرناه
~~من الأمثلة المدرجة في هذه المادة بقولها: مثلا: إذا أخذ شخص إناء بلور[...
~~]الخ.

# 441 PageV01P000 (مادة: 772) الإذن دلالة كالإذن صراحة، و أما إذا وجد
~~النهي صراحة فلا عبرة بالإذن دلالة.

# مثلا: إذا دخل شخص دار آخر بإذنه فوجد إناء معدا للشراب فهو مأذون دلالة
~~بالشرب به، فإذا أخذ ذلك الإناء ليشرب به، فوقع من يده- و هو يشرب-فلا ضمان
~~عليه، و أما إذا نهاه صاحب الدار عن الشرب به، ثم أخذه ليشرب به، فوقع من
~~يده و انكسر، فيضمن قيمته 1 .

# و ملاك كل ذلك القواعد المقررة في الاستعمال و أصول الفهم و التفاهم، و
~~منها قاعدة: (تقديم النص على الظاهر، و الأظهر على الظاهر) .

# ____________

# (1) وردت المادة دون ذكر حرف العطف الأول (الواو) ، و ورد: (رجل) بدل:
~~(شخص) ، و:

# (للشرب) بدل: (للشراب) ، و: (بالشرب منه) بدل: (بالشرب به) ، و ورد كذلك
~~الشطر الأخير من المادة دون ذكر حرف العطف (الواو) ، و دون ذكر: (به) في:
~~(ليشرب به) ، و ورد: (ضمن) بدل: (فيضمن) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~428.

# و وردت في درر الحكام (2: 220) بهذه الصيغة:

# (الإذن دلالة كالإذن صراحة. بيد أنه عند وجود النهي صراحة لا اعتبار
~~بالدلالة.

# مثلا: إذا دخل رجل بيت آخر فهو مأذون دلالة بشرب الماء بالإناء المخصوص
~~له، و إذا سقط من يده قضاء-و هو يشرب-و انكسر لا يلزم الضمان.

# و لكن إذا أخذه بيده مع أن صاحب البيت نهاه بقوله: لا تمسه، فسقط و انكسر
~~يصير ضامنا) .

# 442 ms0661 PageV01P000 443 PageV01P000

### || الباب الثاني في الوديعة

# و يشتمل على فصلين

# 444 PageV01P000 445 PageV01P000 الفصل الأول في بيان المسائل المتعلقة
~~بعقد الإيداع و شروطه

# الوديعة-كما عرفت 1 -هي الأمانة الخاصة، و أحسن تعريف لها: أنها استنابة
~~في الحفظ 2 .

# و حيث إنها تتقوم بطرفين و لا يتحقق أثرها بطرف واحد، لذلك كانت من
~~العقود المتوقفة على إيجاب و قبول، كما في:

# (مادة: 773) ينعقد الإيداع بالإيجاب و القبول صراحة أو دلالة 3 .

# ____________

# (1) و ذلك في ص 415 و 416 و 417.

# (2) كما عرفها بذلك: الحلي في الشرائع 2: 402، و الشهيد الثاني في
~~المسالك 5: 77، و الطباطبائي في الرياض 9: 409، و النجفي في الجواهر 27:
~~97.

# (3) بلحاظ تكملة المادة و التي سيذكرها المصنف عما قريب، وردت عبارة:
~~(أما لو قال صاحب الدكان: لا أقبله، فلا ينعقد الإيداع حينئذ) بدل عبارة:
~~(و أما لو رد صاحب الدكان الإيداع-بأن قال: لا أقبل-فلا ينعقد الإيداع
~~حينئذ) ، و ورد: (تعين) بدل: (فبما أنه يتعين) ، و: (في الآخر، و من ثم)
~~بدل: (أخيرا) .

# كل ذلك ورد في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 429-430.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 224) بالصيغة التالية:

# (ينعقد الإيداع بالإيجاب و القبول دلالة أو صراحة.

# مثلا: لو قال صاحب الوديعة: أودعتك هذا المال، أو: أمنتك عليه، فقال
~~المستودع أيضا: قبلت، ينعقد الإيداع صراحة.

# و إذا دخل شخص إلى الخان، و قال لصاحب الخان: أين أربط حيواني؟فأراه
~~محلا، و ربط-

# 446 PageV01P000 و لا إشكال في انعقاده بالقول الصريح، مثل: أودعتك، أو:
~~احفظها عني، و يقول الآخر: قبلت، و باللازم[مثل: ]اجعلها عندك، أو: صيرها
~~مع أموالك، و أمثال ذلك مما ذكرته (المجلة) :

# مثلا: إذا قال صاحب الوديعة: أودعتك هذا الشيء، أو: جعلته أمانة عندك،
~~فقال المستودع: قبلت، انعقد الإيداع صراحة.

# و كذا لو دخل شخص خانا، فقال لصاحب الخان: أين أربط دابتي؟ فأراه محلا،
~~فربط الدابة فيه، انعقد الإيداع دلالة.

# و كذلك إذا وضع رجل ماله في دكان، فرآه صاحب الدكان و سكت، ثم ترك الرجل
~~ذلك المال و انصرف، صار ذلك المال عند صاحب ms0662 الدكان وديعة.

# و أما لو رد صاحب الدكان الإيداع-بأن قال: لا أقبل-فلا ينعقد

# ____________

# ق-حيوانه فيه، ينعقد الإيداع دلالة.

# و كذلك إذا ترك شخص ماله بجانب صاحب الدكان و ذهب و رآه هو أيضا و سكت
~~يكون ذلك المال وديعة عند صاحب الدكان.

# و إذا ترك رجل ماله بجانب صاحب دكان قائلا له: هذا وديعة عندك، و ذهب و
~~رآه هو أيضا و سكت ينعقد الإيداع.

# و إن قال صاحب الدكان: لا أقبل، ورده، لا ينعقد الإيداع.

# و إذا ترك شخص ماله بجانب جملة أشخاص على سبيل الوديعة و ذهب ورأوه هم
~~أيضا و سكتوا يكون ذلك المال وديعة عندهم جميعا.

# و لكن إذا انصرفوا من ذلك المحل الواحد بعد الآخر يتعين الذي بقى أخيرا
~~للحفظ، و يكون المال وديعة عنده) .

# انظر: بدائع الصنائع 8: 351، تبيين الحقائق 5: 76، البناية في شرح
~~الهداية 9: 131، مجمع الأنهر 2: 337، البحر الرائق 7: 273، الفتاوى الهندية
~~4: 338، تكملة حاشية رد المحتار 8: 329-331.



# 447 PageV01P000 الإيداع حينئذ.

# و كذا إذا وضع رجل ماله عند جماعة على سبيل الوديعة و انصرف و هم يرونه و
~~بقوا ساكتين صار ذلك المال وديعة عند جميعهم، فإذا قاموا واحدا بعد واحد و
~~انصرفوا من ذلك المحل فبما أنه يتعين حينئذ على من بقي منهم أخيرا يصير
~~المال وديعة عند الأخير فقط.

# كل ذلك حيث يكون السكوت دالا على الرضا و الالتزام، فيكون وديعة
~~معاطاتية، و يترتب عليها الحكم التكليفي و هو وجوب الحفظ.

# و الوديعة العقدية و المعاطاتية سواء في عدم اللزوم، كما في:

# (مادة: 774) لكل من المودع و المستودع فسخ عقد الإيداع متى شاء 1 .

# و إذا فسخ أحدهما وجب رد الوديعة إن طالب بها صاحبها، كما هو حكم الأمانة
~~المالكية، فإذا طلبها و لم يدفعها الودعي صار بحكم الغاصب و ضمنها مطلقا.

# و حيث عرفت أنها عقد، فيعتبر فيها ما يعتبر في سائر العقود من كونها
~~مقدورة التسليم من عاقلين بالغين أو مميزين، كما نصت عليه:

# (مادة: 775) يشترط كون الوديعة قابلة لوضع اليد عليها و ms0663 صالحة للقبض.

# فلا يصح إيداع الطير في الهواء 2 .

# ____________

# (1) راجع: المغني 7: 280، البحر الرائق 7: 273.

# (2) ورد: (أن تكون) بدل: (كون) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 430.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 228) بلفظ: -

# 448 PageV01P000 إلا إذا كان مما تعود على العود.

# و (مادة: 776) يشترط كون المودع و المستودع عاقلين مميزين، و أما كونهما
~~بالغين فليس بشرط.

# فلا يصح إيداع المجنون و الصبي غير المميز و لا قبولهما الوديعة، و أما
~~الصبي المميز المأذون فيصح إيداعه و قبوله الوديعة 1 .

# فلو أودع الصبي أو المجنون و قبض الودعي كان غاصبا و يضمن مطلقا.

# أما الإيداع عند الصبي أو المجنون فإن وجدها صاحبها أخذها، و إن تلفت فلا
~~ضمان أصلا؛ لأنه هو الذي أسقط حرمة ماله.

# أما لو كان جاهلا بجنونه أو عدم بلوغه فلا يبعد الضمان من ماله مطلقا، و
~~إذا مات أخذه من تركته.

# ____________

# ق- (يشترط في الوديعة أن تكون قابلة لوضع اليد و صالحة للقبض.

# فبناء عليه لا يصح إيداع الطير الطائر في الهواء) .

# لاحظ: مجمع الأنهر 2: 337-338، البحر الرائق 7: 273، تكملة حاشية رد
~~المحتار 8:

# 332.

# (1) ورد: (أن يكون) بدل: (كون) ، و: (أما بلوغهما) بدل: (و أما كونهما
~~بالغين) ، و: (و من ثم لا) بدل: (فلا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~430.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 229) بالصيغة التالية:

# (يشترط في صحة عقد الوديعة أن يكون المودع و المستودع عاقلين مميزين، و
~~لا يشترط كونهما بالغين.

# فبناء عليه إيداع المجنون و الصبي غير المميز و قبولهما الوديعة غير
~~صحيح، و أما إيداع الصبي المميز المأذون و قبوله الوديعة فهو صحيح) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 352، مجمع الأنهر 2: 338، البحر الرائق 7: 273،
~~الفتاوى الهندية 4:

# 338 و 345.

# 449 PageV01P000 الفصل الثاني في أحكام الوديعة و ضمانها

# (مادة: 777) الوديعة أمانة في يد الوديع.

# بناء عليه إذا هلكت بلا تعد من المستودع و بدون صنعه و تقصيره في الحفظ
~~فلا يلزم الضمان، إلا أنه إذا كان الإيداع بأجرة على حفظ الوديعة
~~[فهلكت]أو ضاعت بسبب يمكن التحرز منه لزم المستودع ضمانها.

# مثلا: لو ms0664 وقعت الساعة المودعة من يد الوديع بلا صنعه فانكسرت لا يلزم
~~الضمان، أما لو وطئت الساعة بالرجل أو وقع من اليد عليها شيء فانكسرت لزم
~~الضمان 1 .

# ____________

# (1) بلحاظ تكملة المادة التي ستذكر عما قريب ورد: (فإذا) بدل: (بناء عليه
~~إذا) ، و: (منه) بدل:

# (من المستودع) ، و: (لا يضمن) بدل: (فلا يلزم الضمان) ، و: (لكن) بدل:
~~(إلا أنه) ، و لم يرد:

# (على حفظ الوديعة) ، و ورد: (عنه) بدل: (منه) ، و ورد: (فلا يضمن) بدل:
~~(لا يلزم الضمان) ، و: (عليها شيء من اليد) بدل: (من اليد عليها شيء) ،
~~و: (وجب) بدل:

# (لزم) ، و: (إذا أودع) بدل: (لو أودع) ، و وردت زيادة كلمة: (المال) بعد:
~~(فضاع) ، و ورد: (فالمستودع ضامن) بدل: (فيلزم المستودع الضمان) .

# كل ذلك ورد في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 431.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 231) بالصيغة الآتية:

# (الوديعة أمانة بيد المستودع.

# بناء عليه إذا هلكت أو فقدت بدون صنع المستودع و تعديه و تقصيره في الحفظ
~~لا يلزم الضمان.

# فقط إذا أودعت بأجرة لأجل الحفظ و هلكت بسبب ممكن التحرز كالسرقة تكون
~~مضمونة.

# مثلا: إذا سقطت الساعة المودوعة من يد رجل قضاء و انكسرت لا يلزم الضمان.
~~-

# 450 PageV01P000 لا نعرف وجها لهذا الاستثناء، فإن الأمانة مطلقا يجب
~~حفظها حسب الإمكان، فإذا هلكت و كان يمكنه التحرز من هلاكها فهو مقصر في
~~حفظها، و يكون ضامنا سواء كان بأجرة أو بغير أجرة، و إذا هلكت و كان لا
~~يمكنه التحرز فهو معذور و لا ضمان عليه، فأين موضع الاستثناء؟!

# ثم لا يخفى أن الوديعة و الأجرة لا يجتمعان، و هو أشبه بجمع الضدين أو
~~النقيضين، كقضية الهبة و العوض، فإن الوديعة مأخوذ في حقيقتها اعتبار
~~المجانية كالهبة، أما إذا أخذت الأجرة على الوديعة-أي: على حفظها-فقد خرجت
~~عن كونها وديعة و دخلت في باب الإجارة و جرى عليه أحكامها، فتدبر و لا
~~يشتبه عليك الأمر.

# و العين المستأجرة أيضا هي أمانة يجب التحرز عن هلاكها بكل ما يمكن، فلو
~~قصر في ms0665 ذلك فهو ضامن لها كضمانه للوديعة.

# أما الأمثلة التي ذكرتها (المجلة) فهي تختلف حسب الظروف و الأحوال و
~~الخصوصيات المقامية، و ليس لها ضابطة كلية، فقد يكون وقوع الساعة من يد
~~المستودع في بعض الأحوال تقصيرا أو تفريطا يوجب الضمان و قد لا يكون، كما
~~أن وطءها بالرجل أو وقوع شيء من اليد فينكسر قد لا يكون

# ____________

# ق-و أما إذا وطأها برجله أو سقط من يده شيء عليها و انكسرت لزم الضمان.

# كذلك إذا أعطى رجل لآخر أجرة لأجل إيداع و حفظ ماله ثم فقد ذلك المال
~~بسبب ممكن التحرز كالسرقة لزم الضمان على المستودع) .

# و للمقارنة راجع: البداية في شرح الهداية 9: 132، اللباب 2: 196، تكملة
~~حاشية رد المحتار 8: 334.

# و لكن الزيلعي و كذلك ابن نجيم لم يفرقا في الحكم بين أن يكون الشيء مما
~~يمكن التحرز منه أو لا.

# انظر: تبيين الحقائق 5: 77، البحر الرائق 7: 274.

# 451 PageV01P000 تقصيرا، و قد يكون.

# كذلك إذا أودع رجل ماله عند آخره، و أعطاه أجره على حفظه، فضاع بسبب يمكن
~~التحرز منه كالسرقة، فيلزم المستودع الضمان.

# و في هذا المثال خلل من جهات أوضحها: أن السرقة تختلف، فقد تكون من تساهل
~~المسروق و عدم أخذه بالاحتياط في التحفظ، فيكون تقصيرا موجبا للضمان، و قد
~~تقع مع غاية التحفظ، فالإطلاق غير متجه.

# كما أنها في المورد الذي تكون فيه موجبة للضمان لا فرق بين إعطاء الأجرة
~~و عدمه.

# و هكذا الكلام في:

# (مادة: 778) إذا وقع من يد خادم المستودع شيء على الوديعة فتلفت لزم
~~الخادم الضمان 1 .

# فإن هذا الإطلاق ليس في محله، بل قد يكون تفريطا فيضمن، و قد لا يكون.

# (مادة: 779) فعل ما لا يرضى به المودع في حق الوديعة تعد من الفاعل 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 431.

# و وردت بتقديم لفظة: (شيء) على: (من يد خادم المستودع) ، و ورد: (يكون
~~الخادم ضامنا) بدل: (لزم الخادم الضمان) في درر الحكام 2: 235.

# قارن الفتاوى الهندية 4: 347.

# (2) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم ms0666 اللبناني 1: 431.

# و وردت في درر الحكام (2: 235) بالنص التالي:

# (فعل ما لا يرضاه صاحب الوديعة في حق الوديعة تعد) .

# لاحظ: الفتاوى الهندية 4: 338، اللباب 2: 198.

# 452 PageV01P000 شاع عند الفقهاء-في باب الأمانات-استعمال لفظي: التعدي و
~~التفريط أو التقصير 1 .

# و (المجلة) كأنها تريد إعطاء الضابطة للتعدي، و لكن الضابطة التي ذكرتها-
~~مع إجمالها-ناقصة بتراء، فإن ما لا يرضى به المودع إن صرح به في العقد لزم
~~على الودعي أن لا يتجاوزه، فلو خالفه كان تعديا، و إلا لا يكون تعديا في ما
~~لو كان الودعي لا يعلم ما يوافق رضا المالك و ما لا يوافقه.

# و بالجملة: فهذه الضابطة قليلة الفائدة مع أنها غير جامعة.

# و تحرير البحث: أن التعدي أفعال و التفريط تروك، فلبس الثوب و ركوب
~~الدابة بغير الإذن أو بغير المتعارف تعد، فلو تلفت في ذلك الحال-و لو تلفا
~~سماويا-كان ضامنا؛ لخروجه عن الأمانة بالتعدي، و لكن إهمال حفظها و عدم
~~وضعها في مكان حريز تروك، و هي توجب الضمان، و إليه ترجع أكثر الأفعال، فإن
~~أخذ الوديعة معه في السفر أو لبس الثوب و أضرابه و إن كانت أفعالا، و لكن
~~ترجع إلى التقصير في الحفظ و ترك التحرز.

# إذا فالضابطة الكلية و القول الجامع هو أن يقال:

# إن كل ما يعد عرفا إهمالا و تركا للتحفظ و التحرز فهو تعد و تفريط، و هو
~~يختلف باختلاف الزمان و المكان و الأشخاص و أنواع الأمانات في الحفظ، و
~~الفيصل فيه العرف.

# نعم، لا إشكال أن شرط المودع لازم، فلو تعداه كان تعديا سواء كان إهمالا
~~بنظر العرف أم لا.

# ____________

# (1) ذكر ذلك في كتب الفقهاء من الفريقين مستفيض، و على سبيل المثال راجع:
~~الخلاف 4:

# 172، المغني 7: 296، المجموع 14: 189 و 194، المسالك 5: 101، الجواهر 27:

# 128.

# 453 PageV01P000 و بعد هذا فلا حاجة بل لا فائدة في تكثير الأمثلة، و أن
~~أخذ الأمانة معه في السفر تعد أو تفريط، أو ليس كذلك؟!

# و كذا إذا وضع الدابة في الإصطبل و ترك الباب مفتوحا، و كذا إذا وضع
~~الثوب ms0667 أو الجوهر في الغرفة و لم يضعه في الصندوق أو الخزانة، و هلم جرا.

# نعم، لا ريب في أنه لو أنكر الوديعة خرج عن الأمانة و ضمن مطلقا.

# و لو رجع إلى الاعتراف فهل ترجع صفة الأمانة فلا يضمن لو تلفت- بتلك
~~الحال-تلفا سماويا، أو لا ترجع فيبقى الضمان على إطلاقه؟

# المسألة في غاية الإشكال، و الأول أقرب من حيث القواعد، و الثاني أحوط، و
~~الله أعلم.

# أما لو كان الإنكار لمصلحة-كدفع ظالم أو رد تهمة أو خوف سارق و ما أشبه
~~ذلك-فهو عين الأمانة.

# (مادة: 780) الوديعة يحفظها المستودع بنفسه أو يستحفظها أمينه كمال نفسه،
~~فإذا هلكت في يده أو عند أمينه فلا ضمان عليه و لا على أمينه 1 .

# اعلم أن الأصل الأولي و القاعدة الكلية هي: حرمة كل تصرف يتصرفه المستودع
~~في الوديعة، إلا مقدار ما نص عليه المودع و أذن فيه، أو كان

# ____________

# (1) قبل عبارة: (فلا ضمان عليه) وردت زيادة: (بلا تعد و لا تقصير) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 432.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 239) بصيغة:

# (يحفظ المستودع الوديعة مثل ماله بالذات أو بواسطة أمينه، و إذا هلكت أو
~~فقدت عند أمينه بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان على المستودع و لا على
~~الأمين) .

# قارن: تبيين الحقائق 5: 77، البناية في شرح الهداية 2: 133، مجمع الأنهر
~~2: 339، البحر الرائق 7: 274، الفتاوى الهندية 4: 339، اللباب 2: 196.

# 454 PageV01P000 الإطلاق أو الانصراف يقتضيه.

# و معنى هذا: أن كل تصرف يشك المستودع في حليته فهو حرام، و لو فعله-مع
~~الشك-خرج عن الأمانة و صار ضامنا حتى مع عدم التعدي و التفريط.

# و عليه فالقدر المتيقن الحفظ بنفسه، أما الحفظ بأمينه من عيال أو غيرهم
~~فإن كان من غير دفعها لهم، بل كانت في حوزته-كما لو وضعها في صندوقه أو
~~خزانته-و أمرهم بالمحافظة عليها من غير دفع لهم و تسليم، فلا ينبغي الإشكال
~~في جوازه، و لا ضمان عليه و لا عليهم لو تلفت من غير تفريط، أما تسليمها
~~لهم بغير إذن صريح أو مع الشك ms0668 في رضاه فغير جائز و لو كانوا أمناء.

# و حينئذ فلو تلفت كانت مضمونة، و للمودع الرجوع على الودعي و على أمينه
~~الذي تلفت عنده، و هو يرجع على الودعي إن كان قد غره كما لو كان جاهلا، أما
~~مع علمه فلا رجوع و يكون قرار الضمان عليه.

# أما لو رجع على الودعي فلا رجوع له على أمينه مع جهله، و إلا رجع عليه.

# و من كل هذا يظهر لك الخلل في عبارة (المجلة) بإطلاق قولها:

# (فإذا هلكت في يده أو عند أمينه فلا ضمان عليه و لا على أمينه) .

# (مادة: 781) للمستودع أن يحفظ الوديعة في المحل الذي يحفظ فيه ماله 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 432.

# و وردت في درر الحكام (2: 242) بالصيغة التالية: -

# 455 PageV01P000 تختلف مواضع حفظ الأموال باختلاف أنواع الأموال، فموضع
~~حفظ الدابة و هو الإصطبل-مثلا-غير محل حفظ الثياب و هو الصندوق أو الدولاب،
~~و محل حفظ الدراهم و الجواهر و هو الحقيبة و صندوق الحديد غير محل حفظ
~~الكتب و هو الخزانة، و هكذا.

# فالواجب على الودعي أن يحفظ الوديعة في المحل المتعارف لحفظها، فلو تعداه
~~ضمن.

# و المراد من المحل الذي يحفظ ماله هو هذا المعنى، لا أنه المحل الذي يحفظ
~~ماله و إن لم يكن من المتعارف حفظها فيه.

# فلو تسامح في ثيابه فوضعها في الغرفة و حقها أن تحفظ في الخزانة كان
~~ضامنا، كما لا يجوز له أن يضع الوديعة أيضا في الغرفة كما هو واضح، و لو
~~كانت داره خربة أو قصيرة الجدران فلا يلزم وضعها في دار أخرى، و هكذا سائر
~~الجهات.

# و إلى ما ذكر تنظر:

# (مادة: 782) يلزم حفظ الوديعة في حرز مثلها.

# بناء عليه وضع مثل: النقود و المجوهرات في إصطبل الدواب أو التبن تقصير
~~في الحفظ.

# و بهذه الحال إذا ضاعت الوديعة أو هلكت لزم الضمان 1 .

# ____________

# ق- (للمستودع أن يحفظ الوديعة حيث يحفظ مال نفسه) .

# انظر: بدائع الصنائع 8: 357، الفتاوى الهندية 4: 340، تكملة حاشية رد
~~المحتار ms0669 8: 378.

# (1) ورد: (فوضع) بدل: (بناء عليه وضع) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~433.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 243) بالصيغة الآتية: -

# 456 PageV01P000 (مادة: 783) إذا كان المستودع جماعة متعددين، فإن لم تكن
~~الوديعة قابلة للقسمة يحفظها أحدهم بإذن الباقين أو يجعلونها مناوبة.

# و بهاتين الصورتين إذا هلكت الوديعة بلا تقصير فلا ضمان على أحدهم.

# و إن كانت قابلة للقسمة يقسمها المستودعون بينهم بالسوية، و كل منهم يحفظ
~~حصته منها.

# و بهذه الصورة ليس لأحدهم أن يسلم حصته لمستودع آخر بدون إذن المودع 1 .

# ____________

# ق- (يلزم حفظ الوديعة مثل أمثالها.

# بناء عليه حفظ الأموال كالنقود و المجوهرات في محال كالإصطبل و التبن
~~تقصير في الحفظ، فإذا هلكت أو ضاعت لزم الضمان) .

# راجع: بدائع الصنائع 8: 357، المجموع 14: 180، الفتاوى الهندية 4: 341،
~~تكملة حاشية رد المحتار 8: 364 و 378.

# (1) ورد-و بلحاظ تكملة المادة المذكورة بعد حين-: (إذا تعدد المستودع و
~~لم) بدل: (إذا كان المستودع جماعة متعددين، فإن لم) ، و: (يحفظونها) بدل:
~~(يجعلونها) ، و وردت زيادة: (بلا تعد) بعد: (هلكت الوديعة) ، و ورد: (واحد
~~منهم) بدل: (أحدهم) ، و وردت زيادة كلمة:

# (الوديعة) بعد: (كانت) ، و: (في هذه) بدل: (و بهذه) ، و: (الآخر بلا تعد
~~و لا تقصير منه لا يلزمه) بدل: (الآخر بلا تقصير منه فلا يلزمه) .

# كل ذلك ورد في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 433-434.

# و وردت المادة في درر الحكام بالنص الآتي:

# (إذا تعدد المستودع و لم تكن الوديعة تصح قسمتها يحفظها الواحد بإذن
~~الآخر أو يحفظونها بالمناوبة، و إن كانت الوديعة تصح قسمتها يقسمونها بينهم
~~بالتساوي و يحفظ كل منهم حصته.

# و ليس لأحد أن يدفع حصته إلى المستودع الآخر بلا إذن المودع، فإن فعل و
~~هلكت أو ضاعت بلا تعد و لا تقصير بيد الآخر لا يلزم الضمان على الآخذ) . -



# 457 PageV01P000 الميزان الصحيح هنا هو ما أشرنا إليه من أن المدار على
~~مقدار ما يستفاد من إذن المودع و رخصته، لا على قضية قابلية الوديعة للقسمة
~~و عدم قابليتها، فإنه مما لا أثر له في المقام ms0670 أصلا 1 .

# فإن ظهر من مقال أو حال أنه يريد التوزيع أو الشركة على نحو المجموع أو
~~الجميع البدلي أو الشمولي لزم ذلك و لا يجوز التعدي، أما لو لم يظهر خصوص
~~بعض الوجوه فالإطلاق يقتضي وجوب تحري الأصلح في حفظها عليهم جميعا، فإن
~~وجدوا القسمة أصلح قسموها مع الإمكان، و إلا فالمناوبة أو غيرها من
~~الأساليب، و لا ضمان عليهم لو تلفت بغير تفريط، و أقصى ما عليهم اليمين
~~أنهم قد تحروا الأصلح بقسمة أو غيرها.

# و مع تعين القسمة من إطلاق أو تقييد، فلو دفع أحدهم حصته للآخر و هلكت من
~~غير تعد فهل يضمن أو لا؟

# و على الأول، فعلى من يكون الضمان، على المسلم أو المستلم؟

# أما أصل الضمان فلا ينبغي الإشكال في لزومه و إن نسب إلى بعض فقهاء
~~المذاهب عدمه 2 ، و لعله في غير صورة التقييد.

# و أما الضامن فقد جعلته (المجلة) المسلم، حيث قالت:

# (و إذا سلمها فهلكت في يد المستودع الآخر بلا تقصير منه فلا يلزمه

# ____________

# ق-هذا عند أبي حنيفة دون محمد بن الحسن و أبي يوسف، حيث قالا: لأحدهم أن
~~يحفظ بإذن الآخر في الوجهين، أي: في ما يقسم و في ما لا يقسم.

# و للمقارنة لاحظ: البناية في شرح الهداية 9: 155-156، مجمع الأنهر 2:
~~342-343، البحر الرائق 7: 278-279، تكملة شرح فتح القدير 7: 460، اللباب 2:
~~199.

# (1) تقدم ذلك في ص 453.

# (2) لاحظ تكملة حاشية رد المحتار 8: 363.

# 458 PageV01P000 الضمان، بل يلزم الذي سلمه إياها ضمان حصته منها.

# و يعلل ذلك: بأن المستلم أمين المسلم عند أبي حنيفة، و الأمين لا يضمن 1
~~.

# و لو صح هذا لاقتضى سقوط الضمان عنهما معا، فإن المسلم أيضا أمين للمالك
~~المودع، و لكنه لما خرج عن الأمانة بالمخالفة صارت يده و ما يتفرع عنها من
~~الأيدي ضمانية، و المالك حينئذ-كما عرفت-مخير بين الرجوع على أي شاء منهما
~~على قاعدة توارد الأيادي أو الأيدي.

# أما رجوع أحدهما على الآخر فقد عرفت قريبا بيانه.

# (مادة: 784) الشرط الواقع في عقد الإيداع ms0671 إذا كان ممكن الإجراء و مفيدا
~~يكون معتبرا، و إلا فهو لغو 2 .

# ____________

# (1) انظر المصدر السابق.

# (2) بلحاظ تكملة المادة و التي ستذكر عما قريب، وردت عبارة: (يعتبر
~~الشرط... و مفيدا و إلا فهو لغو) بدل صدر المادة المذكور في المتن، و:
~~(فنقلها إلى محل آخر مضطرا بوقوع حريق في داره فلا عبرة لذلك الشرط) بدل:
~~(فنقلها المستودع إلى محل آخر بسبب وقوع حريق في داره لا يعتبر ذلك الشرط)
~~، و: (في هذه) بدل: (و بهذه) ، و: (فهلكت أو ضاعت بلا تعد و لا تقصير لا
~~يضمن) بدل: (فهلكت بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان) ، و: (يأتمنه) بدل:
~~(يأمنه) ، و: (كان ثمة أمر مجبر أحوجه إلى تسليم الوديعة) بدل:

# (فإذا كان ثمة أمر مجبر على تسليم الوديعة) ، و: (في هذه) بدل: (بهذه) ،
~~و: (لا يضمن المستودع) بدل: (لا يلزم الضمان) ، و: (أما إذا سلمها بلا
~~اضطرار) بدل: (و إذا سلمها بلا مجبورية) ، و: (حجرة أخرى) بدل: (حجرة
~~غيرها) ، و: (مبنية) بدل: (بنيت) ، و:

# (فالشرط معتبر، و يلزم المستودع حفظها) بدل: (فيعتبر الشرط، و يكون
~~المستودع مجبورا على حفظها) ، و: (عينت) بدل: (تعينت) ، و: (يصير ضامنا)
~~بدل: (يكون ضامنا) .

# كل ذلك على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 434. -

# 459 PageV01P000 الذي تقتضيه القواعد-كما سبق قريبا 1 -أن كل شرط يشترطه
~~المالك المودع و يقبله الودعي-و هو مقدور-فهو لازم سواء كان مفيدا أو غير
~~مفيد؛ لأن العقد وقع على هذه الصفة، فيلزم العمل به، و ما عداه لا رخصة فيه
~~و لا إذن من المالك، فيكون حراما و ضامنا.

# و لكن القوم لما كان باب الاستحسان مفتوحا عندهم على مصراعيه و كثيرا ما
~~يأخذون بالاستحسان و يطرحون النص، فما نحن فيه يوشك أن

# ____________

# ق-أما في درر الحكام (2: 246) فوردت المادة بالصيغة التالية:

# (إن كان الشرط الوارد عند عقد الإيداع مفيدا و ممكن الإجراء فهو معتبر، و
~~إلا فهو لغو.

# مثلا: إذا أودع مال بشرط أن يحفظ في دار المستودع، و حصلت ms0672 ضرورة، فانتقل
~~إلى محل آخر؛ لوقوع الحريق، فلا يعتبر الشرط.

# و في هذه الصورة إذا نقلت الوديعة إلى محل آخر و هلكت أو فقدت بلا تعد و
~~لا تقصير لا يلزم الضمان.

# و إذا اشترط المودع على المستودع حفظ الوديعة و أمره بذلك، و نهاه عن
~~إعطائها زوجته أو ابنه أو خادمه أو لمن اعتاد حفظ مال نفسه، فإن كان ثمة
~~اضطرار لإعطائها ذلك الشخص فلا يعتبر النهي.

# و إذا أعطى المستودع الوديعة-في هذه الصورة-إلى ذلك الشخص و هلكت أو فقدت
~~بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان، و إذا أعطاها و لم يكن اضطرار لذلك
~~يضمن.

# كذلك إذا شرط حفظها في الغرفة الفلانية من الدار، و حفظها المستودع في
~~غرفة أخرى، فإن كانت الغرف متساوية في أمر المحافظة فلا يعتبر ذلك الشرط، و
~~إذا هلكت الوديعة-في هذه الحالة-لا يلزم الضمان أيضا، و أما إذا كان بينهما
~~تفاوت-كما لو كانت إحدى الغرف من الحجر و الأخرى من الخشب-فيعتبر الشرط؛
~~لكونه مفيدا، و يكون المستودع مجبورا على حفظها في الغرفة المشروطة لها، و
~~إذا وضع الوديعة في غرفة أدنى منها في الحفظ و هلكت يضمن) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 358 و 359، تبيين الحقائق 5: 81، الفتاوى الهندية
~~4: 341، اللباب 2: 200.

# (1) سبق في ص 457.

# 460 PageV01P000 يكون من هذا القبيل، و هو اجتهاد في مقابلة النص.

# و على كل فالحق هو الضمان إذا تخطى مورد الشرط، إلا مع العجز عن العمل
~~على حد أن (الضرورات تبيح المحظورات) .

# نعم، لو اشترط شرطا و تبين أنه لو عمل الودعي به لأوجب تلف العين يمكن
~~القول: بلغويته و عدم وجوب اتباعه على تأمل أيضا.

# و لعل من هذا القبيل ما ذكرته (المجلة) بقولها:

# مثلا: إذا كان قد شرط وقت العقد أن يحفظ المستودع الوديعة في داره فنقلها
~~المستودع إلى محل آخر بسبب وقوع حريق في داره لا يعتبر ذلك الشرط.

# و بهذه الصورة إذا نقلها فهلكت بلا تعد تقصير لا يلزم الضمان.

# و كذا إذا أمر المودع المستودع بحفظ الوديعة ms0673 و نهاه عن أن يسلمها لزوجته
~~أو ابنه أو خادمه أو لمن يأمنه على حفظ مال نفسه، فإذا كان ثمة أمر مجبر
~~على تسليم الوديعة لأحد هؤلاء كان ذلك النهي غير معتبر.

# و بهذه الصورة أيضا إذا هلكت الوديعة بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان،
~~و إذا سلمها بلا مجبورية فهلكت لزمه الضمان.

# كذلك إذا شرط أن تحفظ في حجرة معينة، فحفظها المستودع في حجرة غيرها، فإن
~~كانت حجر تلك الدار متساوية في الحفظ لا يكون ذلك الشرط معتبرا، و حينئذ
~~إذا هلكت الوديعة فلا ضمان، و أما إذا كان بين الحجر تفاوت-كأن كانت إحدى
~~الحجر بنيت بالأحجار و الأخرى بالأخشاب-فيعتبر الشرط، و يكون المستودع
~~مجبورا على حفظها في الحجرة التي تعينت وقت العقد، و إذا وضعها في حجرة دون
~~تلك الحجرة في الحفظ فهلكت يكون ضامنا.

# 461 PageV01P000 فإن الحريق في المثال الأول و المجبورية المفروضة في
~~الثاني يصلح أن يكون وجها لمخالفة الشرط؛ نظرا إلى أن مثل هذه الشروط مقيدة
~~بقيد عقلي ارتكازي، فإن اشتراط وضعها بالدار مقيد مما إذا كانت الدار أحفظ
~~لها، و كذا حفظه بنفسه، أما مع اليقين بتلفها-لو بقيت في الدار-فلا محل
~~للشرط.

# و لكن لا يتم هذا في المثال الثالث؛ فإنه إذا عين حجرة تعينت سواء تساوت
~~الحجر أو اختلفت.

# نعم، لو حصل اليقين بأن بقاءها في تلك الحجرة يوجب تلفها جاز أو وجب
~~مخالفة الشرط، أما لو تساوى بقاؤها و نقلها تعين بقاؤها بالشرط، فتدبره
~~جيدا.

# (مادة: 785) إذا كان صاحب الوديعة غائبا غيبة منقطعة بحيث لا يعلم موته و
~~لا حياته يحفظها المستودع إلى أن يعلم موت صاحبها أو حياته 1 .

# و لا يجوز أن يسلمها للوارث و لا لغيره.

# نعم، يجوز أن يسلمها لحاكم الشرع؛ لولايته العامة.

# و قد يتعين ذلك، كما لو كانت مما يفسد بالمكث و دار الأمر بين أن تهلك

# ____________

# (1) وردت بعض الاختلافات و بلحاظ تكملة المادة الآتية في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 435.

# حيث لم يرد: ms0674 (أو حياته) ، و ورد: (أما) بدل: (إلا أنه) ، و: (يبيعها)
~~بدل: (فيبيعها) .

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 249-250) بالنص الآتي:

# (إذا غاب صاحب الوديعة و لم تعلم حياته و مماته يحفظها المستودع إلى أن
~~تتبين وفاته.

# و إن كانت الوديعة من الأشياء التي تفسد بالمكث فله أن يبيعها بإذن
~~الحاكم و يحفظ ثمنها أمانة عنده، و أما إذا لم يبعها و فسدت بالمكث فلا
~~يلزم الضمان) .

# قارن: الفتاوى الهندية 4: 354، تكملة حاشية رد المحتار 8: 371.

# 462 PageV01P000 أو تباع و يحفظ ثمنها، فإن اللازم دفعها إليه ليتولى
~~ذلك.

# كل هذا حيث لا يكون للمودع وكيل خاص، و إلا وجب دفعها إليه لا لحاكم
~~الشرع.

# و لو كان بقاؤها يفضي إلى هلاكها فلم يبعها و لم يدفعها لحاكم الشرع أو
~~لوكيله الخاص ضمن بلا إشكال؛ لتقصيره.

# فلا وجه لما ذكرته (المجلة) بقولها في ذيل هذه المادة:

# (إلا أنه إذا كانت الوديعة مما يفسد بالمكث فيبيعها المستودع بإذن الحاكم
~~و يحفظ ثمنها أمانة عنده، و لكن لم يبعها ففسدت بالمكث لا يضمن) .

# (مادة: 786) الوديعة التي تحتاج إلى النفقة-كالخيل و البقر-نفقتها على
~~صاحبها، و إذا كان صاحبها غائبا فيرفع المستودع الأمر إلى الحاكم، و الحاكم
~~حينئذ يأمر بإجراء الأنفع و الأصلح في حق صاحب الوديعة.

# فإن كان يمكن إيجار الوديعة يؤجرها المستودع برأي الحاكم و ينفق عليها من
~~أجرتها أو يبيعها بثمن مثلها، و إذا لم يمكن إيجارها فيبيعها فورا بثمن
~~المثل، أو ينفق عليها المستودع من ماله ثلاثة أيام، ثم يبيعها بثمن مثلها،
~~ثم يطلب نفقة تلك الأيام الثلاثة من صاحبها.

# و إذا أنفق عليها بدون إذن الحاكم فليس له مطالبة صاحبها بما أنفقه عليها
~~1 .

# ____________

# (1) ورد: (يرفع) بدل: (فيرفع) ، و وردت زيادة: (و يحفظ الفائض للمودع)
~~بعد: (أجرتها) ، و ورد: (يبيعها) بدل: (فيبيعها) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 435-436.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 251) بهذه الصيغة: -

# 463 PageV01P000 فلو تعسر أو تعذر مراجعة الحاكم و لم يتبرع هو و لا غيره
~~مجانا ms0675 أو بالعوض باعها بنفسه و أشهد عدلين على البيع و الثمن.

# و التقييد بثلاثة أيام لا وجه له.

# كل ذلك في الغيبة المنقطعة، أما مع إمكان مراجعة المودع و إنذاره فإن لم
~~يرسل النفقة إلى ثلاثة أيام أو أكثر-حسب اختلاف الموارد-راجع المستودع
~~الحاكم، إلى آخر ما سبق.

# (مادة: 787) إذا هلكت الوديعة أو نقصت قيمتها بسبب تعدي المستودع أو
~~تقصيره لزمه الضمان.

# مثلا: إذا صرف المستودع نقود الوديعة في أمور نفسه أو استهلكها ضمنها.

# و بهذه الصورة إذا صرف النقود التي هي أمانة عنده على الوجه المذكور، ثم
~~وضع بدل تلك النقود في الكيس المعد لها[فهلك أوضاع بدون تعد و لا تقصير منه
~~كان ضامنا.

# و كذا لو ركب دابة الوديعة بدون إذن المودع]، فهلكت أو ضاعت و هو ذاهب
~~بها ضمن قيمتها سواء كان هلاكها بسبب سرعة السير فوق

# ____________

# ق- (نفقة الوديعة التي تحتاج إلى نفقة-كالفرس و البقرة-عائدة على صاحبها،
~~فإذا كان صاحبها غائبا يراجع المستودع الحاكم، و هو أيضا يأمر بإجراء
~~الصورة التي هي أصلح و أنفع في حق صاحب الوديعة.

# مثلا: إن كان إيجار الوديعة ممكنا يؤجرها المستودع برأي الحاكم، و ينفق
~~من أجرتها، و يحفظ الفضل للمودع، أو يبيعها بثمن مثلها، و إن كان إيجارها
~~غير ممكن يبيعها في الحال بثمن مثلها، أو بعد أن ينفق عليها من مال نفسه
~~ثلاثة أيام، و يطلب مصرفه الثلاثة أيام من صاحبها.

# و أما إذا أنفق بدون إذن الحاكم فليس له أن يأخذ ما أنفقه من المودع) .

# انظر: الفتاوى الهندية 4: 360، تكملة حاشية رد المحتار 8: 371.

# 464 PageV01P000 الوجه المعتاد أو بسبب آخر أو بلا سبب.

# و كذا يضمنها إذا سرقت.

# و كذا إذا وقع حريق و لم ينقل الوديعة إلى محل آخر-مع قدرته على ذلك-
~~فاحترقت ضمنها 1 .

# هذا كله مما لا إشكال فيه، إنما الإشكال في ما لو خرج عن الأمانة و تاب و
~~أعاد بدلها مثلا أو قيمة، كما في (المجلة) :

# ثم وضع بدل تلك النقود في الكيس المعد[... ]الخ.

# فلو ms0676 تلفت بعد ذلك-بدون تعد-فهل يضمنها؛ لارتفاع الائتمان بذلك،

# ____________

# (1) ورد: (بتعدي) بدل: (بسبب تعدي) ، و: (بتقصيره) بدل: (تقصيره) ، و:
~~(أنفق) بدل:

# (صرف) ، و: (في هذه) بدل: (بهذه) ، و: (أنفق) بدل: (صرف) ، و: (بدلها)
~~بدل: (بدل تلك النقود) ، و لم يرد: (أو ضاعت) ، و ورد: (فإنه يضمن) بدل:
~~(ضمن) ، و وردت زيادة: (في الطريق) بعد: (سرقت) ، و ورد: (فإنه يضمن) بدل:
~~(ضمنها) .

# كل ذلك في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 436-437.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 252) باللفظ الآتي:

# (إذا هلكت الوديعة أو طرأ نقصان على قيمتها في حال تعدي المستودع أو
~~تقصيره يلزم الضمان.

# مثلا: إذا صرف المستودع النقود المودعة عنده في أمور نفسه و استهلكها أو
~~دفعها لغيره و جعله يستهلكها يضمن.

# و في هذه الصورة إذا صرف النقود التي هي أمانة عنده على ذلك الوجه ثم وضع
~~محلها من مال نفسه و ضاعت بدون تعديه و تقصيره لا يخلص من الضمان.

# و كذلك إذا ركب المستودع الحيوان المودع عنده و هلك الحيوان أثناء سيره
~~في الطريق-سواء أكان بسبب سرعة السوق أم بسبب آخر-أم سرق في الطريق، يضمن
~~المستودع ذلك الحيوان.

# كذلك إذا كان المستودع عند وقوع الحريق مقتدرا على نقل الوديعة إلى محل
~~آخر فلم ينقلها و احترقت لزم الضمان) .

# راجع: المغني 7: 280-281، المجموع 14: 177، تبيين الحقائق 5: 77، مجمع
~~الأنهر 2: 338، اللباب 2: 196.

# 465 PageV01P000 أو لا يضمن؛ لأنها عادت بالقصد الثاني؟

# قضية مشكلة، و التحقيق فيها: أنك عرفت قريبا 1 أن الأمانات على ثلاثة
~~أنواع:

# الأول: ما يكون القبض لمصلحة المالك فقط، كالوديعة، و الوكيل بلا أجرة، و
~~عارية الرهن، و ما في هذا السبيل.

# و هذا النوع-مما تكون به يد القابض كيد المالك-لا ينبغي الإشكال في عدم
~~ضمانه لو صدقه المالك بالتلف و ادعى عليه التقصير، فليس عليه إلا اليمين.

# و مثل هذا: في ما لو ادعى السرقة أو الرد أو نحوهما، فإن القول قوله
~~بيمينه في جميع ذلك؛ لأنه محسن و أمين، و: ما على المحسنين من سبيل 2 ، إلا
~~أن ms0677 يثبت خلاف ما يقول بالبينة.

# الثاني: ما يكون لمصلحة القابض فقط.

# و القول هنا قول المالك لا القابض عكس الأولى.

# فلو خان المستعير ثم عاد لا يرتفع الضمان عنه؛ لأنه صار كالغاصب، و صارت
~~يده ضمانية، و لا سبب لعود تلك اليد الزائلة، و (الزائل لا يعود) .

# و هذا أيضا مما لا ينبغي الإشكال فيه، إنما الإشكال في:

# الثالث: و هو ما كان القبض فيه لمصلحة الطرفين، و ذلك كالإجارة، و
~~المضاربة، و الوكالة بالأجرة، و ما جرى على هذا النهج.

# فلو تعدى المستأجر في العين المستأجرة، ثم عاد إلى ما استحقه بالعقد،

# ____________

# (1) و ذلك في ص 415 و ما بعدها.

# (2) سورة التوبة 9: 91.



# 466 PageV01P000 أو شرط عليه شرطا فخالفه، ثم عاد إلى العمل به، ثم تلفت
~~بغير تفريط، فهل يضمنها؛ لأنه صار كالغاصب، أو لا؛ لأنه عاد إلى الأمانة؟

# المسألة جد مشكلة، و الذي ظهر لي من التتبع في كلمات فقهائنا أنهم لا
~~يرتبون أحكام الأمانة أصلا على هذين القسمين 1 حتى قبل المخالفة.

# فلو ادعى السرقة أو الرد أو النقص يلزمه الإثبات و لا يقبل قوله بيمينه،
~~بل القول قول المالك، و لا يقبل قول الأمين إلا في القسم الأول الذي هو
~~محسن و أمين.

# نعم، لو ادعى المالك عليه التفريط-بعد تصديقه في التلف-أمكن الحكم بقبول
~~قوله بيمينه في جميع الأقسام الثلاثة، و وجه الفرق بين هذا و بين تلك واضح
~~يظهر بالتأمل.

# (مادة: 788) خلط الوديعة بمال آخر بحيث لا يمكن تمييزها و تفريقها عنه
~~بدون إذن المودع يعد تعديا.

# بناء عليه لو خلط المستودع دنانير الوديعة بدنانير له أو دنانير وديعة
~~عنده لآخر متماثلة بلا إذن فضاعت أو سرقت لزمه الضمان.

# و كذا لو خلطها غير المستودع-على الوجه المشروح-ضمن الخالط 2 .

# ____________

# (1) لاحظ الجواهر 27: 147 و 200 و 342.

# (2) وردت المادة بتقديم: (بدون إذن المودع) على عبارة: (بمال آخر بحيث...
~~) ، و كذلك بتقديم:

# (بلا إذن) على عبارة: (دنانير الوديعة بدنانير... ) ، و ورد تعبير:
~~(مودوعة عنده) بدل: (وديعة عنده) ms0678 في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 437.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 259) بصيغة:

# (خلط الوديعة بلا إذن صاحبها مع مال آخر بصورة يتعذر و لا يمكن معها
~~تفريقها عنه يعد تعديا. -

# 467 PageV01P000 تحرير هذا: أن فاعل الخلط إما المالك أو المودع أو
~~المستودع أو الأجنبي.

# فإن كان هو المالك فقد أبطل الإيداع و برئت ذمة المستودع من العهدة.

# و إن كان هو المستودع أو الأجنبي فلا يخلو إما أن يكون بالمماثل جنسا
~~المساوي قيمة أو الأعلى أو الأدنى، و إما أن يكون بالمغاير جنسا، و على كل
~~التقادير إما أن يمكن التمييز و الإفراز، أو يتعذر، أو يتعسر.

# فإن كان الخلط بالمساوي قيمة-كخلط الحنطة بالحنطة المساوية أو الدراهم
~~بالدراهم-فالأمانة بحالها؛ إذ لم يحدث-بنظر العرف-ما ينافي الحفظ، فيقسمها
~~و تبقى وديعة كما كانت، و لو تلفت بلا تفريط لم يضمن.

# و إن كان بالجنس المتفاوت-كحنطة جيدة برديئة أو العكس-فإن أمكن القسمة
~~بالنسبة-كثلث و ثلثين-فكالأول، و إلا فكالخلط بالمغاير إن أمكن التمييز
~~تعين كخلط الحنطة بالشعير الذي يمكن إفراز أحدهما بالماء، فالشعير يطفو و
~~الحنطة ترسب حيث لا يضر الماء، و إن لم يمكن كان بحكم التلف، و يتخير
~~المودع حينئذ بين تغريم المستودع أو الأجنبي المثل أو القيمة، أو البقاء
~~على الشركة مع تغريمه أرش النقيصة أو عيب الشركة، و إذا غرم المثل أو
~~القيمة صار المستودع أو الأجنبي شريكا مع صاحب المال المختلط انتقالا قهريا
~~أو شركة قهرية.

# هذا إذا بقي المال المختلط، أما لو تلف بعد الخلط فالخالط ضامن

# ____________

# ق-بناء عليه إذا خلط المستودع مقدار الدنانير ذات المالية المودعة عنده
~~بدنانيره بلا إذن ثم ضاعت أو سرقت يكون ضامنا) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 366، تبيين الحقائق 5: 77، البناية في شرح
~~الهداية 9: 137، مجمع الأنهر 2: 341، الفتاوى الهندية 4: 348، اللباب 2:
~~197.

# 468 PageV01P000 للمودع مطلقا سواء كان هو المستودع أو الأجنبي؛ لأن
~~المستودع-بتصرفه غير المأذون به-خرج عن الأمانة و صار ضامنا.

# و لا ينافيه عدم الضمان لو تلفت بعد القسمة؛ لأن الأمانة تعود بعد القسمة
~~و إفراز المالين، ms0679 فليتدبر.

# ثم إن الخلط و الامتزاج إما أن يكون اختياريا أو قهريا، و الاختياري إما
~~أن يكون بإذن المودع أو بغير إذنه.

# أما بغير إذنه فقد تقدم، و أما الواقع بإذنه أو قهرا فهو ما أنبأت عنه.

# (مادة: 789) إذا خلط المستودع الوديعة بإذن صاحبها على الوجه الذي ذكر في
~~المادة السابقة، أو اختلطت مع مال آخر بدون صنعه بحيث لا يمكن تفريق أحد
~~المالين عن الآخر، [اشتركا معا على قدر حصتهما].

# مثلا: إذا تهرى الكيس الذي فيه دنانير الوديعة داخل صندوق فيه دنانير أخر
~~للمستودع مماثلة لها فاختلط المالان، اشترك صاحب الوديعة و المستودع بمجموع
~~الدنانير كل منهما على قدر حصته.

# و بهذه الصورة إذا هلكت أو ضاعت بلا تعد و لا تقصير فلا يلزم الضمان 1 .

# ____________

# (1) ورد: (كما) بدل: (مثلا) ، و: (في هذه) بدل: (بهذه) ، و: (لا) بدل:
~~(فلا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 438.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 262) بالصيغة التالية:

# (إذا خلط المستودع الوديعة بإذن صاحبها بمال آخر على ما ذكر في المادة
~~الآنفة، أو اختلط المالان ببعضهما البعض بدون صنعه بحيث لا يمكن تفريقهما.

# مثلا: لو انخرق الكيس الموجود داخل صندوق و اختلطت الدنانير التي فيه مع
~~دنانير أخرى-

# 469 PageV01P000 و حاصلها: أن الوديعة إذا اختلطت بمال المستودع أو غيره
~~بإذن المودع أو قهرا صارت شركة اختيارية أو قهرية، و حكم الشركة أن التلف 1
~~-كلا أو بعضا-يكون على الشريكين، و لا يضمن أحدهما للآخر إلا مع العدوان، و
~~حيث لا عدوان فلا ضمان.

# و قد اختلفت مذاهب القوم، فالمنسوب إلى أبي حنيفة: أن المال كله يكون
~~للمستودع أو الأجنبي، و يضمن حصة المودع 2 .

# و صاحبه أبو يوسف يقول: إن الكل يكون تابعا للأكثر، و صاحبه يملك المجموع
~~و يغرم للآخر 3 .

# و كلها أقاويل عارية عن الدليل، و الحق ما ذكرناه في الشركة، و تجري -في
~~الفرض المزبور-أحكامها.

# (مادة: 790) ليس للمستودع إيداع الوديعة عند آخر بدون إذن، و إذا أودعها
~~فهلكت صار ضامنا.

# ثم ms0680 إذا كان هلاكها عند المستودع الثاني بتقصير أو تعد منه فالمودع مخير
~~إن شاء ضمنها للمستودع الأول و إن شاء ضمنها للثاني، فإذا

# ____________

# ق-يصير المستودع و صاحب الوديعة شريكين في مجموعها.

# و إذا هلكت أو ضاعت-و الحال هذه-بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 366، تبيين الحقائق 5: 78، البناية في شرح
~~الهداية 9: 141، مجمع الأنهر 2: 341، الفتاوى الهندية 4: 348-349.

# (1) في المطبوع: (تلفت) ، و المناسب ما أثبتناه.

# (2) انظر: النتف في الفتاوى 2: 579، المبسوط للسرخسي 11: 110-111، تبيين
~~الحقائق 5: 77- 78، الفتاوى الهندية 4: 348-349.

# (3) و هو قول محمد بن الحسن كذلك، راجع المصادر السابقة.

# 470 PageV01P000 ضمنها للمستودع الأول فيرجع على الثاني بما ضمنها 1 .

# ظاهر العبارة أن الضمان على المستودع الأول فقط.

# و هو قول الحنفية 2 ؛ لأن الثاني أمين الأول، فلا رجوع عليه، لا من
~~المودع و لا من المستودع.

# أما بقية فقهاء المذاهب فقد ذهبوا إلى: أن المودع مخير بين الرجوع على
~~الأول أو الثاني، فإن رجع على الثاني رجع الثاني على الأول، و لا عكس 3 .

# و هو قول الإمامية قاطبة 4 ، على قاعدة: (توارد الأيدي على العين
~~الواحدة) .

# هذا إذا هلكت عند الثاني بغير تفريط.

# أما لو هلكت بتفريطه أو تعديه فللمودع الرجوع على كل منهما اتفاقا،

# ____________

# (1) ورد: (إن أودعها) بدل: (إذا أودعها) ، و: (يرجع) بدل: (فيرجع) ، و:
~~(بما ضمنه) بدل: (بما ضمنها) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 438.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 263) بالصيغة التالية:

# (ليس للمستودع أن يودع الوديعة عند آخر، فإن فعل و هلكت بعده يضمن.

# و إذا هلكت بتعدي المستودع الثاني و تقصيره فإن شاء المودع ضمنها
~~للمستودع الثاني و إن شاء ضمنها للمستودع الأول، و يرجع هذا على المستودع
~~الثاني) .

# لاحظ: البناية في شرح الهداية 9: 159، مجمع الأنهر 2: 343-344، البحر
~~الرائق 7:

# 274، حاشية رد المحتار 5: 672.

# (2) راجع المصادر المتقدمة في الهامش السابق.

# (3) و وافقهم صاحبا أبي حنيفة، إلا أن هناك رواية عن أحمد توافق مذهب أبي
~~حنيفة.

# راجع: المغني 7: 282، المجموع 14: 189، مواهب الجليل 5: 260، حاشية رد
~~المحتار 5: 672.

# (4) ادعي الوفاق على ms0681 المسألة في المسالك 5: 102، و عدم الخلاف في الحدائق
~~21: 432.

# و لاحظ الجواهر 27: 130.

# 471 PageV01P000 و قرار الضمان على الثاني، كما صرحت هذه المادة.

# (مادة: 791) إذا أودع المستودع الوديعة عند آخر بإذن المودع خرج المستودع
~~الأول من العهدة و صار الثاني مستودعا 1 .

# فلا رجوع على الأول لو تلفت عند الثاني مطلقا.

# (مادة: 792) كما أنه يسوغ للمستودع استعمال الوديعة بإذن صاحبها فله أن
~~يؤجرها أو يعيرها و أن يرهنها أيضا.

# و أما لو آجرها أو أعارها لآخر أو رهنها بدون إذن صاحبها فهلكت أو نقصت
~~قيمتها في يد المستأجر أو المستعير أو المرتهن ضمن 2 .

# لو اختصر كل ذلك بكلمتين لكان أصح و أفصح، فقال: كل تصرف من استعمال أو
~~عقد على الوديعة بإذن صاحبها نافذ و بدونه باطل، بل و ضامن إن دفعها إلى
~~المستأجر أو المستعير.

# و لا حاجة إلى هذه التطويلات المملة أو المخلة مثل:

# ____________

# (1) وردت زيادة كلمة: (الأول) قبل كلمة: (الوديعة) ، و ورد: (فأجاز
~~المودع) بدل: (بإذن المودع) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 439.

# و وردت زيادة كلمة: (شخص) قبل كلمة: (آخر) ، و ورد: (و أجاز المودع ذلك)
~~بدل: ( بإذن المودع) ، و: (الشخص الآخر) بدل: (الثاني) في درر الحكام 2:
~~266.

# لاحظ: البحر الرائق 7: 274، تكملة حاشية رد المحتار 8: 366.

# (2) وردت زيادة: (لآخر) بعد: (يعيرها) ، و ورد: (أما) بدل: (و أما) ، و:
~~(فإنه يضمن) بدل:

# (ضمن) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 439.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 267) بلفظ:

# (كما أن للمستودع أن يستعمل الوديعة بإذن صاحبها، فله أيضا أن يؤجرها و
~~يعيرها و يرهنها.

# و أما إذا آجرها أو أعارها أو رهنها بدون إذن صاحبها لآخر، و هلكت
~~الوديعة في يد المستأجر أو المستعير أو المرتهن، أو ضاعت، أو نقصت قيمتها،
~~يكون المستودع ضامنا) .

# قارن: البحر الرائق 7: 275، الفتاوى الهندية 4: 338، تكملة حاشية رد
~~المحتار 8: 337.

# 472 PageV01P000 (مادة: 793) إذا أقرض المستودع دراهم الوديعة لآخر بلا
~~إذن و لم يجز صاحبها ضمنها المستودع.

# و كذا لو أدى المستودع دين المودع الذي بذمته من الدراهم المودعة التي
~~بيده ms0682 فلم يرض المودع ضمن أيضا 1 .

# (مادة: 794) يلزم رد الوديعة إلى صاحبها إذا طلبها، و مؤنة الرد و
~~التسليم-أي: مصارفهما و كلفتهما-عائدة إلى المودع.

# و إذا طلبها المودع فلم يسلمها له المستودع و هلكت أو ضاعت ضمنها
~~المستودع.

# لكن إذا كان عدم تسليمها وقت الطلب ناشئا عن عذر-كأن تكون حينئذ في محل
~~بعيد-ثم هلكت أو ضاعت فلا يلزم الضمان 2 .

# ____________

# (1) ورد: (نقود) بدل: (دراهم) ، و: (لآخر من النقود المودعة عنده) بدل:
~~(من الدراهم المودعة التي بيده) ، و: (ضمنها) بدل: (ضمن) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 440.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 270) بالصيغة التالية:

# (إذا أقرض المستودع دراهم الأمانة بلا إذن إلى آخر و سلمها و لم يجز
~~صاحبها يضمن المستودع تلك الدراهم.

# و كذلك إذا أدى بالدراهم المودوعة عنده الدين الذي على صاحبها لآخر و لم
~~يرض صاحبها يضمن) .

# انظر الفتاوى الهندية 4: 358.

# (2) لم يرد: (أي: مصارفهما و كلفتهما) ، و ورد: (على المودع) بدل: (إلى
~~المودع) ، و لم يرد: (له) ، و ورد: (و لكن) بدل: (لكن) ، و: (بأن كانت)
~~بدل: (كأن تكون) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 440-441.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 271) بهذا النص:

# (إذا طلب الوديعة صاحبها لزم ردها و تسليمها له، و مؤنة الرد و التسليم-
~~يعني: كلفته-تعود على-

# 473 PageV01P000 عرفت قبلا أن الوديعة أمانة مالكية، فلا يجب ردها إلا مع
~~الطلب بنفسه أو وكيله 1 ، فيردها له أو لوكيله في خصوص الرد.

# و كان ينبغي أن يضم إليها:

# (مادة: 795) يرد المستودع الوديعة بذاته أو على يد أمينه، و إذا أرسلها و
~~ردها بواسطة أمينه فهلكت أو ضاعت-قبل وصولها للمودع- بلا تقصير فلا ضمان 2
~~.

# (مادة: 796) إذا أودع رجلان مالا مشتركا لهما عند شخص، ثم جاء أحد
~~الشريكين في غيبة الآخر و طلب حصته من المستودع، فإن كانت الوديعة من
~~المثليات أعطاه المستودع حصته، و إن كانت من القيميات لا يعطيه إياها 3 .

# ____________

# ق-المودع.

# و إذا طلبها المودع و لم يعطها و هلكت الوديعة أو ضاعت يضمن.

# بيد ms0683 أنه إذا لم يمكنه إعطاؤها لعذر-كوجودها في محل بعيد حين الطلب-و هلكت
~~أو ضاعت لا يلزم الضمان و الحالة هذه) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 361 و 362 و 366، الفتاوى الهندية 4: 338 و 352 و
~~362.

# (1) و ذلك في ص 416.

# (2) وردت زيادة: (و يسلمها) قبل: (بذاته) ، و ورد: (أو ردها) بدل:
~~(وردها) ، و: (بلا تعد و لا تقصير) بدل: (بلا تقصير) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 441.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 276) باللفظ التالي:

# (يرد المستودع الوديعة و يسلمها بالذات أو مع أمينه، فإذا تلفت أو ضاعت
~~في أثناء ردها مع أمينه بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 355، الفتاوى الهندية 4: 353 و 354.

# (3) ورد: (رجل) بدل: (شخص) ، و: (فلا) بدل: (لا) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 442. -

# 474 PageV01P000 منع أبو حنيفة من إعطاء أحدهما بدون حضور الآخر مطلقا، و
~~فصل صاحباه هذا التفصيل 1 .

# و لعل نظرهما إلى أن إعطاء حصته من المثلي-كالطعام و نحوه-لا ضرر فيه و
~~قسمته ممكنة بسهولة، بخلاف القيمي كالعبد و الجوهر.

# و يؤخذ عليهما: أن اللازم حينئذ جعل المدار على إمكان القسمة و عدمها، لا
~~على المثلي و القيمي؛ إذ رب مثلي لا يمكن قسمته كالثوب و نحوه.

# و على كل فالحق هو المنع مطلقا؛ لأن إعطاء حصة أحدهما قسمة، و المستودع-
~~حسب الفرض-غير مفوض عليها و لا مأذون بها، فيضمن.

# نعم، لو أذنا له في ذلك صح بلا إشكال.

# و لو دفع لأحدهما حصته-في صورة عدم الجواز-فتلفت اشترك الاثنان في
~~الباقي، و استقر الضمان على من تلفت الحصة في يده، و يشتركان أيضا في
~~بدلها.

# (مادة: 797) يعتبر مكان الإيداع في تسليم الوديعة.

# مثلا: لو أودع مال في إستانبول يسلم في إستانبول أيضا، و لا يجبر
~~المستودع على تسليمه في أدرنة 2 .

# ____________

# ق-و وردت المادة في درر الحكام (2: 277) بهذه الصيغة:

# (إذا طلب أحد الشريكين-بعد أن أودعا مالهما المشترك عند شخص-حصته في غياب
~~الآخر، فإن كان الوديعة من المثليات أعطاه المستودع حصته، و إن كانت من ms0684
~~القيميات فليس له ذلك) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 361، تبيين الحقائق 5: 80، تكملة شرح فتح القدير
~~7: 458، حاشية رد المحتار 5: 672، اللباب 2: 199.

# (1) راجع المصادر المتقدمة في الهامش السابق.

# (2) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 442.



# 475 PageV01P000 و هذا واضح.

# (مادة: 798) منافع الوديعة لصاحبها.

# مثلا: نتاج حيوان الوديعة-أي: فلوه و لبنه و شعره-لصاحب الحيوان 1 .

# هذا واضح؛ لأن منافع العين لمالكها، و لا فرق في ذلك بين المنافع العينية
~~كاللبن و الصوف و النتاج، و بين الاعتبارية كسكنى الدار و ركوب الدابة.

# و من الغريب هنا قول بعض الشراح:

# (أما غير المتولدة-كبدل الإيجار-فهي إلى المستودع، فإذا آجر المستودع
~~الوديعة و أخذ أجرتها تكون له دون المودع و إن كانت غير طيبة، و كذا إذا
~~اتجر المستودع بالنقود المودعة و ربح بها فالربح له دون المودع) 2 .

# (مادة: 799) إذا كان صاحب الوديعة غائبا، ففرض الحاكم من الدراهم نفقة
~~لمن يلزم صاحب الوديعة عليه بطلبه، فصرف المستودع تلك النفقة المفروضة من
~~الدراهم المودعة، لا يلزم الضمان.

# ____________

# ق-و وردت في درر الحكام (2: 279) بهذه الصيغة:

# (مكان الإيداع في تسليم الوديعة معتبر.

# مثلا: المتاع الذي أودع في الشام يسلم في الشام، و لا يجبر المستودع على
~~تسليمه في القدس) .

# لاحظ الفتاوى الهندية 4: 342.

# (1) ورد: (فنتاج) بدل: (مثلا: نتاج) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~442.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 279) بدون ذكر التمثيل لها.

# (2) لم نعثر-في ما لدينا من شروح المجلة-على هكذا نص، و قريب منه ما في
~~درر الحكام 2: 280.

# 476 PageV01P000 و أما إذا صرف بدون أمر الحاكم فيضمن 1 .

# و من المعلوم أن الحاكم لا يحكم بهذا الحكم إلا بعد تحقق مقدمات:

# (منها) : استحقاق النفقة.

# و (منها) : عدم إمكان مراجعة المودع.

# و (منها) : عدم وجود مال آخر له، و هكذا.

# كما أنه لو تعذرت أو تعسرت مراجعة الحاكم كان لنفس المستودع أن ينفق منها
~~على واجب النفقة، و لكن مع أخذ الوكيل على دفع بدلها لو تبين أن المودع كان
~~قد دفع النفقة أو كان المنفق عليه غير مستحق.

# (مادة: ms0685 800) إذا عرض للمستودع جنون بحيث لا ترجى إفاقته و لا صحوه منه، و
~~كان قد استودع مالا قبل جنونه، ثم لم يوجد عنده المال المذكور بعينه، كان
~~للمودع أن يعطي كفيلا مليا، و يضمنها من مال المجنون.

# ثم إذا أفاق المجنون فادعى رد الوديعة لصاحبها أو هلاكها بلا تعد و لا

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 443) بالصيغة الآتية:

# (إذا كان صاحب الوديعة غائبا، ففرض الحاكم من النقود المودعة نفقة لمن
~~وجبت نفقته على صاحب الوديعة و ذلك بطلبه، فأنفق المستودع تلك النفقة
~~المفروضة من النقود المودعة، فلا ضمان عليه.

# أما إذا صرف بدون أمر الحاكم فإنه يضمن) .

# و وردت في درر الحكام (2: 280) بالصيغة التالية:

# (إذا غاب صاحب الوديعة، و بناء على مراجعة من نفقته واجبة عليه قدر له
~~الحاكم نفقة من نقود ذلك الغائب المودعة، و صرف المستودع من النقود المودعة
~~عنده لنفقة ذلك الشخص، لا يلزم الضمان.

# و أما إذا صرف بلا أمر الحاكم يضمن) .

# قارن: الفتاوى الهندية 4: 360، تكملة حاشية رد المحتار 8: 371.

# 477 PageV01P000 تقصير يصدق بيمينه و يسترد ما أخذ من ماله بدل الوديعة 1
~~.

# هذه القضية الفرضية مرجعها إلى الحاكم الذي هو ولي المجنون، و هي منوطة
~~إلى نظره، و كل تصرف يكون في ماله من غير إجازة الحاكم فهو حرام باطل حتى
~~لو وجد المودع عين ماله-أي: الوديعة-لا يجوز له أخذها إلا بمراجعة الحاكم
~~على الأحوط، إلا في بعض الصور.

# (مادة: 801) إذا مات المستودع و وجدت الوديعة عينا في تركته تكون أمانة
~~في يد وارثه فيردها لصاحبها، و أما إذا لم توجد عينا في تركته فإن أثبت
~~الوارث أن المستودع قد بين حال الوديعة في حياته- كأن قال: رددت الوديعة
~~لصاحبها، أو قال: ضاعت بلا تعد-فلا يلزم الضمان.

# و كذا لو قال الوارث: نحن نعرف الوديعة، و فسرها ببيان أوصافها، ثم قال:
~~إنها هلكت أو ضاعت بعد وفاة المستودع، صدق بيمينه، و لا ضمان حينئذ.

# و إذا مات المستودع بدون أن يبين حال الوديعة يكون ms0686 مجهلا، فتؤخذ

# ____________

# (1) ورد: (ذلك المال) بدل: (المال المذكور) ، و: (يأخذ ضمانه) بدل:
~~(يضمنها) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 444.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 282-283) بصيغة:

# (إذا عرض جنون للمستودع و انقطع الرجاء من شفائه، و كانت الوديعة التي
~~أخذها قبل الجنة غير موجودة عينا، فلصاحب الوديعة حق بأن يرى كفيلا معتبرا،
~~و يضمن الوديعة من مال المجنون.

# و إذا أفاق و أخبر بأنه رد الوديعة إلى صاحبها أو أنها تلفت أو ضاعت بلا
~~تعد و لا تقصير يسترد المبلغ الذي أخذ منه) .

# انظر الفتاوى الهندية 4: 350.

# 478 PageV01P000 الوديعة من تركته كسائر ديونه.

# و كذا لو قال الوارث: نحن نعرف الوديعة، بدون أن يفسرها و يصفها، لا
~~يعتبر قوله: إنها ضاعت.

# و بهذه الصورة إذا لم يثبت أنها ضاعت يلزم الضمان من التركة 1 .

# لا ريب أن الوديعة كالوكالة تبطل بموت كل من المودع و المستودع، و حينئذ
~~يجب على وارث المستودع-بمجرد موته-أن يرد العين إلى المودع، كما يجب على
~~نفس المستودع أن يردها على وارث المودع لو مات؛ لأنها خرجت عن الأمانة
~~المالكية و صارت شرعية.

# فلو لم يبادر إلى ردها و تلفت ضمنها مطلقا حتى مع عدم التعدي.

# ____________

# (1) لم ترد واو العطف في عبارة: (و أما إذا لم توجد عينا... ) ، و ورد:
~~(لا يلزم) بدل: (فلا يلزم) ، و وردت عبارة: (إذا كان المستودع لم يبين حال
~~الوديعة، فيعدانه مات مجهلا، فتستوفى الوديعة من تركته) بدل عبارة: (إذا
~~مات المستودع بدون أن يبين حال الوديعة يكون مجهلا، فتؤخذ الوديعة من
~~تركته) ، و ورد: (في هذه) بدل: (بهذه) ، و: (وجب الضمان على التركة) بدل:
~~(يلزم الضمان من التركة) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 444.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 283) بالصيغة التالية:

# (إذا توفى المستودع و كانت الوديعة موجودة عينا في تركته، فبما أنها
~~أمانة بيد وارثه أيضا ترد إلى صاحبها.

# و إذا لم تكن موجودة، فإن أقر الوارث بأن المستودع قال في حياته لفظا:
~~رددت الوديعة إلى صاحبها، أو: ms0687 ضاعت، أو أنكر، و أثبت الوارث ذلك، لا يلزم
~~الضمان.

# و إذا قال الوارث: نحن نعرف الوديعة، و وصفها و فسرها و أفاد أنها ضاعت
~~بلا تعد و لا تقصير-بعد وفاة المستودع-يصدق بيمينه، و لا يلزم الضمان.

# و إذا لم يبين المستودع حال الوديعة فيكون قد توفى مجهلا، فتستوفى من
~~تركته مثل سائر ديونه) .

# راجع: الفتاوى الهندية 4: 349، تكملة حاشية رد المحتار 8: 348.

# 479 PageV01P000 و لا يصدق بدعوى التلف من غير تفريط حتى مع يمينه، بل
~~يلزمه الإثبات لو ادعى عدم التقصير في المبادرة على تأمل.

# و على كل، فإطلاق (المجلة) أنها تكون أمانة في يد وارثه-على إطلاقه-غير
~~سديد.

# و كذا قولها: (لو قال الوارث نحن نعرف الوديعة و فسرها) الخ.

# فلو مات المستودع و لم يعلم حال الوديعة لا تؤخذ من تركته، إلا بعد إقرار
~~الورثة أو إثباتها عند حاكم الشرع و يمين المودع أنه لم يسترجعها.

# (مادة: 802) إذا مات المودع تسلم الوديعة لوارثه.

# لكن لو كانت التركة مستغرقة بالدين فيرفع الأمر إلى الحاكم، فإن سلمها
~~المستودع إلى الوارث بدون إذن الحاكم فاستهلكها هو ضمن المستودع 1 .

# (مادة: 803) الوديعة إذا لزم ضمانها فإن كانت من المثليات تضمن بمثلها، و
~~إن كانت من القيميات تضمن بقيمة يوم لزوم الضمان 2 .

# ____________

# (1) ورد: (و لكن) بدل: (لكن) ، و: (يرفع) بدل: (فيرفع) ، و: (فهلكت) بدل:
~~(فاستهلكها هو) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 446.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 289) بهذه الصيغة:

# (إذا توفى المودع تدفع الوديعة إلى وارثه.

# و أما إذا كانت التركة مستغرقة بالدين يراجع الحاكم، و إذا دفعها
~~المستودع إلى الوارث بلا مراجعة الحاكم و استهلكها الوارث يكون المستودع
~~ضامنا) .

# لاحظ الفتاوى الهندية 3: 354.

# (2) ورد: (متى وجب) بدل: (إذا لزم) ، و: (بقيمتها) بدل: (بقيمة) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 446.

# و ورد: (بقيمتها يوم وقوع الشيء الموجب للضمان) بدل: (بقيمة يوم لزوم
~~الضمان) في درر-

# 480 PageV01P000 عرفت مكررا أنهم قسموا الأموال إلى مثلية و قيمية، و
~~حكموا بأن المثلي يضمن بالمثل و القيمي بالقيمة، و عرفوا ms0688 كلا منهما بتعاريف
~~لا تخلو من نقاش.

# و ذكرنا ما عندنا في هذا الموضوع، و أن الأصل في ضمان كل مال هو المثل،
~~فحيث يوجد مثله وجب مثليا كان أو قيميا، و إلا وجبت القيمة أيضا، كذلك راجع
~~(الجزء الأول) 1 .

# و لو أودع عنده سند الدين أو قبالة المهر أو صك ملكية الدار أشكلت قضية
~~الضمان، و لكن إذا كان ضياع السند يوجب فوات الدين و جحود الدائن فيمكن
~~دعوى: لزوم ضمان الدين عليه؛ لأنه قد فات عليه بسببه و إن كان لا يخلو من
~~إشكال.

# و قد أهملت (المجلة) -على عادتها-مسائل الخلاف و التخاصم بين المودع و
~~المستودع و غيرها، و ها نحن نذكر المهم في مواد:

# 1-لو ادعى في المال الذي بيد شخص أنه وديعة، فأنكر، فالقول قوله بيمينه.

# 2-لو اعترف بالوديعة و ادعى الرد أو التلف أو عدم التفريط أو الإنفاق
~~عليها لحفظها أو أجرة نقلها إلى مكان حريز أو ما يجري هذا المجرى، ففي كل
~~ذلك القول قول المستودع؛ لما عرفت من أنه محسن و أمين، فيصدق بيمينه 2 و إن
~~كان مدعيا، و لكن خرج عن قاعدة المدعي بالإحسان.

# ____________

# ق-الحكام 2: 291.

# راجع تكملة حاشية رد المحتار 8: 359-360.

# (1) راجع ج 1 ص 325-328.

# (2) عرفت ذلك في ص 436.

# 481 PageV01P000 3-لو أنكر الوديعة ثم اعترف بها و ادعى التلف لم يقبل
~~قوله و عليه الإثبات؛ لأنه خرج بالجحود عن الائتمان.

# و لكن لو ادعى أن الجحود كان لنسيان أو غرض آخر معقول يحلف على ذلك و على
~~التلف أو الرد و يبرأ من الضمان.

# و هكذا لو ادعى الرد ثم ادعى التلف أو العكس.

# 4-لو اعترف أن المال لزيد و لكنه ادعى الوديعة و تلف بلا تفريط فلا ضمان.

# و لو ادعى زيد أنه قد غصبه منه فالقول قول المقر بيمينه، و على مدعي
~~الغصب الإثبات.

# 5-لو اعترف أنه له و لكنه عارية يملك منافعها، و ادعى المالك أنه وديعة
~~فمنافعها له، فالقول قول مدعي العارية بيمينه ms0689 على تأمل.

# 6-لو اعترف أنه له، و ادعى المالك أنه إجارة، و ادعى المعترف أنه وديعة،
~~فالقول قوله بيمينه.

# 7-لو كان له عليه دين و له عنده وديعة بقدره، فدفع ذلك المبلغ، و قال:

# هو دينك و الوديعة تلفت، يقبل قوله بيمينه.

# 8-لو ادعى اثنان أن العين التي هي بيد زيد وديعة لهما، فإما أن يصدقهما
~~فيدفعها لهما، أو يعترف بها لأحدهما المعين أو المردد، أو ينكرهما معا.

# فإن اعترف بها لمعين دفعها له، و انحصرت بينه و بين الآخر الدعوى إن ادعى
~~كل منهما الاختصاص، و إلا اشتركا.

# و إن اعترف لأحدهما المردد بقيت بيده إلى أن تنتهي الدعوى بينهما،
~~فيدفعها لمن حكم له الحاكم.

# و إن أنكرهما معا توجه اليمين عليه لكل واحد منهما؛ فإن لكل حلفا،

# 482 PageV01P000 و كان المال بينهما إن ادعيا الاشتراك، و إلا بقي بيده
~~أو يدفعه للحاكم إلى أن تنتهي الخصومة بينهما.

# و إن حلف لواحد و نكل عن الآخر حلف و أخذ المال، و لو نكل حلف الآخر و
~~أخذه.

# 9-لو تنازعا فقال أحدهما للآخر: إن الذي دفعته لي هو ديني عليك، و قال
~~الآخر: بل هو وديعة يلزمك أن تردها لي.

# و المسألة 1 لا تخلو من غموض، و لا يبعد ترجيح قول مدعي الوديعة؛ لأصالة
~~عدم الدين، و لاعترافه بأن يده متفرعة و مسبوقة بيد الآخر.

# و مع ذلك فهي محتاجة إلى التأمل.

# و لعل هناك صورا أخرى للخلاف، و في ما ذكرنا كفاية.

# ____________

# (1) و الأنسب التعبير ب: فالمسألة.

# 483 PageV01P000 انتهى الجزء الثاني حسب تجزئتنا من تحرير المجلة و يليه
~~الجزء الثالث و أوله كتاب العارية

# 484 PageV01P000 485 PageV01P000

### |EDITOR|
# فهرس المحتوى

# 486

# 487

# فهرس المحتوى الكتاب الثاني: الإجارة، و فيه مقدمة و ثمانية أبواب: 5

# المقدمة: في الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالإجارة 6

# الإجارة لغة و اصطلاحا 6

# المراد من قول الفقهاء: كتاب الإجارة 7

# تعريف (المجلة) للإجارة 7

# مناقشة التعريف المذكور 7

# إشكال انتقاض التعريف الشائع عند الأكثر بالصلح ms0690 على الهبة المعوضة 8

# دفع الإشكال 8

# نقد مقدمة الإجارة التي ذكرتها (المجلة) 9

# الباب الأول: في الضوابط العمومية 11

# القول: بأن المعقود عليه في الإجارة المنفعة، و مناقشته 13

# تحرير البحث في هذه المسألة 13

# المراد من المنفعة في المقام 15

# ما ذهب إليه بعض شراح (المجلة) في (مادة: 420) ، و مناقشته 15

# التقسيم الجامع للإجارة بجميع أنواعها 19

# ما ذكرته (المجلة) من أنواع الإجارة باعتبار المعقود عليه 19

# مناقشة (مادة: 423) من (المجلة) 22

# نحو التسليم في البيع غيره في باب الإجارة 22

# عدم الفرق بين الأجير الخاص و المشترك من حيث أصل الاستحقاق بمقتضى

# 488

# العقد 23 و 24

# يلزم في الإجارة تعيين العمل المستأجر عليه و المنفعة و المدة 25

# حكم ما لو عين المؤجر و المستأجر صنعة فتجاوزها الأخير إلى ما يغايرها
~~بالكيف 26

# حكم ما لو عين المؤجر و المستأجر صنعة فتجاوزها الأخير إلى ما يغايرها
~~بالكم 26

# عدم صحة إطلاق قول (المجلة) : بأن كل ما لم يختلف باختلاف المستعملين
~~فالتقييد فيه لغو 27

# جواز إجارة المشاع 28

# صور إجارة المشاع، و أحكامها 28

# الضابطة العامة حال حصول النزاع بين الشريكين في المشاع 30

# الشيوع الطارئ، و حكمه 30

# الباب الثاني: في بيان المسائل المتعلقة بعقد الإجارة، و فيه أربعة فصول:
~~33

# الفصل الأول: في بيان مسائل ركن الإجارة 35

# صيغة عقد الإجارة 35

# شرط الصيغة: اشتراط الماضوية في العقد 36

# عدم انعقاد الإجارة بالكتابة 36

# إشارة الأخرس المفهمة تقوم مقام اللفظ 37

# حكم الإجارة المعاطاتية 37

# هل يعد السكوت في الإجارة قبولا أو لا؟38

# 489

# لو تقاول المؤجر و المستأجر على تبديل البدل أو زيادته أو نقيصته بعد
~~العقد 39

# الإجارة المنجزة و الإجارة المضافة 40

# لزوم الإجارة من الطرفين 40

# وجه انفساخ إجارة عقار اليتيم و الوقف إذا كانت أقل من ثمن المثل 41

# لو استأجر دارا ثم اشتراها بعد استيفاء تمام المنفعة 42

# لو استأجر دارا ثم اشتراها بعد استيفاء بعض المنفعة 42 ms0691

# لو استأجر دارا ثم اشتراها قبل استيفاء شيء من المنفعة 42

# ضابطة انفساخ الإجارة 43

# لو استأجر طباخا للعرس فمات أحد الزوجين 44

# لو استأجر أحدا لقلع سنه فزال الألم 44

# أمثلة أخرى لموارد انفساخ الإجارة 44

# الفصل الثاني: في شروط انعقاد الإجارة و نفاذها 45

# اشتراط أهلية المتعاقدين 46

# اكتفاء بعض فقهاء المذاهب بالتمييز عن البلوغ 46

# رأي الإمامية في المقام 46

# اشتراط توافق الإيجاب و القبول 48

# لا يشترط اتحاد مجلس العقد 48

# اشتراط الموالاة بين الإيجاب و القبول 48

# اشتراط ملكية المؤجر أو وكالته أو ولايته عن المالك 49

# أنواع الولايات 49

# 490

# إيقاف إجارة الفضولي على إجازة المالك 50

# ما يعتبر في صحة الإجازة و نفوذها 50

# الفصل الثالث: في شروط صحة الإجارة 52

# اشتراط تعيين المنفعة و العوض 52

# اشتراط القدرة على التسليم 52

# سرد لبعض مواد (المجلة) من (مادة: 449-557) 53-56

# الفصل الرابع: في فساد الإجارة و بطلانها 57

# الحكم المترتب على فساد الإجارة 57-58

# لزوم أجرة المثل في الإجارة الفاسدة 58

# لو كان فساد الإجارة ناشئا من جهة جهالة البدل 59

# لو كان فساد الإجارة ناشئا من جهة عدم الرضا 59

# لو كان فساد الإجارة ناشئا من جهة عدم التعيين و الترديد 60

# الباب الثالث: في بيان المسائل المتعلقة بالأجرة، و فيه ثلاثة فصول: 61

# الفصل الأول: في بدل الإجارة 63

# الضابط العام في بدل الإجارة 63

# اعتبار معلومية بدل الإجارة في خمس جهات 63

# مكان تسليم المأجور و مؤنته 65

# الفصل الثاني: في بيان المسائل المتعلقة بسبب لزوم الأجرة و كيفية
~~استحقاقها 67

# تملك المستأجر المنفعة بالعقد 67

# لزوم الأجرة بالتعجيل 68

# 491

# توقف استقرار الملكية و لزومها على التسليم و القبض 68

# لو شرط إعطاء بدل الإجارة نقدا 68

# لزوم الأجرة باستيفاء المنفعة مع القدرة عليه 69

# نقد (مادة: 472) من (المجلة) 71

# ما يتعلق بتسليم العين المستأجرة 73

# حكم إيفاء الأجرة في الإجارة المطلقة و المؤقتة 74

# تسليم العين المستأجرة (عود ms0692 على بدء) 75

# ظهور التسامح في عبارة سيد العروة في المقام 75

# صور امتناع الانتفاع بالعين المستأجرة 76

# الصورة الأولى: حدوث المانع بعد العقد قبل القبض 76

# الصورة الثانية: حدوث المانع بعد القبض قبل استيفاء المنفعة 77

# الصورة الثالثة: حدوث المانع بعد استيفاء مقدار من المنفعة 78

# الصورة الرابعة: حدوث المانع من فعل بشر 78

# الصورة الخامسة: حدوث المانع لا من فعل بشر 79

# لو تعطلت المنافع في بعض مدة الإجارة 80

# لو احتاجت العين المستأجرة إلى الإصلاح فهو على المؤجر 80

# لو استأجر زورقا لمدة و انقضت أثناء الطريق إلى الساحل 80

# نفقة المستعار مطلقا على المعير، إلا مع الشرط 81

# الفصل الثالث: في ما يصح للأجير أن يحبس المستأجر فيه لاستيفاء الأجرة و
~~ما لا يصح 83

# يد المستأجر على العين المأجورة يد أمانة معاوضة 83

# 492

# جواز حبس المؤجر للعين المستأجرة حتى يتم قبض الأجرة، و أثر ذلك 84

# الباب الرابع: في بيان المسائل التي تتعلق بمدة الإجارة 87

# جواز إجارة الرجل المسن لداره-مثلا-أكثر من مائة سنة 89

# ليس حال الأولياء في ما لهم الولاية عليه كحالهم في أموالهم الخاصة بهم
~~90

# لا بد من تعيين المدة في إجارة المنافع و الأعمال 90

# إذا لم يتم تعيين مدة الإجارة في متن العقد 90

# لو آجره كل شهر بكذا و لم يعين مقدار الأشهر 91 و 92

# الشهر عند الإطلاق هو الهلالي، و إن لم يمكن حمله عليه فهو العددي 93

# لو اشترط أن تكون الإجارة لكذا شهور و قد مضى من الشهر بعضه 93

# لو آجر شهريا من دون تعيين عدد الأشهر و كان في أثناء الشهر 95

# لو كان المتعارف في بلد السنة الشمسية 95

# لو استأجر أحد أجيرا على أن يعمل يوما كاملا 97

# إطلاق عقد الإجارة يقتضي الانصراف إلى الأيام التي تلي العقد لا مطلقا 98

# الباب الخامس: في الخيارات، و فيه ثلاثة فصول: 99

# تمهيد مفيد 101

# عدم جريان خيار المجلس و الحيوان ms0693 و التأخير في الإجارة 101

# تعداد الخيارات التي تجري في الإجارة 101

# الفصل الأول: في خيار الشرط 103

# 493

# ميزات خيار الشرط في الإجارة كميزاته في البيع 103

# إذا كان للمؤجر خيار فآجر العين ثانيا من مستأجر آخر 104

# تصرف المستأجر المخير في المأجور بنحو تصرف المستأجر يعد إجازة فعلية 104

# لزوم الإجارة بانقضاء مدة الخيار 105

# اعتبار مدة الخيار من وقت العقد مع الإطلاق 105

# هل ابتداء مدة الإجارة من وقت العقد أو من وقت سقوط الخيار؟105

# لو استأجر دارا على أنها خمس غرف فتبين كونها زائدة أو ناقصة 106

# حال الزمان في الزيادة و النقصان حال المقادير و الأوزان في الأجناس و
~~الأعيان 107

# وجه الخلل في (مادة: 505) 107

# لو استؤجرت أرض معلومة الدونمات على أن كل دونم منها بكذا يلزم إعطاء
~~الأجرة بحساب الدونم 108

# إذا قال: إن خطت هذا الثوب فارسيا فلك درهم و روميا فلك درهمان 110

# إذا قال: إن صبغت ثوبي اليوم فلك درهم و غدا فلك نصف درهم 110

# ما لو استأجر من رجل دابته على أن يوصله إلى محل معين في زمن معين فلم
~~يوصله 111

# لو استؤجر لصوم الخميس فصام السبت 111

# الفصل الثاني: في خيار الرؤية 113

# حال خيار الرؤية في الإجارة كحاله في البيع 113

# علة قيام رؤية العين مقام رؤية المنفعة 114

# 494

# كل عمل يختلف ذاتا باختلاف المحل فللأجير فيه خيار الرؤية، و ما لا فلا
~~115

# الفصل الثالث: في خيار العيب 116

# العيب في الإجارة يكون في ما تتقوم به المنفعة لا في ذات المنفعة 116

# كل عيب في العين موجب للنقص في المنفعة المقصودة بالإجارة فهو سبب لثبوت
~~الخيار فيها 116

# وجه افتراق العيب في الإجارة عنه في البيع 117

# هل للمستأجر المطالبة بالأرش لو حدث في المأجور عيب أو له الخيار فقط؟118

# سقوط خيار العيب بزوال العيب من نفسه أو بإزالة المؤجر له قبل فوات شيء
~~من المنفعة 118

# مناقشة (مادة: 518) من (المجلة) 119 ms0694

# عدم سقوط شيء من الأجرة لو انهدم حائط الدار و لم يفسخ المستأجر الإجارة
~~120

# لو استأجر دارين فانهدمت إحداهما 120

# لو استأجر دارا على أنها كذا غرفة فظهرت ناقصة (عود على بدء) 121

# الباب السادس: في بيان أنواع المأجور و أحكامه، و فيه أربعة فصول 123

# الفصل الأول: في المسائل المتعلقة بإجارة العقار 125

# جواز استئجار دار بدون بيان أنها سكنى لأحد في الإجارة الكلية 125

# لو استأجر أرضا و لم يعين ما يزرعه فيها 126

# لو استأجر أرضا على أن يزرعها بما شاء 126

# 495

# لو انقضت مدة الإجارة قبل إدراك الزرع 126-127

# استيفاء منفعة الدار أو الحانوت يكون حسب المتعارف 127

# بيان حكم الأحداث التي يحدثها المستأجر في العين المستأجرة أو ما يلزمه
~~من نفقاتها بالذات أو بالعرض 130

# الفصل الثاني: في المسائل المتعلقة بإجارة العروض 133

# جواز إجارة العروض إجارة كلية أو شخصية، و مقيدة أو مطلقة، و مضافة أو
~~منجزة 133

# كل مأجور لو سلمه المؤجر للمستأجر تلزمه الأجرة مطلقا 133

# لو استوفى المنفعة غير المستأجر الخاص فهل يستحق المؤجر أجرة المثل مع
~~أجرة المسمى أو لا؟134

# لو استأجر دابة لركوبه بنفسه فآجرها من غيره 134

# لو استأجره على خياطة ثوب في يوم معين فاشتغل ذلك اليوم بعينه ببناء دار
~~المستأجر 135

# الفصل الثالث: في المسائل المتعلقة بإجارة الدواب 136

# استكراء الدابة المعينة لا بد معه من تعيين المحل 136

# لو استؤجرت دابة معينة إلى محل معين و تعيبت في الطريق 136

# لو اشترط حمل معين إلى محل معين و تعبت الدابة في الطريق 137

# لو تم تعيين دابة بعد عقد الإجارة 137

# كفاية تعيين مقدار المسافة على نحو الكلية في إجارة الدابة 139

# لو استؤجرت دابة إلى مكان يطلق على بلدتين 139

# هل يلزم إيصال المستأجر إلى داره في ما لو استكرى دابة إلى بلدة معينة أو
~~لا يلزم

# 496

# ذلك؟140

# ضمان المستأجر للمنافع بالتجاوز في إجارة الدواب مطلقا سواء تلفت العين
~~أم لا ms0695 141

# المواد من: (مادة: 546) إلى (مادة: 552) كلها فضول و تكرار 142

# الإجارة الخالية من التعيين و التعميم صحيحة 143

# للمستأجر ضرب دابة الكراء على المتعارف و إن لم يأذن صاحبها 144

# لو كان المعتاد ضرب الدابة على عرفها فضربها المستأجر على رأسها و تلفت
~~145

# عدم صحة ركوب دابة استكريت للحمل فقط 145

# الكلام في ما ذكرته (مادة: 559) من (المجلة) 147

# وضع الحمل على الدابة على المكاري عرفا 147

# على من تكون نفقة المأجور؟148

# الفصل الرابع: في المسائل المتعلقة بإجارة الآدمي 149

# تحرير البحث في المقام على نحو الكلية 149

# لو خدم أحد آخر على طلبه من دون مقاولة أجرة 150

# لو خدم بغير طلب 151

# لو اختلفا في الطلب فادعاه الخادم و أنكره المخدوم 151

# لو اعترف المخدوم بالطلب، و قال: قصدت أن تعمل لي متبرعا، أو قال الخادم:

# عملت بقصد الأجرة 151

# لو طلب أحدهم من شخص عملا و وعده بالإكرام دون تبيين مقداره ففعل المأجور
~~ما طلب منه 151

# 497

# لو استخدم العملة من دون تسمية أجرة 152

# لو عقدت الإجارة على أن يعطي للأجير شيئا من القيميات، و لكن لا على نحو
~~التعيين 152

# ما ذهب إليه إمام الحنفية من: جواز استئجار المرضعة بألبسة مجهولة و عوض
~~مجهول 153

# رد ذلك 153

# العطية التي تعطى للخدمة من الخارج 154

# إمكانية تصحيح استئجار وزارة التربية طائفة من المعلمين براتب شهري مع أن
~~المدة غير معلومة بأجمعها 155

# لو أعطى ولده للأستاذ لكي يعلمه صنعة و لم يشترط بينهما أجرة 155

# لو استأجر أهل قرية إماما للصلاة أو مؤذنا 155

# موجز القول في مسألة: أخذ الأجرة على الواجبات 156

# لو خالف الأجير الخاص ما استؤجر عليه 161

# كل ما كان من توابع العمل و لم يشترط على الأجير يعتبر فيه عرف البلدة و
~~عادتها 162

# لو أعطى سلعته لدلال طالبا منه بيعه بمبلغ معين، فباعه الدلال بأزيد من
~~ذلك المبلغ المتفق عليه 164

# لو خرج مستحق بعد أخذ ms0696 الدلال أجرته، و ضبط المبيع أو رد بعيب 165

# لو استأجر حصادين و حصدوا بعض الزرع فتلف الباقي بآفة 165

# لو استؤجر على خدمة سنة فخدم ستة أشهر و تمرض 166

# لو استؤجر على خياطة ثوب فخاط نصفه و تمرض 166

# 498

# للمسترضع فسخ إجارة الظئر لو مرضت أو حملت 166

# الباب السابع: في وظيفة الآجر و المستأجر بعد العقد، و يحتوي على ثلاثة
~~فصول: 169

# الفصل الأول: في تسليم المأجور 171

# نحو التسليم في الإجارة هو نحوه في المبيع 171

# عدم اطراد تغيير التسليم في الإجارة بالتخلية أو الإذن لجميع المستأجرات
~~171

# ذكر بعض ما هو من لوازم الإجارة 172

# الفصل الثاني: في تصرف العاقدين في المأجور بعد العقد 174

# ما ذكره الحنفية من جواز إيجار المأجور لآخر من قبل المستأجر قبل القبض
~~إن كان عقارا، و إلا فلا 174

# مناقشة ما ذكروه 175

# جواز إيجار المأجور من المؤجر 175

# جواز هبة المأجور إلى المستأجر 175

# الضابطة و الميزان العدل في مسألة: إجارة المأجور أو إعارته للغير 176

# حكم الحنفية بجواز إجارة المأجور بإجارة فاسدة لآخر بإجارة صحيحة، ورده
~~177

# لو آجر أحد ماله مدة معلومة لآخر بإجارة لازمة، ثم آجر أيضا تلك المدة
~~تكرارا لغيره 177

# وقوع البحث-في ما لو باع المؤجر العين المأجورة-في جهتين: جهة البائع و
~~المشتري، وجهة البيع و الإجارة أو المؤجر و المستأجر 178

# 499

# الكلام في الجهة الأولى 178

# الكلام في الجهة الثانية 179

# الفصل الثالث: في بيان المسائل المتعلقة برد المأجور و إعادته 180

# نقد ما ذكرته (المجلة) في هذا الفصل، و تحرير البحث فيه 180

# غرابة ما ذكره بعض شراح (المجلة) في المقام 182

# الباب الثامن: في بيان الضمانات، و فيه ثلاثة فصول 183

# الفصل الأول: في صفات المنفعة 185

# الكلام في قاعدة الحنفية من: أن (الأجر و الضمان لا يجتمعان) 186

# مناقشة المواد: (596 و 597 و 598) 186-188

# الأقوال في مسألة: ضمان منافع الحر 190

# الفصل الثاني: في ضمان المستأجر ms0697 191

# المأجور أمانة في يد المستأجر مطلقا سواء كان عقد الإجارة صحيحا أم لا
~~191

# تعداد أسباب ضمان المستأجر للعين المأجورة 192

# مطابقة التعداد المذكور مع ما قالته (المجلة) في المقام 193-195

# الفصل الثالث: في ضمان الأجير 196

# نقد ما ذكرته (المجلة) في هذا الفصل 196

# تحرير الكلام في ضمان الأجير ما يعمل فيه 197

# لا وجه للتفصيل بالضمان بين الأجير الخاص و المشترك 203

# ذكر بعض المسائل المهمة في الإجارة التي لم تتعرض لها (المجلة) ، أو
~~أجملت الكلام فيها: 203

# 500

# المسألة الأولى: تحرير الكلام في صور امتناع الانتفاع بالعين المأجورة
~~203

# صور هذه المسألة، و حكمها: 204

# لو كان امتناع الانتفاع لتلف العين تلفا سماويا 204

# لو كان امتناع الانتفاع لتلف العين بإتلاف المؤجر 204

# لو كان امتناع الانتفاع لتلف العين بإتلاف المستأجر 204

# لو كان امتناع الانتفاع لتلف العين بإتلاف الأجنبي 204

# لو كان امتناع الانتفاع لوجود العيب في العين المأجورة 204

# لو كان امتناع الانتفاع لسبب آخر غير التلف و التعيب و كان من طرف المؤجر
~~205

# لو كان امتناع الانتفاع لسبب آخر غير التلف و التعيب و كان من طرف
~~المستأجر 205

# لو كان امتناع الانتفاع لسبب آخر غير التلف و التعيب و كان من طرف
~~الأجنبي 205

# لو كان المانع عذرا عاما كقيام حرب و ما إلى ذلك 205

# المسألة الثانية: بطلان الإجارة بالموت و عدمه 206

# لو آجر المرتزقة العين الموقوفة وقفا ترتيبيا و ماتوا في أثناء المدة 207

# لو أوصى الرجل بالمنفعة مدة حياته و مات في أثناء الإجارة 207

# لو اشترط عمله بنفسه أو سكناه بذاته فمات المستأجر 207

# لو آجر الولي الصبي مدة و بلغ في أثنائها 207-208

# لو آجر الدار و باعها في الأثناء 208

# لو آجرت المرأة نفسها ثم تزوجت 208

# 501

# لو آجر العبد ثم أعتقه في أثناء المدة 209

# على من تكون نفقة الزوجة تلك المدة؟208

# على من تكون نفقة العبد في تلك المدة؟209

# المسألة الثالثة: ms0698 جواز بيع العين المأجورة لآخر في أثناء مدة الإجارة من
~~قبل المؤجر 209

# لو كان مشتري العين المأجورة جاهلا بالإجارة 209

# لو كان المشتري عالما بالإجارة 209

# لو اعتقد المشتري أن الإجارة-مثلا-سنة فبانت أنها سنتان 209

# لو اعتقد كل من البائع و المشتري بقاء المدة ثم انكشف انقضاؤها، فإلى من
~~ترجع المنفعة؟209

# هل تنفسخ الإجارة لو بيعت العين المستأجرة على نفس المستأجر؟210

# مواضع في الثمرة في المسألة السابقة 210

# المسألة الرابعة: تبين بطلان الإجارة بعد استيفاء العين المستأجرة 211

# لو كان المؤجر جاهلا ببطلان الإجارة 211

# لو كان المؤجر عالما بذلك 211

# نقد المؤلف قدس سره لما ذكره الفقهاء من: أن العامل إذا عمل في الإجارة
~~الفاسدة فإنه لا يستحق المسمى و لا بدل المثل 211

# المسألة الخامسة: أحكام التنازع في الإجارة 211

# أنحاء التنازع، و حكمها 212

# النحو الأول: إذا تنازعا في أصل الإجارة 212

# النحو الثاني: إذا ادعى المالك الإجارة و الآخر العارية 212

# 502

# النحو الثالث: إذا تنازعا في قدر الأجرة أو المأجور أو مدة الإجارة أو في
~~أصل الشرط أو في قدره 213

# النحو الرابع: إذا تنازعا في تلف العين و عدمه، أو تنازعا في أن التلف
~~كان عن تعد أو تفريط 214

# النحو الخامس: إذا تنازعا في ماهية المأجور أو صفته و تعيينه 214

# النحو السادس: إذا تنازعا في صحة الإجارة أو فسادها بعد الاتفاق على وقوع
~~العقد 214

# النحو السابع: لو اختلفا في رد العين المأجورة 214

# النحو الثامن: لو اختلفا في مالكية المال المردود 215

# النحو التاسع: لو اختلفا في لزوم مباشرة المستأجر للعمل و عدمها 215

# الكتاب الثالث: الكفالة، و فيه مقدمة و ثلاثة أبواب: 217

# المقدمة: في الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالكفالة 219

# معنى الضمان و الكفالة 220

# تعداد أركان الضمان 222

# هل يعتبر رضا و قبول المضمون عنه أو لا؟222

# الباب الأول: في عقد الكفالة، و فيه فصلان 223

# الفصل الأول: في ركن الكفالة 225

# هل يشترط رضا المضمون له أو ms0699 لا؟226

# صيغ عقد الضمان أو الكفالة 227

# لو استعمل لفظ الحوالة و أريد منه الكفالة 228

# حكم عدم الوفاء بالوعد 228

# 503

# اشتراط التنجيز في الضمان عند الفقهاء 228

# مناقشة الدليلين اللذين ذكرا في المقام 229

# جواز الضمان المؤقت 229

# جواز تعدد الكفلاء عرضا و طولا 231

# الفصل الثاني: في بيان شرائط الضمان 233

# الملاحظة المذكورة على (المجلة) في مادتها (رقم: 628) 233

# الشرط الأول: الصيغة 234

# الشرط الثاني: صدور الصيغة من عاقل بالغ 234

# الشرط الثالث: كون الضامن مختارا 234

# الشرط الرابع: كونه غير محجور عليه لسفه، لا لفلس 234

# اشتراط عدم كون المضمون له مفلسا أو سفيها 234

# عدم اشتراط الخلو من الفلس و السفه في المضمون عنه 234

# الشرط الخامس: أن لا يكون الضامن مملوكا غير مأذون من مولاه 234

# الشرط السادس: التنجيز عند المشهور 236

# الشرط السابع: كون المضمون حقا ثابتا في ذمة المضمون عنه مطلقا 236

# لو قال: مما أقرضت فلانا فهو في ضماني 236

# لو قال: ألق متاعك في البحر و علي ضمانه 236

# ما ذهب إليه جماعة من: صحة ضمان مال الجعالة قبل العمل 236

# صحة ضمان النفقة المستقبلة للزوجة 237

# صحة ضمان العين المغصوبة و المقبوض بالسوم و بالعقد الفاسد و ضمان درك
~~الثمن لو ظهر المبيع مستحقا و ضمان درك المبيع لو ظهر الثمن مستحقا 237

# 504

# الشرط الثامن: أن لا يكون الضامن مشغول الذمة للمضمون عنه بمثل المال
~~المضمون 237

# الخدشة في ما ذكر في المقام 237

# الضمان و الحوالة معنيان متباينان بحسب الجوهر مشتركان بحسب اللوازم 238

# لو ضمن مشغول الذمة 238

# الشرط التاسع: أن لا يكون في المضمون له و الحق المضمون و المضمون عنه
~~ترديد و إبهام عند الضامن 238

# لو قال: ضمنت ما عليك من دين، و لم يكن يعلم قدره و لا من له الدين 238

# لو قال: ضمنت ما لك عن الناس من ديون 238

# لو قال: كل من له دين على زيد فأنا ضامن ms0700 له 238

# الضابطة للصحة في المقام 239

# إشارة (المجلة) إلى الشرط السابع ب (مادة: 631) 239

# ضعف ما ذكرته (المجلة) في المقام 240

# الاتفاق على صحة ضمان ثمن المبيع الكلي 240

# المشهور عند الفريقين أن لا معنى لضمان ثمن المبيع الشخصي 240

# ما خرجه المصنف قدس سره لصحة الضمان في المقام 240

# ما يتحصل من (المجلة) في ضابطة ما يصح ضمانه 241

# عدم صحة الكفالة بالقصاص و الحدود 242

# صحة الكفالة بالأرش و الدية 242

# عدم اشتراط يسار المضمون عنه 242

# 505

# الكلام في اعتبار يسار الضامن 243

# الباب الثاني: في بيان أحكام الكفالة، و فيه ثلاثة فصول: 245

# الفصل الأول: في بيان حكم الكفالة المنجزة و المعلقة و المضافة 247

# حكم الكفالة هو حق مطالبة المكفول به من الكفيل على البدل عند فقهاء
~~المذاهب و على التعيين عند فقهاء الإمامية 247

# كيفية مطالبة الكفيل في الكفالة المنجزة 247

# جواز ضمان المؤجل حالا و ضمان الحال مؤجلا 248

# المشهور عند الفقهاء بطلان ضمان ما لم يجب 248

# لو قال: إن لم يعطك فلان طلبك فأنا ضامن 253

# لو قال: إن سرق فلان مالك فأنا ضامن 253

# لو قال: أنا ضامن للمبلغ الذي ستقرضه فلانا 253

# لو قال: أنا ضامن للشيء الذي يغصبه فلان 253

# لو قال: أنا ضامن لثمن المال الذي ستبيعه لفلان 253

# لزوم تحقق الوصف و القيد أيضا عند تحقق الشرط في الكفالة 254

# لو ظهر مستحق للمبيع في الكفالة بالدرك 254

# متى يطالب الكفيل في الكفالة المؤقتة؟254

# الكلام في عقد الكفالة من حيث الجواز و اللزوم 256

# صحة اشتراط الضامن و المضمون له الخيار 256

# نقد (مادة: 640) من (المجلة) 256

# على من يرجع من كان كفيلا برد المال المغصوب أو المستعار؟257

# الفصل الثاني: في بيان حكم الكفالة بالنفس 258

# 506

# موجز الكلام في عقد الكفالة 258

# الفصل الثالث: في بيان أحكام الكفالة بالمال 260

# الكفيل ضامن 260

# نقد (مادة: 644) من (المجلة) 261

# صحة ترامي الكفالة 261

# لو كان ms0701 تعدد الكفلاء على نحو العموم البدلي 263

# لو كان تعدد الكفلاء على نحو العموم المجموعي 263

# لو كان تعدد الكفلاء على نحو العموم الترتيبي 263

# هل من الممكن انقلاب الكفالة إلى الحوالة و بالعكس؟264

# الكلام في ما ذكرته (مادة: 650) من (المجلة) 265

# ما لو كفل أن يحضر نفسا و لم يحضرها في الوقت المعين 267

# هل حق الكفالة موروث أو لا؟268

# لو أحضر الكفيل المكفول به فاختفى المكفول له 269

# ذكر بعض أحكام كفالة المال (عود على بدء) 270

# نقد (مادة: 655) من (المجلة) 271

# كيفية تصور تأجيل الدين في حق الكفيل على رأي من يرى أن الضمان بمعنى
~~الضم مع عدم سراية التأجيل إلى الأصيل و مع أن الدين واحد 271

# لو أراد المديون السفر من بلاد فيها دائنه و كان الدين حالا 272

# لو أراد المديون السفر من بلاد فيها دائنه و كان الدين مؤجلا 273

# وجه ما ينسب إلى الحنفية من عدم الحق للدائن بحبس المديون عن السفر إلا
~~في نفقة الزوجة 273

# 507

# لا يستحق الضامن الرجوع على المضمون عنه بمقدار ما دفع لا بمقدار ما ضمن،
~~إلا بشرطين 274

# لو أبرأ المضمون عنه الضامن من أصل الدين 276

# لو صالح المضمون عنه الضامن عن الدين ببعضه 276

# لو صالح المضمون عنه الضامن عن الدين كله، أو باعه بعين هي أقل قيمة 276

# تحرير (مادة: 658) من (المجلة) 277

# الباب الثالث: في البراءة من الكفالة، و فيه ثلاثة فصول: 279

# الفصل الأول: في بيان الضوابط العمومية 281

# بعض صور تحقق براءة الكفيل من الكفالة 281

# براءة الأصيل تستلزم براءة الكفيل دون العكس 282

# الفصل الثاني: في البراءة من الكفالة بالنفس 283

# الكلام في محل تسليم الكفيل المكفول عنه 283

# لا دخل لطلب المكفول له في براءة الكفيل بمجرد تسليم المكفول به 284

# لزوم مراعاة الشروط في الكفالة 284

# بطلان الكفالة بموت الكفيل و المكفول عنه دون موت المكفول له 285

# الفصل الثالث: في البراءة من الكفالة بالمال 286 ms0702

# ذكر صور البراءة من كفالة المال 287

# لو استؤجر مال إلى تمام مدة معلومة و كفل أحد بدل الإجارة التي سميت 289

# الكتاب الرابع: الحوالة، و فيه مقدمة و بابان 291

# المقدمة: في بيان الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالحوالة 293

# 508

# تعريف الحوالة لدى بعض فقهاء المذاهب و الإمامية 293-294

# أركان الحوالة 294

# الفرق بين الضمان و الحوالة عند الفقهاء 294

# وجه الخدشة في هذا الفرق المذكور 295

# الحوالة المطلقة و المقيدة 296

# مختصر القول في مسألة: الحوالة على البريء 297

# الباب الأول: في بيان عقد الحوالة، و فيه فصلان 299

# الفصل الأول: في بيان ركن الحوالة 301

# الصيغة من أركان الحوالة 301

# محصل الأقوال في اعتبار رضا الأطراف الثلاثة في الحوالة و عدمه 302

# الظاهر اتفاق جميع المذاهب على كون الحوالة عقدا 302

# مخالفة سيد العروة لذلك 303

# مواقع النظر في ما ذكره السيد اليزدي قدس سره 304

# نقد (مادة: 681) من (المجلة) 307

# اعتبار أرباب (المجلة) لعلم المحال له و المحال عليه و رضاهما 308

# الفصل الثاني: في بيان شرط الحوالة 310

# عدم لزوم كون صيغة الحوالة من مادة الحوالة و مشتقاتها 310

# اشتراط الكمال في المحيل و المحال له و المحال عليه 311

# نفوذ حوالة الصبي المميز بإذن الولي 311

# الملاءة ليست شرطا في صحة الحوالة 312

# لو أحيل على معسر فقبل و هو غير عالم بإعساره 312

# 509

# المشهور اعتبار كون المحال عليه مشغول الذمة 312

# كل ما لا يصح ضمانه لا تصح حوالته 313

# كل دين تصح به الكفالة تصح حوالته أيضا، إلا الدين المجهول مقداره أو
~~صاحبه 313

# صحة حوالة الديون المترتبة في الذمة من جهة الكفالة و الحوالة كصحة
~~حوالتها أصالة 314

# الباب الثاني: في بيان أحكام الحوالة 315

# حكم الحوالة الإجمالي 317

# هل للمحال له حق المطالبة بالدين قبل الأداء من المحيل أو لا؟318

# حكم الحالة السابقة لو كان المحال عليه مشغول الذمة للمحيل 318

# ما الذي توجبه الحوالة على مشغول الذمة؟و ماذا يترتب ms0703 على ذلك؟319

# لو أحال البائع دائنه على المشتري بالثمن، ثم حصل ما يوجب فسخ البيع
~~بإقالة أو خيار أو تلف للمبيع قبل القبض 321

# تحرير الكلام في ظهور بطلان البيع بعد الحوالة 321

# حقيقة التحويل على مال الوديعة و حكمه 322

# ما ذكر في (مادتي: 695 و 696) أجنبي عن الحوالة الشرعية 323-324

# الحوالة المبهمة، و حكمها 325

# ثبوت حق المطالبة المحال له للمحيل بالدين حتى قبل الأداء (عود على بدء)
~~326

# الأمور التي تحصل بها براءة ذمة المحال عليه من الدين 327

# انتفاء حكم الحوالة في ما لو توفي المحال له و كان وارثه المحال عليه 328

# 510

# الكتاب الخامس: الرهن، و فيه مقدمة و أربعة أبواب: 329

# المقدمة: في بيان الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالرهن 331

# تعريف الرهن 332

# حكم تلف الرهن في يد المرتهن بغير تفريط 332

# الباب الأول: في بيان المسائل المتعلقة بعقد الرهن، و يحتوي على ثلاثة
~~فصول: 335

# الفصل الأول: في بيان المسائل المتعلقة بركن الرهن 337

# الرهن من العقود 338

# اشتراط الصيغة في الرهن 338

# كفاية كل ما دل صراحة على إنشاء معنى الإيجاب و القبول في صيغة الرهن 338

# استعراض الأقوال في مسألة: اشتراط قبض العين المرهونة في الرهن و عدمه
~~339

# القول الأوفق بالقواعد، و دليله 340

# عدم جواز رجوع الراهن-بعد العقد-عن الرهن 341

# عدم انعقاد الرهن بالمجازات البعيدة و الكنايات الغامضة 341

# الفصل الثاني: في بيان شروط انعقاد الرهن 342

# شروط الراهن و المرتهن 342

# شرائط العين المرهونة 343

# مناقشة الكلية القائلة: (إن كل ما يصح بيعه يصح رهنه) 344

# كل ما لا يصح بيعه لا يصح رهنه 345

# 511

# الحق الذي يصح الرهن عليه 345

# الفصل الثالث: في زوائد الرهن المتصلة، و في تبديل الرهن و زيادته بعد
~~العقد 349

# الأشياء الداخلة في الرهن عند رهن عرصة 349

# زيادة الرهن على الدين الواحد كزيادة الدين على الرهن الواحد 350

# الزائد المتولد من المرهون يكون مرهونا مع الأصل بالإطلاق 351

# في المسألة ms0704 السابقة هل يصح اشتراط إطلاقها على أن يتصرف الراهن بالزوائد
~~كيف شاء، أو لا يصح ذلك؟351

# الباب الثاني: في بيان المسائل المتعلقة بالراهن و المرتهن 353

# لزوم الرهن من جهة الراهن و جوازه من جهة المرتهن 355

# لو اتفقا على الفسخ 355

# لازم صحة الفسخ 356

# جواز إعطاء المضمون عنه رهنا لضامنه 356

# هل يجوز أن يعطي المكفول عنه رهنا لكفيله أو لا؟356

# صحة رهن العين الواحدة على ديون متعددة لواحد أو متعدد 357

# صحة رهن الأشياء المتعددة على دين واحد أو متعدد لواحد أو متعدد 357

# الباب الثالث: في المسائل المتعلقة بالعين المرهونة، و فيه فصلان 359

# الفصل الأول: في بيان مؤنة العين المرهونة 361

# هل يقتضي عقد الرهن-بحسب طباعه-بقاء المرهون عند الراهن و المرتهن أو
~~يتبع ما يتفقان عليه؟361

# 512

# المصارف التي تلزم للمحافظة على الرهن على أحدهما بالتعيين 362

# المصارف العائدة على الراهن مع الإطلاق 362

# لو صرف أحدهما على الرهن دون إذن الآخر 363

# الفصل الثاني: في الرهن المستعار 364

# هل يجوز لأحد استعارة مال آخر و رهنه؟364

# تبعية الرهن المستعار سعة وضيقا لإجازة المالك 365

# لو تجاوز المستعير موضع الإذن و تلف المال 365

# الباب الرابع: في بيان أحكام الرهن، و فيه أربعة فصول: 367

# الفصل الأول: في أحكام الرهن العمومية 369

# استعراض بعض الأحكام التكليفية و كذلك الوضعية المترتبة على تمامية عقد
~~الرهن 369

# صلاحية مطالبة المرتهن للدين حتى بعد قبض الرهن 370

# الأنحاء المتصورة لنسبة الرهن إلى الدين، و أحكامها 371

# رجوع على بعض أحكام الرهن المستعار 373

# عدم بطلان الرهن بوفاة الراهن أو المرتهن 374

# من الذي يتولى بيع الرهن بعد وفاة الراهن؟375

# بيان حكم تلف العين المرهونة 378

# الفصل الثاني: في تصرف الراهن و المرتهن في الرهن 380

# تنقيح المسائل التي يكون الراهن و المرتهن فيها ممنوعان من التصرف أو غير
~~ممنوعين 381

# فساد ما ذكر في (مادتي: 744 و 745) من (المجلة) 382

# 513

# لو باع الراهن العين المرهونة 383

# لو ms0705 باع المرتهن العين المرهونة 383

# صحة إعارة الرهن برضاهما دون الهبة فهي إبطال للرهن 384

# لو أباح الراهن العين المرهونة للمرتهن 385

# عدم جواز أخذ المرتهن للرهن في السفر مطلقا إلا مع الخوف عليه 386

# الفصل الثالث: في بيان أحكام الرهن في يد العدل 387

# خلاصة هذا الفصل 388

# الفصل الرابع: في بيع الرهن 390

# صحة بيع الرهن مع رضا الطرفين 390

# إذا حل وقت أداء الدين و امتنع الراهن عن أدائه 390

# لو حل الأجل و كان الراهن غائبا غيبة منقطعة 391

# لو أدرك ثمر البستان المرهون و خيف تلفه، فهل للمرتهن البيع؟391

# بعض أحكام الوكالة في الرهن 392

# إهمال (المجلة) لبحثين مهمين في كتاب الرهن: 394

# البحث الأول: في مسقطات الرهن 394

# تعداد أسباب سقوط الرهن 394

# البحث الثاني: في التنازع الواقع في الرهن، و فيه مسائل: 395

# الأولى: إذا ادعى الدائن الرهن و أنكره المديون 395

# الثانية: إذا ادعى المرتهن أن الرهن شيئان و لم يعترف الراهن إلا بأحدهما
~~395

# الثالثة: إذا اختلفا في ما هو رهن 396

# 514

# الرابعة: إذا ادعى المالك المديون أن العين وديعة عند دائنه و ادعى
~~الدائن أنها رهن 396

# الخامسة: لو ادعى المالك أنها إجارة و ادعى الآخر أنها رهن 396

# السادسة: إذا ادعى المرتهن رد العين المرهونة و أنكر الراهن 397

# السابعة: إذا ادعى المرتهن التلف و أنكر الراهن 397

# الثامنة: لو اعترف بالتلف و ادعى على المرتهن التفريط 397

# التاسعة: لو ادعى الراهن أن المرتهن أسقط حق الرهن و أنكر المرتهن 397

# العاشرة: لو ادعى المرتهن أن العين رهن على الدينين و أنكر الراهن 397

# الحادية عشرة: لو تداعى شخصان على عين فادعى كل منهما أنها رهن عنده 397

# الثانية عشرة: إذا ادعى أن العين رهن عنده فقط، فادعى الآخر أنها رهن
~~عنده أيضا 398

# استدراكات و ملاحظات 401

# الكتاب السادس: الأمانات، و فيه مقدمة و ثلاثة أبواب: 413

# المقدمة: في بيان الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالأمانات 415

# تمهيد مفيد ms0706 415

# أنواع الأمانات 415

# الحكم العام المشترك بين جميع الأمانات 416

# تعريف الأمانة 417

# مناقشة المؤلف رحمه الله مع تعريف (المجلة) للأمانة 417

# 515

# تعريف الفقهاء للوديعة 418

# تعريف الفقهاء للعارية 419

# حقيقة العارية 420

# الفرق بين العارية و الإجارة 420

# الباب الأول: في أحكام عمومية تتعلق بالأمانات 423

# مناقشة (مادة: 769) من (المجلة) 426

# تعريف اللقيط، و أحكامه 427

# تعريف الضالة، و أحكامها 428

# أحكام لقطة المال الصامت 431

# أخذ اللقطة بوجه عام مكروه 433

# من يصح منه الالتقاط 434

# طرق ثبوت ملكية مدعي اللقطة 434

# حكم إنشاد اللقطة، و كيفيته 436

# موجبات تسليم اللقطة 436

# ما ذكره الشهيد قدس سره من: أن اللقطة لا تدفع إلا بالبينة، لا بالأوصاف
~~437

# ما أشكل عليه 437

# دفع الإشكال 437

# الضابطة الكلية لضمان اليد 439

# أنحاء الاستيلاء على مال الغير 439

# الإذن دلالة كالإذن صراحة 441

# الباب الثاني: في الوديعة، و فيه فصلان 443

# 516

# الفصل الأول: في بيان المسائل المتعلقة بعقد الإيداع و شروطه 445

# صيغة الوديعة 446

# الوديعة عقد جائز 447

# اشتراط القدرة على التسليم 447

# اشتراط كمال الطرفين في الوديعة 448

# حكم الإيداع عن الصبي أو المجنون 448

# الفصل الثاني: في أحكام الوديعة و ضمانها 449

# مناقشة (مادة: 777) من (المجلة) 450

# إطلاق (مادة: 778) ليس في محله 451

# ضابطة التعدي و التفريط 452

# بعض صور التعدي و التفريط 452

# لو أنكر الوديعة ثم أقر بها و تلفت تلفا سماويا، فهل ترجع صفة الأمانة أو
~~لا؟453

# لو كان الإنكار لمصلحة 453

# القاعدة الكلية في التصرف بالوديعة 453

# بعض صور التصرف بالوديعة، و بيان حكمها 454

# مواضع حفظ الوديعة 455

# لو تعدد المستودع و هلكت الوديعة 457

# حكم الشرط الواقع في عقد الوديعة 459

# حكم وديعة من غاب غيبة لا يعلم فيها حياته و لا موته 461

# الحكم في ما لو خرج عن الأمانة ثم تاب و تلفت الوديعة بدون تعد و كان
~~القبض

# 517

# لمصلحة المالك 465

# الحكم في ما لو ms0707 خرج عن الأمانة ثم تاب و تلفت الوديعة بدون تعد و كان
~~القبض لمصلحة القابض 465

# الحكم في ما لو خرج عن الأمانة ثم تاب و تلفت الوديعة بدون تعد و كان
~~القبض لمصلحة الطرفين 465

# لو ادعى المالك على الوديعة التفريط بعد تصديقه في التلف 466

# لو خلطت الوديعة بمال آخر دون إذن المودع 467

# لو خلطت الوديعة بمال آخر مع إذن المودع 469

# ما قاله أبو حنيفة و أبو يوسف في المقام 469

# الحق في المسألة، و الدليل عليه 469

# حكم إيداع الوديعة عند شخص آخر بدون إذن المالك فهلكت 470

# حكم إيداع الوديعة عند شخص آخر مع إذن المالك فهلكت 471

# نفوذ كل تصرف من استعمال أو عقد على الوديعة مع الإذن 471

# عدم وجوب رد الوديعة إلا مع طلب المالك، و كيفية الرد 473

# هل يجوز إعطاء حصة أحد الشريكين المودعة عند شخص مع غيبة الآخر أو لا؟473

# ما ذهب إليه إمام الحنفية في المقام 474

# ما ذهب إليه صاحباه 474

# الحق في المسألة، و الدليل عليه 474

# يعتبر مكان الإيداع في تسليم الوديعة 474

# منافع الوديعة العينية و الاعتبارية لصاحبها 475

# غرابة ما قاله بعض شراح (المجلة) في المسألة 475

# 518

# لو كان المودع غائبا و احتاج أهله إلى الإنفاق عليهم من الوديعة 475

# لو عرض للوديع جنون و لم توجد عنده الوديعة 476

# بطلان الوديعة بموت أحد الطرفين 478

# لو لم يبادر المستودع إلى رد الوديعة لوارث المودع و تلفت دون تفريط 478

# هل يصدق المستودع بدعوى التلف-في الصورة السابقة-مع يمينه أو لا؟479

# لو مات المستودع و لم يعلم حال الوديعة 479

# كيفية ضمان الوديعة المثلية و القيمية 480

# مسائل الخلاف و التخاصم بين المودع و المستودع: 480

# الأولى: لو ادعى أن المال الذي بيد شخص وديعة فأنكر 480

# الثانية: لو اعترف بالوديعة و ادعى الرد أو التلف أو عدم التفريط أو
~~الإنفاق عليها 480

# الثالثة: لو أنكر الوديعة ثم اعترف بها و ادعى ms0708 التلف 481

# الرابعة: لو اعترف أن المال لزيد و لكنه ادعى الوديعة، و تلف بلا تفريط
~~481

# الخامسة: لو اعترف أنه له و لكنه عارية و ادعى المالك أنه وديعة 481

# السادسة: لو اعترف أنه له و لكنه وديعة و ادعى المالك أنه إجارة 481

# السابعة: لو كان له عليه دين و له عنده وديعة بقدره فدفع ذلك المبلغ
~~بعنوان الدين و ادعى تلف الوديعة 481

# الثامنة: لو ادعى اثنان أن العين التي بيد زيد وديعة لهما فصدقهما أو
~~أنكرهما معا أو اعترف بها لأحدهما 481

# التاسعة: لو تنازعا فقال أحدهما للآخر: الذي دفعته لي هو ديني عليك، و
~~قال الآخر: بل هو وديعة يلزمك ردها لي 482

# فهرس المحتوى 485 PageV01P000 تحرير المجلة

# الجزء الثالث

# تأليف

# الشيخ محمد حسين كاشف الغطاء

# جميع الحقوق محفوظة لفريق مساحة حرة

# http://www.masaha.org

# 5

# الجزء الثالث

# تتمة كتاب السادس

### || الباب الثالث
#  [من أبواب الكتاب السادس، أي: الأمانات] في العارية و يشتمل على فصلين

# 7

# الفصل الأول في المسائل المتعلقة بعقد الإعارة و شروطها

# و هاهنا مباحث:

# الأول: إن (المجلة) أدمجت العارية في مباحث الوديعة، و جعلتها- أي:
~~العارية-بابا من أبواب الوديعة نظرا للقدر الجامع بينهما و أنهما من أصل
~~واحد-و هو الأمانة-و غفلوا عن البون الشاسع بينهما و الفرق العظيم، و أن
~~الوديعة ضد العارية تماما؛ ضرورة أن الوديعة ائتمان لمصلحة المالك، و
~~العارية ائتمان لمصلحة القابض، و لهذا اختلفا في الأحكام، فدعوى الرد يقبل
~~باليمين في الوديعة، و لا يقبل في العارية، و كذا دعوى التلف و نحوه.

# و الحاصل: الأولى إفراد العارية بكتاب مستقل كما صنعه عامة فقهائنا.

# و هذا سهل لا أهمية له، إنما المهم و المشكل جدا معرفة أن العارية عقد
~~يحتاج إلى إيجاب و قبول، أو هو إيقاع يكفي فيه الصيغة من المالك.

# و لعل هذا يبتني على قضية تعرف حقيقة هذا العقد، و أنه هل هو تمليك
~~المنافع، أو إباحة و رخصة في الانتفاع لا غير، فهي على الأول عقد، ms0709 و على
~~الثاني إيقاع؟

# و عند تدقيق النظر و تعمق الفكر لا نجد العارية عند العرف تفيد أكثر من
~~جواز الانتفاع لا أقل و لا أكثر، و ليس لها نظر إلى قضية التمليك أصلا، و
~~كذا لو أن المستعير وهب المنافع أو صالح عليها أو نقلها بغير إذن المالك أو

# 8 PageV01P000 إجازته إلى الغير بأحد الأسباب الناقلة كان ذلك عدوانا منه
~~و عملا باطلا، و لو أنه ملك المنافع بالعارية لجاز له كل ذلك، فليتدبر.

# الثاني: أنهم ذكروا 1 : أن العارية تشدد و تخفف، من التعاور بمعنى:

# التداول من يد إلى يد، و مثلها العارة، و الجمع: عواري، و فعلها: اعتور،
~~أو من أعاره إعارة بمعنى: أخذه و ذهب بسرعة، و ربما رجع إلى الأول، أو من
~~عراه بمعنى قصده 2 أو من العار، و هو أوهن الجميع؛ فإن العار يائي و
~~العارية واوي، و لذا تجمع على عواري.

# و لا يحسن إطالة البحث في هذا؛ فإن معنى العارية استعمالا عند الشرع و
~~العرف أجلى من كل تلك المآخذ.

# و له إطلاقان:

# أحدهما: عند المتشرعة-أعني: الفقهاء-حيث يقولون: كتاب العارية، و أحكام
~~العارية، و أمثال ذلك، فإنهم يريدون به: ذلك العقد أو الإيقاع الذي يفيد
~~تمليك المنافع أو إباحتها مجانا.

# ثانيهما: عند العرف حيث يقولون: هذا الثوب عارية، و هذا الكتاب مستعار أو
~~عارية، و يريدون به: العين التي أباح المالك منافعها أو ملكها لغيره مجانا.

# فهي تطلق على اسم المعنى مرة، و على اسم العين أخرى، و أصح

# ____________

# (1) قارن: المجموع 14: 199، المهذب البارع 3: 10، مجمع الأنهر 2:
~~345-346، المسالك 5: 131، الحدائق 21: 475-476.

# (2) لا حظ لسان العرب 9: 471.

# 9 PageV01P000 مآخذها التعاور بمعنى: التداول سواء جعلناها مصدرا أو اسم
~~مصدر أو اسم عين.

# الثالث: إن الظاهر من مصاديق العارية المتداولة بين الناس أنها إباحة
~~الانتفاع بالعين مجانا، فهي إلى الإيقاع أقرب منها إلى العقد.

# و لكن المشهور بين الفريقين أنها من العقود 1 و هو صريح (المجلة) [في: ]

# (مادة: 804) الإعارة تنعقد بالإيجاب و القبول و بالتعاطي. ms0710

# مثلا: لو قال شخص لآخر: أعرتك مالي هذا، أو قال: أعطيتك إياه عارية، فقال
~~الآخر: قبلت، أو قبضه و لم يقل شيئا، أو قال رجل لإنسان:

# أعطني هذا المال عارية، فأعطاه إياه، انعقدت الإعارة 2 .

# ____________

# (1) لا حظ: بدائع الصنائع 8: 372، بداية المجتهد 2: 311، المغني 5: 356،
~~المسالك 5:

# 131، الحدائق 21: 479، الجواهر 27: 156.

# (2) ورد: (أو بالتعاطي) بدل: (و بالتعاطي) ، و: (واحد) بدل: (شخص) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 447.

# و وردت المادة نصا في درر الحكام 2: 295.

# و المذكور في المادة هو رأي الحنفية، أي: عدم اشتراط القول في القبول،
~~فتنعقد العارية عندهم بكل لفظ يدل عليها و لو مجازا أو بغير لفظ كالقبض،
~~خلافا لزفر، فإنه-أي: اشتراط اللفظ في القبول-ركن عنده.

# و أما الصحيح عند الشافعية: فإنه لابد من اللفظ للقادر عليه، أو الكتابة
~~مع النية، و في غير الصحيح أنها تجوز بالفعل.

# و ذهب المالكية و الحنابلة إلى: أن الصيغة هي كل ما يدل على الإعارة من
~~لفظ أو إشارة أو فعل.

# 10 PageV01P000 و هذا هو الذي يظهر من المحقق في (الشرائع) حيث قال
~~(رضوان الله عليه) : (و هي: عقد ثمرته التبرع بالمنفعة) 1 .

# و لكنه أصاب حيث قال في آخرها: (و لا يجوز إعارة العين المستعارة، إلا
~~بإذن المالك، و لا إجارتها؛ لأن المنافع ليست مملوكة للمستعير و إن كان له
~~استيفاؤها) 2 انتهى.

# و قد رد بهذا كل من توهم أو عبر عن العارية: بأنها تمليك المنفعة
~~للمستعير 3 .

# و من تأمله وجده كالصريح في أن حقيقتها إيقاع و إن وقعت بصورة العقد و
~~اشتملت على الإيجاب و القبول، فإنه صورة عقد لا عقد حقيقة.

# و لا ينبغي الريب في هذا، كما لا ريب في جريان المعاطاة فيها عقدا كانت
~~أو إيقاعا، فالعقد يقع-كما تشعر به هنا عبارة (المجلة) -بكل ما دل عليها من
~~الألفاظ شأن العقود الجائزة عموما و إن كان أقصى ما تنتهي العارية إليه هو
~~الإذن، و الإذن لا يحتاج إلى إيجاب و قبول، و أيضا فإن العقود التزامات و
~~تعهدات، و ms0711 العارية لا التزام فيها و لا تعهد.

# ____________

# ق-راجع: بدائع الصنائع 8: 370، المغني 5: 359، شرح الكنز للعيني 2: 141،
~~نهاية المحتاج 5: 124، الشرح الصغير للدردير 3: 571، الفتاوى الهندية 4:
~~363، حاشية رد المحتار 5:

# 677.

# (1) الشرائع 2: 408.

# (2) لا حظ المصدر السابق 2: 410.

# (3) كالحنفية و المالكية، حيث عبروا عن العارية بذلك.

# انظر: تبيين الحقائق 5: 83، البناية في شرح الهداية 9: 168، مواهب الجليل
~~5: 268، الشرح الصغير للدردير 3: 570، الفتاوى الهندية 4: 363.

# 11 PageV01P000 نعم، لا مانع من وقوعها بصورة العقد، كما عرفت.

# و من الغريب أن السيد الأستاذ قدس سره في (العروة) تردد في جملة من
~~العقود التي لا ينبغي الريب في عقديتها، كالضمان و الحوالة و الوكالة، ثم
~~جزم أخيرا بأنها إيقاعات 1 ، و لم يذكر العارية منها و هي أحق بالذكر و
~~الجزم بكونها إيقاعا!أما تلك العقود فلا ريب في كونها عقودا، و لا سيما
~~الضمان و الحوالة.

# و على كل، فإحراز الرضا الفعلي من المالك قولا و فعلا بانتفاع شخص بماله
~~كاف في جواز التصرف و الانتفاع، و يكون عارية، و تجري عليه أحكامها سواء
~~كانت عقدا أو إيقاعا، كما صرح به المحقق في عبارته المتقدمة، فتدبره جيدا.

# (مادة: 805) سكوت المعير لا يعد قبولا.

# فلو طلب شخص من آخر إعارة شيء فسكت ثم أخذه المستعير كان غاصبا 2 .

# السكوت لا يعد قبولا و لا يدل على الرضا، إلا في موارد مخصوصة يكون شاهد
~~الحال فيها دليلا على الرضا، أما السكوت بذاته فلا يدل على شيء، و قد تقدم
~~في (الجزء الأول) -في القواعد الكلية- (مادة: 67) لا

# ____________

# (1) العروة الوثقى 2: 534 و 560.

# (2) ورد: (رجل) بدل: (شخص) ، و وردت زيادة: (صاحب ذلك الشيء) بعد:
~~(فسكت) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 447.

# و وردت الزيادة كذلك في درر الحكام 2: 297.

# قارن: البحر الرائق 7: 280، الفتاوى الهندية 4: 364، حاشية رد المحتار 5:
~~677.

# 12 PageV01P000 ينسب إلى ساكت قول، لكن السكوت في معرض الحاجة بيان 1 .

# و القصارى: أنه لا خصوصية في العارية و لا غيرها في عدم الاكتفاء بالسكوت
~~و أن المدار في جميع موارده على القرائن الحالية، فإن دلت على الرضا فهو، و
~~إلا فالسكوت ليس له ms0712 أي أثر.

# و من هنا يندفع سؤال الفرق بين الوديعة و بين العارية حيث اكتفت (المجلة)
~~بالسكوت في الأولى دون الثانية، كما نصت عليه (مادة:

# 773) 2 فإن القرينة هناك دلت على الرضا لا السكوت، و لو حصل في العارية
~~لكفى، لكنها في الغالب لا تحصل، فافهم هذا جيدا.

# ثم إن من المتفق عليه أن العارية-كالوديعة-عقدا كانت أو إيقاعا جائزة 3
~~بمعنى: أن للمعير أن يرجع متى شاء؛ لأنها-في الحقيقة-ليست إلا الإذن
~~بالتصرف، كما عرفت و تعرف في:

# (مادة: 806) للمستعير أن يرجع عن الإعارة متى شاء 4 .

# ____________

# (1) تقدم ذلك في ج 1 ص 178.

# (2) تقدمت هذه المادة في ج 2 ص 445.

# (3) هذا ما عليه الإمامية و غيرهم، إلا أنه قد ذهب مالك إلى: لزوم
~~العارية مطلقا.

# قال ابن رشد: (إلا أن مالك قال في المشهور: ليس للمعير استرجاع العارية
~~قبل الانتفاع، و إن شرط مدة ما لزمته تلك المدة) . (بداية المجتهد 2:
~~311-312) .

# و راجع: المغني 5: 364، المجموع 14: 207، المسالك 5: 134، الحدائق 21:
~~480 و 497، الرياض 9: 440، الجواهر 27: 159، اللباب 2: 202.

# (4) ورد: (للمعير) بدل: (للمستعير) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~448، درر الحكام 2: 298.

# 13 PageV01P000 و

# (مادة: 807) تنفسخ الإعارة بموت المعير و المستعير 1 .

# بل يرتفع الإذن بموت أحدهما؛ لزوال الموضوع، و التعبير بالانفساخ تسامح.

# (مادة: 808) يشترط كون المستعار صالحا للانتفاع به.

# بناء عليه لا تصح إعارة الحيوان الناد الفار، و لا استعارته 2 .

# إن كان الحيوان الفار مما يستبعد في العادة عوده-كالطير الوحشي الذي صاده
~~ثم طار أو السمك الذي رجع إلى الماء-كانت العارية لغوا؛ لعدم موضوع لها، و
~~إن كان مما يمكن عوده عادة أو يمكن-و لو للمستعير- تحصيله فلا مانع من صحة
~~العارية.

# (مادة: 809) يشترط كون المعير و المستعير عاقلين مميزين، و لا يشترط
~~كونهما بالغين.

# ____________

# ق-قارن: الفقه النافع 3: 947، البناية في شرح الهداية 9: 174، شرح الكنز
~~للعيني 2: 141، الإنصاف 6: 96، مجمع الأنهر 2: 347، الفتاوى الهندية 4: 363
~~و 370، حاشية رد المحتار 5: 678.

# (1) ورد: (أو) بدل: (و) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 448.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 299) بلفظ:

# (تنفسخ الإعارة بموت أي واحد من ms0713 المعير و المستعير) .

# انظر تكملة حاشية رد المحتار 8: 413 و 416.

# (2) ورد: (أن يكون الشيء) بدل: (كون) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~448، درر الحكام 2: 300.

# لا حظ: بدائع الصنائع 8: 372، الفروع للمحلي 1: 284، الشرح الصغير
~~للدردير 3: 572، الفتاوى الهندية 4: 363، تكملة حاشية رد المحتار 8: 383.

# 14 PageV01P000 بناء عليه لا تجوز إعارة المجنون و لا الصبي غير المميز،
~~أما الصبي المأذون فتجوز إعارته و استعارته 1 .

# اعتبار قيد التمييز-بعد اعتبار قيد العقل-مستدرك عند أولي التمييز.

# أما عند الإمامية فالبلوغ معتبر في جميع المعاملات، و لا يكفي التمييز،
~~إلا في موارد مخصوصة، كوصية من بلغ عشرا، و نحوها من أعمال البر و المعروف
~~2 .

# و يمكن-على القول: بأن العارية إباحة 3 -اندراجها في ذلك على تأمل.

# (مادة: 810) القبض شرط في العارية، فلا حكم لها قبل القبض 4 .

# لم نجد لفقهائنا و لا لفقهاء المذاهب نصا على هذا الشرط 5 .

# ____________

# (1) ورد: (أن يكون) بدل: (كون) ، و: (بلوغهما) بدل: (كونهما بالغين) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 449.

# و وردت زيادة: (و استعارة) بعد كلمة: (إعارة) في درر الحكام 2: 301.

# راجع: بدائع الصنائع 8: 372، حاشية البجيرمي على شرح الخطيب 3: 158،
~~الفتاوى الهندية 4: 363، تكملة حاشية رد المحتار 8: 383.

# (2) تقدم ذكر ذلك في ج 1 ص 374، و لا حظ العناوين 2: 674 و ما بعدها.

# (3) كما هو تعريفها عند الشافعية.

# انظر: المجموع 14: 203، مغني المحتاج 2: 263.

# (4) راجع: بدائع الصنائع 8: 372، الفتاوى الهندية 4: 363.

# (5) الذي يظهر من استقراء كلمات فقهاء الفريقين ما ذكره المصنف قدس سره.
~~-

# 15 PageV01P000 و بناء على كونها عقدا فحال القبض بالنسبة إليها حال سائر
~~العقود.

# أما بناء على كونها إباحة و رخصة فلا معنى لاعتبار القبض فيها أصلا، كما
~~هو واضح.

# (مادة: 811) يلزم تعيين المستعار.

# و بناء عليه إذا أعار شخص إحدى دابتين بدون تعيين و لا تخيير لا تصح
~~الإعارة، بل يلزم أن يعين المعير منهما الدابة التي يريد إعارتها.

# لكن إذا قال المعير للمستعير: خذ أيهما شئت عارية، و خيره، صحت العارية 1
~~.

# ليس معنى هذا لزوم التعيين، بل معناه: أن الإبهام مفسد للعارية.

# فإذا أعاره إحدى الدابتين ms0714 و جعل الخيار له أو للمستعير صح؛ لعدم الإبهام،
~~فتتوجه العارية إلى ما يقع عليه الاختيار.

# أما لو أعاره واحدة منهما من دون تعيين و لا تخيير بطلت؛ للإبهام،
~~فتأمله، فإنه لا يخلو من دقة.

# ____________

# ق-و لكن عثرنا على من صرح بهذا الشرط، كالكاساني و غيره.

# راجع: بدائع الصنائع 8: 372، المجموع 14: 205، الفتاوى الهندية 4: 363.

# (1) لم ترد كلمة: (شخص) ، و ورد: (و لكن) بدل: (لكن) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 449.

# و ورد: (خيره قائلا: خذ أيهما شئت عارية، صحت العارية) بدل: (قال المعير
~~للمستعير:

# خذ أيهما شئت عارية، و خيره، صحت العارية) في درر الحكام 2: 303.

# و للمقارنة لا حظ حاشية رد المحتار 5: 677.



# 16 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان أحكام العارية و ضماناتها

# (مادة: 812) المستعير يملك منفعة العارية بدون بدل.

# بناء عليه ليس للمعير أن يطلب من المستعير أجرة بعد الاستعمال 1 .

# هذا هو قوام حقيقة العارية، و هو إما إباحة المنافع، أو تمليكها بلا عوض،
~~و هذا هو الفارق بينها و بين الإجارة.

# (مادة: 813) العارية أمانة في يد المستعير، فإذا هلكت أو ضاعت أو نقصت
~~قيمتها بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان.

# مثلا: إذا سقطت المرآة المعارة من يد المستعير قضاء بلا عمد، أو زلقت رجل
~~المستعير فانصدمت على مرآة فانكسرت، لا يلزمه الضمان.

# و كذا لو وقع على البساط المعار شيء، فتلوث به و نقصت قيمته،

# ____________

# (1) ورد: (فليس) بدل: (بناء عليه ليس) ، و: (أجرتها) بدل: (أجرة) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 450.

# و ورد التغيير الأول فقط في درر الحكام 2: 305.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 373، الفتاوى الهندية 4: 363.

# 17 PageV01P000 فلا يضمن 1 .

# من الشائع المعروف على ألسنة المتفقهة عندنا أن العارية لا تضمن، إلا
~~عارية الذهب و الفضة، و إلا مع الشرط، و هي العارية المضمونة 2 ، و الظاهر
~~أن هذا مما تفردت به الإمامية.

# فقد تظافرت نصوص أهل البيت عليهم السلام أن العارية لا تضمن إلا ما كان

# ____________

# (1) ورد: (فلا يلزمه) بدل: (لا يلزم) ، و لم ترد كلمة: (قضاء) ، و ورد: ms0715
~~(رجله) بدل: (رجل المستعير) ، و: (فسقطت المرآة) بدل: (فانصدمت على مرآة) ،
~~و: (يلزم) بدل:

# (يلزمه) ، و: (ضمان أيضا) بدل: (يضمن) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~450.

# و ورد التغيير الثاني و الثالث و الرابع، و كذلك ورد: (ضمان) بدل: (يضمن)
~~في درر الحكام 2: 305.

# هذا، و قد قال الطوسي: (العارية أمانة غير مضمونة، إلا أن يشرط صاحبها
~~الضمان، فإن شرط ذلك كانت مضمونة، و إلا فلا، إلا أن يتعدى فيها، فيجب عليه
~~حينئذ ضمانها.

# و به قال قتادة و عبيد الله بن الحسن العنبري و أبو حنيفة و مالك و
~~النخعي و الشعبي و الحسن البصري، إلا أنهم لم يضمنوها بالشرط.

# و قال ربيعة: العواري مضمونة، إلا موت الحيوان، فإنه إذا استعاره ثم مات
~~في يده لم يضمنه.

# و قال الشافعي: هي مضمونة، شرط ضمانها أو لم يشرط، تعدى فيها أو لم يتعد.

# و به قال ابن عباس و أبو هريرة و عطاء و أحمد و إسحاق) . (الخلاف 3: 387)
~~.

# انظر: المحلى 8: 138، النتف في الفتاوى 2: 583، بدائع الصنائع 8: 378،
~~المغني 5:

# 356، فتح العزيز 11: 217-218، المجموع 14: 204-205، تبيين الحقائق 5: 84،
~~شرح الكنز للعيني 2: 141-142، مجمع الأنهر 2: 347، الفتاوى الهندية 4: 363،
~~اللباب 2: 202.

# (2) و كذلك هو المعروف على ألسنة الفقهاء، حيث ادعي الإجماع على المسألة
~~في: المسالك 5: 154 و 155، و الرياض 9: 447.

# 18 PageV01P000 من ذهب أو فضة 1 فهي مضمونة، إلا أن يشترط عدم ضمانها.

# فأسباب ضمان العارية ثلاثة:

# الأول: التعدي و التفريط.

# الثاني: اشتراط ضمانها.

# الثالث: كونها من ذهب أو فضة و إن لم يشترط، إلا أن يشترط عدمه.

# و موارد التعدي لا تعد، و قد أشارت (المجلة) إلى بعضها في:

# (مادة: 814) إذا حصل من المستعير تعد أو تقصير بحق العارية ثم هلكت أو
~~نقصت قيمتها فبأي سبب كان الهلاك أو النقص يلزم المستعير الضمان.

# إلى قولها: و كذلك إذا استعار إنسان حليا، فوضعه على صبي و تركه بدون أن
~~يكون عند الصبي من يحفظه فسرق الحلي، فإن كان الصبي قادرا على حفظ الأشياء
~~التي عليه لا يلزم الضمان، و إن لم يكن ms0716 قادرا لزم المستعير الضمان 2 .

# ____________

# (1) راجع: الكافي 5: 238، التهذيب 7: 183 و 184، الوسائل العارية 3: 1-4
~~(19: 96- 97) .

# (2) وردت المادة نصا في درر الحكام 2: 317-318.

# و وردت عبارة: (ضمن المستعير أيا كان سبب الهلاك أو النقصان) بدل عبارة:
~~(فبأي سبب كان الهلاك أو النقص يلزم المستعير الضمان) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 451.

# و نص المادة الذي لم يذكره المصنف قدس سره-على ما في المصدر السابق-هو: -

# 19 PageV01P000 كل ذلك؛ لأن التقصير و التجاوز يخرجه عن الأمانة، فيكون
~~ضامنا مطلقا سواء كان التلف سماويا بعد ذلك أو غير سماوي.

# كما أن وضع الحلي المستعار على الصبي بغير إذن المعير تقصير يوجب الضمان
~~بالتلف مطلقا.

# (مادة: 815) نفقة المستعار على المستعير.

# بناء عليه لو ترك المستعير الدابة المعارة بدون علف فهلكت ضمن 1 .

# ____________

# ق- (مثلا: إذا ذهب المستعير بالدابة المعارة إلى محل مسافته يومان في يوم
~~واحد، فتلفت تلك الدابة، أو هزلت و نقصت قيمتها، لزم الضمان.

# و كذا لو استعار دابة ليذهب بها إلى محل معين، فتجاوز بها ذلك المحل، ثم
~~هلكت الدابة حتف أنفها، لزم الضمان أيضا) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 381، تبيين الحقائق 5: 84، مجمع الأنهر 2: 347،
~~الفتاوى الهندية 4: 363 و 368.

# (1) ورد: (فلو) يدل: (بناء عليه لو) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~452.

# و وردت المادة نصا في درر الحكام 2: 312.

# و المذكور في (المجلة) هو مذهب الحنفية، و المذهب غير المعتمد عند
~~المالكية، و هو اختيار القاضي حسين من الشافعية، و ذلك لأن المعير فعل
~~معروفا، فلا يليق أن يشدد عليه.

# و قال بعض المالكية: إن النفقة على المستعير في الليلة و الليلتين، و على
~~المعير في المدة الطويلة، كما في المواق، و قد عكس ذلك عبد الباقي
~~الزرقاني.

# و مذهب الشافعية-ما عدا القاضي حسين-و الحنابلة، و هو المعتمد عند
~~المالكية: أن نفقة العارية التي بها بقاء تلك العارية-كالطعام-مدة الإعارة
~~على مالكها؛ لأنها لو كانت على المستعير لكان كراء، و ربما كان ذلك أكثر من
~~الكراء، فتخرج العارية عن المعروف إلى الكراء، و لأن تلك النفقة من حقوق
~~الملك. -

# 20 ms0717 PageV01P000 تقدم في (صفحة 166) من (الجزء الثاني) احتمال ذلك 1 ، و
~~لكنه محل نظر، بل الأصل الأولي يقتضي كونها على المالك، و إلا كانت أشبه
~~بالإجارة التي هي تمليك بعوض.

# هذا مع الإطلاق، أما مع الشرط فلا ريب أنه هو المتبع.

# (مادة: 816) إذا كانت الإعارة مطلقة، أي: لم يقيدها... 2 .

# حاصل هذه المادة و التي بعدها 3 : أن العارية تارة تقع مطلقة، فتقيد

# ____________

# ق-انظر: المبدع 5: 12، شرح الكنز للعيني 2: 143، الإنصاف 6: 108، مجمع
~~الأنهر 2:

# 351، مغني المحتاج 2: 267، الفروع للمحلي 1: 286، الشرح الصغير للدردير
~~3: 579، الفتاوى الهندية 4: 372، تكملة حاشية رد المحتار 8: 384.

# (1) هذا حسب الطبعة القديمة، أما حسب هذه الطبعة فراجع ج 2 ص 81.

# (2) تكملة المادة-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 452-هي:

# (المعير بزمان أو مكان أو بنوع من أنواع الانتفاع كان للمستعير استعمال
~~العارية في أي مكان و زمان شاء على الوجه الذي يريده، و لكن يقيد ذلك
~~بالعرف و العادة.

# مثلا: إذا أعار رجل دابة على الوجه المذكور إعارة مطلقة فالمستعير له أن
~~يركبها إلى حيث شاء في الوقت الذي يريده، و إنما ليس له أن يذهب بها إلى
~~المحل الذي مسافة الذهاب إليه ساعتان في ساعة واحدة.

# كذلك إذا استعار حجرة في خان استعارة مطلقة كان له أن يسكنها و أن يضع
~~فيها أمتعته، و لكن ليس له أن يستعملها على خلاف العادة، كأن يشتغل فيها-
~~مثلا-بصنعة الحدادة) .

# راجع: بدائع الصنائع 8: 374-375، المجموع 14: 210، تبيين الحقائق 5: 86،
~~مجمع الأنهر 2: 349، البحر الرائق 7: 281، الفتاوى الهندية 4: 363، اللباب
~~2: 202-203.

# (3) و نصها-على ما في درر الحكام 2: 315-هو:

# (إذا كانت الإعارة مقيدة بزمان أو مكان يعتبر ذلك القيد، فليس للمستعير
~~مخالفته.

# مثلا: إذا استعار دابة ليركبها أربع ساعات، و كذلك استعار فرسا ليركبه
~~إلى محل، فليس له-

# 21 PageV01P000 بالعرف و العادة، فلو تجاوزهما و عطبت ضمن، و تارة تقع
~~مقيدة، فلو تجاوز القيد ضمن مطلقا سواء تجاوزه إلى المساوي أو الأعلى أو
~~الأدنى، و لا حاجة إلى كل ذلك التطويل.

# و من هنا تعرف الخلل في:

# (مادة: 818) إذا قيدت الإعارة بنوع... 1 .

# فإن ذكر ms0718 المعير لنوع من الأنواع إن كان على نحو القيدية لا يجوز التجاوز
~~عنه حتى إلى الأدنى و الأخف؛ لعدم الإذن فيه.

# غايته أن قرائن المقام غالبا تدل على أن المراد بالقيد هو التحديد
~~بالنسبة إلى الأشد لا الأخف، و أن الملحوظ رعاية العناية بالعين و المحافظة
~~عليها، أما مع الشك و عدم القرينة المفيدة للعلم فلا يجوز التعدي.

# و أوهى من هذا كله ما في:

# ____________

# ق-أن يركبه إلى محل غيره) .

# لاحظ المصادر المذكورة في الهامش السابق.

# (1) تكملة المادة-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 453-هي:

# (من أنواع الانتفاع فليس للمستعير أن يتجاوز ذلك النوع إلى ما فوقه، لكن
~~له أن يخالف باستعمال العارية إلى ما هو مساو لنوع الاستعمال الذي قيدت به
~~أو أخف منه.

# مثلا: لو استعار دابة ليحملها حنطة فليس له أن يحملها حديدا أو حجارة، و
~~إنما له أن يحملها شيئا مساويا للحنطة أو أخف منها.

# و كذا لو استعار دابة للركوب فليس له أن يحملها، و أما الدابة المستعارة
~~للحمل فإنها تركب) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 375، تبيين الحقائق 5: 87، مجمع الأنهر 2: 349،
~~البحر الرائق 7:

# 281، الفتاوى الهندية 4: 363، اللباب 2: 202-203.

# 22 PageV01P000 (مادة: 819) إذا كان المعير أطلق الإعارة بحيث لم يعين...
~~1 .

# فقد مرت عليك الإشارة إلى أن إطلاق العارية يقتضي اقتصار المستعير في
~~الانتفاع بنفسه و لا يجوز التعدي إلى غيره، إلا أن يصرح له بالتجاوز 2 ،
~~فإن العارية-سواء كانت تمليكا أو إباحة-هي على خلاف الأصل؛ لأنه تمليك
~~مجاني.

# فالقدر المتيقن من قول المالك: أعرتك حجرتي، جواز سكناه فيها بنفسه أو مع
~~من يتصل به عادة، و لا يشمل الأجنبي قطعا.

# و لو أعاره الفرس لا يجوز أن يدفعها المستعير ليركبها غيره، إلا مع تصريح
~~المالك.

# و من هذا يظهر الاضطراب في:

# (مادة: 820) يعتبر تعيين المنتفع في إعارة الأشياء التي تختلف

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في درر الحكام 2: 319-320-هي:

# (المنتفع كان للمستعير أن يستعمل العارية على إطلاقها.

# يعني: إن شاء استعملها بنفسه، و إن شاء أعارها لغيره ليستعملها سواء
~~أكانت ms0719 مما لا يختلف باختلاف المستعملين كالحجرة، أم كانت مما يختلف باختلاف
~~المستعملين كدابة الركوب.

# مثلا: لو قال رجل لآخر: أعرتك حجرتي، فالمستعير له أن يسكنها بنفسه و أن
~~يسكنها غيره.

# و كذا لو قال: أعرتك هذا الفرس، كان للمستعير أن يركبه بنفسه و أن يركبه
~~غيره) .

# انظر: بدائع الصنائع 8: 375 و 376، تبيين الحقائق 5: 86، مجمع الأنهر 2:
~~349، البحر الرائق 7: 281، الفتاوى الهندية 4: 363 و 364، اللباب 2:
~~202-203.

# (2) مرت الإشارة إلى ذلك في ص 20.

# 23 PageV01P000 باختلاف المستعملين، و لا يعتبر في إعارة الأشياء التي لا
~~تختلف به.

# إلا أنه إن كان المعير نهى المستعير عن أن يعطيه لغيره فليس للمستعير أن
~~يعيره لآخر يستعمله.

# مثلا: لو قال المعير للمستعير: أعرتك هذا الفرس لتركبه أنت، فليس له أن
~~يركبه خادمه، و أما لو قال له: أعرتك هذا البيت لتسكنه أنت، كان للمستعير
~~أن يسكنه و أن يسكن فيه غيره، لكن إذا قال له أيضا: لا تسكن فيه غيرك، فليس
~~له حينئذ أن يسكن فيه غيره 1 .

# و مجال النظر فيها من وجهين:

# الأول: أن اعتبار تعيين المنتفع في إعارة الأشياء التي تختلف باختلاف
~~المستعملين ممنوع، بل غايته أن المعير إن عين شخصا تعين، و إن أطلق انصرف
~~إلى المستعير بنفسه، و لا يجوز أن يتجاوز إلى غيره.

# و الثاني: أن جعل الفرس مما يختلف و البيت مما لا يختلف أيضا محل منع،
~~فإن الساكنين أيضا يختلفون باستعمال البيوت، فلو قال له:

# أعرتك البيت، فظاهر هذا اختصاص العارية به، فلا يجوز أن يسكنها صديقه أو
~~قريبه، إلا بإجازة صريحة خاصة أو عامة.

# ____________

# (1) ورد: (إذا كان) بدل: (إن كان) ، و: (إعطائه) بدل: (أن يعطيه) ، و:
~~(ليستعمله) بدل:

# (يستعمله) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 455.

# و ورد التغيير الأخير، و كذلك ورد: (يركب خادمه إياه) بدل: (يركبه خادمه)
~~في درر الحكام 2: 322.

# قارن: تبيين الحقائق 5: 86، مجمع الأنهر 2: 348-349، الفتاوى الهندية 4:
~~364.

# 24 PageV01P000 و القصارى: أن المتبع مقدار الإذن و أخذ المتيقن من
~~كلامه.

# و كل مورد يشك فيه فالأصل عدم الجواز، ms0720 و عليه تبتني:

# (مادة: 821) لو استعير فرس بأن يركب إلى محل معين[... ] 1 إلى آخرها.

# فإن العارية و الإذن-مع الإطلاق-ينصرف إلى المتعارف، و يبقى غيره مشكوكا،
~~و الأصل عدم الجواز.

# فلو تجاوز المتعارف ترتب الضمان عليه بالتلف حتى مع عدم التعدي و
~~التفريط.

# (مادة: 822) إذا طلب شخص من امرأة إعارة شيء هو ملك زوجها، فأعارته إياه
~~بلا إذن الزوج، فضاع، فإن كان ذلك الشيء مما هو داخل البيت و في يد الزوج
~~عادة لا يضمن المستعير و لا الزوجة أيضا، و إن لم يكن ذلك الشيء من
~~الأشياء التي تكون في يد النساء-كالفرس- فالزوج مخير إن شاء ضمنه لزوجه، و
~~إن شاء ضمنه للمستعير 2 .

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 455-456-هي:

# (فإن كانت الطرق إلى ذلك المحل متعددة كان للمستعير أن يذهب من أي طريق
~~شاء من الطرق التي اعتاد الناس الذهاب فيها.

# أما لو ذهب في طريق ليس معتادا السلوك فيه فهلك الفرس لزم الضمان.

# و كذلك لو ذهب من طريق غير الذي عينه المعير فهلك الفرس، فإن كان الطريق
~~الذي سلكه المستعير أطول من الطريق الذي عينه المعير، أو غير أمين، أو خلاف
~~المعتاد، لزمه الضمان) .

# انظر: الفتاوى الهندية 4: 365، تكملة حاشية رد المحتار 8: 396.

# (2) ورد: (رجل) بدل: (شخص) ، و: (زوجته) بدل: (لزوجه) ، و: (المستعير)
~~بدل: -

# 25 PageV01P000 العبارة-مضافا إلى سوء التعبير من حيث العربية في: (ضمنه
~~لزوجه) -قاصرة عن بيان المراد.

# و محصلها: أن المرأة إذا أعارت شيئا من أثاث البيت الذي هو في ملك الزوج،
~~و لكنه في يدها؛ لأنه من مرافق الحياة البيتية، فأعارته و تلف عند المستعير
~~من غير تقصير، فلا ضمان عليها و لا على المستعير، و إن لم يكن في يدها-
~~كالفرس و الكتاب مثلا-فالزوج مخير بين تضمين الزوجة و ترجع على من تلف
~~المال بيده، أو تضمين المستعير، فإن كان مغرورا منها رجع عليها، و إلا فلا.

# و لكن عدم الرجوع في الشق الأول مشروط بوجود إذن الفحوى و قرائن الحال
~~برضا ms0721 الزوج أن تعير شيئا مما في يدها من أمواله، و إلا فهي ضامنة أيضا.

# و من هنا تعرف القصور أيضا في عبارة (المجلة) هنا لفظا و معنى.

# (مادة: 823) ليس للمستعير أن يؤجر العارية و لا أن يرهنها بدون إذن
~~المعير.

# فإذا استعار مالا ليرهنه على دين في بلد، فليس له أن يرهنه على دين في
~~بلد آخر، فإذا رهنه فهلك لزمه الضمان 1 .

# ____________

# ق (للمستعير) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 456.

# و ورد: (يد الزوجة) بدل: (يد الزوج) ، و: (لزوجته) بدل: (لزوجه) ، و ذلك
~~في درر الحكام 2: 325.

# لا حظ: الفتاوى الهندية 4: 368، تكملة حاشية رد المحتار 8: 417.

# (1) ورد: (و إذا استعار) بدل: (فإذا استعار) ، و: (بدين عليه) بدل: (على
~~دين) في موضعين

# 26 PageV01P000 و يكشف عن عدم ملكية المستعير للمنافع، و إلا فلو كان
~~مالكا لها لجاز نقلها إلى غيره بإجارة و صلح أو غيره.

# أما الرهن فلا يصح بدون الإذن الصريح؛ لأن الرهن يقف على الملك و
~~المستعير غير مالك.

# (مادة: 824) للمستعير أن يودع العارية عند آخر، فإذا هلكت في يد المستودع
~~بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان.

# مثلا: إذا استعار دابة على أن يذهب بها إلى محل كذا ثم يعود، فوصل إلى
~~ذلك المحل، فتعبت الدابة و عجزت عن المشي، فأودعها عند شخص، ثم هلكت حتف
~~أنفها، فلا ضمان 1 .

# ____________

# قمن المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 457.

# و ورد التغيير الأول، و كذلك وردت زيادة لفظة: (عليه) بعد كلمة: (دين) في
~~موضعين من المادة في درر الحكام 2: 325.

# راجع: تبيين الحقائق 5: 85، البناية في شرح الهداية 9: 179-180، شرح
~~الكنز للعيني 2:

# 142، مجمع الأنهر 2: 348، البحر الرائق 7: 281، الفتاوى الهندية 4: 364،
~~اللباب 2:

# 202.

# (1) ورد: (ليذهب) بدل: (على أن يذهب) ، و: (رجل) بدل: (شخص) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 457-458.

# و وردت المادة نصا في درر الحكام 2: 327.

# و هذا المذكور في (المجلة) هو قول مشايخ العراق و بعض آخر، و هو الصحيح
~~عند الحنفية، و اختاره المالكية.

# و أما الشافعية و الحنابلة فعندهم: لا يجوز إيداع ms0722 العارية و لا استعارتها
~~و لا إجارتها.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 375، المغني 5: 361، المجموع 14: 209 و 219،
~~البناية في شرح الهداية 9: 194، الشرح الصغير للدردير 3: 571، الفتاوى
~~الهندية 4: 364، تكملة حاشية رد المحتار 8: 403.

# 27 PageV01P000 هذا-على إطلاقه-ممنوع، بل هو مقيد بصورة الحاجة و الضرورة
~~و حيث يتوقف الحفظ على إيداعها.

# أما مع عدم ذلك فلا يجوز له أن يودعها عند الغير؛ فإنه تصرف غير مأذون
~~فيه، فلو تلف كان مضمونا.

# ثم إن المواد المذكورة هنا في (المجلة) من (مادة: 825) إلى ([مادة: ]831)
~~1 كلها واضحة لا تعليق لنا عليها سوى المادة الأخيرة:

# ____________

# (1) نصوص هذه المواد-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 458-460-كما
~~يلي:

# (مادة: 825) متى طلب المعير العارية لزم المستعير ردها إليه فورا، و إذا
~~وقفها و أخرها بلا عذر فتلفت أو نقصت قيمتها ضمن.

# انظر: البناية في شرح الهداية 9: 193، البحر الرائق 7: 283 و 284،
~~الفتاوى الهندية 4:

# 371، اللباب 2: 204، تكملة حاشية رد المحتار 8: 400.

# (مادة: 826) العارية المؤقتة نصا أو دلالة يلزم ردها للمعير في ختام
~~المدة، لكن المكث المعتاد معفو.

# مثلا: لو استعارت امرأة حليا على أن تستعمله إلى عصر اليوم الفلاني لزم
~~رد الحلى المستعار في حلول ذلك الوقت.

# و كذلك لو استعارت حليا على أن تلبسه في عرس فلان لزم إعادته في ختام ذلك
~~العرس، لكن يعفى عن مرور مدة لا بد منها عادة للرد و الإعادة.

# راجع: الفتاوى الهندية 4: 371، تكملة حاشية رد المحتار 8: 400.

# (مادة: 827) إذا استعير شيء للاستعمال في عمل معين، فمتى انتهى ذلك
~~العمل تبقى العارية في يد المستعير كالوديعة.

# و حينئذ ليس له أن يستعملها و لا أن يمسكها زيادة عن المكث المعتاد، و
~~إذا استعملها أو أمسكها فهلكت ضمن.

# لا حظ: تبيين الحقائق 5: 90، مجمع الأنهر 2: 351، تكملة حاشية رد المحتار
~~8: 400 و 403. -

# 28 PageV01P000 ____________

# ق- (مادة: 828) المستعير يرد العارية إلى المعير بنفسه أو على يد أمينه،
~~فإذا ردها على يد غير أمينه و هلكت أو ضاعت قبل الوصول ضمن.

# المذكور في هذه المادة هو رأي الحنفية، و ذهب إليه المالكية.

# و عند الشافعية: يجوز الرد إلى ms0723 الحاكم عند غيبة المعير أو الحجر عليه
~~بسفه أو فلس، فلو رد الدابة إلى الإصطبل و الثوب للبيت الذي أخذه منه لم
~~يبرأ، إلا أن يعلم به المالك أو يخبره به ثقة.

# و كذلك لا يبرأ عندهم بالرد إلى ولده أو زوجته حتى و لو لم يجد المالك أو
~~وكيله، بل يجب الضمان عليهما بالرد إليهما، فإن أرسلا الدابة-مثلا-إلى
~~المرعى و تلفت فالضمان عليهما؛ لحصول التلف في يدهما، حتى لو غرما لم يرجعا
~~على المستعير، و لو غرم المستعير رجع عليهما.

# و الحنابلة كالشافعية في أنه إذا رد الدابة إلى المكان الذي أخذها منه أو
~~إلى ملك صاحبها لم يبرأ؛ لأنه لم يردها إلى مالكها و لا نائبه فيها، كما لو
~~دفعها إلى أجنبي.

# و إن ردها إلى من جرت عادته بحصول ذلك على يديه، كزوجته المتصرفة في
~~ماله، أو رد الدابة إلى سائسها، فقياس المذهب أنه يبرأ، و هو الذي قاله
~~القاضي، و قاس ذلك على الوديعة.

# و قد قال إمام الحنابلة فيها: (إذا سلمها المودع إلى امرأته لم يضمنها؛
~~لأنه مأذون في ذلك عرفا أشبه ما لو أذن فيه نطقا) .

# قارن: المغني 5: 358، المجموع 14: 207-208 و 209، تبيين الحقائق 5: 90،
~~البحر الرائق 7: 284، الشرح الصغير للدردير 3: 577-578، الفتاوى الهندية 4:
~~369، تكملة حاشية رد المحتار 8: 402-403.

# (مادة: 829) العارية إذا كانت من الأشياء النفيسة-كالمجوهرات-يلزم في
~~ردها أن تسلم ليد المعير نفسه، و أما ما سوى ذلك من الأشياء فيكفي إيصاله
~~المحل الذي يعد التسليم فيه تسليما في العرف و العادة، و كذا إعطاء العارية
~~إلى خادم المعير، فإنه رد و تسليم.

# مثلا: الدابة المعارة يتم تسليمها بإيصالها إلى إصطبل المعير، أو تسليمها
~~إلى سائسه.

# انظر: الفتاوى الهندية 4: 369، تكملة حاشية رد المحتار 8: 403. -

# 29 PageV01P000 (مادة: 832) إذا كانت إعارة الأرض للزرع-سواء كانت مؤقتة
~~أو غير مؤقتة-ليس للمعير أن يرجع بالإعارة و يسترد الأرض قبل وقت الحصاد 1
~~.

# ____________

# ق- (مادة: 830) نفقة رد العارية و مؤنة نقلها على المستعير.

# راجع: تبيين الحقائق 5: 89، البحر الرائق 7: 283، نهاية المحتاج 5: 126،
~~الفتاوى الهندية 4: 372، تكملة حاشية ms0724 رد المحتار 8: 400.

# (مادة: 831) استعارة الأرض لغرس الأشجار و البناء عليها صحيحة.

# لكن للمعير أن يرجع عن الإعارة متى شاء، فإذا رجع لزم المستعير قلع
~~الأشجار و رفع البناء.

# ثم إذا كانت الإعارة مؤقتة، فرجع المعير عنها قبل مضي الوقت، و كلف
~~المستعير قلع الأشجار و رفع البناء، فإنه يضمن للمستعير تفاوت قيمتها
~~مقلوعة بين وقت القلع و انتهاء مدة الإعارة.

# مثلا: إذا كانت قيمة البناء و الأشجار مقلوعة حين الرجوع عن الإعارة اثني
~~عشر دينارا، و قيمتها لو بقيت إلى انتهاء وقت الإعارة عشرون دينارا، و طلب
~~المعير قلعها، لزمه أن يعطي للمستعير ثمانية دنانير.

# لا حظ: تبيين الحقائق 5: 88، البحر الرائق 7: 282، الفتاوى الهندية 4:
~~370، تكملة حاشية رد المحتار 8: 398-399.

# (1) ورد: (عن الإعارة) بدل: (بالإعارة) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~461.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 337) بالصيغة التالية:

# (ليس للمستعير استرداد الأرض التي أعيرت للزرع إذا رجع عن إعارته قبل وقت
~~الحصاد سواء أكانت الإعارة مؤقتة أم غير مؤقتة) .

# مذهب الحنفية، و هو الأصح عند الشافعية، و هو الوجه المقدم عند الحنابلة،
~~و هو القول غير المعتمد عند المالكية: أن معير الأرض للزراعة إذا رجع قبل
~~تمام الزرع و حصاده فليس له أخذها من المستعير، بل تبقى في يده بأجر المثل.

# و هذا الحكم عند الحنفية استحسان سواء كانت الإعارة مطلقة أم مقيدة.

# و حجتهم في ذلك أنه يمكن الجمع بين مصلحة المعير و المستعير، بأن يأخذ
~~المعير أجر-

# 30 PageV01P000 هذا يوشك أن يكون تهافتا مع المادة التي قبلها الظاهرة في
~~أن له الرجوع في المؤقتة مطلقا، غايته أنه يضمن التفاوت.

# ثم إن العارية إذا كانت مؤقتة إلى شهر-مثلا-و تأخر وقت الحصاد بعده إلى
~~شهر و اثنين، ثم رجع المعير، فاللازم على المستعير إما أن يقلع الزرع و
~~يجعله قصيلا، أو يعطي أجرة المدة الباقية إلى الحصاد.

# و كذا لو كانت غير مؤقتة؛ فإن عدم التوقيت لا يجعلها لازمة على المعير،
~~بل له الرجوع متى شاء على أصل قاعدة العارية المطلقة.

# ____________

# ق-المثل، ms0725 فينتفي ضرره بذلك، و يبقي الزرع في الأرض حتى يحصد، و في ذلك
~~مصلحة المستعير فلا يضر بالقلع قبل الحصاد.

# و هذا هو الأصح عند الشافعية في الإعارة المطلقة إن نقص الزرع بالقلع؛
~~لأنه محترم و له أمد ينتهي اليه، و تبقى بأجر المثل.

# و مذهب الشافعية في الصحيح عندهم: ألا أجرة على المستعير، بل تبقى الأرض
~~في يده حتى الحصاد بلا أجر؛ لأن منفعة الأرض إلى الحصاد.

# و لهم مذهب آخر أيضا، و هو: أن للمعير القلع؛ لانقطاع الإباحة.

# و مذهب الحنابلة كمذهب الحنفية في عدم جواز الرجوع، و لكنهم قالوا: إن
~~كان الزرع مما يحصد قصيلا فله الرجوع في وقت إمكان حصاده.

# و لم يتعرض الحنفية ظاهرا لهذا النوع من الزرع، كالبرسيم و الشعير
~~الأخضر.

# أما المالكية فلهم ثلاثة آراء في الإعارة المطلقة:

# أولها: ما هو مذهب الحنفية و القول الأصح عند الشافعية، و قد ذكر سلفا.

# و ثانيها: أن الأرض تبقى في يد المستعير المدة التي تراد الأرض لمثلها
~~عادة.

# و ثالثها: أن الأرض لا تبقى في يد المستعير. و هو قول أشهب.

# أما في الإعارة المقيدة بعمل أو أجل فلا يرجع قبل انقضاء العمل أو الأجل.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 377-378، المغني 5: 365-368، تبيين الحقائق 5:
~~88، شرح الكنز للعيني 2: 143، مجمع الأنهر 2: 350، نهاية المحتاج 5:
~~136-139، الشرح الصغير للدردير 3: 577، حاشية الصاوي على الشرح الصغير 3:
~~577، حاشية رد المحتار 5: 682.

# 31 PageV01P000 نعم، في المؤقتة يمكن أن يقال: إنه لا يجوز له الرجوع في
~~أثناء المدة؛ لأن التوقيت كالتزام ضمني، فلا بد من الوفاء به 1 .

# و تمكن المناقشة فيه: بأنه و إن كان التزاما، لكنه غير لازم و لا وقع
~~شرطا في ضمن عقد لازم.

# إلى هنا انتهت مباحث العارية، و لله الحمد و المنة.

# ____________

# (1) حكي هذا القول-من دون ذكر علته-عن ابن الجنيد الإسكافي في المختلف 6:
~~46.

# 33

### | الكتاب السابع الهبة و يشتمل على مقدمة و بابين

# 35 PageV01P000 المقدمة في بيان الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالهبة

# (مادة: 833) الهبة: تمليك مال لآخر بلا عوض، و ms0726 يقال لفاعله:

# واهب 1 .

# اعلم أن معنى الهبة و مشتقاتها-حسب استعمالاتها اللغوية-واسع إلى مدى
~~شاسع، و أقرب عبارة تعرب عنه هو: العطاء و النحلة المشوب برشحة من الإحسان
~~و التفضل سواء كان المعطى مالا أو غيره عينا أو غيرها.

# فيصح أن تقول بلا تكلف و عناية: وهبتك ودي، كما تقول: وهبتك مالي، و يصح
~~أن تقول: وهبني الله ولدا، كما تقول: وهبني عزا و ملكا، فهب لي من لدنك
~~وليا `يرثني 2 ، و وهبنا له إسحاق و يعقوب* 3 .

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:
~~462-هي:

# (و لذلك المال: موهوب، و لمن قبله: موهوب له، و الإتهاب بمعنى: قبول
~~الهبة أيضا) .

# قارن: المغني 6: 246، تبيين الحقائق 5: 91، البناية في شرح الهداية 9:
~~196، فتح العلام 490، مواهب الجليل 6: 49، البحر الرائق 7: 284، مغني
~~المحتاج 2: 396، تكملة شرح فتح القدير 7: 479، شرح منتهى الإرادات 2: 517،
~~مجمع الأنهر 2: 352، الفتاوى الهندية 4: 374، حاشية الشرقاوي على التحرير
~~2: 115، بلغة السالك 3: 613، حاشية رد المحتار 5: 687، اللباب 2: 171،
~~المعتمد في فقه الإمام أحمد 2: 23.

# (2) سورة مريم 19: 5-6.

# (3) سورة الأنعام 6: 84، سورة الأنبياء 21: 72، سورة العنكبوت 29: 27.



# 36 PageV01P000 كلها استعمالات حقيقة لا تجوز فيها أصلا.

# نعم، اختصت الهبة في لسان الشرع و المتشرعة بتمليك العين بلا عوض، كما
~~سيأتي، و هو المراد هنا.

# و كما أن البيع و الإجارة هما أصل عقود المعاوضات-أي: الأصل في مبادلة
~~المال بالمال-فكذلك الهبة و العارية هما الأصل في عقود المجانيات، و هما
~~أظهر و أشهر ما يقع به تمليك العين أو المنفعة بلا عوض بناء على اندراج
~~العارية في العقود على المشهور 1 و إن كان الأصح عندنا أن حقيقتها إذن و
~~إباحة، كما سبق 2 .

# و على كل، فالهبة هي الأصل في تمليك الأعيان بلا عوض، فالهبة في الأعيان
~~كالعارية في المنافع، و العارية الأصل في إباحة المنافع أو تمليكها مجانا.

# و قد شاع-عند الفقهاء-تعريف الهبة بأنها: تمليك مال بلا عوض 3 .

# و فيه نوع تسامح و إجمال يحتاج إلى توضيح و تشريح، فنقول:

# إن تمليك المال عينا أو منفعة بل أو حقا-حيث ms0727 يكون من الحقوق القابلة
~~للانتقال-إما أن يكون بإزاء عوض مالي أو لا، فالأول يقع بعقد البيع و
~~الإجارة و الصلح، و الثاني-و هو: التمليك بغير عوض مالي-إما أن يكون

# ____________

# (1) راجع الهامش الأول من ص 9.

# (2) سبق في ج 2 ص 415 و في هذا الجزء ص 7 و 8 و 9 و 10 و 16.

# (3) تقدمت الإشارة إلى المصادر في هامش (مادة: 833) ، فراجع.

# و انظر: الشرائع 2: 457، مجمع الفائدة 10: 560، الجواهر 28: 159.

# 37 PageV01P000 بعوض لنفس التمليك، فهو الهبة المعوضة، فإن العوض فيها-
~~كما عرفت 1 -لنفس الهبة لا للعين الموهوبة، و من هنا دخلت الهبة المعوضة في
~~مطلق الهبة و صارت من أقسامها، و إما أن يتجرد عن العوض المالي، فإما أن
~~يكون بقصد الأجر و الثواب، و هو الصدقة بالمعنى العام، فإن كان تمليكا طلقا
~~فهو الصدقة بالمعنى الخاص، و إن كان تمليكا لعين مقيدا ببقائها و دوامها-
~~أي: و وقوفها و عدم نقلها-فهو الوقف، و إن كان للمنفعة فقط مدة عمر أحدهما
~~أو مدة معينة فهي العمرى أو الرقبى، و إما أن يتجرد حتى عن الأجر، فإن كان
~~بصورة العقد إيجابا و قبولا فهي الهبة، و إما أن يكون بصورة الإرسال من غير
~~عقد فهو الهدية، و إن لم يكن لا هذا و لا ذاك فهو العطية، و إن كانت لرحم
~~فهو النحلة.

# هذه أصول معاني هذه الألفاظ بحسب وضعها اللغوي، و قد يقوم بعضها مقام بعض
~~بحسب استعمالها العرفي.

# و لكن قد اتضح لك أن تمليك المال بلا عوض الذي عرفوا به الهبة هو القدر
~~الجامع و المقسم الكلي الذي يعم الهبة و غيرها حتى الصدقة و الوقف فضلا عن
~~الهدية و العطية، و الأمر في كل ذلك سهل.

# إنما المهم أن تعرف أن جميع هذه الأقسام داخلة في التمليك المجاني، فلا
~~يشتبه عليك الأمر بالإباحة و الرخصة و الإذن بالانتفاع، فإنها أجمع أجنبية
~~عن تلك الأنواع بالكلية، و هي في قبالها حتى الرخصة في أكل المال و
~~استهلاكه، فتدبره.

# ____________

# (1) و ذلك ms0728 في ج 1 ص 295.

# 38 PageV01P000 و قد تحصل من جميع ذلك: أن الهبة عقد يفيد تمليك المال
~~فعلا بلا عوض له أصلا.

# فتخرج الهدية و العطية و النحلة؛ لأنها ليست عقودا، و الوصية؛ فإنها و إن
~~أفادت التمليك المجاني، و لكن معلقا على الموت لا فعلا.

# كما خرج بقيد: (عدم العوض) البيع و الإجارة و الصلح و الوقوف و الصدقات،
~~و دخلت الهبة المعوضة؛ فإنها تمليك مال بلا عوض للمال.

# أما الرشوة فهي عطية، و لكنها عطية محرمة، و العطايا المحرمة كثيرة.

# نعم، يبقى الكلام في العارية، فإن جعلناها عقد تمليك للمنافع و عممنا
~~الهبة للمنافع تداخلتا، و إن خصصنا الهبة بالأعيان أو جعلنا العارية إذنا و
~~إباحة لا عقدا و لا تمليكا افترقتا.

# (مادة: 834) الهدية هي: المال الذي يعطى لأحد، أو يرسل إليه إكراما 1 .

# و قد عرفت أن الغالب في الهدية الإرسال، و هو غير العطية، و قد تستعمل
~~الهدية في مورد الإعطاء تسامحا.

# ____________

# (1) ورد: (لواحد) بدل: (لأحد) ، و وردت زيادة: (له) آخر المادة في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 462.

# و ورد التغيير الأخير فقط في درر الحكام 2: 346.

# انظر: شرح الزركشي على مختصر الخرقي 4: 300، المطلع على أبواب المقنع
~~291، الإنصاف 7: 154، غاية البيان للرملي 257، فتح العلام 490، الدر
~~المنتقى 2: 352، الفتاوى الهندية 4: 376، حاشية الشرقاوي على التحرير 2:
~~115، تكملة حاشية رد المحتار 8: 427، المعتمد في فقه الإمام أحمد 2: 23.

# 39 PageV01P000 (مادة: 835) الصدقة هي: المال الذي وهب لأجل الثواب 1 .

# يعني: العطاء الذي يقصد به القرب إلى الله (جل شأنه) و طلب المثوبة منه،
~~و لا يلزم فيها الإيجاب و القبول، و تلزم بمجرد الدفع بقصد القربة مع
~~القبض.

# و هذه هي الصدقة بالمعنى الخاص، بل الأخص الذي يمتاز عن الوقف و أخواته
~~من الصدقات التي لا تتحقق إلا بالعقد عند المشهور 2 .

# (مادة: 836) الإباحة عبارة عن: إعطاء الرخصة و الإذن لشخص أن يأكل أو
~~يتناول شيئا بلا عوض 3 .

# و هذا غير التمليك، و الفرق-مثل الصبح-واضح، فإن المالك يتصرف كيف شاء، و
~~المأذون لا يتصرف إلا ms0729 على حد الإذن و مقدار الرخصة، فلا يقدر على البيع
~~فضلا عن غيره، إلا بإذن خاص.

# ____________

# (1) للمقارنة راجع: النتف في الفتاوى 1: 514، شرح الزركشي على مختصر
~~الخرقي 4: 300، المطلع على أبواب المقنع 291، الإنصاف 7: 154، غاية البيان
~~للرملي 257، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 3: 111، تكملة حاشية رد
~~المحتار 8: 427، المعتمد في فقه الإمام أحمد 2: 23.

# (2) لاحظ: المسالك 5: 309 و 417، الرياض 10: 94، الجواهر 28: 3 و 134 و
~~159.

# (3) وردت المادة بزيادة: (هي) بعد كلمة: (الإباحة) في درر الحكام 2: 346.

# و ورد: (هي الترخيص) بدل: (عبارة عن إعطاء الرخصة) ، و: (لواحد) بدل:
~~(لشخص) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 462.

# انظر: تبيين الحقائق 6: 10، التعريفات للجرجاني 11، الفتاوى الهندية 4:
~~381.

# 41 PageV01P000

### || الباب الأول في بيان المسائل المتعلقة بعقد الهبة
~~و يشتمل على فصلين

# 43

# الفصل الأول في بيان المسائل المتعلقة بركن الهبة و قبضها

# الكلام في الهبة يلزم أن يقع في أربع نواح: الواهب، الموهوب له، العين
~~الموهوبة، عقد الهبة و شروطه و حكمها من جواز أو لزوم أو غيرهما.

# و قد تعرضت (المجلة) للعقد أولا، و هو ركنها الأعظم في:

# (مادة: 837) تنعقد الهبة بالإيجاب و القبول، و تتم بالقبض 1 .

# اعلم أن جميع العقود المجانية التي مر عليك عناوينها لا يترتب عليها أي
~~أثر إلا بعد القبض، فهو ركنها الأعظم و شطرها أو شرطها الأهم، أي: أهم حتى
~~من الإيجاب و القبول.

# ____________

# (1) ذهب الحنفية و الشافعية إلى: أن القبض من شروط الصحة.

# و ذهب المالكية إلى: أنه من شروط التمام لا الصحة.

# و أما الحنابلة فعندهم: أن القبض لا من شروط الصحة و لا من شروط التمام،
~~و إنما هو شرط في هبة المكيل و الموزون فقط.

# قارن: المبسوط للسرخسي 12: 48، القبس 3: 475-476، الفقه النافع 3: 1009،
~~بدائع الصنائع 8: 84 و 105، بداية المجتهد 2: 327، المغني 6: 246 و 251،
~~تبيين الحقائق 5:

# 91، البناية في شرح الهداية 9: 197-198، شرح الكنز للعيني 2: 143،
~~التذكرة في الفقه الشافعي 108، الإنصاف 7: 111 و 112، التوضيح للشويكي 2:
~~838، البحر الرائق 7:

# 284 و 285، مغني المحتاج 2: 400، مجمع الأنهر 2: 353، الفتاوى الهندية 4:
~~374 و 375، اللباب 2: 171.

# 44 PageV01P000 ألا ترى أن الهبة-مثلا-يترتب عليها أثرها المهم-و هو ms0730
~~التمليك-بغير إيجاب و قبول، كما لو أنشأ الهبة بالإعطاء مع القبض، فإنها
~~تفيد الملكية، كما تفيدها المعاطاة في البيع على المشهور 1 ، بخلاف ما لو
~~حصل الإيجاب و القبول بدون قبض، فإنه لا أثر لهما أصلا.

# فركنية القبض في هذه العقود أهم من ركنية الإيجاب و القبول.

# بل ينسب إلى بعض عدم الحاجة إلى القبول، و كفاية الإيجاب وحده 2 ، فتكون
~~عنده من الإيقاعات.

# و هو شاذ.

# أما اعتبار القبض في مطلق العقود المجانية و خصوص الهبة فالظاهر أنه موضع
~~اتفاق المسلمين و عند عامة المذاهب 3 ، و أخبار الفريقين به متظافرة 4 .

# و في النبوي المشهور: «لا تجوز الهبة إلا مقبوضة» 5 .

# ____________

# (1) راجع الجزء الأول من هذا الكتاب ص 357 و 361.

# (2) لا حظ ما نقله الشهيد الثاني عن العلامة الحلي في المسالك 6: 10 و
~~11.

# و انظر بدائع الصنائع 8: 84.

# (3) تقدم الكلام حول المسألة و مصادرها في الهامش الأول من ص 43.

# و راجع بالإضافة إلى ما تقدم: الخلاف 3: 555، حلية العلماء 6: 48،
~~المجموع 15: 370 و 381، المسالك 6: 17، الحدائق 22: 309، الجواهر 28: 168.

# (4) لا حظ: السنن الكبرى للبيهقي 6: 169-170، كنز العمال 16: 650-651،
~~الوسائل الهبات 4 (19: 232-234) .

# (5) المصنف لعبد الرزاق 9: 107، نصب الراية 4: 121، بأدنى تفاوت.

# 45 PageV01P000 و لعل حكمة التشريع في ذلك أن الشارع الحكيم حيث وجد
~~المجانيات محض تفضل و إحسان و بذلا للمال بلا عوض أراد أن يعطي الواهب
~~الباذل فسحة للروية و مجالا للتدبر، و ربما بدا له العدول بعد الإيجاب و
~~القبول، فلو لزم عليه بالقول وحده لكان ضيقا و حرجا عليه و تضييعا لماله،
~~لذلك لم يكتف بالقول حتى يتبعه بالفعل، أعني: الدفع من الباذل و القبض من
~~المبذول له.

# و لو قيل: يكفي لهذا الغرض جعل العقد جائزا، فيرجع متى شاء.

# قلنا: أليس الرجوع-بعد حصول الملكية-قبيحا شرعا، كما هو كذلك عرفا، و:
~~«الراجع في هبته كالراجع في قيئه» 1 ؟!

# فدفعا لهذا القبح و هذه الحزازة لم يجعل العقد بنفسه مؤثرا أصلا كي لا
~~يحتاج إلى الرجوع كما في العقد الجائز، فإن أقبض نفذ، ms0731 و إلا فلا، و هذا كله
~~بخلاف عقود المعاوضات؛ لمكان العوض فيها به بخلافه هنا، فليتدبر.

# و ظهر-بما ذكرنا-أن حق التعبير في (المجلة) أن تقول: لا تنعقد الهبة
~~بالإيجاب و القبول قبل القبض، أو ما يؤدي ذلك.

# (مادة: 838) الإيجاب في الهبة هو: الألفاظ المستعملة في تمليك المال
~~مجانا، كأكرمت و وهبت و أهديت 2 .

# ____________

# (1) ورد الحديث بلفظ: «العائد في هبته كالعائد في قيئه» في: مسند أحمد 1:
~~217، 250، 291، 339، 342، 345 و 2: 182، صحيح مسلم 3: 1241، سنن ابن ماجة
~~2: 797، سنن أبي داود 3: 291، سنن الترمذي 3: 592، سنن النسائي 6: 266 و
~~267، السنن الكبرى للبيهقي 6: 180، منحة المعبود 1: 280.

# (2) وردت زيادة كلمة: (معنى) قبل كلمة: (تمليك) ، كما أن للمادة تكملة، و
~~تكملتها-على

# 46 PageV01P000 و قد مر غير مرة أن خاصية العقود الجائزة كفاية كل لفظ
~~يدل عليها حقيقة أو مجازا مع القرينة و قصد إنشاء معنى ذلك العقد، بل يمكن
~~دعوى ذلك حتى في العقود اللازمة و أنها لا تختص بصيغ خاصة، كما سبق في
~~(الجزء الأول) 1 .

# و كيف كان، فالهبة و الصدقة بالمنقول لا تختص بصيغة معينة، و يكفي فيها
~~كل ما دل عليها مثل: خذه، و هو لك مجانا، و ما أشبه ذلك، و لا فرق في ذلك
~~بين الزوج و الزوجة أو غيرهما، و المدار على القرائن حالية أو مقالية، بل
~~يكفي قصد إنشاء التمليك بالفعل-أعني: العطاء-فيكون هبة معاطاتية، كما في:

# (مادة: 839) تنعقد الهبة بالتعاطي أيضا 2 .

# و لو قال: بالعطاء أو الإعطاء لكان أحسن.

# و إنما تنعقد بالعطاء حيث تكون هناك قرينة قاطعة، و إلا فلا.

# فمجرد الإعطاء لا يكفي في الحكم بأنه هبة، بل يبقى على ملك الأول

# ____________

# قما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 463-هي:

# (و التعبيرات التي تدل على التمليك مجانا إيجاب للهبة أيضا، كإعطاء الزوج
~~زوجته قرطا أو حليا، و قوله لها: خذي هذا، أو: علقيه) .

# قارن: الفقه النافع 3: 1011، شرح الكنز للعيني 2: 143، غاية البيان
~~للرملي 257، البحر الرائق 7: 284، مجمع الأنهر 2: 354-355، الفروع للمحلي
~~1: 415، الفتاوى الهندية 4:

# 375، اللباب 2: 171.

# (1) سبق في ج 1 ص 341-344.

# (2) انظر: ms0732 مجمع الأنهر 2: 355، الفتاوى الهندية 4: 375، اللباب 2: 171،
~~تكملة حاشية رد المحتار 8: 426.

# 47 PageV01P000 بالاستصحاب حتى يحصل اليقين.

# كما أن بالعطاء تتم الهبة، و لا حاجة إلى القبول، فإن القبض قبول فعلي،
~~كما في:

# (مادة: 840) الإرسال و القبض في الهبة يقوم مقام الإيجاب و القبول لفظا 1
~~.

# و

# (مادة: 841) القبض في الهبة كالقبول في البيع 2 .

# و كان الأولى جمع هذه المواد الثلاث في مادة واحدة، بل بكلمة واحدة،
~~فتقول-مثلا-: تنعقد الهبة بالعقد و القبض، و تتحقق أيضا بالعطاء و القبض.

# و كل ما ذكرته (المجلة) هنا زيادة مستدركة.

# ثم إن المشهور عند فقهاء الإمامية أن القبض المعتبر في صحة الهبة يشترط
~~فيه أن يكون بإذن الواهب، فلو قبضه المتهب بدون إذنه لم يكن له

# ____________

# (1) وردت زيادة: (و الصدقة) بعد كلمة: (الهبة) في: شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 464، درر الحكام 2: 356.

# راجع: حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 5: 92، الفتاوى الهندية 4: 375.

# (2) تكملة المادة-على ما في درر الحكام 2: 357-هي:

# (بناء عليه تتم الهبة إذا قبض الموهوب له في مجلس الهبة المال الموهوب
~~بدون أن يقول:

# قبلت، أو: اتهبت، عند إيجاب الواهب، أي: قوله: وهبتك هذا المال) .

# لا حظ: المبسوط للسرخسي 12: 57، بدائع الصنائع 8: 106 و 107، الفتاوى
~~الهندية 4:

# 375، و 377، تكملة حاشية رد المحتار 8: 425.

# 48 PageV01P000 أثر في الصحة 1 .

# و عللوه بعلة معقولة و هي: بأن العين-بعد العقد قبل القبض-حيث إنها باقية
~~على ملك الواهب، فقبض المتهب لها تصرف بمال الغير بدون إذنه، و هو حرام،
~~فلا يترتب عليه أثر شرعي 2 .

# و هي و إن أمكن المناقشة فيها، و لكنها-ببعض الاعتبارات التي مرت الإشارة
~~إليها-متجهة، بل و قوية.

# فما قواه السيد الأستاذ رحمه الله-في ملحقات العروة-من عدم لزوم الإذن 3
~~هو إلى الضعف أقرب منه إلى القوة وفاقا لما نصت عليه (المجلة) في:

# (مادة: 842) يلزم إذن الواهب صراحة أو دلالة في القبض 4 .

# و وجهه ما عرفت من بقاء ملكية الواهب، فلا يجوز للمتهب قبض

# ____________

# (1) ادعي عليه عدم الخلاف في المسالك 6: 21، و قارن: الحدائق 22: 315،
~~الجواهر 28:

# 172.

# و هذا هو رأي ms0733 الشافعية أيضا، و أما الحنفية فقالوا: إن قبضه في المجلس صح
~~و إن كان بغير إذن الواهب، و إن قام من مجلسه لم يكن له القبض، و إن قبض
~~كان فاسدا و وجب عليه رده.

# انظر: المبسوط للسرخسي 12: 57، المجموع 15: 379، مغني المحتاج 2: 400،
~~الفتاوى الهندية 4: 377.

# (2) راجع الهامش السابق.

# (3) ملحقات العروة الوثقى 2: 165.

# (4) انظر: بدائع الصنائع 8: 106، تبيين الحقائق 5: 92، التذكرة في الفقه
~~الشافعي 108، التوضيح للشويكي 2: 838، مجمع الأنهر 2: 354، الفتاوى الهندية
~~4: 377، اللباب 2:

# 171.



# 49 PageV01P000 العين بدون إذن مالكها، و لو تلفت في يده كان ضامنا.

# و لو اعترف الواهب بالإذن و أنكر الإذن بالقبض كان القول قوله.

# فما ذكرته (المجلة) من اعتبار الإذن صحيح، و لكن ما في:

# (مادة: 834) إيجاب الواهب إذن بالقبض دلالة 1 .

# على إطلاقه ممنوع، بل إن اقترن الإيجاب بقرينة تدل على الإذن كفى، و إلا
~~فلا.

# أما صرف الإيجاب فلا دلالة فيه على الإذن بالقبض أصلا بشيء من الدلالات
~~الثلاث؛ إذ الدلالة فرع التلازم، و لا تلازم بين الأمرين بجميع الوجوه.

# و دعوى: أن مقصود الواهب لما كان هو إثبات ملكية الموهوب بعقد الهبة،
~~فيكون الإيجاب تسليطا على القبض تحصيلا لمقصوده، و في الإيجاب دلالة على
~~الإذن بالملازمة 2 .

# مدفوعة: بأن كون قصده إثبات الملكية إنشاء مسلم، و لكن كون

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 464-465-التي
~~سيذكرها المصنف رحمه الله مبتورة هي:

# (و أما إذنه صراحة فهو أن يقول-إذا كان حاضرا في مجلس الهبة-: خذ هذا
~~المال، فإني وهبتك إياه، و إن كان غائبا فقوله: وهبتك المال الفلاني، اذهب
~~و خذه، أمر صريح) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 107، تبيين الحقائق 5: 92، مجمع الأنهر 2: 354،
~~الفتاوى الهندية 4: 377، اللباب 2: 171.

# (2) نقل هذه الدعوى علي حيدر عن البابرتي في درر الحكام 2: 359، و لا حظ
~~شرح العناية للبابرتي 7: 484.

# 50 PageV01P000 قصده تحققها بالفعل غير مسلم، و الملازمة تأتي على الثاني
~~لا الأول، فتدبره.

# و قول (المجلة) : (و أما إذنه صراحة فهو قوله: خذ هذا المال، فإني
~~وهبتك[... ]إلى آخره) هو من الواضحات الغنية عن البيان.

# إنما البحث في ما ذكروه ms0734 في:

# (مادة: 844) إذا أذن الواهب صراحة بالقبض فيصح قبض الموهوب له المال
~~الموهوب في مجلس الهبة و بعد الافتراق، و أما إذنه بالقبض دلالة فمقيد
~~بمجلس الهبة، و لا يعتبر بعد الافتراق.

# مثلا: لو قال: وهبتك هذا، و قبضه الموهوب له في ذلك المجلس يصح، و أما لو
~~قبضه بعد الافتراق فلا يصح.

# كذلك لو قال: وهبتك المال الذي هو في المحل الفلاني، و لم يقل: اذهب و
~~خذه، فإذا ذهب الموهوب له و أخذه لا يصح 1 .

# ____________

# (1) ورد: (صح) بدل: (فيصح) ، و: (في مجلس) بدل: (بمجلس) ، و وردت زيادة
~~كلمة:

# (القبض) بعد: (يعتبر) ، و ورد: (صح) بدل: (يصح) ، و: (أما لو) بدل: (و
~~أما لو) ، و وردت زيادة: (عن المجلس) بعد: (قبضه بعد الافتراق) ، و ورد:
~~(فذهب الموهوب له و قبضه) بدل: (فإذا ذهب الموهوب له و أخذه) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 465.

# و ورد: (يصح) بدل: (فيصح) ، و: (أما الإذن دلالة فمعتبر) بدل: (و أما
~~إذنه بالقبض دلالة فمقيد) ، و لم ترد: (في) قبل كلمة: (ذلك) ، و وردت
~~زيادة: (عن المجلس) بعد: (قبضه بعد الافتراق) ، و ورد: (لا يصح) بدل: (فلا
~~يصح) ، و: (قبضه) بدل: (أخذه) في درر الحكام 2: 360.

# و هذا المذكور في المادة هو رأي الحنفية. -

# 51 PageV01P000 فإن التفرقة بين الإذن صراحة فيصح القبض حتى بعد الافتراق
~~و بين الإذن دلالة فمقيد بمجلس الهبة تحكم صرف و تفرقة من غير وجه فارق؛ إذ
~~المدار على الإذن و وجود ما يدل عليه، و بعد حصول الدلالة فأي فرق بين
~~الكناية و التصريح، و لعلها أبلغ.

# و الحق عندنا معشر الإمامية بأن المعتبر هو الإذن، فإذا حصل العلم به من
~~أي طريق كفى في الصحة سواء قبض في مجلس الهبة أو في مجلس آخر، و سواء كان
~~الإذن في مجلس الهبة أو بعده 1 .

# بل ربما يظهر من بعض أخبار أئمتنا عليهم السلام امتداد الأجل إلى الأجل 2
~~.

# فلو أذن و قبض قبل الموت صحت الهبة التي سبقت ms0735 بأمد طويل.

# (مادة: 845) للمشتري أن يهب المبيع قبل قبضه من البائع 3 .

# ____________

# ق-أما الشافعية و الحنابلة فقد ذهبوا إلى ما ذهب إليه الإمامية في
~~المسألة، و هو-كما سيبينه المصنف رحمه الله-: أن المعتبر في القبض هو
~~الإذن، فإذا حصل العلم به من أي طريق كفى في الصحة مطلقا سواء تم القبض في
~~مجلس الهبة أم لا، و سواء كان الإذن في مجلس الهبة أم بعده.

# قارن: المبسوط للسرخسي 12: 57، حلية العلماء 6: 49، بدائع الصنائع 8:
~~107-108، المغني 6: 248، المجموع 15: 379، مغني المحتاج 2: 400، مجمع
~~الأنهر 2: 354، الفتاوى الهندية 4: 377.

# (1) لاحظ: الخلاف 3: 556-557، المسالك 6: 21، الحدائق 22: 315، الجواهر
~~28:

# 172.

# (2) انظر الوسائل الهبات 4: 1 (19: 232) .

# (3) وردت زيادة: (و يأمر الموهوب له بالقبض) آخر المادة في درر الحكام 2:
~~361.

# و وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 465) بصيغة: -

# 52 PageV01P000 الظرف الأخير إن تعلق بالفعل كان المعنى: أن المشتري له
~~أن يهب ما اشتراه للبائع قبل قبضه منه.

# و هذا صحيح نافذ؛ فإن المعتبر قبض الموهوب له، و هو حاصل للواهب الذي
~~اشترى و لم يقبض.

# و توهم بعضهم: أن هذا يرجع إلى الإقالة 1 واضح الفساد؛ إذ هي حل لعقد
~~المبيع، و لذا يرجع بالثمن، و الهبة هنا تؤكد البيع و ليست حلا له، و لذا
~~لا يرجع بالثمن.

# و إن تعلق الظرف بالمصدر كان معناه: أن المشتري له أن يهب للغير ما
~~اشتراه قبل قبضه من بائعه، فيكون أعم من الأول، يعني: له أن يهبه للبائع أو
~~لغيره.

# و هذا أيضا صحيح؛ لما عرفت من عدم اعتبار قبض الواهب، بل تتوقف على قبض
~~الموهوب له.

# و عليه تتفرع:

# (مادة: 846) من وهب ماله الذي هو في يد آخر تتم الهبة، و لا حاجة إلى
~~القبض و التسليم مرة أخرى 2 .

# ____________

# ق (للمشتري قبل قبضه المبيع من البائع أن يهبه من آخر) .

# راجع الفتاوى الهندية 4: 377.

# (1) كعلي حيدر في درر الحكام 2: 362.

# (2) ورد: (من رجل و هو في يد ذلك الرجل) بدل: (الذي هو في يد آخر) ، و
~~وردت زيادة:

# (بقول الموهوب له: قبلت، أو: أنهيت) بعد ms0736 كلمة: (الهبة) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني

# 53 PageV01P000 و المقصود بهذه المادة بيان أن قبض المتهب لازم لصحة
~~الهبة حيث لا يكون مقبوضا له و في يده، أما لو كان في يده فلا حاجة إلى قبض
~~جديد بأن يأخذه منه و يرده عليه، و القبض السابق كاف مهما كان، سواء كان
~~بوجه صحيح أو لا كالغصب و نحوه، و سواء كان ضمانيا كالمقبوض بالسوم و نحوه
~~أو غير ضماني كالأمانات، و سواء كان مضمونا بالمثل أو القيمة أو المسمى
~~كالمبيع المستأجر.

# فالقبض السابق في جميع هذه الموارد يقوم مقام القبض الجديد في الهبة حتى
~~لو وهب المالك غاصبه المغصوب الذي في يده صح.

# و ظاهر الأصحاب عدم الحاجة أيضا إلى الإذن باستمرار القبض.

# و استدلوا بوجوه أوجهها: انصراف أدلة القبض أو الإذن به عن هذه الصورة 1
~~.

# و قد ناقش السيد الأستاذ رحمه الله في تلك، ثم عول على الانصراف أخيرا 2
~~.

# (مادة: 847) إذا وهب أحد دينه للمديون أو أبرأ ذمته من الدين

# ____________

# ق1: 466.

# و وردت المادة بزيادة: (له) بعد كلمة: (آخر) في درر الحكام 2: 362.

# قارن: تبيين الحقائق 5: 94-95، مجمع الأنهر 2: 357، الفتاوى الهندية 4:
~~377، اللباب 2: 173، تكملة حاشية رد المحتار 8: 448.

# (1) لاحظ: الحدائق 22: 315-316، الرياض 10: 210.

# (2) ملحقات العروة الوثقى 2: 165-166.

# 54 PageV01P000 و لم يرده المديون تصح الهبة، و يسقط عنه الدين في الحال
~~1 .

# قيد عدم رد المديون لا محل أصلا.

# و تحرير هذا البحث: أن هبة الدين إما أن تكون للمدين أو لغيره، فإن كانت
~~لغيره فهي هبة محضة يلزمها القبول كما يلزمها القبض، و إلا فلا أثر لها
~~بدونه، كما تنص عليه المادة الآتية، و إن كانت للمديون فهي على نحوين:

# لأن الواهب يقصد تارة إسقاط الدين و إبراء ذمته منه، و لا تكون له حالة
~~منتظرة، بل يوقعه ناجزا، فهذا إبراء و إسقاط بمحض و إن وقع بصورة الهبة.

# و لا أثر للرد و القبول في هذه الصورة أصلا؛ لأن حقيقته إيقاع لا عقد، و
~~الإيقاعات تتحقق معانيها بمجرد إنشائها ms0737 إن صدرت من أهلها و في محلها.

# و تارة يكون صميم قصده الهبة بمعنى: أنه يريد أن يملكه الدين الذي له
~~عليه كما يملكه للغير، و ينتظر قبوله و عدمه، فهذه هبة محضة بأي عبارة
~~وقعت.

# و هذا موضع ما يقال من: (أن العقود تابعة للقصود) 2 و فيه يكون مجال للرد
~~و القبول.

# ____________

# (1) ورد: (من) بدل: (عن) ، و: (صح ذلك، و سقط) بدل: (تصح الهبة، و يسقط)
~~في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 466.

# و ورد التغيير الأول فقط في درر الحكام 2: 364.

# راجع: المغني 6: 257، البحر الرائق 7: 284، الفتاوى الهندية 4: 384.

# (2) تقدم الكلام في هذه القاعدة في ج 1 ص 131.

# 55 PageV01P000 فإن قبل المديون صح العقد و تمت الهبة؛ لأن ما في الذمة
~~مقبوض حقيقة أو كالمقبوض 1 ، و إن رد لم يقع شيء و بقي مشغول الذمة
~~بالدين.

# ففي الأولى لا موضع للرد و القبول، بخلاف الثانية، و لا صورة ثالثة في

# ____________

# (1) لا بأس هنا بنقل كلام السيد المراغي في بيان معنى قول الفقهاء: إن ما
~~في الذمة مقبوض، حيث قال: (إن الظاهر من كلمة الأصحاب: أن ما في الذمة
~~مقبوض، و قد نصوا على ذلك في باب الحقوق المالية، و في باب الصدقات، و في
~~باب الصرف و السلم، وهبة ما في الذمة على القول بصحتها، و لا ريب أن القبض-
~~لو سلمنا صدقه على القبض بالاستدامة-لا نسلم صدقه على ما في الذمة؛ لصحة
~~السلب و تبادر غيره و نص أهل اللغة بخلافه، و لا شبهة في عدم كونه معنى
~~حقيقيا للقبض، فالمراد من كونه مقبوضا: جريان أحكام القبض عليه في هذه
~~المقامات.

# و الوجه في ذلك أحد أمور:

# أحدها: و ورد النص بذلك في كتاب الزكاة، فإنه قد ورد في احتساب الدين على
~~الحي و على الميت زكاة فإنه يصير بذلك زكاة و يتعين، و ليس إلا لكون ما في
~~ذمته كمقبوضه، فيلحق به ما عداه؛ لعدم القول بالفرق، أو لأن الزكاة أصل
~~لسائر الحقوق المالية الإلهية، فيتسرى إليها، و ms0738 يجيء-بعد ذلك-عدم القول
~~بالفرق في الباقي.

# و ثانيها: أن المعلوم من أدلة القبض اعتبار كون المال في تسلط القابض، و
~~لا شك في كون ما في الذمة في تسلط صاحب الذمة، بل هو أولى من العين
~~المقبوضة و أشد في الاستيلاء و السلطنة، فيكون في حكم القبض الظاهري الفعلي
~~بالأولوية.

# و ثالثها: ظهور إجماع الأصحاب على الإلحاق الحكمي، و ليس مقصورا على خصوص
~~مورد الإجماع، بل الظاهر منهم البناء على ذلك على طريق القاعدة، بمعنى: أن
~~المستفاد منهم الإجماع على أن ما في الذمة كالمقبوض في سائر الأحكام، إلا
~~ما خرج بالدليل.

# و رابعها: أن يقال: إن الأدلة الدالة على اعتبار القبض لا نسلم شمولها
~~لصورة كون الشيء في ذمة من يعتبر قبضه، بل المنساق منها إلى الذهن صورة
~~كون الشيء عينا أو كليا في ذمة غير القابض حتى يعتبر إقباضه، و أما لو كان
~~في ذمة القابض فالأدلة لا تنهض على اشتراط القبض في هذه الصورة، و هو غير
~~بعيد، و لعله السر في عدم اعتبار الأصحاب القبض الصوري في مثل هذا المقام)
~~. (العناوين 2: 265-266) .

# 56 PageV01P000 المقام.

# و في هذه المادة خلل من وجهين:

# الأول: أن ظاهرها عدم لزوم القبول في هذه الهبة و لكنها ترد بالرد، و هذا
~~تهافت و كجمع بين المتنافيين.

# الثاني: أنها جعلت الإبراء كالهبة في أنها تبطل بالرد مع أن الإبراء
~~إيقاع -كما عرفت-و لا معنى للرد و القبول أصلا.

# و كأن أرباب (المجلة) اعتبروا هبة الدين للمديون ذات وجهين، فمن وجه هي
~~ترد بالرد، و من أخرى إبراء، فلا تحتاج إلى قبول.

# و قد ظهر أن المدار على قصده إما هبة أو إبراء، و هما معنيان متغايران، و
~~المرجع في تشخيص أحدهما ما يظهر منه من حال أو مقال، فتدبره جيدا.

# و على كل حال، فبعد القبول يشتركان في سقوط الدين حالا كان أو مؤجلا.

# (مادة: 847) من وهب دينه الذي هو في ذمة أحد لآخر و إذنه صراحة بالقبض
~~بقوله: اذهب فخذه، فذهب ms0739 الموهوب له و قبضه، تتم الهبة 1 .

# يعني: و تبرأ ذمة المديون من دائنه، و هي أشبه ما تكون بالحوالة و إن
~~فارقتها من بعض الوجوه.

# ____________

# (1) ورد: (واحد) بدل: (أحد) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 466.

# راجع الفتاوى الهندية 4: 384.

# 57 PageV01P000 (مادة: 849) إذا توفي الواهب أو الموهوب له قبل القبض
~~بطلت الهبة 1 .

# يعني: لا ينتقل حق القبض إلى ورثة الموهوب له؛ لأن المال قد انتقل إلى
~~ورثة الواهب، و ليسوا هم الواهبين، كما أن ورثة الموهوب له غير موهوب لهم
~~حتى يعتبر قبولهم أو قبضهم.

# نعم، لو جعلنا القبض بعد إذن الواهب حقا لا حكما أمكن القول:

# بانتقاله إلى ورثة الموهوب، و لا يضر انتقاله إلى ورثة الواهب، فإنه قد
~~انتقل على هذه الصفة.

# و لكنه مشكل.

# (مادة: 850) إذا وهب أحد لابنه الكبير العاقل البالغ شيئا فيلزم التسليم
~~2 .

# ____________

# (1) ورد: (تبطل) بدل: (بطلت) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 467.

# و هذا هو قول الحنفية و المالكية.

# و أكثر الشافعية ذهبوا إلى: عدم البطلان بالموت.

# و للحنابلة روايتان في المسألة.

# انظر: المغني 6: 249، المجموع 15: 380، الإنصاف 7: 115، مجمع الأنهر 2:
~~361، الشرح الصغير للدردير 4: 143، اللباب 2: 175.

# (2) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 467) بهذه الصيغة:

# (إذا وهب شيئا لابنه الكبير البالغ العاقل يلزم التسليم) .

# و ورد: (يلزم التسليم و القبض) بدل: (فيلزم التسليم) في درر الحكام 2:
~~367.

# قارن: تبيين الحقائق 5: 96، الفتاوى الهندية 4: 392، اللباب 2: 173،
~~تكملة حاشية رد المحتار 8: 449.



# 58 PageV01P000 حال الولد الكبير حال غيره من رحم و غيره في اعتبار القبض
~~و عدم صحة الهبة بدونه.

# و لكن الهبة إلى الصغير و المجنون لا تخلو إما أن تكون من غير الولي، فلا
~~تصح إلا بقبض الولي، و إما أن تكون منه لأحدهما و هي في يده، و حينئذ فيكفي
~~قبضه، و لا حاجة إلى تجديد قبض.

# و لكن الأصح اعتبار تجديد القصد، بأن يقصد بأن الموهوب مقبوض عن الصغير
~~الموهوب له.

# و أما إذا وهبه ما ليس في يده فلا إشكال في اعتبار قبضه، فلا يصير ملكا
~~للصغير حتى ms0740 يقبضه وليه الواهب عنه.

# و إلى بعض ما ذكر أشارت:

# (مادة: 852) إذا وهب أحد شيئا لطفل تتم الهبة بقبض وليه أو مربيه 1 .

# و لا فرق عندنا في ذلك بين المميز و غيره 2 و إن لم يكن من البعيد كفاية
~~قبض المميز، و لا سيما بإذن وليه.

# (مادة: 854) الهبة المضافة ليست صحيحة.

# مثلا: لو قال: وهبتك الشيء الفلاني في رأس الشهر الآتي، لم

# ____________

# (1) قارن: تبيين الحقائق 5: 96، تكملة شرح فتح القدير 7: 494، الفتاوى
~~الهندية 4: 392، اللباب 2: 173، تكملة حاشية رد المحتار 8: 450.

# (2) راجع: الحدائق 22: 317، الرياض 10: 213، الجواهر 28: 177.

# 59 PageV01P000 تصح 1 .

# يظهر أن مرادهم بالهبة المضافة: الهبة المعلقة على وصف محقق الوقوع، كرأس
~~الشهر الآتي أو عند طلوع الشمس، أو على شرط غير معلوم الحصول مثل: إن جاء
~~ولدي من السفر يوم الجمعة، أو: إذا عوفي مريضي، و نحو ذلك.

# و قد مر عليك غير مرة أن التنجيز-عندنا-شرط في جميع العقود لازمها و
~~جائزها، و أن التعليق مفسد للعقد مطلقا 2 .

# و عليه، فإن كان الشرط في الهبة ينافي تنجيزها بطل الشرط و تبطل الهبة
~~أيضا، لا من جهة أن الشرط الفاسد يفسد العقد؛ إذ ليس المقام منه، و لكن
~~لفقد شرط العقد، و هو التنجيز.

# أما الشرط بذاته، فليس بفاسد، و إنما فسد من هذه الناحية، و إن كان غير
~~مناف لتنجيزها و هي لازمة لزم الشرط أيضا، و إن كانت جائزة كان الشرط تابعا
~~لها.

# و لزوم الهبة المشروطة بالعوض إنما هو للدليل الخاص، و إلا فحقها

# ____________

# (1) ورد: (بصحيحة) بدل: (صحيحة) ، و: (فلو) بدل: (مثلا: لو) ، و: (لا تصح
~~الهبة) بدل: (لم تصح) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 469.

# و ورد التغيير الأول و الثالث، و كذلك ورد: (اعتبارا من) بدل: (في) في
~~درر الحكام 2:

# 375.

# انظر: المجموع 15: 373، تبيين الحقائق 5: 104، البحر الرائق 7: 296،
~~تكملة شرح فتح القدير 7: 513، الفتاوى الهندية 4: 396، تكملة حاشية رد
~~المحتار 8: 423.

# (2) تقدم ذلك في ج 1 ص 374، و في ج 2 ص 228 و 229.

# 60 PageV01P000 أن تكون جائزة هي و العوض.

# و من ms0741 هنا قد تشتبه الشروط بين ما ينافي التنجيز و ما لا ينافيه.

# مثلا: لو قال: وهبتك كتابي هذا بشرط أن يعود لي بعد وفاتك أو لورثتي، أو
~~قال: وهبته لك بعد وفاتي، فإن جعلناه وصية صح؛ لأن طبع الوصية التعليق على
~~الموت، أما الهبة فيشكل فيها ذلك.

# كما أن طبع الوصية لا يحتمل شيئا من التعليق أصلا.

# فلو قال: أنت بريء من ديني بعد موتي، لم يصح قطعا؛ لأن الإبراء إيقاع
~~كالعتق و الطلاق، و لا يصح التعليق فيهما اتفاقا 1 .

# نعم، صح ذلك في خصوص التدبير؛ لدليله الخاص، و لا يقاس عليه.

# و على مناسبة ذكر الشروط في الهبة ذكرت (المجلة) الهبة بشرط العوض-أي:
~~الهبة المعوضة-في:

# (مادة: 855) تصح الهبة بشرط العوض، و يعتبر الشرط 2 .

# ____________

# (1) لاحظ الجواهر 32: 78 و 34: 99-100.

# (2) بلحاظ تكملة المادة التي ستذكر قريبا، ورد: (فلو) بدل: (مثلا: لو) ،
~~و لم ترد كلمة (أحد) ، و ورد: (يعوضه) بدل: (يعطيه) ، و: (وهب و سلم عقاره)
~~بدل: (وهب أحد عقارا مملوكا) ، و: (بنفقة) بدل: (بنفقات) ، و: (بالإنفاق
~~عليه وفقا لذلك) بدل: (بإنفاقه وفق ذلك) كل ذلك ورد في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 470.

# و لم ترد عبارة: (إذا راعى الموهوب له الشرط، و إلا فللواهب الرجوع عن
~~الهبة) ، و وردت زيادة: (و سلم) قبل كلمة: (عقارا) ، و ورد: (بنفقته حتى
~~الممات و كان الموهوب له راضيا بإنفاقه حسب ذلك الشرط، فليس للواهب-إذا
~~ندم-الرجوع عن هبته و استرداد ذلك-

# 61 PageV01P000 و قد أنبأناك من قريب أن العوض في الهبة يلزم عندنا أن
~~يكون لنفس الهبة 1 ، فلو جعله للموهوب كان:

# إما هبة فاسدة؛ لأن حقيقة الهبة التمليك المجاني، أي: تمليك الموهوب بلا
~~عوض له، فلو شرط العوض له كان شرطا منافيا لطبيعة العقد، فيبطل هو و العقد.

# و إما بيعا فاسدا بناء على عدم جواز استعمال صيغة عقد في عقد آخر، أي: في
~~إنشاء حقيقة عقد آخر.

# أما أرباب (المجلة) فيظهر منهم أنهم يجعلون العوض لنفس الموهوب تبعا
~~لأكثر فقهائهم 2 ms0742 ، فيكون-كما صرح به بعضهم 3 -هبة في البداية و بيعا في
~~النهاية، و يعتبرون فيها التقابض في المجلس أو الإذن بعده، و يسحبون عليها
~~جملة من خصائص البيع كالشفعة و خيار الرؤية، و جملة من الخيارات العامة
~~كخيار العيب و نحوه 4 .

# ____________

# ق-العقار) بدل: (بنفقات الواهب إلى وفاته، ثم ندم و أراد الرجوع عن الهبة
~~و استرداد ذلك العقار، فليس له ذلك مادام الموهوب له راضيا بإنفاقه وفق ذلك
~~الشرط) في درر الحكام 2:

# 376.

# راجع: الفقه النافع 3: 1017، البناية في شرح الهداية 9: 240 و 249، البحر
~~الرائق 7: 292 و 295، مجمع الأنهر 2: 361، الفتاوى الهندية 4: 394، اللباب
~~2: 175 و 176 و 177.

# (1) و ذلك في ص 37، و كذلك تقدمت الإشارة إلى ذلك في ج 1 ص 295.

# (2) قارن: بدائع الصنائع 8: 130، الكفاية للخوارزمي 7: 509، الفتاوى
~~الهندية 4: 394، اللباب 2: 177.

# (3) نقله علي حيدر في درر الحكام (2: 378) عن شرح العناية للبابرتي 7:
~~508، و انظر بدائع الصنائع 8: 95 و 130.

# (4) راجع المصادر المذكورة في الهامشين المتقدمين.

# 62 PageV01P000 و كل ذلك لا يستقيم على مذهب الإمامية من أن المعوضة هبة
~~محضة لا تخرج عن طبيعة الهبة بالتعويض 1 .

# نعم، لا ريب في اعتبار التقابض فيها من الجانبين.

# فلو أقبض أحدهما و لم يقبضه الآخر كانت جائزة، و لو تقابضا لزمت من
~~الجانبين.

# و هو-أي: العوض المقبوض-أحد أسباب لزوم الهبة، و ستأتي بقية الملزمات 2 .

# و عليه تبتني الأمثلة التي ذكرت في المتن، و هي:

# مثلا: لو وهب أحد لآخر شيئا بشرط أن يعطيه كذا عوضا، أو يؤدي دينه
~~المعلوم المقدار[تلزم الهبة]إذا راعى الموهوب له الشرط، و إلا فللواهب
~~الرجوع عن الهبة.

# و كذلك لو وهب أحد عقارا مملوكا لآخر بشرط أن يقوم بنفقات الواهب إلى
~~وفاته، ثم ندم و أراد الرجوع عن الهبة و استرداد ذلك العقار، فليس له ذلك
~~مادام الموهوب له راضيا بإنفاقه وفق ذلك الشرط.

# و الموهوب له يملك الموهوب بمجرد دفع العوض إن كان عينا أو عملا دفعيا،
~~أما لو كان تدريجيا كالإنفاق و عدم الطلاق لو وهبته صداقها و اشترطت عدم
~~طلاقها، ms0743 فإنه يملك الموهوب من حين شروعه بالعمل،

# ____________

# (1) انظر: الرياض 10: 225، الجواهر 28: 186.

# (2) ستأتي في ص 82 و 84 و 85 و 88 و 95 و 96 و 98 و 99.

# 63 PageV01P000 و تبقى الملكية مراعاة بإتمامه فيكون ملكا متزلزلا
~~كالمبيع بالخيار، فإن تم لزمت، و إلا كان له حق الرجوع، فلو طلقها استردت
~~المهر منه.

# و لو مات الموهوب له المشروط عليه الإنفاق على الواهب إلى حين موته وجب
~~على ورثته أن يقوموا مقام أبيهم في الإنفاق عليه؛ لأنه حق مالي تعلق بذمة
~~مورثهم كدين من ديونه، فيجب عليهم تفريغ ذمته منه، فإن لم يفعلوا كان
~~للواهب أن يرجع بهبته و يدفع لهم ما استوفاه من النفقة الماضية و يسترد
~~منهم قيمة ما استوفاه مورثهم من المنافع.

# هذا ما تقتضيه القواعد في هذا الفرع و أمثاله.

# و قد غفل بعض الشراح عن ذلك، فقال: (و إذا توفي الواهب يتعذر على الموهوب
~~له أداء العوض، و يكون القيام بذلك خارجا عن إمكانه و درجة اقتداره، فيجب
~~على الواهب أن يرد قيمة ما صرف عليه، و يسترد ملكه على ما أرى و إن كان لا
~~نص على ذلك، بدليل: أن الموهوب له إذا اشترط على نفسه إعطاء عوض مقداره
~~عشرة ليرات، فأعطى بعضه و تمنع من دفع الباقي، فقد قال الفقهاء: بأن للواهب
~~استرداد الموهوب و رد العوض المقبوض) 1 انتهى.

# و قد أخطأ الرجل القياس و قاس مع الفارق، فإن[ه]في صورة الموت ينتقل
~~الحق إلى تركته، و يجب على ورثته إخراجه منها، و يقوم كل واحد منهم بقسطه،
~~فإذا امتنع أو امتنعوا و لم يمكن جبرهم جاءت قضية الرد و الاسترداد، كما في
~~صورة الامتناع التي ذكرها، أما في صورة الإمكان و عدم

# ____________

# (1) لم نعثر-في ما لدينا من شروح (المجلة) -على نص كهذا.

# 64 PageV01P000 الامتناع فيجب الوفاء بالعقد و شروطه و لا يجوز الفسخ، و
~~إذا امتنعوا أو امتنع هو فعلوا حراما و أوجبوا للآخر خيارا، فكيف يقاس هذا
~~بذاك؟!

# و هكذا ms0744 حكم بقية ما ذكره من الأمثلة مثل: ما لو ظهر مستحقا، فإن اللازم
~~إما دفع المثل أو القيمة، و المحافظة على العقد و شروطه، و مع الامتناع
~~فالاسترداد.

# و من الغريب أنه عقب ذلك بقوله: (و ليس لورثة الموهوب له أن يطلبوا بقاء
~~الهبة و الإنفاق على الواهب من مالهم إلى حين وفاته؛ لأنهم لم يتفقوا معه
~~في الأصل) انتهى.

# و قد عرفت أنه هو المتعين و لا يصح غيره مع إمكانه، و الإنفاق يكون من
~~التركة لا من أموالهم، و لو امتنعوا يلزمون به.

# و قوله: (لأنهم لم يتفقوا معه في الأصل) واضح الضعف: بأن الاتفاق مع
~~مورثهم يسري مفعوله إليهم، بل إلى تركته.

# نعم، لو لم يكن له تركة فلا حق على الورثة، و يتعين التراد.

# و الحقوق المالية على المورث أو له تنتقل إلى الوارث أو عليه.

# فلو اشترى دارا فيها خيار للبائع و مات انتقلت الدار للورثة و فيها خيار
~~للبائع، فلو فسخ يستردها منهم و إن كان الاتفاق لم يكن معهم، و هكذا نظائر
~~ذلك، و ما نحن فيه من هذا القبيل.

# 65 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان شرائط الهبة

# أركان الهبة التي تتحقق بها-كما سبق 1 -: الواهب، الموهوب له، المال
~~الموهوب، عقد الهبة.

# و حسن التحرير يقتضي ذكر شرائط كل واحد منها متميزا عن الآخر، و لكن
~~(المجلة) داخلت بعضا ببعض.

# و تحرير البحث هنا على الإيجاز: أنه يشترط في الواهب-مضافا إلى الشروط
~~العامة من: العقل و البلوغ و الرشد و عدم الحجر و الخلو من مرض الموت عند
~~جماعة 2 و القصد و الاختيار-أن يكون حرا مالكا أو مأذونا منه، فلو وهب
~~العبد أو مال الغير وقف على الإجازة.

# أما الموهوب له فلا يشترط فيه العقل و لا البلوغ و لا الحرية و لا الرشد،
~~بل تصح الهبة لفاقدها، و يقبل عنهم الولي أو المولى، و لا عبرة بقبول
~~المجنون أو الطفل أو السفيه أو الساهي أو المكره، و لا بقبضه.

# و أهم الشروط ms0745 في الموهوب له أن يكون موجودا حال الهبة فلا تصح للمعدوم
~~الذي سيوجد. و في صحتها للجنين إشكال، و لا تبعد الصحة مع

# ____________

# (1) سبق في ص 43 و ما بعدها.

# (2) انظر الجواهر 28: 171.

# 66 PageV01P000 قبول الولي و قبضه، كالوصية له.

# أما الموهوب فيشترط أن يكون موجودا في العين أو في الذمة، و أن يكون مالا
~~متقوما مملوكا مقدورا على قبضه، لا حق فيه للغير من رهن و نحوه معينا، لا
~~مجهولا مطلقا أو لا واقع له.

# فلا يصح: وهبتك شيئا أو مالا، و يصح: وهبتك ما في الصندوق، أو:

# صاعا من صبرة، أو: أحد هذين الثوبين. و يتعين بالقبض، أما المشاع فسيأتي
~~1 .

# أما عقد الهبة فيتقوم بالإيجاب و القبول، و يشترط فيه القبض و التنجيز.

# هذا ما يقال في هذا المجال، و إذا عرفته و نظرت ما في (المجلة) يتضح لك
~~قصور البيان و ضعف التحرير فيها و عدم الاستيفاء.

# و قد قدمت بعض شرائط الموهوب في:

# (مادة: 856) يشترط لصحة الهبة وجود الموهوب وقت الهبة 2 .

# و مدركه واضح، فإن المعدوم المطلق لا يجري عليه تمليك و لا تملك و لا
~~غيرهما من الأحكام، إلا في موارد مخصوصة يتحقق له نحو من الوجود ببعض
~~الاعتبارات.

# ____________

# (1) سيأتي في ص 69.

# (2) لم يرد: (لصحة الهبة) ، و وردت زيادة: (في) بعد كلمة: (الموهوب) في
~~شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 471.

# و ورد هذان التغييران، و كذلك ورد: (فلو) بدل: (ولد) في درر الحكام 2:
~~384.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 95، الفتاوى الهندية 4: 374، تكملة حاشية رد
~~المحتار 8: 423.

# 67 PageV01P000 بناء عليه لا تصح هبة عنب بستان سيدرك أو ولد فرس سيولد.

# (مادة: 857) يلزم أن يكون الموهوب مال الواهب.

# بناء عليه لو وهب أحد مال غيره لا تصح، و لكن-بعد الهبة-لو أجازها صاحب
~~المال تصح 1 .

# (مادة: 858) يلزم أن يكون الموهوب معلوما و معينا.

# بناء عليه لو وهب أحد من المال شيئا أو من الفرسين أحدهما لا على التعيين
~~لا تصح 2 .

# ____________

# (1) ورد: (فلو) بدل: (بناء عليه لو) ، و: (واحد) ms0746 بدل: (أحد) ، و وردت
~~زيادة: (بلا إذنه) بعد: (غيره) ، و: (الهبة) بعد: (لا تصح) في شرح المجلة
~~لسليم اللبناني 1: 471.

# و ورد: (يشترط) بدل: (يلزم) ، و وردت زيادة: (بلا إذنه) بعد: (غيره) ، و
~~ورد: (إلا أنه لو أجازها صاحب المال-بعد الهبة-تصح) بدل: (و لكن-بعد الهبة-
~~لو أجازها صاحب المال تصح) في درر الحكام 2: 385.

# انظر: بدائع الصنائع 8: 96، الشرح الصغير للدردير 4: 141، الفتاوى
~~الهندية 4: 374، تكملة حاشية رد المحتار 8: 424.

# (2) ورد: (فلو) بدل: (بناء عليه لو) ، و: (واحد) بدل: (أحد) ، و وردت
~~زيادة كلمة:

# (الهبة) بعد: (لا تصح) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 471.

# كما أن للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في المصدر السابق-هي:

# (و لو قال: أيما أردت من هذين الفرسين فهو لك، فإن عين الموهوب له في
~~مجلس الهبة صحت، و إلا فلا فائدة في تعيينه بعد تفرق مجلس الهبة) .

# و هذا هو رأي الحنفية و الشافعية.

# أما المالكية فقد جوزوا هبة المجهول على الظاهر، و عن الحنابلة روايتان.

# راجع: بدائع الصنائع 8: 95، بداية المجتهد 2: 327، الإنصاف 7: 123، البحر
~~الرائق 7:

# 284، الفتاوى الهندية 4: 374، تكملة حاشية رد المحتار 8: 423.



# 68 PageV01P000 اعلم أن الهبة ليست كالبيع في لزوم المعلومية التامة
~~للمبيع و ارتفاع الجهالة عنه من كل جهة، بل حالها في ذلك أمر بين الأمرين،
~~فلا تصح الجهالة المطلقة، و لا تلزم المعلومية التامة.

# و لما كان هبة شيء أو مال من المجهول المطلق لم يصح، و لكن هبة عبد من
~~عبدين-و لا سيما إذا كانا متساويين من جميع الجهات-أو ثوب من ثوبين كذلك،
~~فحيث إن الجهالة المطلقة مرتفعة و لا غرر في البين-إذ ليست الهبة من عقود
~~المعاوضات و لو كانت على الفرض منها فالمفروض التساوي -فالقاعدة تقتضي صحة
~~أمثال هذه الهبات، و إنما لم يصح مثل ذلك في البيع لدليل خاص من إجماع و
~~نحوه.

# على أن أرباب (المجلة) صححوا نظيره حتى في مثل البيع، كما سبق في محله 1
~~.

# و لو قيل بعدم الصحة فلا فرق بين أن يقول: أيما أردت من هذين الفرسين، أو
~~قال: وهبتك أحد هذين الفرسين، ms0747 و إذا كان التعيين مصححا للهبة فليكن مصححا
~~لها في الصورتين، و إلا فالفرق بينهما في الحكم تحكم و تفرقة من غير فارق،
~~كما أن قبول التعيين في المجلس دون خارجه تحكم آخر، و الكل بلا دليل.

# و الحق: ما عرفت من الصحة في الجميع بعد القبض سواء كان في مجلس الهبة أو
~~في خارجه مع الاجتماع أو بعد المفارقة، و كل تلك التفاصيل استحسانات لا
~~ترتكز على وجه مستحسن.

# ____________

# (1) سبق في ج 1 ص 409-412.

# 69 PageV01P000 هذا كله في هبة الأعيان أو المنافع لو قيل بصحة هبتها.

# أما هبة الديون فلا إشكال في صحة هبة المجهول منها.

# فلو كان له دين على إنسان لا يعلم مقداره صحت هبته؛ لأنه بمنزلة الإبراء،
~~بل لو وهبه لآخر صح بعد قبضه إن كان المديون يعرف قدره، و إلا صالحه عليه و
~~صار بمنزلة الحوالة.

# و هذا كله سهل لا عقدة فيه، إنما الإشكال و العقدة عند الفقهاء من
~~الفريقين في هبة المشاع، فمنع بعضهم منه؛ لعدم إمكان القبض حتى مع إذن
~~الواهب؛ لمكان مزاحمة الشريك، فلا يتمكن المتهب من الاستيلاء التام عليه، و
~~لا قبض بدونه 1 .

# و تحرير المقام-بحيث تتضح الأقسام و يتميز موضع الإشكال منها من غيره-:
~~أن الهبة في المشاع إما أن تكون لحصة مشاعة أو للحصة المشاعة، و الأول إما
~~أن تكون العين في يد الموهوب له بإجارة أو عارية أو نحوهما،

# ____________

# (1) قال الشيخ الطوسي: (هبة المشاع جائزة سواء كان ذلك مما يمكن قسمته أو
~~لا يمكن.

# و به قال مالك و الشافعي و أحمد و إسحاق و أبو ثور و داود و سائر
~~الفقهاء.

# و قال أبو حنيفة: هبة المشاع في ما لا يمكن قسمته-مثل: الحيوان و الجواهر
~~و الحمامات و الرحا و غيرها-يصح، فأما ما ينقسم فلا يجوز هبته) . (الخلاف
~~3: 557) .

# و لا حظ: النتف في الفتاوى 1: 512-513، تهذيب المسالك 5: 555، بداية
~~المجتهد 2:

# 327، المغني 6: 253-254، المجموع 15: 374 و 375، تبيين الحقائق 5: 93،
~~تكملة شرح فتح القدير 7: 488، اللباب 2: 172.

# كما ms0748 أنه قد ادعي الإجماع على عدم صحة هبة المشاع في نهج الحق 510، و ادعي
~~عدم الخلاف في الرياض 10: 213.

# و لا يخفى أن العقدة في كيفية الإقباض دون نفسه، فلاحظ.

# 70 PageV01P000 أو لا تكون في يده.

# و في الأول لا إشكال في صحة هبته؛ لتحقق القبض و الاستيلاء حسب الفرض.

# كما لا إشكال في الثاني إذا أقبض الواهب تمام العين للموهوب له و لو
~~باعتبار جعله كوكيل أو أمين على الحصة الباقية.

# و أما الثاني-و هو هبة الحصة المشاعة-فإن كانت العين في يد الموهوب له
~~أيضا فلا إشكال، و كذا لو كانت بأجمعها في يد الواهب فسلطه عليها و لو بإذن
~~الشريك.

# أما لو كانت بيدهما معا-كما هو الغالب في المشاع و لعل هذا هو موضع
~~الإشكال في عدم إمكان القبض و الاستيلاء التام-و لكنه لا يخلو من حالين-بعد
~~إذن الواهب بالقبض بالنسبة إلى حصته الموهوبة-إما أن يأذن الشريك أيضا،
~~فيقوم المتهب مقام الواهب، و تكون يده بموضوع تلك اليد منضمة إلى يد
~~الشريك، و لا يعتبر في القبض أكثر من هذا، فلا ينبغي الإشكال في صحته.

# و إما أن لا يأذن و يمنع الموهوب له من الاستيلاء على حصة شريكه الواهب،
~~فالهبة هنا و إن لم تتحقق-لعدم تحقق القبض-و لكن علاج هذا هو العلاج في ما
~~لو امتنع الشريك من تمكين شريكه، أليس هو الحاكم؟! فيجبره إما على القسمة،
~~أو البيع، أو غير ذلك مما هو محرر في محله.

# و منع الموهوب له في الحقيقة منع لسلطة الواهب عن التصرف في

# 71 PageV01P000 ملكه، و: «الناس مسلطون على أموالهم» 1 .

# و هو كما لو باع و منع المشتري، فلا بد-لرفع هذا العدوان-من الرجوع إلى
~~الحاكم و قوة السلطان، و إلا بقيت الهبة معلقة حتى يحصل القبض.

# نعم، قد يقال: إن الإشكال في هبة المشاع ليس من هذه الناحية، بل من جهة
~~أن هبة المشاع بجميع أقسامه لا يحصل فيه القبض المعتبر في الهبة.

# و هو السلطنة المطلقة من غير مزاحم، و ms0749 لما كان المشاع ليس لأحد الشريكين
~~فيه تلك السلطنة لمزاحمة كل منهما للآخر و تصرف كل منهما مقيد برضا الآخر،
~~فلا تصح هبته؛ لعدم إمكان ذلك القبض المعتبر 2 .

# و لكن هذه الدعوى مدفوعة: بإطلاق أدلة القبض و أن قبض كل شيء بحسبه، و
~~كونه بحيث لا يتصرف شريكه إلا بإذنه نحو من السلطنة، و لا دليل على اعتبار
~~ذلك القبض الخاص، بل الإطلاقات تدفعه، و لم يذكروا ذلك في شيء من
~~المعاملات التي يعتبر فيها القبض، كالوقف و السلم و غيره.

# و القصارى: أن عقدة هذا الإشكال تنحل بكلمة واحدة، و هي: أن هبة المشاع
~~يعتبر فيها إذن الواهب و إذن شريكه، فإن أذن، و إلا أجبره الحاكم، و انتهى
~~كل شيء.

# ____________

# (1) الغوالي 1: 457 و 2: 138، البحار 2: 272.

# (2) الظاهر أن هذا القول للشهيد الأول في الدروس، كما حكاه عنه الشهيد
~~الثاني و استحسنه في المسالك 6: 27.

# 72 PageV01P000 و كان على المانعين أن يقولوا: إن هبة المشاع لا تصح إلا
~~بإذن الشركاء جميعا بقبضه، لا أن يمنعوا من صحته مطلقا.

# ثم لا فرق-في ما ذكرنا من صحة هبة المشاع-بين أن يكون قابلا للقسمة أم
~~لا، منقولا أم لا، يهبه لواحد أو أكثر من واحد، لصغير أو كبير، رحم أو لا،
~~و الإشاعة بين اثنين أو أكثر.

# و قد أطال بعض الشراح و أسهب في هذه التقاسيم و صحح بعضا 1 ، و كله تطويل
~~بلا طائل، و ملاك المسألة ما ذكرنا، فتدبره و اغتنمه، فلعلك لا تجده في غير
~~هذه المهارق 2 ، و المنة لله وحده.

# (مادة: 859) يشترط أن يكون الواهب عاقلا بالغا.

# بناء عليه لا تصح هبة الصغير و المجنون و المعتوه، أما الهبة لهؤلاء
~~فصحيحة 3 .

# تقدم ذلك 4 ، بل لا حاجة إلى ذكره؛ لأنهما من الشرائط العامة المعتبرة في
~~تمام العقود، بل و الإيقاعات.

# ____________

# (1) انظر درر الحكام 2: 388 و ما بعدها.

# (2) المهرق: الصحيفة البيضاء يكتب فيها، فارسي معرب. (لسان العرب 15: 79)
~~.

# (3) ورد: (فبناء عليه) بدل: (بناء عليه) ، و: (و أما) ms0750 بدل: (أما) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 472.

# و وردت المادة نصا في درر الحكام 2: 397.

# قارن: التنبيه 201، بدائع الصنائع 8: 94، البحر الرائق 7: 284، الشرح
~~الصغير للدردير 4:

# 141، تكملة حاشية رد المحتار 8: 423.

# (4) تقدم في ص 65.

# 73 PageV01P000 أما المجنون فلا قصد له غالبا، و أما الصغير فلا أثر
~~لقصده، إلا إذا كان مميزا، فيصح بإذن وليه.

# و من الغريب هنا أن بعض الشراح صرح هنا بكفاية عقل السكران الذي شرب
~~الخمر، فقال: إنه كاف لأهلية التصرف بالهبة 1 .

# و هو كما ترى!.

# و عدم تعرض (المجلة) للسكران و تخصيص عدم الصحة بالصغير و المجنون و
~~المعتوه يشعر بذهابهم إلى صحة هبة السكران.

# و نحن نترك التعليق عليه للصحاة من أرباب العقول، لا للسكارى و المجانين!

# (مادة: 860) يلزم في الهبة رضا الواهب، فلا يصح بالجبر و الإكراه 2 .

# هذا أيضا من الشرائط العامة التي كان الأولى ذكرها في محل واحد و
~~الاستغناء عن إعادتها في كل عقد و معاملة.

# نعم، لو أجبره على الهبة ثم رضى بعد الإكراه أمكن القول بالصحة على تأمل
~~يشعر به متن (المجلة) فليتأمل.

# ____________

# (1) درر الحكام 2: 397.

# (2) وردت المادة-في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 472، درر الحكام 2:
~~399-بالصيغة التالية:

# (يلزم في الهبة رضا الواهب، فلا تصح الهبة التي وقعت بالجبر و الإكراه) .

# انظر: النتف في الفتاوى 2: 697، البحر الرائق 8: 71، حاشية رد المحتار 6:
~~131.

# 74 PageV01P000 و قد اقتصرت على هذا المقدار من الشرائط، و أهملت كثيرا
~~منها، فتدبره.

# 75 PageV01P000

### || الباب الثاني في بيان أحكام الهبة و يشتمل على
~~فصلين

# 77 PageV01P000 الفصل الأول في بيان الرجوع عن الهبة

# يعني: في جواز الهبة و لزومها.

# و لعلك عرفت كما أن الأصل في عقود المعاوضات المبنية على التغابن هو
~~اللزوم إلا ما خرج بالدليل، فكذلك الأصل في عقود المجانيات هو الجواز إلا
~~ما خرج، و كما أن أشهر عقود المعاوضات اللازمة و أهمها هو البيع، و كل فرد
~~يشك فيه أنه وقع جائزا أو لازما يبنى على لزومه، و كذا لو شك في حكم نوع
~~منه شرعا-يعني: أن الأصل هو اللزوم ms0751 سواء كانت الشبهة مصداقية أو حكمية-فكذا
~~أهم و أشهر العقود المجانية هو الهبة، و هي عكس البيع، فكل نوع منها يشك أن
~~حكمه اللزوم أو الجواز و كل فرد يشك أنه من الجائز أو اللازم يبنى على
~~جوازه؛ للأصل.

# فأصل الهبة-بعد تحققها بالقبض-هو جواز الرجوع، إلا ما خرج باليقين، كما
~~أن الأصل في البيع-بعد تحققه بمجرد العقد-هو اللزوم، إلا ما علم خروجه.

# و هذا أهم ما في هذا الفصل، و قد ذكر[ت]:

# (مادة: 861) يملك الموهوب له الموهوب بالقبض 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 473.

# 78 PageV01P000 توطئة لما بعده، و إلا فهذا الحكم قد تقدم في (مادة: 841)
~~و ما بعدها 1 .

# و من لوازم عدم الملكية إلا بالقبض أن المنافع الحاصلة ما بين العقد و
~~القبض هي للواهب، و له المنع من القبض و العدول؛ إذ الموهوب لا يزال في
~~ملكه لرحم كانت الهبة أو لغيره.

# و لو توفي أحدهما قبل القبض بطل العقد و انتقل المال إلى ورثة الواهب،
~~فلو وافقوا على الهبة فلا بد من عقد جديد.

# و للواهب التصرف بالعين قبل القبض كيف شاء.

# و كل هذا و نظائره متفرع على عدم تأثير العقد أي أثر سوى صلاحيته للحوق
~~القبض، فتحصل الملكية نقلا لا كشفا، بخلاف إجازة الفضولي على المشهور عند
~~المحققين 2 .

# و مما ذكرنا يتضح أن هذه المادة بمدلولها تغني عن:

# (مادة: 862) للواهب أن يرجع عن الهبة قبل القبض بدون رضا الموهوب له 3 .

# ____________

# قو وردت في درر الحكام (2: 401) بتقديم: (بالقبض) على: (الموهوب) .

# راجع: المبسوط للسرخسي 12: 57، بدائع الصنائع 8: 106 و 107، الفتاوى
~~الهندية 4:

# 375 و 377، تكملة حاشية رد المحتار 8: 425.

# (1) تقدم ذلك في ص 47 و ما بعدها.

# (2) انظر المكاسب 3: 408.

# (3) راجع: الفتاوى الهندية 4: 385، اللباب 2: 175.

# 79 PageV01P000 بل في الحقيقة لم يحصل شيء ناجز حتى يحتاج إلى الرجوع، و
~~إنما هو-أي: العقد-استعداد، كما عرفت، فرجوعه و عدمه سواء من حيث الأثر
~~الفعلي.

# و عدم القبض و الإقباض يغني عن الرجوع، فلا حاجة أيضا إلى:

# (مادة: ms0752 863) نهي الواهب عن القبض بعد الإيجاب رجوع 1 .

# فإن الإيجاب بل و مع القبول لم يؤثر شيئا حتى يكون النهي رجوعا، و إنما
~~الحاصل هو الاستعداد، و هو باق حتى مع النهي عن القبض، فلو أذن له بالقبض-
~~بعد ذلك-فقبض تمت الهبة.

# نعم، موضع الرجوع حقيقة بعد العقد و القبض في الهبة الجائزة، كما في:

# (مادة: 864) للواهب أن يرجع عن الهبة و الهدية بعد القبض برضا
~~الموهوب[له] 2 .

# ____________

# (1) وردت زيادة: (الموهوب له) بعد كلمة: (الواهب) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 475.

# لا حظ الفتاوى الهندية 4: 386.

# (2) بلحاظ تكملة المادة التي ستذكر لم ترد عبارة: (و إن كان مانع فلا
~~يفسخ) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 475.

# و الحكم المذكور في المادة هو رأي الحنفية في المسألة.

# و ذهب الشافعية و المالكية و الحنابلة إلى: أنه إذا وهب لغير الولد و قبض
~~لزم، و لا رجوع له بعد ذلك فيها مطلقا.

# قارن: المغني 6: 295، المجموع 15: 381-382، البناية في شرح الهداية 9:
~~227

# 80 PageV01P000 و القيد الأخير عندنا مستدرك 1 ، بل في غير مواضع اللزوم
~~مطلقا رضي الموهوب له أم لا.

# و لو كان منوطا برضاه لكانت من العقود اللازمة كالبيع، و قد عرفت أن
~~طبيعتها الجواز عكس البيع.

# و يدل عليها الحديث المشهور: «الواهب أحق بهبته ما لم يثب عنها» 2 ، و
~~أخبارنا به مستفيضة.

# و الرجوع إلى الحاكم-كما في (المجلة) : (و إن لم يرض الموهوب له راجع
~~الواهب الحاكم، و للحاكم فسخ الهبة إن لم يكن ثمة مانع من موانع الرجوع
~~التي ستذكر في الموارد الآتية، و إن كان مانع فلا يفسخ) .

# فضلة مستغنى عنه؛ فإن تشخيص كونها هبة لازمة أو جائزة واضح لا حاجة فيه
~~إلى الرجوع إلى الحاكم، و أسباب اللزوم محصورة معلومة، كما

# ____________

# قو 243، تبيين الحقائق 5: 97-98 و 101، مواهب الجليل 6: 66-67، البحر
~~الرائق 7:

# 290 و 294، مغني المحتاج 2: 404، مجمع الأنهر 2: 359 و 363، الفتاوى
~~الهندية 4:

# 385 و 390-391.

# (1) انظر: الخلاف 3: 567، الرياض 10: 225.

# (2) ورد الحديث بلفظ: «الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها» في: سنن ms0753
~~الدارقطني 3: 44، نصب الراية 4: 125.

# و ورد بلفظ: «الرجل أحق بهبته ما لم يثب منها» في: سنن ابن ماجة 2: 798،
~~سنن الدارقطني، 3: 44، نصب الراية 4: 125.

# و ورد بلفظ: «من وهب هبة فهو أحق بها ما لم يثب منها» في: المستدرك
~~للحاكم 2: 60، السنن الكبرى للبيهقي 6: 181.

# و ورد بلفظ: «من وهب هبة فهو أحق بهبته ما لم يثب منها» في المعجم الكبير
~~للطبراني 11:

# 119.



# 81 PageV01P000 سيأتي بيانها 1 ، و قد تقدم بعضها 2 ، و لا خصومة حتى
~~تحتاج إلى حكومة.

# فالهبة إن كانت جائزة جاز الرجوع للواهب فيها رضي الموهوب له أم لا حكم
~~الحاكم أم لم يحكم، فإنه حكم كلي إلهي، و ليس من التطبيقات الشخصية التي
~~تتوقف على حكم الحاكم.

# و كأن أرباب (المجلة) لم يتميز عندهم مورد حكم الحاكم عن حكم الشارع،
~~فاشتبه عليهم الأمر، أو بالأحرى لم يتضح لهم الفرق بين الفتوى و القضاء.

# و إن كانت لازمة-أي: واجدة لبعض أسباب اللزوم-فلا رجوع للواهب، و لا حكم
~~للحاكم.

# أفليس من الغريب-مع هذا-قولهم في:

# (مادة: 865) لو استرد الواهب الموهوب بعد القبض بدون حكم الحاكم و قضائه
~~و بدون رضا الموهوب له يكون غاصبا.

# و بهذه الصورة لو تلف أوضاع في يده يكون ضامنا 3 .

# ____________

# (1) سيأتي بيانها في ص 82 و 84 و 85 و 88 و 95 و 96 و 98 و 99.

# (2) تقدم في ص 62.

# (3) ورد: (كان) بدل: (يكون) ، و: (في هذه) بدل: (بهذه) ، و: (يضمن) بدل:
~~(يكون ضامنا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 476.

# و وردت زيادة: (من نفسه) بعد كلمة: (القبض) ، و ورد: (بدون رضا الموهوب
~~له أو بدون حكم الحاكم و قضائه) بدل: (بدون حكم الحاكم و قضائه و بدون رضا
~~الموهوب له) ، و:

# 82 PageV01P000 و قد عرفت أن حكم الحاكم أجنبي في المقام و لا محل له
~~أصلا، و أن المدار على نوع الهبة، فإن كانت جائزة له الرجوع و يأخذه قهرا
~~من الموهوب له؛ لأن الملكية رجعت له، و لا ضمان أصلا حكم الحاكم أم لا، و
~~إن كانت ms0754 لازمة لم يجز له الرجوع، إلا برضا الموهوب له، فيكون من قبيل
~~الإقالة، و لو أخذه بدون رضاه كان غاصبا و ضامنا؛ لأنه ملك للموهوب له حكم
~~الحاكم أيضا أم لا.

# هذا هو العلم المشذب، و ما ذكرته (المجلة) هنا و بعض شراحها 1 محلول
~~العرى مشبع بألوان الضعف و الركاكة.

# ثم إذا رجع الواهب في موضع الجواز فهي ملكية جديدة لا فسخ للملكية
~~السابقة، و لذا يسترجع نفس العين دون منافعها، فإنها للموهوب له، و سيأتي
~~توضيح ذلك 2 .

# و قد شرعت (المجلة) في ذكر أسباب اللزوم، و قد تقدم بعضها، و هي أمور:

# (الأول) : هبة ذي الرحم.

# كما في:

# ____________

# ق- (كان) بدل: (يكون) في الموضعين، و: (في هذه) بدل: (بهذه) في درر
~~الحكام 2:

# 406.

# راجع: البحر الرائق 7: 294، مجمع الأنهر 2: 364، الفتاوى الهندية 4: 391.

# (1) لا حظ: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 476، درر الحكام 2: 406-407.

# (2) سيأتي في ص 87 و ما بعدها و ص 95.

# 83 PageV01P000 (مادة: 866) من وهب لأصوله و فروعه أو لأخيه و أخته أو
~~لأولادهما أو لعمه و عمته شيئا فليس له الرجوع 1 .

# و هذه الضابطة-مع طولها-مختلة، و كان الأصح جعل العنوان: هبة ذي الرحم،
~~كما في الحديث المشهور: «إذا كانت الهبة لذي رحم محرم لم يرجع فيها» 2 .

# فيشمل الخال و الخالة و أولادهم و الجد و الجدة و إخوتهم.

# و في أخبار أهل البيت عليهم السلام: «الهبة و النحلة يرجع فيها إن شاء،
~~إلا لذي رحم» 3 .

# ____________

# (1) ورد: (أو أخته) بدل: (و أخته) ، و: (أو لعمته أو لخاله أو لخالته)
~~بدل: (و عمته) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 476.

# و وردت المادة في درر الحكام (2: 409) بهذا اللفظ:

# (إذا وهب شخص شيئا لأصوله و فروعه أو لأخيه أو لأخته أو لأولادهما أو لأخ
~~و أخت أبيه و أمه فليس له الرجوع بعد الهبة) .

# و هذا هو رأي الحنفية.

# أما الشافعية فقد قالوا: للوالد و الوالدة أن يسترجعا هبتهما على كل حال
~~من الولد و ذي الرحم ذكرا كان أو أنثى. ms0755

# و قال المالكية: إن كان الولد قد انتفع بالهبة-مثل: أن يكون قد زوج الرجل
~~بالمال الذي وهب له-لم يجز له الرجوع فيه، و إن كان لم ينتفع بعد كان له
~~الرجوع فيه.

# و قال الحنابلة: لا يجوز الرجوع لواهب عن هبته، إلا الأب خاصة.

# انظر: بداية المجتهد 2: 330، المغني 6: 295 و 297، المجموع 15: 382 و
~~384، الإنصاف 7: 136، مغني المحتاج 2: 401، الشرح الصغير للدردير 4: 153.

# (2) قارن: سنن الدارقطني 3: 44، السنن الكبرى للبيهقي 6: 181، الأحكام
~~الوسطى 3:

# 313، كنز العمال 6: 639.

# (3) الكافي 7: 31، الاستبصار 4: 108، الوسائل الهبات 6: 2 (19: 237) ،
~~بأدنى تفاوت.

# 84 PageV01P000 و لا يختص عندنا بالمحرم، بل يعم كل ما يصدق عليه القرابة
~~و الرحم عرفا محرما أو غير محرم 1 ؛ لوجود لفظ القرابة في بعض الأخبار 2 .

# و لا فرق فيه بين الصغير و الكبير، بل و المسلم و الكافر؛ لإطلاق الأدلة.

# (الثاني) : الزوجية.

# كما في:

# (مادة: 867) لو وهب كل من الزوج و الزوجة صاحبه شيئا حال كون الزوجية
~~قائمة بينهما، فبعد التسليم ليس له الرجوع 3 .

# فعنوان الزوجة يستوجب لزوم الهبة و إن لم يكن بينهما قرابة.

# ففي أخبارهم عليهم السلام: «لا يرجع الرجل في ما يهب لامرأته، و لا
~~المرأة في ما تهب لزوجها، حيز أو لم يحز، أليس الله تعالى يقول: و لا يحل
~~لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا 4 ، و قال تعالى: فإن طبن لكم عن شيء

# ____________

# (1) انظر: المسالك 6: 31، الرياض 10: 221.

# (2) راجع: الاستبصار 4: 106 و 107 و 109، التهذيب 9: 155 و 157 و 158،
~~الوسائل الهبات 6: 1 و 3 (19: 237 و 238) .

# (3) ورد: (و سلمه) قبل كلمة: (حال) ، و لم يرد: (فبعد التسليم) في شرح
~~المجلة لسليم اللبناني 1: 477.

# و ورد: (لآخر) بدل: (صاحبه) في درر الحكام 2: 410.

# قارن: المبسوط للسرخسي 12: 61، الهداية للمرغيناني 3: 228، تبيين الحقائق
~~5: 100- 101، البناية في شرح الهداية 9: 279، الفتاوى الهندية 4: 386،
~~اللباب 2: 176.

# (4) سورة البقرة 2: 229.

# 85 PageV01P000 فكلوه منه نفسا هنيئا مريئا 1 ؟» 2 .

# و المراد: حازها الواهب، فلو وهبها شيئا قبل أن يقبضه أو قبضته هي بإذنه
~~لم يجز له الرجوع.

# و لا فرق فيهما بين الكبير و الصغير، و العاقل و غيره، و ms0756 المسلم و غيره؛
~~للإطلاق أيضا.

# و لا يبعد لحوق المطلقة الرجعية بها دون البائنة.

# (الثالث) : التعويض.

# و قد سبق مفصلا في: (مادة: 855) 3 ، و أعاده هنا[في]:

# (مادة: 868) إذا أعطي للهبة عوض، فقبضه الواهب، فهو مانع للرجوع 4 .

# ____________

# (1) سورة النساء 4: 4.

# (2) الكافي 7: 30، التهذيب 9: 153، الوسائل الهبات 7: 1 (19: 239) .

# (3) سبق في ص 60.

# (4) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 477-478) بصيغة:

# (إذا أعطي للهبة عوض قبضه الواهب فهو مانع للرجوع.

# و على هذا لو أعطى الواهب شيئا-على أن يكون عوضا عن هبته-و قبضه، فليس له
~~الرجوع سواء أعطي العوض من الموهوب له أو من آخر) .

# و وردت في درر الحكام (2: 411) بلفظ:

# (إذا أعطي للواهب عوض و قبضه الواهب فهو مانع للرجوع.

# فعليه لو أعطي للواهب من جانب الموهوب له أو من آخر شيء-على كونه عوضا
~~عن هبته- و قبضه، فليس له الرجوع عن هبته بعد ذلك) . -

# 86 PageV01P000 و المذكور سابقا شرطية العوض، و الملحوظ هنا الأعم؛ إذ لا
~~فرق في اللزوم بين أن يشترط العوض في الهبة الأولى، أو يكون ابتداء من
~~الموهوب له من غير شرط عليه، كما لا فرق بين وقوع الثانية بنحو الهبة أو
~~العطية أو غيرهما.

# و لكن يلزم في الجميع قصد العوضية، أي: قصد أن دفع هذا المال أو العمل
~~عوض للواهب عن هبته، فلو أعطاه لا بقصد العوضية لم تصر لازمة، بل له الرجوع
~~فيها، و مع قصد التعويض و التقابض من الطرفين فقد لزمتا معا، و ليس لأحدهما
~~الرجوع في ما أعطى بدون رضا.

# نعم، لو رضيا صح، و كان نظير الإقالة في البيع.

# و لا مانع أن يشترط الواهب أن يعوضه الموهوب و لو ببعض هبته فضلا عما لو
~~عوضه بشيء منها بدون الشرط، و يجري عليها-بعد التقابض- حكم الهبة المعوضة.

# نعم، لا محل و لا معنى للزوم في ما لو اشترط عليه أن يعوضه بها أجمع؛
~~لأنه راجع إلى الجواز أو الفسخ.

# ثم لا فرق في العوض بين أن يكون من مال الموهوب له أو من غيره، ms0757 كما نصت
~~عليه (المجلة) بقولها:

# (فلو أعطى للواهب شيئا-على أن يكون عوضا لهبته-فليس له الرجوع إن كان من
~~جانب الموهوب له أو الغير) .

# ____________

# ق-انظر: تبيين الحقائق 5: 99، البحر الرائق 7: 292، مجمع الأنهر 2: 361،
~~الفتاوى الهندية 4: 386، اللباب 2: 175.

# 87 PageV01P000 أما عدم رجوع الواهب و الموهوب بعد التقابض فواضح، إنما
~~الكلام في الغير لو دفع العوض، فهل له الرجوع على الموهوب له بعوض ما دفع[
~~أو لا]؟

# و التحقيق: أن دفعه إن كان بغير طلب المتهب و لا بإذنه فلا إشكال في عدم
~~استحقاق الرجوع عليه بالبدل؛ لأنه متبرع، و أما لو كان بطلبه أو بإذنه،
~~فإنه طلب منه التبرع صراحة فلا رجوع أيضا، و إلا فله حق الرجوع.

# و هذا الحكم مطرد في كل من دفع مالا عن غيره، سواء كان مما يطلب بالحبس و
~~الملازمة كالديون و نفقة الزوجة، أو كان مما لا يطلب بذلك كالزكوات و
~~الكفارات و النذور و نحوها، و سواء كان مما جرت العادة برجوعه أم لا.

# فإن الأصل في دفع المال عن شخص بطلبه ضمانه؛ لأصالة احترام مال المسلم،
~~إلا أن يتبرع به صريحا فيسقط حرمته.

# و التفاصيل المذكورة هنا في كتب القوم لا تعتمد على دليل.

# (مادة: 869) إذا كان الموهوب أرضا، و أحدث الموهوب له فيه بناء أو غرس
~~شجرا، أو حصل للموهوب زيادة متصلة مثل: كونه حيوانا ضعيفا و سمن بتربية
~~الموهوب له، أو تبدل اسمه بتغيير الموهوب له ككونه حنطة و جعله دقيقا، فليس
~~للواهب الرجوع.

# و أما الزيادة المنفصلة فلا تمنع من الرجوع 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة في شرح المجلة لسليم اللبناني (1: 479-480) بهذه الصيغة:
~~-

# 88 PageV01P000 هذا هو (السبب الرابع) من أسباب اللزوم و عدم الرجوع، و
~~حقه أن يعنون بعنوان: التصرف و التغيير.

# و هي من المسائل الخلافية عند فقهائنا، بل و عند غيرهم في الجملة.

# و تحرير البحث فيها: أن العين الموهوبة إما أن تتغير عند الموهوب له عما
~~كانت عليه عند الواهب أو لا، و التغيير إما أن يكون زيادة أو ms0758 نقيصة، و كل
~~منهما إما أن يكون زيادة أو نقيصة متصلة، و كل منهما إما أن يكون زيادة أو
~~نقيصة متصلة أو منفصلة، و المتصلة سوقية أو عينية، و العينية إما أن تكون
~~بفعل الواهب أو الموهوب له أو أجنبي أو سماوي.

# فالزيادة السوقية أو النقيصة و إن حصلت في ملك الموهوب له، و لكن لا
~~ينبغي الإشكال في أنها غير مانعة من الرجوع أصلا؛ لأن معيار صحة الرجوع
~~عندنا هو معيار الرجوع في باب خيار العيب 1 ، و هو-كما في الأخبار هنا و
~~هناك 2 -كون المال الموهوب أو المبيع قائما بعينه.

# ____________

# ق- (إذا حصل للموهوب زيادة متصلة، كما إذا كان الموهوب أرضا فأحدث فيه
~~الموهوب له بناء، أو غرس شجرا، أو كان حيوانا ضعيفا فسمن بتربية الموهوب
~~له، أو تبدل اسمه-كأن كان حنطة فطحنت و جعلت دقيقا-لا يصح الرجوع عن الهبة
~~حينئذ.

# أما الزيادة المنفصلة فلا تكون مانعة للرجوع.

# فلو حملت الفرس التي وهبها لغيره فليس له الرجوع عن الهبة، لكن له الرجوع
~~بعد الولادة.

# و بهذه الصورة يكون فلوها للموهوب له) .

# و جاء قريب من هذا ما في درر الحكام 2: 418.

# راجع: تبيين الحقائق 5: 98، البحر الرائق 7: 291، مجمع الأنهر 2: 360،
~~الفتاوى الهندية 4: 386، اللباب 2: 175.

# (1) انظر: المسالك 6: 31، الرياض 10: 231، الجواهر 28: 188.

# (2) في الهبة راجع: الكافي 7: 32، التهذيب 9: 153، الوسائل الهبات 8: 1
~~(19: 241) . -

# 89 PageV01P000 و لا إشكال أن ارتفاع القيمة و هبوطها لا يمنع صدق كونها
~~قائمة بعينها، كما لا إشكال في أن الزيادة و النقيصة العينية تمنع من ذلك
~~سواء كانت بفعل إنسان مطلقا أو بسبب سماوي.

# و إما إذا لم تتغير فإما أن يكون قد تصرف بها بما لا يوجب التغيير كركوب
~~الدابة و لبس الثوب و مطالعة الكتاب، أو لا، و الثاني هو القدر المتيقن
~~لجواز الرجوع.

# كما لا ينبغي الإشكال في صحة الرجوع في الأموال أيضا؛ لصدق كونها قائمة
~~بعينها.

# و أما المنفصلة فإن أوجبت تغيير العين-كما لو هزلت الدابة بالولادة- فلا
~~رجوع، و إن لم توجب التغيير صح الرجوع؛ لأنها قائمة بعينها، كما في ms0759
~~(المجلة) .

# فلو حملت الفرس التي وهبها أحد لغيره فليس له الرجوع عن الهبة، لكن له
~~الرجوع بعد الولادة.

# و بهذه الصورة يكون فلوها للموهوب له.

# أما الأقوال في أصل مسألة التصرف فهي عندنا ثلاثة:

# 1-مطلق التصرف مانع من الرجوع حتى مثل: لبس الثوب و ركوب الدابة 1 .

# ____________

# ق-و في خيار العيب راجع: الكافي 5: 207، التهذيب 7: 60، الوسائل الخيار
~~16: 3 (18:

# 30) .

# (1) ذهب إلى هذا القول: المفيد في المقنعة 658، و الطوسي في الخلاف 3:
~~571، و النهاية-

# 90 PageV01P000 و لعل مدركهم ظواهر الأخبار المانعة من الرجوع بالهبة
~~مثل: «الراجع في هبته كالراجع في قيئه» 1 التي لا محيص من حملها على
~~الكراهة، و إلا لزم كون الهبة مطلقا لازمة حتى مع عدم التصرف، فالدليل أعم
~~من المدعى، مضافا إلى كونه مصادما للضرورة في أن الأصل في الهبة الجواز.

# 2-بعكسه و هو: أن مطلق التصرف لا يمنع الرجوع 2 .

# و لعل مدركهم استصحاب الجواز، و هو منقطع بالدليل، و كلاهما إفراط و
~~تفريط.

# 3-الوسط-و هو خيرها-: التفصيل بين الناقل كالبيع و الصلح و نحوها أو
~~المغير كطحن الحنطة و خياطة الثوب و غرس الأرض أو بنائها دارا، و بين ما
~~ليس بناقل و لا مغير كلبس الثوب و نحوه 3 .

# ____________

# ق-603، و ابن البراج في المهذب 2: 95، و ابن إدريس في السرائر 3: 173، و
~~الآبي في كشف الرموز 2: 58، و العلامة في المختلف 6: 236، و فخر المحققين
~~في الإيضاح 2: 415، و الشهيد الأول في اللمعة الدمشقية 101، و ابن فهد
~~الحلي في المقتصر 212، و الصيمري في تلخيص الخلاف 2: 229.

# (1) تقدمت مصادر هذا الحديث في ص 45، فراجع.

# و لا حظ كذلك: المنتقى لابن الجارود 249، مسند ابن الجعد 148، تيسير
~~الوصول إلى جامع الأصول 4: 349.

# (2) ذهب إلى هذا القول: أبو الصلاح الحلبي في الكافي في الفقه: 323، و
~~سلار في المراسم 199، و المحقق الحلي في الشرائع 2: 276 و 278، و المختصر
~~النافع 1: 160، و الطباطبائي في الرياض 10: 231.

# و نسب لظاهر ابن الجنيد في المسالك 6: 33.

# (3) ذهب إلى هذا القول: ابن حمزة في الوسيلة 379، و الشهيد الأول في
~~الدروس 2: 287، و المحقق الكركي في ms0760 جامع المقاصد 9: 160، و السبزواري في
~~كفاية الأحكام 145.



# 91 PageV01P000 و هذا هو الذي يساعد عليه الدليل و المعيار المذكور في
~~الأخبار.

# ففي صحيحة الحلبي 1 : «إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع فيها، و
~~إلا فليس» 2 .

# بقي في المقام أمور مهمة يلزم التنبيه عليها:

# 1-قد عرفت أن انتقال العين من ملك الموهوب له إلى آخر يمنع من الرجوع،
~~كما في:

# (مادة 870) إذا باع الموهوب له الموهوب أو أخرجه عن ملكه بالهبة و
~~التسليم فلا يبقى للواهب صلاحية الرجوع 3

# .

# و هذا مما لا إشكال فيه، إنما الإشكال لو عادت إلى ملكه ثانيا بشراء أو

# ____________

# (1) أبو جعفر محمد بن علي بن أبي شعبة الحلبي، وجه الأصحاب و فقيههم و
~~الثقة الذي لا يطعن عليه هو و إخوته: عبيد الله، و عمران، و عبد الأعلى،
~~كما عبر بذلك النجاشي.

# له كتاب التفسير، و كتاب مبوب في الحلال و الحرام.

# روى عن الباقر و الصادق عليهما السلام.

# و روى عنه عبد الله بن مسكان، و منصور بن حازم، و الحسن بن محبوب، و
~~صفوان بن يحيى، و المفضل بن صالح، و أبان بن عثمان، و حماد بن عثمان.

# (رجال النجاشي 325، رجال الطوسي 145 و 290، الفهرست 385، الخلاصة 243،
~~نقد الرجال 4: 270-271، منتهى المقال 6: 114-115 و 122) .

# (2) الوسائل الهبات 8: 1 (19: 241) ، بأدنى تفاوت.

# (3) ورد: (لا) بدل: (فلا) ، و: (حق) بدل: (صلاحية) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1:

# 481.

# و ورد التغيير الأول فقط في درر الحكام 2: 422.

# قارن: تبيين الحقائق 5: 100، البحر الرائق 7: 293، مجمع الأنهر 2: 362،
~~الفتاوى الهندية 4: 386، اللباب 2: 175.

# 92 PageV01P000 إقالة أو إرث أو غير ذلك، فهل يعود جواز الرجوع أو لا؟

# وجهان: من أن المانع إذا زال يعود الممنوع، و من أن مناط جواز الرجوع
~~بقاء العين في يد الموهوب له على ما كانت، و الفرض هنا أنها قد تغيرت صفة
~~ملكيتها.

# و بعبارة أجلى: أن حق الرجوع كان في تلك الملكية الحاصلة بالهبة، و قد
~~زالت، و هذه ملكية جديدة لم يتحقق فيها حق الرجوع لأحد.

# و بعبارة ثالثة ms0761 أو وجه آخر: أن الواهب له حق الرجوع في الملكية التي نشأت
~~منه، و هذه ملكية أخرى لا سلطة له عليها.

# و من هنا ذهب السيد الأستاذ قدس سره إلى: المنع من الرجوع 1 .

# و لكن اللازم التفصيل بين ما إذا كانت الملكية العائدة هي الأولى كما في
~~الأقالة و الفسخ فله الرجوع، و بين ما لو كانت غيرها كشراء و نحوه فلا
~~رجوع.

# و مع ذلك فالمسألة من أصلها لا تخلو من نظر؛ لأن رجوع الموهوب إلى
~~الموهوب له على حاله يحقق صدق قيام الهبة بعينها المحقق لموضوع الرجوع
~~شرعا، و المدار فيه على صدق القيام، و العرف ينظر إلى تغير العين و عدم
~~تغيرها، لا إلى الملكية و تبدلها و عدم تبدلها.

# أما قضية أن الملكية العائدة هي الزائلة أم غيرها 2 ، فلا أثر له في

# ____________

# (1) ملحقات العروة الوثقى 2: 176.

# (2) انظر المصدر السابق.

# 93 PageV01P000 المقام أصلا، بل المدار على صدق القيام و عدمه.

# 2-لو شك أن العين هل تغيرت أو هي قائمة بحالها؛ إما للشك في أن تبدلها من
~~تلك الحال إلى الحال التي هي فيه فعلا يوجب صدق عدم القيام، أو من جهة الشك
~~في أصل التبدل فالظاهر أنه لا رجوع؛ لعدم إحراز تحقق الموضوع، و مع الشك في
~~تحقق الموضوع لا مجرى للاستصحاب.

# نعم، يمكن أن يقال: إن هذه العين كان يجوز للواهب الرجوع فيها، و الآن
~~كما كان، و ملك الصفة الزائلة ما كانت قيدا في الموضوع، بل هي سبب الشك،
~~كالتغير في الماء النجس، فإن زوال التغير لا يمنع من استصحاب نجاسته.

# 3-قد يقال: إن وطء الجارية-و إن لم يحصل به حمل-تصرف مسقط للرجوع، بدعوى:
~~أنه تغيير في الصفات النفسانية 1 .

# و هو-كما ترى-ممنوع صغرى و كبرى.

# نعم، لو حملت و كانت بكرا فافتضها أو تكرر منه الوطء كان من التصرفات
~~المسقطة للرجوع؛ لعدم قيامها بعينها.

# و من هنا يظهر الكلام في الإجارة، فإنها لا تمنع الرجوع؛ لأن العين قائمة
~~على حالها، و الإجارة ms0762 لا تغير من العين المستأجرة شيئا حسيا فضلا عن مثل
~~العارية و الوديعة.

# ____________

# (1) القائل هو المحقق القمي، كما في ملحقات العروة الوثقى 2: 177.

# و لا حظ ما ذكره العاملي في مفتاح الكرامة 18: 316.

# 94 PageV01P000 و لو آجر الموهوب له العين الموهوبة، ثم رجع الواهب في
~~الأثناء، فهل تبقى الإجارة بحالها و يسترجعها الواهب بعد انقضاء المدة، أو
~~تنفسخ الإجارة و يسترجعها حالا، أو لا يصح الرجوع أصلا؟

# وجوه 1 ، أوجهها الأول؛ لأنه عقد صحيح صدر من أهله في محله، فلا وجه
~~لبطلانه، غايته أن الواهب له حق الاسترجاع، و مقتضى الجمع بين الحقين أن
~~يسترجعها مسلوبة المنفعة.

# أما مثل: التدبير و المكاتبة فضلا عن مثل: العتق و الرهن أو غرس الأشجار
~~أو بناء الأرض دارا أو مزج العين بمثلها بحيث لا تتميز فلا إشكال في عدم
~~الرجوع في الجميع.

# 4-لو باع الواهب-بعد الهبة و القبض-العين الموهوبة، فإن كانت الهبة لازمة
~~فلا إشكال في أنه فضولي موقوف على إجازة المتهب، و إن كانت جائزة فقيل: يقع
~~باطلا إن قصد به الرجوع عن الهبة و التمليك؛ لأنه لا بيع إلا في ملك، فلو
~~توقف الملك على البيع دارا 2 .

# و إن شئت قلت: إن السبب الواحد لا يعقل أن يكون مملكا للواهب و ناقلا هذه
~~الملكية إلى المشتري، فيكون عقدا و فسخا.

# و لكن[يمكن]تصحيحه و دفع هذين المحذورين: بأن توقف ملكيته على البيع
~~المحقق للرجوع مما لا إشكال فيها، فلا يملك إلا بالبيع، و لكن يكفي في
~~الملكية المصححة للبيع اقترانها بالبيع لا تقدمها و سبقها،

# ____________

# (1) نقل القولان الأولان في المسالك 6: 43.

# (2) انظر: المبسوط 3: 304، المهذب 2: 95، الشرائع 2: 459، الجامع للشرائع
~~367.

# 95 PageV01P000 و قاعدة: (لا بيع إلا في ملك) لا تقتضي أكثر من لزوم كون
~~البيع مع الملك أعم من كونه سابقا أو مقارنا.

# توضيح ذلك: أن الرجوع في الهبة-كالرجوع في الطلاق-لا يحتاج إلى عقد و لا
~~إيقاع، بل يكفي فيه القول الدال عليه، كما يكفي أي فعل من الأفعال الظاهرة
~~في قصد الرجوع، فالبيع الصادر ms0763 من الواهب بما هو فعل قصد به الرجوع يكون
~~فسخا و مملكا له، و بما هو عقد بلحوق القبول يكون ناقلا و مملكا للمشتري،
~~فعند شروعه بالإيجاب انفسخت الهبة و رجع ملكا للواهب و عند تمامية العقد
~~إيجابا و قبولا يعود ملكا للمشتري، و ينتقل إليه من الواهب.

# فاندفع المحذوران مع المحافظة على القواعد، و اتجه القول بالصحة.

# و له نظائر:

# (منها) : بيع ذي الخيار لنفسه ما انتقل عنه بقصد الفسخ.

# و (منها) : عتق العبد الموهوب بقصد الرجوع في الهبة.

# فتدبره و اغتنمه، فإنه من نفائس العلم.

# (السبب الخامس) -من أسباب لزوم الهبة-: تلف العين الموهوبة.

# كما نصت عليه:

# (مادة: 871) إذا استهلك الموهوب في يد الموهوب له فلا يبقى للرجوع محل 1
~~.

# ____________

# (1) ورد: (لا) بدل: (فلا) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 481، درر
~~الحكام 2: 423.

# 96 PageV01P000 يعني: أن حق الرجوع قائم بشخص العين، فيذهب بذهابها لا
~~بماليتها حتى ينتقل إلى المثل أو القيمة، كما في الفسخ بالخيار بعد تلف
~~العين.

# و لا فرق في التلف المسقط للرجوع بين كونه سماويا أو بشريا من الواهب أو
~~المتهب أو أجنبي.

# كل ذلك لما تكرر من أن المعيار كون الهبة قائمة بعينها 1 .

# نعم، يمكن القول: بأن تلف البعض لا يمنع حق الرجوع في الباقي؛ لأنه قائم
~~بعينه 2 .

# و لا يخلو من نظر.

# و الحق هو: التفصيل بين ما إذا كان الموهوب متعددا حقيقة كثوب و كتاب
~~فتلف أحدهما لا يسقط حق الرجوع في الآخر؛ لأنه قائم بعينه، و يرجع في
~~الحقيقة إلى هبتين، و بين ما يكون واحدا بحسب الصدق العرفي و إن كان مركبا
~~ذا أجزاء في الحقيقة كالثوب الواحد المؤلف من قطعات مختلفة أو متفقة، فلو
~~تلف بعض أجزائه سقط حق الرجوع في الباقي؛ لعدم قيام الهبة بعينها، و هي هبة
~~واحدة.

# و منه يتضح لك حال نقص العين مطلقا، فإن المعيار فيه صدق القيام، فإن
~~انتفى فلا رجوع، و إلا فحق الرجوع باق.

# و الحكم الكلي واضح، و إنما ms0764 الإشكال في التطبيق و معرفة حال

# ____________

# (1) راجع ص 88 و 89 و 91 و 92 و 93.

# (2) انظر الجواهر 28: 186.

# 97 PageV01P000 المصاديق و هي التي يقع الشك و الاشتباه فيها غالبا.

# فمثل: نسيان الكتابة و أمثالها من الصفات النفسانية يقع الشك[في] أنها
~~مغيرة للعين أو لا بل هي قائمة بعينها، و منشأ ذلك أن المدار على التغيير
~~الحسي فقط أو الأعم منه و من النفسي، و الموارد تختلف، و المدار على العرف
~~أو نظر الحاكم إن كان منهم.

# و يلحق بالتلف الحقيقي-و هو هلاك العين-التلف الحكمي، و هو انتقالها ببيع
~~أو صلح فضلا عن مثل: العتق و الانعتاق بالتنكيل و الأسباب الخاصة المعروفة.

# نعم، يشكل في مثل: التدبير و الكتابة، و الأقرب فيها بقاء حق الرجوع،
~~فليتدبر.

# هذا كله في الهبة الجائزة المجردة عن الشرط.

# أما الهبة اللازمة التي اشترط الواهب فيها خيار الفسخ-كما لو وهب قرابته
~~و اشترط أن له الرجوع متى شاء-فإن له الفسخ حتى بعد التلف، و يسترد المثل
~~أو القيمة.

# و الفرق بين حق الرجوع المجعول بأصل الشرع في العين و بين الفسخ المجعول
~~بشرط الواهب في العقد ظاهر بعد قليل من التأمل.

# (السادس) -من أسباب اللزوم-: موت الواهب أو المتهب بعد القبض و لو
~~لأجنبي.

# فتلزم الهبة و لا رجوع لورثة الواهب، و لا له على ورثة المتهب؛ لأن

# 98 PageV01P000 الرجوع حكم شرعي، لا حق مالي حتى ينتقل كالخيار و نحوه
~~إلى الورثة أو عليهم.

# و لو سلم كونه حقا، فهو قاصر على ذات الواهب، و لا أقل من أن الأصل عدم
~~الانتقال، و العين-بموت الموهوب له-قد انتقلت إلى ورثته، و قد عرفت أن
~~الانتقال أحد أسباب اللزوم 1 ، فلا رجوع للواهب و لا سيما و الورثة ملكوه
~~بالإرث لا بالهبة.

# و بهذا يستبين ما في:

# (مادة: 872) وفاة كل من الواهب و الموهوب له مانعة من الرجوع.

# بناء عليه ليس للواهب الرجوع عن الهبة إذا توفي الموهوب له، كذلك ليس
~~للورثة استرداد الموهوب إذا توفي الواهب ms0765 2 .

# (السابع) : كون الموهوب دينا على الموهوب له.

# كما في:

# ____________

# (1) و ذلك في ص 78.

# (2) ورد: (فبناء) بدل: (بناء) ، و وردت عبارة: (كما أنه إذا توفي الواهب
~~ليس لورثته استرداد الموهوب) بدل عبارة: (كذلك ليس للورثة استرداد الموهوب
~~إذا توفي الواهب) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 481-482.

# و ورد: (فعليه) بدل: (بناء عليه) في درر الحكام 2: 424.

# قارن: تبيين الحقائق 5: 99، البحر الرائق 7: 292، مجمع الأنهر 2: 361،
~~الفتاوى الهندية 4: 386، اللباب 2: 175.

# 99 PageV01P000 (مادة: 873) إذا وهب الدائن للمديون منجزا فليس له الرجوع
~~1 .

# فإنها-في الحقيقة-إسقاط و إبراء، و يقولون: إن الساقط لا يعود 2 ، يعني:
~~إلا بسبب جديد.

# و هذا يطرد في كل كلي في الذمة و إن لم يكن قرضا، كثمن مبيع، أو وجه
~~إجارة، أو نحو ذلك.

# أما لو وهبه لغير المديون و لم يكن رحما و لا زوجية فله الرجوع حتى بعد
~~القبض.

# و تخيل: أنه قد وهبه الكلي، و المقبوض المصداق، و هو شيء آخر، واضح
~~الضعف.

# (الثامن) :

# (مادة: 874) لا يصح الرجوع عن الصدقة بعد القبض بوجه من الوجوه 3 .

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة: (دينه) بعد كلمة: (الدائن) ، و لم ترد كلمة:
~~(منجزا) ، و وردت آخر المادة زيادة: (انظر إلى المادة: 51 و المادة: 847)
~~في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:

# 482.

# و وردت زيادة كلمة: (الدين) بعد كلمة: (الدائن) ، و لم ترد كلمة: (منجزا)
~~، و وردت آخر المادة زيادة: (بعد ذلك، انظر مادتي: 51 و 848) في درر الحكام
~~2: 424-425.

# راجع: تبيين الحقائق 5: 99، البحر الرائق 7: 293، الفتاوى الهندية 4:
~~395.

# (2) تقدمت هذه القاعدة في ج 1 ص 163.

# (3) انظر: تبيين الحقائق 5: 104، البحر الرائق 7: 297، مجمع الأنهر 2:
~~367، الفتاوى الهندية 4: 406، اللباب 2: 178.

# 100 PageV01P000 و كان الأولى أن يدخل هذا في الهبة المعوضة، فإن الثواب
~~هو العوض، و قد استحقه و كتب له، فصار بحكم المقبوض و بحكم المعوضة.

# و لا فرق بين أن يجعلها بلفظ الصدقة و مشتقاتها، أو بلفظ الهبة و
~~متفرعاتها، كما لا فرق بين كونها على الفقير أو الغني، أو المجهول، و على
~~مسلم أو كافر إن تحققت القربة ببعض ms0766 الجهات.

# (مادة: 875) إذا أباح الرجل لآخر شيئا من مطعوماته فليس له التصرف فيه
~~بوجه مما يتوقف على الملك كبيع وهبة و صلح، و لكن له الأكل و التناول من
~~ذلك الشيء، و بعد هذا ليس لصاحبه مطالبة قيمته.

# مثلا: إذا أكل أحد من بستان آخر بإباحته مقدارا من العنب فليس لصاحب
~~البستان مطالبة قيمة ذلك 1 .

# من المعلوم أن الإباحة ليست تمليكا، بل هو تسليط على التصرف، فيقتصر على
~~مقدار الإذن و الرخصة.

# ____________

# (1) ورد: (واحد) بدل: (الرجل) ، و: (من لوازم التملك كالبيع و الهبة)
~~بدل: (مما يتوقف على الملك كبيع وهبة و صلح) ، و: (أن يطالب بقيمته) بدل:
~~(مطالبة قيمته) ، و:

# (واحد) بدل: (أحد) ، و: (طلب قيمته بعد ذلك) بدل: (مطالبة قيمة ذلك) .

# كل ذلك في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 482.

# و ورد: (أحد) بدل: (الرجل) ، و وردت زيادة: (فأخذه) بعد: (مطعوماته) ، و
~~ورد: (من لوازم التملك كالبيع و الهبة) بدل: (مما يتوقف على الملك كبيع و
~~هبة و صلح) ، و: (كرم آخر بإذنه و إباحته) بدل: (بستان آخر بإباحته) ، و:
~~(الكرم مطالبة ثمنه بعد ذلك) بدل:

# (البستان مطالبة قيمة ذلك) .

# كل ذلك في درر الحكام 2: 426.

# لا حظ: الفتاوى الهندية 4: 382، تكملة حاشية رد المحتار 8: 499.



# 101 PageV01P000 فلو أذن له بجميع التصرفات حتى الناقلة كان من قبيل
~~المعاطاة عند القائلين بالإباحة 1 ، و الإشكال هناك يأتي هنا بالأولى.

# و لو رخصه على نحو مخصوص و تصرف معين تعين، و ليس له التجاوز، فلو تجاوز
~~كان باطلا.

# و لما كانت قرينة الحال في إباحة المطعومات ظاهرة في إرادة إباحة الأكل
~~خاصة تعينت، كالمدعويين في الولائم و نحوها، و لا يجوز غير الأكل من
~~التصرفات، و له نظائر قد تقدم بعضها، فليراجع.

# و منها ما في:

# (مادة: 876) الهدايا التي ترد في الختان و العرس تكون لمن ترد باسمه من
~~المختون و العروس و الوالد و الوالدة.

# و إن لم يذكر أنها وردت لمن، و لم يمكن السؤال عنها و التحقيق، فعلى ذلك
~~يراعى عرف ms0767 البلدة و عادتها 2 .

# يعني: إذا خصها المالك اختصت، و إلا فالمتبع هو العرف الخاص.

# و على كلا التقديرين فهي من مصاديق التمليك المجاني، و لا إشكال

# ____________

# (1) راجع الجزء الأول من هذا الكتاب ص 358 (الهامش الثالث) .

# (2) ورد: (هي) بدل: (تكون) ، و: (لمن وردت) بدل: (أنها وردت لمن) ، و:
~~(السؤال و البحث عنها) بدل: (السؤال عنها و التحقيق) في شرح المجلة لسليم
~~اللبناني 1: 482.

# و ورد: (تأتي) بدل: (ترد) في موضعين، و: (أو الزفاف) بدل: (و العرس) ، و:
~~(أو العروس أو الوالد) بدل: (و العروس و الوالد) ، و لم يرد لفظ: (عنها) في
~~درر الحكام 2:

# 428.

# قارن: الفتاوى الهندية 4: 383، تكملة حاشية رد المحتار 8: 499.

# 102 PageV01P000 في هذا.

# إنما الإشكال: أنها هل هي من الهبة الجائزة التي يجوز الرجوع فيها؟

# و الحكم بذلك 1 -و لا سيما مع تباني العرف على عدم الرجوع فيها- مشكل.

# و الحكم بلزومها مع عدم وجود أحد الأسباب الملزمة أشكل.

# فالمسألة تحتاج إلى مزيد دقة و تأمل.

# و نظير هذا: الهدايا المرسلة إلى المسافرين عند قدومهم، أو منهم إلى
~~أصدقائهم و أقربائهم و أمثال ذلك، و هو كثير.

# و منه: ما يعطى بعنوان الإعانات و المساعدات، فإن الجميع تمليكات مجانية
~~و حالها-من حيث جواز الرجوع و عدمه-ما عرفت.

# ____________

# (1) انظر المسالك 7: 32.

# 103 PageV01P000 الفصل الثاني في هبة المريض

# يعني: مرض الموت التي تتوقف فيه تصرفات المريض المجانية الزائدة على
~~الثلث على إجازة الورثة عند كثير من الفقهاء، و عند آخرين تنفذ من حينها و
~~لا تتوقف 1 .

# و المسألة مشهورة و محررة في محالها من كتب الفقه، ككتاب الحجر و الوصية.

# و الغرض هنا ذكر ما يتعلق بالهبة؛ لأنها من أشهر التصرفات المجانية و
~~أكثرها وقوعا.

# (مادة: 877) إذا وهب من لا وارث له جميع أمواله لأحد في مرض موته و
~~سلمها، فيصح بعد وفاته، و ليس لأمين بيت المال المداخلة في تركته 2 .

# ____________

# (1) لا حظ المسألة بتفاصيلها في: المسالك 6: 305 و ما بعدها، الجواهر 26:
~~63 و 81 و ما ms0768 بعدها.

# (2) ورد: (لواحد) بدل: (لأحد) ، و: (صح، و بعد وفاته ليس) بدل: (فيصح بعد
~~وفاته، و ليس) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 483.

# و ورد: (تصح، و بعد وفاته ليس) بدل: (فيصح بعد وفاته، و ليس) في درر
~~الحكام 2:

# 430.

# راجع مجمع الأنهر 2: 748.

# 104 PageV01P000 الهبة في مرض الموت كالهبة في غيره لا تخرج عن حقيقة
~~الهبة، و لا ترجع إلى الوصية، كما توهمه بعض الشراح 1 ؛ فإن الهبة تمليك
~~منجز، و الوصية تمليك معلق على الموت، فأين هذا من ذاك؟!

# نعم، الفرق بين الهبتين: أن التي تقع في حال الصحة تصح بعد القبض، و لا
~~سلطة إلا للواهب على حلها إن كانت جائزة، و التي تقع في مرض الموت يراعى
~~فيها قضية الثلث عند أرباب هذا القول، فإن ساوت أو قصرت نفذت من حينها، و
~~إن زادت فإن كان هناك وارث غير الإمام فأجاز جازت، و إلا بطلت في الزائد، و
~~إن لم يكن سوى الإمام فالأمر إليه إن شاء أنفذها في الجميع و إن شاء أبطلها
~~في الزائد.

# و كذا الكلام في نائبه العام و الخاص.

# و كذلك هبة كل من الزوجين للآخر حيث لا وارث سواه غير الإمام، فإن المال
~~كله للآخر منهما على كل حال؛ إما هبة أو ميراثا فرضا أو ردا على القول: بأن
~~الزوجة يرد عليها 2 .

# أما لو كان وارث غير الموهوب له فالمدار في الزائد على إجازته، كما عرفت.

# و عليه:

# ____________

# (1) كعلي حيدر في درر الحكام 2: 430.

# (2) هذا مروي عند الإمامية، و لم يأخذ به بعضهم على الظاهر.

# لا حظ المختلف 9: 57 و ما بعدها.

# و قال السرخسي: (قال عثمان بن عفان: يرد على الزوج و الزوجة أيضا، كما
~~يرد على غيرهم من أصحاب الفرائض. و هو قول جابر بن يزيد) . (المبسوط
~~للسرخسي 29: 192) .

# 105 PageV01P000 (مادة: 879) إذا وهب أحد في مرض موته شيئا لأحد ورثته، و
~~بعد وفاته لم تجز الورثة الباقون، فلا تصح تلك الهبة 1 .

# و هذا صحيح، و لكن لا وجه لتخصيص الموهوب ms0769 له بأحد الورثة، بل و لو
~~لأجنبي، و تنفذ بإجازة الورثة سواء كانت قبل موته أو بعده.

# و توهم: عدم صحتها قبل موته؛ لأنها إسقاط ما لم يتحقق 2 .

# مدفوع: بأن مرض الموت موجب لتعلق حق للورثة بتركة مورثهم في الزائد على
~~الثلث عند أرباب هذا القول، كتعلق حق الغرماء، و لذا يكون محجورا عليه في
~~الزائد، و باعتبار ذلك الحق تصح إجازتهم.

# و يعتبر أن يكون المجيز عاقلا بالغا غير مريض مرض الموت، و للولي أو
~~الوصي الإجازة مع المصلحة لا مطلقا.

# نعم، المعتبر هو الوارث عند الموت لا عند الهبة، فلو أجاز الوارث

# ____________

# (1) ورد: (واحد) بدل: (أحد) ، و: (يجز سائر الورثة، لا) بدل: (تجز الورثة
~~الباقون، فلا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 483.

# كما أن تكملة المادة التي ستذكر بعد وردت في المصدر السابق بهذا اللفظ:

# (و أما لو وهب و سلم لغير الورثة، فإن خرج الموهوب من ثلث ماله صحت
~~الهبة، و إن لم يخرج و لم تجز الورثة الهبة فإنما تصح في ما يخرج من الثلث،
~~و يجبر الموهوب له على رد الباقي) .

# و بلحاظ هذه التكملة ورد: (لا) بدل: (فلا) و: (لتمام) بدل: (وافيا بتمام)
~~، و:

# (مساعدا) بدل: (وافيا) ، و: (المساعد) بدل: (الوافي) ، و: (برد) بدل:
~~(على رد) في درر الحكام 2: 432.

# انظر الفتاوى الهندية 4: 400.

# (2) نقله علي حيدر عن جامع الفصولين في درر الحكام 2: 432.

# 106 PageV01P000 عند الهبة ثم مات قبل الواهب لغت إجازته طبعا.

# و تصح الهبة للوارث و لغيره، كما تصح الوصية كذلك من صحيح و مريض.

# و ما يرويه الجمهور من حديث: «إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية
~~لوارث» 1 غير معمول به عندنا 2 ، و محمول على عدم وجوب الوصية للوارث؛ لأن
~~إرثه الذي فرضه الله يدفع وجوب الوصية، و في بعض الروايات ما يشير إلى ذلك
~~3 .

# نعم، لا ريب أن ترجيح الورثة على بعض-في الهبات و التمليكات الصلحية أو
~~البيوع المحاباتية-جور و إجحاف على باقي الورثة، كما ms0770 في كثير من الأخبار 4
~~، و هو مكروه كراهة شديدة تكاد تلحقه بالحرام.

# نعم، و قد يبلغ الحرمة إذا استلزم حصول الشحناء و البغضاء بين الإخوة و
~~الأولاد.

# و في بعض الأخبار: أن أحد الصحابة أشهد النبي صلى الله عليه و آله و سلم
~~على تمليك

# ____________

# (1) مسند أحمد 4: 186 و 187 و 238، سنن ابن ماجة 2: 905، سنن أبي داود 3:
~~114، سنن الترمذي 4: 433 و 434، سنن النسائي 6: 247، سنن الدار قطني 4: 97
~~و 152، السنن الكبرى للبيهقي 6: 264، كنز العمال 16: 614 و 615 و 616 و
~~617، بأدنى تفاوت.

# (2) لا حظ: الانتصار 597-598، الخلاف 4: 135.

# بينما قد اعتمده فقهاء بقية المذاهب.

# انظر: المبسوط للسرخسي 27: 143 و 175، بداية المجتهد 2: 332، المغني 6:
~~419، المجموع 15: 422، البحر الزخار 6: 308.

# (3) انظر: الكافي 7: 9، الاستبصار 4: 127، التهذيب 9: 199.

# (4) سيأتي ذكر إحدى هذه الروايات عما قريب.

# 107 PageV01P000 عقار لبعض ولده، فقال له النبي صلى الله عليه و آله و
~~سلم: «هل أعطيت بقية ولدك مثل ما أعطيته» ؟فقال: لا، فقال صلى الله عليه و
~~آله و سلم: «هذا جور، و أنا لا أشهد على جور» 1 .

# هذا كله مع تساوي الأولاد من سائر الجهات.

# ____________

# (1) مسند أحمد 4: 268، صحيح مسلم 3: 1243، سنن ابن ماجة 2: 795، سنن أبي
~~داود 3: 292، سنن الترمذي 3: 649، سنن النسائي 6: 260، شرح معاني الآثار 4:
~~87، سنن الدار قطني 3: 42، كتاب السنن الصغير للبيهقي 1: 563، شرح السنة 4:
~~425، منحة المعبود 1: 280.

# و المقصود بهذا الصحابي هو بشير بن سعد والد النعمان بن بشير.

# و هو أبو النعمان بشير بن سعد بن ثعلبة بن الجلاس بن زيد بن مالك بن
~~ثعلبة بن كعب بن الخزرج الأنصاري.

# و أمه أنيسة بنت خليفة بن عدي بن عمرو بن إمرى القيس بن مالك.

# له من الأولاد: النعمان و أبية، و أمهما عمرة بنت رواحة أخت عبد الله بن
~~رواحة.

# كان كاتبا في الجاهلية، و قد شهد بدرا مع أخيه سماك بن سعد.

# و هو-على ما قيل-أول من بايع أبا بكر من الأنصار.

# روى عن النبي صلى الله عليه و آله و سلم حديثا واحدا.

# و روى عنه: ابنه النعمان، و ابن ابنه ms0771 محمد، و عروة بن الزبير، و حميد بن
~~عبد الرحمان بن عوف.

# قيل: قتل يوم عين التمر مع خالد بن الوليد منصرفه من اليمامة سنة 12 ه، و
~~قيل: توفي سنة 13 ه، و هناك أخبار تدل على بقائه إلى زمن عمر.

# (الطبقات الكبرى لابن سعد 3: 531-532، تاريخ خليفة بن خياط 34 و 35،
~~التاريخ الكبير 2: 98-99، الجرح و التعديل 2: 374، الثقات لابن حبان 3: 33،
~~الاستيعاب 1:

# 252-253، الإكمال لابن ماكولا 1: 280-281، تاريخ ابن عساكر 10: 283-293،
~~أسد الغابة 1: 195، تحفة الأشراف 2: 98-99، تهذيب الكمال 4: 166-167، العبر
~~1: 15، الكاشف للذهبي 1: 158، الإصابة 1: 158، تقريب التهذيب 1: 131، تهذيب
~~التهذيب 1: 407، التحفة اللطيفة 1: 216) .

# 108 PageV01P000 أما لو تميز أحدهم ببعض المرجحات فقد يستحب الترجيح، بل
~~قد يجب مع الأمن من المفسدة، كما لو كان أحدهم فقيرا، أو مريضا، أو عاجزا
~~عن الكسب، أو مشغولا بطلب العلم، أو نحو ذلك من المميزات.

# و هذا باب واسع، و له أغلاق و أقفال كثيرة، مفاتيحها العقل و العدل و
~~الوجدان.

# هذا كله في الهبة للوارث.

# (أما لو وهب و سلم لغير الورثة، فإن كان ثلث ماله مساعدا وافيا بتمام
~~الموهوب تصح، و إن لم يكن وافيا و لم تجز الورثة الهبة تصح في المقدار
~~الوافي، و يكون الموهوب له مجبورا على رد الباقي) .

# و قد عرفت أنه لا فرق في ذلك بين الهبة للوارث و غيره.

# و يلحق بالهبة جميع معاملاته المحاباتية، كما لو باع أو آجر أو صالح بأقل
~~من ثمن المثل، فإنها جميعا تتوقف على إجازة الورثة؛ لأنها تزاحم حقوقهم في
~~الثلثين.

# أما ما كان بثمن المثل أو أزيد فينفذ من حينه بلا توقف.

# و كذا الكلام في حق الغرماء في ما لو كانت الديون تستغرق التركة، فإن
~~تصرفات مرض الموت المحاباتية لا تنفذ إلا بإجازة الغرماء.

# فلو وهب بغير عوض مساو كان لهم رد الهبة و استرداد الموهوب.

# و لو كانت الديون تقابل نصف أمواله أو ثلثيها لو حظت النسبة، فإن كانت
~~الهبة أقل من النصف توقفت عن إجازة الورثة فقط، و إن كانت ms0772 أزيد

# 109 PageV01P000 توقفت على إجازتهم و إجازة الغرماء.

# و إلى بعض هذا أشارت:

# (مادة: 880) إذا وهب المستغرقة تركته بالديون أمواله لوارثه أو لغيره و
~~سلمها ثم توفي فللغرماء أن يدخلوا أمواله في قسمتهم إن لم يمضوا الهبة 1 .

# و هي مجملة، و التحقيق الوافي ما ذكرناه.

# و إلى هنا تم كتاب الهبة، ويليه كتاب الغصب و الإتلاف.

# ____________

# (1) ورد: (من استغرقت) بدل: (المستغرقة) ، و: (فلأصحاب الديون إبطال
~~الهبة و إدخال أمواله في قسمة الغرماء) بدل: (فللغرماء أن يدخلوا أمواله في
~~قسمتهم إن لم يمضوا الهبة) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 484.

# و ورد التغيير الأول المزبور، و كذلك وردت زيادة: (في مرض موته) بعد:
~~(تركته بالديون) ، و ورد: (فلأصحاب الديون إلغاء الهبة و إدخال أمواله في
~~قسمة الغرماء) بدل:

# (فللغرماء أن يدخلوا أمواله... ) في درر الحكام 2: 436.

# راجع الفتاوى الهندية 4: 401.

# 111 PageV01P000

### | الكتاب الثامن في الغصب و الإتلاف و يشتمل على
~~مقدمة و بابين

# 113 PageV01P000 المقدمة في بيان الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالغصب و
~~الإتلاف

# (مادة: 881) الغصب هو: أخذ مال أحد و ضبطه بدون إذنه.

# و يقال للآخذ: غاصب، و للمال المضبوط: مأخوذ، و لصاحبه:

# مأخوذ منه 1 .

# جرت طريقة الفقهاء من العامة و الخاصة أن يفردوا في كتبهم الفقهية كتابا
~~خاصا للغصب مع أن المباحث التي يذكرونها في هذا الكتاب ليست من آثار الغصب
~~أصلا، و إنما هي من آثار اليد و الغصب، فرع من فروعها، و هي الأصل، و سيأتي
~~أن الغصب إنما يمتاز عن سائر موارد اليد في الحرمة

# ____________

# (1) لقد عثرنا-و الحمد لله-على نسخة من (المجلة) ، و سوف نستخدمها من
~~الآن فصاعدا كمصدر لمواد (المجلة) ، فنقول: ورد: (للآخر) بدل: (للآخذ) ، و:
~~(مغصوب) بدل:

# (مأخوذ) ، و: (مغصوب منه) بدل: (مأخوذ منه) في مجلة الأحكام العدلية 101.

# هذا، و قد عرف أبو حنيفة و أبو يوسف الغصب بأنه: إزالة يد المالك عن ماله
~~المتقوم على سبيل المجاهرة و المغالبة بفعل في المال.

# و عرفه المالكية بأنه: أخذ مال قهرا تعديا بلا حرابة.

# و ms0773 الشافعية بأنه: الاستيلاء على حق الغير عدوانا بغير حق.

# و الحنابلة بأنه: الاستيلاء على مال الغير قهرا بغير حق.

# راجع: بدائع الصنائع 10: 3، المغني 5: 374، تبيين الحقائق 5: 221 و 222،
~~مواهب الجليل 5: 274، مغني المحتاج 2: 275، شرح منتهى الإرادات 2: 399،
~~الشرح الصغير للدردير 3: 581-583 و 607.



# 114 PageV01P000 التكليفية فقط 1 ، و كان الأصح أن يجعل عنوان هذه
~~المباحث: (كتاب أسباب الضمان) ، و أولها اليد، و لعله من تسامح الأولين، و
~~اقتفى أثرهم جل الآخرين.

# و تحرير البحث-كما هو حقه-: أن أسباب الضمان، و نعني به:

# صيرورة مال شخص في عهدة آخر بأن يؤديه إليه عينا أو بدلا مثلا أو قيمة، و
~~أسباب هذا و إن كانت كثيرة، و لكن أشهر أصول الضمانات و أكثرها وقوعا و
~~أوسعها فروعا أربعة:

# 1-اليد.

# 2-الإتلاف.

# 3-الالتزام.

# 4-الغرور.

# و المراد باليد: الاستيلاء على مال الغير بغير حق، يعني: بغير إذن من
~~المالك و لا الشارع، فإن كان عالما عامدا مختارا فهو عدوان محرم مضاف إلى
~~أثره الوضعي من لزوم دفع غرامته لو تلف و هو الغصب المعروف، و إن لم يكن
~~كذلك فلا حرمة، بل عليه الضمان فقط، أي: وجوب رد العين موجودة و رد بدلها
~~مفقودة.

# و قد اختلفت عبارات الفقهاء في تعريف الغصب.

# ____________

# (1) سيأتي في ص 125-126 و 168.

# 115 PageV01P000 ففي (المجلة) هو: الأخذ، و في جملة من متون فقهائنا هو:
~~الاستقلال بإثبات اليد على مال الغير عدوانا 1 .

# و هذا التعبير أقربها إلى الحقيقة و إن كان لا يخلو من خدشة.

# و هناك تعبيرات أخرى كلها قاصرة، و تعريف (المجلة) أشدها قصورا؛ إذ لا
~~يعتبر في الغصب الأخذ، بل لو استولى على المال و هو في يد صاحبه كان غصبا،
~~كما لو سكن الدار معه و صيره مأمورا بأمره.

# و كذا التعبير بالاستقلال؛ فإن وضع اليد على الشيء مع يد المالك- كما لو
~~ركب الدابة معه-غصب و إن لم يكن هناك استقلال.

# و مثله: التعبير عنه: بإزالة اليد المحققة و وضع اليد المبطلة 2 .

# و كيف كان، فقد ظهر لك ms0774 أن أحسن ما يمكن التعبير عنه بالمعنى العام:

# أنه-أي: الغصب-الاستيلاء على مال الغير بغير حق، و بالمعنى الخاص- و هو
~~المحرم عقلا و شرعا-الاستيلاء على مال الغير عدوانا.

# و الفرق بينهما واضح.

# و من الغريب أن (المجلة) جعلت الآخذ هو الغاصب ثم غفلت عن جعل المأخوذ
~~مغصوبا و المأخوذ منه مغصوبا منه، و يشبه أن يكون هذا من قبيل ما يسمونه في
~~البديع: بالإطاعة و العصيان.

# ____________

# (1) لا حظ: الشرائع 2: 761، إرشاد الأذهان 1: 445، قواعد الأحكام 2: 221،
~~الدروس 3: 105، اللمعة الدمشقية 221، التنقيح الرائع 4: 64.

# و نسب الشهيد الثاني هذا التعريف للأكثر في المسالك 12: 148.

# (2) انظر: مواهب الجليل 5: 274، تكملة البحر الرائق 8: 108.

# 116 PageV01P000 (مادة: 882) قيمة الشيء قائما هي: قيمة الأبنية أو
~~الأشجار حال كونها قائمة في محلها، و هو: أن تقوم الأرض مع الأبنية و
~~الأشجار، و تارة تقوم على أن تكون خالية عنهما، فالتفاضل و التفاوت الذي
~~يحصل بين القيمتين هو قيمة الأبنية و الأشجار قائمة 1 .

# و أسهل من ذلك أن تقوم نفس الأبنية من حيث هي متراصة و مجتمعة، و الأشجار
~~من حيث كونها نابتة نامية، و هذا شيء قد يعرفه أهل الخبرة بسهولة.

# و من هذا القبيل: تقويم ثمن الزوجة من الأبنية و الأشجار على المشهور
~~عندنا من أنها لا ترث من أعيانها بل من القيمة 2 .

# (مادة: 883) قيمة الشيء مبنيا هي: قيمة البناء قائما 3 .

# (مادة: 884) قيمة الشيء مقلوعا هي: قيمة أنقاض الأبنية و الأشجار بعد
~~القلع 4 .

# ____________

# (1) وردت زيادة كلمة: (مرة) بعد كلمة: (الأرض) ، و ورد: (مرة و هي خالية
~~عنها) بدل:

# (تارة تقوم على أن تكون خالية عنهما) ، و: (أو الأشجار قائمة) بدل: (و
~~الأشجار قائمة) في مجلة الأحكام العدلية 101.

# قارن حاشية رد المحتار 6: 181.

# (2) راجع المسألة في: المختلف 9: 51-57، الجواهر 39: 207-219، الوصايا و
~~المواريث للأنصاري 189-192.

# (3) ورد: (القيمة مبنيا) بدل: (قيمة الشيء مبنيا) في مجلة الأحكام
~~العدلية 101.

# لا حظ حاشية رد المحتار 6: 181.

# (4) ورد المادة في مجلة الأحكام العدلية 101 بالصيغة التالية:

# 117 PageV01P000 (مادة: 885) قيمة الشيء حال كونه مستحقا للقلع هي
~~القيمة ms0775 الباقية بعد تنزيل أجرة القلع من قيمة المقلوع 1 .

# هذه المواد-مع أنها من الواضحات-قليلة الجدوى ضئيلة الفائدة.

# (مادة: 886) نقصان الأرض هو: الفرق و التفاوت الذي يحصل بين أجرة الأرض
~~قبل الزراعة و بعدها 2 .

# يعني: إذا زرع الغاصب أو غيره و نقصت الأرض بذلك التصرف و أريد معرفة قدر
~~النقيصة ينظر التفاوت بين أجرتها قبل الزراعة و بعدها.

# و لو جعلوا المعيار التفاوت بين قيمتها قبل أن تزرع و بعدها لكان أهون و
~~أتقن.

# (مادة: 888) الإتلاف تسببا هو: التسبب لتلف شيء، يعني:

# إحداث أمر في شيء يفضي إلى تلف شيء آخر على جري العادة.

# و يقال لفاعله: متسبب.

# كما أن قطع حبل قنديل معلق يكون سببا مفضيا لسقوطه على

# ____________

# ق (القيمة مقلوعا هي: قيمة أنقاض الأبنية بعد القلع، أو قيمة الأشجار
~~المقلوعة) .

# انظر: تبيين الحقائق 5: 229، تكملة البحر الرائق 8: 112 و 117، حاشية رد
~~المحتار 6: 187.

# (1) ورد: (قيمته) بدل: (قيمة الشيء حال كونه) في مجلة الأحكام العدلية
~~101.

# قارن المصادر المتقدمة في الهامش السابق.

# (2) وردت زيادة: (قيمة) قبل: (أجرة) ، و ورد: (و بين قيمة أجرتها بعدها)
~~بدل: (و بعدها) في مجلة الأحكام العدلية 101.

# لا حظ: تكملة البحر الرائق 8: 112، الفتاوى الهندية 5: 143، حاشية رد
~~المحتار 6: 187.

# 118 PageV01P000 الأرض و انكساره، و يكون قد أتلف الحبل مباشرة، و كسر
~~القنديل تسببا.

# و كذلك إذا شق أحد ظرفا فيه سمن و تلف ذلك السمن يكون قد أتلف الظرف
~~مباشرة و السمن تسببا 1 .

# تشير (المجلة) بهذا إلى أن الإتلاف الذي هو أحد أسباب الضمان نوعان؛ لأن
~~المتلف إما أن يتلفه مباشرة أو تسبيبا.

# و قد أشارت إلى تعريف التسبيب، و هو: إحداث أمر في شيء يفضي إلى تلف
~~شيء آخر، و ساق له تلك الأمثلة التي هي مثال للتسبيب كما هي مثال للمباشرة
~~التي لم يذكر تعريفها و ضابطتها.

# و قد تكثرت العبارات في إعطاء الضابطة الفارقة بين المباشرة و التسبيب،
~~فإن الحكم-و هو الضمان-حيث يجتمع المباشر و السبب يختلف، فتارة يكون على
~~المباشر و أخرى على السبب، ms0776 فلا بد من ضابطة يمتاز بها أحدهما عن الآخر، و
~~الضابطة المذكورة في (المجلة) مختلة.

# و توضيح ذلك يستدعي تمهيد مقدمة، و هي: أن الأفعال التي تسند إلى الإنسان
~~نوعان:

# قيامية: و هي التي تقوم بالفاعل قيام حلول، مثل: النوم و الموت

# ____________

# (1) ورد ذيل المادة في مجلة الأحكام العدلية 101 بهذه الصيغة:

# (فعليه إن قطع حبل قنديل معلق هو سبب مفض لسقوط على الأرض و انكساره،
~~فالذي قطع الحبل يكون أتلف الحبل مباشرة و كسر القنديل تسببا) .

# راجع: الفتاوى الهندية 5: 125، حاشية رد المحتار 6: 177.

# 119 PageV01P000 و الحياة.. إلى كثير من نظائرها، فإن نسبة الموت إلى زيد
~~في قولك: مات زيد، ليس لأن الموت صدر منه، بل لأنه حل به و قام فيه، و هكذا
~~القول في أمثاله.

# و نسبة هذه الأحداث إلى الموضوعات القائمة بها إنما بضرب من التوسع، و
~~إلا فحقيقة النسبة تقتضي صدور الفعل من الفاعل لا حلوله فيه، و ليست تلك
~~الأحداث الفاعلية من أفعالنا، بل لها أسباب و علل خاصة توجد بوجودها. إنما
~~أفعالنا حقيقة هي القسم الثاني، و هي:

# الصدورية، أي: التي تصدر من الشخص حقيقة و تسند إليه بلا عناية، مثل:
~~القتل و الأكل و الشرب و أضرابها.

# و هي أيضا نوعان:

# توليدية: و هي التي يوجد الفاعل أسبابها، فيسند إليه مسبباتها، مثل:

# الإحراق حيث يقال: فلان أحرق البيت، يعني: أنه ألقى النار عليه أو ألقاه
~~فيها فاحترق، و أكثر أفعال البشر من هذا القبيل.

# و غير توليدية: و هي التي يوجد الفاعل المسبب بلا واسطة، بل يكون السبب
~~صرف إرادته، و هو قليل، مثل: الكلام و القيام و أضرابهما.

# و كلا النوعين هي من أفعالنا مباشرة، فالفاعل المباشر هو موجد الشيء
~~رأسا بإرادته أو موجد سببه.

# و حيث إن تأثير الأسباب في الغالب لا يكون إلا بانضمام الشروط و سبق
~~المعدات، فربما يوجد السبب بفعل شخص و يوجد غيره الشرط أو المعد، فموجد
~~السبب هو المباشر، و موجد الشرط أو المعد اصطلحوا عليه ms0777 اصطلاحا خاصا في هذا
~~الباب أنه المسبب مع أن فاعل السبب غيره.

# 120 PageV01P000 مثلا: من حفر بئرا في الطريق لغرض له، فألقى فيها شخص
~~رجلا آخر أو دابة، فالمباشر هو الملقي و حافر البئر هو فاعل الشرط أو
~~المعد، فإذا تغاير المباشر و فاعل الشرط أو المعد فالضمان على المباشر، إلا
~~في موردين كما سيأتي 1 .

# أما إذا اتحد بأن كان المباشر هو فاعل الشرط أو المعد كما لو كان الملقي
~~هو الحافر، فالضمان عليه على كل حال.

# و مما ذكرنا يظهر لك الخلل فيما ذكرته (المجلة) ، و ذلك من وجهين:

# الأول: أن قاطع الحبل المعلق به القنديل إذا وقع و انكسر هو كاسر القنديل
~~مباشرة. غايته أنه فعل أحدهما بإرادته و الآخر بإيجاد سببه، و كلا الفعلين-
~~كما عرفت-هما من أفعال المباشرة لغة و عرفا بل و عقلا.

# الثاني: حيث إن الفاعل لهما واحد فليس هو من موارد الفاعل مباشرة أو
~~تسبيبا، و إنما موردهما حيث يتعدد الفاعل، فيكون فاعل السبب غير فاعل الشرط
~~أو المعد.

# فتدبر هذا و اغتنمه، فقد اشتبه على كثير من الفريقين 2 .

# (مادة: 889) التقدم هو: التنبيه و التوصية بدفع الضرر الملحوظ و إزالته
~~قبل وقوعه 3 .

# ____________

# (1) سيأتي في ص 177.

# (2) لا حظ: الفتاوى الهندية 5: 125، حاشية رد المحتار 6: 177، مجمع
~~الفائدة 10: 495 و ما بعدها، الجواهر 37: 46 و ما بعدها.

# (3) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 101.

# انظر: المبسوط للسرخسي 27: 12، مجمع الأنهر 2: 657، تكملة البحر الرائق
~~8: 353.

# 121 PageV01P000 هذه المادة غير واضحة المراد و لا معلومة المفاد.

# و فسرها البعض بما حاصله: (أن جدار الجار إذا مال إلى الانهدام فللشخص أن
~~يقول لجاره: إن جدارك متصدع فاهدمه، فإن لم يفعل فسقط و أتلف شيئا ضمن 1 )
~~انتهى.

# أقول: و هذا مما لا جدوى فيه؛ فإن صاحب الجدار المنهدم إذا أتلف على جاره
~~شيئا كان ضامنا إذا عد مقصرا كما هو الغالب سواء أنذره جاره أم لا.

# و الذي ينبغي التنبيه عليه في هذه القضية-أعني: قضية الإنذار-هو: أن
~~المتلف إذا ms0778 نبه صاحب المال و أنذره بالتحفظ فلم يتحفظ فلا ضمان على المتلف.

# مثلا: لو وجد راكب الدابة أمامه في الطريق متاعا لشخص فأنذره و قال له:
~~-قبل أن يصل إليه-: ارفع متاعك من الطريق، فلم يرفعه، و سحقته الدابة و
~~أتلفته، فلا ضمان على الراكب؛ لأن صاحب المتاع هو الذي فرط في حفظ متاعه.

# نعم، لو لم ينذره و أتلفه كان ضامنا.

# و هذا كله يرجع إلى قضية التسبيب، ففي الصورة الأولى المتلف صاحب المتاع،
~~و في الثانية راكب الدابة، فتدبره.

# ____________

# (1) لم نعثر على هكذا نص، و لكن قريب مما ذكر ما في درر الحكام 8: 453.

# 123 PageV01P000

### || الباب الأول [في أحكام الغصب العامة] و يحتوي على
~~ثلاثة فصول

# 125 PageV01P000 الفصل الأول في بيان أحكام الغصب

# قد عرفت أن الاستيلاء على مال الغير بغير إذنه أو إذن الشارع يترتب عليه
~~أحكام، فإن كان عالما و العالم عامد كان غصبا و عدوانا، و ترتب عليه حكمان:

# أحدهما: تكليفي، و هو: الحرمة و استحقاق العقوبة. و ثانيهما:

# وضعي، و هو: كون المال في عهدة واضع اليد.

# و معنى كونه في العهدة: وجوب رده إن كان موجودا و دفع غرامته مثلا أو
~~قيمة إن كان تالفا، و إن كان جاهلا بأنه مال الغير و وضع يده عليه ترتب
~~الأثر الثاني فقط، و لم يكن حرمة و لا عقوبة، و الغصب هو الأول لا الثاني.

# و لذا ذكرنا: أن عنوان الكتاب بالغصب ليس في محله 1 ، فإن الأحكام التي
~~تذكر في هذا الكتاب لا شيء منها يتعلق بالغصب بعنوانه الخاص، و إنما هي
~~للعنوان العام سواء كان غصبا أم لا.

# و أول تلك الأحكام التي هي للعنوان الجامع-و هو: الاستيلاء على مال
~~الغير-ما ذكروا في:

# (مادة: 890) يلزم رد المال المغصوب عينا و تسليمه إلى صاحبه

# ____________

# (1) تقدم ذكر ذلك في ص 114.

# 126 PageV01P000 في مكان الغصب إن كان موجودا.

# و إن صادف الغاصب صاحب المال في بلدة أخرى و كان المغصوب فيها فإن شاء
~~صاحبه استرده ms0779 هناك، و إن طلب رده إلى مكان الغصب فمصاريف نقله و مؤنة رده
~~على الغاصب 1 .

# أعلم أن للمال الذي صار في يد الغير بغير وجه شرعي ثلاث حالات:

# [الحالة]الأولى: أن يكون باقيا على حاله لم يتلف و لم يتغير، ثم لا يخلو
~~إما أن يكون باقيا في بلد الغصب أو نقل إلى أخرى، و على كلا التقديرين إما
~~أن يحتاج نقله إلى المحل الذي غصب فيه إلى مؤنة أو لا يحتاج، و على تقدير
~~انتقاله إلى بلدة أخرى فإما أن يطالبه صاحبه في تلك البلدة أو لا.

# أما مع طلب المالك فلا إشكال في وجوب رده له مطلقا، و لا يجوز الامتناع
~~من تسليمه له أينما كان.

# نعم، لو غصبه من بلد و نقله إلى غيرها و طلبه المالك في بلدة ثالثة لا
~~يبعد عدم وجوب نقله إلى بلد الغصب أو تسليمه في البلد الذي هو فيه، و هو
~~واضح.

# و أما مع عدم الطلب فالواجب رده إلى المحل الذي أخذ منه، و لا حق

# ____________

# (1) وردت المادة في مجلة الأحكام العدلية 101 بتقديم: (صاحب المال) على:
~~(الغاصب) .

# و ورد: (معه) بدل: (فيها) ، و وردت زيادة: (شاء) قبل: (طلب) ، و ورد: (و
~~تكون مصاريف) بدل: (فمصاريف) .

# قارن: تبيين الحقائق 5: 222، تكملة البحر الرائق 8: 109.

# 127 PageV01P000 له في جبر المالك على تسلمه في بلد آخر.

# نعم، لو كان نقله إلى بلده التي غصب فيها لا يحتاج إلى مؤنة- كالدراهم و
~~الخاتم و أشباه ذلك-لم يبعد وجوب قبوله لو دفعه الغاصب في بلدة أخرى، و لا
~~يجوز له الامتناع. أما المحتاج إلى مؤنة فهي على الغاصب بلا إشكال.

# هذا كله في الأحوال الاعتيادية.

# أما لو طلبه و الطريق خطر أو فيه على الغاصب أو غيره ضرر كان له
~~الامتناع، إلا بتحمل المالك التدارك أو يلقي عنه تبعة الضمان.

# كما أن للمالك الامتناع من تسلمه مع شيء من تلك الأحوال.

# الحالة الثانية: أن يكون قد تلف و هلكت عينه، و المتلف إما أن يكون
~~المالك ms0780 أو الغاصب أو أجنبي أو أمر سماوي.

# و الحكم في جميع هذه التقادير واحد، و هو: الضمان بدفع المثل أو القيمة،
~~إلا إذا كان المتلف هو المالك، فإنه لا ضمان على الغاصب طبعا؛ لأنه بمنزلة
~~الاستيفاء سواء كان المالك عالما حين التلف أنه ماله أم لا.

# أما لو كان المتلف هو الأجنبي فالمالك مخير بين الرجوع عليه و بين الرجوع
~~على الغاصب ثم يرجع الغاصب على الأجنبي؛ لأن قرار الضمان على من تتلف العين
~~في يده.

# و لا فرق في التلف السماوي بين كونه بتفريط الغاصب و تعديه أم بغير ذلك،
~~كما نبهت عليه:

# 128 PageV01P000 (مادة: 891) كما أنه يلزم الغاصب أن يكون ضامنا إذا
~~استهلك المال المغصوب، كذلك إذا تلف أو ضاع بتعديه أو بدون تعديه يكون أيضا
~~ضامنا قيمته يوم غصبه 1 .

# و قد اتفق فقهاء الفريقين على الفرق في الضمان بين المثلي فيضمن بالمثل،
~~و القيمي فيضمن بالقيمة 2 ، و قد مر عليك في أوائل (الجزء الأول) بيان
~~ضابطة الفرق بينهما 3 .

# إنما المهم الكلام فيما لو اختلفت القيمة بين يوم الغصب و يوم التلف

# ____________

# (1) وردت المادة في مجلة الأحكام العدلية 102 بتقديم: (ضامنا) على:
~~(أيضا) ، و وردت بدل: (قيمته يوم غصبه) عبارة: (فإن كان من القيميات يلزم
~~الغاصب قيمته في زمان الغصب و مكانه، و إن كان من المثليات يلزمه إعطاء
~~مثله) .

# و هذا المذكور في (المجلة) هو رأي أبي يوسف.

# أما عند الشيباني فيلزم الغاصب يوم الانقطاع، و عند أبي حنيفة فيوم
~~الخصومة.

# لا حظ: البناية في شرح الهداية 10: 214-215، تكملة شرح فتح القدير 8:
~~246-247، الفتاوى الهندية 5: 119، اللباب 2: 188.

# (2) بالنسبة للمصادر الشيعية انظر: الناصريات 388، الخلاف 3: 395 و 396،
~~الجواهر 37:

# 85 و 100.

# و بالنسبة للمصادر السنية قارن: المبسوط للسرخسي 11: 50، النتف في
~~الفتاوى 2: 737، بداية المجتهد 2: 315، المغني 5: 376 و ما بعدها، المجموع
~~14: 227 و 234، تبيين الحقائق 5: 223، مغني المحتاج 2: 281، كشاف القناع 4:
~~106 و ما بعدها، الفتاوى الهندية 5: 119، اللباب 2: 188.

# و لم يذكر الخلاف في هذه المسألة إلا مخالفة عبيد الله بن الحسن ms0781 العنبري
~~البصري، فإنه قال: (إنه يضمن بالمثل دون القيمة مطلقا) .

# راجع المجموع 14: 234.

# (3) راجع ج 1 ص 327 و ما بعدها.

# 129 PageV01P000 أو بين أحدهما و بين يوم الدفع، فهل اللازم دفع قيمة يوم
~~الغصب مطلقا، أو يوم التلف كذلك، أو يوم التسليم كذلك، أو أعلى القيم من
~~الأول إلى الثاني، أو إلى الثالث و الفرق بين باب الغصب و غيره من أنواع
~~الضمانات؟وجوه، بل أقوال 1 .

# و الخلاف قائم بين عامة أرباب المذاهب، فالمنقول عن أبي حنيفة:

# ____________

# (1) نسب القول الأول لمبسوط الشيخ الطوسي في المسالك 12: 185، و لمقنعة
~~الشيخ المفيد في الجواهر 37: 101.

# و نسب للأكثر في الشرائع 4: 765.

# و راجع: النهاية 402 و 446، كشف الرموز 2: 382.

# و نسب القول الثاني للأكثر في الدروس 3: 113، و قواه الشهيد الثاني في
~~المسالك 12: 186، و اختاره النجفي في الجواهر 37: 105.

# و انظر: المهذب 1: 436-437، المختلف 6: 81، التنقيح الرائع 4: 70، مجمع
~~الفائدة 10: 528.

# و القول الثالث هو ظاهر المبسوط 3: 60.

# و القول الرابع-و هو: دفع أعلى القيم من يوم الغصب إلى يوم التلف-نسب
~~للأشهر في المختلف 6: 81، و للأكثر في التنقيح الرائع 2: 174، و استحسنه
~~المحقق في الشرائع 4: 765.

# و قارن: الخلاف 3: 415، السرائر 2: 481، الوسيلة 276، اللمعة الدمشقية
~~222، المقتصر 342-343.

# و القول بدفع أعلى القيم من يوم الغصب إلى يوم التسليم نسبه الشهيد الأول
~~للقيل في اللمعة الدمشقية 222، و حكاه النجفي عن المحقق الحلي في الجواهر
~~37: 104، و حكاه الطباطبائي عن الوحيد البهبهاني في الرياض 14: 30.

# و لملاحظة آراء العامة في المسألة راجع: المغني 5: 421-422، فتح العزيز
~~11: 283، المجموع 14: 234 و 254 و 295.

# 130 PageV01P000 ضمان قيمته يوم الغصب 1 ، و هو ظاهر إطلاق (المجلة) .

# و نسب إلى أكثر فقهائنا: اعتبار يوم التلف؛ لأنه يوم الانتقال من وجوب رد
~~العين إلى القيمة؛ ضرورة أن العين لما كانت موجودة عند الغاصب كان الواجب
~~عليه ردها عينا، فلما تلفت انتقل الحق من العين إلى القيمة 2 .

# و لكن يشكل هذا: بأنه مخالف لرواية صحيحة في هذا الباب ظاهرها اعتبار
~~قيمة يوم الغصب، و حيث إن هذه الصحيحة تشتمل على كثير من أحكام الضمانات و ms0782
~~ضمان منافع العين المغصوبة و هي غزيرة الفائدة عظيمة البركة، فاللازم هنا
~~نقلها بنصها، ثم النظر فيما يستفاد منها:

# روى الشيخ الطوسي رحمه الله في الصحيح عن أبي ولاد 3 : قال: اكتريت بغلا
~~إلى قصر بني هبيرة ذاهبا و جائيا بكذا و كذا، و خرجت في طلب غريم لي، فلما
~~صرت قرب قنطرة الكوفة خبرت أن صاحبي توجه إلى النيل، فتوجهت إلى نحو النيل،
~~فلما أتيت النيل خبرت أنه توجه إلى بغداد، فاتبعته و ظفرت به و فرغت مما
~~بيني و بينه، و رجعت إلى الكوفة، و كان ذهابي و مجيئي خمسة عشر يوما،
~~فأخبرت صاحب البغل بعذري و أردت أن اتحلل منه فيما صنعت و أرضيه، فبذلت له
~~خمسة عشر درهما، فأبى أن

# ____________

# (1) نقله النووي في المجموع 14: 295.

# هذا و المنقول عن أبي حنيفة ضمان قيمة يوم الخصومة، و عن محمد ضمان قيمة
~~يوم الانقطاع، و عن أبي يوسف ضمان قيمة يوم الغصب.

# هذا إن لم يقدر على المثل، و أما ما لا مثل له فيضمن بقيمته يوم الغصب
~~بإجماع الحنفية.

# لا حظ: المبسوط للسرخسي 11: 50، تبيين الحقائق 5: 223، الفتاوى الهندية
~~5: 119.

# (2) نسب هذا القول للأكثر في: الدروس 3: 113، الروضة البهية 7: 41.

# (3) تقدمت ترجمته في ج 1 ص 197 (الهامش الثاني) .

# 131 PageV01P000 يقبل، فتراضينا بأبي حنيفة، و أخبرته بالقصة و أخبره
~~الرجل، فقال لي: ما صنعت بالبغل؟قلت: أرجعته سليما، قال: نعم بعد خمسة عشر
~~يوما، قال:

# فما تريد من الرجل؟قلت: أريد كراء بغلي، فقد حبسه علي خمسة عشر يوما،
~~فقال: إني ما أرى لك حقا؛ لأنه اكتراه إلى قصر نبي هبيرة فخالف، فركبه إلى
~~النيل و إلى بغداد، فضمن فيه البغل و سقط الكراء، فلما رد البغل سليما و
~~قبضته لم يلزمه الكراء. قال: فخرجنا من عنده، و أخذ صاحب البغل يسترجع،
~~فرحمته مما أفتى به أبو حنيفة و أعطيته شيئا و تحللت منه، و حججت تلك
~~السنة، فأخبرت أبا عبد الله عليه السلام بما أفتى به أبو حنيفة، فقال:

# «في مثل هذا القضاء ms0783 تحبس السماء ماءها و تحبس الأرض بركاتها!» ، فقلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام: فما ترى أنت، جعلت فداك؟قال: «أرى له عليك مثل
~~كرى البغل ذاهبا من الكوفة إلى النيل و ذاهبا من النيل إلى بغداد، و مثل
~~كرى البغل من بغداد إلى الكوفة، و توفيه إياه» قال: قلت: جعلت فداك!فقد
~~علفته بدراهم فلي عليه علفه. قال: «لا؛ لأنك غاصب» ، قلت: أرأيت لو عطب
~~البغل أو نفق 1 ، أليس كان يلزمني؟!قال: «نعم، قيمة بغل يوم خالفته» ، قلت:
~~فإن أصاب البغل عقر 2 أو كسر أو دبر؟ 3 قال: «عليك قيمة ما بين الصحة و
~~العيب يوم ترده عليه» ، قلت: فمن يعرف ذلك؟قال: «أنت، و هو إما أن يحلف هو
~~فيلزمك، و إن رد عليك اليمين فحلفت على القيمة لزمك ذلك، أو يأتي صاحب
~~البغل بشهود يشهدون أن قيمة البغل حين اكتري كذا و كذا، فيلزمك» ، فقلت:
~~إني كنت أعطيته دراهم و رضي بها و حللني، فقال:

# ____________

# (1) نفقت الدابة: ماتت. (صحاح اللغة 4: 1560) .

# (2) عقر: جرح. (المصدر السابق 2: 753) .

# (3) الدبر: الجرح الذي يكون في ظهر الدابة. (لسان العرب 4: 284) .

# 132 PageV01P000 «إنما رضى بها و حللك حين قضى عليه أبو حنيفة بالجور و
~~الظلم، و لكن ارجع إليه فأخبره بما أفتيتك، فإن جعلك في حل بعد معرفته فلا
~~شيء عليك بعد ذلك» 1 انتهى.

# و ذكر بعض أعلام فقهائنا المتأخرين 2 : أن موضع الدلالة منها كلمتان:

# الأولى: ظهور قوله: «نعم، قيمة بغل يوم خالفته» فإن الظاهر أن اليوم قيد
~~للقيمة سواء أضفنا البغل إلى اليوم أو جعلناه منونا عوض اللام، فيكون
~~التقدير: قيمة البغل يوم المخالفة.

# و سقوط اللام حينئذ؛ للإضافة لا للتنكير ليكون موهما أنها قيمة بغل مثل
~~البغل لو تلف، فيدل على ضمان القيمي بالمثل، و القيمة هي قيمة المثل لا
~~قيمة التالف.

# و احتمل جماعة تعلقه بالفعل المستفاد من: «نعم» أي: يلزمك يوم المخالفة
~~قيمة بغل، فلا يدل على قيمة يوم المخالفة 3 .

# ثم قال: (و هو بعيد جدا، بل غير ممكن؛ لأن ms0784 السائل إنما سأل عما يلزمه بعد
~~التلف بسبب المخالفة بعد العلم يكون زمان المخالفة زمان حدوث الضمان، كما
~~يدل عليه: أرأيت لو عطب البغل أو نفق، أ ليس كان يلزمني؟!فقوله: «نعم»
~~يعني: يلزمك بعد التلف بسبب المخالفة قيمة بغل

# ____________

# (1) الوسائل الإجارة 17: 1، الغصب 7: 1 (19: 119 و 25: 390) ، مع بعض
~~الاختلافات.

# (2) هو الشيخ الأنصاري في المكاسب 3: 247-249.

# (3) راجع: مفتاح الكرامة 6: 244، المستند 14: 287-288، الجواهر 37:
~~101-102.

# 133 PageV01P000 يوم خالفته) 1 .

# الثانية: قوله: «أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أن قيمة البغل يوم
~~اكتري كذا و كذا» فإن إثبات قيمة يوم الاكتراء من حيث هو يوم الاكتراء لا
~~جدوى فيه، فلا بد أن يكون الغرض منه إثبات قيمة يوم المخالفة؛ لأنه هو يوم
~~الاكتراء، فإن المخالفة-على ظاهر الرواية-كانت بمجرد خروجه من الكوفة، و
~~معلوم عدم اختلاف القيمة في تلك المدة القليلة، أي: ما بين الخروج من
~~الكوفة و التوجه إلى نحو النيل المحقق للمخالف، انتهى ملخصا.

# و أقول: إن فيما أفاده قدس سره مواقع للنظر؛ إما:

# أولا: فقوله: (و أما ما احتمله جماعة) إلى: قوله: (فبعيد جدا، بل غير
~~ممكن) غريب جدا، فإن الاستفهام في كلام الراوي: أليس يلزمني، لم يكن
~~حقيقيا، و إنما هو تقريري أو إنكاري، و لم يقصد به السؤال عما يضمن به، بل
~~عن أصل الضمان، فإن الإمام عليه السلام لما ألزمه بالكراء من الكوفة إلى
~~النيل و منها إلى بغداد ثم منها إلى الكوفة، استنكر السائل ذلك و استفهم
~~إنكارا:

# أليس يلزمني ضمان العين؟!يعني: فكيف أضمن الأجرة مع أني ضامن العين لو
~~تلفت، مشيرا إلى فتوى أبي حنيفة المستندة إلى قاعدة: (الضمان بالخراج) .

# فليس في السؤال تعرض للقيمة أصلا، و ليست هي من محل البحث في شيء فضلا
~~عن التعرض لقيمة أي يوم من يومي الغصب أو التلف، و إنما

# ____________

# (1) المكاسب 3: 248.

# 134 PageV01P000 ذكر الإمام عليه السلام يوم المخالفة، و قال: «قيمة بغل
~~يوم خالفته» إشارة إلى رد الاستنكار، و أنك-بمخالفتك و غصبك-خرجت عن
~~الأمانة، فصرت ضامنا للعين، و تعلق ms0785 الضمان يوم المخالفة و من أجل المخالفة،
~~و لو كنت مستمرا على إجارتك و لم تخالفها كنت أمينا و لم تكن ضامنا.

# فحاصل الجواب: نعم، يلزمك يوم المخالفة قيمة البغل لو عطب، و لا إشعار
~~فيها-فضلا عن الظهور-بأن المدار على قيمته يوم التلف أو يوم الغصب أو
~~غيرهما.

# و ثانيا: أن من الممكن منع اتحاد يوم الاكتراء مع يوم المخالفة؛ إذ من
~~الجائز أنه قد اكتراه قبل خروجه بأيام. و لو سلم أنه اكترى يوم سفره، و لكن
~~يمكن منع قرب عدوله إلى نحو النيل من ساعة خروجه من الكوفة، و لو كان قريبا
~~منها لرجع إلى صاحب البغل و راجعه في الإجارة إلى النيل، و الظاهر أن قنطرة
~~الكوفة بعيدة عنها.

# و لو سلم كل ذلك، فلا دلالة فيها على أن اعتبار يوم الاكتراء كان من جهة
~~وقوع المخالفة فيه، بل لعله من أجل أن يكون هو الأصل المحفوظ، فإما أن
~~يتفقا على بقائه على تلك القيمة إلى يوم التلف، أو يدعي المالك الزيادة أو
~~المستأجر النقيصة، فيرجعان إلى من يحكم بينهما حسب الأصول و القواعد و
~~تعيين المدعي و المنكر و الأخذ بوظيفة كل منهما، كما يشعر به ذيل الرواية.

# و أغرب من هذا أنه قدس سره-بعد استظهاره اعتبار يوم المخالفة-قال ما نصه:
~~(نعم، يمكن أن يوهن ما استظهرناه من الصحيحة بأنه لا يبعد أن يكون معنى
~~الحكم في الرواية على ما هو الغالب في مثل مورد الرواية من

# 135 PageV01P000 عدم اختلاف قيمة البغل في مدة خمسة عشر يوما، و يكون
~~السر في التعبير بيوم المخالفة دفع ما ربما يتوهمه أمثال صاحب البغل من
~~العوام من أن العبرة بقيمة ما اشترى به البغل... ) 1 إلى آخره.

# و هذا من الغرابة بمكان؛ فإن الحكم الواقعي لو كان هو اعتبار قيمة يوم
~~التلف لكان اللازم بيانه، و ببيانه يحصل دفع توهم العوام، و لا وجه للتعبير
~~بخلاف الواقع و أن العبرة بيوم المخالفة لدفع ذلك التوهم، مع ما فيه من ms0786
~~الإغراء بالجهل.

# و بالجملة: فالعدول عن بيان الواقع إلى خلافه بذكر يوم المخالفة تارة و
~~يوم الاكتراء أخرى-مع أن العبرة بيوم التلف واقعا-لم يظهر له وجه أصلا، بل
~~غير جائز قطعا.

# و من جميع ذلك ظهر أن الرواية بمعزل عن تعيين قيمة أي يوم من الأيام
~~المحتملة، بل جل الغرض منها بيان أصل ضمان المنافع كضمان العين دفعا لشبهة
~~أبي حنيفة التي تقدم توضيحها و الجواب عنها غير مرة، و بعد أن خلت القضية
~~عن النص في تعيين قيمة يوم الغصب أو يوم التلف فاللازم الرجوع إلى مقتضى
~~القاعدة، و هو اعتبار قيمة يوم التلف؛ لأنه يوم انتقال الحق من العين إلى
~~القيمة و اشتغال الذمة بها، كما ذهب إليه أكثر فقهائنا 2 .

# ____________

# (1) المكاسب 3: 250.

# (2) نسبه للأكثر الشهيد الأول في الدروس 3: 113، و قواه الشهيد الثاني في
~~المسالك 12: 186، و اختاره النجفي في الجواهر 37: 105.

# و انظر: المهذب 1: 436-437، المختلف 6: 81، التنقيح الرائع 4: 70، مجمع
~~الفائدة 10: 528.

# 136 PageV01P000 و دعوى: أن الذمة قد اشتغلت بالقيمة يوم الغصب نظرا إلى
~~أن معنى ضمان العهدة-كما تقدم مرارا-هو: وجوب رد العين مع وجودها و تداركها
~~بالبدل مع فقدها 1 .

# مدفوعة: بأن اشتغال الذمة أولا: كان فرضيا و تقديريا، و ثانيا: كان على
~~نحو الإبهام و الإجمال، و تنجزه و تعيينه يكون يوم التلف، فالمدار عليه.

# و من هنا ظهر الحكم فيما لو كان الاختلاف من حيث المكان، كما لو كان
~~للعين قيمة في بلد الغصب و أخرى في بلد التلف و الثالثة في بلد المطالبة أو
~~التسليم، فالظاهر تعيين قيمة بلد التلف؛ لأنها هي التي استقرت و تنجزت في
~~الذمة، و بها يحصل التدارك للعين شرعا و عرفا.

# و لذا اتفقوا ظاهرا على عدم العبرة بزيادة قيمة العين بعد التلف 2 ، إلا
~~من القائل بأعلى القيم من زمان الغصب إلى وقت الدفع، و هو شاذ و لم يعلم
~~وجهه.

# و أقصى ما يقال في توجيهه: إن العين كانت مضمونة في جميع الأزمنة، فإذا
~~ارتفعت قيمتها في زمان صار تداركها ms0787 لا يحصل إلا بدفع تلك القيمة، فكما أنها
~~لو تلفت تعينت هي، فكذا إذا حال أحد بينهما و بين المالك؛ إذ بقاؤها-مع عدم
~~تمكنه منها-مساو لتلفها حكما.

# نعم، لو ردها فقد حصل التدارك بنفس العين و لو نقصت قيمتها؛ لأن

# ____________

# (1) لا حظ درر الحكام 2: 461.

# و الظاهر أن هذا هو دليل القائل باعتبار يوم الغصب، فلاحظ.

# (2) انظر: الجواهر 37: 104، المكاسب 3: 256.

# 137 PageV01P000 ارتفاع القيمة السوقية أمر اعتباري لا يضمن بنفسه؛ لعدم
~~كونه مالا و إن كان مقوما لمالية المال و به تتمايز الأموال قلة و كثرة 1 .

# و بين آخر: أن للعين-مع تزايد القيمة-مراتب من المالية أزيلت يد المالك
~~عنها، فإن رد نفس العين سقط الحق و لم يضمن الزيادة، لأنها اعتبار يتبع
~~العين، و إلا ضمن العين بعليا مراتبها.

# هذا كله لو علمت القيم يوم الغصب و يوم التلف.

# أما لو شك في قيمتها يوم التلف و أنها كانت عشرة أو خمسة فالمرجع إلى
~~الأصل العملي، و هو أصالة اشتغال ذمة الغاصب، و لا يحصل اليقين ببراءة ذمته
~~من حق المالك إلا بدفع الأكثر 2 .

# و استدل بهذا أيضا لوجوب دفع أعلى القيم من زمن الغصب إلى وقت التلف أو
~~إلى وقت الدفع 3 .

# و لكنه في الجميع واضح الضعف، و ليس المورد من موارد الاشتغال، بل من
~~موارد أصل البراءة؛ لأن التكليف بالأكثر غير معلوم، و القدر المتيقن هو
~~الأقل، و ينفى المشكوك بالأصل، كما في سائر موارد الشك بين الأقل و الأكثر.

# نعم، لو كان التكليف مرددا بين متبايعين أو مجملا تعين الرجوع إلى
~~الاشتغال.

# ____________

# (1) لا حظ المكاسب 3: 254.

# (2) استدل بهذا البيان في: السرائر 2: 481، المناهل 299.

# (3) راجع ص 129 ذيل الهامش الأول.



# 138 PageV01P000 ثم إن هذا كله إنما هو في تفاوت القيمة السوقية الناشئة
~~من تفاوت الرغبات.

# أما الارتفاع لزيادة العين فلا خلاف فى ضمان أعلى القيم، و تكون الزيادة
~~في القيمة بإزاء زيادة العين و ضمانها كضمان الجزء الفائت.

# نعم، يجري الخلاف في ضمان هذه الزيادة، و أنه باعتبار ms0788 قيمتها يوم الغصب
~~أو يوم التلف أو غير ذلك.

# هذا تمام الكلام في القيمي، و جميع ما ذكر فيه يجري في المثلي إذا تعذر
~~المثل و انتقل الحق إلى قيمته، أي: قيمة المثل، سوى أن يوم التعذر هنا يقوم
~~مقام يوم التلف هناك؛ لأنه هو اليوم الذي ينتقل الحق فيه من العين إلى
~~القيمة، فيعتبر قيمة المثل يوم تعذره، لا قيمة يوم التلف.

# الحالة الثالثة-من حالات العين المغصوبة-: تعذر الوصول إليها و عدم إمكان
~~ردها إلى المالك مع وجودها و عدم تلفها و هلاكها، كما لو أبق العبد من
~~الغاصب أو شردت الدابة أو وقع المال المغصوب في البحر أو ضاع أو سرق و
~~أمثال ذلك.

# و قد اتفقوا هنا على وجوب التدارك بدفع البدل مثلا في المثلي و قيمة في
~~القيمي، و يسمونه: (بدل الحيلولة) 1 .

# و لكنهم وقعوا في محذور عويص ارتبكوا أشد الارتباك في التخلص منه، و هو:
~~أنهم اتفقوا أن ما يدفعه الغاصب من البدل يملكه المغصوب منه

# ____________

# (1) قارن: مجمع الفائدة 10: 538، الجواهر 37: 131، المكاسب 3: 257.

# 139 PageV01P000 و يتصرف فيه جميع التصرفات المتوقفة على الملكية من بيع
~~و رهن و وقف و غيرها 1 ، ثم اتفقوا على الظاهر أن المغصوب الذي يتعسر أو
~~يتعذر الوصول إليه-كما لو كان ضائعا مجهول المحل مثلا-هو باق على ملك مالكه
~~المغصوب منه. و لهذا لو ظهر-بعد ذلك-يرجع له، لا للغاصب الضامن 2 . و يؤيده
~~أنه لم تجر معاملة توجب الانتقال.

# فلزم من هذين الأمرين محذور اجتماع البدل و المبدل في ملك شخص واحد، أي:
~~اجتماع العوض و المعوض، بل كون العوض بلا معوض، و هو محال عقلا باطل شرعا.

# و حاول بعضهم التفصي عن الإشكال: بالتزام عدم دخول البدل في ملك المغصوب
~~منه، بل مفاد هذه المبادلة إباحة جميع التصرفات حتى الموقوفة على الملكية،
~~فيكون المقام نظير المعاطاة على القول بالإباحة لا الملكية، و يكون بيعا
~~لازما بتلف أحد العوضين، فكذلك ما نحن فيه 3 .

# و لكنك خبير بأن هذا لا يجدي ms0789 في رفع الإشكال؛ لأنهم في المعاطاة- على
~~القول بالإباحة-التزموا بحصول الملكية آنا ما قبل التصرف الموقوف على الملك
~~كالوقف و البيع 4 ، فلو التزما هنا بذلك عاد الإشكال تماما،

# ____________

# (1) ادعي عدم الخلاف في المكاسب 3: 259.

# و لا حظ: الخلاف 3: 412، المبسوط 3: 95، الغنية 2: 281-282، السرائر 2:
~~486.

# (2) انظر: جامع المقاصد 6: 261، الجواهر 37: 129، المكاسب 3: 267.

# (3) احتمل هذه المحاولة الأنصاري في المكاسب 3: 259. و حكى الجزم بذلك عن
~~المحقق القمي في أجوبة مسائله.

# (4) راجع المكاسب 3: 83 و ما بعدها.

# 140 PageV01P000 حيث يلزم أن يكون المغصوب منه قد ملك البدل مع بقاء
~~المبدل على ملكه و لذا لو ظهر رجع إليه لا إلى الغاصب، ففي المعاطاة
~~يلتزمون عند التصرف بالمعاوضة على حقيقتها بخلافه هنا.

# و من هنا أيضا ينشأ إشكال آخر، و هو: أنه لو رجع المبدل المغصوب و أمكن
~~رده إلى مالكه، فهل يرجع ما أخذه من البدل عينا أو بدلا إلى الغاصب مطلقا،
~~أو لا يرجع مطلقا فيجمع بين العوض و المعوض، أو يرجع إذا كان موجودا و لا
~~يغرمه إذا كان تالفا؟وجوه و أقوال 1 لا يخلو كل واحد من الإشكال، و المسألة
~~من معضلات الفن.

# و أقصى ما يمكن أن يقال من التحقيق و الوجه الدقيق لحلها هو: أن للعين
~~المملوكة-بنظر العقلاء-اعتبارا من حيث ذاتها مجردة عن كل شيء و عن كل وصف،
~~و اعتبارا ثانيا من حيث أوصافها و منافعها المحققة لماليتها، و لا شك أن
~~الملكية تدور مدار الذات لا الصفات، يعني: أن الملكية تتحقق و إن لم تكن
~~للعين مالية، كما واضح في حبة الحنطة، فإنها ملك لك و لا يجوز لأحد أن
~~يأخذها بدون إذنك، و يكون غاصبا لو انتزعها منك بغير رضاك، و لكنها ليست
~~بمال و لا يبذل بإزائها مال، فالمال شيء و الملكية شيء آخر.

# فإذا غصبك عينا لها مالية و حال بينك و بين الانتفاع بها فقد غصبك الذات
~~و الصفات-أي: المنافع-فيجب عليه عقلا و شرعا التدارك و الغرامة بعد تعذر رد
~~الذات، و لا يحصل التدارك إلا بدفع ms0790 بدلها مثلا أو قيمة، و لا يتحقق التدارك
~~التام و الغرامة إلا بأن يكون لك جميع أنواع التصرفات بالبدل حتى الموقوفة
~~على الملك على النحو الذي كان لك في مالك.

# ____________

# (1) لا حظ المسألة في الجواهر 37: 129 و ما بعدها.

# 141 PageV01P000 و لكن هذا لا يقتضي التبادل في الملكية، بل كل مال من
~~البدل و المبدل باق على ملك صاحبه، و إنما دفع لك البدل بدلا عن حيلولته
~~بينك و بين الانتفاع بمالك، و لذا سموه: (بدل الحيلولة) .

# و بعبارة أجلى: أن مالية البدل لك إما عينه و ذاته، فهي لصاحبها الضامن،
~~كما أن المبدل المفقود ذاته لك.

# أما ماليته فقد ذهبت عليك و تداركها الغاصب بدفع البدل، فلو ظهر البدل
~~المفقود رجع إلى مالكه المغصوب منه؛ لأنه ملكه.

# أما بدله فإن كان موجودا عنده أرجعه إلى الغاصب؛ لأنه ملكه، و قد ارتفعت
~~الحيلولة الموجبة لتسلط المغصوب منه عليه.

# و أما لو كان تالفا تلفا حقيقيا أو حكيما-كما لو وقفه أو أعتقه-فلا رجوع
~~عليه، لا بغرامة و لا غيرها؛ لأن الشارع أسقط ضمانه بسوء اختيار الغاصب حيث
~~ارتكب الغصب. و هذا معنى ذهابه من مال الغاصب، كما لو تلفت العين المغصوبة
~~تلفا حقيقيا، أليس يغرمها الغاصب و تذهب من ماله؟!فكذلك هنا، و يكون إتلاف
~~المغصوب منه للبدل ليس لأنه مالك له حتى يلزم الجمع بين العوض و المعوض، بل
~~هو ملك الغاصب، و لكنه مأذون شرعا بإتلافه حقيقة أو حكما بوقف و نحوه، مثل:
~~الإذن بأكل مال الغير في مخمصة 1 و نحوها، سوى أن هذا بضمان، و ما نحن فيه
~~بغير ضمان؛ لأنه غاصب.

# أما لو باعها فالأقرب أن البيع يقع متزلزلا و مراعى، فإن رجع

# ____________

# (1) المخمصة: المجاعة. (صحاح اللغة 3: 1038) .

# 142 PageV01P000 المغصوب انفسخ بيع المغصوب منه للبدل و رجع إلى الغاصب،
~~و إن تلف المغصوب تلفا حقيقيا أو حصل اليأس من عوده صار البيع لازما، كما
~~أنه لو كان بعد في يد المغصوب منه صار ملكا ذاتا له، ms0791 و أشبه المعاطاة من
~~هذه الجهة و إن كنا لا نلتزم بالملكية آنا ما في هذا المقام كما في
~~المعاطاة، بل نقول: لو وقف أو أعتق أو باع إنه باع و وقف ملك الغير عن نفسه
~~بإذن الشارع و يأخذ العوض بدلا عن ماله الذي حال الغصب بينه و بين التصرف
~~فيه، فبينه و بين المعاطاة فرق ظاهر.

# و بهذا ترتفع جميع المحاذير، و تندفع كافة الإشكالات، و لا يلزم سوى
~~تخصيص قاعدة: (لا بيع إلا في ملك) و أخواتها، و هو غير عزيز النظير في
~~القواعد الشرعية و المسائل الفقهية.

# و بهذا كله ظهر أن أصح الأقوال هو القول الثالث و هو القول بالتفصيل، كما
~~ظهر أيضا أنه مع إمكان الرد و زوال التعذر يجب على الغاصب ردها و يسترد ما
~~دفعه من الغرامة إن كانت موجودة، و إلا ردها بغير استرداد شيء.

# فلو لم يردها و تلفت ضمنها ثانيا، و هكذا. و للمالك المغصوب منه انتزاعها
~~من الغاصب.

# و إذا رد البدل لا يرد منافعه المنفصلة، بل و لا يغرم قيمة ما استوفاه من
~~منافعه الماضية.

# نعم، الزيادة المتصلة تتبع العين.

# أما منافع العين المغصوبة فهي للمالك في جميع الأحوال، و يغرم الغاصب
~~قيمة ما استوفاه؛ كما عرفت مرارا، خلافا لأبي حنيفة.

# 143 PageV01P000 ثم ليس للغاصب حبس العين المغصوبة حتى يسترد غرامته إذا
~~كانت موجودة و إن كان القول: بأن له حبسها-وفاقا لجماعة من الأعلام 1 -غير
~~بعيد.

# هذا موجز الكلام في بدل الحيلولة، و بقيت فروع و تحقيقات أخرى لا يتسع
~~لها المجال مذكورة في كتب أصحابنا المبسوطة 2 ، و فيما ذكرناه كفاية إن شاء
~~الله.

# (مادة: 892) إذا سلم الغاصب عين المغصوب في مكان الغصب إلى صاحبه برىء
~~الغاصب من الضمان 3 .

# تحتاج هذه المادة إلى قيود أخرى، فإن التسليم في مكان الغصب إنما يكفي
~~إذا لم يكن مخوفا و لم يكن فيه محذور، أما مع الخوف أو الضرر فلا يكفي في
~~رفع الضمان إلا إذا رضي ms0792 المغصوب منه.

# كما كان يلزم تقييد صاحبه بما إذا كان بالغا عاقلا رشيدا. و مع فقد واحد
~~من هذه الصفات فالضمان باق.

# و في حكم تسليمه التسليم إلى وكيله أو وليه أو وارثه مع موت المالك.

# ____________

# (1) كالعلامة الحلي في التحرير 2: 140.

# (2) لا حظ: مجمع الفائدة 10: 538 و ما بعدها، الجواهر 37: 131 و ما
~~بعدها، المكاسب 3:

# 83 و 257.

# (3) وردت المادة في مجلة الأحكام العدلية 102 بالصيغة التالية:

# (إذا رد و سلم الغاصب عين المغصوب لصاحبه في مكان الغصب يبرأ من الضمان)
~~.

# قارن: تبيين الحقائق 5: 222، المجموع 14: 227، مجمع الأنهر 2: 456، تكملة
~~البحر الرائق 8: 109، حاشية رد المحتار 6: 182.

# 144 PageV01P000 و لو سلم العين إلى أحد الورثة بدون إذن الباقين ضمن
~~لهم.

# و في حكم تسليمه أيضا إذن المالك ببقائها عند الغاصب وديعة أو عارية أو
~~إجارة أو إباحة.

# ففي جميع ذلك يزول الضمان عن الغاصب، و يجري عليه حكم تلك العناوين.

# و كذا لو وكله على بيعه أو إجارته فتلف قبل ذلك.

# و الحاصل: يزول عنوان الغصب الموجب للضمان بكل ما دل على رضا المالك
~~ببقاء العين المغصوبة في يد الغاصب و يتحقق به عنوان الرد عرفا.

# فلو قال للغاصب: أنت وكيل على بيعه، و تلف في يد الغاصب قبل البيع، فلا
~~ضمان، خلافا لبعض شراح (المجلة) 1 .

# و كل هذا واضح.

# إنما المهم ما يتحقق به عنوان الرد و التسليم، و هو كسائر المفاهيم له
~~أفراد قطعية الدخول فيه، كما أن هناك أفرادا قطعية الخروج، و هناك أفراد
~~مشكوك بأنه يتحقق عنوان الرد بها حتى يزول الضمان أم لا.

# منها: ما ذكره في:

# (مادة: 893) إذا وضع الغاصب عين المغصوب... 2 .

# ____________

# (1) درر الحكام 2: 475، و لا حظ الفتاوى الهندية 5: 135.

# (2) تكملة المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 102-هي.

# 145 PageV01P000 و إن لم يوجد رد في الحقيقة.

# و (منها) : ما لو دفعه له بعنوان الهدية أو الضيافة أو نحوها من العناوين
~~المجانية، و أنها ليست ماله المغصوب.

# فلو غصبه طعاما و قدمه للمالك فأكله و هو لا يعلم ms0793 بأنه طعامه لم يتحقق
~~الرد، و يكون ضامنا، إلى كثير من هذه الفروع.

# و خلاصة التحقيق: ما تقدم في أمثال هذا الباب من أن الرد و التسليم و
~~الأخذ و القبض كلها مفاهيم عرفية، فالمرجع في تعيين مصاديقها إلى العرف 1 ،
~~و ما يشك العرف فيه أو لم يعرف حاله عندهم فالمرجع إلى الأصول الموضوعية،
~~فإن لم يكن فالحكمية.

# نعم، لا ريب في أن الرد لا يتحقق بالتخلية أو رفع الغاصب يده عن العين
~~المغصوبة و نحو ذلك من المعاني السلبية، بل لا بد في تحققه من معنى إيجابي،
~~فكما أن الغاصب لا يتحقق بمحض رفع يد المالك عن حاله-و لذا قالوا: لو منع
~~المالك عن إمساك دابته لم يتحقق الغصب 2 -فالرد الذي هو نقيض الغصب و رافعه
~~لا يتحقق بصرف رفع الغاصب يده عن العين

# ____________

# ق- (أمام صاحبه بصورة يقدر معها على أخذه يكون قد رد المغصوب و إن لم
~~يوجد قبض حقيقي. و أما لو تلف المغصوب و وضع الغاصب قيمته أمام صاحبه بتلك
~~الصورة فلا يبرأ ما لم يوجد قبض حقيقي) .

# راجع: مجمع الأنهر 2: 459، الفتاوى الهندية 5: 134 و 136، حاشية رد
~~المحتار 6: 182.

# (1) تقدم في ج 1 ص 457 و 461 و 463.

# (2) نسب هذا الحكم للمشهور في المسالك 12: 149-150.

# و انظر: الدروس 3: 105، مجمع الفائدة 10: 506، الجواهر 37: 14.

# 146 PageV01P000 المغصوبة.

# و كما لا بد في تحقق الغصب من الاستيلاء على مال الغير، فكذلك لا يحصل
~~الرد حتى يحقق استيلاء المالك على ماله المغصوب.

# فلو أرسل الغاصب الدابة و نزع يده منها لم يحصل رد ما لم يضع لجامها في
~~يد المالك أو يلقيه بين يديه، بل لو وضعها في مربطها أو أدخلها في بيت
~~المالك أو وضع الثوب في صندوق المالك و نحو ذلك، كل ذلك لا يكون ردا، و لا
~~أقل من الشك، فيستصحب حكم الضمان لو تلف.

# و مما ذكرنا ظهر الخلل في:

# (مادة: 893) إذا وضع الغاصب عين المغصوب أمام صاحبه بصورة يقدر على أخذه
~~فيكون قد رد المغصوب ms0794 و إن لم يوجد قبض في الحقيقة 1 .

# و جعلوا هذا ردا حكميا و مع القبض ردا حقيقيا، و أن الفرق بينهما ما
~~ذكرته (المجلة) بقولها:

# أما لو تلف المغصوب و وضع الغاصب قيمته قدام صاحبه بتلك الصورة فلا يبرأ
~~ما لم يوجد قبض في الحقيقة.

# و علل هذا بعض الشراح: بأن دفع القيمة مبادلة و هي لا تكون إلا برضا
~~الطرفين، بخلاف ما لو دفع العين، فإنها عين حقه 2 .

# ____________

# (1) تقدم نص المادة و مصادرها في الهامش الثاني من ص 144.

# (2) درر الحكام 2: 478-479.

# 147 PageV01P000 و أنت خبير بضعف هذا التعليل بل فساده، فإن المبادلة لو
~~كانت اختيارية لا حتاجت إلى رضا الطرفين. أما لو كانت قهرية بحكم الشارع و
~~مصادقة العرف فلا حاجة إلى الرضا.

# و توضيحه: أن الشارع لما جعل المثل أو القيمة بدلا عن العين التالفة لزم
~~أن يترتب على البدل جميع آثار المبدل، فكما أن الغاصب لو دفع العين خرج من
~~عهدة الضمان قهرا على المالك رضى أو لم يرض، فكذلك لو دفع البدل الذي جعله
~~الشرع و العرف بمنزلة العين.

# و ببيان آخر: أن الوضع قدام المالك إن كان من مصاديق الرد عرفا فهو يكفي
~~في القيمة كما يكفي في العين، و إن لم يكن منها فلا يكفي في المقامين.
~~فالتفصيل لا وجه له أصلا.

# و هذا هو الوجه في:

# (مادة: 894) لو سلم الغاصب فإن دفعه في محل مخوف لا يتحقق معه الاستيلاء
~~التام، فلا يتحقق الرد المسقط للضمان 1 .

# نعم، لو قبضه و رضي فقد أسقط حقه.

# و هذا مطرد في جميع الحقوق التي في الذمم و الأعيان من الدين و السلف و
~~الكفالة و غيرها.

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 102:

# (لو سلم الغاصب عين المغصوب إلى صاحبه في محل مخوف فله حق في عدم قبوله.
~~و لا يبرأ الغاصب من الضمان بهذه الصورة) .

# قارن الفتاوى الهندية 5: 127.



# 148 PageV01P000 (مادة: 895) إذا أعطى الغاصب... 1 .

# الرجوع إلى الحاكم على الظاهر لا ms0795 حاجة له إلا إذا لم يمكنه أن يضعه بين
~~يديه أو يلقيه عليه في محل الأمن فهناك إما أن يدفعه إلى الحاكم فيبرأ، أو
~~يطلب منه إحضاره فيلزمه بأخذه.

# (مادة: 896) إذا كان المغصوب منه صبيا و رد الغاصب إليه المغصوب فإن كان
~~مميزا و أهلا لحفظ المال يصح الرد، و إلا فلا 2 .

# الرد إلى ولي الصغير غير البالغ مطلقا أولى و أحوط، و لا يصح الدفع إلا
~~للبالغ الرشيد.

# أما النائم فإن غصب منه حال نومه-كما لو أخذ خفه أو رداءه أو انتزع من
~~إصبعه خاتمه-فقد أجاز أبو يوسف رده إليه في ذلك النوم، فلو رده في نومه
~~الثاني بعد انتباهه لم يخرج من الضمان 3 .

# و اشترط الشيباني وحدة المجلس، لا وحدة النوم 4 .

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 102:

# (إذا أدى الغاصب قيمة المال المغصوب الذي تلف إلى صاحبه و لم يقبله راجع
~~الحاكم، فيأمره بالقبول) .

# لا حظ: الفتاوى الهندية 5: 137، حاشية رد المحتار 6: 182.

# (2) وردت في مجلة الأحكام العدلية 102 زيادة آخر المادة هي:

# (و يبرأ الغاصب من الضمان حسب المادة: 850) .

# راجع الفتاوى الهندية 5: 135.

# (3) انظر الفتاوى الهندية 5: 135-136.

# (4) لا حظ المصدر السابق.

# 149 PageV01P000 و الأصح أنه-بوضع يده على مال غيره-صار ضامنا، و لا يسقط
~~إلا بالقدر المتيقن من الرد، و هو رده في يقظته.

# (مادة: 897) إذا كان المغصوب فاكهة فتغيرت عند الغاصب- كأن يبست-فصاحبه
~~بالخيار إن شاء استرد المغصوب عينا، و إن شاء ضمنه 1 .

# تغير المغصوب عند الغاصب له ثلاث حالات:

# الأولى: أن تتغير الذات و الحقيقة النوعية.

# و له صورتان:

# أولادهما: أن تتغير الذات بالانقلاب، كانقلاب الخمر خلا و الحيوان ملحا
~~أو الخشب فحما.

# ثانيهما: تغيره بالنشوء و النمو، كصيرورة الحب زرعا و النطفة حيوانا.

# الثانية: أن لا تتغير بل تتغير العوارض و الصفات.

# و له صورتان أيضا: فإن تغير الوصف إما أن يكون مع بقاء الاسم، كصيرورة
~~الثوب الأبيض أسود و الأصفر أحمر و هكذا، أو يتبدل الاسم أيضا، كصيرورة
~~القمح دقيقا و الدقيق ms0796 خبزا، و منه صيرورة قطعة القماش بالقطع و الخياطة
~~قميصا أو قباء.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 102 لم ترد كلمة: (عينا) ، و وردت آخر
~~المادة زيادة: (قيمته) .

# قارن: حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 5: 226 و 229، الشرح الصغير
~~للدردير 3: 600، اللباب 2: 191 و 193.

# 150 PageV01P000 الثالثة: أن يتغير بالامتزاج مع غيره.

# فإن استهلك في المزيج فهو تلف، و إلا فإما أن يمكن تمييزه و عزله أو لا،
~~و على الثاني فإما أن يتمزج بالمساوي أو الأعلى و الأدنى.

# أما تغير الذات بالانقلاب فإن عده العرف تلفا فلا إشكال و يجري عليه ما
~~سبق من أحكام التلف، و إلا فالمالك مخير بين أخذه أو أخذ المثل أو القيمة و
~~يبقى المال للغاصب.

# و أما تغيرها بالنشوء و النمو كما لو غصب حبا فزرعه، فالزرع دائما لصاحب
~~البذر و كذلك الحيوان لصاحب النطفة و لصاحب الأرض و العامل الأجرة. أما إذا
~~كان العامل هو الغاصب فلا أجرة له، و كذلك لو زرعها في أرضه.

# نعم، للمالك أن يترك الزرع للغاصب و يطالبه بالمثل أو القيمة من جهة
~~التغيير.

# و أما تغيير العوارض و الصفات ففيه صور كثيرة يجمعها ثلاثة عناوين:

# فإنها إما زيادة أو نقيصة أو فصل و وصل، و الزيادة إما زيادة عين كما لو
~~خاط الغاصب الثوب بخبوطه و صبغه بصبغه حيث يكون الصبغ جسما لا عرضا، و إما
~~زيادة وصف محض كما لو علم العبد الكتابة أو ساوى الأرض أو أقام السيف
~~المعوج و هكذا.

# أما زيادة العين فقد اتفقوا ظاهرا على أن الواجب على الغاصب

# 151 PageV01P000 انتزاعها، فإن عابت أو تلفت فلا غرامة له؛ لأنه هو
~~المسبب على نفسه 1 ، و إن عابت العين المغصوبة وجب عليه التدارك لمالكها، و
~~للمالك أن يأخذها و يدفع قيمة العين الزائدة من خيوط أو صبغ أو غيرهما، و
~~لكن للغاصب أن يمتنع و ينتزعها إذا شاء.

# هذا مع إمكان الانتزاع.

# أما مع عدمه-كما في الصبغ و نحوه من كتابة و رسم و نظائرها- فالمالك ms0797 مخير
~~بين أخذها و دفع قيمة الزيادة للغاصب، و بين أخذ المثل أو القيمة، و بين
~~بيع العين و يأخذ كل من الغاصب و المغصوب منه حقه بالنسبة.

# و يمكن أن يقال: إن الصبغ إن كان عينا و لها جرم فإن أمكن نزعها تعين، و
~~إلا فلا حق للغاصب؛ لأنها من قبيل الأوصاف.

# نعم، لو نقصت فعليه أرش النقص، فليتأمل.

# أما زيادة الوصف المحض-كتعليم الكتابة أو تمرين الدابة أو تسوية الأرض-
~~فلا يضمنه المغصوب منه و إن زادت به القيمة أضعافا؛ لأن الأوصاف عندهم لا
~~تقابل بالأثمان و إن زادت بها الأثمان 2 .

# و لكنهم قالوا: لو زادت قيمة المغصوب بفعل الغاصب فلا شيء عليه و لا له،
~~إلا تكون عينا 3 .

# ____________

# (1) راجع: المسالك 12: 211 و 239 و ما بعدهما، مجمع الفائدة 10: 542-543،
~~الجواهر 37: 153 و 156.

# (2) العناوين 2: 215 و 284.

# (3) انظر: مجمع الفائدة 10: 542، الجواهر 37: 150.

# 152 PageV01P000 فإن تم الاتفاق على هذا فهو، و إلا فلا يخلو من نظر.

# و أما النقيصة فإن كانت عينا فهي من نقص الأجزاء، و المتفق على ضمانها
~~قولا واحدا 1 .

# و إن كانت وصفا محضا-كما لو اعوج السيف عند الغاصب و نسي العبد الكتابة و
~~أمثال ذلك-فظاهر هم الاتفاق على أنها مضمونة بالأرش كالأجزاء 2 ، مع أنهم
~~في زيادتها قالوا: بعدم الضمان؛ لأنها لا تقابل بالأعواض 3 ، و العلة
~~مطردة، و وجه الفرق يحتاج إلى مزيد تأمل.

# و مما ذكر يعلم حال الفصل و الوصل-كما لو قطع أو حاك الغزل-فإن نقصت
~~القيمة ضمن الغاصب النقيصة، و إن ساوت أو زادت فلا شيء له و لا عليه.

# و أما التغيير بالامتزاج فإن أمكن التمييز فلا إشكال، و إلا فلا يخلو إما
~~أن يمتزج بالمساوي أو بالأعلى أو بالأدنى.

# فإن كان المساوي فالقسمة و يأخذ كل واحد حقه أو يبقى على الشركة عينا لا
~~قيمة.

# و كذا قالوا في امتزاجه بالأعلى؛ لأن الزيادة الحاصلة صفة حصلت بفعل
~~الغاصب عدوانا، فلا يسقط حق المالك مع بقاء عين ماله، كما لو ms0798 صاغ

# ____________

# (1) لا حظ: المسالك 12: 192، الجواهر 37: 112.

# (2) قارن: المسالك 12: 209 و 218-219، الجواهر 37: 15 و 169.

# (3) راجع المسالك 12: 209.

# 153 PageV01P000 النقرة و علف الدابة فسمنت 1 .

# و فيه نظر لا يخفى.

# و القول: بالانتقال إلى المثل أو القيمة 2 أقرب إلى الصواب؛ لأنه جمع بين
~~الحقين، كما لو مزجه بالأدنى و لم يمكن التمييز.

# هذا تمام الكلام في أنواع التغيير و حكم كل نوع منها.

# و منه يظهر الخلل الواسع في مواد (المجلة) ، كما نشير إليه في كل مادة
~~حسب ما يأتي.

# ففي هذه المادة[أي]: (مادة: 897) 3 الحكم بالخيار غير متجه، بل ليس له
~~إلا عين ماله، فإن نقصت قيمته باليبس أخذ الأرش، و إلا فله العين بلا
~~ضميمة.

# و لا فرق بين أن يكون اليبس بفعل الغاصب أو بفعل غيره أو بسبب سماوي، كما
~~لو جفف العنب فصار زبيبا أو جف لحرارة الهواء.

# و من الغريب قول بعض الشراح:

# (إنه لو جفف الغاصب العنب ملكه و ينقطع منه ملك المغصوب منه) 4 .

# ____________

# (1) انظر: الشرائع 4: 770، المختلف 6: 82-83.

# و حكى الشهيد الثاني هذا القول دون نسبة لأحد في المسالك 12: 216.

# (2) كما هو قول الطوسي و ابن إدريس في: المبسوط 3: 79-80، السرائر 2:
~~482.

# (3) تقدم نصها و مصادرها سابقا، فراجع.

# (4) قريب من هذا القول ما في درر الحكام 2: 482.

# 154 PageV01P000 فإنه حكم جزافي لا وجه له.

# كما لا وجه للخيار في:

# (مادة: 898) إذا غير الغاصب بعض أوصاف المغصوب بزيادة شيء عليه من ماله
~~فالمغصوب منه مخير إن شاء أعطى قيمة الزيادة و استرد المغصوب عينا، و إن
~~شاء ضمنه.

# مثلا: لو كان المغصوب ثوبا و كان قد صبغه الغاصب فالمغصوب منه مخير إن
~~شاء ضمن الثوب، و إن شاء أعطى قيمة الصبغ و استرد الثوب عينا 1 .

# بل الأصح التفصيل، فإن كانت الزيادة عينا و أمكن نزعها كالخيوط تعين، إلا
~~أن يتراضيا، فيدفع المالك قيمة الزيادة و يأخذ العين، و إن لم يكن فإن نقصت
~~القيمة ضمن الغاصب النقيصة، و إلا أخذ المالك العين، و لا شيء للغاصب ms0799 و لا
~~عليه.

# و لا فرق في ذلك بين الصبغ و غيره من أنواع الزيادة.

# (مادة: 899) إذا غير الغاصب المغصوب بحيث يتبدل اسمه يكون ضامنا، و يكون
~~له المال المغصوب 2 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 102 لم ترد: (قد) ، و وردت زيادة: (الغاصب
~~قيمة) بعد:

# (ضمن) .

# قارن: مجمع الأنهر 2: 463، الفتاوى الهندية 5: 121، حاشية رد المحتار 6:
~~196-197، اللباب 2: 193.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 102 وردت عبارة: (يبقى المال المغصوب له)
~~بدل: (يكون له-

# 155 PageV01P000 عرفت أن تبدل الاسم لا أثر له، و إنما المدار على انقلاب
~~الذات أو تبدل الصفات، فمن غصب حنطة و طحنها فإن الدقيق و إن اختلف مع
~~الحنطة بالاسم و لكن الحقيقة واحدة و أكثر الخواص فيهما متساوية، و كذا لو
~~غصبه عنبا فصار زبيبا أو رطبا فصار تمرا أو دبسا.

# و المرجع في أمثال ذلك إلى زيادة القيمة و نقصاها، فإن نقصت رد العين مع
~~الأرش، و إن زادت أو ساوت أخذها بلا شيء.

# كل ذلك لأن عينه موجودة، و إنما تغيرت العوارض و الصفات، و تغير الاسم لا
~~يوجب تغير الحقيقة. و لعل من هذا القبيل ما لو غصب شاة و ذبحها.

# و فروع هذا الأصل كثيرة لا تحصى، و لكن تمييزها عن غيرها يحتاج إلى لطف
~~قريحة.

# و على ما ذكرنا فلا وجه لقول (المجلة) : مثلا: لو كان قد غصب الآخر...

# و كذا لا صحة لقولها: و من غصب حنطة غيره و زرعها في أرضه

# ____________

# ق-المال المغصوب) ، و وردت آخر المادة زيادة: (مثلا: لو كان المال
~~المغصوب حنطة و جعلها الغاصب بالطحن دقيقا يضمن مثل الحنطة و يكون الدقيق
~~له. كما أن من غصب حنطة غيره و زرعها في أرضه يكون ضامنا للحنطة و يكون
~~المحصول له) .

# و هذا المذكور في المادة هو رأي الحنفية و المالكية.

# أما الشافعية و الحنابلة في الصحيح فقد قالوا: هما معا للمغصوب منه.

# راجع: المبسوط للسرخسي 11: 84-85، المغني 5: 405، فتح العزيز 11: 311 و
~~312 و 316، المجموع 14: 248 و 264، تبيين الحقائق ms0800 5: 229-230، مجمع الأنهر
~~2: 459- 460، الفتاوى الهندية 5: 121 و 140، الشرح الصغير للدردير 3: 591 و
~~ما بعدها، حاشية رد المحتار 6: 190-191، اللباب 2: 191.

# 156 PageV01P000 يكون ضامنا للحنطة و المحصول له.

# بل الحق: أن الزرع لصاحب الحنطة و له أجرة الأرض على تأمل في استحقاقه
~~أجرة الأرض و العمل، بل هو من قبيل: ما لو علف الدابة فسمنت، و استحقاق
~~الأجرة في المقامين يحتاج إلى مزيد تأمل.

# أما رجوع الزرع إلى صاحب الحنطة فمما لا ينبغي الإشكال فيه؛ للقاعدة
~~المسلمة على الظاهر شرعا و عرفا في: أن الزرع لصاحب البذر 1 .

# و توهم: أن زرع الحنطة إتلاف للحنطة 2 ، توهم فاسد جدا، بل الحنطة قد نمت
~~و اتسعت، لا أنها عدمت و وجد الزرع من شيء آخر.

# و بالجملة: ليس المقام مقام إيجاد و إعدام، أي: إعدام حقيقة و إيجاد
~~حقيقة أخرى، بل تلك الحقيقة ارتقت و صعدت في صراط الحركة حب و زرع ثم زرع و
~~حب و هكذا، فتدبره جيدا و إن كان واضحا.

# نعم، من الصحيح المحكم قولها:

# (مادة: 900) إذا تناقص سعر المغصوب و قيمته بعد الغصب فليس لصاحبه أن لا
~~يقبله... إلى آخرها 3 .

# ____________

# (1) لاحظ هذه القاعدة في: المسالك 12: 239، الجواهر 37: 203.

# ____________

# (2) انظر: الخلاف 3: 420-421، المبسوط 3: 105، الوسيلة 276-277، درر
~~الحكام 2: 487.

# (3) تكملة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 103-:

# (و أن يطالب بقيمته التي كانت في زمان الغصب.

# و لكن إذا طرأ على قيمة المغصوب نقصان بسبب استعمال الغاصب يلزم الضمان.
~~-

# 157 PageV01P000 فإن الغاصب إذا رد العين لصاحبها و لم ينقص جزء من
~~أجزائها و لا تغير وصف من أوصافها سوى أن قيمتها السوقية نزلت لم يكن عليه
~~ضمان نقصان القيمة السوقية؛ لأنه رد عين ماله إليه بحاله، و زيادة السوق
~~أمر اعتيادي ليس بشيء مضمون.

# و هذا على الظاهر متفق عليه بين الفريقين 1 .

# و تفاوت الرغبات شؤون خارجية و جهات اعتبارية تحدث و تزول في نفوس البشر
~~بمشيئة الله جل شأنه و تصرفه في الأكوان.

# نعم، لو كان نقص القيمة ms0801 بسبب استعمال الغاصب لزمه الضمان قطعا؛ لأنه يعود
~~إلى نقص جزء أو وصف في العين و لو وصفا اعتباريا، ككونه جديدا أو غير
~~مستعمل، كما ذكره في (المجلة) فضلا عما ذكرته بقولها:

# ____________

# ق-مثلا: إذا ضعف الحيوان الذي غصب و رده الغاصب إلى صاحبه يلزم ضمان
~~قيمته.

# كذلك إذا شق الثوب الذي غصب[و]طرأ بذلك على قيمته نقصان.

# فإن كان النقصان يسيرا-يعني: لم يكن بالغا ربع قيمة المغصوب-فعلى الغاصب
~~ضمان نقصان قيمته، و إن كان فاحشا-أعني: إن كان النقصان مساويا لربع قيمته
~~أو أزيد- فالمغصوب منه مخير إن شاء ضمنه نقصان القيمة و إن شاء تركه للغاصب
~~و أخذ منه تمام قيمته) .

# قارن: المهذب للشيرازي 1: 369، الهداية للمرغيناني 4: 20، فتح العزيز 11:
~~291، البناية في شرح الهداية 10: 230، الإنصاف 6: 146، نهاية المحتاج 5:
~~174، الفتاوى الهندية 5: 121، الشرح الصغير للدردير 3: 600.

# (1) راجع المصادر المتقدمة آنفا بالإضافة إلى: الخلاف 3: 404، المبسوط 3:
~~72، الروضة البهية 7: 54، المسالك 12: 150.

# إلا ما نقل عن أبي ثور من: أنه يضمن نقصان القيمة السوقية.

# لا حظ فتح العزيز 11: 291.



# 158 PageV01P000 مثلا: إذا ضعف الحيوان...

# ثم لا وجه للتفصيل في قضية شق الثوب بين ربع قيمة المغصوب و بين ما لو
~~كان فاحشا الذي نوهت عنه بقولها: كذلك إذا شق الثوب...

# و قد عرفت أن عين ماله موجود لم ينعدم، و القاعدة العامة: أنه كلما كان
~~عين المال موجودا فالحكم رده بعينه. غايته أنه إذا تغير وصفه تغيرا يوجب
~~نقص قيمته تدارك الغاصب النقص، و إلا فلا شيء عليه.

# و ما ذكرته (المجلة) من التفصيل حكم جزافي عار عن الدليل.

# (مادة: 901) الحال الذي هو مساو للغصب في إزالة التصرف حكما يعد من قبيل
~~الغصب.

# كما أن المستودع إذا أنكر الوديعة يكون في حكم الغاصب، و بعد الإنكار لو
~~تلفت يكون ضامنا 1 .

# قد عرفت أن الغصب لا أثر له أصلا في باب الضمانات، و إنما يدور الضمان و
~~عدمه مدار وضع اليد-أي: الاستيلاء على مال الغير بدون إذنه- سواء كان غصبا
~~أو غيره 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة في مجلة الأحكام العدلية 103 بصيغة:

# (الحال الذي ms0802 هو مساو للغصب في إزالة التصرف حكمه حكم الغصب) .

# فلذلك إذا أنكر المستودع الوديعة يكون في حكم الغاصب، و إذا تلفت الوديعة
~~في يده- بعد ذلك-يكون ضامنا) .

# انظر: تبيين الحقائق 5: 77، مجمع الأنهر 2: 340، حاشية رد المحتار 5:
~~665، اللباب 2: 196 و 197.

# (2) عرفت ذلك في ص 113-114 و 125.

# 159 PageV01P000 و هذا أحد موارد اليد، فإن اليد في الوديعة و إن كانت
~~غير ضمانية للأمانة، و لكن بالإنكار خرجت عن الائتمان، فجاء الضمان سواء
~~تحقق عنوان الغصب هنا أم لا؛ إذ ليس مدار الضمان عليه، كما عرفت.

# (مادة: 902) لو خرج ملك أحد من يده بانهدام جبل بما عليه...

# إلى آخره 1 .

# من الواضح أن هذا النوع و نظائره خارج عن باب الغصب و لا دخل له به أصلا،
~~بل سقوط الأعلى على الأسفل إن كان بقصد من صاحبه فهو إتلاف و ضامن للأسفل
~~لا غير، و إن لم يكن بقصد بل ألقته العواصف فهو غير ضامن أصلا بل قضاء من
~~الله تعالى أوجب ضرر الطرفين، فلا يضمن أحدهما للآخر.

# فما أدري أين مورد الضمان في هذا الفرع، بل مقتضي القاعدة أن السقوط إذا
~~كان بغير قصد تبقى الأرض العليا ملكا للأول، و لا يغرم الأسفل

# ____________

# (1) وردت المادة في مجلة الأحكام العدلية 103 بالصيغة التالية:

# (لو خرج ملك أحد من يده بلا قصد، مثلا: لو سقط جبل بما عليه من الروضة
~~على الروضة التي تحته يتبع الأقل في القيمة الأكثر. يعني: صاحب الأرض التي
~~قيمتها أكثر يضمن لصاحب الأقل و يتملك الأرض.

# مثلا: لو كان-قبل الانهدام-قيمة الروضة العليا خمس مائة قرش و قيمة
~~السفلى ألفا يضمن صاحب الثانية لصاحب الأولى قيمتها و يتملكها.

# كما إذا سقط من يد أحد لؤلؤ قيمته خمسون قرشا و التقطته دجاجة قيمتها
~~خمسة فصاحب اللؤلؤ يعطي الخمسة قروش و يأخذ الدجاجة.

# انظر المواد: 27 و 28 و 29) .

# و كمصدر لهذه المادة لا حظ الفتاوى الهندية 5: 133.

# 160 PageV01P000 له شيئا، كما لا يغرم الأعلى له شيئا.

# نعم، في مثال اللؤلؤ و الدجاجة يتعارض ms0803 الضرران، و مقتضى قاعدة:

# (إزالة الأشد بالأخف و الجمع بين الحقين) أن يغرم صاحب اللؤلؤ لصاحب
~~الدجاجة.

# أما مع التساوي فإما القرعة أو ترجيح الحاكم بمراعاة الجهات الخارجية من
~~فقر و غيره.

# و هذا إذا لم يمكن بيعهما و قسمة المال بينهما بالنسبة و لو بذبح الدجاجة
~~و بيعها بعد إخراج اللؤلؤة، و إلا تعين، كما هو واضح.

# (مادة: 903) زوائد المغصوب لصاحبه 1 .

# هذا مما لا إشكال فيه عند فقهاء الإمامية أجمع 2 ، بل يضمن حتى المنافع
~~الاعتبارية التي لا عين لها، كسكنى الدار و لبس الثوب.

# أما المنافع غير المستوفاة-كما لو غصب الدار و لم يسكنها أحد-ففيها

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 103-هي:

# (و إذا استهلكها الغاصب يضمنها.

# مثلا: إذا استهلك الغاصب لبن الحيوان أو فلوه الحاصلين حال وجود المغصوب
~~في يد الغاصب أو ثمر البستان الذي حصل حين وجوده في يد الغاصب ضمنها؛ حيث
~~إنها أموال المغصوب منه.

# كذلك لو اغتصب أحد خلية العسل مع نحلها و استردها المغصوب منه يأخذ أيضا
~~العسل الذي حصل عند الغصب) .

# قارن: حاشية رد المحتار 6: 204، اللباب 2: 194 و 195.

# (2) انظر: المسالك 12: 217، الجواهر 37: 166.

# 161 PageV01P000 خلاف و أقوال كثيرة كضمان منافع الحر 1 .

# و الحق عندنا فيها التفصيل، فإن صدق التفويت ضمن، و إلا فلا.

# ثم لا فرق عند أصحابنا في المنافع بين المغصوب مع العين أو المتولد منها
~~في يد الغاصب 2 ، كما لا فرق في ضمانها على الغاصب بين ما استهلكه أو تلف
~~بغير تعد و لا تفريط 3 .

# و يظهر من (المجلة) أنه لا يضمن المنافع المنفصلة إلا إذا استهلكها، أما
~~لو تلفت تلفا سماويا فلا ضمان، و مقتضى قاعدة: (اليد و أن النماء يتبع
~~الأصل) هو الضمان مطلقا، فالتفصيل لا وجه له، و هو تفصيل بلا دليل.

# كما أن قاعدة: (الخراج بالضمان) على مذهب الحنفي من أن ضمان العين و
~~المنافع لا يجتمعان يقتضي عدم الفرق في رفع الضمان بين ضمان المنافع
~~المنفصلة و المتصلة العينية ms0804 و الاعتبارية مع التلف أو الإتلاف.

# و لازم هذا لو غصب الدابة فأولدت فباع الفلو أو استهلكه لا ضمان عليه.

# و هو غريب و إباحة لأموال الناس بغير سبب صحيح، و لا أظنهم يلتزمون به في
~~المنفصلة و إن صرحوا به في المنافع التي لا عين لها، كسكنى الدار و لبس
~~الثوب و ركوب الدابة 4 .

# ____________

# (1) لا حظ: المسالك 12: 159-160، الجواهر 37: 41-43.

# (2) راجع الجواهر 37: 166-167.

# (3) انظر المصدر السابق.

# (4) قارن: المبسوط للسرخسي 11: 78، المغني 5: 413-414 و 435، فتح العزيز
~~11: 262، حاشية رد المحتار 6: 204، اللباب 2: 194-195.

# 162 PageV01P000 بقي الكلام في المنافع المتصلة-كسمن الدابة و نحوه-لو
~~أتلفها الغاصب أو تلفت عنده، فقد نقلوا عن أبي يوسف و الشيباني و عن أبي
~~حنيفة: عدم الضمان 1 .

# و القول الأول أقوى و إن ظهر من بعض أصحابنا عدم الضمان بناء على أن
~~الأوصاف لا تقابل بالأعواض، و هو-على إطلاقه-محل نظر.

# أما قضية النحل و العسل فالقاعدة الكلية المطردة في باب الطيور الأهلية
~~بل و سائر الحيوانات: أن صاحب الدار و البستان و نحوها إذا بنى و كرا أو
~~عشا للطيور تأوي إليه فقد دخلت في حيازته و صارت هي و بيضها و فراخها ملكا
~~له، و إذا بنت هي عشا لها من القش و نحوه في بعض زوايا داره و أشجار بستانه
~~فصيرورتها في حيازته و ملكا له بمجرد ذلك محل نظر، بل الظاهر بقاؤها على
~~الإباحة يملكها كل من صادها. و من ذلك الحمام و النحل و غيرهما.

# فقول (المجلة) : و كذلك لو اغتصب... إلى الآخر، يبتني على ما إذا بنى
~~روضة تأوي إليها، لا مطلقا.

# و كذلك ما في:

# (مادة: 904) عسل النحل... إلى الآخر 2 .

# مقيد بما ذكرنا، و الإطلاق غير متجه، فتدبر.

# ____________

# (1) راجع المصادر المتقدمة.

# (2) نص المادة في مجلة الأحكام العدلية 103 هو:

# (عسل النحل التي اتخذت في روضة أحد مأوى هو لصاحب الروضة، و إذا أخذه و
~~استهلكه غيره يضمن) .

# 163 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان المسائل المتعلقة بغصب العقار

# (مادة: 905) المغصوب إن ms0805 كان عقارا يلزم الغاصب رده... 1 .

# هذا الحكم لا يختص بالعقار، بل كل عين مغصوبة يلزم ردها.

# و في التعبير بنقصان القيمة تسامح، بل الأولى أن يقال: لو نقصت القيمة
~~لنقصان العين، أما نقصان القيمة السوقية-مع بقاء العين على حالها- فقد عرفت
~~أن الأشهر بل لعل الاتفاق على عدم ضمانها 2 .

# (مادة: 906) إن كان المغصوب أرضا و أشاد الغاصب عليها بناء أو غرس
~~أشجارا... 3 .

# ____________

# (1) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 103-104 هو:

# (المغصوب إذا كان عقارا يلزم الغاصب رده إلى صاحبه بدون تغييره و تنقيصه،
~~و إذا طرأ على قيمة ذلك العقار نقصان بصنع الغاصب و فعله يضمن نقصان قيمته.

# مثلا: لو هدم أحد محلا من الدار التي غصبها أو انهدم بسبب سكناه و طرأ
~~على قيمتها نقصان يضمن مقدار النقصان.

# كذلك لو احترقت الدار من النار التي أوقدها الغاصب يضمن قيمتها مبنية) .

# قارن: تبيين الحقائق 5: 229، الفتاوى الهندية 5: 129، تكملة البحر الرائق
~~8: 111، حاشية رد المحتار 6: 187 و 196، اللباب 2: 189.

# (2) عرفت ذلك في ص 157.

# (3) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 104 هو: -

# 164 PageV01P000 هذه أيضا عامة في كل مغصوب أحدث الغاصب زيادة فيه.

# و بالجملة: فإن العقار لا يختلف عن غيره من الأعيان من حيث الحكم.

# نعم، يختلف عنها في بعض جهات الموضوع، فإن الأرض-مثلا- لا يمكن أن يعرضها
~~التلف الحقيقي أصلا، بل يعرضها التلف الحكمي، كما لو غمرتها المياه أو
~~انقطع عنها الماء فلا يمكن الانتفاع بها أو صارت سباخا لا تصلح للزرع و
~~أمثال ذلك.

# و هذا لا يفرده عن غيره من الأعيان التالفة حكما، بل الحكم في الجميع
~~واحد، و هو الرجوع عند التلف الحكمي إلى المثل أو القيمة.

# و الغالب في الأراضي أنها قيمية كالحيوان.

# فالعقار كغيره يجري فيه الغصب و تلحقه أحكامه.

# ____________

# ق- (إذا كان المغصوب أرضا و كان الغاصب أنشأ عليه بناء أو غرس فيها
~~أشجارا يؤمر الغاصب بقلعها.

# و إذا كان القلع مضرا بالأرض فللمغصوب منه أن يعطي قيمته مستحق القلع و
~~يضبط الأرض. ms0806

# و لو كانت قيمة الأشجار أو البناء أزيد من قيمة الأرض و كان قد أنشأ أو
~~غرس بزعم سبب شرعي كان حينئذ لصاحب البناء أو الأشجار أن يعطي قيمة الأرض و
~~يتملكها.

# مثلا لو أنشأ أحد على العرصة الموروثة له من والده بناء بمصرف أزيد من
~~قيمة العرصة ثم ظهر لها مستحق فالباني يعطي قيمة العرصة و يضبطها) .

# انظر: الفتاوى الهندية 5: 143، تكملة البحر الرائق 8: 111 و 117، حاشية
~~رد المحتار 6: 194، اللباب 2: 192-193.

# 165 PageV01P000 و لكن حكى بعض الشراح عن الشيخين، و أحسبه يعني: أبا
~~حنيفة و أبا يوسف: عدم جريان الغصب فيه 1 ، و صار عندهم من القواعد
~~المقررة: أن العقار لا يغصب؛ لأنه لا ينقل و لا يحول من مكانه، فلا تزال
~~اليد فيه كالأعيان التي تؤخذ من صاحبها بفعل يحدثه الفاعل في العين.

# أما العقارات فتؤخذ من صاحبها بفعل يحدثه الفاعل في الملك.

# إلى أن قال: (لذلك إذا أبعد رجل آخر من داره أو منعه من دخولها و تلفت لا
~~يضمن.

# و كأن (المجلة) جرت على ذلك بقولها:

# و إذا طرأ على قيمة ذلك العقار نقصان بصنع الغاصب و فعله
~~يضمن[نقصان]قيمته 2 .

# فإن التقييد بفعل الغاصب إشارة إلى أن الضمان ضمان إتلاف لا ضمان يد و
~~غصب، فلو تلفت تلفا سماويا لم يضمن) 3 .

# و لا أظن أن وهن هذا الكلام يخفى على ذي مسكة 4 !

# و ليت شعري من الذي اشترط في حقيقة الغصب النقل و التحويل؟!

# ____________

# (1) لا حظ: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 500-501، درر الحكام 2: 509.

# (2) و ذلك في: (مادة: 905) .

# (3) لم نعثر-فيما بأيدينا من شروح (المجلة) على هكذا نص، و لكن قريب منه
~~ما في شرح المجلة السليم اللبناني 1: 501.

# (4) المسكة: العقل. (لسان العرب 13: 108) .

# 166 PageV01P000 و هل الغصب إلا الاستيلاء كما قلنا 1 ؟!أو أخذ مال الغير
~~و ضبطه بدون إذنه، كما ذكرته (المجلة) في صدر كتاب الغصب 2 ؟!

# و أي أخذ أقوى من الاستيلاء على أرض الغير و منع المالك من التصرف فيها؟!

# و بالجملة: فهذا القول-أعني: ms0807 عدم ضمان العقار بالتلف-ثفل 3 لا عصارة له و
~~شبح لا روح فيه!

# و خالفهم في ذلك الشافعي و الشيباني 4 ، و صارا إلى ما هو الحق عندنا من
~~التحقيق 5 .

# و الغريب أن القائلين: بأن العقار لا يغصب-أي: لا يضمن-استثنوا من ذلك
~~موارد منها: عقار الوقف، و عقار اليتيم، و العقار المستعد للاستغلال 6 .

# ____________

# (1) تقدم ذلك في ص 113 و 114.

# (2) و ذلك في: (مادة: 881) .

# (3) الثفل: ما سفل من كل شيء، أو ما يركد في الإناء. (الصحاح 4: 1646) .

# (4) و كذلك مالك، و معظم فقهاء الحنابلة، و محمد بن الحسن، و هو أحد قولي
~~أبي يوسف.

# بينما القول الآخر هو لأبي يوسف في أحد قوليه، و لأبي حنيفة، و لبعض
~~فقهاء الحنابلة، و للهادي و أبي طالب من الزيدية.

# قارن: المبسوط للسرخسي 11: 73، النتف في الفتاوى 2: 733-734، بداية
~~المجتهد 2: 315، المغني 5: 378، فتح العزيز 11: 251، المجموع 14: 232 و
~~258، تبيين الحقائق 5: 224، البحر الزخار 5: 176 و 177، الإنصاف 6: 115،
~~تكملة البحر الرائق 8: 111، حاشية رد المحتار 6: 186، اللباب 2: 189.

# (5) راجع: الخلاف 3: 405، الجواهر 37: 19.

# (6) لا حظ حاشية رد المحتار 6: 186 و 206 و 207.

# 167 PageV01P000 و كل هذه الأمور المستثنى و المستثنى منه أحكام كيفية،
~~ما أنزل الله بها من سلطان، و لا تستند إلى دليل!

# فإن كان العقار لا يتحقق فيه الغصب بطبيعته و لا يتعلق به ضمان اليد، فما
~~معنى استثناء هذه الأمور؟و لماذا يجب الضمان فيه دون غيرها؟فانظر و اعجب!

# ثم إنهم ذكروا في ثمرة الخلاف في الضمان و عدمه أمرين 1 :

# زوائد المغصوب، فإنها مضمونة عند الشافعي، و غير مضمونة عند الحنفي 2 .

# و ما لو باع الغاصب الدار ثم أقر بأنها غصب، و لم يتمكن المغصوب منه
~~المقر له من إقامة البينة على أنها له، [ف]لا يضمن الغاصب المقر شيئا، و لا
~~يؤخذ بإقراره.

# و هذا لو تم فليس هو من جهة أن العقار لا يغصب، و لكن من جهة أن

# ____________

# (1) انظر درر الحكام 2: 507.

# (2) زوائد المغصوب مضمونة عند الشافعية و الحنابلة و الشيباني.

# و عند أبي حنيفة و أبي ms0808 يوسف لا تضمن.

# و فصل المالكية في الأرجع عندهم-في نوع الزيادة، فقالوا: إذا كانت
~~الزيادة التي بفعل الله متصلة-كالسمن و الكبر-فلا تكون مضمونة على الغاصب،
~~و أما إذا كانت الزيادة منفصلة- كاللبن و الصوف و الثمار-فهي مضمونة على
~~الغاصب إن تلفت أو استهلكت، و يجب ردها مع المغصوب الأصلي على صاحبها.

# راجع: المهذب للشيرازي 1: 370، الهداية للمرغيناني 4: 19، المغني 5: 399
~~و ما بعدها، الاختيار 3: 64، مجمع الأنهر 2: 455، الفتاوى الهندية 5: 127،
~~الشرح الصغير للدردير 3: 596، اللباب 2: 194.



# 168 PageV01P000 الإقرار بعد البيع يشبه أن يكون إقرارا في حق الغير أو
~~في مال الغير، فيلغو و يحتاج إلى البينة.

# أما قول (المجلة) : و إن كان القلع مضرا ضررا فاحشا فللمغصوب منه أن يعطي
~~قيمة مستحق القلع و يضبطه.

# ففيه: أن فاحش الضرر ليس له هنا أثر؛ فإن المغصوب منه يجوز له دفع قيمة
~~الغرس أو البناء سواء كان في قلعها ضرر أم لا، و سواء كان الضرر فاحشا أو
~~غير فاحش، و لكن برضا الغاصب، فإن تراضيا فهو، و إلا فلا حق لأحدهما أن
~~يجبر الآخر على أخذ القيمة من ماله، فتدبره.

# و حيث اتضح أن سبب الضمان في الغصب هو قاعدة اليد و هي لا تناط بعلم و لا
~~جهل و إنما أثر العلم هو الحرمة التكليفية لا غير، إذا فلا وجه لقول
~~(المجلة) هنا: و لكن لو كانت الأشجار أو البناء أزيد من قيمة الأرض... إلى
~~الآخر.

# فإن زعم السبب الشرعي و تخيل أن الأرض له أو لمورثه لا يغير الحكم
~~الواقعي، و الأحكام الوضعية ثابتة في عامة الأحوال.

# فلو قطع إنسان بأن هذا الثوب ملكه فلبسه حتى أبلاه ثم ظهر أنه لغيره
~~ضمنه، كما لو كان عالما.

# و لو بنى في عرصة الغير أو غرس غرسا يلزم عليه قلعه و تسليم العرصة
~~لصاحبها خالية كما كانت، سواء كان الغرس أزيد من قيمة الأرض أو أقل، إلا أن
~~يتراضيا.

# أما إلزام الباني غاصبا كان أو مشتبها، أي: عالما كان أو جاهلا لصاحب

# 169 PageV01P000 الأرض بأخذ القيمة، فهو حكم ms0809 جزافي و مخالف لعامة الأصول
~~و القواعد أيضا.

# و لا مجال هنا لقاعدة الضرر؛ لأنه هو الذي أضر نفسه و لو بجهله.

# بل لو استوجب القلع نقصا في قيمة الأرض لزمه التدارك لصاحب الأرض، كما
~~نبهت (المجلة) عليه في:

# (مادة: 907) لو غصب أحد عرصة آخر... 1 .

# أما قولها: و كذلك لو زرع أحد مستقلا العرصة... فحق التغيير لفظا و معنى
~~أن تقول: لو زرع الشريك الأرض المشتركة بدون إذن شريكه فالزرع للزارع، و
~~يضمن لشريكه أجرة الأرض مع قيمة نقصانها لو نقصت.

# و لا يختلف الحال بين كون الشريك حاضرا أو غائبا، و سواء أخذ حصته من
~~الأرض بالقسمة أو بقيت مشاعة، و جميع تلك القيود مستدركة.

# (مادة: 908) إذا كرب أحد... 2 .

# ____________

# (1) النص الكامل لهذه المادة-كما في مجلة الأحكام العدلية 104-هو:

# (لو غصب أحد عرصة آخر و زرعها ثم استردها صاحبها يضمنه نقصان الأرض الذي
~~يترتب على زراعته.

# كذلك لو زرع أحد مستقلا العرصة التي يملكها مشتركا مع آخر بلا إذنه فبعد
~~أخذ حصته من العرصة يضمنه نقصان حصته من الأرض الذي ترتب على زراعته) .

# قارن: بدائع الصنائع 10: 77، الفتاوى الهندية 5: 143 و 144، تكملة البحر
~~الرائق 8: 117.

# (2) نص المادة-كما في مجلة الأحكام العدلية 104-هو:

# (إذا كرب أحد أرض آخر غصبا ثم استردها صاحبها فليس للغاصب مطالبة أجرة
~~في-

# 170 PageV01P000 تقدم أن كل عمل يعمله الغاصب في العين المغصوبة فإن نقصت
~~به قيمة العين ضمن النقيصة، و إلا فلا له و لا عليه، سواء زادت القيمة أم
~~لا.

# (مادة: 909) 1 واضحة.

# ____________

# ق-مقابلة الكراب) .

# لا حظ تكملة البحر الرائق 8: 112.

# (1) نص المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 104-هو:

# (لو شغل أحد عرصة آخر بوضع كناسة أو غيرها فيها يجبر على رفع ما وضعه و
~~تخلية العرصة) .

# لا حظ تكملة البحر الرائق 8: 117.

# 171 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان حكم غاصب الغاصب

# (مادة: 910) غاصب الغاصب حكمه حكم الغاصب 1 .

# هذا باب توارد الأيادي على العين الواحدة.

# و من المتفق عليه-كما لعله سبق-أن المالك مخير في الرجوع على ms0810 أيهم شاء 2
~~، و لكن لو رجع على من تلفت العين في يده لم يكن له رجوع على غيره ممن وقعت
~~العين في يده.

# أما لو رجع على غيره منهم كان له الرجوع على الذي تلفت عنده؛ لأن قرار
~~الضمان عليه.

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-كما في مجلة الأحكام العدلية 104-هي:

# (فإذا غصب من الغاصب المال المغصوب شخص آخر و أتلفه أو تلف في يده
~~فالمغصوب منه مخير إن شاء ضمنه الغاصب الأول، و إن شاء ضمنه الغاصب الثاني،
~~و له أن يضمن مقدارا منه الأول و المقدار الآخر الثاني.

# و بتقدير تضمينه الغاصب الأول فهو يرجع على الثاني، و أما إذا ضمنه
~~الثاني فليس للثاني أن يرجع على الأول) .

# قارن: مجمع الأنهر 2: 463، الفتاوى الهندية 5: 146، حاشية رد المحتار 6:
~~197.

# (2) ادعي الإجماع عليه في مجمع الفائدة 10: 516-517.

# و لا حظ: البحر الزخار 5: 179، حاشية البجيرمي على شرح المنهج 3: 114،
~~الجواهر 37: 33.

# 172 PageV01P000 و من أحكام توارد الأيادي: أنه ليس لمن أخذ العين من
~~الغاصب أن يردها عليه، و لو ردها عليه فعل حراما و لم يبرأ من الضمان، بل
~~للمالك أن يرجع عليه و يطالبه بها. غايته أن له حق الرجوع على الغاصب الذي
~~دفع له العين.

# و لو تلفت كان للمالك الرجوع عليه و على غيره مخيرا بينهم، و قرار الضمان
~~على من كان التلف عنده.

# و من هنا ظهر عدم صحة:

# (مادة: 911) إذا رد غاصب الغاصب المال المغصوب إلى الغاصب الأول يبرأ
~~وحده، و إذا رده إلى المغصوب منه يبرأ هو و الأول 1 .

# فإنه إذا ردها إلى الغاصب الأول لا يبرأ هو و لا الغاصب الأول، بل يلزمه
~~ردها إلى المالك أو وكيله، و إلا فإلى حاكم الشرع بعد تعذر ذلك.

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 104.

# قارن: مجمع الأنهر 2: 463، الفتاوى الهندية 5: 146، حاشية رد المحتار 6:
~~197.

# 173 PageV01P000

### || الباب الثاني في بيان الإتلاف و يحتوي على أربعة
~~فصول

# 175 PageV01P000 الفصل الأول في مباشرة الإتلاف

# (مادة: 912) إذا أتلف أحد مال غيره الذي هو ms0811 في يده أو في يد أمينه قصدا
~~أو من غير قصد يضمن 1 .

# عرفت-فيما سبق 2 -أن أسباب الضمان-أعني: كون مال شخص في عهدة آخر-كثيرة:

# أولها و أقواها: وضع اليد على مال الغير، أي: الاستيلاء عليه بغير إذن
~~الشارع و لا المالك، و الغصب أحد فروع اليد.

# و الثاني: -من أسباب الضمان-: الإتلاف، أي: إتلاف شخص مال

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 105-هي:

# (و أما إذا أتلف أحد المال المغصوب الذي هو في يد الغاصب فالمغصوب منه
~~بالخيار إن شاء ضمنه الغاصب، و هو يرجع على المتلف، و إن شاء ضمنه المتلف،
~~و في هذه الصورة ليس للمتلف الرجوع على الغاصب) .

# و هذا المذكور في المادة هو رأي الحنفية و المالكية و الحنابلة.

# أما الشافعية فذهبوا إلى: أن الأصل تضمين المتلف، إلا إذا كان الإتلاف
~~لمصلحة الغاصب، كأن قال له: اذبح هذه الشاة لي، أو أفهمه أن المتلف ملك له.

# راجع: بدائع الصانع 10: 9، المغني 5: 414، الفتاوى الهندية 5: 129 و 146،
~~حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 452.

# (2) سبق في ج 1 ص 249-252، و في هذا الجزء ص 114.

# 176 PageV01P000 غيره بغير إذنه.

# و هذا القيد كان يلزم على (المجلة) ذكره.

# أما قيد: (الذي في يده أو في يد أمينه) فهو مستدرك، بل يلزم حذفه، فإن
~~إتلاف مال الغير سواء كان في يده-أي: يد الغير-أو في يد أمينه أو لم يكن في
~~يد أحدهما أو لا يد عليه لأحد كالضائع أو في يد الغاصب، كل ذلك مضمون على
~~المتلف، إلا إذا أتلف بإذن المالك.

# و من هنا يتضح لك أن النسبة بين اليد الموجبة للضمان و الإتلاف الموجب له
~~عموم من وجه يجتمعان في الغاصب إذا أتلف، و تنفك اليد عن الإتلاف في التلف
~~السماوي، و ينفك عنها فيما لو أتلف مال الغير و هو في يده أو في يد آخر
~~غصبا أو غير غاصب، فالمتلف ضامن و عليه قرار الضمان و إن كان المال في يد
~~الغاصب.

# ثم إن ms0812 الإتلاف عند الفقهاء نوعان: مباشرة و تسبيب. فالأول كأكل الطعام، و
~~الثاني كحفر البئر 1 .

# و لكن يظهر بأدنى تأمل أن جميع أنواع الإتلاف تسبيب. غايته أن السبب تارة
~~قريب فيسمى: مباشرة، كالمثال الأول، و بعيد فيسمى: تسبيب، كالثاني.

# و على كل حال، فالجميع موجب للضمان، و الملاك صحة إسناد الإتلاف إليه
~~عرفا.

# ____________

# (1) لا حظ: المسالك 12: 162، مجمع الفائدة 10: 495-496، الجواهر 37: 46،
~~حيث ادعى النجفي في الأخير عدم الخلاف فيه بين المسلمين.

# 177 PageV01P000 و لذا قالوا: إن المباشر أقوى من السبب، إلا في مواضع،
~~فإن السبب يكون أقوى 1 ، و ذلك لضعف إسناد الفعل إلى المباشر و قوة إسناده
~~إلى السبب، فالأمر يدور مدار صحة الإسناد و قوته.

# و من الأصول المقررة في الإتلاف عدم الفرق بين القصد و عدم القصد و العلم
~~و الجهل و البلوغ و عدم البلوغ و العقل و الجنون، كما هو شأن عامة الأحكام
~~الوضعية.

# كل ذلك لعموم الدليل، و هو: (من أتلف مال غيره فهو له ضامن) سواء كانت
~~قاعدة فقهية أو حديثا نبويا.

# نعم، يعتبر عدم الإكراه. فلو كان مكرها لم يكن عليه ضمان، بل الضمان على
~~المكره-بالكسر-لأن السبب هنا أقوى من المباشر.

# و مثله: الصبي غير المميز لو أمره الكبير، فإن الصغير حينئذ كالآلة لا
~~ضمان عليه و السبب أقوى و عليه الضمان.

# و مما يتفرع على الضمان مع عدم القصد و العمد ما ذكرته (المجلة) في:

# (مادة: 913) إذا زلق أحد و سقط على مال آخر و أتلفه يضمن 2 .

# ____________

# (1) راجع: المبسوط للسرخسي 24: 73، المنثور في القواعد 1: 133، المسالك
~~12: 164، الأشباه و النظائر لابن نجيم 187، مجمع الفائدة 10: 501، مغني
~~المحتاج 2: 278، مجامع الحقائق 367، الجواهر 37: 54، حاشية الدسوقي على
~~الشرح الكبير 3: 452.

# و لملاحظة مواضع الاستثناء في أقوائية المباشر من السبب انظر الجواهر 37:
~~56 و ما بعدها.

# (2) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 105.

# و للمقارنة راجع مصادر (مادة: 912) .

# 178 PageV01P000 و

# (مادة: 914) إذا أتلف أحد مال غيره... 1 .

# و من قبيل العمد:

# (مادة: 915) 2 .

# أما قولها: (و لو تشبث بها ms0813 و انشقت يجر صاحبها ضمن نصف القيمة) فيمكن
~~منعه؛ ضرورة أن السبب هنا أقوى من المباشر.

# و في الحقيقة أن تمام السبب هو التشبث، و لولاه لما حصل الجر الموجب
~~للشق.

# و كذلك بل أوضح منه: ما لو جلس أحد على أذيال ثياب و نهض صاحبها، فإن عدم
~~علم صاحبها بجلوس الآخر يسقط نسبة الفعل إليه، و يصحح نسبة الفعل تماما إلى
~~الجالس على الثياب.

# أما الذي نهض و هو لا يعلم فهو-و في هذا المقام-كالآلة الصماء، و هو من
~~أظهر فروع قاعدة: (السبب أقوى من المباشر) فما وجه سقوط

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في المصدر السابق-هي:

# (ظانا أنه ماله يضمن) .

# (2) صيغة هذه المادة-كما في المصدر السابق-هي:

# (لو جر أحد ثياب غيره و شقها يضمن قيمتها كاملة. و أما لو تشبث بها و
~~انشقت بجر صاحبها يضمن نصف القيمة.

# كذلك لو جلس أحد على أذيال ثياب و نهض صاحبها غير عالم بجلوس الآخر و
~~انشقت يضمن ذلك الشخص نصف قيمتها) .

# قارن: الفتاوى الهندية 5: 132 و 153، حاشية رد المحتار 5: 216.

# 179 PageV01P000 نصف القيمة عنه و التلف مستند إليه تماما؟!

# (مادة: 916) إذا أتلف صبي مال غيره... 1 .

# واضحة، كوضوح:

# (مادة: 917) لو أطرأ أحد على مال غيره كالحانوت و الخان... 2 .

# (مادة: 918) إذا هدم أحد عقار غيره بدون حق فصاحبه مخير إن شاء ترك... 3
~~.

# يمكن الخدشة فيها، فإن ذلك الهدم إن كان بحيث يعد في نظر العرف تلفا و
~~إتلافا للحانوت أو الخان فاللازم المثل أو القيمة، و إن كان نقصا تعين أخذ
~~الأرش، و لا وجه للتخيير.

# نعم، لا إشكال في صحة قول (المجلة) : و لكن إذا بناه الغاصب

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 105-هي:

# (يلزم الضمان من ماله، و إن لم يكن له مال ينتظر إلى حال يسره، و لا يضمن
~~وليه) .

# انظر: الفتاوى الهندية 5: 131 و 132، حاشية رد المحتار 6: 214.

# (2) نص هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 105-هو:

# (لو أورث أحد مالا لآخر نقصانا في قيمته يضمن ms0814 ذلك النقصان) .

# راجع الفتاوى الهندية 5: 131.

# (3) نص هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 105-هو:

# (إذا هدم أحد عقار غيره-كالحانوت و الدار-بغير حق فصاحبه بالخيار إن شاء
~~ترك أنقاضه للهادم و ضمنه قيمته مبنيا، و إن شاء حط من قيمته مبنيا قيمة
~~الأنقاض و ضمنه القيمة الباقية و أخذ هو الأنقاض. و لكن إذا بناه الغاصب
~~كالأول يبرأ من الضمان) .

# لا حظ الفتاوى الهندية 5: 131.

# 180 PageV01P000 كالأول فيبرأ من الضمان.

# (مادة: 919) لو هدم أحد دارا بلا إذن لأجل وقوع حريق في المحلة و انقطع
~~هناك الحريق، فإن كان الهادم هدمها بأمر أولي الأمر لا يلزم الضمان، و إلا
~~لزم الضمان 1 .

# هذا من موارد قاعدة: (وجوب دفع الأشد بالاخف) التي مر ذكرها في القواعد
~~العامة في (الجزء الأول) 2 .

# فإن هدم الدار التي نشأ فيها الحريق خوف السراية إلى دور أخرى واجب كفائي
~~على كل من شاهد النار و بالأخص على أهل الدار التي فيها الحريق، فإن لم
~~يفعلوا فعلى الدور الأخرى.

# و إذا هدمها أولئك لدفع الضرر عنهم-لأنه ضرر أعظم من ضرر صاحب الدار-لا
~~ضمان عليهم؛ لأن إتلافها للدار كان بإذن شرعي.

# و يمكن المناقشة: بأن القدر المتيقن أنهم مأذونون بالهدم، أما أن الإذن
~~بغير ضمان فغير معلوم، فلعله من قبيل أكل مال الغير عند المخمصة، فإن
~~الجائع الذي يخاف على نفسه التلف مأذون بالأكل، و لكن مع دفع القيمة إلى
~~المالك، فلماذا لا يكون الحال هنا من هذا القبيل؟!

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 105 وردت المادة بهذه الصيغة:

# (لو هدم أحد دارا بلا إذن صاحبها بسبب وقوع حريق في الحي و انقطع هناك
~~الحريق فإن كان قد هدمها بأمر ولي الأمر لا يلزم الضمان، و إن كان قد هدمها
~~بنفسه يلزم الضمان) .

# لا حظ الفتاوى الهندية 5: 152.

# (2) مر ذلك في ج 1 ص 146.



# 181 PageV01P000 بل قاعدة: (احترام مال المسلم) تقتضي ذلك.

# اللهم إلا أن يقال: إنه هنا هو في معرض التلف فلا حرمة له، أو إن المتلف
~~هنا محسن، و ms0815 ما على المحسنين من سبيل 1 .

# و المسألة محتاجة إلى تأمل، فليتأمل.

# (مادة: 920) لو قطع أحد الأثمار التي في روضة غيره... 2 .

# فيها من الكلام نظير ما مر في: (مادة: 918) .

# (مادة: 921) 3 واضحة.

# ____________

# (1) سورة التوبة 9: 91.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 105-106 وردت المادة بصيغة:

# (لو قطع أحد الأشجار التي في روضة غيره بغير حق فصاحبها مخير إن شاء أخذ
~~قيمة الأشجار قائمة و ترك الأشجار المقطوعة للقاطع، و إن شاء حط من قيمتها
~~قائمة قيمتها مقطوعة و أخذ المبلغ الباقي و الأشجار المقطوعة.

# مثلا: لو كانت قيمة الروضة حال كون الأشجار المقطوعة قائمة عشرة آلاف و
~~بلا أشجار خمسة آلاف و قيمة الأشجار ألفين، فصاحبها بالخيار إن شاء ترك
~~الأشجار المقطوعة للقطع و أخذ خمسة آلاف، و إن شاء أخذ ثلاثة آلاف و
~~الأشجار المقطوعة) .

# انظر الفتاوى الهندية 5: 137 و 150.

# (3) في مجلة الأحكام العدلية 106 وردت المادة بالصيغة الآتية:

# (ليس للمظلوم أن يظلم آخر بسبب كونه قد ظلم.

# مثلا: لو أتلف أحد مال آخر فقابله بإتلاف ماله يكون الاثنان ضامنين.

# كذلك لو أتلف أحد من قبيلة مال آخر من قبيلة أخرى فأتلف هذا أيضا مال ذاك
~~يضمن كلاهما المال الذي أتلفاه.

# كما أنه لو انخدع أحد فأخذ دراهم زائفة من أحد فليس له أن ينقدها غيره) .

# 182 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان الإتلاف تسبيبا

# (مادة: 922) 1 .

# و هذا أيضا واضح و إن نسب إلى بعض فقهاء الجمهور: أنه لا يضمن بمجرد فتح
~~الباب، إلا إذا صاح بالدابة لتخرج أو صفر للطائر كي يطير 2 .

# و هو متجه إذا كان من شأنها و عادتها أن لا تخرج إلا بذلك و أنها بفتح

# ____________

# (1) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 106:

# (لو أتلف أحد مال الآخر و أنقص قيمته تسببا-يعني: لو كان سببا مفضيا
~~لإتلاف مال أو نقصان قيمته-يكون ضامنا.

# مثلا: إذا تمسك أحد بثياب آخر و حال مجاذبتهما سقط مما عليه شيء أو تعيب
~~يكون المتمسك ضامنا.

# و كذلك لو سد أحد ms0816 ماء أرض لآخر أو روضته و يبست مزروعاته و مغروساته و
~~تلفت أو أفاض الماء زيادة و غرقت المزروعات و تلفت يكون ضامنا.

# و كذا لو فتح أحد باب إصطبل لآخر و فرت حيواناته أو ضاعت أو فتح باب قفص
~~و فر الطير الذي كان فيه يكون ضامنا) .

# و كمصدر لهذه المادة قارن: الفتاوى الخانية 3: 246، المغني 5: 449،
~~المجموع 14: 288، كشاف القناع 4: 117، الشرح الصغير للدردير 3: 587.

# (2) نسبه الطوسي لأبي حنيفة في الخلاف 3: 411، و نسبه علي حيدر لأبي يوسف
~~في درر الحكام 2: 547.

# و هو قول للشافعية في المسألة.

# راجع: الفتاوى الخانية 3: 246-247، المجموع 14: 286 و 288.

# 183 PageV01P000 الباب لا تخرج.

# و لو اجتمع السببان يضمن بأقواهما.

# فلو فتح الباب رجل و حل قيد الدابة آخر فشردت يضمن فاتح الباب؛ لأن بحل
~~القيد مع بقاء الباب مغلقا لا تستطيع الدابة الفرار.

# كذا قيل 1 .

# و هذا يختلف أيضا، فقد يتفق أن حل القيد أقوى في تحقق فرارها، كما لو كان
~~طائرا و فتح القفص، أو كانت دابة قوية فتكسر الباب بعد حل القيد، فليس هنا
~~قاعدة كلية، بل المرجع إلى الخصوصيات المقامية بنظر العرف و حكم الحاكم.

# (مادة: 923) لو جفلت 2 دابة أحد... 3 .

# قد يظن أن مستند هذا كون القصد و العمدية شرطا في الضمان بالسبب، فلو حصل
~~التلف بغير قصد من المسبب لم يلزم الضمان.

# فلو جفلت الدابة بمرور شخص من غير قصد لم يضمن، و لو قصد

# ____________

# (1) قاله علي حيدر في درر الحكام 2: 547.

# (2) كل هارب من شيء فقد أجفل عنه. (جمهرة اللغة 1: 487) .

# (3) تكملة المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 106-هي:

# (من الآخر و فرت فضاعت لا يلزم الضمان. و أما إذا كان قد أجفلها قصدا
~~يضمن.

# و كذا إذا جفلت الدابة من صوت البندقية التي رماها الصياد بقصد الصيد
~~فوقعت و تلفت أو انكسر أحد أعضائها لا يلزم الضمان، أما إذا رمى البندقية
~~بقصد إجفالها يضمن. راجع:

# مادة: 193) .

# انظر: الفتاوى الهندية 5: 129، حاشية رد المحتار 6: 608.

# 184 PageV01P000 بمروره أن تجفل أو صاح بها فأجفلها ضمن. ms0817

# و هذا-أعني: اعتبار القصد-غير مطرد، ففي كثير من الموارد يحكمون بضمان
~~السبب و إن لم يكن هناك قصد، كما في:

# (مادة: 924) يشترط التعدي في كون التسبب موجبا للضمان على ما ذكر آنفا.

# يعني: ضمان المسبب في الضرر مشروط بعمله فعلا مفضيا إلى ذلك الضرر بغير
~~حق.

# مثلا: لو حفر أحد في الطريق العام بئرا بلا إذن أولي الأمر و سقطت فيه
~~دابة لآخر و تلفت يضمن. و أما لو سقطت الدابة في بئر كان قد حفره في ملكه و
~~تلفت لا يضمن 1 .

# فإن وقوع الدابة لم يكن مقصود الحافر في الصورة الأولى قطعا، و مع ذلك
~~يحكمون بضمانه.

# و أوضح منه ما سيأتي في:

# (مادة: 926) من وقوع الحمل من ظهر الحمال على مال الغير فيتلفه، فقد حكمت
~~(المجلة) بالضمان 2 ، و هو غير قاصد قطعا و غير مباشر ضرورة. فالمدار ما
~~ذكرناه من مراجعة الحاكم في القضايا الشخصية،

# ____________

# (1) ورد: (ولي) بدل: (أولي) ، و: (وقعت) بدل: (سقطت) في الموضعين، و:
~~(حفرها) بدل: (حفره) في مجلة الأحكام العدلية 106.

# قارن: تكملة البحر الرائق 8: 347، حاشية رد المحتار 6: 594.

# (2) سيأتي في ص 187-188.

# 185 PageV01P000 فيرجع فيها إلى العرف و الذوق و الوجدان، و يستنبط حكمها
~~من الأدلة.

# و هذه الموارد من الأمور الصعبة جدا و من مزالق الأفهام لا الأقدام.

# و من هنا صار منصب القضاء و الحكم من أهم المناصب، و القاضي على شفا،
~~أيما إلى جنة، أيما إلى نار 1 ، و «من قضى فقد ذبح بغير سكين» 2 - بالبناء
~~للفاعل أو المفعول-نسأله تعالى السداد و أن يمدنا بلطف منه و توفيق.

# نعم، لا إشكال في أن العمل الذي يترتب عليه تلف مال الغير إذا كان مشروعا
~~و لا تعدي فيه و لم يقصد به الإتلاف لا يكون موجبا للضمان.

# ____________

# (1) الوارد في الوسائل آداب القاضي 2: 3 و 12: 2 (27: 214 و 228) قول
~~النبي صلى الله عليه و آله: «لسان القاضي بين جمرتين من نار، حتى يقضي بين
~~الناس، فإما إلى الجنة، و إما ms0818 إلى النار» .

# (2) انظر: مسند أحمد 2: 365، سنن ابن ماجة 2: 774، سنن أبي داود 4: 299،
~~سنن الترمذي 3: 614، سنن الدارقطني 4: 204، المستدرك للحاكم 4: 103، شرح
~~السنة للبغوي 6: 71، العلل المتناهية 2: 756، نصب الراية 4: 64، تلخيص
~~الحبير 4: 184.

# قال العسقلاني في تلخيص الحبير (4: 184) : (و أعله[أي: الحديث]ابن
~~الجوزي، فقال:

# هذا الحديث لا يصح، و ليس كما قال، و كفاه قوة تخريج النسائي له) .

# و قال البغوي في شرح السنة (6: 71-72) ما نصه: (قال أبو سليمان الخطابي:
~~معنى هذا الكلام التحذير عن طلب القضاء.

# و قوله: «بغير سكين» يحتمل وجهين من التأويل:

# أحدهما: أن الذبح إنما يكون في ظاهر العرف، و غالب العادة بالسكين، فعدل
~~به رسول الله صلى الله عليه و آله عن سنن العادة إلى غيرها ليعلم أن الذي
~~أراده بهذا القول إنما هو ما يخاف عليه من هلاك دينه دون هلاك بدنه.

# و الوجه الآخر: أن الذبح الوحي الذي يقع به إراحة الذبيحة و خلاصها من
~~طول الألم إنما يكون بالسكين، و إذا ذبح بغير السكين كان خنقا و تعذيبا،
~~فضرب المثل بذلك ليكون أبلغ في الحذر من الوقوع فيه) .

# و لا حظ أعلام السنن للخطابي 2: 882.

# 186 PageV01P000 فلو هدم إنسان جدار داره فانهدم جدار الجار لا يضمن؛
~~لأنه فعل مشروع لم يقصد به الإتلاف.

# و كذا إذا أوقد شخص في سطح داره نارا و لكن بقدر المعتاد، فاتفق أن أطارت
~~الريح شرارة إلى الجار، فأحرقت شيئا منه، لا يضمن.

# نعم، لو كان زائدا على المتعارف فهو ضامن و إن لم يقصده.

# و هذا مما يدل على عدم اعتبار القصد في الضمان.

# و بهذا الملاك قضية ضمان الحمال، فإنه فعل مشروع و لم يقصد به الإتلاف
~~قطعا، و مع ذلك فقد حكموا عليه بالضمان، كما سيأتي 1 .

# (مادة: 925) لو فعل أحد فعلا يكون سببا... 2 .

# و هذا واضح، فإن الأصل في المباشر أن يكون أقوى من السبب و إليه يسند
~~الفعل و عليه يكون الضمان.

# و لذا لو أمر إنسان غيره بقتل شخص فقتله فالدية أو القصاص على القاتل، لا
~~على الآمر ms0819 و إن كان لم يقتله إلا امتثالا لذلك الآمر.

# نعم، يتفق كثيرا أن يكون السبب أقوى من المباشر، و لكن الأصل و الأكثر هو
~~العكس.

# ____________

# (1) سيأتي في ص 187-188.

# (2) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 106 هكذا:

# (لتلف شيء فحل في ذلك الشيء فعل اختياري، يعني: أن شخصا آخر أتلف ذلك
~~الشيء مباشرة يكون ذلك المباشر الذي هو صاحب الفعل الاختياري ضامنا، راجع
~~المادة: 90) .

# انظر الفتاوى الهندية 5: 142 و 150.

# 187 PageV01P000 الفصل الثالث فيما يحدث في الطريق العام

# الطريق العام هو: الجادة التي يسلكها الناس جميعا من غير اختصاص سواء
~~كانت في الصحاري و المفارز أو في المدن و القرى أو في الغياض 1 و الغابات
~~أو في الجبال و المغارات.

# فتخصيص بعضهم لها بطرق المدن و القرى 2 لا وجه له.

# (مادة: 926) لكل أحد حق المرور من الطريق، لكن بشرط السلامة. يعني: أنه
~~مقيد بشرط أن لا يضر غيره بالحالات التي يمكن التحرز منها.

# بناء عليه إذا سقط الذي على الحمال و أتلف مال أحد يكون ضامنا.

# و كذا إذا أحرقت ثياب أحد مار في الطريق الشرارة التي طارت من دكان
~~الحداد حين ضربه يضمن الحداد ثياب المار 3 .

# ____________

# (1) الغيضة: الأجمة، و هي مغيض ماء يجتمع فينبت فيه الشجر. (الصحاح 3:
~~1097) .

# (2) كابن عابدين في حاشية رد المحتار 6: 592، و علي حيدر في درر الحكام
~~2: 552.

# (3) ورد: (في الطريق العام) بدل: (من الطريق) ، و: (فلو سقط) بدل: (بناء
~~عليه إذا سقط) ، و: (على ظهر الحمال حمل) بدل: (الذي على الحمال) ، و لم
~~ترد كلمة: (الحمال) قبل: -

# 188 PageV01P000 في هذه المادة مواقع للبحث و النظر. أما:

# أولا: فإن حرمة إضرار الغير بالحالات التي يمكن التحرز منها حكم عام في
~~الطريق العام و في غيره، فلا محل لإقحامه هنا.

# ثانيا: على فرض اختصاصه هنا، فهو حكم تكليفي محض لا أثر له في الضمان و
~~عدمه، كما لا أثر له في حق المرور و عدمه.

# يعني: ليس حق المرور مشروطا بالسلامة بحيث لو أضر لم ms0820 يكن له حق المرور،
~~بل حق المرور ثابت لكل أحد على كل حال، و لكن يحرم عليه أن يضر غيره.

# و أما:

# ثالثا-و هو أشدها نقدا و أسدها ردا-: عدم صحة التفريع المزبور، بمعنى: أن
~~حرمة الإضرار للغير لا تتفرع عليه قضية ضمان الحمال، فإن ضمانه يتفرع و
~~يبتني على كونه مباشرا للتلف أو مسببا، لا أن مروره مشروط بالسلامة و
~~عدمها.

# و أما:

# ____________

# ق- (ضامنا) ، و ورد: (شرارة ثياب أحد كان مارا في الطريق و كانت الشرارة)
~~بدل: (ثياب أحد مار في الطريق الشرارة) ، و وردت زيادة: (الحديد) بعد:
~~(ضربه) . كل ذلك ورد في مجلة الأحكام العدلية 106.

# قارن: الفتاوى الخانية 3: 458 و 459، المغني 5: 453، كشاف القناع 4:
~~120-121، الفتاوى الهندية 5: 152، مجمع الأنهر 2: 653، تكملة البحر الرائق
~~8: 347 و 351، حاشية رد المحتار 6: 592-593 و 602-603.

# 189 PageV01P000 رابعا: فقد عرفت أن هذا يوشك أن يكون تهافتا في أحكام
~~(المجلة) ، فقد مر في: (مادة: 923) ما يدل على اعتبار القصد و العمد في
~~ضمان التسبيب 1 ، حتى صرح بعض بأن المسبب لا يضمن، إلا إذا كان متعمدا 2 .

# و حينئذ فأي وجه لضمان الحمال هنا مع وضوح كونه غير متعمد و لا قاصد، كما
~~سبق بيانه 3 ؟!

# و كذا إذا أحرقت شرارة دكان الحداد، فإن اللازم عدم ضمانه، بل عدم الضمان
~~هنا أوضح، فإن الحداد جالس في دكانه و في ملكه و مشغول بمهنته، و طيران
~~الشرر من لوازم صنعته، فالواجب على المار أن يتحرز، لا على الحداد أن
~~يكتنز.

# (مادة: 927) 4 .

# ____________

# (1) مر ذلك في ص 183-184.

# (2) كعلي حيدر في درر الحكام 2: 547.

# (3) سبق في ص 184-185.

# (4) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 107:

# (ليس لأحد الجلوس في الطريق العام للبيع و الشراء و وضع شيء فيه و
~~إحداثه بلا إذن ولي الأمر، و إذا فعل يضمن الضرر و الخسارة اللذين يتولدان
~~من ذلك الفعل.

# بناء عليه لو وضع أحد على الطريق العام أدوات العمارة أو الحجارة و عثر
~~بها حيوان آخر و تلف يضمن.

# كذلك ms0821 لو صب أحد على الطريق العام شيئا يزلق به كالدهن و زلق حيوان و تلف
~~يضمن) .

# راجع: مجمع الأنهر 2: 655، تكملة البحر الرائق 8: 347 و 350، حاشية رد
~~المحتار 6: 593 و 594.



# 190 PageV01P000 فذلكة التحقيق في هذا المقام: أن ظاهر الفقهاء-و لعله من
~~الفريقين كما تشعر به هذه المادة-بناؤهم أن التصرف المشروع-إما لكونه تصرفا
~~في ملكه أو لأنه مأذون من الشارع أو المالك-إذا أوجب ضررا فأتلف مال غيره
~~لا يكون ضامنا 1 .

# و لذا جعلوا البيع و الشراء أو وضع شيء بإذن ولي الأمر في الطريق العام
~~إذا أوجب الضرر و الخسار لا يضمن، و بدون الإذن يضمن 2 .

# و قد مرت الإشارة أو التصريح منا بأن ملاك الضمان و عدمه ليس مشروعية
~~التصرف و عدمها، و إنما المدار فيه على صحة إسناد الضرر و التلف إليه
~~مباشرة أو تسبيبا أو عدمه 3 .

# ألا ترى أن من أجج في سطح داره نارا، فإن كان بمقدار الحاجة و على
~~المتعارف-كما هم ذكروا 4 -لم يضمن إذا أحرقت شيئا في دار جاره، و إن كان
~~زائدا على المتعارف كان ضامنا، مع أن كلا منهما جائز شرعا لصاحب الدار، و
~~الناس مسلطون على أموالهم.

# و لكن وجه الفرق بينهما أنه في الأول لا يعد عند العرف متلفا، أي: لا
~~يسند التلف إليه مباشرة و لا تسبيبا، بخلاف الثاني، فإنه يعد-لتجاوزه عن

# ____________

# (1) تقدمت الإشارة إلى بعض المصادر السنية في الهامش السابق.

# أما الشيعية فراجع: المسالك 12: 166، مجمع الفائدة 10: 502، الجواهر 37:
~~59.

# (2) لا حظ الجواهر 38: 182-183.

# (3) مر ذلك في ج 1 ص 202 و 203.

# (4) ممن ذكر ذلك: الشهيد الأول في الدروس 3: 107، و الشهيد الثاني في
~~المسالك 12: 166، و المقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة 10: 502، و النجفي في
~~الجواهر 37: 59.

# 191 PageV01P000 قدر الحاجة-هو المسبب للتلف و إن لم يكن قاصدا.

# و لك أن تناقش في ذلك، فتقول: بعدم الفرق بينهما، و تحكم بالضمان فيهما
~~أو عدم الضمان، و لكن لو قلنا بالفرق فليس هو إلا ما ذكر، لا قضية الجواز و
~~عدمه، فتدبره في ms0822 الأمثلة و النظائر جيدا، فإنه باب واسع كثير الفروع.

# أما ما ذكرته (المجلة) بقولها: بناء عليه لو وضع أحد في الطريق العام
~~حجارة...

# فهي مسألة أخرى يتعرض لها فقهاؤنا في باب المشتركات العامة من كتاب
~~(إحياء الموات) ، و هي جواز وضع شيء في الطرق العامة 1 .

# و الموضوع نوعان:

# نوع ثابت كالأجنحة و الرواشن و النوافذ و الأبواب و نحوها.

# و قد أجازه أرباب المذاهب و أصحابنا بجميع أنواعه حتى الرواشن المستوعبة
~~عرض الطريق 2 المسماة باللغة الدارجة (سوابيط) ، و ليس للطرف المقابل
~~المنع.

# و لكن الجميع مشروط بعدم الإضرار أو المزاحمة للمارة، فكأنه عندهم على
~~الإباحة الأصلية، فأجازوا كل تصرف لا يضر بالمرور

# ____________

# (1) انظر: الدروس 3: 339، المسالك 12: 428، الجواهر 38: 82.

# و لم يقتصر ذكرهم لهذه المسألة في كتاب إحياء الموات، و إنما ذكروها في
~~كتب أخرى كالصلح و تزاحم الحقوق، كما عبر بذلك الأخير الشهيد الأول في
~~الدروس 3: 339.

# (2) قارن: المبسوط للسرخسي 20: 144، الخلاف 3: 294، المغني 5: 34، الدروس
~~3: 339، مغني المحتاج 2: 182، الجواهر 26: 243 و 38: 82.

# 192 PageV01P000 و الاستطراق الذي هو حق الجميع 1 .

# هذا في الطرق النافذة.

# أما المرفوعة فلها أحكام أخرى مذكورة في محلها 2 .

# و أما غير الثابتة بجميع أنواعها أيضا من حجارة أو تراب أو غيره، فقد
~~أجازوه أيضا بذلك الشرط على تفاصيل مذكورة في محلها أيضا 3 .

# و على الجواز فاللازم-بناء على أن التصرف الجائز لا يوجب الضمان- عدم
~~الضمان هنا.

# و دعوى: أنه مشروط بعدم الإضرار بالمارة 4 .

# مدفوعة: بأن المراد بعدم الإضرار نوعا لا اتفاقا، فليتدبر، و بأن الإضرار
~~-كما عرفت-حرام تكليفي و حكم مستقل بنفسه لا دخل له بجواز التصرف و عدمه،
~~فإن كل إنسان له حق المرور في الطرق العامة، و يجب عليه أن لا يضر الناس في
~~الطرق و في غيرها.

# و الخلاصة: أن مشروعية التصرف لا ترفع ضمان الضرر الحاصل من التصرف إذا
~~استند الضرر إليه عرفا؛ ضرورة أن الإذن بالتصرف ليس معناه الإذن بالإضرار.

# نعم، إن لم يسند الضرر إليه فلا ضمان.

# ____________

# (1) راجع: المسالك 12: 429، الجواهر 26: 246 ms0823 و ما بعدها.

# (2) للاستزادة لا حظ: الدروس 3: 344، الجواهر 26: 246 و ما بعدها.

# (3) للاستزادة راجع: الدروس 3: 340، الجواهر 26: 246 و ما بعدها.

# (4) انظر درر الحكام 2: 554.

# 193 PageV01P000 و على هذا يبتني ما ذكرته (المجلة) في:

# (مادة: 928) لو سقط حائط و أورث غيره ضررا لا يلزم الضمان.

# و لكن لو كان[الحائط]مائلا إلى الانهدام... إلى آخرها 1 .

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 107-هي:

# (قبلا و كان قد نبه عليه أحد و تقدم الناس لقوله: اهدم حائطك، و كان قد
~~مضى وقت يمكن هدم الحائط فيه يلزم الضمان.

# و لكن يشترط أن يكون المنبه من أصحاب حق التقدم و التنبيه، أي: إذا كان
~~الحائط سقط على دار الجيران يلزم أن يكون الذي تقدم للتنبيه من سكان تلك
~~الدار، لا يفيد تقدم أحد من الخارج و تنبهه.

# و إذا كان قد انهدم على الطريق الخاص يلزم أن يكون المنبه ممن له حق
~~المرور في ذلك الطريق.

# و إن كان الانهدام على الطريق العام فلكل أحد حق التنبيه) .

# قارن: مجمع الأنهر 2: 657 و 658 و 663، تكملة البحر الرائق 8: 353 و 354
~~و 355، حاشية رد المحتار 6: 599.

# هذا، و قد ميز فقهاء أهل السنة بين ما إذا كان البناء أو الحائط أو نحوه
~~مبنيا من الأصل متداعيا ذا خلل أو مائلا، و بين ما إذا كان الخلل طارئا،
~~فهنا حالتان:

# الحالة الأولى: الخلل الأصلي في البناء:

# هو الخلل الموجود في البناء منذ الإنشاء، كأن أنشىء مائلا إلى الطريق
~~العام، أو أشرع الجناح أو الميزاب أو الشرفة بغير إذن، أو أشرعه في غير
~~ملكه.

# قال الحنفية و المالكية: إن سقط البناء في هذه الحال فأتلف إنسانا أو
~~حيوانا أو مالا كان ذلك مضمونا على صاحبه مطلقا من غير تفصيل و من غير
~~إشهاد و لا طلب؛ لأن في البناء تعديا ظاهرا ثابتا منذ الابتداء، و ذلك بشغل
~~هواء الطريق بالبناء، و هواء الطريق-كأصل الطريق- حق المارة، فمن أحدث فيه
~~شيئا كان متعديا ضامنا.

# لا حظ: المبسوط للسرخسي 27: 9، تكملة شرح ms0824 فتح القدير 9: 254، شرح
~~الزرقاني على مختصر خليل 8: 117، جواهر الإكليل 2: 297. -

# 194 PageV01P000 ____________

# ق-و الشافعية لا يفرقون في الضمان بين أن يأذن الإمام في الإشراع أو لا؛
~~لأن الانتفاع بالشارع مشروط بسلامة العاقبة بأن لا يضر بالمارة، و ما تولد
~~منه مضمون و إن كان إشراعا جائزا.

# لكن ما تولد من الجناح في درب منسد بغير إذن أهله مضمون، و بإذنهم لا
~~ضمان فيه.

# و قال الحنابلة: إذا بنى في ملكه حائطا مائلا إلى الطريق أو إلى ملك غيره
~~فتلف به شيء أو سقط على شيء فأتلفه ضمنه؛ لأنه متعد بذلك، فإنه ليس له
~~الانتفاع بالبناء في هواء ملك غيره أو هواء مشترك، و لأنه يعرضه للوقوع على
~~غيره في غير ملكه، فأشبه ما لو نصب فيه منجلا يصيد به.

# انظر: الشرح الكبير 5: 450-451، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 4:
~~148-149، حاشية الشرقاوي على التحفة 2: 448.

# الحالة الثانية: الخلل الطارىء في البناء:

# إذا أنشىء البناء مستقيما ثم مال، أو سليما ثم تشقق و وقع، و حدث بسبب
~~وقوعه تلف، فقد ذهب جمهور الحنفية استحسانا و المالكية-و هو المختار عند
~~الحنابلة و المروي عن علي عليه السلام و شريح و النخعي و الشعبي و غيرهم-
~~إلى: أنه يضمن ما تلف به من نفس أو حيوان أو مال، و ذلك إذا طولب صاحبه
~~بالنقض و أشهد عليه و مضت مدة يقدر على النقض خلالها و لم يفعل.

# و هذا قول عند الشافعية، فقد قالوا: إن أمكنه هدمه أو إصلاحه ضمن؛
~~لتقصيره بترك النقض و الإصلاح.

# راجع: المبسوط للسرخسي 27: 5 و 9، الشرح الكبير 5: 450، تبيين الحقائق 6:
~~147، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 4: 148، حاشية الدسوقي على الشرح
~~الكبير 4: 356.

# و القياس عند الحنفية: عدم الضمان؛ لأنه لم يوجد من المالك صنع هو تعد؛
~~لأن البناء كان في ملكه مستقيما، و الميلان و شغل الهواء ليس من فعله، فلا
~~يضمن، كما إذا لم يشهد عليه، و لما قالوه في هذه المسألة: و من قتله الحجر
~~بغير فعل البشر فهو بالإجماع هدر.

# و وجه ms0825 الاستحسان: ما روي عن بعض الصحابة و التابعين المذكورين، و أن
~~الحائط لما مال فقد شغل هواء الطريق بملكه، و رفعه بقدرة صاحبه، فإذا تقدم
~~إليه و طولب بتفريغه لزمه-

# 195 PageV01P000 فإن وجه الضمان في الأول دون الثاني هو صحة إسناد الضرر
~~إليه من جهة تماهله بعد التنبيه، و عدم صحة الإسناد إليه مع الغفلة و عدم
~~التنبيه، فليتدبر.

# و يكفي في التنبيه و التقدم حصوله من كل أحد سواء من الجار الذي خشي
~~الضرر أو من غيره.

# و لا وجه لقول (المجلة) : و لكن يشترط أن المنبه من أصحاب التقدم و
~~التنبيه.

# فإن المدار أن يحصل له العلم و الإنذار كي تنقطع الحجة و المعذرة بالجهل،
~~و هو واضح.

# ____________

# ق-ذلك، فإذا امتنع-مع تمكنه-صار متعديا. و مضافا إلى وجوه الاستحسان
~~الأخرى: أنه لو لم يضمن يمتنع من الهدم، فينقطع المارة خوفا على أنفسهم،
~~فيتضررون به، و دفع الضرر العام واجب، و كم من ضرر خاص يتحمل لدفع العام.

# و مع ذلك فقد نص الحنفية على: أن الشرط هو التقدم دون الإشهاد؛ لأن
~~المطالبة تتحقق و ينعدم به معنى العذر في حقه و هو الجهل بميل الحائط. أما
~~الإشهاد فللتمكن من إثباته عند الإنكار، فكان من باب الاحتياط.

# و المالكية يشترطون الإشهاد مع الإنذار، فإذا انتفى الإنذار و الإشهاد
~~فلا ضمان، إلا أن يعترف بذلك-مع تفريطه-فيضمن.

# كما أن الإشهاد المعتبر عندهم يكون عند الحاكم أو جماعة المسلمين و لو مع
~~إمكان الإشهاد عند الحاكم.

# قارن: المبسوط للسرخسي 27: 9 و 12، تبيين الحقائق 6: 147، تكملة شرح فتح
~~القدير 9: 253-254، شرح الزرقاني على مختصر خليل 8: 117، تكملة البحر
~~الرائق 8: 353.

# 196 PageV01P000 الفصل الرابع في جناية الحيوان

# من المعلوم أن الحيوان من حيث ذاته لا ضمان عليه و لا يتعلق به أي حكم من
~~الأحكام، فإن كان هناك ضمان أو حكم فعلى الإنسان الذي يناط به الحيوان بأحد
~~الملابسات، بأن يكون مالكا له أو قائدا أو سائقا أو راكبا و إن لم يكن
~~مالكا.

# و كل ذلك مبني ms0826 على الأصل الذي ذكرناه من قضية صحة النسبة و الإسناد، كما
~~أشارت إليه (المجلة) :

# (مادة: 929) الضرر الذي أحدثه الحيوان بنفسه لا يضمنه صاحبه 1 .

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 107-هي:

# (راجع المادة: 94.

# و لكن لو استهلك حيوان مال أحد ورآه صاحبه و لم يمنعه يضمن.

# و يضمن صاحب الحيوان ذي الضرر المتعين كالثور النطوح و الكلب العقور ما
~~أتلفه إذا تقدم أحد من أهل محلته أو قريته بقوله: امسك حيوانك، و لم يمسكه)
~~.

# و لا بأس هنا بالتعرض لأقوال الفقهاء في ذيل هذه المسألة، أي: مسألة ضمان
~~جناية الحيوان الخطر.

# فمذهب الحنفية هو: ضمان ما يتلفه الحيوان الخطر من مال أو نفس إذا وجد من
~~مالكه إشلاء أو إغراء أو إرسال.

# و هو قول أبي يوسف الذي أوجب الضمان في هذا كله احتياطا لأموال الناس
~~خلافا لأبي-

# 197 PageV01P000 و لعل إليه نظر النبوي المشهور: «جرح العجماء جبار» 1 ،
~~فالحيوان إذا كان صاحبه معه و أحدث ضررا كان صاحبه ضامنا.

# ____________

# ق-حنيفة.

# و الذي أفتوا به هو: الضمان بعد الإشلاء كالحائط المائل في النفس و المال
~~كما في الإغراء.

# و علل الضمان بالإشلاء بأنه بالإغراء يصير الكلب آلة لعقره، فكأنه ضربه
~~بحد سيفه.

# و في مذهب مالك تفصيل ذكره الدسوقي، و هو: إذا اتخذ الكلب العقور بقصد
~~قتل إنسان معين و قتله فالقود سواء أنذر عن اتخاذه أم لا.

# و إن قتل غير المعين فالدية، و كذلك إن اتخذه لقتل غير المعين و قتل شخصا
~~فالدية، أنذر أم لا.

# و إن اتخذه لوجه جائز فالدية إن تقدم له إنذار قبل القتل، و إلا فلا شيء
~~عليه.

# و إن اتخذه لا لوجه جائز ضمن ما أتلف سواء تقدم له فيه إنذار أم لا، حيث
~~عرف أنه عقور، و إلا لم يضمن؛ لأن فعله حينئذ كفعل العجماء.

# و ذهب الحنابلة إلى: أن الحيوان الخطر ينبغي أن يربط و يكف شره، كالكلب
~~العقور أو السنور، فعقر إنسانا أو أتلف طعاما ms0827 أو ثوبا ليلا أو نهارا، ضمن
~~ما أتلفه؛ لأنه مفرط باقتنائه و إطلاقه، إلا إذا دخل داره إنسان بغير إذنه
~~فعقره فلا ضمان عليه؛ لأنه متعد بالدخول متسبب بعدم الاستئذان لعقر الكلب
~~له، فإن دخل بإذن المالك فعليه ضمانه؛ لأنه تسبب بإتلافه.

# و كذلك إذا اقتنى سنورا يأكل أفراخ الناس ضمن ما أتلفه، كالكلب العقور.

# و هذا هو الأصح عند الشافعية كلما عهد ذلك منه ليلا أو نهارا؛ لأن هذه
~~الحيوانات ينبغي أن تربط و يكف شرها.

# أما ما يتلفه الكلب العقور لغير العقر-كما لو ولغ في إناء أو بال-فلا
~~يضمن؛ لأن هذا لا يختص به الكلب العقور.

# راجع: المبسوط للسرخسي 27: 5، المغني 5: 455، تكملة شرح فتح القدير 9:
~~264، كشاف القناع 4: 125، مجمع الأنهر 2: 659، تكملة البحر الرائق 8: 357 و
~~362، حاشية البجيرمي على شرح المنهج 4: 244، حاشية الدسوقي على الشرح
~~الكبير 4: 244 و 357، حاشية رد المحتار 6: 603 و 608 و 612، جواهر الإكليل
~~2: 257.

# (1) صحيح مسلم 3: 1334 و 1335، سنن الترمذي 3: 661، كنز العمال 15: 15 و
~~16 و 17، بأدنى تفاوت.



# 198 PageV01P000 و نعني بالصاحب: الأعم من مالكه أو مستأجره أو مستعيره
~~أو غير ذلك، بل و حتى غاصبه، فإن صاحبه إذا كان معه و أهمل رعايته و لم
~~يكبح جماحه استند الضرر إليه، فلزمه الضمان، كما نصت عليه (المجلة) بقولها:

# و لو استهلك حيوان مال أحد.... إلى الآخر.

# و كأن المراد باستهلاك الدابة ما لو أكلت طعام الغير و نحو ذلك.

# و هذا أحد مصاديق الكلي، و لا خصوصية له.

# فلو أضرت بمال الغير و لم يمنعها صاحبها-و هو معها-ضمن سواء استهلكت
~~المال أم لا.

# و ينبغي أن تحمل:

# (مادة: 930) لا يضمن صاحب الدابة التي أضرت بيديها أو ذيلها أو رجلها حال
~~كونها في ملكه راكبا كان أو لم يكن 1 .

# على ما إذا لم يكن عالما أو لم يكن قادرا، و إلا فلا وجه له.

# و لا لما في:

# (مادة: 931) إذا أدخل أحد دابته في ملك غيره بإذنه لا يضمن جنايتها 2 .

# ____________

# (1) وردت زيادة: (أو رأسها) بعد كلمة: ms0828 (بيديها) في مجلة الأحكام العدلية
~~107.

# انظر: مجمع الأنهر 2: 659، تكملة البحر الرائق 8: 357، حاشية رد المحتار
~~6: 603 و 604.

# (2) للمادة تكملة، و نص التكملة-كما في مجلة الأحكام العدلية 107-كما
~~يلي: -

# 199 PageV01P000 لما عرفت قريبا من أن الإذن بالتصرف ليس إذنا بالضرر 1 .

# فإذا دخل بدابته و أضرت بصاحب الدار و استند الضرر إلى إهماله ضمن سواء
~~دخل بإذن أم بغير إذن.

# بل لو كانت الدابة في ملكه و أضرت بالغير من جهة إهماله ضمن.

# بل و كذا لو انفلتت دابته و أضرت، فإن كان بإهماله و تقصيره ضمن، و إن لم
~~يكن انفلاتها بتقصيره فلا ضمان.

# هكذا ينبغي بل يجب تحقيق المسائل و تحليلها.

# و من هذا تنكشف أيضا:

# (مادة: 932) لكل أحد حق المرور في الطريق العام مع حيوانه.

# بناء عليه... 2 .

# ____________

# ق- (في الصور التي ذكرت في المادة الآنفة، حيث إنها تعد كالكائنة في
~~ملكه.

# و إن كان أدخلها بدون إذن صاحبه يضمن ضرر تلك الدابة و خسارها على كل
~~حال، يعني:

# حال كونه راكبا أو سائقا أو قائدا أو موجودا عندها أو غير موجود.

# أما لو أفلتت و دخلت في ملك الغير و أضرت فلا يضمن) .

# لا حظ: الفتاوى الهندية 5: 130، حاشية رد المحتار 6: 603.

# (1) و ذلك في ص 192.

# (2) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 107-108:

# (لا يضمن المار راكبا على حيوانه في الطريق العام الضرر و الخسارة اللذين
~~لا يمكن التحرز عنهما.

# مثلا: لو انتشر أو تطاير من رجل الدابة غبار أو طين و لوث ثياب الآخر أو
~~رفست برجلها المؤخرة أو لطمت بذيلها و أضرت لا يلزم الضمان. -

# 200 PageV01P000 فإن كل أحد و إن كان له حق المرور، و لكن ليس حق الإضرار
~~و الخسار، فيجب عليه التحرز حسب الإمكان بأن لا يسوقها بعنف يوجب انتشار
~~الطين و الغبار، فإن تسامح في ذلك فلوثت ثياب العابرين كان ضامنا.

# كما يضمن الضرر و الخسار الذي يقع من مصادمتها أو لطمة يدها في جميع
~~الصور المذكورة أولا و آخرا، لا فرق بين بعض ms0829 و بعض، فتدبره جيدا.

# نعم، ما هو خارج عن قدرته أو عن علمه يعذر فيه.

# (مادة: 933) 1 .

# بل هما أقدر على التحفظ من الراكب، فهما أولى من الراكب بالضمان لو
~~تسامحا في التحرز.

# ____________

# ق-و لكن يضمن الراكب الضرر و الخسارة اللذين وقعا من مصادمتها و لطمة
~~يدها أو رأسها؛ لإمكان التحرز من ذلك) .

# قارن: مجمع الأنهر 2: 660، تكملة البحر الرائق 8: 357، حاشية رد المحتار
~~6: 603 و 604.

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 108:

# (القائد و السائق في الطريق العام الراكب.

# يعني: لا يضمنان إلا ما يضمنه الراكب من الضرر) .

# انظر: مجمع الأنهر 2: 660-661 و 662، تكملة البحر الرائق 8: 361، حاشية
~~رد المحتار 6: 604.

# 201 PageV01P000 (مادة: 934) ليس لأحد حق توقيف دابة أو ربطها في الطريق
~~العام 1 .

# هذا على إطلاقه ممنوع، بل له أن يوقفها أو يربطها إذا كان الطريق واسعا،
~~كما في شوارع أكثر المدن في هذه الأعصار.

# و بالجملة: إنما لا يجوز له أن يوقفها أو يربطها في الطريق إذا كان فيه
~~مزاحمة للعابرين، أما إذا أمن من المزاحمة فلا مانع شرعا بل و عرفا.

# فلو تعرضها أحد و أخذته و أتلفت عليه شيئا فلا ضمان على صاحبها؛ لأنه هو
~~الجاني على نفسه.

# (مادة: 935) من سيب دابته في الطريق العام يضمن الضرر الذي أحدثته 2 .

# و وجهه واضح؛ لأنه يكون هو السبب بتفريطه في حفظها.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 108 ورد: (دابته) بدل: (دابة) ، وردت زيادة
~~آخر المادة، و هي:

# (بناء عليه لو وقف أو ربط أحد دابته في الطريق العام يضمن جنايتها على كل
~~حال، سواء رفست بيدها أو رجلها أو جنت بسائر الوجوه.

# و أما المحال التي أعدت لتوقيف الدواب-كسوق الدواب و محل وقوف دواب
~~الكراء- فمستثناة) .

# راجع: كشاف القناع 4: 119، مجمع الأنهر 2: 660، حاشية رد المحتار 6: 604.

# (2) ورد: (من ترك لدابته الحبل على الغارب) بدل: (من سيب دابته) في مجلة
~~الأحكام العدلية 108.

# لا حظ: كشاف القناع 4: 117، مجمع الأنهر 2: 662، حاشية رد المحتار 6:
~~607.

# 202 PageV01P000 و لا يبعد أن يلحق به من سيب ولده أو عبده، ms0830 و لا سيما
~~إذا كانا مجنونين أو ضعيفي العقل لا يؤمن شرهما.

# و بهذا الملاك يضمن الراكب، كما في:

# (مادة: 936) لو داس الحيوان الذي كان راكبه أحد على شيء بيده أو رجله...
~~إلى آخره 1 .

# و

# (مادة: 937) لو كانت الدابة جموحا و لم يقدر الراكب على ضبطها و أضرت لا
~~يلزم الضمان 2 .

# إذا كان الأمر في مثلهن خارج عن قدرته و اختياره.

# أما مع استطاعة حبسها و إهماله فهو ضامن.

# (مادة: 938) 3 .

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة الواردة في مجلة الأحكام العدلية 108 هكذا:

# (لو داست دابة مركوبة لأحد على شيء برجليها الأماميتين أو رجليها
~~الخلفيتين في ملكه أو في محل آخر و أتلفته يعد الراكب قد أتلف ذلك الشيء
~~مباشرة، فيضمن على كل حال) .

# قارن: مجمع الأنهر 2: 659، حاشية رد المحتار 6: 604.

# (2) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 108.

# كمصدر لها انظر حاشية رد المحاتر 6: 608.

# (3) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 108:

# (لو أتلفت الدابة التي قد ربطها صاحبها في ملكه دابة غيره التي أتى بها
~~صاحبها و ربطها في ملك ذلك الشخص بلا إذنه لا يلزم الضمان.

# و إذا أتلفت تلك الدابة دابة صاحب الملك يضمن صاحبها) .

# راجع حاشية رد المحتار 6: 612.

# 203 PageV01P000 و هي واضحة، كوضوح ما بعدها 1 .

# ____________

# (1) و هما: (مادتي: 939 و 940) .

# و نصهما-على ما في مجلة الأحكام العدلية 108-كما يلي:

# (مادة: 939) إذا ربط شخصان دابتيهما في محل لهما حق الربط فيه فأتلفت
~~إحدى الدابتين الأخرى فلا يلزم الضمان.

# مثلا: لو أتلفت دابة أحد الشريكين في دار دابة الآخر عند ما ربطاهما في
~~تلك الدار لا يلزم الضمان.

# لاحظ الفتاوى الهندية 5: 159.

# (مادة: 940) لو ربط اثنان دابتيهما في محل ليس لهما فيه حق رباط حيوان و
~~أتلفت دابة الرابط أولا دابة الرابط مؤخرا لا يلزم الضمان.

# و إذا كان الأمر بالعكس يلزم الضمان.

# انظر حاشية رد المحتار 6: 612.

# 205 PageV01P000

### | الكتاب التاسع في الحجر و الإكراه و الشفعة و
~~يشتمل على مقدمة و ثلاثة أبواب

# 207

# المقدمة في الاصطلاحات الفقهية ms0831 المتعلقة بالحجر

# الحجر لغة: المنع 1 . و بهذا الاعتبار أطلق على العقل في قوله تعالى:

# هل في ذلك قسم لذي حجر 2 ، و أمثالها؛ لأنه يعقل و يمنع عن ارتكاب
~~الرذيلة 3 .

# و شرعا هو: منع الإنسان عن التصرف لوصف فيه فيما له التصرف فيه لولا ذلك
~~الوصف.

# و ذكر فقهاؤنا (رضوان الله عليهم) : أن أسبابه ستة: الصغر و الجنون و
~~السفه و الرق و مرض الموت و الفلس 4 . و ذكروا لكل منها حدودا و قيودا و
~~أحكاما 5 .

# و (المجلة) أرادت ذلك المعنى في تعريفه، و قصرت عبارتها عنه في:

# ____________

# (1) الصحاح 2: 623.

# (2) سورة الفجر 89: 5.

# (3) و يطلق كذلك باعتبار المنع على الحرام، كقوله تعالى: و يقولون حجرا
~~محجورا من سورة الفرقان 25: 22.

# (4) راجع: الشرائع 2: 351، المسالك 4: 141، مجمع الفائدة 9: 181، الحدائق
~~20: 342، الرياض 9: 236.

# و لا يخفى أن حصر أسباب الحجر بهذه الستة إنما هو حصر جعلي لا استقرائي.

# (5) سيأتي التنبيه على بعضها في طيات البحث.

# 208 PageV01P000 (مادة: 941) الحجر هو: منع شخص مخصوص عن تصرفه القولي 1
~~.

# ____________

# (1) وردت المادة في مجلة الأحكام العدلية 109 بهذا اللفظ:

# (الحجر هو: منع شخص من تصرفه القولي. و يقال لذلك الشخص-بعد الحجر-:

# محجور) .

# هذا، و قد اختلفت عبارات الفقهاء في تعريف الحجر:

# فعرفه الشافعية و الحنابلة: بأنه المنع من التصرفات المالية، سواء كان
~~المنع قد شرع لمصلحة الغير كالحجر على المفلس للغرماء و على الراهن في
~~المرهون لمصلحة المرتهن و على المريض مرض الموت لحق الورثة في ثلثي ماله و
~~غيرها، أم شرع لمصلحة المحجور عليه كالحجر على المجنون و الصغير و السفيه.

# و عرف المالكية الحجر: بأنه صفة حكمية توجب منع موصوفها من نفوذ تصرفه
~~فيما زاد على قوته، أو من نفوذ تبرعه بزائد على ثلث ماله.

# فدخل بالثاني حجر المريض و الزوجة، و دخل بالأول حجر الصبي و المجنون و
~~السفيه و المفلس و الرقيق، فيمنعون من التصرف في الزائد على القوت و لو كان
~~التصرف غير تبرع كالبيع و الشراء.

# و أما الزوجة و المريض ms0832 فلا يمنعان من التصرف إذا كان غير تبرع أو كان
~~تبرعا و كان بثلث مالهما، و أما تبرعهما بزائد على الثلث فيمنعان منه.

# و عرف الحجر الحنفية بما هو مذكور في (مادة: 941) من (المجلة) .

# و إنما كان الحجر عند الحنفية من التصرفات القولية؛ لأن تلك التصرفات هي
~~التي يتصور الحجر فيها بالمنع من نفاذها. أما التصرف الفعلي فلا يتصور
~~عندهم الحجر فيه؛ لأن الفعل بعد وقوعه لا يمكن رده، فلا يتصور الحجر عنه.

# قال ابن عابدين نقلا عن بعض الحنفية ما مفاده: الحجر على مراتب: أقوى و
~~هو: المنع عن أصل التصرف بعدم انعقاده، كتصرف المجنون. و متوسط، و هو:
~~المنع عن وصفه و هو النفاذ، كتصرف المميز. و ضعيف، و هو: المنع عن وصف وصفه
~~و هو كون النفاذ حالا مثل تأخير نفاذ الإقرار من المحجور عليه للإفلاس إلى
~~ما بعد فك الحجر عنه.

# ثم ذكر ابن عابدين: أنه قد أدخل في التعريف المنع عن الفعل، و يظهر لي أن
~~هذا هو-

# 209 PageV01P000 و من الواضح أن المحجور ممنوع عن التصرف القولي و الفعلي
~~معا، فكما لا يجوز صيغة البيع منه و لا أثر لها، كذلك لا يجوز أن يدفع
~~المبيع أو أن يعطي شيئا من أمواله معاوضة أو مجانا، فالتقييد بالتصرف
~~القولي لا وجه له.

# كما لا فائدة لقولها: و يقال لذلك الشخص بعد الحجر: محجور.

# و مثلها:

# (مادة: 942) الإذن هو: فك الحجر و إسقاط المنع 1 .

# ثم شرعت (المجلة) في تعريف بعض أسباب الحجر كالصغير و المجنون و السفيه 2
~~، و لو أنها أوكلت تعيين مصاديق هذه المفاهيم إلى

# ____________

# ق-التحقيق؛ فإنه إن جعل الحجر هو المنع من ثبوت حكم التصرف، فما وجه
~~تقييده بالقولي و نفي الفعلي مع أن لكل حكما؟!و أما ما علل به صاحب الدر من
~~قوله: لأن الفعل بعد وقوعه لا يمكن رده، نقول: الكلام في منع حكمه لا منع
~~ذاته، و مثله: القول: بأنه لا يمكن رده بذاته بعد وقوعه، بل رد حكمه. ms0833

# قارن: المغني 4: 508-509، تبيين الحقائق 5: 190، حاشية الصاوي على الشرح
~~الصغير 3: 381، كشاف القناع 3: 416، مغني المحتاج 2: 165، الفتاوى الهندية
~~5: 54، تكملة البحر الرائق 8: 78، حاشية رد المحتار 6: 143.

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 109 وردت زيادة كلمة: (حق) قبل كلمة:
~~(المنع) ، و وردت زيادة آخر المادة، و هي: (و يقال للشخص الذي أذن: مأذون)
~~.

# راجع: تبيين الحقائق 5: 203، الفتاوى الهندية 5: 64، تكملة البحر الرائق
~~8: 85، حاشية رد المحتار 6: 155، اللباب 2: 223.

# (2) و المواد كالتالي:

# (مادة: 943) الصغير غير المميز هو: الذي لا يفهم البيع و الشراء. يعني:
~~من لا يعرف أن البيع سالب للملكية و الشراء جالب لها، و لا يفرق بين الغبن
~~الفاحش الظاهر كالتغرير في العشرة خمسة و بين الغبن اليسير، و يقال للذي
~~يميز ذلك: صبي مميز.

# (مادة: 944) المجنون على قسمين: أحدهما: المجنون المطبق، و هو: الذي
~~يستوعب-

# 210 PageV01P000 العرف لكان أصح و أوضح.

# أما تعريف الإكراه في:

# (مادة: 948) الإكراه هو: إجبار أحد على أن يعمل عملا بغير حق من دون رضاه
~~بالإخافة 1 .

# فقيد: (بغير حق) مستدرك؛ إذ الإكراه معنى وجداني، و هو: حمل الغير على
~~عمل بغير رضاه سواء كان بحق أو بغير حق.

# و حق التعبير أن يقال: و يقال لمن أجبر: مكره، و المجبور: مكره-بفتح
~~الراء-و كذلك العمل: مكره عليه؛ لينتظم النسق و تنسجم الفقرات.

# و في:

# (مادة: 949) الإكراه على قسمين:

# القسم الأول: هو الإكراه الملجئ الذي يكون بالضرب الشديد

# ____________

# ق-جنونه جميع أوقاته، و الثاني: المجنون غير المطبق الذي يكون في بعض
~~الأوقات مجنونا و يفيق في بعضها.

# (مادة: 945) المعتوه هو: الذي اختل شعوره، بأن كان فهمه قليلا و كلامه
~~مختلطا و تدبيره فاسدا.

# (مادة: 946) السفيه هو: الذي يصرف ماله في غير موضعه و يبذر في مصروفاته
~~و يضيع أمواله و يتلفها بالإسراف، و الذين لا يزالون يغفلون في أخذهم و
~~إعطائهم و لم يعرفوا طريق تجارتهم و تمتعهم بحب بلاهتهم و خلو قلوبهم يعدون
~~أيضا من السفهاء.

# (مادة: 947) الرشيد هو: الذي يتقيد بمحافظة ماله و يتوقى السرف و
~~التبذير.

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في ms0834 مجلة الأحكام العدلية 109-هي:

# (و يقال له: مكره-بفتح الراء-و يقال لمن أجبره: مجبر، و لذلك العمل: مكره
~~عليه، و للشيء الموجب للخوف: مكره به) .

# انظر: بدائع الصنائع 10: 103، كشف الأسرار للبخاري 4: 631، تبيين الحقائق
~~5: 181، البناية في شرح الهداية 10: 43، الفتاوى الهندية 5: 35، مجمع
~~الأنهر 2: 428.

# 211 PageV01P000 المؤدي إلى إتلاف النفس.

# و الثاني: غير الملجئ الذي يوجب الغم و الألم فقط بالضرب و الحبس 1 .

# خلل و اضطراب أبعده عن الصواب، فإن الإكراه الملجئ هو: الحمل

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 109 وردت زيادة: (أو قطع عضو) بعد كلمة:
~~(النفس) ، و:

# (هو الإكراه) بعد كلمة: (الثاني) ، و ورد: (كالضرب و الحبس غير المبرح و
~~المديد) بدل:

# (بالضرب و الحبس) .

# و هذا التقسيم للإكراه مما تفرد به الحنفية، و يسمى عندهم كذلك بالإكراه
~~الكامل و القاصر على حد تعبير الزيلعي، أو الإكراه التام و الناقص على حد
~~تعبير الكاساني.

# و غير الحنفية لم يقسموا الإكراه إلى ملجئ و غير ملجئ كما فعل الحنفية، و
~~لكنهم تكلموا عما يتحقق به الإكراه و ما لا يتحقق.

# و مما قرروه في هذا الموضوع يؤخذ أنهم جميعا يقولون بما سماه الحنفية
~~إكراها ملجئا، أما ما يسمى بالإكراه غير الملجئ فإنهم يختلفون فيه:

# فعلى إحدى الروايتين عن الشافعي و أحمد يعتبر إكراها، و على الرواية
~~الأخرى لا يعتبر إكراها.

# أما عند المالكية فإنه لا يعتبر إكراها بالنسبة لبعض المكره عليه، و
~~يعتبر إكراها بالنسبة للبعض الآخر.

# فمن المكره عليه الذي لا يعتبر الإكراه غير الملجئ إكراها فيه: الكفر
~~بالقول أو الفعل، و المعصية التي تعلق بها حق لمخلوق، كالقتل أو القطع، و
~~الزنى بامرأة مكرهة أو لها زوج، و سب نبي أو ملك، أو قذف لمسلم.

# و من المكره عليه الذي يعتبر الإكراه غير الملجئ إكراها فيه: شرب الخمر،
~~و أكل الميتة، و الطلاق، و الأيمان، و البيع، و سائر العقود و الحلول و
~~الآثار.

# لا حظ: المبسوط للسرخسي 24: 48، بدائع الصنائع 10: 103، كشف الأسرار
~~للبخاري 4: 647 و 651، تبيين الحقائق 5: 181، الإنصاف 8: 439 و 440،
~~الأشباه ms0835 و النظائر للسيوطي 369-371، مغني المحتاج 3: 290، الفتاوى الهندية
~~5: 35، مجمع الأنهر 2: 429، جواهر الإكليل 2: 281.

# 212 PageV01P000 على الفعل بغير قصد من الفاعل، كما لو أوجر الماء في حلق
~~الصائم، أو أركب إنسان غيره بأن رفعه فوضعه على الدابة، و هكذا. و القسم
~~الثاني هو الذي يصدر الفعل بإرادة الفاعل، و لكن انبعاث الإرادة و القصد
~~وقعا دفعا للضرر و خوفا من التهديد و الوعيد بالضرب الشديد أو غيره بإتلاف
~~نفس أو قطع عضو أو أخذ مال أو هتك عرض أو حبس و نحو ذلك.

# و مما يوجب الغم و الألم هنا ذكر الغم و الألم الذي لا ربط لهما بالمقام
~~أصلا!فتدبره عافاك الله.

# فالملجئ يسلب الإرادة و الرضا و غير الملجئ يسلب الرضا و طيب النفس دون
~~الإرادة.

# و لكن الظاهر تساويهما في أغلب الأحكام، و قد يختلف نادرا.

# ففي مثل: الصوم لو أوجر في حلقه لا قضاء عليه و لا كفارة، و لكن لو أكره
~~بالإكراه غير الملجئ كان عليه القضاء دون الكفارة.

# أما في مثل: الطلاق و البيع و سائر المعاملات فالظاهر عدم الصحة بالإكراه
~~مطلقا.

# هكذا ينبغي تحقيق البحث.

# و مثل هذا في الضعف و الخور و الوهن و الخلل:

# (مادة: 950) الشفعة هي: تملك الملك المشتري بمقدار الثمن الذي اشتراه به
~~المشتري 1 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 110 ورد: (قام على) بدل: (اشتراه به) .

# و قد عرف الحنفية الشفعة بأنها: ضم ملك البائع إلى ملك الشفيع، و تثبت
~~للشفيع بالثمن-

# 213 PageV01P000 و لا حاجة لهذا التعقيب، فإن أصح تعريف للشفعة أن يقال:
~~إنها حق أخذ الشقص المبيع من المشتري بالثمن الذي اشتراه به.

# و الفرق بين التعريفين-مثل الصبح-واضح، فإن التملك أثر ذلك الحق لا نفسه،
~~و الشريك له حق الشفعة و إن لم يتملك، فتدبره.

# ثم إن درج الشفعة في مدرج الحجر و الإكراه موضع لسؤال المناسبة؛ لوضوح
~~التباين بينهما، فإن الشفعة حق و الحجر و الإكراه منع من التصرف في الحقوق.

# و لعل المناسبة هي أن الشفيع يأخذ الشقص ms0836 من المشتري كرها رضي أم أبى،
~~فناسب بهذا باب الإكراه و الحجر، و إلا فالشفعة حقيقة من شراشر 1 البيع و
~~شؤونه، و لذا لا تجري في غير البيع من عقود المعاوضات و غيرها، كالصلح و
~~غيره، كما سيأتي 2 .

# ثم إن من:

# (مادة: 951) إلى: (مادة: 955) 3 ،

# ____________

# ق-الذي بيع به، رضي المتبايعان أو شرطا.

# و عرفها الشافعية بأنها: حق تملك قهري يثبت للشريك القديم على الشريك
~~الحادث فيما ملك بعوض.

# و عرفها المالكية بأنها: استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه.

# و عرفها الحنابلة بأنها: استحقاق انتزاع الإنسان حصة شريكه من مشتريها
~~بمثل ثمنها.

# راجع: المبسوط للسرخسي 14: 90، المغني 5: 459، الإنصاف 6: 235، مواهب
~~الجليل 5: 310، تكملة شرح فتح القدير 8: 295، مغني المحتاج 2: 296، نهاية
~~المحتاج 5: 194، الفتاوى الهندية 5: 160، مجمع الأنهر 2: 471-472، تكملة
~~البحر الرائق 8: 125، حاشية البجيرمي على شرح المنهج 3: 133، حاشية رد
~~المحتار 6: 216.

# (1) شرشرة الشيء: تشقيقه و تقطيعه. (الصحاح 2: 696) .

# (2) سيأتي في ص 278.

# (3) نصوص هذه المواد-على ما في مجلة الأحكام العدلية 110-كما يلي:

# 214 PageV01P000 و

# (مادة: 956)

# 1 كلها واضحة غنية عن البيان.

# أما الشرب الخاص فقد عرفه هنا بأنه: حق شرب الماء الجاري المخصوص
~~بالأشخاص المعدودة 2 ، و عرفه في أخريات الكتاب بأنه: هو الأنهر التي تتفرق
~~مياهها و تقسم بين الشركاء 3 .

# و في كلا التعريفين نقص ظاهر.

# و الأصح في تعريفه أنه: الماء المملوك لشخص أو أشخاص مخصوصين.

# في مقابل الشرب العام و هو: المباح لعامة الناس الذي لا يملكه أحد بعينه.

# ____________

# ق- (مادة: 951) الشفيع هو: من كان له حق الشفعة.

# (مادة: 952) المشفوع هو: العقار الذي تعلق به حق الشفعة.

# (مادة: 953) المشفوع به هو: ملك الشفيع الذي به الشفعة.

# (مادة: 954) الخليط هو بمعنى: المشارك في حقوق الملك، كحصة الماء و
~~الطريق.

# (مادة: 955) الشرب الخاص هو: حق شرب الماء الجاري المخصوص بالأشخاص
~~المعدودين.

# و أما أخذ الماء من الأنهر التي ينتفع بها العامة فليس من قبيل الشرب
~~الخاص.

# انظر: تبيين الحقائق 5: 239-240، تكملة البحر الرائق 8: 126، حاشية رد
~~المحتار 6: 216 و 225.

# (1) نص هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية ms0837 110-هو:

# (الطريق الخاص هو: الزقاق غير النافذ) .

# لا حظ: تبيين الحقائق 5: 240، تكملة البحر الرائق 8: 126، حاشية رد
~~المحتار 6: 225.

# (2) كما في: (مادة: 955) .

# (3) قارن درر الحكام 3: 267.

# 215 PageV01P000

### || الباب الأول [في بيان المسائل المتعلقة بالحجر]
~~[و ينقسم إلى أربعة فصول]

# 217 PageV01P000 الفصل الأول [في بيان صنوف المحجورين و أحكامهم]

# (مادة: 957) الصغير و المجنون و المعتوه محجورون 1 .

# الحجر نوعان: نوع ذاتي، بحسب أصل الشرع و جعل الشرع بلا واسطة، و نوع
~~عرضي لا يتحقق إلا بواسطة حكم الحاكم.

# و هؤلاء الثلاثة محجور عليهم بالحجر الذاتي؛ لنقصهم الذاتي، و أي نقص
~~أعظم من نقص العقل عافاك الله!

# و من النوع الثاني: السفيه، كما في:

# (مادة: 958) للحاكم أن يحجر على السفيه 2 .

# و منه أيضا: المفلس، كما في:

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 110 وردت آخر المادة زيادة كلمة: (أصلا) .

# قارن: بدائع الصنائع 10: 81 و 90، تبيين الحقائق 5: 191، الفتاوى الهندية
~~5: 54 و 112، اللباب 2: 66.

# (2) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 110.

# و هذا الذي ذكرته (المجلة) هو رأي صاحبي أبي حنيفة دونه، حيث إنه لا يجوز
~~الحجر على السفيه.

# انظر: بدائع الصنائع 10: 82، تبيين الحقائق 5: 192، الفتاوى الهندية 5:
~~54 و 55، اللباب 2: 68 و 69.

# 218 PageV01P000 (مادة: 959) للحاكم أن يحجر على المديون بطلب الغرماء 1
~~.

# و سيأتي تفاصيل كل من النوعين 2 .

# أما:

# (مادة: 960) المحجورون الذين ذكروا في المواد السابقة و لم يعتبر تصرفهم
~~القولي، لكن يضمنون... إلى الآخر 3 .

# فهو حكم عام لكل محجور عليه؛ لأن الضمان حكم وضعي لا تكليفي حتى يختص
~~بالبالغ العاقل، بل كل من أتلف مال غيره فهو له ضامن حتى الصبي غير المميز.
~~غايته أن المخاطب يدفع الغرامة وليه، فيغرم من مال الصبي إن كان له مال، و
~~إلا فلا غرامة و سقط الحق؛ لعدم موضوعه.

# (مادة: 961) إذا حجر السفيه و المديون من طرف الحاكم يلزم

# ____________

# (1) وردت المادة في مجلة الأحكام العدلية 110 بالصيغة التالية:

# (يحجز المدين أيضا من طرف الحاكم بطلب الغرماء) .

# و الملاحظة المذكورة في الهامش السابق تأتي هنا أيضا حذو النعل بالنعل. ms0838

# راجع: بدائع الصنائع 10: 82، تبيين الحقائق 5: 199، الفتاوى الهندية 5:
~~54 و 55 و 61، اللباب 2: 72.

# (2) ستأتي التفاصيل في ص 242 و 249.

# (3) في مجلة الأحكام العدلية 110 وردت المادة بصيغة:

# (المحجورون الذين ذكروا في المواد السابقة و إن لم يعتبر تصرفهم القولي
~~كالبيع و الشراء، إلا أنهم يضمنون حالات الخسارة و الضرر اللذين نشآ من
~~فعلهم.

# مثلا: لو أتلف الصغير مال آخر لزم الضمان و لو كان غير مميز) .

# لا حظ: تبيين الحقائق 5: 192، الفتاوى الهندية 5: 54، اللباب 2: 67.

# 219 PageV01P000 بيان سببه للناس 1 .

# الإعلان عن الحجر عليه كي لا يعامله الناس لو احتاج إلى الحكم حسن أو
~~لازم، و لكن بيان السبب غير لازم، بل غير حسن أيضا.

# (مادة: 962) لا يشترط حضور من أريد حجره من طرف الحاكم، و يصح حجره غيابا
~~2 .

# لعل هذا عند أرباب المذاهب 3 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 110 وردت المادة بالصيغة الآتية:

# (إذا حجر السفيه و المدين من قبل الحاكم يبين سببه للناس و يشهد عليه و
~~يعلن) .

# قارن: الفتاوى الهندية 5: 62، اللباب 2: 74.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 110 وردت المادة بصيغة:

# (لا يشترط حضور من أراد الحاكم حجره، و يصح حجره غيابيا أيضا.

# و لكن يشترط وصول خبر الحجر إلى ذلك المحجور، و لا ينحجر ما لم يصل إليه
~~خبر الحجر، و تكون عقوده و أقاريره معتبرة إلى ذلك الوقت) .

# انظر: الفتاوى الهندية 5: 56، حاشية رد المحتار 6: 152.

# (3) السفه لدى أهل السنة على نوعين:

# 1-سفه يعقب الصبا، و ذلك بأن يبلغ سفيها.

# 2-سفه يطرأ بعد بلوغ الصبي رشيدا.

# فالأول اختلفوا فيه-من حيث افتقاره إلى قضاء القاضي-على رأيين:

# أحدهما: لا يفتقر إلى قضاء قاض؛ لأن الحجر سيدوم، و ذلك لأن الله تعالى
~~علق دفع أموالهم إليهم على إيناس الرشد منهم، فإن لم يؤنس رشدهم فهم
~~محجورون، و الحجر عليهم بقضاء تحصيل الحاصل.

# و إلى هذا ذهب الشافعية، و الحنابلة، و محمد بن الحسن الشيباني، و هو قول
~~محمد بن القاسم من المالكية. -



# 220 PageV01P000 أما عندنا فلا يتوقف أصلا على حكم الحاكم، بل كل ms0839 شخص
~~يعرفه السفيه من غيره، و إذا عرفه يلزمه أن لا يعامله، و لو عامله كانت
~~معاملته باطلة سواء كان قد حكم الحاكم أم لا 1 .

# ____________

# ق-و ثانيهما: افتقاره إلى قضاء قاض.

# و هو المذهب عند المالكية، و رأي أبي يوسف القاضي.

# و لذلك أجاز مالك تصرفاته قبل الحجر عليه، و هو ما يسمى عندهم بالسفيه
~~المهمل؛ لأن الحجر على السفيه لمعنى النظر له، و هو متردد بين النظر و
~~الضرر، ففي إبقاء الملك له نظر، و في إهدار قوله ضرر، و بمثل هذا لا يترجح
~~أحد الجانبين منه إلا بقضاء القاضي.

# و أما النوع الثاني فقد اختلف فقهاؤهم فيه على ثلاثة آراء:

# الأول: لا يكون محجورا عليه إلا بعد قضاء قاض بذلك؛ لخبرين ذكروهما في
~~المقام، و لأن التبذير يختلف فيحتاج إلى الاجتهاد، و إذا افتقر السبب إلى
~~الاجتهاد لم يثبت إلا بحكم الحاكم، كالحجر على المفلس.

# و هذا هو المذهب عند الحنابلة، و الراجح عند الشافعية، و به قال أبو يوسف
~~من الحنفية، و هو مذهب مالك و أصحابه ما عدا محمد بن القاسم.

# و لا يحجر عليه إلا الحاكم، فإذا أراد الوالد أن يحجر على ولده أتى
~~الإمام ليحجر عليه.

# الثاني: لا يفتقر إلى قضاء قاض؛ لأنه يكون محجورا عليه بمجرد كونه مبذرا،
~~كما أن إصلاحه لماله يطلقه من الحجر نظرا لوجود الموجب و زواله، فأشبه
~~المجنون.

# و هو ما ذهب إليه محمد بن الحسن من الحنفية، و محمد بن القاسم من
~~المالكية، و المرجوح عند الشافعية.

# الثالث: التفصيل، و هو أنه إن زال الحجر برشده بعد البلوغ بلا حكم حاكم
~~ثم سفه عاد بلا حكم حاكم، و إن زال عنه بحكم حاكم فلا بد من قضاء القاضي
~~بعودته. و ذلك لأنه كما رفع بقضاء فلا يعود إلا بقضاء.

# و هو الوجه الآخر عند الحنابلة.

# راجع: المبسوط للسرخسي 24: 163، بدائع الصنائع 10: 83-84، المبدع 4: 303
~~و 313 -314، مواهب الجليل 5: 64، مغني المحتاج 2: 170.

# (1) قال المقدس الأردبيلي في تعليقه على قوله ms0840 العلامة: (و يثبت حجر
~~السفيه بحكم الحاكم) -

# 221 PageV01P000 ____________

# ق-ما نصه:

# (المراد ثبوت حجر السفيه بالمعنى المتقدم بعد أن صار رشيدا، أو زال حجره
~~ثم صار سفيها بحيث لو كان قبله لكان ممنوعا و محجورا. هكذا ينبغي التقييد،
~~فإن الظاهر أن لا نزاع في أنه يثبت الحجر على السفيه المتصل سفهه بعدم
~~البلوغ بمجرد السفه و عدم توقفه على حكم الحاكم.

# و كذا زواله بزواله من دون الحكم؛ للآية، بل الإجماع على ما فهم من شرح
~~الشهيد، و لما سيأتي، فتأمل) . (مجمع الفائدة 9: 218-219) .

# فالظاهر أن مقصود الشيخ المؤلف رحمه الله هو هذا المعنى، و إلا ففيه خلاف
~~خلاصته ما قاله الشهيد الثاني في المسالك:

# (و أما السفيه ففي توقف الحجر عليه على حكمه[أي: حكم القاضي]أو
~~الاكتفاء بظهور سفهه قولان، و كذا اختلف في ارتفاعه بزوال سفهه أو توقفه
~~على الحكم.

# و وجه التوقف عليهما-و هو الذي اختاره المصنف-: أن الحجر حكم الشرعي لا
~~يثبت و لا يزول إلا بدليل شرعي، و أن السفه أمر خفي، و الأنظار فيه تختلف،
~~فناسب كونه منوطا بنظر الحاكم.

# و وجه عدم التوقف فيهما: أن المقتضي للحجر هو السفه، فيجب تحققه، و إذا
~~ارتفع زال المقتضي، فيجب أن يزول هو لظاهر قوله تعالى: فإن آنستم منهم رشدا
~~فادفعوا إليهم أموالهم (سورة النساء 4: 6) ، حيث علق الأمر بالدفع على
~~إيناس الرشد، فلو توقف معه على أمر آخر لم يكن الشرط صحيحا، و مفهوم الشرط
~~حجة عند المحققين. و المفهوم هنا أنه مع إيناس الرشد لا يدفع إليهم، فدل
~~على أن وجود السفه و زواله كافيان في إثبات الحجر و رفعه؛ لأن السفه و
~~الرشد متقابلان، و لظاهر قوله تعالى: فإن كان الذي عليه الحق سفيها الآية
~~(سورة البقرة 2: 282) ، أثبت عليه الولاية بمجرد السفه، فتوقفها على أمر
~~آخر يحتاج إلى دليل، و الآية الأخرى تساق لرفعه، كما مر. و هذا هو الأقوى)
~~. (المسالك 4: 158-159) .

# و لا حظ: التحرير 1: 219، جامع المقاصد 5: 196، الروضة البهية 4: 107،
~~مفاتيح الشرائع 3: 157، الحدائق 20: 360، الرياض 9: 252، الجواهر ms0841 26: 97. -

# 222 PageV01P000 بل لا حاجة إلى حكمه أصلا، و إنما يلزم الحكم في نصوص
~~المفلس، كما سيأتي توضيح هذه المباحث و تحريرها 1 .

# (مادة: 963) لا يحجر على الفاسق بمجرد سبب فسقه ما لم يبذر 2 .

# قد يبلغ الفسق إلى السفه، بل إلى أعلى مراتب السفه، فإن شارب الخمر فاسق
~~و سفيه، و أما إذا كان مدمنا فهو مجنون، بل في أعلى مراتب السفه و الجنون!

# و من الجدير أن لا يعامل شارب الخمر و لا يصاهر، كما في كثير من

# ____________

# ق-و ممن ذهب إلى أن حجر السفيه لا يثبت إلا بحكم الحاكم: الشيخ في
~~المبسوط 2: 286، و المحقق في الشرائع 2: 353، و العلامة في التذكرة 2: 77 و
~~المختلف 5: 462، و فخر المحققين في الإيضاح 2: 55-56.

# (1) سيأتي في ص 244 و 249.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 110 لم ترد كلمة: (سبب) ، و وردت آخر المادة
~~زيادة تعبير:

# (و يسرف في ماله) .

# و المذكور في هذه المادة هو ما عليه الجمهور (الحنفية، و المالكية، و
~~الحنابلة، و هو الأصح عند الشافعية) .

# و هو: أن الفاسق إذا لم يكن سفيها مبذرا لماله لا يحجر عليه؛ لأن مجرد
~~الفسق فقط لا يوجب الحجر؛ لأن الأولين لم يحجروا على الفسقة، و لأن الفسق
~~لا يتحقق به إتلاف المال و لا عدم إتلافه؛ لعدم الملازمة بينهما.

# و ذهب الشافعية في مقابل الأصح إلى: أن الفاسق يحجر عليه، كالاستدامة بأن
~~بلغ فاسقا.

# قارن: بدائع الصنائع 10: 82، المغني 5: 516-517، القوانين الفقهية 211،
~~تبيين الحقائق 5: 198، الفتاوى الهندية 5: 60، مغني المحتاج 2: 168، حاشية
~~رد المحتار 6: 147، اللباب 2: 75.

# 223 PageV01P000 الأخبار النبوية 1 ، و هكذا كثير من الكبائر مثل: الربا
~~و القمار و الزنى و أخويه، عافاك الله أيها المسلم من هذه الخبائث التي هي
~~سوس الهيئة الاجتماعية التي تنخر في عظامها حتى تبلى و تتلاشى، و الله ولي
~~العصمة و التوفيق.

# أما:

# (مادة: 964) يحجر على بعض الأشخاص الذين تكون مضرتهم للعموم، كالطبيب
~~الجاهل 2 .

# و

# (مادة: 965) 3 .

# ____________

# (1) كالذي روي عن أبي عبد الله الصادق عليه السلام أنه قال: «قال ms0842 رسول
~~الله صلى الله عليه و آله و سلم: شارب الخمر لا يزوج إذا خطب» .

# و كرواية أبي الربيع عن الصادق عليه السلام أنه قال: «قال رسول الله صلى
~~الله عليه و آله: من شرب الخمر بعد ما حرمها الله على لساني فليس بأهل أن
~~يزوج إذا خطب» .

# و كرواية أخرى عن الصادق عليه السلام أنه قال: «قال رسول الله صلى الله
~~عليه و آله: شارب الخمر إن مرض فلا تعودوه» إلى أن قال: «و إن خطب فلا
~~تزوجوه» الحديث.

# هذا من طرقنا.

# أما من طرق أهل السنة فكالرواية التي رويت من طريق ابن عباس: «من زوج
~~ابنته أو واحدة من أهله ممن يشرب الخمر فكأنما قادها إلى النار» .

# انظر: الكافي 5: 347-348 و 6: 397، التهذيب 7: 398، كنز العمال 5: 357،
~~الوسائل مقدمات النكاح و آدابه 29: 1-5 (20: 79-80) .

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 110 ورد: (يضرون بالعامة) بدل: (تكون مضرتهم
~~للعموم) ، و وردت آخر المادة زيادة عبارة: (لكن المراد هنا من الحجر: المنع
~~من إجراء العمل، لا منع التصرفات القولية) .

# راجع: تبيين الحقائق 5: 193، الفتاوى الهندية 5: 54، حاشية رد المحتار 6:
~~147، اللباب 2: 68.

# (3) وردت هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 110-111 بالصيغة التالية: -

# 224 PageV01P000 فكلاهما خارجان عن الحجر الشرعي الاصطلاحي، بل هما من
~~الحجر اللغوي أو السياسي.

# ____________

# ق- (إذا اشتغل أحد بصنعة أو تجارة في سوق فليس لأرباب هذه الصنعة أو
~~التجارة أن يحجروه أو يمنعوه عن اشتغاله بهذه الصنعة أو التجارة بداعي أنه
~~يطرأ على ربحهم و كسبهم نقص و خلل) .

# لا حظ حاشية رد المحتار 5: 448.

# 225 PageV01P000 الفصل الثاني في المسائل المتعلقة بالصغير و المجنون و
~~المعتوه

# (مادة: 966) لا تصح تصرفات الصغير غير المميز القولية 1 .

# عبارات الصبي غير المميز كالمجنون لا أثر لها أصلا؛ لأنه لا يعرف قصد
~~الإنشاء بها، بخلاف الصبي المميز الذي يتمكن من قصد الإنشاء.

# و لا أعرف للتقييد بالقولية وجها مع أن جميع تصرفات غير المميز لا أثر
~~لها.

# (مادة: 967) يعتبر تصرف الصغير المميز إذا كان في حقه نفع محض و إن لم
~~يأذن ms0843 به الولي و لم يجزه، كقبول الهدية و الهبة 2 .

# ____________

# (1) وردت آخر المادة زيادة: (مطلقا و إن أذن له وليه) في مجلة الأحكام
~~العدلية 111.

# راجع: بدائع الصنائع 10: 87، الفتاوى الهندية 5: 54، حاشية رد المحتار 6:
~~143، اللباب 2: 67.

# (2) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 111-هي:

# (و لا يعتبر تصرفه الذي هو في حقه ضرر محض و إن أذن بذلك وليه و أجازه،
~~كأن يهب لآخر شيئا.

# أما العقود الدائرة بين النفع و الضرر في الأصل فتنعقد موقوفة على إجازة
~~وليه، و وليه مخير في إعطاء الإجازة و عدمها. فإن رآها مفيدة في حق الصغير
~~أجازها، و إلا فلا.

# مثلا: إذا باع الصغير المميز مالا بلا إذن و إن كان قد باعت بأزيد من
~~ثمنه يكون نفاذ ذلك-

# 226 PageV01P000 هذا من الاستحسان الحسن عقلا بل و عرفا. أما شرعا فمقتضى
~~الأحاديث الكثيرة المشتملة على مثل قوله عليه السلام: «رفع القلم عن الصبي
~~حتى يبلغ، و عن المجنون حتى يفيق» 1 عدم اعتبار جميع تصرفاته له أم عليه أم
~~لا له و لا عليه، إلا ما ورد به الدليل الخاص مثل: وصية من بلغ عشرا إذا
~~كانت بالمعروف أو مطلقا 2 .

# و لكن يمكن تخريج وجه لما ذكرته (المجلة) من مجموع الأدلة الشرعية و
~~الاعتبارات العقلية.

# و لكن الأحسن و الأحوط اعتبار إجازة الولي، و لا شك أن الولي يجيز ما فيه
~~المصلحة للصغير، و هو أعرف بالنافع له من الضار.

# نعم، و كل ما جاز للولي أن يتصرف فيه من أموال الصغير جاز له أن يأذن
~~للصغير بمباشرته.

# أما لو باع الصغير ثم أجاز نفسه بعد بلوغه فصحته غير معلومة، إلا على وجه
~~بعيد في باب الفضولي.

# ____________

# ق-البيع موقوفا على إجازة وليه؛ لأن عقد البيع من العقود المترددة بين
~~النفع و الضرر في الأصل) .

# انظر: بدائع الصنائع 10: 87، الفتاوى الهندية 5: 54 و 110، حاشية رد
~~المحتار 6: 173.

# (1) ورد الحديث بأدنى تفاوت في: مسند أحمد 1: 118 و 6: 100، 144، سنن
~~الدارمي 2: 171، سنن ابن ماجة 1: 658، سنن أبي داود 4: 141، سنن ms0844 الترمذي 4:
~~32، سنن النسائي 6: 156، الكافي 2: 463، الخصال 1: 93-94 و 175، الفقيه 1:
~~59، السنن الكبرى للبيهقي 4: 269 و 6: 84، 206، مجمع الزوائد 6: 251، تلخيص
~~الحبير 1: 183، كنز العمال 4: 236، الوسائل جهاد النفس 56: 1 (15: 369) ،
~~البحار 2: 280.

# (2) لا حظ الوسائل الوصايا 44 (19: 360) .

# 227 PageV01P000 و على تلك القاعدة تبنى:

# (مادة: 968) للولي أن يسلم الصغير المميز مقدارا... 1 .

# و مستنده قوله تعالى: فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم 2 .

# فإن التعبير بآنستم إشارة إلى كفاية العلامات و الأمارات في الحكم
~~بالرشد.

# و لذا يجب أن يمتحن الصغير متى تظهر عليه أمارات الرشد فتدفع إليه
~~أمواله.

# و بالضرورة أن معاملاته بعد بلوغه في خلال امتحان رشده تكون مراعاة
~~بالمصلحة، فما كان منها على منهاج العقلاء و أهل السداد تكون ماضية صحيحة،
~~و ما لم يكن منها على ذلك المنهاج تكون باطلة، و لا تجدي إجازة الولي في
~~صحتها.

# و تلخص من كل ما ذكر: أن أعمال الصبي غير المميز قولا و فعلا لغو صرف مع
~~الإجازة و الإذن و بدونهما.

# أما المميز قبل البلوغ فأعماله كذلك قولا و فعلا مع الإذن أو الإجازة
~~نافذة ماضية مطلقا ما لم يتبين الضرر فيها على الصبي.

# ____________

# (1) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 111:

# (من ماله و يأذن له بالتجارة لأجل التجربة، فإذا تحقق رشده دفع و سلم
~~إليه باقي أمواله) .

# قارن: بدائع الصنائع 10: 87 و 140، الفتاوى الهندية 5: 54.

# (2) سورة النساء 4: 6.



# 228 PageV01P000 أما بعد البلوغ قبل تبين الرشد فالصحيح منها ما ثبتت فيه
~~المصلحة و مواقفة العرف و العادة، و ما لم يتبين فيه باطل حتى مع الإذن و
~~الإجازة، فافهم ذلك و اعرف وجهه بالتأمل.

# (مادة: 969) العقود المكررة التي تدل على أنه قصد منها الريح هي إذن
~~بالأخذ و الإعطاء.

# مثلا: .... إلى آخرها 1 .

# صحة تصرف الصبي المميز الموقوفة على إذن الولي تتبع مقدار الإذن عموما أو
~~خصوصا، فقوله: بع و اشتر، إذن عام في أنواع البيع و الشراء، و أمره بإجراء
~~عقد واحد إذن خاص.

# و لا نعرف فرقا ذا أثر عملي بين الإذن و بين التوكيل و ms0845 الاستخدام.

# و هل التوكيل و الاستخدام إلا نحو من الإذن، و كذلك الأمر بالبيع و
~~الشراء أو غيرهما أيضا ليست حقيقة إلا الإذن؟العبارات شتى و الطرق كثيرة و
~~الغاية و الحقيقة واحدة.

# ____________

# (1) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 111:

# (لو قال الولي للصغير: بع و اشتر، أو قال له: بع و اشتري مالا من الجنس
~~الفلاني، فهو إذن بالبيع و الشراء.

# و أما أمر الولي الصبي بإجراء عقد واحد فقط-كقوله له: اذهب إلى السوق و
~~اشتر الشيء الفلاني أو بعه-فليس بإذن البيع و الشراء، بل إنما يعد من قبيل
~~استخدام الصغير توكيلا على ما هو المتعارف و المعتاد) .

# انظر: تبيين الحقائق 5: 205، الفتاوى الهندية 5: 65، حاشية رد المحتار 6:
~~155 و ما بعدها، اللباب 2: 223-224.

# 229 PageV01P000 و من هنا تعرف الوهن في:

# (مادة: 970) لا يتقيد و لا يتخصص... 1 .

# لا نعرف وجها لعدم صلاحية إذن الولي للتقييد أو التخصيص بمكان أو زمان، و
~~سيما بعد أن عرفت أن الوكالة و الإذن و إن اختلفا مفهوما و لكنهما متحدان
~~أثرا و حكما، و كل وكالة إذن، و لا عكس.

# و لا ريب بالاتفاق أن الوكالة تصلح لكل قيد، فالإذن كذلك؛ لأن حكم
~~الأمثال واحد، و لا نص في البين يجوز في هذا و يمنع في ذاك.

# نعم، قد يعلل ذلك بأن: الإذن إسقاط، و الإسقاط لا يصلح للتقييد 2 .

# و هو وهم في وهم و سبك خطأ في خطأ، فلا الإذن إسقاط و لا الإسقاط لا يقبل
~~التخصيص، بل يقبله.

# بيان ذلك: أن الولاية نوعان: نوع قهري إجباري، و آخر اختياري جعلي.
~~فالأول كولاية الأب و الجد و الحاكم الشرعي، فإنها لا تقبل الإسقاط،

# ____________

# (1) نص هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 111-هو:

# (لا يتقيد و لا يتخصص إذن الولي بزمان و مكان و لا بنوع من البيع و
~~الشراء.

# مثلا: لو أذن الولي للصغير المميز يوما و شهرا يكون مأذونا على الإطلاق و
~~يبقى مستمرا على ذلك الإذن ما لم يحجره الولي. ms0846

# كذا لو قال له: بع و اشتر في السوق الفلاني، يكون مأذونا في البيع و
~~الشراء في كل مكان.

# كذلك لو قال له: بع و اشتر المال الفلاني، فله أن يبيع و يشتري كل جنس
~~المال) .

# راجع: تبيين الحقائق 5: 203، الفتاوى الهندية 5: 65، تكملة البحر الرائق
~~8: 86، حاشية رد المحتار 6: 155.

# (2) لا حظ درر الحكام 2: 613.

# 230 PageV01P000 و الثاني كولاية منصوب الحاكم الشرعي، فإن له أن يسقط
~~ولاية نفسه و يستقيل بخلاف الأول، فإنه لو أسقط ولايته لا تسقط.

# مضافا إلى أن الإذن ليس إسقاطا للولاية؛ إذ ليس إذن الأب أو الجد للصبي
~~المميز بأن يبيع أو يشتري إسقاط لولايتهما، بل هو عين إعمال الولاية و
~~إعطاء الرخصة كإعطاء المالك الرخصة لآخر في التصرف بماله، فليس معنى ذلك
~~أنه أسقط ملكيته و ولايته على ماله بإعطاء الرخصة في التصرف لغيره، فكذلك
~~إعطاء الولي الرخصة ليس معناه إسقاط الولاية.

# هذا أولا.

# و أما ثانيا: فلو سلمنا فرضا أن الولاية إسقاط، و لكن لا مانع من تقييد
~~الإسقاط بزمان أو مكان، فإن للدائن أن يطالب مدينه بحقه في كل مكان و كل
~~زمان.

# أما لو قال له: أسقطت عنك حق المطالبة يوم الجمعة أو في شهر رمضان أو في
~~مكة المشرفة أو المدينة المنورة، لزم ذلك و لم يكن له حق المطالبة في تلك
~~الأزمنة أو الأمكنة، و هو تقييد مفيد، فلا يكون لغوا، فتدبره جيدا و اعرفه
~~أصلحك الله.

# (مادة: 971) كما يكون الإذن صراحة يكون دلالة.

# فلو رأى الولي الصغير يبيع و يشتري و لم يمنعه و سكت يكون قد أذنه دلالة
~~1 .

# ____________

# (1) ورد: (أيضا. مثلا: لو) بدل: (فلو) ، و وردت زيادة: (المميز) بعد
~~كلمة: (الصغير) ، -

# 231 PageV01P000 تقدم غير مرة أن السكوت بذاته لا يدل على شيء و لا أثر
~~له، و إنما المدار على القرائن التي تقرن به 1 .

# و كان هذا غنيا عن البيان؛ لوضوحه و تقدمه، كوضوح:

# (مادة: 973) للولي أن يحجر على الصغير بعد ما أذنه 2 .

# الإعلام و التعميم وسيلة، و ms0847 لا يتوقف عليها الحكم، و هو أمر استحساني لا
~~ضروري، فلو أذن له ثم منعه-بعد ذلك-صحت معاملاته الواقعة بعد الإذن، و بطل
~~الواقع منها بعد الرجوع سواء علم الولي بذلك و أعلم أم لا، فتدبره.

# و حيث إن المهم في باب الحجر الذاتي تعين الأولياء تعرضت (المجلة)
~~لبيانهم في:

# (مادة: 974) ولي الصغير في هذا الباب:

# ____________

# ق-ورود تقديم: (سكت) على: (لم يمنعه) في مجلة الأحكام العدلية 111.

# قارن: بدائع الصنائع 10: 138 و 139، الفتاوى الهندية 5: 65 و 113، حاشية
~~رد المحتار 6: 173.

# (1) تقدم في ج 1 ص 178.

# (2) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 111-112:

# (و يبطل ذلك الإذن. و لكن يشترط أن يحجره على الوجه الذي أذنه به.

# مثلا: لو أذن الصغير وليه إذنا عاما فصار ذلك معلوما لأهل سوقه ثم أراد
~~أن يحجر عليه فيشترط أن يكون الحجر عاما ليصير معلوما لأكثر أهل ذلك السوق،
~~و لا يصح حجره عليه بمحضر رجلين أو ثلاثة في داره) .

# لا حظ الفتاوى الهندية 5: 86.

# 232 PageV01P000 أولا: أبوه.

# ثانيا: الوصي... إلى الآخر 1 .

# و هذا كله-مع أنه تطويل بلا فائدة-غير واف بجميع أنواع الأولياء.

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 112:

# (الذي اختاره أبوه و نصبه في حال حياته إذا مات أبوه.

# ثالثا: الوصي الذي نصبه الوصي المختار في حال حياته إذا ماتا.

# رابعا: جده الصحيح، أي: أبو الأب الصحيح، أو أبو أبي الأب.

# خامسا: الوصي الذي اختاره هذه الجد و نصبه في حال حياته.

# سادسا: الوصي الذي نصبه هذا الوصي.

# سابعا: القاضي، أو الوصي الذي نصبه القاضي.

# و أما الأقارب-كالإخوان و الأعمام و غيرهم-فإذنهم غير جائز إذا لم يكونوا
~~أوصياء) .

# و المذكور في (المجلة) هو ما ذهب إليه الحنفية.

# و ذهب الشافعية إلى: أن الأولى الأب، ثم الجد؛ لأنهما أشفق عليه، ثم
~~القاضي أو السلطان.

# و ذهب المالكية و الحنابلة إلى: أن الأولى بالولاية الأب، ثم وصيه.

# و زاد الحنابلة: إن لم يوص الأب فللحاكم أن يقيم أمينا في النظر في
~~أقواله. و هو ما رجحه ms0848 ابن تيمية. ثم بعد وصي الحاكم.

# و زاد الحنابلة: إن لم يوجد الحاكم فأمين يقوم به.

# و قد اتفق الحنفية و الشافعية و الحنابلة على أن الولاية في حالة السفه
~~المستمر بعد البلوغ للسلطان، أو للقاضي فقط؛ لأنه هو الذي يعيد عليه الحجر
~~و يفكه؛ إذ ولاية الأب و نحوه قد زالت، فينظر له من له النظر العام.

# و هو الراجح من قولي الشافعية، و هو القياس عند الحنفية، و قيل: هو قول
~~أبي يوسف.

# أما الرأي المرجوح عند الشافعية، و الاستحسان عند الحنفية-و قيل: هو قول
~~الشيباني-:

# فالأولى بذلك هو من ذكر في السفه الاستمراري.

# انظر: بداية المجتهد 2: 280 و 281، مغني المحتاج 2: 170، كشاف القناع 3:
~~446-447 و 452، الفتاوى الهندية 5: 112، حاشية رد المحتار 6: 174.

# 233 PageV01P000 و الضابطة الجامعة-مع اختصارها-هي: أن أولياء الصبي أبوه
~~و جده في رتبة واحدة، و من سبق تصرفه كان هو النافذ و بطل الثاني، و لو
~~اقترنا مع التنافي بطلا، و من بعدهما منصوبهما أو منصوب أحدهما.

# و لا ولاية لأحد غير هؤلاء من قريب أو بعيد، إلا الحاكم الشرعي أو منصوبه
~~مع فقد أولئك أو عدم أهليتهم بقصور أو خيانة.

# و لعل إلى هذا أشارت:

# (مادة: 975) للحاكم أن يأذن للصغير المميز عند امتناع الولي 1 .

# و قد يؤدي هذا إلى الخلاف بين الولي و الحاكم، فالولي يمنع؛ لأنه لا يرى
~~المصلحة، و الحاكم يأذن؛ لأنه يراه صالحا، فيكون المتبع رأي الحاكم على
~~تأمل و إن جزم به أصحاب (المجلة) .

# (مادة: 976) إذا توفي الولي الذي جعل الصبي مأذونا، فيبطل إذنه 2 .

# فإن الإذن و الإباحة يبطلان بموت الآذن و المبيح، كما تبطل الوكالة

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 112 وردت المادة بلفظ:

# (إذا رأى الحاكم منفعة في تصرف الصغير المميز و امتنع أولا الولي المقدم
~~على الحاكم عن إعطاء الإذن فللحاكم أن يأذن الصغير في ذلك الخصوص) .

# راجع: الفتاوى الهندية 5: 112، حاشية رد المحتار 6: 175.

# (2) وردت زيادة آخر المادة بصيغة: (و لكن لا يبطل إذن الحاكم بوفاته و لا
~~بعزله) ms0849 في مجلة الأحكام العدلية 112.

# لا حظ: الفتاوى الهندية 5: 113، حاشية رد المحتار 6: 175.

# 234 PageV01P000 بموت الموكل؛ لأن الجميع إذن، و من خصوصيات الإذن
~~اللازمة له لذاته زواله بزوال الآذن حاكما كان أو غيره.

# فالتفكيك بين الحاكم و غيره-كما في (المجلة) -لا وجه له أصلا.

# نعم، لو نصب الحاكم وليا على قصير أو جعل متوليا على وقف و مات الحاكم
~~فإن الولاية لا تبطل بموته.

# و الفرق بين الإذن و الولاية ظاهر بأدنى تأمل.

# ثم إنك عرفت من فحاوي كلماتنا المتتابعة في هذا المجال أن أصل الولاية
~~على الصغير إنما هي لأبيه و جده، و بعد فقدهما أو عدم أهليتهما تعود
~~للحاكم.

# و عليه فلو أذن الحاكم للصغير مع وجود أبيه أو جده و وجود المسوغ الشرعي
~~لهذا الإذن ثم مات الحاكم فلا ريب أن الولاية للأب و الجد على حالها لا
~~تزول و لم تزل، إنما عطلها في المورد الخاص معارضة الحاكم و قد زالت بموته،
~~فتعود ولايتهما كما كانت على القاعدة المعروفة: (إذا زال المانع عاد
~~الممنوع) 1 .

# و عليه فلا وجه لما في:

# (مادة: 977) للحاكم أن يحجر الصغير الذي أذنه، و ليس لأبيه...

# إلى الآخر 2 .

# ____________

# (1) تقدمت هذه القاعدة في ج 1 ص 145.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 112 وردت المادة بالصيغة التالية: -

# 235 PageV01P000 (مادة: 978) المعتوه في حكم الصبي المميز 1 .

# بل الأكثر في المعتوهين أنهم كالصبي غير المميز، و ليس لهذا ضابطة كلية،
~~و المعتوهون مختلفون، و إرجاع التعيين إلى العرف أو إلى حاكم الشرع أولى.

# نعم، لا إشكال بأن المجنون المطبق بحكم غير المميز، كما في:

# (مادة: 979) 2 .

# كما لا إشكال في:

# (مادة: 980) 3 .

# أما:

# ____________

# ق- (الصغير المأذون من حاكم يجوز أن يحجر عليه من ذلك الحاكم أو من خلفه،
~~و ليس لأبيه أو لغيره من الأولياء أن يحجر عليه عند موت الحاكم أو عزله) .

# قارن الفتاوى الهندية 5: 112.

# (1) ورد: (الصغير) بدل: (الصبي) في مجلة الأحكام العدلية 112.

# انظر: الفتاوى الهندية 5: 54 و 112، حاشية رد المحتار 6: 144 و 145 و ms0850
~~174.

# (2) و صيغتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 112-هي:

# (المجنون المطبق هو في حكم الصغير غير المميز) .

# لا حظ حاشية رد المحتار 6: 144.

# (3) صيغة هذه المادة الواردة في مجلة الأحكام العدلية 112:

# (تصرفات المجنون غير الطبق في حال إفاقته كتصرفات العاقل) .

# راجع حاشية رد المحتار 6: 144 و 145.

# 236 PageV01P000 (مادة: 981) 1 فقد تقدم 2 في: (مادة: 968) ما يغني عنها
~~و عن:

# (مادة: 982) إذا بلغ الصبي غير الرشيد لم تدفع إليه أمواله ما لم يتحقق
~~رشده 3 .

# و لازم عدم جواز الدفع ضمانه لو تلف المال في يد الصبي الذي لم يبلغ
~~الرشد، كما في:

# (مادة: 983) و (مادة: 984) 4 .

# و حق المادتين أن يجمعا في مادة واحدة، فيقال:

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 112:

# (لا ينبغي أن يستعجل في إعطاء الصبي ماله عند بلوغه، بل يجرب بالتأني،
~~فإذا تحقق كونه رشيدا تدفع إليه أمواله حينئذ) .

# قارن: بدائع الصنائع 10: 87 و 140، الفتاوى الهندية 5: 54، حاشية رد
~~المحتار 6: 149.

# (2) تقدم في ص 227.

# (3) ورد: (رشيد) بدل: (الرشيد) ، و: (حتى) بدل: (ما لم) ، و وردت آخر
~~المادة زيادة:

# (و يمنع من التصرف كما في السابق) في مجلة الأحكام العدلية 112.

# و عند الشيباني: يكون محجورا عليه من غير حجر، و عند أبي يوسف: أنه قبل
~~أن يحجر عليه القاضي تنفذ صحيح تصرفاته.

# راجع: بدائع الصنائع 10: 87 و 140، الفتاوى الهندية 5: 56، حاشية رد
~~المحتار 6: 149- 150.

# (4) صيغة هاتين المادتين في مجلة الأحكام العدلية 112 كالآتي:

# (مادة: 983) إذا دفع وصي الصغير ماله إليه قبل ثبوت رشده فضاع المال في
~~يد الصغير أو أتلفه يضمن الوصي.

# (مادة: 984) إذا أعطى إلى الصغير ماله عند بلوغه ثم تحقق كونه سفيها يحجر
~~عليه من قبل الحاكم.

# و كمصدر لهاتين المادتين لا حظ حاشية رد المحتار 6: 146 و 150 و 152.



# 237 PageV01P000 ولي الصغير لو دفع له المال قبل ثبوت رشده أو قبل بلوغه،
~~فإن كان المال موجودا انتزعه منه للحجر عليه، و إن كان تالفا كان ضامنا.

# و حيث كان من المعلوم اعتبار البلوغ و الرشد في زوال الحجر عن ms0851 الصبي و
~~الرشد يعرف بالاختبار و الامتحان في معاملاته، كما مر 1 .

# أما البلوغ فيعرف بعلامات بعضها طبيعية ذاتية و بعضها جعلية شرعية.

# أما الطبيعية فهي: الاحتلام في الذكر بل و الأنثى إن تحقق فهو علامة لها
~~أيضا، و كذا الإنبات-أي: نبات الشعر على العانة-و لم تذكره (المجلة) ، و
~~الحيض في الإناث و الحبل، و هي علامة مسبوقة غالبا بالحيض، كما أن الحيض
~~مسبوق بالإنبات غالبا.

# و أما الشرعية فهي: إكمال الخمسة عشر في الذكور و التسع في الإناث.

# و كلها علامات لشيء واحد و هو النضج و الكمال و بلوغ حد الرجولية التي
~~أثرها التوالد و التناسل و صلاحية الرجل فعلا للإحبال و الأنثى أن تحبل، و
~~تلك كواشف عن تلك الحقيقة و المرتبة.

# و لكن لو كمل الذكر خمسة عشر حكم عليه بالبلوغ شرعا بلغ تلك المرتبة أم
~~لا، و كذا الأنثى بالتسع.

# نعم، لو علم بلوغ مرتبة الرجولية في من بلغ سنه الاثني عشر أو أقل أو
~~أكثر دون الخمسة عشر يحكم عليه بالبلوغ و يترتب عليه آثار البالغ.

# إذا فهي علامة حيث لا علامة قبلها.

# ____________

# (1) مر في ص 227.

# 238 PageV01P000 أما مع العلم و الظن المعتبر فله حكمه، و مع الشاك
~~فالخمسة عشر و التسع.

# و إلى هذا أشارت:

# (مادة: 985) 1 و (مادة: 986) 2 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 112 وردت المادة بصيغة:

# (يثبت حد البلوغ بالاحتلام و الإحبال و الحيض و الحبل) .

# انظر: بدائع الصنائع 10: 92، المغني 4: 513، المجموع 13: 361، مجمع
~~الأنهر 2: 444، الفتاوى الهندية 5: 61، حاشية رد المحتار 6: 153، اللباب 2:
~~71.

# (2) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 113 هكذا:

# (مبدأ سن البلوغ في الرجل اثنتا عشرة سنة، و في المرأة تسع سنوات، و
~~منتهاه في كليهما خمس عشرة سنة.

# و إذا أكمل الرجل اثنتي عشرة سنة و لم يبلغ يقال له: المراهق، و إذا
~~أكملت المرأة تسعا و لم تبلغ يقال لها: المراهقة، إلى أن يبلغا) .

# و هذا المذكور في هذه المادة هو ما ذهب إليه صاحبا أبي حنيفة، و ms0852 أما هو
~~فقد ذهب إلى: أن البلوغ في الرجل بإتمام ثماني عشرة سنة، و في المرأة
~~بإتمام سبع عشرة سنة.

# و الشافعي و ابن حنبل ذهبا إلى: أن حد البلوغ في الذكور سنا هو خمس عشرة
~~سنة.

# راجع: المبسوط للسرخسي 24: 162، بدائع الصنائع 10: 94، المغني 4: 514،
~~فتح العزيز 10: 277، المجموع 13: 361-362، مغني المحتاج 2: 166، مجمع
~~الأنهر 2: 444، الفتاوى الهندية 5: 61، حاشية رد المحتار 6: 153-154،
~~اللباب 2: 71.

# و لا بأس في المقام بنقل كلام الشيخ الطوسي في الخلاف 3: 282-283، حيث
~~قال ما نصه:

# (يراعى في حد البلوغ في الذكور بالسن خمس عشرة سنة. و به قال الشافعي.
~~[فتح العزيز 10: 277، مغني المحتاج 2: 166].

# و في الإناث تسع سنين. و قال الشافعي: خمس عشرة سنة مثل الذكور. [راجع
~~المصدرين-

# 239 PageV01P000 و لكن-مما ذكرنا-يظهر لك أنه لا محصل لقوله في هذه
~~المادة:

# و إذا أكمل الرجل اثنتي عشرة و لم يبلغ... الخ.

# فإن بلوغ التسع و إكمالها هو البلوغ شرعا، فأي معنى لقولهم: أكملت تسعا و
~~لم تبلغ؟!

# نعم، المراهق هو المقارب لسن البلوغ، كالثمان للصبية و الإثني عشر للصبي،
~~أو أول الخمسة عشر.

# (مادة: 987) من أدرك سن البلوغ و لم تظهر فيه آثار البلوغ يعد بالغا حكما
~~1 .

# هذا هو البلوغ الشرعي، و هو البلوغ بالسن المخصوص تعبدا، و تجري عليه
~~أحكام البالغ.

# ____________

# ق-المتقدمين].

# و قال أبو حنيفة: الأنثى تبلغ باستكمال سبع عشرة سنة. [شرح معاني الآثار
~~3: 218، الفتاوى الهندية 5: 61].

# و في الذكور عنه روايتان:

# إحداهما: يبلغ باستكمال تسع عشرة سنة، و هي رواية الأصل.

# و الأخرى: ثمان عشرة سنة، و هي رواية الحسن بن زياد اللؤلؤي. [راجع
~~المصدرين المزبورين آنفا].

# و حكي عن مالك أنه قال: البلوغ بأن يغلظ الصوت و أن ينشق الغضروف-و هو
~~رأس الأنف- و أما السن فلا يتعلق به البلوغ. [المجموع 13: 362].

# و قال داود: لا يحكم بالبلوغ بالسن. [لا حظ المصدر السابق]) .

# (1) ورد: (عليه) بدل: (فيه) في مجلة الأحكام العدلية 113.

# قارن: الفتاوى الهندية 5: 61، اللباب 2: 72.

# 240 PageV01P000 (مادة: 988) الصبي الذي لم يدرك سن البلوغ إذا ادعاه لا
~~تقبل دعواه 1 .

# اعترافات ms0853 الصبي الذي لم يثبت بلوغه كلها لاغية، و هذا منها، فالدعوى لا
~~تثبت نفسها، بل تثبت بأماراتها.

# (مادة: 989) إذا أقر المراهق أو المراهقة في حضور الحاكم ببلوغه، فإن
~~كذبه ظاهر الحال... الخ 2 .

# قد عرفت أن دعوى البلوغ لا تثبت بمجرد الاعتراف، بل لا بد من اعتبار
~~الأمارات، و بمجرد ادعائه أنه بالغ لا يترتب عليه أثره له أو عليه.

# فإن حصلت إحدى الأمارات المتقدمة الشرعية أو الطبيعية فالعمل عليها أقر
~~أو أنكر، و إن لم تحصل هي و لا حصل العلم من أمارات أخرى بل حصل الظن أو
~~الشك فلا عبرة بهما، بل المرجع إلى استصحاب عدم البلوغ.

# ____________

# (1) ورد: (ادعى البلوغ لا يقبل منه) بدل: (ادعاه لا تقبل دعواه) في مجلة
~~الأحكام العدلية 113.

# انظر: الفتاوى الهندية 5: 61، حاشية رد المحتار 6: 154.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 113 وردت المادة بهذه الصيغة:

# (إذا أقر المراهق أو المراهقة في حضور الحاكم يبلوغه فلا يصدق إقراره إن
~~كان ظاهر الحال مكذبا له، بأن كانت جثته لا تتحمل البلوغ.

# أما إذا كان ظاهر الحال غير مكذب له-بأن كانت جثته متحملة البلوغ-فيصدق،
~~و تكون عقوده و إقراراته نافذة معتبرة.

# و لو أراد-بعد ذلك بمدة-أن يفسخ تصرفاته القولية-بأن يقول: إني لم أكن
~~بالغا في ذلك الوقت، أي: حين أقررت بالبلوغ-فلا يلتفت إلى قوله) .

# راجع: الفتاوى الهندية 5: 61، حاشية رد المحتار 6: 154، اللباب 2: 72.

# 241 PageV01P000 و إقراره مع الشك لا أثر له أصلا مراهقا كان أو غير
~~مراهق.

# و الخلاصة: أن القرائن إن كانت منصوصة أو مخصوصة-و هي ما ذكرناه-فالعمل
~~عليها حتى مع الشك يتعين، و إن لم يكن فلا عبرة بها و لو أفادت الظن، بل
~~المعول على الاستصحاب، فتدبره، و لله المنة.

# 242 PageV01P000 الفصل الثالث في السفيه المحجور

# (مادة: 990) السفيه المحجور هو في المعاملات كالصغير المميز... إلى الآخر
~~1 .

# هذا هو القسم الرابع من أقسام المحجور عليهم.

# و يقع الكلام في تشخيص موضوعه أولا، ثم بيان أحكامه ثانيا.

# أما الأول: فإن السفه ضد الرشد و السفيه يقابل الرشيد، و ms0854 حيث إن الرشد
~~هو: ملكة نفسانية تمنع من إفساد المال و صرفه في غير الوجوه المطابقة
~~لأفعال العقلاء فالسفيه بخلافه.

# مثلا: من يبيع ماله بأقل من ثمن المثل و يشتري بأكثر من ثمن المثل فهو
~~سفيه، و من أنفق أكثر أمواله في الخمر غالبا و الملاهي أو شطرا من أمواله
~~فيها فهو سفيه، و من يبيع ما يحتاجه فيصرفه فيما لا يحتاجه مما يسمونه
~~بالكماليات فهو سفيه، و هكذا أملاكه.

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 113-هي:

# (و ولي السفيه الحاكم فقط، و ليس لأبيه و جده و أوصيائه حق الولاية عليه)
~~.

# لا حظ: تبيين الحقائق 5: 192 و 193 و 195، الفتاوى الهندية 5: 55 و 56،
~~حاشية رد المحتار 6: 148 و 149.

# 243 PageV01P000 و تعيين مصاديقه موكول إلى عرف العقلاء، و هو يختلف
~~باختلاف أنواع الأشخاص و الأزمنة و الأمكنة و الظروف حتى إن من ينفق أكثر
~~أمواله في الخيرات و المبرات زائدا على ما يليق بشأنه فضلا عما إذا كان
~~مجحفا بعياله قد يعد عند العقلاء سفيها.

# أما الثاني: فمعاملاته المالية باطلة مطلقا حتى ما يوافق فيها طريقة
~~العقلاء.

# و الأصل في ذلك قوله تعالى: و لا تؤتوا السفهاء أموالكم 1 بناء على ما هو
~~الظاهر من أن المراد: لا تعطوا أموالكم معاوضة عن أموالهم و إن كان بقية
~~الآية قد تشعر بخلاف ذلك، و لكن الأخبار فيه كثيرة 2 .

# و هذا النهي وضعي يقتضي فساد المعاملة، و لازم ذلك أن من ابتاع من السفيه
~~مالا و دفع له الثمن فأتلفه لا ضمان عليه، و يسترجع الولي المبيع سواء كان
~~عالما بسفهه أم لا، و كذا لو باعه شيئا، فلا تصح معاملاته التعاوضية فضلا
~~عن معاملاته المجانية كالهبة و العارية و نحوهما.

# نعم، ليس هو مسلوب العبارة كغير المميز، بل هو كالمميز، فيصح أن يوكل على
~~عقد لغيره، كما يصح أن يعقد لنفسه بيعا أو نكاحا أو غيرهما، و لكن يبقى
~~موقوفا على إجازة الولي، و لا يسلم إليه مال ms0855 أصلا، لا الذي له و لا الذي
~~لغيره.

# ____________

# (1) سورة النساء 4: 5.

# (2) راجعها في الوسائل الحجر 1: 1 و 3، 2: 5، الوصايا 44: 8 و 45: 10
~~(18: 409 و 410 و 412، 19: 363 و 369) .

# 244 PageV01P000 و لو سلم إليه المال فتلف، فإن كان المال للغير فلا ضمان
~~على السفيه، و إن كان له فالدافع ضامن.

# و الفرق بينه و بين الصبي المميز أن ولي هذا أولا أبوه أو جده، أما ولي
~~السفيه فهو الحاكم الشرعي حتى مع وجودهما أو وجود وصيهما.

# (مادة: 991) تصرفات السفيه التي تتعلق بالمعاملات القولية الواقعة بعد
~~الحجر لا تصح 1 .

# يظهر من هذا أن الحجر على السفيه موقوف على حكم الحاكم حيث تقول (المجلة)
~~: لكن تصرفاته قبل الحجر كتصرفات سائر الناس.

# و أنت خبير بأن السفه أمر ذاتي و نقص في العقل و التفكير، فهو كالصغير و
~~المجنون، فكما أن الحجر فيهما و في المعتوه لا يتوقف على حكم الحاكم-
~~لاستناده إلى أمر ذاتي-فكذلك السفيه.

# و من هنا اتفقت الإمامية ظاهرا على أن الحجر عليه غير موقوف على الحكم 2
~~، بل كل معاملة مالية تقع مع السفيه فهي باطلة سواء علم وقتها بأنه سفيه أم
~~لا.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 113 هكذا:

# (تصرفاته السفيه القولية بعد الحجر في المعاملات غير صحيحة، و لكن
~~تصرفاته قبل الحجر نافذة كتصرفات سائر الناس) .

# و هذا هو مذهب أبي يوسف، و أما محمد بن الحسن فتصرفات السفيه القولية
~~عنده غير نافذة مطلقا.

# قارن: تبيين الحقائق 5: 195، الفتاوى الهندية 5: 56.

# (2) تقدم الكلام حول مصادر و متعلقات هذه المسألة في ص 220 (الهامش
~~الأول) ، فراجع.

# 245 PageV01P000 نعم، لو أجازه الولي-لوقوعها موافقة لمعاملات العقلاء-
~~نفذت، كما نبهت عليه (المجلة) في:

# (مادة: 993) إذا باع السفيه المحجور... 1 .

# ثم إن من أحكام السفيه: لزوم إنفاق الولي عليه-و هو الحاكم-بالقدر
~~المناسب لحاله و شأنه، و كذا على عياله الواجبي النفقة عليه، كما في:

# (مادة: 992) 2 .

# و من أحكامه أيضا: ما في:

# (مادة: 994) لا يصح إقرار السفيه 3 .

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة-كما في مجلة ms0856 الأحكام العدلية 113-هكذا:

# (شيئا من أمواله لا يكون بيعه نافذا، و لكن إذا رأى الحاكم فيه منفعة
~~يجيزه) .

# انظر: تبيين الحقائق 5: 195، الفتاوى الهندية 5: 56 و 57، اللباب 2: 69.

# (2) و صيغتها في مجلة الأحكام العدلية 113:

# (ينفق على السفيه المحجور و على من لزمته نفقتهم من ماله) .

# راجع: تبيين الحقائق 5: 197، مغني المحتاج 3: 428، كشاف القناع 3: 441،
~~مجمع الأنهر 2: 443، الفتاوى الهندية 5: 58، اللباب 2: 70.

# (3) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 113-هي:

# (المحجور بدين لآخر مطلقا.

# يعني: ليس لإقراره تأثير في حق أمواله الموجودة وقت الحجر و الحادثة
~~بعده) .

# و هذه المسألة-أعني: مسألة: ما لو أقر السفيه بدين أو إتلاف مال أو بعين
~~في يده-من المسائل المهمة، ولدى فقهاء أهل السنة في هذه المسألة ثلاثة
~~آراء:

# الرأي الأول: عدم صحة إقراره سواء أسند وجوب المال إلى ما قبل الحجر أم
~~ما بعده، كالصبي، أنه محجور عليه لحفظ ماله. فلو قلنا بصحة إقراره توصل
~~بالإقرار إلى إبطال معنى-

# 246 PageV01P000 و أن الحقوق الثابتة عليه شرعا يؤديها الولي من أمواله
~~كما في:

# (مادة: 995) 1 .

# و أنه إذا استقرض و صرفه على نفسه بالمعروف يلزم الحاكم أداء ذلك الدين،
~~و إلا فلا؛ لأن الدائن قد أضاع ماله على نفسه.

# و لكن القدر المعلوم أنه حيث يكون الدائن عالما بسفهه، و إلا فلو

# ____________

# ق-الحجر، و ما لا يلزمه بالإقرار و الابتياع لا يلزمه إذا فك الحجر عنه؛
~~لأنا أسقطنا حكم الإقرار و الابتياع لحفظ المال، فلو قلنا بأنه يلزمه إذا
~~فك الحجر عنه لم يؤثر الحجر في حفظ المال.

# و هذا هو مذهب الحنفية، و الحنابلة، و الشافعية، و الأصح عند المالكية.

# لكن الحنفية قالوا: بعد صلاحه إن سئل عما أقر به و قال: كان حقا، أخذ به
~~بعد رفع الحجر عنه.

# أما الحنابلة فلهم قولان بعد فك الحجر عنه الأصح منهما: عدم إلزامه به؛
~~لأن المنع من نفوذ إقراره في حال الحجر عليه لحفظ ماله و دفع الضرر عنه،
~~فنفوذه-بعد فكه عنه-لا يفيد إلا تأخير الضرر عليه إلى أكمل حالتيه. ms0857

# الرأي الثاني: يلزمه بعد فكاك حجره؛ لأنه مكلف، فيلزمه ما أقر به عند
~~زوال الحجر، كالراهن و المفلس.

# الرأي الثالث: يقبل قوله؛ لأنه إذا باشر الإتلاف يضمن، فإذا أقر به قبل
~~قضاء.

# و هو المرجوح عند الشافعية، أما ديانة فإن كان صادقا في إقراره لزمه رده
~~بعد فك الحجر عنه.

# لا حظ: المبسوط للسرخسي 24: 177، مواهب الجليل 5: 62، مغني المحتاج 2:
~~172، كشاف القناع 3: 453، الفتاوى الهندية 5: 59، حاشية رد المحتار 6: 149،
~~اللباب 2: 73.

# (1) و صيغتها في مجلة الأحكام العدلية 113:

# (حقوق الناس التي على المحجور تؤدى من ماله) .

# انظر تبيين الحقائق 5: 197.



# 247 PageV01P000 أقرضه على أصل السلامة لم يبعد عدم سقوط حقه، فليتأمل.

# (مادة: 997) 1 .

# إذا اكتسب السفيه المحجور صلاحا على قاعدة: (إذا زال المانع عاد الممنوع)
~~و كان السفه هو المانع من صحة التصرفات، فإذا زال عادت الصحة، كما في سائر
~~العقلاء.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 113-هكذا:

# (عند صلاح حال المحجور يفك حجره من قبل الحاكم) .

# راجع: الفتاوى الهندية 5: 57، حاشية رد المحتار 6: 150.

# 248 PageV01P000 الفصل الرابع في المديون المحجور

# (مادة: 998) لو ظهر عند الحاكم مماطلة المديون في أداء دينه حال كونه
~~مقتدرا... إلى آخرها 1 .

# إذا ماطل المديون غرماءه في أداء دينه-و هو قادر و ملي-و شكاه الغرماء
~~إلى الحاكم أنذره أولا، فإن أصر على المماطلة حبسه، فإن بقي مصرا فإن كان
~~عنده نقود أخذها الحاكم و دفع منها حق الغرماء، و إن لم يكن عنده نقود باع
~~الحاكم من أمواله المنقولة أو غير المنقولة حسب نظره بقيمتها السوقية و
~~دفعها إلى الغرماء.

# و هذا لا ربط له بالمفلس أصلا، و ليس المفلس شرعا إلا هو: من قصرت أمواله
~~عن ديونه، فطلب الغرماء أن يحجر على أمواله و يمنعه من

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 113-114 ورد: (المدين) بدل: (المديون) ، و
~~وردت التكملة بتعبير: (أو طلب الغرماء بيع ماله و تأدية دينه حجر الحاكم
~~ماله، و إذا امتنع عن بيعه و تأدية الدين باعه الحاكم و أدى دينه، فيبدأ
~~بما بيعه أهون في حق ms0858 المدين بتقديم النقود، فإذا لم تف العروض أيضا
~~فالعقار) .

# و هذا على رأي أبي يوسف و الشيباني. أما إمام الحنفية فذهب إلى: أن
~~المحجور المديون لا يحجر عليه مطلقا.

# لا حظ: المجموع 13: 277، تبيين الحقائق 5: 200، نهاية المحتاج 4:
~~314-315، الفتاوى الهندية 5: 61، اللباب 2: 73.

# 249 PageV01P000 التصرف بها خوف التلف فتعود الخسارة عليهم.

# و هو الذي أشارت إليه:

# (مادة: 999) المديون المفلس الذي دينه... 1 .

# و تحرير هذا البحث بأسلوب واسع و واضح: أن الفلس لا يكون سببا للحجر
~~عندنا معشر الإمامية إلا بشروط 2 :

# الأول: ثبوت الديون عند الحاكم.

# الثاني: قصور أمواله عنها.

# أما لو زادت أو ساوت فلا حجر، خلافا لما في (المجلة) في المساوي.

# الثالث: أن تكون ديونه حالة.

# ____________

# (1) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 114:

# (المدين المفلس-أي: الذي دينه مساو لماله أو يزيد-إذا خاف غرماؤه ضياع
~~ماله بالتجارة أو أن يخفيه أو يجعله باسم غيره و راجعوا الحاكم على حجره عن
~~التصرف في ماله أو إقراره بدين الآخر حجره الحاكم و باع أمواله و قسمها بين
~~الغرماء، إلا أنه يترك له ثوبا أو ثوبين من ثيابه.

# و إن كان للمدين ثياب ثمينة و أمكن الاكتفاء بمادونها باعها و اشترى له
~~من ثمنها ثيابا رخيصة تليق بحاله و أعطى باقيها للغرماء أيضا.

# و كذلك إن كان له دار و أمكن الاكتفاء بما دونها باعها و اشترى من ثمنها
~~دارا مناسبة لحال المدين و أعطى باقيها للغرماء) .

# قارن: تبيين الحقائق 5: 200، الفتاوى الهندية 5: 61 و 62.

# (2) انظر: الشرائع 2: 343، المسالك 4: 86-88، مجمع الفائدة 9: 216-217،
~~الحدائق 20: 382، الجواهر 25: 279-280.

# 250 PageV01P000 فلو كانت مؤجلة أجمع أو الحال منها لا يزيد على أمواله
~~فلا حجر حتى لو كانت عند حلولها تزيد عن أمواله.

# الرابع: التماس الغرماء من الحاكم الحجر عليه.

# و ليس للحاكم التبرع حتى لو التمسه المفلس بنفسه.

# أما لو التمسه بعضهم فإن كان دينه بخصوصه يزيد على أمواله صح الحجر، و
~~إلا فلا.

# ثم إن أمواله التي تقاس إلى ديونه، و هي: كل ما زاد على دار سكناه ms0859 و
~~ملابسه و أثاث بيته و خادمه و دوابه و كتبه، كل ذلك على حسب شأنه و ما يليق
~~بنسبة أقرانه، فإن زادت يؤخذ الزائد، و إن نقصت أكملت و يحسب أيضا من
~~أمواله ديونه و إن كانت مؤجلة إن كانت على موسرين دون المعسرين أو
~~المتمردين أو الغاصبين.

# و إذا تحققت هذه الشروط و حجر الحاكم عليه ترتبت على ذلك أحكام:

# الأول: بطلان تصرفاته أجمع في جميع أمواله الموجودة حال الحجر مدة بقائه
~~سواء تعلقت بدين أو عين أو منفعة، و سواء كانت بعوض مطلقا كالبيع أو
~~الإجازة بخيار في بيع سابق، فإنه نافذ سواء وافق غبطة الغرماء أم لا؛ فإن
~~حق الغرماء قد تعلق بماله على نحو كيفية ملكه له من لزوم أو تزلزل فلا
~~ينقلب الجائز بالحجر لازما. و لذا لا يمنع الغير من إجراء خياره لو كان في
~~بعض أمواله.

# كما أنه لو خرج مال المفلس عنه بهبة و نحوها قبل الفلس لم يكن

# 251 PageV01P000 للغرماء إلزامه بالرجوع فيه و إن كان له ذلك.

# نعم، لا ينفذ إبراؤه و إسقاطه بماله من ديون أو حقوق مالية.

# أما التصرفات غير المالية كوصيته أو تدبيره اللذين لا ينفذان إلا في ثلث
~~الفاضل عن الدين، و كالنكاح و الطلاق و الإقرار بالنسب و إن أوجب النفقة و
~~لكنه في الذمة، كما لو اقترض أو اشترى نسيئة أو باع سلما فضلا عما إذا كان
~~موجبا لتحصيل المال مجانا، كالاحتطاب و الاحتشاش و الاتهاب، فهل تدخل في
~~الحجر أم لا؟وجهان 1 أقواهما العدم.

# أما أمواله المتجددة بعد الحجر من أمواله المحجورة فهي تابعة لها، و
~~الحجر لا يسقط عبارته فيجعلها لاغية كعبارة غير المميز، بل له أن يتوكل عن
~~الغير، بل له أن يجري العقود على أمواله المحجورة فتنفذ بإجازة الغرماء أو
~~الحاكم، كما نصت عليه: (مادة: 993) إذا باع السفيه... 2 .

# و لو فضل عن الديون فإن كان لارتفاع السوق فالحجر صحيح و يرد إليه
~~الزائد، و إن كان لخطأ في ms0860 التقدير حين الحجر كشف عن بطلانه و تمضي تصرفاته
~~الواقعة أثناء الحجر.

# الثاني: أن إقراراته بعد الحجر و ديونه المتجددة تنفذ عليه و تبقى في
~~ذمته و لا يضربون مع الغرماء المتقدمين في المال المحجور حتى لو أقر بسبق
~~الدين، إلا أن يصدقه الغرماء أو يثبت عند الحاكم، كما في: (مادة:

# ____________

# (1) راجع المسألة في الجواهر 25: 283.

# (2) تقدم ذكر هذه المادة في ص 245 (الهامش الأول) .

# 252 PageV01P000 994) لا يصح إقرار السفيه 1 .

# الثالث: أن ديونه المؤجلة لا تحل بالحجر و لا بموت الدائن.

# نعم، تحل بموت المديون مطلقا محجورا و غير محجور، و تقسم أمواله بعد
~~الحجر على ديونه الحالة و لا يدخر للمؤجلة شيء.

# و ما يحل قبل الشروع بالقسمة ضرب صاحبه مع الغرماء، و لو حل بعد قسمة
~~البعض شارك في الباقي مع باقي الغرماء.

# و لو ظهر دين حال بعد القسمة نقضت و شارك.

# و لو كان الحلول بالصلح على تعجيله بإسقاط بعضه فالأقوى مشاركته على
~~تأمل.

# الرابع: ينفق عليه و على عياله الواجبي النفقة من ماله المحجور إلى يوم
~~القسمة، كما في:

# (مادة: 1000) 2 .

# و لو مات قبلها فتجهيزه الواجب من أمواله، و كذا لو مات من يجب تجهيزه
~~عليه.

# الخامس: إذا وجد بعض غرماء المفلس عين ماله فهو أحق بها و لو لم

# ____________

# (1) تقدم ذكر هذه المادة في ص 245.

# (2) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 114-هكذا:

# (ينفق على المحجور المفلس و على من لزمته نفقته في مدة الحجر من ماله) .

# لا حظ: تبيين الحقائق 5: 201، الفتاوى الهندية 5: 63، اللباب 2: 73.

# 253 PageV01P000 يكن غيرها و لا يشاركه الغرماء فيها.

# أما غرماء الميت لو قصرت أمواله عن ديونهم فهم شرع سواء حتى صاحب العين،
~~فتقسم التركة بنسبة ديونهم حتى لو مات محجورا عليه بالفلس؛ لأن المال ينتقل
~~إلى الورثة و فيه حق الغرماء. و لذا لو دفع الورثة الدين صارت التركة ملكا
~~طلقا لهم.

# أما لو وفت التركة بالديون فصاحب العين أحق بها إن كانت العين باقية
~~بحالها. أما ms0861 لو تغيرت بزيادة منفصلة أخذها بدون الزيادة.

# و لو كانت متصلة فإن كانت بفعل المفلس-كما لو غرس أو صبغ أو خلط-كان
~~شريكا بالنسبة، و إن لم تكن بفعله-كالسمن و الطول و نحوه- فهل يأخذها كذلك،
~~أو يسقط الأخذ أصلا، أو يأخذها و يكون شريكا بالنسبة و يشاركه المفلس
~~بالنسبة 1 ؟و لعله أقوى الوجوه.

# أما لو تغيرت بالنقص أخذها إن شاء و ضرب مع الغرماء بقيمة النقص.

# و لو خلطها بالمساوي أو الأدون و لم يكن التمييز تخير بين الشركة و بين
~~الضرب مع الغرماء بقيمتها، كما لو خلطها بالأعلى.

# و لو تغيرت الحقيقة-بأن صار الحب زرعا و البيض فرخا-كان يحكم

# ____________

# (1) ذهب إلى الوجه الأول: الطوسي في المبسوط 2: 252، و ابن سعيد في
~~الجامع للشرائع 362.

# و نسبه الشهيد الثاني للعلامة في المسالك 4: 103.

# و ذهب إلى الوجه الثاني العلامة الحلي في التذكرة 2: 65.

# و نسب الوجه الثالث لابن الجنيد الإسكافي و اختاره العلامة في المختلف 5:
~~466-467، و كذلك النجفي في الجواهر 25: 305-306.

# 254 PageV01P000 التالف، فليس له إلا الضرب مع الغرماء كما تقدم.

# و يقدم حق الشفيع على البائع لو أفلس المشتري و يضرب البائع مع الغرماء
~~بقيمة الشقص.

# و كذا يقدم المرتهن عليهم، فيأخذها بدينه إن ساوت، و يرد الزيادة إن
~~زادت، و يضرب معهم بالنقيصة إن نقصت.

# و كذا حق المجني عليه. و لكن لو قصر ثمن العبد الجاني فليس للمجني عليه
~~أكثر من قيمته أو رقبته.

# و لو أفلس بثمن أم الولد أخذها البائع أو اختص بثمنها.

# السادس: لو تجددت له أموال بعد القسمة فللحاكم أن يحجر عليها إذا التمس
~~الغرماء ذلك تلافيا لبقية ديونهم إن كان المتجدد يقصر عنها، و إلا فلا، إلا
~~أن يكونوا قد أسقطوا و أبرأوا.

# السابع: قد عرفت أن ولاية الصغير و المجنون للأب أو الجد منه أو
~~لمنصوبهما، فإن لم يكونا فللحاكم أو منصوبه 1 ، و كذا من بلغ غير رشيد.

# أما من بلغ رشيدا ثم عرضه السفه و صار مفلسا فللحاكم لا غير.

# هذه ms0862 أهم مباحث الحجر و السفيه و المفلس، و منه تعرف كم أهملت (المجلة) من
~~الفروع المهمة و الأحكام المحكمة في هذا الباب، و لله المنة و الحمد.

# ____________

# (1) عرفت ذلك في ص 233 و 234.

# 255 PageV01P000

### || الباب الثاني في بيان المسائل التي تتعلق
~~بالإكراه

# 257 PageV01P000 العمل المكره عليه فاعله لا أثر له شرعا قولا كان أو
~~فعلا.

# و الأصل فيه-قبل الإجماع 1 -قوله تعالى: إلا من أكره و قلبه مطمئن
~~بالإيمان 2 .

# بل هو نوع من أنواع الضرورة، فيشمله كل أدلة المضطر، مثل: قوله تعالى:
~~فمن اضطر غير باغ و لا عاد فلا إثم عليه 3 .

# و في الحديث النبوي المعروف بحديث الرفع: «رفع عن أمتي الخطأ، و النسيان،
~~و ما لا يعلمون، و ما اضطروا إليه، و ما استكرهوا... 4 » الخ، و النبوي
~~المشهور: «ما من محرم إلا و قد أحله الله لمن اضطر إليه» 5 .

# و لكن إنما تسقط الآثار وضعية و تكليفية بالإكراه إذا استجمع شروطا:

# الأول: أن يكون المكره-بالكسر-قادرا على فعل ما يتوعد به من

# ____________

# (1) لا حظ: المسالك 9: 17، الجواهر 22: 265.

# (2) سورة النحل 16: 106.

# (3) سورة البقرة 2: 173.

# (4) ورد الحديث بأدنى تفاوت في: سنن سعيد بن منصور 1: 317، سنن ابن ماجة
~~1: 659، المصنف لابن أبي شيبة 4: 180، علل الحديث للرازي 1: 431، سنن
~~الدارقطني 4: 171، السنن الكبرى للبيهقي 7: 356 و 357، تلخيص الحبير 1:
~~281، كنز العمال 4: 236 و 12: 156.

# (5) لا حظ الوسائل لباس المصلي 12: 6، القيام 1: 6 و 7، الأيمان 12: 18
~~(4: 373 و 5: 483 و 23: 228) .

# 258 PageV01P000 ضرب أو حبس و نحوهما.

# و عليه تنص:

# (مادة: 1003) يشترط أن يكون المجبر... 1 .

# الثاني: أن يظن المكره-بالفتح-أو يقطع بأنه إذا لم يأت بالمكره عليه أوقع
~~المكره-بالكسر-به ما يتهدده فيه من قتل أو ضرب أو نحوهما، كما في:

# (مادة: 1004) يشترط خوف المكره... 2 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 114 وردت تكملة المادة بهكذا لفظ:

# (مقتدرا على إيقاع تهديده.

# بناء عليه لا يعتبر إكراه من لم يكن مقتدرا على إيقاع تهديده و تنفيذه) .

# هذا المذكور هو رأي أبي يوسف و محمد في المسألة، و كذلك الشافعية و ms0863
~~الحنابلة إلا من شذ منهم.

# و ذهب إمام الحنفية إلى: أنه لا يصدق تحقق الجبر و القدرة إلا من قبل
~~السلطان.

# قارن: المبسوط للسرخسي 24: 39، المغني 8: 261، تبيين الحقائق 5: 181 و
~~182، البناية في شرح الهداية 10: 43 و 45، الإنصاف 8: 440، مغني المحتاج 3:
~~289، مجمع الأنهر 2: 429، تكملة البحر الرائق 8: 70.

# (2) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 114:

# (من المكره به.

# يعني: يشترط حصول ظن غالب للمكره بإجراء المجبر المكره به إن لم يفعل
~~المكره عليه) .

# انظر: المبسوط للسرخسي 24: 49 و 50 و 71 و 78، المهذب للشيرازي 2: 78،
~~المغني 8: 261، تبيين الحقائق 5: 181 و 182، البناية في شرح الهداية 10: 43
~~و 44 و 45، مغني المحتاج 3: 289-290، مجمع الأنهر 2: 429، تكملة البحر
~~الرائق 8: 71، حاشية إعانة الطالبين 4: 6.

# 259 PageV01P000 الثالث: أن يكون المكره-بالفتح-عاجزا عن مقاومته و رد
~~شره عنه بنفسه أو الاستعانة من حاكم أو غيره.

# و قد أهملت (المجلة) هذا الشرط.

# الرابع: و هو أن يكون ما يتوعد به مما لا يتحمله المكره أو لا يليق
~~بشأنه.

# و هذا يختلف باختلاف الأشخاص و مراتبهم، كما يختلف باختلاف الأزمنة و
~~الأمكنة و سائر الاعتبارات.

# فرب شخص لا يليق به كلمة فيها رائحة الإهانة، فقد يفعل الفعل دفعا لهذه
~~الكلمة، فيكون مكرها و رب شخص لا يضر بشأنه الصفع و الضرب و الحبس و الغل،
~~فيفعل الفعل خوف ذلك، فلا يعد مكرها.

# و ربما يشترط بعضهم أن يكون عاجزا عن التورية، فلو كان عارفا بها و لم
~~يقصدها كان مختارا لا مكرها 1 .

# و هو غير معلوم.

# و كيف كان، إذا تحققت الشرائط المتقدمة ارتفع الحكم التكليفي المرتب على
~~ذات القول أو الفعل لولا الإكراه، كما يرتفع الأثر الوضعي.

# فلو سب نبيا أو وليا مكرها فلا إثم، كما لو باع أو وهب كذلك فلا أثر

# ____________

# (1) نسبه النجفي لبعض العامة في الجواهر 32: 15.

# و راجع: الإنصاف 8: 441، تصحيح الفروع للمرداوي 5: 369، المسالك 9: 22،
~~مغني المحتاج 3: 290، نهاية المحتاج 6: 447، حاشية اليزدي على المكاسب 266،
~~السراج الوهاج 412.



# 260 PageV01P000 لبيعه و لا هبته.

# و لو شرب خمرا مكرها فلا إثم، كما لو غصب مال غيره و ms0864 أتلفه مكرها فلا
~~ضمان، و هكذا، سواء فعل ذلك بحضور المكره المتوعد أو بغيابه، فإن الحضور و
~~الغياب ليس له أي أثر بعد تحقق تلك الشروط.

# فلا وجه لما في:

# (مادة: 1005) إن فعل المكره المكره عليه في حضور المجبر يكون الإكراه
~~معتبرا.

# و أما إذا فعله في غيابه فلا يعتبر؛ لأنه يكون قد فعله طوعا... إلى آخرها
~~1 .

# فإنه لو أكره أحد آخر على بيع داره-و لو بكتاب أو رسول-تحقق الإكراه، و
~~أي أثر للحضور إذا كان الخوف حاصلا حتى مع الغياب؟!

# ثم هل يصح عقد المكره بإجازته بعد الإكراه؟خلاف 2 ، و الأقرب

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 114-115 وردت زيادة: (أو حضور تابعه) قبل:
~~(يكون الإكراه) ، و ورد: (غياب المجبر أو تابعه) بدل: (غيابه) .

# و تكملة المادة هكذا:

# (بعد زوال الإكراه.

# مثلا: لو أجبر أحد آخر على بيع ماله و ذهب المكره و باع ماله في غياب
~~المجبر و من يتعلق به فلا يعتبر الإكراه، و يكون البيع صحيحا و معتبرا) .

# لا حظ: الفتاوى الهندية 5: 35، مجمع الأنهر 2: 429.

# (2) لا حظ المسألة في: المسالك 9: 20 و 24، الجواهر 22: 267 و ما بعدها و
~~27: 219، العروة الوثقى 2: 373.

# 261 PageV01P000 الصحة، كما في:

# (مادة: 1006) 1 .

# و ذلك لعمومات: أوفوا بالعقود 2 و نحوها، و لفحوى أدلة الفضولي، فتدبره.

# و لو باع المالك مكرها و تصرف المشتري كان ضامنا كالغاصب بجميع ما يجري
~~عليه من أحكام الضمان المتقدمة.

# (مادة: 1007) كما أن الإكراه الملجئ يكون معتبرا... الخ 3 .

# ____________

# (1) و صيغتها في مجلة الأحكام العدلية 115:

# (لا يعتبر البيع الذي وقع بإكراه معتبر و لا الشراء و لا الإيجار و لا
~~الهبة و لا الفراغ و لا الصلح و الإقرار و الإبراء عن مال و لا تأجيل الدين
~~و لا إسقاط الشفعة ملجئ كان الإكراه أو غير ملجئ.

# و لكن لو أجاز، المكره ما ذكر-بعد زوال الإكراه-يعتبر) .

# راجع: تبيين الحقائق 5: 182، البناية في شرح الهداية 10: 45، الفتاوى
~~الهندية 5: 35- 36، تكملة البحر الرائق 8: 71، اللباب 4: 108.

# (2) سورة المائدة 5: 1.

# (3) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 115:

# (في ms0865 التصرفات القولية-على ما ذكر في المادة السابقة-كذلك في التصرفات
~~الفعلية.

# و أما الإكراه غير الملجئ فيعتبر في التصرفات القولية فقط، و لا يعتبر في
~~التصرفات الفعلية.

# فعليه: لو قال أحد لآخر: أتلف مال فلان و إلا أقتلك أو أقطع أحد أعضائك،
~~فأتلف ذلك، يكون الإكراه معتبرا، أو يلزم الضمان على المجبر فقط.

# و أما لو قال: أتلف مال فلان و إلا أضربك و أحبسك، و أتلف ذلك، فلا يكون
~~الإكراه معتبرا، و يلزم الضمان على المتلف فقط حيث كان ذلك مما يحتمل عادة)
~~.

# انظر: تبيين الحقائق 5: 181 و 186، شرح العناية للبابرتي 8: 172.

# 262 PageV01P000 قد عرفت أن لا فرق بين الملجئ و غير الملجئ بالمعنى
~~المذكور 1 ؛ لأن المدار على الخوف سواء كان من قتل أو حبس أو غيرهما.

# نعم، يفترقان بمعنى آخر تقدم بيانه.

# ____________

# (1) عرفت ذلك في ص 211-212.

# 263

### || الباب الثالث في بيان الشفعة و ينقسم إلى أربعة فصول

# 265 PageV01P000 الفصل الأول في بيان مراتب الشفعة

# (مادة: 1008) أسباب الشفعة ثلاثة:

# الأول: أن يكون مشاركا 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 115-بلفظ:

# (أسباب الشفعة ثلاثة:

# الأول: أن يكون مشاركا في نفس المبيع، كاشتراك شخصين في عقار شائع.

# الثاني: أن يكون خليطا في حق المبيع، كاشتراك في حق الشرب الخاص و الطريق
~~الخاص.

# مثلا: إذا بيعت إحدى الرياض المشتركة في حق الشرب الخاص يكون أصحاب
~~الرياض الأخرى كلهم شفعاء ملاصقة كانت جيرتهم أو لم تكن.

# كذلك لو بيعت الدار التي يفتح بابها على طريقه خاص كان أصحاب الدور التي
~~لها أبواب على تلك الطريق كلهم شفعاء، سواء أكانت جيرتهم ملاصقة أم لم تكن.

# و أما إذا بيعت إحدى الرياض المسقية من نهر ينتفع منه العموم أو إحدى
~~الديار التي لها في الطريق العام باب فليس لأصحاب الرياض الأخرى التي تسقى
~~من ذلك النهر أو لأصحاب الديار الأخرى التي لها أبواب في الطريق العام حق
~~الشفعة.

# الثالث: أن يكون جارا ملاصقا) .

# السبب الأول للشفعة مما اتفق عليه فقهاء المذاهب-على ms0866 الظاهر-حيث أثبتوها
~~للشريك الذي له حصة شائعة في ذات العقار المبيع ما لم يقاسم.

# و قد اختلف فقهاء أهل السنة في ثبوت الشفعة للجار الملاصق و الشريك في حق
~~من حقوق المبيع، و لهم في ذلك اتجاهان: -

# 266 PageV01P000 قد عرفت قريبا 1 أن أقرب عبارة تكشف عن حقيقة الشفعة
~~التي هي من خصائص الشريعة الإسلامية و عظم عنايتها بنظم الهيئة الاجتماعية
~~و الصالح العام و حكمتها العالية أن لا يبتلى المالك لملك مشاع بشريك جديد
~~لا يعرف شيئا من أخلاقه و حسن سيرته، فقد تكون شركته و بالا عليه و تنغيصا
~~لعيشه في داره أو عقاره مدة عمره، فجعل له حق أخذ ما باعه شريكه من المشتري
~~بالثمن.

# إذا فأحسن تعبير عنها: أنها حق تملك الشريك الشقص 2 من

# ____________

# ق-الاتجاه الأول: ذهب المالكية، و الشافعية، و الحنابلة إلى: عدم ثبوت
~~الشفعة للجار و لا للشريك في حقوق المبيع.

# و به قال أهل المدينة، و عمر، و عثمان، و عمر بن عبد العزيز، و سعيد بن
~~المسيب، و سليمان بن يسار، و الزهري، و يحيى الأنصاري، و أبو الزناد، و
~~ربيعة، و المغيرة بن عبد الرحمان، و الأزواعي، و إسحاق، و أبو ثور، و ابن
~~المنذر.

# الاتجاه الثاني: ذهب الحنفية، و ابن شبرمة، و الثوري، و ابن أبي ليلى
~~إلى: إثبات الشفعة للجار الملاصق و الشريك في حق من حقوق المبيع.

# فسبب وجوب الشفعة عندهم أحد شيئين: الشركة، أو الجوار.

# قال المرغيناني: (الشفعة واجبة للخليط في نفس المبيع، ثم للخليط في حق
~~المبيع كالشرب و الطريق، ثم للجار) .

# قارن: الحجة على أهل المدينة 3: 67، المبسوط للسرخسي 14: 93-94 و 95،
~~بدائع الصنائع 6: 90، الهداية للمرغيناني 4: 24، بداية المجتهد 2: 255،
~~المغني 5: 461، فتح العزيز 11: 392، المجموع 14: 303 و 305، تبيين الحقائق
~~5: 239 و 240، البحر الزخار 5: 8-9، مغني المحتاج 2: 297، نهاية المحتاج 5:
~~195، الفتاوى الهندية 5: 166، تكملة البحر الرائق 8: 126، الشرح الصغير
~~للدردير 3: 633، حاشية البجيرمي على شرح المنهج 3: 134 و 136، حاشية
~~الدسوقي على الشرح الكبير 3: 474.

# (1) و ذلك في ص 213.

# (2) الشقص: القطعة من الأرض، و الطائفة ms0867 من الشيء، و الشقيص: الشريك.
~~(الصحاح 3: -

# 267 PageV01P000 المشتري بالثمن.

# و لهذا الحق أسباب كما له شروط.

# أما أسبابه فكما أشارت إليه هذه المادة: الشركة على الإشاعة إما في نفس
~~العين أو في حق الشرب الخاص أو في الطريق الخاص، كالأمثلة المذكورة في
~~المتن.

# و هذان سببان لحق الشفعة عند الإمامية أيضا كما عند عامة أرباب المذاهب،
~~فهو إجماع المسلمين 1 .

# أما السبب الثالث: و هو كونه جارا ملاصقا إلى يمينه أو يساره أو خلفه لا
~~المقابل، فقد اختلفت أرباب المذاهب فيها:

# فالشافعي و مالك على: عدم الشفعة فيها 2 ، و عليه كافة الإمامية 3 ؛
~~لقوله عليه السلام: «إذا وقعت الحدود فلا شفعة بينهم» 4 .

# ____________

# ق-1043) .

# (1) بالنسبة للمصادر السنية فراجع فيها الهامش الأول من ص 265.

# و أما الشيعية فلا حظ: الشرائع 4: 776 و 777، المسالك 12: 259 و 269،
~~مجمع الفائدة 9: 18، الحدائق 20: 293، الجواهر 37: 241 و 258.

# (2) و كذلك إمام الحنابلة.

# انظر: الأم 4: 5، بداية المجتهد 2: 55، المغني 5: 461، المجموع 14: 305،
~~البحر الزخار 5: 9.

# (3) ادعي الإجماع في: الخلاف 3: 429، و الجواهر 37: 270.

# (4) ورد الحديث بأدنى تفاوت في: المصنف لعبد الرزاق 8: 80، مسند أحمد 3:
~~296، سنن ابن ماجة 2: 835، سنن أبي داود 3: 285، سنن الدارقطني 4: 232،
~~السنن الكبرى للبيهقي 6: 102 و 103، تلخيص الحبير 3: 55.

# 268 PageV01P000 و الحنفي و أصحابه على: ثبوتها 1 ؛ لما يروى عنهم: «جار
~~الدار أحق بدار الجار» 2 ، و هو الذي اختاره (المجلة) .

# و لبعض الفقهاء تفصيل، فجار المشارك في الطريق الخاص من أحد الجانبين له
~~الشفعة، و غيره كالجار من خلف أو المقابل لا شفعة له 3 .

# و هذه الأسباب مرتبة، فلو اختص كل واحد بواحد منها ففي:

# (مادة: 1009) حق الشفعة أولا: للمشارك في نفس البيع، كاشتراك شخصين في
~~عقار شائع.

# الثاني: أن يكون خليطا... الخ 4 .

# ____________

# (1) لا حظ: المبسوط للسرخسي 14: 94، تبيين الحقائق 5: 240، الفتاوى
~~الهندية 5: 166.

# (2) ورد الحديث نصا في: سنن أبي داود 3: 286، سنن الترمذي 3: 650، السنن
~~الكبرى للبيهقي 6: 106.

# و في سنن ابن ماجة (2: 833) ورد الحديث هكذا: «الجار أحق بشفعة جاره» .

# (3) نسب هذا التفصيل لأبي حنيفة في: المغني 5: 461، و الفتاوى الهندية 5:
~~166.

# و نسب لابن تيمية في ms0868 المجموع 14: 305.

# (4) في مجلة الأحكام العدلية 116 وردت المادة بهذا النص:

# (حق الشفعة الأولا: للمشارك في نفس المبيع.

# ثانيا: للخليط في حق المبيع.

# ثالثا: للجار الملاصق.

# و ما دام الأول طالبا فليس للآخرين حق الشفعة، و مادام الثاني طالبا فليس
~~للثالث حق الشفعة) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 14: 94، تبيين الحقائق 5: 239، الفتاوى الهندية 5:
~~165- 166، حاشية رد المحتار 6: 219 و ما بعدها.

# 269 PageV01P000 (مادة: 1010) إذا لم يكن مشاركا في نفس البيع أو كان
~~مشاركا و ترك... 1 .

# و حاصله: أن المشارك في العين مقدم، فإن لم يكن أو كان و ترك فللثاني، و
~~هكذا.

# أما:

# (مادة: 1011) و (مادة: 1012) 2 فالشفعة في الموردين إنما تثبت حيث تكون
~~الأرض مشتركة.

# ____________

# (1) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 116:

# (شفعته يكون حق الشفعة للخليط في حق المبيع إن كان ثم خليط، و إن لم يكن
~~أو كان و أسقط حقه يكون الجار الملاصق شفيعا على هذا الحال.

# إذا باع أحد ملكه العقاري المستقل أو حصته الشائعة في العقار المشترك و
~~ترك المشارك حق شفعته للخليط في حق الشرب الخاص أو الطريق الخاص إن كان
~~هناك خليط، و إن لم يكن قد كان و أسقط حق شفعته فعلى كلتا الحالتين يكون حق
~~الشفعة للجار الملاصق) .

# انظر: تبيين الحقائق 5: 240، الفتاوى الهندية 5: 176 و 177، تكملة البحر
~~الرائق 8: 126، حاشية رد المحتار 6: 221.

# ____________

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 116 وردت المادتان بهكذا صيغة:

# (مادة: 1011) إذا كان الطابق العلوي من البناء ملك أحد و السفلي ملك آخر
~~يعد أحدهما للآخر جارا ملاصقا.

# (مادة: 1012) المشارك في حائط الدار هو في حكم المشارك في نفس الدار، و
~~أما إذا لم يكن مشاركا في الحائط و لكن كانت أخشاب سقفه ممتدة على حائط
~~جاره فيعد جارا ملاصقا، و لا يعد شريكا و خليطا بمجرد حقه في وضع رؤوس
~~أخشاب سقفه على حائط جاره.

# بالنسبة للمادة الأولى راجع: تبيين الحقائق 5: 241، مجمع الأنهر 2: 473،
~~تكملة البحر الرائق 8: 127، حاشية رد المحتار 6: 221.

# و بالنسبة للمادة الثانية راجع بالإضافة إلى ما سبق من المصادر الهداية
~~للمرغيناني ms0869 4: 25.

# 270 PageV01P000 أما مع عدم الشركة في الأرض فلا شفعة، فإن البناء-
~~كالغروس-لا شفعة فيها إلا تبعا للأرض، كما تقدم 1 .

# (مادة: 1013) إذا تعدد الشفعاء يعتبر عدد الرؤوس 2 .

# هذا هو المتفق عليه ظاهرا عند أرباب المذاهب 3 ، و لعله المشهور عندنا 4
~~.

# ____________

# (1) حسب الظاهر لم يتقدم ذلك.

# (2) للمادة تكملة، و تكملتها على ما في مجلة الأحكام العدلية 116-هي:

# (و لا يعتبر مقدار السهام. يعني: لا اعتبار لمقدار الحصص.

# يعني: لو كان نصف الدار لأحد و ثلثها و سدسها لآخرين و باع صاحب النصف
~~حصته لآخر، فطالب الآخران بالشفعة يقسم النصف بينهما بالمناصفة، و ليس
~~لصاحب الثلث أن يأخذ بموجب حصته حصة زائدة على الآخر) .

# و هذا هو مذهب الحنفية، و هو قول عند الشافعية و الحنابلة.

# و وجه ذلك: أن السبب في موضوع الشركة أصل الشركة، و قد استويا فيه،
~~فيستويان في الاستحقاق.

# و ذهب المالكية، و الشافعية في الأظهر، و الحنابلة على الصحيح من مذهبهم
~~إلى: أنه إذا تعدد الشفعاء وزعت الشفعة عليهم بقدر الحصص من الملك، لا عدد
~~على الرؤوس.

# و وجه ذلك عندهم: أنها مستحقة بالملك، فقسط على قدره، كالأجرة و الثمن.

# راجع: المبسوط للسرخسي 14: 97، بدائع الصنائع 6: 96، بداية المجتهد 2:
~~259، فتح العزيز 11: 477، المجموع 14: 326 و 345، تبيين الحقائق 5: 241،
~~مواهب الجليل 5: 325، مغني المحتاج 2: 305، نهاية المحتاج 5: 211 و 213،
~~شرح منتهى الإرادات 2: 439، مجمع الأنهر 2: 473، الفتاوى الهندية 5: 197،
~~تكملة البحر الرائق 8: 127، حاشية البجيرمي على شرح المنهج 3: 143، حاشية
~~رد المحتار 6: 219 و 252، اللباب 2: 116.

# (3) تقدم الكلام في ذلك آنفا، فراجع.

# (4) تقدم بعض الكلام في ذلك، فلا حظ. -



# 271 PageV01P000 و وجهه: أن سبب الشفعة هو الشركة، و هو في الجميع واحد،
~~و وحدة السبب تقتضي وحدة المسبب.

# و هو كما ترى فيه للخدشة مجال.

# و لو قيل: بأن كل واحد يأخذ بمقدار حصته لكان أقرب إلى العدل.

# و أما:

# (مادة: 1014) و ما بعدها إلى آخر الفصل 1 فالأحكام المندرجة فيها

# ____________

# ق-و يمكن أن تعتبر هذا البحث على مبنى من قال بثبوت الشفعة مع الكثرة،
~~فيأتي هنا ms0870 البحث في أنه هل تثبت على عدد الرؤوس أو على قدر السهام.

# فمن الفقهاء من قال بالأول، كالشيخ في المبسوط 3: 113، و منهم من قال
~~بالثاني كابن الجنيد على ما حكى عنه في المختلف 5: 356. و إن كان يتراءى من
~~مذهبه التخيير بين الرؤوس و السهام على ما نقله عنه النجفي في الجواهر 37:
~~279.

# (1) نصوص هذه المواد-على ما في مجلة الأحكام العدلية 116 و 117-كما يلي:

# (مادة: 1014) إذا اجتمع صنفان من الخلطاء يقدم الأخص على الأعم.

# مثلا: لو بيعت إحدى الرياض المملوكة التي لها حق شرب في الخرق الذي أحدث
~~في النهر الصغير مع شربها يقدم و يرجح في حق الشفعة الذين لهم حق الشرب في
~~ذلك الخرق.

# و أما لو بيعت إحدى الرياض التي لها حق الشرب في ذلك النهر مع شربها
~~فالشفعة تعم من له حق الشرب في النهر و من له حق الشرب في خرقه.

# كما أنه إذا بيعت دار بابها في زقاق غير سالك منشعب من زقاق آخر غير سالك
~~لا يكون شفيعا إلا من باب داره في المنشعب.

# و إذا بيعت دار بابها في الزقاق المنشعب منه غير السالك تعم الشفعة من له
~~حق المرور في الزقاق المنشعب و المنشعب منه.

# لا حظ الفتاوى الهندية 5: 166. -

# 272 PageV01P000 مبنية على استحسانات و اعتبارات لا بأس بها بناء على
~~أصول القوم.

# أما عندنا فلا موقع لها أصلا؛ إذ لا شفعة مع تعدد الشركاء 1 ، مضافا إلى
~~أن تلك الوجوه لا تصلح أن تكون دليلا.

# ____________

# ق- (مادة: 1015) إذا باع من له حق شرب خاص روضته فقط و لم يبع حق شربها
~~فليس للخلطاء في حق شربها شفعة.

# و يقاس الطريق الخاص على هذا.

# راجع الفتاوى الهندية 5: 171.

# (مادة: 1016) حق الشرب مقدم على حق الطريق.

# فعليه لو بيعت روضة خليطها واحد في حق الشرب الخاص و آخر في طريقها الخاص
~~يقدم و يرجح صاحب حق الشرب على صاحب حق الطريق.

# انظر: الفتاوى الهندية 5: 167، حاشية رد المحتار 6: 220.

# (1) ادعي الإجماع في: الانتصار 450، و الجواهر 37: 272.

# 273 PageV01P000 الفصل ms0871 الثاني في بيان شرائط الشفعة

# [

# الشرط]الأول:

# (مادة: 1017) يشترط أن يكون المشفوع به ملكا عقاريا... 1 .

# الظاهر اتفاق أرباب المذاهب على هذا الشرط 2 ، فلا تثبت الشفعة

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 117-هكذا:

# (بناء عليه لا تجري الشفعة في السفينة و سائر المنقولات و عقار الوقف و
~~الأراضي الأميرية) .

# و قد اتفق فقهاء أهل السنة على أن العقار و ما في معناه من الأموال
~~الثابتة تثبت فيه الشفعة.

# و تجب الشفعة في العقار أو ما في معناه و هو العلو سواء كان العقار مما
~~يحتمل القسمة أو مما لا يحتملها، كالحمام و الرحى و البئر و النهر و العين
~~و الدور الصغار و كل ما يتعلق بالعقار مما له ثبات و اتصال بالشروط المتقدم
~~ذكرها. (تبيين الحقائق 5: 252) .

# و اختلفوا في ثبوت الشفعة في المنقول على قولين:

# القول الأول: عدم ثبوتها في المنقول.

# و هو قول الحنفية، و الشافعية، و الصحيح من مذهبي المالكية و الحنابلة.

# القول الثاني: ثبوت الشفعة في المنقول.

# و هو رواية عن مالك و أحمد.

# قارن: المبسوط للسرخسي 14: 95، بدائع الصنائع 6: 117، بداية المجتهد 2:
~~256- 257، المغني 5: 463-465، فتح العزيز 11: 364، تبيين الحقائق 5: 252،
~~مغني المحتاج 2: 296، نهاية المحتاج 5: 195.

# (2) قد ذكرنا آنفا الاختلاف في المسألة، فراجع. -

# 274 PageV01P000 في المنقولات مطلقا و لا في الأبنية و المغروسات إلا
~~تبعا للأرض.

# أما عند الإمامية فالأخبار الواردة في هذا مختلفة أشد الاختلاف: ففي كثير
~~حصرها بالعقارات 1 ، و في بعضها التعدي إلى الحيوان 2 ، و في جملة منها
~~التعدي إلى خصوص العبد 3 .

# و لكن قد استقر المذهب من زمن المحقق و العلامة (رضوان الله عليهما) حتى
~~كاد ينعقد الإجماع عندنا أخيرا على عدم ثبوتها في المنقولات

# ____________

# ق-قال الطوسي: (قال مالك: إذا باع سهما من سفينة كان لشريكه فيها الشفعة.

# فأجراها مجرى الدار.

# و حكي عنه: أن الشفعة في كل شيء من الأموال و الثياب و الطعام و الحبوب
~~و الحيوان) .

# (الخلاف 3: 425) .

# و انظر: بداية المجتهد 2: 256-257، المغني 5: 464، فتح العزيز 11: 364،
~~المجموع 14: 299 و 307 ms0872 و 308، مغني المحتاج 2: 296، الفتاوى الهندية 5:
~~160.

# (1) كرواية عقبة بن خالد، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: «قضى
~~رسول الله صلى الله عليه و آله بالشفعة بين الشركاء في الأرضين و المساكن»
~~الحديث.

# راجع: الكافي 5: 280، التهذيب 7: 164، الوسائل الشفعة 5: 1 (25: 400) .

# (2) كرواية يونس، عن بعض رجاله، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته
~~عن الشفعة لمن هي، و في أي شيء هي، و لمن تصلح، و هل تكون في الحيوان
~~شفعة، و كيف هي؟فقال:

# «الشفعة جائزة في كل شيء من حيوان أو أرض أو متاع، إذا كان الشيء بين
~~شريكين لا غيرهما، فباع أحدهما نصيبه، فشريكه أحق به من غيره، و إن زاد على
~~الاثنين فلا شفعة لأحد منهم» .

# لا حظ: الكافي 5: 281، التهذيب 7: 164-165، الوسائل الشفعة 7: 2 (25:
~~402) .

# (3) كرواية الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال في المملوك بين
~~شركاء فيبيع أحدهم نصيبه، فيقول صاحبه، أنا أحق به، أله ذلك؟قال: «نعم، إذا
~~كان كان واحدا» . قيل له: في الحيوان شفعة؟قال: «لا» .

# انظر: الكافي 5: 210، الاستبصار 3: 116، الوسائل الشفعة 7: 3 (25: 402) .

# 275 PageV01P000 مطلقا إلا ما يتبع الأرض 1 .

# و عليه، فيصح أن يقال: إن إجماع المسلمين اليوم على عدم الشفعة في
~~المنقولات إلا ما يتبع الأرض.

# فلو كانت الغروس ملكا لاثنين و الأرض لثالث فلا شفعة.

# أما لو كانت مع الغروس لاثنين فباع أحدهما الأرض أو الغروس معها فللشريك
~~أن يشفع، كما تشعر به:

# (مادة: 1019) . و نصت عليه:

# (مادة: 1020) 2 .

# ____________

# (1) حكي هذا القول عن ابن حمزة في المختلف 5: 349، و عن الطبرسي في غاية
~~المراد 2: 150.

# و نسب لأكثر المتأخرين في: المسالك 12: 262، و الحدائق 20: 285.

# و لا حظ: الشرائع 4: 776، إرشاد الأذهان 1: 384، المختلف 5: 349، الإيضاح
~~2: 197- 198 و 199، جامع المقاصد 6: 344 و 353.

# أما أكثر المتقدمين و جماعة من المتأخرين-على حد تعبير الشهيد الثاني-فقد
~~ذهبوا إلى:

# ثبوت الشفعة في كل مبيع منقولا كان أم لا قابلا للقسمة أم لا.

# راجع: الكافي في الفقه 362، المقنعة 618 و 619، الانتصار 448، النهاية
~~423 و 424 (و إن نفى الشفعة في ما لا تصح قسمته) ms0873 ، المهذب 1: 458، السرائر
~~2: 389، الدروس 3: 356 (حيث مال إلى هذا القول و نفى عنه البعد) .

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 117 وردت المادتان بالنص التالي:

# (مادة: 1019) الأشجار و الأبنية المملوكة الواقعة في أرض الوقف أو
~~الأراضي الأميرية هي في حكم المنقول لا تجري فيها الشفعة.

# (مادة: 1020) لو بيعت العرصة المملوكة مع ما عليها من الأشجار و الأبنية
~~تجري الشفعة-

# 276 PageV01P000 [الشرط]الثاني:

# (مادة: 1018) يشترط أن يكون المشفوع به ملكا أيضا... 1 .

# أي: لا وقفا.

# و قد اختلف أصحابنا (رضوان الله عليهم) أشد الخلاف في ثبوت الشفعة في
~~العين المشتركة بين الوقف و الملك الطلق فيما لو وقع البيع على الملك الطلق
~~أو وقع على الوقف لو حصل المسوغ لبيع الوقف.

# فبين قائل: بثبوتها مطلقا مع وحدة الموقوف عليه و تعدده في الصورتين 2 ،
~~و بين قائل: بعدمها مطلقا كذلك 3 ، و بين مفصل فتثبت مع الوحدة و تنتفي مع
~~التعدد، أو في الصورة الأولى دون العكس، أو

# ____________

# ق-في الأشجار و الأبنية أيضا تبعا للأرض.

# و أما إذا بيعت الأشجار و الأبنية فقط فلا تجري فيها الشفعة.

# و للمادتين قارن: تبيين الحقائق 5: 252، نهاية المحتاج 5: 195-196،
~~الفتاوى الهندية 5: 161، حاشية رد المحتار 6: 236 و 237، اللباب 2: 109.

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 117-هي:

# (بناء عليه لو بيع ملك عقاري لا يكون متولي عقار الوقف الذي في اتصاله أو
~~متصرفه شفيعا) .

# انظر: تبيين الحقائق 5: 252، مغني المحتاج 2: 298، نهاية المحتاج 5: 199،
~~شرح منتهى الإرادات 2: 441، الفتاوى الهندية 5: 161، حاشية رد المحتار 6:
~~223 و 233.

# (2) كالمرتضى في الانتصار 457.

# (3) كالطوسي في المبسوط 3: 145، و المحقق الحلي في الشرائع 4: 777، و
~~الشهيد الأول في الدروس 3: 358، و الطباطبائي في الرياض 14: 66.

# و في الجواهر 37: 267 (لعله الأقوى) .

# 277 PageV01P000 بالعكس 1 .

# و تمسك كل قائل لدعواه بوجوه لا يخلو كل واحد منها من خدشة.

# و خلاصة التحقيق من ذلك المخض: أن أصل الشفعة لما كانت عبارة عن: تملك
~~الشفيع الحصة من المشتري قهرا عليه، و هذا حكم على خلاف الأصل و العمومات
~~التي تنص على أن الناس مسلطون على أموالهم، ms0874 و ليس لإنسان أن يملك مال غيره
~~قهرا عليه، إذا فلا بد من الاقتصار في هذا الحكم المخالف للأصل على مورد
~~اليقين، و المتيقن ما إذا كان الشريكان يملكان ملكا طلقا.

# أما في الوقف شفيعا أو مشفوعا به فمشكوك، و الأصل عدم ثبوت الحق، فلا
~~شفعة في مقام الوقف مطلقا.

# و ما ذكرته (المجلة) وجيه متقن.

# [الشرط]الثالث:

# (مادة: 1021) الشفعة لا تثبت إلا بعقد البيع... 2 .

# ____________

# (1) كابن إدريس في السرائر 2: 397، و العلامة الحلي في المختلف 5: 372، و
~~المقداد السيوري في التنقيح الرائع 4: 85، و المحقق الكركي في جامع المقاصد
~~6: 358.

# و نسبه الشهيد الثاني للمتأخرين في المسالك 12: 276.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 117 وردت آخر المادة زيادة: (البات الصحيح)
~~.

# اتفق فقهاء أهل السنة على أن التصرف المجيز للشفعة هو عقد المعاوضة، و هو
~~البيع و ما في معناه. فلا تثبت الشفعة في الهبة و الصدقة و الميراث و
~~الوصية؛ لأن الأخذ بالشفعة يكون بمثل ما ملك، فإذا انعدمت المعاوضة تعذر
~~الأخذ بالشفعة. -

# 278 PageV01P000 يعني: يشترط أن يكون انتقال الشقص بالبيع.

# أما لو كان بغيره من عقود المعاوضات أو غيرها كالهبة و نحوها فلا شفعة
~~حتى في الهبة المعوضة؛ لما عرفت في كتاب الهبة أن المعوض ليس للعين
~~الموهوبة حتى تكون كالبيع، بل هو عوض لنفس الهبة، فالتعاوض بين الهبتين لا
~~بين الموهوبين 1 .

# و هذه من دقائق فقه الإمامية، فتدبره.

# و منه ظهرت الخدشة في:

# ____________

# ق-و حكي عن مالك في رواية: أن الشفعة تثبت في كل ملك انتقل بعوض أو بغير
~~عوض، كالهبة لغير الثواب و الصدقة، ما عد الميراث فإنه لا شفعة فيه باتفاق.

# و وجه هذه الرواية أنها اعتبرت الضرر فقط.

# و اختلفوا في المهر و أرش الجنايات و الصلح و بدل الخلع و ما في معناها:

# فذهب الحنفية، و الحنابلة في رواية صححها المرداوي إلى: عدم ثبوت الشفعة
~~في هذه الأموال؛ لأن النص ورد في البيع فقط، و ليست هذه التصرفات بمعنى
~~البيع، و لاستحالة أن يتملك الشفيع بمثل ما ms0875 تملك به هؤلاء.

# و ذهب المالكية، و الشافعية، و الحنابلة في رواية أخرى إلى: ثبوت الشفعة
~~في هذه التصرفات قياسا على البيع بجامع الاشتراك في المعاوضة مع لحوق
~~الضرر.

# ثم نص الحنابلة على أن الصحيح عندهم أنه إذا ثبتت الشفعة في هذه الحال
~~فيأخذه الشفيع بقيمته، و في قول: بقيمة مقابله.

# راجع: المبسوط للسرخسي 14: 141 و 145، بدائع الصنائع 6: 111، بداية
~~المجتهد 2: 257، المغني 5: 467، فتح العزيز 11: 425، تبيين الحقائق 5:
~~252-253، تصحيح الفروع للمرداوي 4: 536-537، مغني المحتاج 2: 298، نهاية
~~المحتاج 5: 199، الفتاوى الهندية 5: 160، حاشية رد المحتار 6: 231 و 236.

# (1) تقدم ذلك في ج 1 ص 295.

# 279 PageV01P000 (مادة: 1022) الهبة بشرط العوض في حكم البيع... 1 .

# نعم، يتفرع على اشتراط الانتقال بالبيع و خروج غيره:

# (مادة: 1023) لا تجري الشفعة في العقار الذي ملك لآخر بلا بدل، كتملك أحد
~~عقارا بلا عوض 2 .

# [الشرط]الرابع:

# (مادة: 1024) يشترط أن لا يكون للشفيع رضى 3 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 117 وردت تكملة المادة بالصيغة التالية:

# (بناء عليه لو ذهب و سلم أحد داره المملوكة لآخر بشرط عوض يكون جاره
~~الملاصق شفيعا) .

# ذهب الحنفية، و المالكية، و الحنابلة، و هو الأصح عند الشافعية إلى: أنه
~~إذا كانت الهبة بشرط العوض، فإن تقابضا وجبت الشفعة؛ لوجود معنى المعاوضة
~~عند التقابض عند الحنفية و رأي للشافعية، و إن قبض أحدهما دون الآخر فلا
~~شفعة عند أبي حنيفة و أبي يوسف و محمد.

# و عند زفر: تجب الشفعة بنفس العقد، و هو الأظهر عند الشافعية.

# انظر: المبسوط للسرخسي 14: 141، بدائع الصنائع 6: 114، بداية المجتهد 2:
~~257- 258، المغني 5: 468، فتح العزيز 11: 425، تبيين الحقائق 5: 253، مغني
~~المحتاج 2: 298-299، نهاية المحتاج 5: 199، الفتاوى الهندية 5: 160، حاشية
~~رد المحتار 6: 236-237، اللباب 2: 110.

# (2) ورد: (بلا شرط عوض أو بميراث أو بوصية) بدل: (بلا عوض) في مجلة
~~الأحكام العدلية 117.

# قارن: بدائع الصنائع 6: 111-112، تبيين الحقائق 5: 253، الفتاوى الهندية
~~5: 160، حاشية رد المحتار 6: 237.

# (3) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 117-هي: -

# 280 PageV01P000 و لم تحسن (المجلة) التعبير عن هذا الشرط فجاء مختل
~~اللفظ و المعنى؛ فإن الرضا بالبيع لا يسقط الشفعة بل يولدها، ms0876 و لو لا البيع
~~لم تكن الشفعة، و إنما يسقطها إسقاطه لها أو تماهله عن الأخذ بها بناء على
~~ما سيأتي من الفورية 1 .

# و قد حصل مثل هذا الوهم لبعض أساتيذنا 2 ، فقال في حواشيه على التبصرة:
~~(لو أذن في البيع معرضا فالأقوى البطلان، أي: بطلان الشفعة، و كذا فيما لو
~~بارك أو شهد إذا ظهر منه الإعراض) انتهى.

# و كنا قد علقنا عليها ما نصه:

# الشفيع يأخذ من المشتري لا من البائع، فإذنه كإعراضه لعله وصلة إلى غرضه.

# ____________

# ق- (في عقد البيع الواقع صراحة أو دلالة.

# مثلا: إذا سمع عقد البيع و قال: هو مناسب، يسقط حق شفعته، و ليس له طلب
~~الشفعة بعد ذلك.

# و كذا إذا أراد أن يشتري أو يستأجر العقار المشفوع من المشتري-بعد سماعه
~~بعقد البيع- يسقط حق شفعته.

# و كذلك إذا كان وكيلا للبائع فليس له حق شفعة في العقار الذي باعه.

# راجع: مادة: 100) .

# لا حظ: بدائع الصنائع 6: 148، الفتاوى الهندية 5: 161.

# (1) سيأتي في ص 281 و 296 و 298.

# (2) الذي يظهر أن المراد به هو الشيخ الآخوند الخراساني صاحب كفاية
~~الأصول، حيث إن له شرح للتبصرة، و كان أحد أساتذة المؤلف رحمه الله.

# و قد ترجمت له في مقدمة الجزء الأول ص 52، فراجع.

# هذا، و ليس لدينا للأسف حاشية الآخوند على التبصرة.

# 281 PageV01P000 و مثله: لو بارك أو شهد، فالشفعة في الجميع ثابتة،
~~فتدبره جيدا.

# و كذا لا يلزم سقوط الشفعة لو كان وكيلا للبائع في البيع، بل كل ذلك محقق
~~لموضوعها لا مسقط لها.

# نعم، لو استأجر من المشتري سقطت.

# و وجهه واضح.

# و كذا لو أعرض عن المشتري بعد علمه بشرائه و لم يبادر إلى الأخذ سقطت
~~شفعته؛ لفوات الفورية لا للإعراض، فتدبره.

# [الشرط]الخامس:

# (مادة: 1025) يشترط أن يكون البدل مالا معلوم المقدار.

# بناء عليه لا تجري الشفعة في العقار الذي ملك بالبدل الذي هو غير مال،
~~كبدل أجرة الحمام ... إلى آخرها 1 .

# اعتبار معلومية البدل-أي: الثمن-ليس شرطا في أصل ثبوت الشفعة، و إنما هو ms0877
~~شرط في إعمالها-أي: الأخذ بها-احترازا عما لو جهل الثمن لغيبة البائع أو
~~المشتري أو موتهما بحيث لم يعلم بمقدار الثمن، فإنه لا يمكن الأخذ بها.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 117-118 ورد آخر المادة بلفظ:

# (مثلا: لا تجري الشفعة في الدار التي ملكت بدل أجرة الحمام؛ لأن بدل
~~الدار هنا ليس بمال، و إنما هو الأجرة التي هي من قبيل المنافع.

# كذلك لا تجري الشفعة في الملك العقاري الذي ملك بدلا عن المهر) .

# لا حظ بدائع الصنائع 6: 114.

# 282 PageV01P000 فسقوطها في مثل ذلك من جهة تعذر العمل بها، لا بمعنى:
~~أنه إذا لم يعلم مقدار الثمن حين البيع أو حين قوله: شفعت، تكون باطلة، بل
~~له أن يقول: شفعت بالثمن الذي اشتريت به مهما كان.

# و توهم: لزوم الغرر 1 مدفوع: بأنه ربما يكون عالما إجمالا بأن الثمن عاد
~~لأوانه لا يزيد على عن ثمن المثل إلا قليلا.

# و على كل حال، فهذا الشرط قد ذكره فقهاؤنا أيضا 2 ، و لكن يلزم أن يحمل
~~على المعنى الذي ذكرنا، لا على ما يترائى من (المجلة) و غيرها من أنه شرط
~~في عداد سائر الشروط لأصل ثبوت حق الشفعة، مثل: كونه عقارا، و أن الانتقال
~~بالبيع، و نحوها.

# هذا أولا.

# و ثانيا: فلو سلم أن المعلومية شرط كسائر الشروط، و لكن الذي يصح أن
~~يتفرع عليه: أنه لو شفع-و هو جاهل بمقدار الثمن-لم تؤثر شفعته، لا عدم
~~جريانها فيما إذا كان البدل غير مال، كالدار التي ملكت بدل أجرة الحمام.

# و ثالثا: لا أدري لماذا صارت أجرة الحمام ليست بمال، و أجرة الحمام لا
~~تخلو إما أن تكون نقودا، و هي مال بلا إشكال، و إما أن تكون عروضا كدار
~~مثلا، و هي مال أيضا بلا ريب، و بدلها-و هو منافع الحمام-أيضا مال؛ لأن

# ____________

# (1) انظر الجواهر 37: 380.

# (2) كالمحقق الحلي في الشرائع 4: 784، و الشهيد الثاني في المسالك 12:
~~335، و النجفي في الجواهر 37: 380.

# 283 PageV01P000 معيار المال عند العرف هو ما يبذل المال بإزائه، أي: ما
~~يبذل ms0878 أحد النقدين بدلا عنه، و من المقطوع به أن منافع الحمام تبذل الدراهم
~~و الدنانير بإزائها، فهي مال.

# فالمنافع مال و أعواضها من نقود و عروض أيضا مال حتى الدار، فلماذا لا
~~تجري الشفعة لو كان فيها شقص للغير فباعها، و كذلك الدار لو ملكت شقصها
~~المرأة مهرا ثم باعته فلشريكها أن يشفع.

# نعم، لو ملكته مهرا لم يكن للشريك شفعة؛ لأنها لم تملكه بالبيع، و هو من
~~أهم شرائط الشفعة، كما عرفت 1 .

# فهذا الشرط-مضافا إلى أنه لا محصل له-ساقط بالكلية كسقوط

# الشرط السادس:

# (مادة: 1026) يشترط أن يزول ملك البائع عن المبيع.

# بناء عليه... 2 .

# ____________

# (1) و ذلك في ص 278.

# (2) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 118:

# (لا تجري الشفعة في البيع الفاسد ما لم يسقط حق استرداد البائع.

# و إنما في البيع بشرط الخيار إن كان المخير المشتري فتجري الشفعة، و إن
~~كان المخير البائع فلا تجري الشفعة ما لم يسقط حق خياره.

# و أما خيار العيب و خيار الرؤية فليسا بمانعين لثبوت الشفعة) .

# اتفق الفقهاء على أنه إن كان الخيار للبائع وحده أو للبائع و المشتري معا
~~فلا شفعة حتى يجب البيع؛ لأنهم اشترطوا لجواز الشفعة زوال ملك البائع عن
~~المبيع.

# و إذا كان الخيار للمشتري فقد قال الحنفية: تجب الشفعة؛ لأن خياره لا
~~يمنع زوال المبيع عن-

# 284 PageV01P000 فإنه فضلة مستدرك؛ إذ البيع الفاسد ليس بيعا حتى على
~~القول بالأعم، فإنه ليس الفاسد بمراد في هذه الموارد التي يدور الحكم فيها
~~على الانتقال لا على إجراء العقد فقط، و الفاسد عندنا غير مؤثر كالباطل على
~~ما سبق في محله 1 .

# أما البيع الخياري فلا يمنع من الأخذ بالشفعة، بل للشفيع أن يأخذ

# ____________

# ق-ملك البائع و حق الشفعة يقف عليه.

# و عند المالكية: لا تجب الشفعة؛ لأنه غير لازم؛ لأن بيع الخيار منحل على
~~المشهور، إلا بعد مضيه و لزومه فتكون الشفعة.

# و أما الشافعية فقد قالوا: إن شرط الخيار للمشتري وحده فعلى القول بأن
~~الملك له ففي ms0879 أخذه بالشفعة قولان:

# الأول: المنع؛ لأن المشتري لم يرض بلزوم العقد، و في الأخذ إلزام و إثبات
~~للعهدة عليه.

# و الثاني-و هو الأظهر: يؤخذ؛ لأنه لا حق فيه إلا للمشتري، و الشفيع سلط
~~عليه بعد لزوم الملك و استقراره فقبله أولى.

# و عند الحنابلة: لا تثبت الشفعة قبل انقضاء الخيار، كما قال المالكية.

# و قال الحنفية: و لو شرط البائع الخيار للشفيع فلا شفعة له؛ لأن شرط
~~الخيار للشفيع شرط لنفسه و أنه يمنع وجوب الشفعة، فإن أجاز الشفيع البيع
~~جاز و لا شفعة؛ لأن البيع تم من جهته فصار كأنه باع ابتداء، و إن فسخ البيع
~~فلا شفعة له؛ لأن ملك البائع لم يزل.

# و الحيلة للشفيع في ذلك ألا يفسخ و لا يجيز حتى يجيز البائع أو يجوز
~~البيع بمضي المدة فتكون له الشفعة.

# لا حظ: الموطأ 2: 717، الأم 4: 4، بدائع الصنائع 6: 118 و 119، بداية
~~المجتهد 2: 258، المغني 5: 471، فتح العزيز 11: 408 و ما بعدها، المجموع
~~14: 309 و 343، تبيين الحقائق 5: 239 و 246-247 و 253-254، مغني المحتاج 2:
~~299 و ما بعدها، نهاية المحتاج 5: 200، الفتاوى الهندية 5: 161، مجمع
~~الأنهر 2: 476 و 480، تكملة البحر الرائق 8: 132 و 139.

# (1) سبق في ج 1 ص 307.

# 285 PageV01P000 و للبائع أن يعمل خياره إذا شاء و لو كان الخيار للمشتري
~~انتقل مع الشقص إلى الشفيع إن شاء أعمله و إن شاء ترك.

# إذا فلا فائدة بهذا الشرط، و هو مستدرك استدراك:

# (مادة: 1027) لا تجري الشفعة في تقسيم العقار 1 .

# فقد مر أنها لا تثبت إلا بالبيع 2 ، و القسمة ليست بيعا 3 ، فذكره

# ____________

# (1) للمادة تكملة في مجلة الأحكام العدلية 118 هي:

# (فلو اقتسمت دار مشتركة بين المتشاركين فلا يكون الجار الملاصق شفيعا) .

# قارن: تبيين الحقائق 5: 255، مجمع الأنهر 2: 480-481، الفتاوى الهندية 5:
~~160 و 177، تكملة البحر الرائق 8: 140.

# (2) و ذلك في ص 278 و 282.

# (3) اختلف فقهاء أهل السنة في أن القسمة هل هي بيع أو محض تمييز حقوق؟

# و لهم في ذلك أربعة مذاهب:

# المذهب الأول: أنها بيع بإطلاق.

# و عليه مالك، ms0880 و بعض أصحابه-لكنه خلاف المشهور عندهم-و بعض الشافعية، و
~~صححه جمع من قدامى أصحابهم و الرافعي و النووي، و بعض الحنابلة، و هو رواية
~~عن أحمد.

# المذهب الثاني: أنها محض تمييز حقوق بإطلاق.

# و عليه بعض الشافعية، و معهم المجد بن تيمية من الحنابلة، و كذلك بعض
~~المالكية إذا لم تقع القسمة جزافا.

# المذهب الثالث: أنها تمييز حقوق في بعض دون بعض.

# فعند جمهور المالكية، و هي رواية المدونة عن مالك: أنها تمييز حقوق فيما
~~تماثل، أي:

# كان من نوع واحد مع تساوي الرغبات و القيمة كالدور و الفدادين المتقاربة
~~في المسافة عرفا المتساوية في القيمة عند أهل الخبرة و في الرغبة لدى
~~الشركاء، أو تقارب و تجانس ككل ما يلبس من الثياب؛ لأن الغرض الأهم هو
~~اللبس، فالقطن و الصوف و الحرير و غيرها من مخيط و غير مخيط تدخل في عداد
~~المتقارب إذا وقعت قسمته بطريق القرعة، أما في ما عدا-

# 286 PageV01P000 مستدرك.

# ____________

# ق-ذلك فبيع.

# و عند جمهور الشافعية: تمييز حقوق في قسمة المتشابهات، و ذلك حيث تتساوى
~~الأنصباء صورة و قيمة سواء في ذلك المثلي و القيمي، و أما فيما عدا ذلك
~~فبيع.

# و عند جمهور الحنابلة، و بعض الشافعية: تمييز حقوق في ما عدا قسمة الرد،
~~أما في قسمة الرد فبيع.

# و قسمة الرد هي التي يستعان في تعديل أنصبائها بمال أجنبي، كأرض بين
~~اثنين في أحد جانبيها ما لا يقبل القسمة، كمعدن أو بناء أو بئر ماء، و ربما
~~كانت قيمته وحده تعادل قيمة الأرض كلها أو تزيد.

# فمن وجهة نظر الحنابلة و موافقيهم من الشافعية أن الراد إنما بذل مقابل
~~ما حصل له من حق شريكه عوضا عنه، و هذا هو معنى البيع، أما في غير قسمة
~~الرد فيتمسك بتغاير اللوازم، كما تمسك أرباب المذهب الثاني.

# و بعض الشافعية الذين هم من أرباب المذهب الثالث لا ينازعون في أن قسمة
~~الرد بيع، و لكنهم يقولون كذلك أيضا: كل قسمة أخرى يحتاج فيها إلى تعديل ms0881
~~الأنصباء بواسطة التقويم ليصير ما يأخذه بها كل شريك حقا خالصا له؛ إذ
~~التقويم تخمين يخطئ و يصيب، كما في دار بعضها لبن و بعضها حجر، و أرض بعضها
~~جيد و بعضها رديء، و بستان بعض نخل و بعضه كرم. و تسمى قسمة تعديل.

# و ربما قيل: لو كانت قسمة التعديل بيعا لما قبلت الإجبار كقسمة الرد.

# و قد قيل في مذهب الشافعية بعدم قبولها الإجبار فعلا.

# المذهب الرابع: أنها لا تخلو من المعنين، إلا أنه في قسمة المثلي يغلب
~~معنى تمييز الحقوق (الإفراز) ، و في قسمة القيمي يغلب معنى البيع.

# و هذا هو مذهب الحنفية لا يختلفون عليه.

# انظر: المهذب للشيرازي 2: 306، المغني 11: 491 و 492، الإنصاف 11: 310 و
~~318، مغني المحتاج 4: 421-424، نهاية المحتاج 8: 289، حاشية الشرواني على
~~تحفة المحتاج 10: 206 و ما بعدها، حاشية رد المحتار 6: 254، اللباب 4: 91.

# و ادعى النجفي عدم الخلاف بين الإمامية في أن القسمة ليست بيعا في
~~الجواهر 26: 309.

# 287 PageV01P000 إلى هنا انتهت شروط الشفعة في (المجلة) ، و تبقى شروط
~~أخرى لم تذكرها، و لعل إجماع الإمامية أخيرا على اعتبارها في ثبوت أصل هذا
~~الحق:

# الأول: أن لا يزيد الشركاء على اثنين 1 .

# و في المتقدمين من يذهب إلى: ثبوتها حتى مع التعدد 2 .

# و لكن انعقد إجماع المتأخرين ظاهرا على اعتبار الاثنين لا غير 3 .

# الثاني: أن يكون الشفيع مسلما لو كان المشتري مسلما 4 .

# فلا شفعة لكافر على مسلم، و للمسلم الشفعة عليه.

# الثالث: قدرته على الثمن أو بدله حالا إن كان البيع حالا، أما لو كان

# ____________

# (1) ادعي الإجماع في: الانتصار 450، و الجواهر 37: 272.

# (2) راجع ص 270 (الهامش الرابع) .

# ____________

# (3) انظر الجواهر 37: 272.

# (4) لا حظ: الانتصار 452-453، الخلاف 3: 453-454، المسالك 12: 278، مجمع
~~الفائدة 9: 26، الجواهر 37: 27 و 294.

# و بهذا قال أحمد و الشعبي.

# و قال أبو حنيفة و أصحابه، و مالك، و الشافعي، و الأوزاعي، و النخعي:
~~يستحق الذمي الشفعة على المسلم مثل المسلم سواء.

# و قال الحسن بن صالح بن حي: لا شفعة له عليه في الأمصار، و له ms0882 الشفعة في
~~القرى.

# راجع: مسائل الإمام أحمد 203، المبسوط للسرخسي 14: 93 و 168، حلية
~~العلماء 5: 271، بدائع الصنائع 6: 126، المغني 5: 551، فتح العزيز 11: 392،
~~المجموع 14: 303 و 314، تبيين الحقائق 5: 249-250، مواهب الجليل 5: 310،
~~مغني المحتاج 2: 298، الفتاوى الهندية 5: 161.



# 288 PageV01P000 مؤجلا فإما يدفعه حالا، و إلا يلزم بكفيل بالإيفاء عند
~~حلول الأجل 1 .

# ثم إنه لا يشترط في الشفيع-أي: من له حق الشفعة-البلوغ و لا الرشد 2 .

# فيثبت للصبي مطلقا و للمجنون و للسفيه، و يأخذ لهم الولي مع المصلحة، و
~~لو أهمل كان لكل واحد منهم أن يشفع بعد زوال العذر، خلافا لما في (المجلة)
~~:

# (مادة: 1035) يطلب حق شفعة المحجورين وليهم. و إن لم يطلب الولي حق شفعة
~~الصغير فلا تبقى له صلاحية طلب حق الشفعة بعد البلوغ 3 .

# ____________

# (1) قارن: المسالك 12: 284، مجمع الفائدة 9: 19، الجواهر 37: 270 و 279.

# (2) راجع: المسالك 12: 286، الحدائق 20: 313.

# و قد قال الشيخ الطوسي في الخلاف (3: 443) ما نصه:

# (الصبي و المجنون و المحجور عليه لسفه لهم الشفعة، و لوليهم أن يأخذ لهم
~~الشفعة.

# و الولي: الأب، أو الجد، أو الوصي من قبل واحد منهما، أو أمين الحاكم إذا
~~لم يكن أب.

# و للولي أن يأخذ بالشفعة، و لا يجب أن ينتظر بلوغ الصبي و رشاده.

# و به قال جميع الفقهاء.

# و قال ابن أبي ليلى: لا شفعة للمحجور عليه.

# و قال الأوزاعي: ليس للولي الأخذ، لكنه يصبر حتى إذا بلغ و رشد كان له
~~الأخذ أو الترك.

# انظر: الأم 4: 7 و 8، المغني 5: 495-496، فتح العزيز 11: 433-434،
~~الفتاوى الهندية 5: 191-192.

# (3) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 119.

# و هذا المذكور في هذه المادة هو رأى أبي حنيفة و أبي يوسف.

# أما الشافعي فذهب إلى: أنه له المطالبة بالأخذ، و هو ظاهر كلام أحمد، و
~~به قال محمد-

# 289 PageV01P000 فإن هذا-على إطلاقه-غير صحيح.

# نعم، لو أن الولي أهمل إعماله من جهة عدم المصلحة في ذلك الوقت اتجه
~~سقوطها بعد البلوغ.

# أما لو كان تقصيرا من الولي فلا سقوط؛ لأنه حق مالي ثابت، فإن لم يعمله
~~الولي استوفاه صاحب الحق بعد ms0883 كماله و ارتفاع المانع.

# ____________

# ق-الشيباني، وزفر، و الأوزاعي.

# راجع: مختصر المزني 120، حلية العلماء 5: 312، المغني 5: 495، تبيين
~~الحقائق 5: 263، الفتاوى الهندية 5: 192.

# 290 PageV01P000 الفصل الثالث [في بيان أنواع طلب الشفعة و كيفية طلبها]

# [مادة: 1028]يلزم في الشفعة ثلاث مطالبات 1 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 118 وردت المادة بالصيغة التالية:

# (يلزم في الشفعة ثلاثة طلبات، و هي: طلب المواثبة، و طلب التقرير و
~~الإشهاد، و طلب الخصومة و التملك) .

# و سنتعرض هنا لهذه المسألة المهمة، و نذكر أقوال فقهاء العامة و
~~استدلالاتهم في المقام بالنسبة لهذه المطالبات، كل على حدة، حيث إن المصنف
~~رحمه الله لم يتعرض لهذه المسألة.

# أولا: طلب المواثبة.

# وقت هذا الطلب هو وقت علم الشفيع بالبيع، و علمه بالبيع قد يحصل بسماعه
~~بالبيع بنفسه، و قد يحصل بإخبار غيره له.

# و اختلف الحنفية في اشتراط العدد و العدالة في المخبر:

# فقال أبو حنيفة: يشترط أحد هذين: إما العدد في المخبر و هو رجلان أو رجل
~~و امرأتين، و إما العدالة.

# و وجه قوله هذا: أن هذا إخبار فيه معنى الإلزام. ألا ترى أن حق الشفيع
~~يبطل لو لم يطلب بعد الخبر، فأشبه الشهادة، فيعتبر فيه أحد شرطي الشهادة و
~~هو العدد أو العدالة.

# و قال أبو يوسف و محمد: لا يشترط فيه العدد و لا العدالة، فلو أخبره واحد
~~بالشفعة عدلا كان أو فاسقا، فسكت و لم يطلب في المجلس-على رواية محمد-بطلت
~~شفعته عندهما إذا ظهر كون الخبر صادقا.

# و وجه قولهما: أن العدد و العدالة لا يعتبران شرعا في المعاملات، و هذا
~~من باب المعاملة، فلا يشترط فيه العدد و لا العدالة. -

# 291 PageV01P000 ____________

# ق-لا حظ بدائع الصنائع 6: 128.

# و شرط طلب المواثبة أن يكون من فور العلم بالبيع إذا كان قادرا عليه حتى
~~لو علم بالبيع و سكت عن الطلب مع القدرة عليه بطل حق الشفعة في رواية
~~الأصل.

# و روي عن محمد: أنه على المجلس كخيار المخيرة و خيار القبول ما لم يقم عن
~~المجلس أو يتشاغل ms0884 عن الطلب بعمل آخر لا تبطل شفعته و له أن يطلب.

# و ذكر الكرخي: أن هذا أصح الروايتين.

# و وجه هذه الرواية: أن حق الشفعة ثبت نظرا للشفيع دفعا للضرر عنه، فيحتاج
~~إلى التأمل أن هذه الدار هل تصلح بمثل هذا الثمن، و أنه هل يتضرر بجوار هذا
~~المشتري فيأخذ بالشفعة، أو لا يتضرر به فيترك. و هذا لا يصح بدون العلم
~~بالبيع، و الحاجة إلى التأمل شرط المجلس في جانب المخيرة و القبول كذا
~~هاهنا.

# و وجه رواية الأصل: ما روي أن الرسول صلى الله عليه و آله قال: «الشفعة
~~كحل العقال» . (سنن ابن ماجة 2: 835) .

# و لأنه حق يثبت على خلاف القياس؛ إذ الأخذ بالشفعة تملك مال معصوم بغير
~~إذن مالكه لخوف ضرر يحتمل الوجود و العدم، فلا يستقر إلا بالطلب على
~~المواثبة.

# راجع: بدائع الصنائع 6: 128 و 146، تبيين الحقائق 5: 242، حاشية رد
~~المحتار 6: 224.

# و استثنى الحنفية القائلون بوجوب المواثبة حالات يعذر فيها بالتأخير، كما
~~إذا سمع بالبيع في حال سماعه خطبة الجمعة أو سلم على المشتري قبل طلب
~~الشفعة و نحو ذلك.

# انظر حاشية رد المحتار 6: 224-225.

# و كذلك إذا كان هناك حائل-بأن كان بينهما نهر مخوف أو أرض مسبعة أو غير
~~ذلك من الموانع-لا تبطل شفعته بترك المواثبة إلى أن يزول الحائل.

# قارن بدائع الصنائع 6: 131.

# و ذهب المالكية إلى: أن الشفعة ليست على الفور، بل وقت وجوبها متسع.

# و اختلف قول مالك في هذا الوقت هل هو محدود أو لا، فمرة قال: هو غير
~~محدود و إنها لا تنقطع أبدا، إلا أن يحدث المبتاع بناء أو تغييرا كثيرا
~~بمعرفته و هو حاضر عالم ساكت، و مرة حدد هذا الوقت بسنة، و هو الأشهر كما
~~يقول ابن رشد، و قيل: أكثر من السنة، و قد قيل عنه: -

# 292 PageV01P000 ____________

# ق-إن الخمسة أعوام لا تنقطع فيها الشفعة.

# لا حظ بداية المجتهد 2: 261-262.

# و الأظهر عند الشافعية: أن الشفعة يجب طلبها على الفور؛ لأنها حق ثبت
~~لدفع الضرر، فكان على الفور ms0885 كالرد بالعيب.

# و هو موافق لرواية الأصل، و الصحيح من مذهب الحنابلة.

# و مقابل الأظهر ثلاثة أقوال:

# أولها: إن حق الشفعة مؤقت بثلاثة أيام بعد المكنة، فإن طلبها إلى ثلاث
~~كان على حقه، و إن مضت الثلاث قبل طلبه بطلت.

# و ثانيها: تمتد مدة تسع التأمل في مثل ذلك الشقص.

# و ثالثها: امتداد حق الشفعة على التأبيد ما لم يسقطه أو يعرض بإسقاطه.

# راجع: مغني المحتاج 2: 307، نهاية المحتاج 5: 216.

# و قد استثنى بعض الشافعية عشرة صور لا يشترط فيها الفور هي:

# 1-لو شرط الخيار للبائع أو لهما، فإنه لا يؤخذ بالشفعة مادام الخيار
~~باقيا.

# 2-يجوز له التأخير لانتظار إدراك الزرع و حصاده على الأصح.

# 3-إذا أخبر بالبيع على غير ما وقع من زيادة في الثمن فترك ثم تبين خلافه
~~فحقه باق.

# 4-إذا كان أحد الشفيعين غائبا فللحاضر انتظاره و تأخير الأخذ إلى حضوره.

# 5-إذا اشترى بمؤجل.

# 6-لو قال: لم أعلم أن لي الشفعة، و هو ممن يخفى عليه ذلك.

# 7-لو قال العامي: لم أعلم أن الشفعة على الفور، فإن المذهب هنا و في الرد
~~بالعيب قبول قوله.

# 8-لو كان الشقص الذي يأخذ بسببه مغصوبا، كما نص عليه البويطي فقال: و إن
~~كان في يد رجل شقص من دار فغصب على نصيبه ثم باع الآخر نصيبه ثم رجع إليه
~~فله الشفعة ساعة رجوعه إليه، نقله البلقيني.

# 9-الشفعة التي يأخذها الولي لليتيم ليست على الفور، بل حق الولي على
~~التراخي قطعا، حتى لو أخرها أو عفا عنها لم يسقط لأجل اليتيم. -

# 293 PageV01P000 ____________

# ق-10-لو بلغه الشراء بثمن مجهول فأخر ليعلم لا يبطل، قاله القاضي حسين.

# انظر مغني المحتاج 2: 307.

# و الصحيح في مذهب الحنابلة: أن حق الشفعة على الفور إن طالب بها ساعة
~~يعلم بالبيع، و إلا بطلت.

# نص عليه أحمد في رواية أبي طالب.

# و حكي عنه رواية ثانية: أن الشفعة على التراخي لا تسقط ما لم يوجد منه ما
~~يدل على الرضا من عفو أو مطالبة بقسمة و نحو ذلك.

# قارن: المغني ms0886 5: 477 و ما بعدها، كشاف القناع 4: 140 و ما بعدها.

# و إن كان للشفيع عذر يمنعه الطلب، مثل: أن لا يعلم بالبيع فأخر إلى أن
~~علم و طالب ساعة علم، أو علم الشفيع بالبيع ليلا فأخر الطلب إلى الصبح، أو
~~أخر الطلب لشدة جوع أو عطش حتى يأكل و يشرب، أو أخر الطلب محدث لطهارة، أو
~~إغلاق باب، أو ليؤذن و يقيم و يأتي بالصلاة بسننها، أو ليشهدها في جماعة
~~يخاف فوتها، و نحوه، كمن علم و قد ضاع منه مال فأخر الطلب يلتمس ما سقط
~~منه، فإنه لا تسقط الشفعة؛ لأن العادة تقديم هذه الحوائج و نحوها على
~~غيرها، فلا يكون الاشتغال بها رضا بترك الشفعة، كما لو أمكنه أن يسرع في
~~مشيه أو يحرك دابته فلم يفعل و مضى على حسب عادته.

# و هذا إذا لم يكن المشتري حاضرا عند الشفيع في هذه الأحوال، فتسقط
~~بتأخيره؛ لأنه مع حضوره يمكنه مطالبته من غير اشتغال عن أشغاله إلا الصلاة،
~~فلا تسقط الشفعة بتأخير الطلب للصلاة و سننها و لو مع حضور المشتري عند
~~الشفيع؛ لأن العادة تأخير الكلام عن الصلاة، و ليس على الشفيع تخفيف الصلاة
~~و لا الاقتصار على أقل ما يجزىء في الصلاة.

# لا حظ كشاف القناع 4: 141-142.

# أما الإشهاد على طلب المواثبة فليس بشرط عند الحنفية و الشافعية. و أما
~~الحنابلة فيشترطونه.

# راجع: بدائع الصنائع 6: 131، تبيين الحقائق 5: 242-244، مغني المحتاج 2:
~~307، حاشية رد المحتار 6: 225.

# ثانيا: طلب التقرير و الإشهاد. -

# 294 PageV01P000 ____________

# ق-و هذه المرحلة من المطالبة اختص بذكرها الحنفية.

# و معناها: أن يشهد الشفيع على البائع إن كان العقار المبيع في يده، أو
~~على المشتري و إن لم يكن العقار في يده، أو عند المبيع بأنه طلب و يطلب فيه
~~الشفعة الآن.

# انظر: تبيين الحقائق 5: 244، حاشية رد المحتار 6: 225.

# و كيفيته: أن الشفيع بالخيار إن شاء طلب من البائع و إن شاء طلب من
~~المشتري و إن شاء طلب عند المبيع. و هذا كله إذا كان المبيع في ms0887 يد البائع.

# و إن كان في يد المشتري فإن شاء طلب من المشتري، و إن شاء عند المبيع، و
~~لا يطلب من البائع؛ لأنه خرج من أن يكون خصما؛ لزوال يده و لا ملك له فصار
~~بمنزلة الأجنبي. و هذا كله أيضا لو كان قادرا على طلب من المشتري أو البائع
~~أو عند المبيع.

# قارن تبيين الحقائق 5: 242.

# و الإشهاد على طلب التقرير ليس بشرط لصحته، و إنما هو لتوثيقه على تقدير
~~الإنكار كما في طلب المواثبة. كما أن تسمية المبيع و تحديده ليست بشرط لصحة
~~الطلب و الإشهاد في ظاهر الرواية.

# و روي عن أبي يوسف: أنه شرط؛ لأن الطلب لا يصح إلا بعد العلم، و العقار
~~لا يصير معلوما إلا بالتحديد، فلا يصح الطلب و الإشهاد بدونه.

# لا حظ بدائع الصنائع 6: 131-132.

# و قد اختلفت عبارات مشايخ الحنفية في ألفاظ الطلب، و صحح الكاساني أنه لو
~~أتى بلفظ يدل على الطلب بأية صورة كان فإنه يكفي، نحو أن يقول: ادعيت
~~الشفعة، أو: سأله الشفعة.

# و ذلك لأن الحاجة إلى الطلب، و معناه يتأدى بكل لفظ يدل عليه سواء أكان
~~بلفظ الطلب أم لا.

# و من صور هذا الطلب ما ذكر في الكنز، و هي: أن يقول الشفيع: إن فلانا
~~اشترى هذه الدار و أنا شفيعها، و قد طلبت الشفعة و أطلبها الآن، فاشهدوا
~~على ذلك.

# راجع: بدائع الصنائع 6: 132، تبيين الحقائق 5: 244.

# و أما حكم هذا الطلب عند الحنفية فهو استقرار الحق، فالشفيع إذا أتى
~~بطلبين صحيحين-



# 295 PageV01P000 ____________

# ق- (طلب المواثبة و طلب التقرير) استقر الحق على وجه لا يبطل بتأخير
~~المطالبة أمام القاضي بالأخذ بالشفعة أبدا حتى يسقطها بلسانه.

# و هو قول أبي حنيفة، و إحدى الروايتين عن أبي يوسف.

# و وجه قول أبي حنيفة: أن الحق للشفيع قد ثبت بالطلبين، و الأصل أن الحق
~~متى ثبت لإنسان لا يبطل إلا بإبطاله، و لم يوجد؛ لأن تأخير المطالبة منه لا
~~يكون إبطالا، كتأخير استيفاء القصاص و سائر الديون.

# و في رواية ms0888 أخرى عن أبي يوسف قال: إذا ترك المخاصمة إلى القاضي في زمان
~~يقدر فيه على المخاصمة بطلت شفعته، و لم يؤقت فيه وقتا.

# و روي عنه كذلك: أنه قدره بما يراه القاضي.

# و قال محمد وزفر: إذا مضى شهر بعد الطلب و لم يطلب من غير عذر بطلت
~~شفعته.

# و هو رواية عن أبي يوسف أيضا، و به أخذت (المجلة) في (مادة: 1034) .

# و وجه قول محمد وزفر: أن حق الشفعة ثبت لدفع الضرر عن الشفيع، و لا يجوز
~~دفع الضرر عن الإنسان على وجه يتضمن الإضرار بغيره، و في إبقاء هذا الحق
~~بعد تأخير الخصومة أبدا إضرار بالمشتري؛ لأنه لا يبني و لا يغرس خوفا من
~~النقض و القلع فيتضرر به، فلا بد من التقدير بزمان، و قدر بالشهر لأنه أدنى
~~الآجال، فإذا مضى شهر و لم يطلب من غير عذر فقد فرط في الطلب، فتبطل شفعته.

# انظر: بدائع الصنائع 6: 132، تبيين الحقائق 5: 244.

# ثالثا: طلب الخصومة و التملك.

# و معناه: طلب المخاصمة عند القاضي، فيلزم أن يطلب الشفيع و يدعى في حضور
~~الحاكم بعد التقرير و الإشهاد.

# و لا تسقط الشفعة بتأخير هذا الطلب عند أبي حنيفة. و هو رواية عن أبي
~~يوسف.

# و قال محمد وزفر: إن تركها شهرا بعد الإشهاد بطلت.

# و لا فرق في حق المشتري بين الحضر و السفر، و لو علم أنه لم يكن في البلد
~~قاض لا تبطل شفعته بالتأخير بالاتفاق؛ لأنه لا يتمكن من الخصومة إلا عند
~~القاضي فكان عذرا.

# و إذا تقدم الشفيع إلى القاضي فادعى الشراء و طلب الشفعة سأله القاضي،
~~فإن اعترف بملكه-

# 296 PageV01P000 ليس في كتب أصحابنا شيء من هذه التعاريج و التخاريج، و
~~إنما الذي عندهم: أن الشريك متى علم ببيع الشريك حصته لزمه أن يعرف الثمن.
~~ثم إما أن يأخذ به أو يترك سواء كان في مجلس البيع أو غيره مع حضور المشتري
~~أو عدم حضوره. غايته أنه مع غيبته حذرا من الإنكار يشهد شاهدين ليكونا بينة
~~له على ms0889 الأخذ بالشفعة فورا 1 .

# و قد اتفقوا على أن الغائب له الشفعة و لو بعد السنين المتطاولة، و لا
~~تسقط شفعته بترك الإشهاد و إن تمكن منه فضلا عما لو عجز عنه. و كذا المريض
~~و المحبوس و نحوهما 2 .

# كما اتفقوا أيضا على أنه لو ادعى غيبة الثمن أجل ثلاثة أيام، فإن لم
~~يحضره بطلت شفعته 3 .

# ____________

# ق-الذي يشفع به، و إلا كلفه بإقامة البينة؛ لأن اليد ظاهر محتمل فلا تكفي
~~لإثبات الاستحقاق.

# فإن عجز عن البينة استحلف المشتري بالله ما يعلم أن المدعي مالك للذي
~~ذكره مما يشفع به، فإن نكل أو قامت للشفيع بينة ثبت حقه في المطالبة، فبعد
~~ذلك يسأل القاضي المدعى عليه: هل ابتاع أو لا؟فإن أنكر الابتياع قيل
~~للشفيع: أقم البينة؛ لأن الشفعة لا تجب إلا بعد ثبوت البيع، و ثبوته
~~بالحجة، فإن عجز عنها استحلف المشتري بالله ما ابتاع، أو بالله ما استحق
~~عليه في هذه الدار شفعة من الوجه الذي ذكره.

# و لا يلزم الشفيع إحضار الثمن وقت الدعوى، بل بعد القضاء، فيجوز له
~~المنازعة و إن لم يحضر الثمن إلى مجلس القضاء.

# قارن: تبيين الحقائق 5: 245، حاشية رد المحتار 6: 226.

# (1) لا حظ: الشرائع 4: 782 و 788، المسالك 12: 310 و 316 و 318، مجمع
~~الفائدة 9: 28 و 37.

# (2) راجع: الشرائع 4: 781، المسالك 12: 317 و 320، مجمع الفائدة 9: 25.

# (3) انظر: الشرائع 4: 778، المسالك 12: 285، مجمع الفائدة 9: 20.

# 297 PageV01P000 لكن في حسنة علي بن مهزيار 1 غير هذا التفصيل. قال: سألت
~~أبا جعفر الثاني عليه السلام عن رجل طلب شفعة أرض، فذهب على أن يحضر المال،
~~فلم ينض 2 ، فكيف يصنع صاحب الأرض إذا أراد بيعها، أينتظر مجيء شريكه صاحب
~~الشفعة؟قال: «إن كان معه في المصر ينتظر به إلى ثلاثة أيام، فإن أتاه
~~بالمال، و إلا فيبيع و بطلت شفعته في الأرض، و إن طلب الأجل إلى أن يحمل
~~المال من بلد آخر فلينتظر به مقدار ما يسافر الرجل إلى تلك البلد

# ____________

# (1) أبو الحسن علي بن مهزيار الأهوازي. دورقي الأصل من بلدة بخوزستان، ms0890
~~مولى.

# كان أبوه نصرانيا فأسلم، و قد قيل: إن عليا أيضا أسلم و هو صغير، و من
~~الله عليه بمعرفة هذا الأمر، و تفقه.

# روى عن الرضا و الجواد عليه السلام و اختص بالأخير، و توكل له، و عظم
~~محله عنده، و كذلك توكل للهادي عليه السلام.

# كان ثقة في روايته لا يطعن عليه صحيحا اعتقاده، كما عبر بذلك النجاشي.

# صنف كتبا مشهورة منها: كتاب الوضوء، كتاب الصلاة، كتاب الزكاة، كتاب
~~الصوم، كتاب الحج، كتاب الطلاق، كتاب الدعاء، كتاب التفسير، كتاب الزهد،
~~كتاب الأنبياء، كتاب النوادر.

# و لما مات عبد الله بن جندب قام علي بن مهزيار مقامه.

# روى عنه: إبراهيم بن مهزيار، و العباس بن معروف، و أحمد بن محمد بن عيسى،
~~و محمد ابن أحمد بن يحيى، و محمد بن عبد الجبار، و عبد الله بن محمد بن
~~عيسى، و عبد الله بن عامر، و سهل بن زياد، و الحسين بن إسحاق التاجر، و علي
~~بن الحسن بن فضال، و غيرهم.

# (رجال البرقي 129 و 131 و 137، رجال النجاشي 253، رجال الطوسي 360 و 376
~~و 388، الفهرست 265-266، الخلاصة 175-176، نقد الرجال 3: 304-305، منتهى
~~المقال 5: 74-76، تنقيح المقال 2: 310-312) .

# (2) قال الجوهري: (أهل الحجاز يسمون الدنانير و الدراهم: النض و الناض.
~~قال أبو عبيد:

# و إنما يسمونه ناضا إذا تحول عينا بعد أن كان متاعا؛ لأنه يقال: ما نض
~~بيدي منه شيء) .

# (الصحاح 3: 1107) .

# 298 PageV01P000 و ينصرف و زيادة ثلاثة أيام، فإن وفاه، و إلا فلا شفعة
~~له» 1 انتهى.

# و ينبغي أن يكون المراد بصاحب الأرض هو المشتري لا البائع حتى يتجه
~~استحقاق الشفعة للرجل الذي ذهب لإحضار المال، فإن الشفعة لا تثبت إلا بعد
~~البيع. و لو كان المراد بها البائع-أي: الذي يريد أن يبيع-لم يكن المقام
~~موضع الشفعة.

# و كيف كان، فلا بد من العمل بهذا الخبر الشريف الموافق العرف و الاعتبار.

# و على كل حال، فقضايا الإشهاد و التقرير و المواثبة قضايا احتياطية و
~~استعداد للكفاح في ms0891 ما لو وقعت الخصومة، و لا دخل بها في أصل حق الشفعة،
~~فإنها تثبت بمجرد بيع الشريك.

# و للشفيع أن يشفع بأي صورة يشاء، و لكن على الفور سواء أشهد أم لا، قرر
~~أم لا.

# و لا حاجة إلى مراجعة الحاكم، إلا عند الخصومة، كما في سائر الخصومات.

# و لا يضر في استحقاق الشفعة تأخيره التقرير أو الإشهاد أو مراجعة الحاكم؛
~~ضرورة أن حكم الحاكم الطريق للإثبات، لا سبب في الثبوت، فليتدبر.

# و عليه فلا يهم التعرض لهذه المواد المذكورة في هذا الفصل.

# ____________

# (1) ورد الحديث بأدنى تفاوت في: التهذيب 7: 167، الوسائل الشفعة 10: 1
~~(25: 406) .

# 299 PageV01P000 الفصل الرابع في بيان حكم الشفعة

# (مادة: 1036) يكون الشفيع مالكا للمشفوع 1 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 119 وردت آخر المادة زيادة: (بتسليمه
~~بالتراضي مع المشتري أو بحكم الحاكم) .

# حيث إن الماتن رحمه الله لم يتعرض لبيان رأي الفقهاء في كيفية التملك
~~بالشفعة نرى التعرض له مناسبا للمقام، فنقول:

# قد اختلف الفقهاء في كيفية التملك بالشفعة:

# فذهب الحنفية إلى: أنه لا يثبت الملك للشفيع إلا بتسليم المشتري
~~بالتراضي، أو بقضاء القاضي.

# و عللوا للأول-أي: التملك بالتسليم من المشتري: بأن الأخذ بتسليم المشتري
~~برضاه ببدل يبذله الشفيع-و هو الثمن-يفسر الشراء، و الشراء تملك.

# و للثاني: بأن قضاء القاضي نقل للملك عن مالكه إلى غيره قهرا، فافتقر إلى
~~حكم الحاكم كأخذ دينه.

# و اذا قضى القاضي بالشفعة و كان المبيع بيد البائع فقد قال بعض مشايخ
~~الحنفية: إن البيع لا ينتقض، بل تتحول الصفقة إلى الشفيع، و قال آخرون:
~~ينتقض البيع الذي جرى بين البائع و المشتري و ينعقد للشفيع بيع آخر. و هو
~~المشهور عندهم.

# و ذهب المالكية إلى: أن الشفيع يملك الشقص بأحد أمور ثلاثة:

# أ-حكم الحاكم له.

# ب-دفع الثمن من الشفيع للمشتري.

# ج-الإشهاد بالأخذ و لو في غيبة المشتري. و قيل: لا بد أن يكون بحضوره.

# و قال الشافعية: لا يشترط في التملك بالشفعة حكم الحاكم و لا إحضار الثمن
~~و لا حضور المشتري و ms0892 رضاه، و لابد من جهة الشفيع من لفظ، كقوله: تملكت، أو:
~~اخترت الأخذ-

# 300 PageV01P000 ____________

# ق-بالشفعة، أو: أخذته بالشفعة، و ما أشبهه، و إلا فهو من قبيل المعاطاة.

# و لو قال: أنا مطالب بالشفعة، لم يحصل به التملك على الأصح، و به قطع
~~المتولي.

# و لذلك قالوا: يعتبر في التملك بها أن يكون الثمن معلوما للشفيع، و لم
~~يشترطوا ذلك في الطلب.

# ثم لا يملك الشفيع بمجرد اللفظ، بل يعتبر معه أحد أمور:

# الأول: أن يسلم العوض إلى المشتري، فيملك به إن استلمه، و إلا فيخلي بينه
~~و بينه، أو يرفع الأمر إلى القاضي حتى يلزمه التسليم، أو يقبض عنه القاضي،
~~كما قاله النووي.

# الثاني: أن يسلم المشتري الشقص و يرضى بكون الثمن في ذمة الشفيع، إلا أن
~~يبيع.

# و لو رضي بكون الثمن في ذمته و لم يسلم الشقص فوجهان:

# أحدهما: لا يحصل الملك؛ لأن قول المشتري وعد.

# و الآخر-و هو الأصح عندهم: الحصول؛ لأنه معاوضة، و الملك في المعاوضات لا
~~يقف على القبض.

# الثالث: أن يحضر مجلس القاضي و يثبت حقه بالشفعة و يختار التملك، فيقضي
~~القاضي له بالشفعة، فوجهان:

# أحدهما: لا يحصل الملك حتى يقبض عوضه، أو يرضى بتأخره.

# و الآخر: -و هو الأصح عندهم-: الحصول.

# و إذا ملك الشفيع الشقص بغير الطريق الأول لم يكن له أن يتسلمه حتى يؤدي
~~الثمن، و أن يسلمه المشتري قبل أداء الثمن، و لا يلزمه أن يؤخر حقه بتأخير
~~البائع حقه.

# و إذا لم يكن الثمن حاضرا وقت التملك أمهل ثلاثة أيام، فإن انقضت و لم
~~يحضره فسخ الحاكم تملكه.

# هكذا قاله ابن سريج و الجمهور.

# و قيل: إذا قصر في الأداء بطل حقه، و إن لم يوجد رفع الأمر إلى الحاكم و
~~فسخ منه.

# و ذهب الحنابلة إلى: أن الشفيع يملك الشقص بأخذه بكل لفظ يدل على أخذه،
~~بأن يقول:

# قد أخذته بالثمن، أو: تملكته بالثمن، أو: اخترت الأخذ بالشفعة، و نحو ذلك
~~إذا كان الثمن و الشقص معلومين، و ms0893 لا يفتقر إلى حكم الحاكم. -

# 301 PageV01P000 تحرير هذا البحث على طرز جديد و أسلوب مبتكر: هو أنك-بعد
~~مراجعة ما مر عليك من مباحث الشفعة-تستطيع أن تتصور لتكوين حق الشفعة و
~~ولادته و نشوئه و ارتقائه ثلاث مراحل:

# المرحلة الأولى: أسباب تكونه في طور القوة و الاستعداد، و عمدة تلك
~~الأسباب الشركة في العقار بنحو الإشاعة.

# المرحلة الثانية: وجوده بنحو الفعلية و التحقق، و ذلك يحصل بالبيع على
~~الأجنبي، فإذا باع الشريك حصته على الأجنبي تحقق له حق الشفعة فعلا.

# المرحلة الثالثة: استثمار ذلك الحق و استعماله، و هو أن يأخذ بالشفعة.
~~فإذا دفع الثمن إلى المشتري ملك الحصة قهرا عليه و وجب أن

# ____________

# ق-و قال القاضي و أبو الخطاب: يملكه بالمطالبة؛ لأن البيع السابق سبب،
~~فإذا انضمت إليه المطالبة كان الإيجاب في البيع انضم إليه القبول.

# و استدلوا: بأن حق الشفعة ثبت بالنص و الإجماع، فلم يفتقر إلى حكم حاكم،
~~كالرد بالعيب.

# و على هذا فإنه إذا قال: قد أخذت الشقص بالثمن الذي تم عليه العقد-و هو
~~عالم بقدره و بالمبيع-صح الأخذ و ملك الشقص، و لا خيار للشفيع و لا
~~للمشتري؛ لأن الشقص يؤخذ قهرا، و المقهور لا خيار له، و الأخذ قهرا لا خيار
~~له أيضا.

# و إن كان الثمن أو الشقص مجهولا لم يملكه بذلك؛ لأنه بيع في الحقيقة،
~~فيعتبر العلم بالعوضين كسائر البيوع، و له المطالبة بالشفعة، ثم يتعرف
~~مقدار الثمن من المشتري أو من غيره و المبيع، فيأخذه بثمنه.

# و يحتمل أن له الأخذ مع جهالة الشقص بناء على بيع الغائب. قارن: بدائع
~~الصنائع 6: 144، المغني 5: 474-475، تبيين الحقائق 5: 242، البناية في شرح
~~الهداية 10: 356، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 478 و 479 و 484-485 و
~~488، حاشية رد المحتار 6:

# 219.



# 302 PageV01P000 يتخلى عنها.

# فالأولى قوة، و الثانية فعلية و وسيلة، و الثالثة غاية.

# و إن شئت قلت: الأولى غرس، و الثانية شجرة، و الثالثة ثمرة.

# فإنه-بعد تحقق المرحلتين-إن دفع الثمن فقد ملك و أخذ الفائدة، و إلا سقط ms0894
~~ذلك الحق الذي تكون له بتلك الأسباب.

# و لعل إلى بعض هذا تشير (المجلة) بقولها: يكون الشفيع مالكا للمشفوع
~~بتسليمه الثمن.

# و لكن قوله: (بالتراضي) لا محل له؛ إذ ليس له الامتناع، و لا تتوقف ملكية
~~الشفيع على رضاه.

# و غايته أنه إذا امتنع عن قبض الثمن و عن رفع اليد عن المشفوع به يراجع
~~الشفيع الحاكم، كما يراجع في سائر موارد الممتنعين عن أداء الحق.

# و رفع أيديهم عن مال غيرهم لا لخصوصية في الشفعة و لا من أجل أن التملك
~~موقوف على مراجعة الحاكم-كما يظهر من عبارة (المجلة) - فتدبره.

# ثم إن هذا التملك القهري على المشترى الاختياري للشفيع ليس بيعا و شراء
~~آخر و لا صلحا و لا عقدا من العقود، بل هو معاملة أخرى من المعاوضات جعلها
~~الشارع بهذا النحو و بتلك الكيفية، و لكنها بمنزلة الشراء في قضية دفع
~~الثمن و أخذ المثمن، و هذا المقدار لا يكفي في ترتب جميع آثار البيع، فيشكل
~~في:

# 303 PageV01P000 (مادة: 1037) تملك العقار بمنزلة الشراء ابتداء.

# بناء عليه الأحكام التي تثبت بالشراء ابتداء-كالرد بخيار الرؤية و خيار
~~العيب-تثبت في العقار المأخوذ بالشفعة أيضا 1 .

# و تحرير هذا البحث بصورة وافية: أن النظر في قضية الخيارات في باب الشفعة
~~يقع في ثلاث جهات، ما أشارت (المجلة) إلا إلى النزر الضئيل منها:

# الأولى: في الخيارات بين البائع و المشتري، و أنه هل تثبت الشفعة بمجرد
~~العقد أو لا تثبت إلا بعد انقضاء زمن الخيار؟

# فنقول: إن الخيار إما أن يكون للبائع فقط، أو للمشتري كذلك، أو لهما.

# فإن كان للبائع فقد قال بعض أصحابنا: إنه لا شفعة حتى ينتهي الخيار؛ لأن
~~الانتقال و إن حصل و لكنه متزلزل، فلا شفعة إلا بعد استقراره، و كذا لو كان
~~الخيار للبائع فقط. أما لو كان الخيار للمشتري فقط فقد استقر من جهة البائع
~~و لزم، فتأتي الشفعة 2 .

# و هو كما ترى فيه للخدشة مجال واسع.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 119 وردت زيادة ms0895 لفظ: (هو) قبل: (بمنزلة) ، و
~~ورد:

# (فالأحكام) بدل: (الأحكام) .

# لا حظ الفتاوى الهندية 5: 201.

# (2) من القائلين بذلك: الطوسي في: الخلاف 3: 445، و المبسوط 3: 123، و
~~ابن البراج في المهذب 1: 455، و ابن زهرة في الغنية 2: 233.

# حكى ذلك عنهم النجفي في الجواهر 37: 320.

# 304 PageV01P000 و التحقيق: أن الشفعة تدور مدار العقد المؤثر للانتقال،
~~و تزلزله لا يمنع منها بأي وجه كان.

# نعم، على القول: بأن الخيار يمنع من أصل الانتقال بالعقد و لا يحصل أثر
~~البيع إلا بانقضاء زمن الخيار 1 يتم ما ذكر.

# الثانية: أنه لو كان للمشتري خيار و أخذ الشريك بالشفعة، هل يسقط خياره؛
~~لعدم الفائدة له من إعمال الخيار؛ اذ ليس قصده إلا استرداد الثمن، و لا أقل
~~من تخلصه بالفسخ من عهدة التدارك للشفيع، فإن الشفيع يأخذ من المشتري لا من
~~البائع، و عليه تدارك المبيع لا على البائع؟و هذا هو الأقوى.

# الثالثة: بعد أن كان مما لا ينبغي الإشكال في أن الخيارات العامة كخيار
~~العيب و الغبن و الرؤية و الشرط و أمثالها مما يعم دليلها جميع المعاوضات
~~بيعا أو غيره تجري في الشفعة؛ ضرورة أنها و إن لم تكن بيعا و لكنها لا تخرج
~~عن حظيرة المعاوضات، فكما يثبت للمعاوضات يثبت للشفعة.

# إنما الكلام في الخيارات الخاصة بالبيع كخيار المجلس-مثلا-هل يجري في
~~الشفعة؟

# و حيث علمنا أن الشفعة ليست بيعا قطعا و أن خيار المجلس يختص

# ____________

# (1) نسب هذا القول للطوسي في: المختلف 5: 93، و كشف الرموز 1: 461، و
~~التنقيح الرائع 2: 51، و مفاتيح الشرائع 3: 75.

# و انظر: الخلاف 3: 22، المبسوط 2: 84-85.

# و حكي عن الإسكافي في المهذب البارع 2: 385.

# و هو رأي الشافعي في أحد أقواله، و أبي حنيفة على تفصيل.

# انظر: المجموع 9: 213، مغني المحتاج 2: 48، اللباب 1: 238-239.

# 305 PageV01P000 بالبيع 1 نتج من هاتين المقدمتين عدم الريب في عدم جريان
~~خيار المجلس و خيار التأخير و نحوهما فيها.

# و بهذا ظهر أنه لو ظهر في المبيع المشفوع به عيب بعد الأخذ، فإن كان
~~الشفيع و المشتري قد كانا عالمين به فلا خيار، و إن كانا ms0896 جاهلين فالخيار
~~للشفيع، فإن رده على المشتري كان له الخيار أيضا. و لو كان المشتري عالما
~~به دون الشفيع كان للثاني الخيار فقط.

# ثم بعد أن عرفت أن الشفعة حق و أنها حق مالي تعرف يقينا أنها تورث بموت
~~من له الحق، و يشملها عموم: «ما ترك الميت من حق فهو لوارثه» 2 .

# فلو مات الشفيع قبل أن يأخذ سواء بعد علمه أو قبله حيث لا ينافي الفورية
~~العرفية كان لوارثه أن يأخذ بها؛ لأنها حق مالي، و كل حق مالي يورث.

# أما أرباب المذاهب فقد اختلفوا:

# فالمنقول عن الحنفي: أنه لا يورث 3 . و عليه جرت (المجلة) [في]:

# (مادة: 1038) لو مات الشفيع قبل أن يكون مالكا للمشفوع لم

# ____________

# (1) و ذلك في 213 و 266-267.

# (2) ورد الحديث بلفظ: «من ترك مالا فللوارث» ، أو: «فلورثته» في: مسند
~~أحمد 2: 290 و 453 و 456، 3: 296، 4: 131، سنن ابن ماجة 2: 914، السنن
~~الكبرى للبيهقي 6: 214، الوسائل ولاء ضمان الجريرة و الإمامة 3: 14 (26:
~~248) .

# (3) و كذلك أحمد. راجع: فتح العزيز 11: 477، اللباب 2: 113.

# و لمراجعة المصادر الحنفية انظر الهامش التالي.

# 306 PageV01P000 ينتقل حق الشفعة إلى ورثته 1 .

# و وافقهم جماعة من عظماء فقهائنا المتقدمين 2 استنادا إلى رواية طلحة بن
~~زيد 3 .

# و هي ضعيفة السند 4 مهجورة عند الأكثر.

# و قد استقر المذهب أخيرا على أن الشفعة تورث كسائر الحقوق المالية 5 و
~~وافقنا عليه مالك

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 119:

# (لو مات الشفيع بعد طلب المواثبة و طلب التقرير و قبل أن يكون مالكا
~~للمشفوع بالتراضي مع المشتري أو بحكم الحاكم لم ينتقل حق الشفعة إلى ورثته)
~~.

# قارن: المبسوط للسرخسي 14: 116، بدائع الصنائع 6: 141، تبيين الحقائق 5:
~~257، حاشية رد المحتار 6: 241، اللباب 2: 113.

# (2) كالطوسي في: الخلاف 3: 436 (و إن كان له قول في كتاب البيوع من
~~الخلاف: إنها تورث، و ذلك في ج 3 ص 27) ، و النهاية 425-426، و ابن البراج
~~في المهذب 1: 459، و ابن حمزة في الوسيلة 259، و الطبرسي في المؤتلف من
~~المختلف 1: 632.

# (3) تقدمت ترجمته في ج 1 ص ms0897 562 (الهامش الخامس) ، فراجع.

# و نص هذه الرواية المروية عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليه السلام: أنه
~~قال: «لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم، و قال: إن رسول الله صلى الله عليه و
~~آله و سلم قال: لا يشفع في الحدود، و قال: لا تورث الشفعة» .

# انظر: الفقيه 3: 78، التهذيب 7: 167، الوسائل الشفعة 12: 1 (25: 407) .

# (4) راجع تنقيح المقال 2: 109.

# (5) نسب للأكثر في المسالك 12: 340.

# و لا حظ: المقنعة 619، الانتصار 451، السرائر 2: 392، الشرائع 4: 785،
~~كشف الرموز 2: 398، المختلف 5: 367، الدروس 3: 374، اللمعة الدمشقية 161،
~~التنقيح الرائع 4: 95، المقتصر 348، جامع المقاصد 6: 447.

# 307 PageV01P000 و الشافعي 1 .

# (مادة: 1039) لو بيع المشفوع به بعد طلب الشفيع يسقط حق شفعته 2 .

# بيع المشفوع به بعد طلب الشفيع إنما يصح حيث لم يدفع الشفيع الثمن.

# أما مع دفع الثمن فقد عرفت أنه يملكه و ينتقل من ملكية المشتري، و لا حق
~~له في البيع أصلا، إلا فضولا عن الشفيع 3 .

# (مادة: 1040) لو بيع ملك عقاري آخر متصل بالملك المشفوع لا يكون شفيعا
~~لهذا العقار الثاني 4 .

# قد عرفت أن الجوار لا أثر له في ثبوت الشفعة حتى بعد تملك الشفيع فضلا
~~عما قبله 5 .

# ____________

# (1) انظر: بداية المجتهد 2: 259-260، فتح العزيز 11: 477، المجموع 14:
~~344 و 345، مغني المحتاج 2: 305.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 119 وردت المادة بلفظ:

# (لو باع الشفيع المشفوع به بعد الطلبين-على الوجه المشروح-و قبل تملكه
~~المشفوع يسقط حق شفعته) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 14: 104، بدائع الصنائع 6: 137 و 139، المغني 5:
~~483.

# (3) عرفت ذلك في ص 301.

# (4) في مجلة الأحكام العدلية 119 بعد كلمة: (المشفوع) وردت زيادة: (قبل
~~أن يتملكه الشفيع على الوجه المشروح) ، و ورد: (فلا) بدل: (لا) .

# لا حظ بدائع الصنائع 6: 148.

# (5) و ذلك في ص 267-268.

# 308 PageV01P000 (مادة: 1041) الشفيع إما أن يأخذ الجميع أو يترك الجميع،
~~و ليس له التبعيض 1 .

# و لعل هذا من المتفق عليه عند جميع المذاهب حتى الإمامية 2 .

# (مادة: 1042) ليس لبعض الشفعاء أن يهبوا حصتهم لبعض، و إن فعل أسقط حق
~~شفعته 3 .

# هذا المنع لا وجه له، و الناس مسلطون على أموالهم، يهبون و يبيعون لمن ms0898
~~شاؤوا.

# نعم، إذا نقل الشريك حصته إلى شريكه أو الأجنبي زال عنه حق الشفعة؛ لزوال
~~الموضوع و هو الشركة. و هذا جد واضح.

# إنما الإشكال و المعضل فيما لو باع أو وهب بعد بيع شريكه و قبل الأخذ حيث
~~لا ينافي الفورية.

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 119:

# (الشفعة لا تقبل التجزئة.

# بناء على ذلك ليس للشفيع حق في أخذ مقدار من العقار المشفوع و ترك باقيه)
~~.

# راجع: بدائع الصنائع 6: 148، المغني 5: 527، فتح العزيز 11: 453-454،
~~المجموع 14: 325، تبيين الحقائق 5: 250 و 251، الفتاوى الهندية 5: 179.

# (2) تقدمت الإشارة إلى المصادر السنية في الهامش السابق.

# أما الشيعية فلاحظ: الشرائع 4: 781 و 783، الدروس 3: 373، المسالك 12:
~~310، الجواهر 37: 325.

# (3) في مجلة الأحكام العدلية 119 وردت زيادة بعد كلمة: (فعل) هي: (أحدهم
~~ذلك) .

# راجع الفتاوى الهندية 5: 179.

# 309 PageV01P000 يعني: باع أحد الشريكين حصته قبل أن يعلم بأن شريكه قد
~~باع قبله، فهل له أن يأخذ بالشفعة مع أنه قد باع حصته أم لا؟

# و جهان 1 ... للأول الاستصحاب، و للثاني زوال الموضوع، بل زوال علة
~~الحكم؛ فإن الغرض من الشفعة أن لا يدخل على الشريك شريك أجنبي قد لا يتلائم
~~معه و لا يحسن معاشرته.

# و هذا الوجه قوي و إن كان الاستصحاب أيضا لا يخلو من قوة، و المسألة-كما
~~قلنا-مشكلة.

# (مادة: 1043) إن أسقط أحد الشركاء حقه قبل حكم الحاكم فللشفيع الآخر أن
~~يأخذ تمام العقار 2 .

# لا نعرف لهذا الفرق وجها، بل الشفيع إذا أسقط حقه قبل الحكم أو بعده فقد
~~سقط حقه و صارت الشفعة للباقين على القول: بثبوتها مع التعدد.

# (مادة: 1044) لو زاد المشتري على البناء المشفوع... 3 .

# ____________

# (1) قال الطوسي بالأول في المبسوط 3: 142، و قال الحلي بالثاني في
~~المختلف 5: 380.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 119 ورد: (الشفعاء) بدل: (الشركاء) ، و وردت
~~تكملة للمادة آخر العبارة، و هي (المشفوع. و إن أسقطه بعد حكم الحاكم فليس
~~للآخر أن يأخذ حقه) .

# انظر الفتاوى الهندية 5: 177 و 178.

# (3) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 119 هكذا:

# (لو زاد المشتري على ms0899 المال المشفوع شيئا من ماله-كصبغه-فشفيعه مخير إن
~~شاء تركه، و إن شاء تملكه بإعطاء ثمن البناء و قيمة الزيادة.

# و إن كان المشتري قد أحدث على العقار المشفوع بناء أو غرس فيه أشجارا
~~فالشفيع بالخيار إن شاء تركه، و إن شاء تملك المشفوع بإعطاء ثمنه و قيمة
~~الأبنية و الأشجار، و ليس-

# 310 PageV01P000 ____________

# ق-له أن يجبر المشتري على قلع الأبنية أو الأشجار) .

# و هذا المذكور في المادة هو رأي الحنفية و خصوص رواية عن أبي يوسف.

# و ذهب الشافعية إلى: أنه إذا بنى المشتري أو غرس أو زرع في الشقص المشفوع
~~ثم علم الشفيع فله الأخذ بالشفعة و قلع بنائه و غرسه و زرعه مجانا لا بحق
~~الشفعة. و لكن لأنه شريك و أحد الشريكين إذا انفرد بهذه التصرفات في الأرض
~~المشتركة كان للآخر أن يقلع مجانا.

# و إن بنى المشتري و غرس في نصيبه بعد القسمة و التمييز ثم علم الشفيع لم
~~يكن له قلعه مجانا؛ لأنه بنى في ملكه الذي ينفذ فيه تصرفه، فلا يقلع مجانا.

# فإن اختار المشتري قلع البناء أو الغراس فله ذلك، و لا يكلف تسوية الأرض؛
~~لأنه كان متصرفا في ملكه، فإن حدث في الأرض نقص فالشفيع إما أن يأخذه على
~~صفته، و إما أن يترك، فإن لم يختر المشتري القلع فللشفيع الخيار بين إبقاء
~~ملكه في الأرض بأجرة، و بين تملكه بقيمته يوم الأخذ، و بين أن ينقضه و يغرم
~~أرش النقص.

# و لو كان قد زرع فيبقى زرعه إلى أن يدرك فيحصده، و ليس للشفيع أن يطالبه
~~بالأجرة على المشهور عندهم.

# و ذهب المالكية إلى: أنه إذا أحدث المشتري بناء أو غرسا أو ما يشبه ذلك
~~في الشقص قبل قيام الشفيع ثم قام الشفيع بطلب شفعته فلا شفعة، إلا أن يعطي
~~المشتري قيمة ما بنى و ما غرس.

# و ذهب الحنابلة إلى: أنه إذا بنى المشتري أو غرس أعطاه الشفيع قيمة بنائه
~~أو غرسه، إلا أن يشاء المشتري أن يأخذ بناءه و ms0900 غراسه فله ذلك إذا لم يكن في
~~أخذه ضرر، لأنه ملكه، فإذا قلعه فليس عليه تسوية الحفر و لا نقص الأرض؛
~~لأنه غرس و بنى في ملكه، و ما حدث من النقص إنما حدث في ملكه، و ذلك لا
~~يقابله ثمن. هذا على ما ذكره القاضي.

# و ظاهر كلام الخرقي: أن عليه ضمان النقص الحاصل بالقلع؛ لأنه اشترط في
~~قلع الغرس و البناء عدم الضرر، و ذلك لأنه نقص دخل على ملك غيره لأجل تخليص
~~ملكه فلزمه ضمانه؛ لأن النقص الحاصل بالقلع إنما هو في ملك الشفيع، فأما
~~نقص الأرض الحاصل بالغرس و البناء فلا يضمنه.

# فإن لم يختر المشتري القلع فالشفيع بالخيار بين ثلاثة أشياء: -



# 311 PageV01P000 هذا نظير من اشترى عينا للبائع خيار فيها، و أحدث
~~المشتري فيها بناء أو صبغا أو غير ذلك، فإن تصرفه مشروع، و إذا فسخ البائع
~~بخياره لزمه التدارك و دفع قيمة ما أحدثه للمشتري، و ليس له أن بجبره على
~~القلع بعد أن كان تصرفه مشروعا. و للمشتري أن يمتنع عن رده إلى البائع قبل
~~أخذ حقه.

# و هكذا الكلام بعينه في الشفيع مع المشتري، كما نصت عليه (المجلة) ،
~~فالشفيع بالخيار إن شاء ترك، و إن شاء تملك المشفوع بإعطاء ثمنه و قيمة
~~الأبنية و الأشجار.

# إلى هنا انتهت مواد (المجلة) في كتاب الشفعة، و قد بقى بحثان مهمان تعرض
~~لهما الفقهاء منا و من القوم 1 ، و لم تتعرض لهما (المجلة) أصلا و لو

# ____________

# ق-أ-ترك الشفعة.

# ب-دفع قيمة الغراس و البناء، فيملكه مع الأرض.

# ج-قلع الغرس و البناء، و يضمن له ما نقص بالقلع.

# و إن زرع في الأرض فللشفيع الأخذ بالشفعة و يبقى زرع المشتري إلى أو ان
~~الحصاد؛ لأن ضرره لا يبقى، و لا أجرة عليه؛ لأنه زرعه في ملكه، و لأن
~~الشفيع اشترى الأرض و فيها زرع للبائع مبقى إلى الحصاد بلا أجرة كغير
~~المشفوع، و إن كان في الشجر ثمر ظاهر أثمر في ملك المشتري فهو له ms0901 مبقى إلى
~~الجذاذ كالزرع.

# قارن: بدائع الصنائع 6: 159، بداية المجتهد 2: 292-263، المغني 5:
~~500-502، فتح العزيز 11: 463-466، تبيين الحقائق 5: 250-251، نهاية المحتاج
~~5: 211، الفتاوى الهندية 5: 165 و 179-180، حاشية رد المحتار 6: 232-233.

# (1) بالنسبة للمصادر الشيعية المتعلقة بالبحث الأول فراجع: الشرائع 4:
~~789، المسالك 12: 367-368، الجواهر 37: 441-442.

# و أما السنية فراجع فيها: بدائع الصنائع 6: 170-172، المغني 5: 511-514،
~~اللباب 2: 118، الحيل الفقهية 176 و ما بعدها. -

# 312 PageV01P000 على سبيل الإيجاز:

# البحث الأول: الحيل الشرعية الموجبة لسقوط الشفعة.

# و حيث إننا لا نحب الحيل مهما كانت، و الناس-بحمد الله-قد أصبحوا أحيل من
~~أن يحتاجوا إلى من يعلمهم الحيلة، فلا حاجة إلى أن نسقي السيف سما و نضع
~~ضغثا على إبالة 1 !

# إذا فترك هذا البحث أولى. و يكفي لمن يريد التخلص من شفعة الشريك أن
~~يستبدل البيع بالصلح أو الهبة المعوضة بناء على ما هو الحق من أنها ليست
~~بيعا و أن العوض لذات الهبة لا للعين و البيع مبادلة مال بمال و هنا مبادلة
~~عمل بعمل و المال تبع غير مقصود بالأصالة.

# البحث الثاني: مسائل النزاع و الخلاف الذي اعتادت (المجلة) أن لا تذكر
~~منه شيئا في كل كتاب مع أهميته.

# أما فقهاؤنا (رضوان الله عليهم) فقد التزموا-على الغالب-في متون مؤلفاتهم
~~و مختصراتها-فضلا عن الموسوعات و المطولات-أن يذكروا

# ____________

# ق-و بالنسبة للمصادر الشيعية المتعلقة بالمبحث الثاني فسيأتي الكلام من
~~المصنف رحمه الله حوله، و سنعلق على ذلك.

# و أما المصادر السنية فراجع: بدائع الصنائع 6: 161-170، المغني 5: 514 و
~~ما بعدها، المجموع 14: 346 و ما بعدها، مجمع الأنهر 2: 476 و ما بعدها،
~~الفتاوى الهندية 5: 185 و ما بعدها، اللباب 2: 115.

# (1) هذا مثل ذكره الميداني في مجمع الأمثال 1: 580.

# قال: (الإبالة: الحزمة من الحطب، و الضغث: قبضة من حشيش مختلطة الرطب
~~باليابس.

# و يروى: إيبالة، و بعضهم يقول: إبالة مخففا... و معنى المثل: بلية على
~~أخرى) .

# 313 PageV01P000 آخر كل كتاب من البيع و الإجارة و سائر العقود عدة مسائل
~~من أنواع الخلاف و التنازع بين المتعاقدين، كتمرين للفقيه على القضاء و
~~الحكم. ms0902

# و قد ذكروا في آخر كتاب الشفعة جملة وافية من مسائل التنازع المتصورة
~~فيها، بعضها واضحة و بعضها في غاية الإشكال.

# فمن تلك المشكلات: ما لو ادعى المشتري زيادة الثمن، فقال-مثلا -: اشتريته
~~بمائة، و أنكر الشفيع، فقال: بخمسين.

# فظاهرهم الاتفاق على أن البائع معزول في هذه القضية، فلا يقبل قوله أصلا
~~سواء شهد للمشتري أو للشفيع؛ لأنه في المقام متهم من جهة التدارك أو غيرها
~~1 .

# و هو و إن كان على إطلاقه محل نظر واضح، و لكن لنفرض الكلام فيما لو لم
~~تكن شهادة للبائع إما لموته أو غيبته أو نحو ذلك، فإن كانت لأحدهما بينة
~~فهي المتبعة، و إن لم تكن فقد تعقدت القضية و أعضلت، و لذلك اضطربت كلمات
~~الأصحاب أشد الاضطراب و قام الخلاف على ساق في هذه و في نظيرتها، و هي: ما
~~إذا اختلف المشتري و البائع في الثمن الذي جرى عليه العقد زيادة و نقيصة 2
~~.

# و سر الإعضال في القضية: أن من المعروف و الواضح المكشوف أن طالب الزيادة
~~في كل مقام هو المدعي و أن منكرها هو المنكر، و على هذا الملاك فالمشتري
~~المدعي لزيادة الثمن هو المدعي و الشفيع هو المنكر،

# ____________

# (1) انظر: الشرائع 4: 789، المسالك 12: 370 و 374، الجواهر 37: 444 و
~~451.

# (2) لا حظ: المختلف 5: 373، غاية المراد 2: 165-166، المسالك 12:
~~376-377.

# 314 PageV01P000 فيكون القول قوله بيمينه، و نظرا إلى أن المشتري لا دعوى
~~له على الشفيع أصلا و المدعي هو الذي لو ترك ترك، و هذه صفة الشفيع هنا،
~~فإنه هو الذي يطالب و يريد انتزاع العين من مالكها المشتري قهرا عليه، و
~~الأصل عدم تسلطه على مال الغير بقوله و بالمقدار الذي يدعيه، فبهذا الملاك
~~صار الشفيع مدعيا لا منكرا، و يلزم أن يكون القول قول المشتري لا قوله،
~~فتعارضت الجهات و تدافعت الأصول و قامت الحيرة في أن لأيها الترجيح؟و على
~~أيها يكون العمل؟

# فمال كل فقيه إلى جهة، و أخذ كل واحد بترجيح ناحية، و تضاربت الأفكار و
~~كثر الرد ms0903 و الإيراد حتى إن بعض فقهائنا المتأخرين كتب فيها ما يقرب من عشر
~~صفحات من كتابنا هذا 1 .

# و المسألة هنا خالية من النص.

# نعم، في قضية تنازع المشتري و البائع وردت رواية بتقديم قول البائع 2 ، و
~~قد عمل بها جماعة من الأساطين على ضعف سندها 3 .

# و أراد جماعة أن يطردوها حتى إلى مسألتنا هذه 4 -أعني: تنازع

# ____________

# (1) لا حظ الجواهر 37: 445 و ما بعدها.

# (2) و هي الرواية المروية عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يبيع
~~الشيء فيقول المشتري: هو بكذا و كذا، بأقل مما قال البائع، فقال: «القول
~~قول البائع مع يمينه إذا الشيء قائما بعينه» .

# راجع: الكافي 5: 174، التهذيب 7: 26، الوسائل أحكام العقود 11: 1 (18:
~~59) .

# (3) كالشهيد الثاني في المسالك 3: 258، و غيره.

# و ضعف سندها باعتبار أنها مرسلة.

# (4) حكي ذلك في المسالك 12: 373.

# 315 PageV01P000 الشفيع و المشتري-و لعله أشبه بالقياس، و هو تعدية حكم
~~موضوع إلى موضوع آخر.

# و الذي نراه-بعد هذا كله-أن القول قول المشتري بيمينه لا قول الشفيع؛
~~فإنه هو المدعي و إن أنكر الزيادة، و لكنه يدعي استحقاق العين بذلك المقدار
~~و الأصل عدمه، مضافا إلى أنه هو المطالب و هو الذي لو ترك ترك، و المشتري
~~لا يدعي عليه شيئا و لا يطالبه بشيء، وليت الشفيع تركه و مضى لسبيله.

# و كل هذا واضح، و إنما أوقع الارتباك قضية دعوى الزيادة من المشتري،
~~فأوهم أنه مدع مع أن قضية الزيادة ليست بميزان مطرد.

# نعم، الغالب أن مدعي الزيادة يكون مدعيا و منكرها هو المنكر، و لكن لا
~~يتمشى ذلك في كل مورد، فإن قضية البائع و المشتري هناك و قضية الشفيع و
~~المشتري هنا لها خصوصية أخرى قلبت القضية و غيرت مجاري الأصول، فتدبرها
~~جيدا، و به المستعان.

# و على هذا يبتني ترجيح إحدى البينتين على الأخرى لو قدماها معا، فإن
~~قلنا: بأن القول قول الشفيع و قلنا: بتقديم بينة الداخل قدمت بينته، و إلا
~~فبينة المشتري، و العكس بالعكس، و التحقيق موكول إلى ms0904 محله.

# و (منها) : ما لو أقر أحد الشريكين بأنه قد باع حصته من أجنبي، و أنكر
~~الأجنبي الابتياع.

# 316 PageV01P000 قيل: تثبت الشفعة؛ نظرا إلى الإقرار 1 ، و قيل: لا تثبت؛
~~لأنها موقوفة على ثبوت الابتياع و تحقق الانتقال، و لم يثبت 2 .

# و التحقيق: أنه يلزم أن يعلق ثبوت الشفعة على ثبوت البيع، فإن حكم على
~~الأجنبي ببينة و نحوها أنه قد ابتاع تثبت الشفعة، و إلا فلا، و الإقرار
~~وحده هنا لا يكفي.

# و (منها) : ما لو اختلف الشريكان في التقدم و التأخر.

# و فيها صور كثيرة:

# فإن ادعى أن شريكه قد اشترى بعده فله حق الشفعة عليه فأنكر ذلك حلف
~~المنكر أن ليس لخصمه حق شفعة عليه، و لا يلزمه اليمين أنه قد اشترى قبله.

# أما لو ادعى كل منهما أنه قد اشترى قبل الآخر لتكون له الشفعة فالقضية من
~~باب التداعي، يتحالفان إن لم تكن بينة، فتثبت الشركة و تسقط الشفعة.

# و كذا إذا جاء كل واحد ببينة.

# أما لو انفرد أحدهما بها فالشفعة له.

# و (منها) : ما لو اعترف البائع و المشتري أن الثمن المعين غصب

# ____________

# (1) قاله: الشيخ الطوسي في: الخلاف 3: 451، و المبسوط 3: 135-136، و
~~المحقق في الشرائع: 4: 789-790، و العلامة في المختلف 5: 369-370، و الكركي
~~في جامع المقاصد 6: 467، و الشهيد الثاني في المسالك 12: 378.

# (2) قاله ابن إدريس الحلي في السرائر 2: 394.

# و وصف قوله و استدلاله بأنه في غاية الجودة في الجواهر 37: 458.

# 317 PageV01P000 و البيع فاسد و أنكر الشفيع و لا بينة.

# فاللازم رد العين-حسب اعترافهما-إلى المالك، و الشفيع يأخذ الشقص
~~بالشفعة، و يدفع مثل الثمن أو قيمته إلى المشتري، فيدفعه إلى البائع يأخذه
~~مقاصة عن شقصه.

# و اعترافهما لا أثر له في حق الشفيع؛ لأنه إقرار فى حق الغير.

# فإن ادعيا عليه العلم يحلف أنه لا يعلم بكونه غصبا.

# أما لو اعترف البائع و الشفيع دون المشتري أو الشفيع و المشتري دون
~~البائع فلا شفعة.

# و يستخرج باقي حكم هذه الصور بالتأمل من الفقيه الماهر. ms0905

# و قد ذكر فقهاؤنا (قدست أسرارهم) هنا فروعا كثيرة و فروضا نادرة تدل على
~~غزارة علم و نابعية فضل و فقاهة عالية لا أحسبها توجد عند أمة من الأمم.

# و من أراد تصديق ذلك فليراجع الموسوعات من كتب الإمامية إن كان من أهل
~~الفن 1 ؛ ليعرف أننا لم نذكر لهم إلا بعض ما يستحقون.

# و جزى الله جميع علماء المسلمين و عامة فقهائهم خير جزاء المحسنين، و
~~نفعنا بعلومهم، و جمعنا و إياهم في الرفيع الأعلى مع النبيين و الشهداء و
~~الصديقين، و حسن أولئك رفيقا.

# و نختم هنا كتاب الشفعة راغبين إليه تعالى في أن يشفع فينا أولياءه الذين
~~لا يشفعون إلا لمن ارتضى، و آخر دعواهم أن الحمد لله رب العالمين.

# ____________

# (1) راجع: مفتاح الكرامة 14: 460 و ما بعدها، الجواهر 37: 470 و ما
~~بعدها.

# 319 PageV01P000

### | الكتاب العاشر في الشركة و يشتمل على مقدمة و
~~ثمانية أبواب

# 321

# المقدمة في بيان بعض الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بأنواع الشركات

# (مادة: 1045) الشركة في الأصل هي: اختصاص ما فوق الواحد بشيء و امتيازهم
~~به.

# لكن تستعمل أيضا عرفا و اصطلاحا في عقد الشركة الذي هو سبب لهذا
~~الاختصاص.

# فتقسم الشركة-بناء على هذا-إلى قسمين... 1 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 120 وردت المادة بالصيغة الآتية:

# (الشركة في الأصل هي: اختصاص ما فوق الواحد من الناس بشيء و امتيازهم
~~بذلك الشيء. لكن تستعمل أيضا عرفا و اصطلاحا في معنى عقد الشركة الذي هو
~~السبب لهذا الاختصاص.

# فلذلك تقسم الشركة بصورة مطلقة إلى قسمين:

# أحدهما: شركة الملك.

# و تحصل بسبب من أسباب التملك، كالاشتراء و الاتهاب.

# و الثاني: شركة العقد.

# و تحصل بالإيجاب و القبول بين الشركاء.

# و تأتي تفصيلات القسمين في بابهما المخصوص.

# و يوجد سوى هذين القسمين شركة الإباحة، و هي: كون العامة مشتركين في
~~صلاحية التملك بالأخذ و الإحراز للأشياء المباحة التي ليست في الأصل ملكا
~~لأحد كالماء) . -

# 322 PageV01P000 تحرير هذا البحث-كما ينبغي بل كما يجب-: أن الشركة-بحسب
~~وضعها اللغوي 1 و استعمالها ms0906 العرفي-هي: مطلق اجتماع أشخاص في شيء بجهة
~~جامعة سواء في العين أو الدين أو المنفعة أو الانتفاع أو الحق.

# فمن أباح طعاما لجماعة فهم شركاء فيه و إن كانوا لا يملكون عينه و لا
~~منفعته بل يملكون الانتفاع به، و كذا من أباح لشخصين أو أكثر المطالعة في
~~كتابه.

# و من هنا يعلم أن الشركة في المباحات العامة إنما هي بهذا المعنى، أي:
~~بالمعنى اللغوي العرفي، لا الاصطلاحي، أعني: اصطلاح الفقهاء؛ فإنه قد تخصص
~~عندهم بمعنى اختلفت تعبيراتهم عنه، و حيث إن الشركة تتحقق عندهم في العين و
~~الدين و الحقوق و المنافع فأرادوا تعبيرا يعم كل هذه النواحي.

# فعرفها مشهور فقهائنا: بأنها اجتماع حقوق الملاك في الشيء الواحد

# ____________

# ق-و قد عرف الشركة الحنفية بتعبير آخر، و هو: اختلاط النصيبين فصاعدا
~~بحيث لا يعرف أحد النصيبين من الآخر.

# و عرفها الشافعية بأنها: ثبوت الحق في شيء لاثنين فأكثر على جهة الشيوع.

# و عرفها المالكية بأنها: إذن كل واحد من الشريكين لصاحبه في التصرف في
~~ماله أو ببدنه لهما.

# و عرفها الحنابلة بأنها: نوعان: اجتماع في استحقاق، أو في تصرف. و النوع
~~الأول شركة في المال، و النوع الثاني شركة عقود.

# قارن: المبسوط للسرخسي 11: 151، بدائع الصنائع 7: 499، المغني 5: 109،
~~تبيين الحقائق 3: 312-313، البناية في شرح الهداية 7: 3، مواهب الجليل 5:
~~117، مغني المحتاج 2: 211، كشاف القناع 3: 496، فتح المبدي 2: 241، حاشية
~~رد المحتار 4: 299.

# (1) لسان العرب 7: 99.

# 323 PageV01P000 على سبيل الإشاعة 1 .

# و أرادوا بالشيء الواحد الشخصي لا النوعي أو الجنسي، و أخرجوا بالقيد
~~الأخير ما لو اشتركوا في بستان-مثلا-أو دار و لكن لا على الإشاعة بل على أن
~~لأحدهما الجانب الشرقي و للآخر الغربي و أمثال ذلك.

# و مع أنه أقرب التعاريف إلى الحقيقة قد أطالوا النقض و الإبرام و الطرد و
~~العكس 2 مما لا حاجة و لا فائدة فيه.

# و لعل أسلم منه و أقرب إلى الحقيقة أن يقال: الشركة: استحقاق أكثر من
~~واحد لشيء واحد على الإشاعة.

# ثم إن لهذا الاستحقاق أسبابا، و له-بعد تحققه-أحكام.

# أما ms0907 أسبابه فهي نوعان: قهرية و اختيارية، و القهرية أيضا نوعان: نوع بجعل
~~الشارع و آخر بأسباب اتفاقية أخرى.

# فمن الأول: الميراث؛ ضرورة أن جميع الورثة يشتركون في ملكية التركة كما
~~يشترك بعضهم في مقدار منها، «فهم شركاء في الثلث» .

# و من الثاني: اختلاط المالين قهرا بحيث لا يمكن تمييز أحدهما عن الآخر
~~عادة.

# و من هذا القبيل: الوصية بالثلث لجماعة، أو وقف ملك على جماعة.

# ____________

# (1) لا حظ: الشرائع 2: 374، المسالك 4: 301، الحدائق 21: 149، الرياض 9:
~~316، الجواهر 26: 284.

# (2) راجع: المسالك 4: 302-304، الجواهر 26: 284-289.



# 324 PageV01P000 أما الاختيارية فلها أسباب كثيرة:

# أحدها: مزج المالين بحيث لا يتميزان سواء كان بفعلهما أو فعل أجنبي.

# ثانيها: العقد.

# بأن يشتريا أو يستأجرا دارا على الإشاعة، فيدفع كل منهما قيمة نصيبه من
~~ماله، فيشتركان في ملكية الدار و ملكية منافعها.

# ثالثها: الحيازة.

# كما لو اشتركا في حيازة سمك أو أخشاب أو حطب أو صيد.

# رابعها: إحياء موات.

# كما لو اشتركا في إحياء أرض موات، فإنهما يشتركان في ملكيتها على حسب
~~عملهما أو اتفاقهما.

# هذه أهم أسباب الشركة بمعنى: اجتماع الحقوق في الشيء الواحد أو -كما
~~قلنا-استحقاق أكثر من واحد لشيء واحد.

# و لكن المهم أن تعرف أن هذه الأنواع من الشركة ليست هي المراد من الشركة
~~التي أفرد لها الفقهاء كتابا ذكروه ضمن أبواب العقود و المعاملات،
~~[بل]المراد بها: عقد خاص يقصد منه الاسترباح و الاكتساب من الشخصين أو
~~أكثر بمالهما بعد المزج.

# 325 PageV01P000 و إنما ذكروا تلك الأسباب من باب المقدمة و الاستطراد 1
~~، حيث إن الشركة بهذا المعنى تتوقف على المزج و هو يحصل تارة بالاختيار و
~~أخرى بأسباب أخرى، كما عرفت.

# و من هنا يتضح لك الخلل البارز فيما ذكرته (المجلة) في هذه المادة، حيث
~~جعلت العقد من أسباب الشركة بمعنى الاختصاص مع أن عقد الشركة الذي يبحث
~~الفقهاء عنه في كتاب الشركة المندرج في أبواب المعاملات يتوقف على الشركة
~~بمعنى اجتماع المالين و امتزاجهما، و ليس عقد الشركة سببا للاختصاص أو
~~الامتزاج أصلا.

# نعم، قد يكون العقد ms0908 سببا للاختصاص أو الامتزاج-كما عرفت-فيما لو اشتريا
~~دارا على الإشاعة، و لكن ذلك عقد بيع أو إجارة، لا عقد الشركة الذي يقصد به
~~الاسترباح و التكسب الذي لا يحصل و لا يتحقق إلا بعد امتزاج المالين قهرا
~~أو اختيارا.

# فعقد الشركة يتوقف على الاختصاص و الامتزاج، و هما سبب له لا هو سبب لهما
~~كما تقول (المجلة) ، فتدبره.

# و عقد الشركة للاسترباح هو القسم الثاني المذكور هنا و الذي سيأتي تفصيله
~~في الباب السادس 2 .

# و قد تداخل الموضوع و اختلط البحث على أرباب (المجلة) ، كما

# ____________

# (1) انظر: المسالك 4: 304 و 305، الحدائق 21: 155-156، الرياض 9:
~~317-318، العروة الوثقى 2: 475.

# (2) و ذلك في ص 467.

# 326 PageV01P000 اختلط على جماعة من غيرهم 1 ، فاحتفظ بهذا.

# ثم إن محل اجتماع الحقوق كما قلنا أو الاختصاص كما تقول (المجلة) لا يخلو
~~إما أن يكون عينا أو دينا أو منفعة أو حقا.

# أما الانتفاع فقد عرفت أنه خارج عن الشركة الاصطلاحية.

# و مثله: الشركة في المباحات العامة، فإنها من قبيل الحكم لا الحق، و من
~~قبيل أنه ملك أن يملك، لا أنه مالك فعلا.

# و ذكر بعض الشراح: أن تقسيم الشركة إلى عين و دين من قبيل تقسيم الشيء
~~إلى نفسه و إلى غيره؛ فإن الدين لا ملك و لا منفعة بل هو وصف شرعي. ثم دفع
~~هذا الإشكال: بأنه و إن لم يكن مالا فعلا و لكنه مال بالمآل 2 انتهى.

# و أنت خبير بسقوط هذا الإشكال من أصله؛ فإن الدين مال فعلا باعتبار
~~العقلاء، و لذا يباع و يشترى كغيره من الأعيان الخارجية، و الشركة فيه
~~واضحة.

# و أوضحها مثالا: ما لو مات و له دين على شخص، فإن الورثة يشتركون فيه
~~بأجمعهم، و كذلك الشركة في المنافع و الحقوق.

# و من الأخير: إرث حق الخيار أو جعل الخيار لاثنين أو أكثر مشتركين، لا
~~على نحو الاستقلال.

# ____________

# (1) قارن درر الحكام 3: 2 و ما بعدها.

# (2) انظر درر الحكام 3: 14-15.

# 327 PageV01P000 و من جميع ما ذكرنا اتضحت: ms0909 (مادة: 1045) ، و هي الأولى
~~من كتاب الشركة.

# أما ما بعدها من المواد إلى: (مادة: 1060) 1 فينبغي أو يجب حذفها تماما
~~من (المجلة) ؛ إذ أي عربي أو متعرب لا يعرف أن معنى الحائط هو الجدار، و
~~المارة عبارة عن المارين، أو القناة، أو المسناة، أو أن رأس المال هو
~~السرماية، و هو ترجمة العربي بالفارسي، و هلم سحبا الخ!

# ____________

# (1) نصوص هذه المواد كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 120-121:

# (مادة: 1046) القسمة بمعنى: التقسيم، و تعريفها و تفصيلها يأتي في بابها
~~المخصوص.

# (مادة: 1047) الحائط عبارة عن: الجدار و الطبلة و الجيت و هو ما يعمل من
~~الأغصان، و جمعه: حيطان.

# (مادة: 1048) المارة بوزن العامة، و هم: المارون و العابرون في الطريق
~~العام.

# (مادة: 1049) القناة-بفتح القاف-: مجرى الماء تحت الأرض قسطلا أو سياقا،
~~و جمعها: قنوات.

# (مادة: 1050) المسناة-بميم مضمومة و سين مفتوحة و نون مشددة-: الحد و سد
~~الماء و أطراف سد الماء و حافات فوهات الماء، و جمعها: مسنيات.

# (مادة: 1051) الإحياء بمعنى: الإعمار، و هو: جعل الأرض صالحة للزراعة.

# (مادة: 1052) التحجير: وضع الأحجار و غيرها في أطراف الأراضي لأجل أن لا
~~يضع آخر يده عليها.

# (مادة: 1053) الإنفاق عبارة عن: صرف الإنسان ماله.

# (مادة: 1054) النفقة: الدراهم و الزاد و الذخيرة التي تصرف في الحوائج و
~~التعيش.

# (مادة: 1055) التقبل هو: تعهد العمل و التزامه.

# (مادة: 1056) المفاوضان: عاقدا شركة المفاوضة.

# (مادة: 1057) رأس المال عبارة عن: السرماية.

# (مادة: 1058) الربح عبارة عن: الكسب.

# (مادة: 1059) الإبضاع هو: إعطاء شخص لآخر رأس مال على أن يكون جميع الربح
~~عائدا له، و يسمى رأس المال: بضاعة، و المعطي: المبضع، و الآخذ: المستبضع.

# 329 PageV01P000

### || الباب الأول في بيان شركة الملك و يشتمل على
~~ثلاثة فصول

# 331 PageV01P000 الفصل الأول في تعريف شركة الملك و تقسيمها

# (مادة: 1060) شركة الملك هي: كون الشيء مشتركا بين اثنين فأكثر 1 .

# هذا تفصيل ما تقدم من الإجمال لبيان أسباب الاشتراك في المال الواحد 2 .

# و الشيء يشتمل كل ما يمكن تحقق الشركة فيه من العين و الدين ms0910

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 121:

# (شركة الملك هي: كون الشيء مشتركا بين أكثر من واحد. أي: مخصوصا بهم
~~بسبب من أسباب التملك، كالاشتراء و الاتهاب و قبول الوصية و التوارث، أو
~~بخلط و اختلاط الأموال بعضها ببعض بصورة لا تكون قابلة للتمييز و التفريق،
~~أو باختلاط الأموال بتلك الصورة بعضها ببعض.

# مثلا: لو اشترى اثنان مالا أو وهبه أحد لهما أو أوصى به و قبلا أو ورث
~~اثنان مالا فيكون ذلك المال مشترى بينهما و يكونان ذوي نصيب في ذلك المال و
~~متشاركين فيه و يكون كل منهما شريك الآخر فيه.

# كذلك إذا خلط اثنان ذخيرتهما بعضها ببعض أو اختلطت ذخيرتهما ببعضها
~~بانخراق عدو لهما فتصير هذه الذخيرة أو المخلوطة أو المختلطة مالا مشتركا
~~بين الاثنين) .

# لا حظ: بدائع الصنائع 4: 499 و 501، شرح فتح القدير 5: 377، البحر الرائق
~~5: 166، حاشية رد المحتار 4: 299.

# (2) تقدم في ص 323-324.

# 332 PageV01P000 و الحق و المنفعة سواء وقعت بأسبابها القهرية أو
~~الاختيارية.

# ثم إذا تحققت الشركة بأحد تلك الأسباب ترتبت عليها أحكام بعضها من حيث
~~تصرف الشركاء أو بعضهم و بعضها من حيثيات أخرى.

# و من الثاني: أن التلف-بعد الشركة-كلا أو بعضا يكون على جميع الشركاء
~~بنسبة حصصهم إذا لم يكن المتلف أحدهم.

# فلو تلف النصف و الشركاء اثنان كان من كل واحد ربع، و هكذا.

# و عليه تبتني:

# (مادة: 1061) فلو كان لرجل دينار و لآخر من جنسه ديناران فاختلط دينار
~~الرجل بهما بحيث لا يقبل التمييز ثم ضاع اثنان منهما يكون الباقي مشتركا
~~بينهما مثالثة، ثلثاه لصاحب الدينارين و ثلثه لصاحب الدينار 1 .

# و لكن لعلك عرفت مما مر عليك في الأجزاء السابقة 2 أن هذه القضية لا
~~تبتني على قاعدة الشركة؛ لأن المالين لم يمتزجا امتزاجا حقيقيا، بل و في
~~بعض الصور قد لا يكون مزج أصلا، كما في مسألة: الودعي الذي استودعه رجل
~~درهما و آخر درهمين، فتلف درهم لا يعلم أنه من صاحب

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 121 ms0911 وردت المادة بلفظ:

# (إذا اختلط دينار أحد بدينارين لآخر من جنسه بصورة لا تقبل التمييز ثم
~~ضاع اثنان منهما فيكون الدينار الباقي بينهما مشتركا أثلاثا، ثلثاه لصاحب
~~الدينارين و ثلثه لصاحب الدينار) .

# انظر نهاية المحتاج 5: 187.

# (2) في ج 1 ص 282-283.

# 333 PageV01P000 الدرهم أو من صاحب الدرهمين، و توزيعه عليهما بالنسبة هو
~~مقتضى قاعدة العدل سواء كانت هناك شركة أم لا.

# و اعلم أن شركة المزج تكون تارة:

# ظاهرية: و هي التي يتطرق فيها احتمال التمييز، كما في قضية الدراهم و
~~أمثالها.

# و حقيقية: و هي التي يستحيل فيها التمييز عادة أو واقعا، كامتزاج
~~المائعات من جنس واحد، و كامتزاج الدقيق، و نحوه.

# و في الأولى تكون القسمة ظاهرية مراعاة ببقاء الاشتباه، فإذا زال أمكن
~~زوال الحكم و بطلان القسمة.

# و في الثانية يكون دائميا لا مجال لبطلانه.

# و بقية المواد قد سبق بيانها 1 ، و هي واضحة.

# ____________

# (1) نصوص هذه المواد في مجلة الأحكام العدلية 121-122 كما يلي:

# (مادة: 1062) تنقسم شركة الملك قسمين: اختياري، و جبري.

# (مادة: 1063) الشركة الاختيارية هي: الاختيار الحاصل بفعل المتشاركين،
~~كالاشتراك الحاصل في صورة الاشتراء و الاتهاب و بخلط الأموال المبين آنفا.

# (مادة: 1064) الشركة الجبرية هي: الاشتراك الحاصل بغير فعل المتشاركين،
~~كالاشتراك الحاصل في صورة التوارث و اختلاط المالين.

# (مادة: 1065) اشتراك الودعاء المتعددين في حفظ الوديعة هو من قبيل الشركة
~~الاختيارية.

# أما إذا هبت الريح و ألقت ثياب أحد في دار مشتركة فشركة أصحاب الدار في
~~حفظ هذه الثياب هي من قبيل الشركة الجبرية. -

# 334 PageV01P000 و قد شرعت (المجلة) في بيان القسم الثاني من أحكام
~~الشركة، أعني:

# ما يتعلق بتصرف الشركاء الذي يتكفل به:

# ____________

# ق- (مادة: 1066) تنقسم شركة الملك إلى قسمين: شركة عين، و شركة دين.

# (مادة: 1067) شركة العين: الاشتراك في المال المعين و الموجود، كاشتراك
~~اثنين شائعا في شاة أو في قطيع غنم.

# (مادة: 1068) شركة الدين: الاشتراك في الدين، كاشتراك اثنين في قدر كذا
~~درهما في ذمة آخر.

# راجع: تبيين الحقائق 5: 313، البناية في شرح الهداية ms0912 7: 5، البحر الرائق
~~5: 166، الفتاوى الهندية 2: 301، حاشية رد المحتار 4: 299 و 300، اللباب 2:
~~121.

# 335 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان كيفية التصرف في الأعيان المشتركة

# سواء كانت من العقارات أو الحيوانات أو الأطعمة أو الحبوبات أو غيرها.

# (مادة: 1069) كيفما يتصرف صاحب الملك المستقل في ملكه يتصرف أيضا في
~~الملك المشترك أصحابه بالاتفاق كذلك 1 .

# لا يخفى ما في العبارة من التعقيد و التشويه.

# و المراد: أن الشركاء يتصرفون بالاتفاق كما يتصرف المالك في ملكه
~~المستقل، فمجموعهم كواحد و واحدهم كالأجنبي ليس له التصرف بدون إذنهم.

# و عليه تتفرع:

# (مادة: 1070) يسوغ لأصحاب الدار المشتركة أن يسكنوا فيها جميعا.

# ____________

# (1) ورد: (مثلما) بدل: (كيفما) ، و: (كيفما شاء فأصحاب الملك المشترك
~~يتصرفون أيضا) بدل: (يتصرف أيضا في الملك المشترك أصحابه) في مجلة الأحكام
~~العدلية 122.

# قارن: البحر الرائق 5: 167، حاشية رد المحتار 4: 300 و 302.

# 336 PageV01P000 لكن إذا أدخل أحدهم أجنبيا فللآخر منعه 1 .

# على أن هذا الاستدراك مستدرك، فإن للآخر المنع مطلقا.

# و مثلها:

# (مادة: 1071) 2 التي مفادها: جواز تصرف الشريك بإذن شريكه الذي علم مما
~~سبق.

# الاستدراك بقوله: لكن لا يجوز أن يتصرف تصرفا مضرا بالشريك.

# مستدرك أيضا؛ فإن الضرر حرام مطلقا، و لا حاجة إلى بيانه هنا.

# (مادة: 1072) ليس لأحد الشريكين أن يجير الآخر بقوله: اشتر حصتي، أو:
~~بعني حصتك.

# غير أن المحل المشترك إن كان قابل القسمة و الشريك ليس بغائب يقسم، و إن
~~كان غير قابل القسمة فلهما التهايؤ، كما يأتي تفصيله في الباب الثاني 3 .

# ____________

# (1) ورد: (معا) بدل: (جميعا) ، و وردت بعد كلمة: (أجنبيا) زيادة: (إلى
~~تلك الدار) في مجلة الأحكام العدلية 122.

# لا حظ حاشية رد المحتار 4: 304.

# (2) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 122 هكذا:

# (يجوز لأحد الشريكين أن يتصرف مستقلا في المال المشترك بإذن الآخر.

# لكن لا يجوز له أن يتصرف تصرفا مضرا بالشريك) .

# راجع: بدائع الصنائع 7: 523، البحر الرائق 5: 167، حاشية رد المحتار 4:
~~302.

# (3) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 122: -



# 337 PageV01P000 و لكن إذا كان الشريك غائبا لا تبطل القسمة مع طلب ms0913 أحد
~~الشركاء، بل يرفع أمره إلى حاكم الشرع، فينذره أو ينذر وكيله، فإن لم يحضر
~~أحدهما سقط حق حضوره و تولى الحاكم القسمة؛ لأنه ولي الغائب و الممتنع. و
~~كذا لو لم يمكن مراجعة الغائب كمجهول المحل أو الحياة، فإن مثل هذه الأمور
~~العامة من وظائف الحاكم، و لا يجوز في حفظ النظام تعطيلها، و لو لا نصب
~~الحكام لمثل هذه الحوادث لا ختل النظام و تعطل كثير من الأحكام و ساءت حالة
~~الإسلام.

# (مادة: 1073) الأموال المشتركة شركة الملك تقسم حاصلاتها بين أصحابها على
~~قدر حصصهم.

# فإذا شرط أحد الشريكين في الحيوان المشترك شيئا زائدا على حصته من لبن
~~ذلك الحيوان أو نتاجه فلا يصح 1 .

# لا ريب أن منافع الملك هي لأرباب الملك على حسب حصصهم،

# ____________

# ق- (ليس لأحد الشريكين أن يجبر الآخر بقوله له: بعني حصتك، أو: اشتر
~~حصتي.

# غير أنه إذا كان الملك المشترك بينهما قابلا للقسمة و الشريك ليس بغائب
~~فله أن يطلب القسمة، و إن كان غير قابل للقسمة فله أن يطلب المهايأة، كما
~~سيجيء تفصيله في الباب الثاني) .

# انظر: البحر الرائق 5: 166، حاشية رد المحتار 4: 301.

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 122 وردت المادة بلفظ:

# (تقسم حاصلات الأموال المشتركة في شركة الملك بين أصحابها بنسبة حصصهم.

# فلذلك إذا شرط لأحد الشركاء حصة أكثر من حصته من لبن الحيوان المشترك أو
~~نتاجه لا يصح) .

# قارن: البحر الرائق 5: 168، الفتاوى الهندية 2: 304.

# 338 PageV01P000 و لكن ذكر الشرط لا محل له هنا أصلا؛ ضرورة أن الكلام في
~~الشركة بمعنى اجتماع الحقوق، لا الشركة العقدية التي ستأتي في الباب السادس
~~1 ، و هي التي تقبل الشرط و عدمه، أما هذه فلا مجال فيها للشروط أصلا،
~~فتدبره جيدا.

# (مادة: 1074) الأولاد في الملكية تتبع الأم.

# مثلا: إذا كان لواحد حصان فعلا على فرس آخر فالفلو الحاصل لصاحب الفرس.

# كذلك إذا كان لواحد حمام ذكر و لآخر أنثى فالفراخ الحاصلة منهما لصاحب
~~الأنثى 2 .

# هذا الحكم ليس له كثير علاقة بمباحث الشركة إلا بمقدار التنبيه على ms0914 أن
~~النتاج الحاصل من فحل شخص و أنثى آخر لا يكون مشتركا بينهما، بل يختص به
~~مالك الأم؛ لأنه يعد عرفا نماء ملكه كالثمرة، فإنه يتبع الشجرة، لا فحل
~~اللقاح.

# و لا يختص هذا بالحيوان، بل يجري حتى في الإنسان المملوك، فإنه يكون
~~لمالك أمه، لا لمالك أبيه و لا لهما معا، إلا مع الشرط، كما هو محرر في
~~محله.

# ____________

# (1) و ذلك في ص 467.

# (2) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 122:

# (النتاج يتبع الأم في الملكية.

# مثلا: لو نزا حصان أحد على فرس آخر فالفلو الحاصل لصاحب الفرس.

# كذلك لو كان لأحدهما ذكر حمام و للآخر أنثى فالفراخ الحاصلة منهما لصاحب
~~الأنثى) .

# 339 PageV01P000 (مادة: 1075) كل واحد في شركة الملك (بل و في غيرها)
~~أجنبي في حصة الآخر، ليس واحد وكيلا عن الآخر... الخ 1 .

# هذه المادة-على طولها من غير طائل و مع ما فيها من تعقيد العبارة و سوء
~~البيان-قد اشتملت على حكم جزافي يخالف قاعدة الشركة.

# و قد عرفت أن كل واحد من الشركاء نسبته وحده إلى المال المشترك نسبة
~~الأجنبي إليه سواء بسواء، فلا يجوز له أي تصرف بدون إذن الباقين 2 .

# فلو تصرف و تلف المال بيده يكون ضامنا و لو مع عدم التعدي و التفريط؛
~~لأنها يد عادية؛ إذ كل جزء يفرض فهو له و لشركائه.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 122-123 وردت المادة بصيغة:

# (كل واحد من الشركاء في شركة الملك أجنبي في حصة الآخر، و لا يعتبر أحد
~~وكيلا عن الآخر.

# فلذلك لا يجوز تصرف أحدهما في حصة الآخر بدون إذنه.

# أما في سكنى الدار المشتركة و في الأحوال التي تعد من توابع السكنى-
~~كالدخول و الخروج -فيعتبر كل واحد من أصحاب الدار المشتركة صاحب ملك مخصوص
~~على وجه الكمال.

# مثلا: لو أعار أحد الشريكين البرذون المشترك أو أجره بدون إذن الآخر و
~~تلف البرذون في يد المستعير أو المستأجر فللآخر أن يضمنه حصته.

# كذلك إذا ركب أحدهما البرذون المشترك أو حمله حملا ms0915 بلا إذن و تلف البرذون
~~أثناء السير يكون ضامنا حصته.

# و كذلك إذا استعمله مدة و صار هزيلا و نقصت قيمته يكون ضامنا نقصان قيمة
~~حصته.

# أما إذا سكن أحد صاحبي الدار المشتركة فيها بلا إذن الآخر مدة فيكون قد
~~سكن في ملكه، فلذلك لا يلزمه إعطاء أجرة لأجل حصة شريكه.

# و إذا احترقت الدار قضاء فلا يلزمه ضمانها) .

# لا حظ: بدائع الصنائع 7: 523، نهاية المحتاج 5: 3.

# (2) عرفت ذلك في ص 335.

# 340 PageV01P000 فيكون المقام من قبيل اجتماع الملاك على الشيء الواحد،
~~لا الملاك على أشياء. و كل واحد من أصحاب الدار المشتركة لا يعتبر صاحب ملك
~~مخصوص على وجه الكمال، بل صاحب ملك ناقص، و ملكيته ضيقة يزاحمه فيها جماعة
~~آخرون و هم شركاؤه، فلا حق له في دخول و خروج فضلا عن إعارة و إجارة بدون
~~إذنهم. فلو سكن الدار بغير رخصة منهم و انهدمت ضمن حصصهم و إن لم يكن بتعد
~~منه أو تفريط.

# كل ذلك قضاء لمعنى الشركة و لوازمها الطبيعية مؤيدة بالقواعد الشرعية.

# و كأن القوم توهموا أن حقيقة الشركة كون كل شريك يملك جزءا في الدار غير
~~الجزء الذي يملكه الآخر.

# و هو معنى لا محصل له و إن كان ربما يدور على لسان بعض المتفقهة.

# و يتفرع على ما ذكرنا: أنه لو سكن الدار بدون إذن شريكه لزمته الأجرة
~~لحصة شريكه سواء أشغل الدار كلها أو بعضها، فإن البعض الذي أشغله هو له و
~~لشريكه؛ إذ لا قسمة في البين، فتلزمه أجرة ما أشغله بالنسبة، و إلا لتساوى
~~المشاع و المقسوم.

# فالحكم بعدم الضمان و عدم الأجرة حكم جزافي غريب.

# و أغرب منه:

# (مادة: 1076) إذا زرع أحد الشركاء في الأراضي المشتركة لا صلاحية للآخر
~~في طلب حصته من الحاصلات على عادة البلد، مثل:

# ثلث أو ربع.

# 341 PageV01P000 لكن إذا نقصت الأرض بزراعته فله أن يضمن الشريك الزارع
~~قيمة نقصان حصته 1 .

# بل الصحيح-حسب الأصول و القواعد-أن له أجرة المثل لا عادة البلد، إلا إذا
~~ساوت أجرة ms0916 المثل.

# بل الأصح أن الشريك مخير-في هذه الصورة-بين قلع الزرع، و بين إبقائه
~~بالأجرة إلى حين حصاده مضافا إلى أجرة المدة السابقة، و هكذا الغرس و
~~البناء.

# و لو نقصت الأرض كان له-مع ذلك-أرش النقيصة.

# و عليه يبتني: أن أحد الشريكين لو آجر بدون إذن الآخر-سواء قبض الاجرة أم
~~لا-فهو فضولي، و الشريك مخير بين الإجارة و الرد و ترجع الأجرة لصاحبها، و
~~لو تلفت كان على المؤجر ضمانها على تفاصيل ذكرت في باب الفضولي.

# و من هنا ظهر الخلل في:

# ____________

# (1) وردت المادة في مجلة الأحكام العدلية 123 بالصيغة الآتية:

# (لو زرع أحد الشريكين الأراضي المشتركة فلا صلاحية للشريك الآخر أن يأخذ
~~من الحاصلات حصة كالثلث و الربع حسب عادة البلدة.

# لكن إذا طرأ نقصان على الأرض لزراعتها فله أن يضمن الشريك الزارع قيمة
~~نقصان حصته) .

# راجع: البحر الرائق 5: 167، الفتاوى الهندية 2: 341، حاشية رد المحتار 4:
~~300 و 302 و 304.

# 342 PageV01P000 (مادة: 1077) أحد الشريكين إذا آجر لآخر المال المشترك و
~~قبض الأجرة يعطي الآخر حصته منها 1 .

# لا، بل الآخر مخير بين الإجازة فيأخذ حصته منها، و بين الرد فلا إجازة و
~~لا أجرة.

# و أشد ضعفا و وهنا:

# (مادة: 1078) يسوغ للحاضر أن ينتفع بقدر حصته من الملك المشترك في حال
~~غيبة الشريك الآخر إذا وجد رضاه دلالة على الوجه الآتي بيانه 2 .

# (مادة: 1079) انتفاع الحاضر بالملك المشترك بوجه لا يضر الغائب يعد رضا
~~من الغائب 3 .

# كلا، بل إذا قامت أمارة قطعية على رضاه جاز الانتفاع بمقدار سعة

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 123 وردت المادة بلفظ:

# (لو أجر أحد الشريكين المال المشترك لآخر و قبض الأجرة يعطي الآخر حصته
~~منها و يردها إليه) .

# انظر الفتاوى الهندية 2: 339 و 342.

# (2) ورد: (حالة) بدل: (حال) ، و: (رضاؤه) بدل: (رضاه) ، و: (كما سيبين في
~~المواد الآتية) بدل: (على الوجه الآتي بيانه) في مجلة الأحكام العدلية 123.

# قارن: المغني 5: 36، مغني المحتاج 2: 189، حاشية البجيرمي على شرح المنهج
~~3: 15، حاشية رد المحتار 4: 304.

# (3) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة ms0917 الأحكام العدلية 123:

# (يعد الغائب راضيا عن انتفاع الشريك الحاضر الملك المشترك على وجه غير
~~مضر بالغائب) .

# لا حظ المصادر المتقدمة في الهامش السابق.

# 343 PageV01P000 الإذن وضيقه، و مع عدمها لا يجوز أصلا أضر أم لم يضر.

# (مادة: 1080) لا يوجد من الغائب رضا دلالة على الانتفاع بالملك المشترك
~~المختلف باستعمال المستعمل.

# فلا يجوز لبس الألبسة المشتركة في غياب أحد الشريكين، و كذا البرذون.

# أما في الاشياء التي لا تختلف باختلاف المستعمل-مثل: حرث و تحميل-فله
~~استعماله بقدر حصته، كما لو غاب أحد الشريكين في الخادم المشترك فللحاضر
~~استخدامه في نوبته 1 .

# هذه المادة-كما ترى-مثل أغلب مواد هذا الفصل مختلة التراكيب مشوهة
~~الأساليب كأنها رطانة أعجمية لا عبارة عربية!

# و مباني هذه المواد بعضها استحسان و بعضها جزاف لا يساعد عليه عرف و لا
~~قياس!

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 123 وردت المادة بصيغة:

# (لا يوجد رضا من الغائب دلالة في الانتفاع بالملك المشترك الذي يختلف
~~باختلاف المستعملين.

# بناء عليه ليس لأحد صاحبي الثياب المشتركة لبسها في غياب الآخر، و كذلك
~~ليس لأحدهما أن يركب البرذون المشترك بينهما في غياب الآخر.

# أما الأمور التي لا تختلف باختلاف المستعملين-كتحميل الحمل و الحرث-فله
~~الاستعمال بقدر حصته.

# و كذلك إذا غاب أحد الشريكين فله استخدام الخادم الأجير المشترك يوما بعد
~~يوم) .

# انظر: مغني المحتاج 2: 189، البحر الرائق 5: 167، الفتاوى الهندية 2:
~~341، حاشية رد المحتار 4: 304-305.

# 344 PageV01P000 و إلا فأي فرق بين الألبسة المشتركة و ركوب البرذون
~~المشترك فلا يجوز، و بين التحميل و الحرث و استخدام الخادم المشترك فيجوز؟!

# و إن كان المراد قضية المهايأة فهي لا تتحقق إلا مع التراضي أو الخصومة،
~~كما سيأتي 1 .

# و على فرضها فلتكن في المقامين و لتطرد في جميع الأمثلة المذكورة، فما
~~وجه التفصيل بغير دليل؟!

# و مثلها:

# (مادة: 1081) السكنى في الدار لا تختلف... 2 .

# فإن سكنى كل واحد منهما ستة أشهر إن كان مهايأة فهي موقوفة على التراضي
~~أو الخصومة، و هو خلاف ظاهر الفرض، و هو غياب أحد الشريكين، و ms0918 إن لم يكن
~~مهايأة و تراضي فكل منهما فعل حراما بتصرفه بدون رضا شريكه، و عليه الأجرة
~~قليلة كانت العائلة أو كثيرة غائبا كان أحدهما أو حاضرا.

# ____________

# (1) سيأتي في ص 398-399 و 401 و 405.

# (2) وردت المادة في مجلة الأحكام العدلية 123 بلفظ:

# (السكنى في الدار لا تختلف باختلاف المستعملين.

# فعليه إذا غاب أحد صاحبي الدار فللآخر الانتفاع بالدار على وجه، كأن يسكن
~~ستة أشهر فيها و أن يتركها ستة أشهر.

# لكن إذا كانت عائلته كثيرة[الأفراد]فتصبح من قبيل المختلف باختلاف
~~المستعملين، و لا يكون للغائب رضا دلالة في ذلك) .

# راجع: الفتاوى الهندية 2: 341، حاشية رد المحتار 4: 304.

# 345 PageV01P000 نعم، في غيبة أحد الشركاء و عدم وكيل له و عدم التمكن من
~~استئذانه أو امتناعه من الإذن يراجع حاكم الشرع لصحة تصرف الباقين حسبما
~~يراه.

# أما:

# (مادة: 1082) لا يجوز للحاضر أن يسكن في حصة الغائب[في الدار]المشتركة
~~إذا كانت الحصص مفرزة 1 .

# فهي خروج عن موضوع الشركة؛ إذ لا شركة بعد الإفراز، فذكرها هنا فضلة
~~مستدرك.

# و كذا:

# (مادة: 1083) المهايأة إنما تجري و تعتبر بعد الخصومة.

# فإذا سكن... إلى آخرها 2 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 124 ورد: (حصصهما) بدل: (الحصص) ، و وردت
~~آخر المادة زيادة: (عن بعضهما. لكن إذا خيف خرابها من عدم السكنى فالقاضي
~~يؤجر هذه الحصة المفرزة و يحفظ أجرتها للغائب) .

# قارن: الفتاوى الهندية 2: 342، حاشية رد المحتار 4: 305.

# (2) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 124:

# (إنما تعتبر و تجري المهايأة بعد الخصومة.

# فعليه إذا سكن أحد صاحبي الدار المشتركة في صحيح الدار مدة مستقلا بدون
~~أن يدفع أجرة عن حصة الآخر فلا يسوغ لشريكه أن يقول له: إما أن تدفع لي
~~أجرة حصتي عن تلك المدة، و إما أن أسكن بقدر ما سكنت. إلا أن له إن شاء
~~تقسيم الدار إن كانت قابلة للقسمة، و إن شاء طلب المهايأة على أن تكون
~~معتبرة من بعد ذلك، أي: من تاريخ المخاصمة.

# و لكن إذا غاب أحد الشريكين فسكن الحاضر في الدار المشتركة مدة-كما ms0919 بين
~~في المادة-



# 346 PageV01P000 فهي أيضا مختلة بألفاظها و معانيها و تراكيبها و
~~مبانيها!

# أما:

# أولا: فالمهايأة كما تجري في صورة الخصومة تجري في صورة التراضي.

# ثانيا: لا وجه للحكم بأنه لا يسوغ له أن يطالبه بالأجرة عن المدة.

# ثالثا: لا وجه للتفصيل بين صورة الحضور و الغيبة. غايته أنه مع الغيبة
~~المنقطعة التي يتعذر أو يتعسر مراجعة الشريك فيها يراجع حاكم الشرع، كما
~~سبق 1 .

# و حيث عرفت أن أكثر مواد هذا الفصل مختلة و تراكيبها-كمبانيها- منحلة،
~~فالأولى إعطاء الضابطة الكلية و الفذلكة التي يعلم منها حال سائر الفروع و
~~الفروض، فنقول:

# إنك قد عرفت أنه ليس لأحد الشركاء أن يتصرف بالمال المشترك بدون إذن
~~الآخرين بأي تصرف كان، فإن تصرف بغير إذن منه أو من وكيله أو من حاكم الشرع
~~فإن كان التصرف فعلا من الأفعال فهو حرام، و لزمته الأجرة و الضمان لو تلفت
~~العين، إلا على قول من يقول: بأن الأجر و الضمان لا يجتمعان 2 .

# ____________

# ق-الآنفة-فللغائب-عند حضوره-أن يسكن فيها بقدر تلك المدة) .

# لا حظ حاشية رد المحتار 4: 304.

# (1) سبق ذلك في الصفحة القبلية.

# (2) و هم الحنفية. -

# 347 PageV01P000 و لكن يظهر من (المجلة) في المادة المتقدمة[أي: مادة:
~~1075] 1 لزوم الضمان فيما لو أعار البرذون أو آجره و تلف، مع لزوم الأجرة
~~للشريك لو حمله بدون إذن.

# و إذا زرع أحد الشركاء الأرض المشتركة بدون إذن الباقين كان الزرع له على
~~ما سبق مكررا من أن الزرع لصاحب البذر، و عليه الأجرة لأرباب الارض، فيدفع
~~للشركاء أجرة حصصهم منها.

# و ما ذكروه في: (مادة: 1085) 2 فهو-على طول بيانه و قصور

# ____________

# ق-لا حظ: الأصل للشيباني 3: 39، المبسوط للسرخسي 10: 207 و 15: 147، 166،
~~168، 16: 15، 17 و 30: 160، بدائع الصنائع 8: 192، مجامع الحقائق 366.

# (1) تقدمت هذه المادة في ص 339 (الهامش الأول) .

# (2) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 124:

# (إذا غاب أحد صاحبي الأراضي المشتركة و كان معلوما أن زراعتها لا توجب
~~نقصانا في الأرض بل نافعة لها فللشريك الحاضر أن يزرع كامل تلك الأراضي، و
~~إذا زرعها ms0920 فللغائب- عند حضوره-أن يزرع تلك الأراضي بذلك المقدار.

# و أما إذا كانت زراعتها توجب نقصان الأرض و الحال[أن]تركها نافع لها و
~~مؤد لخصبها فيعتبر أنه لا يوجد إذن دلالة من الغائب بزراعتها.

# فلذلك للشريك الحاضر أن يزرع من تلك الأراضي بمقدار حصته فقط، كنصفها إذا
~~كانت مشتركة مناصفة، و إذا كان يريد الزراعة تكرارا في السنة الآتية فيزرع
~~أيضا ذلك النصف، و ليس له أن يزرع في سنة أحد طرفيها و في السنة الأخرى
~~الطرف الآخر.

# و إذا زرع جميع تلك الأراضي فللغائب-عند حضوره-أن يضمنه حصته من نقصان
~~الأرض.

# و التفصيلات السابقة هي في حالة عدم مراجعة الحاضر القاضي.

# أما إذا راجع القاضي فالقاضي يأذنه في زراعة جميع تلك الأرض منعا لضياع
~~عشر أو خراج تلك الأرض. -

# 348 PageV01P000 تعبيره-يرجع إلى مهايأة قهرية بين الغائب و الحاضر أو
~~النصف و النصف الآخر من غير تراض و لا خصومة.

# نعم، لو رجع إلى الحاكم مع تعذر استئذان الشريك و أجاز له ذلك صح و لا
~~ضمان عليه حينئذ مع فرض التلف.

# نعم، أجرة حصة الشريك لا بد منها.

# هذا كله إذا كان التصرف فعلا من الأفعال، كسكنى الدار أو لبس الثوب و
~~نحوها.

# أما لو كان قولا-كما لو باع أو آجر الجميع أو حصة الشريك وحدها- فهو
~~فضولي موقوف على الإجازة، و لا يجوز أن يسلم العين، و لو سلمها ضمن و صار
~~تصرفا فعليا مع التصرف القولي.

# كما أنه لو استلم الثمن كان أمانة بيده لدافعه يجري عليه حكم الأمانات
~~المالكية.

# هذا كل ما ينبغي أو يجب أن يقال في هذا الموضوع، و عليك بتطبيق كل فرع
~~على هذا الأصل.

# و منه يتضح حال بقية المواد المذكورة في هذا الفصل 1 و ما فيها من

# ____________

# ق-و على هذه الحال لا يكون للغائب-عند حضوره-حق بادعاء نقصان الأرض) .

# انظر: البحر الرائق 5: 167، الفتاوى الهندية 5: 144 و 255-256، حاشية رد
~~المحتار 4: 304.

# (1) نصوص هذه المواد في مجلة الأحكام العدلية 124 و 125 كالآتي: -

# 349 PageV01P000 صحة و فساد. ms0921

# نعم:

# (مادة: 1089) بعض الورثة إذا بذر الحبوب المشتركة بإذن الباقين الكبار أو
~~وصي الصغار في الأراضي الموروثة تصير جملة الحاصلات مشتركة بينهم.

# و لو بذر أحدهم حبوب نفسه فالحاصلات له خاصة، لكن يكون ضامنا لبقية
~~الورثة حصة نقصان الأرض على زراعته 1 .

# ____________

# ق- (مادة: 1086) إذا غاب أحد شريكي الكرم المشترك يقوم الآخر على ذلك
~~الكرم، و عند إدراك الثمر يأخذ حصته منه و يستهلكها.

# و له أيضا بيع حصة الغائب و وقف ثمنها.

# لكن يكون الغائب مخيرا-عند حضوره-إن شاء أجاز ذلك البيع و أخذ الثمن
~~الموقوف، و إن شاء لا يجيز و ضمنه حصته.

# راجع: الفتاوى الهندية 2: 342، حاشية رد المحتار 4: 301.

# (مادة: 1087) حصة أحد الشريكين في حكم الوديعة في يد الآخر.

# فلذلك إذا أودع أحدهما المال المشترك من نفسه لآخر فتلف يكون ضامنا حصة
~~شريكه، انظر (مادة: 790) .

# قارن المصادر التي ذكرناها في هامش (مادة: 790) .

# (مادة: 1088) لأحد الشريكين إن شاء بيع حصته إلى شريكه، و إن شاء باعها
~~لآخر بدون إذن شريكه، انظر (مادة: 215) .

# أما في صورة خلط الأموال و اختلاطها التي بينت في الفصل الأول فلا يسوغ
~~لأحد الشريكين أن يبيع حصته في الأموال المشتركة المخلوطة أو المختلطة بدون
~~إذن شريكه.

# لا حظ: تبيين الحقائق 3: 313، البحر الرائق 5: 167، حاشية رد المحتار 4:
~~300.

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 125 وردت المادة بالصيغة الآتية: -

# 350 PageV01P000 و إن كانت تطابق ما ذكرنا من أن الزرع لأرباب البذر، و
~~لكن الضمان ليس لنقصان الارض فقط، بل يضمن أجرة الأرض أيضا.

# و:

# (مادة: 1090) إذا أخذ أحد الورثة مبلغا من التركة و اتجر به قبل القسمة و
~~خسر يكون الخسران عليه، كما إذا ربح لا يسوغ لبقية الورثة طلب حصته منه 1 .

# واضحة الضعف؛ فإن هذا الحكم لا يختص بأحد الورثة، بل كل من اتجر بمال
~~غيره فإن خسر فالخسران عليه قطعا إن لم يكن مأذونا؛ لأنه بحكم الغاصب، أو
~~هو و إن ربح فهو نوع من الفضولي، فإن أجاز الشريك كان له ربح حصته، و إلا
~~كان له رأس ms0922 ماله.

# و قد مر قريبا في (مادة: 1073) أن الحاصلات تقسم بين أصحابها على قدر
~~حصصهم 2 .

# ____________

# ق- (إذا بذر بعض الورثة الحبوب المشتركة في الأراضي الموروثة بإذن الورثة
~~الآخرين أو إذن وصيهم-إذا كانوا صغارا-فتكون الحاصلات مشتركة بينهم جميعا.

# و لو بذر أحدهم حبوب نفسه فحاصلاتها له، إلا أنه يكون ضامنا حصة الورثة
~~في نقصان الأرض الناشئ عن زراعتها، انظر مادة: 907) .

# لا حظ: الفتاوى الهندية 5: 274، حاشية رد المحتار 6: 285.

# (1) وردت المادة بهذه الصيغة في مجلة الأحكام العدلية 125:

# (إذا أخذ الورثة مقدارا من النقود من التركة قبل القسمة بدون إذن الآخرين
~~و عمل فيه فخساره يعود عليه، كما أنه لو ربح لا يأخذ الورثة حصة فيه) .

# انظر الفتاوى الهندية 2: 346.

# (2) راجع ص 337 (الهامش الأول) .

# 351 PageV01P000 تتمة

# إطلاق الشركة يتصرف إلى الإشاعة، أي: الإشاعة الكسرية من الكسور التسعة
~~النصف و الثلث و الربع إلى آخرها.

# و قد تستعمل الشركة في أنواع أخرى:

# (منها) : الشركة على نحو الكلي في المعين، كصاع من صبرة، و أرطال معينة
~~من ثمرة هذا النخل.

# و (منها) : شركة مستحقي الزكاة و الخمس في النصاب.

# و (منها) : شركة الموقوف عليهم في غلة الوقف.

# و (منها) : شركة المسلمين في الأراضي الخراجية.

# و لكل واحد من هذه الأنواع أحكام تخصها مذكورة في محالها.

# 352 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان الديون المشتركة

# الشركة في الدين مثل الشركة في العين في أكثر الأحكام و الأسباب، فلا
~~يكون الدين مشتركا إلا بسبب يوجب الشركة. و قد تقدم بيان الأسباب الموجبة
~~للاشتراك في العين 1 .

# فمن استدان عينا مشتركة صار الدين الذي في ذمته مشتركا بين أربابها.

# كما أن الميت 2 لو مات و في تركته أعيان يشتركون الورثة في ملك تلك
~~الأعيان كل على حسب نصيبه من الإرث.

# كذلك لو كان له ديون فإنها تكون مشتركة بينهم على حسب حصصهم.

# و هذا هو السبب الغالب لحصول الشركة في العين و الدين.

# أما مثل المزج و الحيازة و الاتهاب فلا يجري شيء منها في الدين، إلا
~~الهبة إن ms0923 صححنا هبة الدين.

# ____________

# (1) تقدم في ص 323-324.

# (2) التعبير بالشخص أولى.

# 353 PageV01P000 و لكن إذا وقعت الشركة في العين ثم استقرضها آخر أو
~~ابتاعها في الذمة صار الدين مشتركا.

# و كما أن العين المشتركة لا يجوز لأحد الشركاء التصرف فيها بدون إذن
~~الباقين، كذلك الدين المشترك.

# فلو قبض أحدهم الدين كلا أو بعضا بغير إذنهم كان فضوليا و مضمونا عليه، و
~~يتخير الشريك الآخر بين أخذ حصته منه أو الرجوع بها على المدين.

# و لا يختص أحدهم بما يقبضه، بل هو مشترك بينهم على الحصص، حتى إن الشركاء
~~لو أجازوا لواحد أن يقبض حصته فقط فقبضها شاركه الباقون فيها؛ لأن الدين لا
~~يقسم، كما سيأتي أن شاء الله 1 .

# فالمقبوض من الدين للجميع و التالف منه على الجميع.

# نعم، لو وقع الصلح بينهم على أن تكون حصته من دين فلان بحصته من الدين
~~الآخر فيختص كل واحد منهم بدين شخص كان مدينا للجميع فيعود مدينا لواحد صح
~~ذلك و صار مثل بيع الدين على أجنبي.

# و جل ما ذكروا في هذا الفصل من المواد أو كلها تندرج في هذه الجملة التي
~~ذكرناها 2 .

# ____________

# (1) سيأتي في الأجزاء الآتية.

# (2) نصوص هذه المواد في مجلة الأحكام العدلية 125-126 كالآتي:

# (مادة: 1091) إذا كان لاثنين أو أكثر في ذمة واحد دين ناشئ عن سبب واحد
~~فهو دين مشترك بينهم شركة ملك، و إذا لم يكن سببه متحدا فليس بدين مشترك،
~~كما يظهر و يتضح من المواد الآتية. -

# 354 PageV01P000 ____________

# ق- (مادة: 1092) كما تكون أعيان المتوفى المتروكة مشتركة بين وارثيه على
~~حسب حصصهم، كذلك يكون الدين الذي له في ذمة آخر مشتركا بين وارثيه على حسب
~~حصصهم.

# (مادة: 1093) يكون الدين الذي يترتب في ذمة المتلف ضمانا لإتلافه مالا
~~مشتركا بين أصحاب ذلك المال.

# (مادة: 1094) إذا أقرض اثنان مبلغا من النقود مشتركا بينهما لأحد صار
~~الدين الذي في ذمة المستقرض مشتركا بينهما.

# أما إذا أقرض اثنان إلى آخر نقودا على طريق الانفراد-أي: كل على حدة-صار
~~كل منهما ms0924 دائنا على حدة، و لا يكون الذي في ذمة المستقرض مشتركا بين
~~الاثنين.

# (مادة: 1095) إذا بيع مال واحد مشترك بصفقة واحدة و لم تذكر و لم تسم حين
~~البيع حصة أي واحد من الشريكين فالدين الذي في ذمة المشتري يكون دينا
~~مشتركا.

# و أما إذا سمى و عين حين البيع مقدار حصة كل منهما في ثمن المبيع أو
~~نوعها.

# مثلا: لو فرقت و ميزت حصة كل منهما-بأن قيل: إن حصة أحدهما بكذا درهما أو
~~حصة أحدهما بمسكوكات خالصة و حصة الآخر بمسكوكات مغشوشة-فلا يكون البائعان
~~شريكين في ثمن المبيع، و يكون كل واحد منهما دائنا على حدة.

# كذلك لو باع أحدهما حصة الشائعة إلى أحد ثم باع الآخر حصته الشائعة لذلك
~~الرجل فلا يكونان شريكين في ثمن المبيع، و يكون كل واحد منهما دائنا
~~مستقلا.

# (مادة: 1096) لو باع اثنان مالهما لآخر بصفقة واحدة، كأن يكون لأحدهما
~~حصان و للآخر فرس، فيبيعانهما معا بكذا درهما، فيكون المبلغ المذكور دينا
~~مشتركا بين البائعين.

# و أما إذا سمى كل واحد منهما ثمنا لحيوانه كذا درهما فيكون كل واحد منهما
~~دائنا على حدة.

# كذلك إذا باع كل واحد من الاثنين مالا على حدة لآخر فلا يكون ثمن
~~المبيعين مشتركين، و يكون كل واحد من الثمنين دينا مستقلا.

# (مادة: 1097) إذا أدى اثنان دين أحد حسب كفالتهما، فإن أدياه من مال
~~مشترك بينهما-



# 355 PageV01P000 و ظهر من جميع ذلك أن كل واحد من الشركاء في المال
~~المشترك حر مطلق العنان في ملكيته من جهة، و مقيد مربوط بغيره من جهة أخرى.

# مثلا: إذا أراد أن يتصرف بحصته المشاعة على إشاعتها من دون أن يمس العين
~~بتصرف كان حرا في ذلك، و لا يتوقف على مراجعة شريكه أو استئذانه.

# فلو باعها أو اشترى بها أو وقفها صح بقول مطلق، لكن لا يدفع العين إلى
~~المشتري و لا يسلطه على حصته إلا بإذن الشريك. فالبيع غير موقوف، و لكن
~~التسليم و الإقباض موقوف، و هكذا.

# ثم لا بأس بإبداء ms0925 بعض الملاحظات على بعض مواد هذا الفصل:

# (مادة: 1100) و إن كان الدين مشتركا فكل واحد من الدائنين له طلب حصته من
~~المديون، و في غيبة أحد الدائنين عند مراجعة الدائن الآخر الحاكم يأمر
~~الحاكم بإداء حصته 1 .

# ____________

# ق-فيكون مطلوبهما من المكفول عنه دينا مشتركا.

# (مادة: 1098) إذا أمر أحد اثنين بأداء كذا درهما دينه فأدياه، فإن أدياه
~~من المال المشترك بينهما فيكون المطلوب لهما من ذلك الرجل دينا مشتركا، و
~~إذا كانت النقود التي أعطياها غير مشتركة و كانت حصة كل واحد منهما متميزة
~~حقيقة فلا يكون مطلوبهما منه دينا مشتركا بمجرد أدائهما النقود معا.

# (مادة: 1099) إذا كان الدين غير مشترك فلكل واحد من الدائنين أن يطلب و
~~يستوفي دينه من المدين على حدة، و يحسب ما يقبضه كل واحد من مطلوبه ليس
~~للدائن الآخر أن يأخذ منه حصته.

# قارن: بدائع الصنائع 7: 523 و 526، الفتاوى الهندية 2: 336 و 337 و 344 و
~~347.

# (1) وردت هذه المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 126: -

# 356 PageV01P000 المتعين جعل هذه المادة مع التي بعدها 1 مادة واحدة دفعا
~~لإيهام التدافع، فيقال:

# إذا كان الدين مشتركا فلكل واحد من الشركاء أن يطالب المديون بحصته، فإن
~~دفعها أو دفع منها لم يجز أن يختص بما قبض، بل المقبوض له و لشريكه و
~~الباقي لهما أيضا.

# و إن امتنع المديون-لغيبة الشريك الآخر-راجع الدائن الحاضر الحاكم، فإن
~~قبضها بأمره اختص بها؛ لأن أمر الحاكم يقوم مقام القسمة و الإفراز و إن كان
~~الدين لا يقسم، كما سيأتي 2 .

# و هذا يغني عن:

# (مادة: 1102) 3 .

# ____________

# ق- (إذا كان الدين مشتركا فلكل واحد من الدائنين أن يطلب حصته من المدين،
~~و إذا راجع أحد الدائنين القاضي في غياب الدائن الآخر و طلب حصته من المدين
~~فيؤمر من طرف القاضي بالأداء) .

# لا حظ الفتاوى الهندية 2: 337.

# (1) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 126:

# (ما يقبضه كل واحد من الدائنين من الدين المشترك يكون مشتركا بينه و بين
~~الآخر، و يأخذ شريكه حصته منه، ms0926 و لا يسوغ للقابض أن يحسبه من حصته فقط) .

# انظر: بدائع الصنائع 7: 523، الفتاوى الهندية 2: 337.

# (2) سيأتي في الأجزاء الآتية.

# (3) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 126-127-هو:

# (إذا قبض أحد الدائنين حصته من الدين المشترك فصرفها و استهلكها فلشريكه
~~أن يضمنه حصته. -

# 357 PageV01P000 فإنها تكرار أو توضيح لا حاجة إليه.

# (مادة: 1103) أحد الشريكين إذا اشترى بحصته متاعا من المديون و لم يقبض
~~منه شيئا فلا يكون الدائن الآخر شريكا في ذلك المتاع، لكن له أن يضمنه حصته
~~من ثمن ذلك المتاع.

# و إن اتفقا على أن يكون المتاع مشتركا كان كذلك 1 .

# عرفت قريبا أن لكل واحد من الشركاء أن يبيع حصته أو يشتري بها أو يصالح
~~عليها، و تكون تصرفاته-من هذا القبيل-نافذة لازمة من دون حاجة إلى إذن
~~شركائه 2 .

# نعم، ليس له أن يدفع العين و يسلط المشتري عليها، إلا بإذنهم.

# و عليه فالمتاع الذي اشتراه يكون مختصا به، و لا حق للشريك فيه،

# ____________

# ق-مثلا: لو أخذ و قبض أحد الدائنين خمس مائة درهم حصته من الدين الألف
~~درهم المشترك مناصفة بين اثنين و صرفها و استهلكها فلشريكه الدائن الآخر أن
~~يضمنه مائتين و خمسين درهما، و تكون-في هذه الحالة-الخمس مائة درهم الباقية
~~في ذمة المدين مشتركة بين الاثنين أيضا) .

# راجع: بدائع الصنائع 7: 523 و 524، الفتاوى الهندية 2: 337.

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 127:

# (إذا لم يقبض أحد الشريكين في الدين المشترك شيئا من الدين المشترك، لكنه
~~اشترى متاعا من المدين بدلا عن حصته، فلا يكون الدائن الآخر شريكا في ذلك
~~المتاع، لكن له أن يضمنه حصته من ثمن ذلك المتاع.

# و إذا اتفقا على الاشتراك يكون المتاع المذكور مشتركا بينهما) .

# قارن: بدائع الصنائع 7: 524، الفتاوى الهندية 2: 337.

# (2) عرفت ذلك في ص 355.

# 358 PageV01P000 و ليس له الرجوع على الشريك، كما نصت عليه (المجلة)
~~بقولها: فلا يكون الدائن الآخر شريكا في المتاع.

# و لكن لا مجال لقولها متصلا به: و لكن له أن يضمنه حصته من ثمن ذلك
~~المتاع.

# بل ms0927 هو أشبه بالتهافت.

# نعم، يصح هذا فيما لو قبض الحصة ثم اشترى بها؛ لما عرفت من أن المقبوض
~~مشترك لا يختص به القابض.

# فلو اشترى به متاعا كان فضوليا بالنسبة إلى حصة شريكه، إن شاء أجاز القبض
~~و الشراء و كان شريكا في المتاع كما هو شريك في باقي الدين، و إلا فله
~~الرجوع على شريكه بحصته من الثمن أو على المديون بها.

# هكذا ينبغي تحرير المباحث و تنقيح المسائل.

# و منه تعرف الخلل أيضا في:

# (مادة: 1104) إذا صالح أحد الشريكين في الدين المشترك المديون على حقه
~~منه على أثواب بز و قبضها فهو مخير إن شاء أعطى شريكه مقدار ما أصاب حصته
~~من الأثواب، و إن شاء أعطاه حصته من الحق الذي تركه 1 .

# ____________

# (1) ورد: (شريكي الدين) بدل: (الشريكين في الدين) ، و: (عن حقه من الدين
~~المشترك على كذا أثواب قماش و قبض تلك الأثواب) بدل: (على حقه منه على
~~أثواب بز و قبضها) و: (مقدار حصته من المبلغ) بدل: (حصته من الحق) في مجلة
~~الأحكام العدلية 127. -

# 359 PageV01P000 فإن التخيير للشريك الآخر بين الإجازة و بين الرد، لا
~~للشريك الذي صالح على أثواب البز، كما نصت عليه:

# (مادة: 1105) 1 .

# و هذا أيضا في صورة القبض.

# أما مع عدم القبض و وقوع الصلح أو البيع بما في ذمة المديون من حصة
~~الشريك فكل هذا ساقط، و لا حق للشريك الآخر فيما إذا أخذه شريكه بوجه من
~~الوجوه، كما سيأتي أيضا توضيحه 2 ، فتدبره و لا يشتبه عليك الأمر.

# و بهذا يتبين لك أن الحق في (مادة: 1105) هو التفصيل؛ فإن الشريك إذا قبض
~~تمام الدين المشترك أو بعضه ثم اشترى به متاعا فالشريك الآخر الدائن مخير-
~~كما في (المجلة) -إن شاء أجاز معاملة شريكه و يأخذ

# ____________

# ق-انظر: بدائع الصنائع 7: 525، تبيين الحقائق 5: 45-48، مجمع الأنهر 2:
~~317-318، الفتاوى الهندية 2: 338.

# (1) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 127-هو:

# (إذا قبض أحد الدائنين مقدارا من الدين المشترك أو تمامه على الوجه
~~المبين آنفا، أو ms0928 اشترى بدلا عن حصته، أو صالح المدين على مال مقابل مطلوبه،
~~فيكون الدائن الآخر مخيرا في جميع الصور إن شاء أجاز معاملة شريكه هذه و
~~يأخذ حصته منه-كما بين في المواد الآنفة-و إن شاء لم يجز و يطلب حصته من
~~المدين.

# و إذا هلك الدين عند المدين يرجع الدائن على القابض، و لا يكون عدم
~~إجازته قبلا مانعا من الرجوع) .

# راجع الفتاوى الهندية 2: 337.

# (2) سيأتي في ص 360.

# 360 PageV01P000 حصته منه كما سبق، و إن شاء رد و يطلب حصته من المديون.

# أما لو اشترى بحصته من الدين قبل قبضه لا كلا و لا بعضا فلا حق للدائن
~~الآخر على شريكه، بل يرجع على المديون بحصته.

# أما قول (المجلة) : (و إن هلك الدين عند المديون يرجع الدائن على القابض)
~~فلا أعرف لهلاك الدين-و هو كلي في الذمة-معنى محصلا.

# نعم، لو أفلس المديون أو تعذر تحصيل الدين منه لم يختلف الحكم.

# يعني: إن اشترى بحصته في الذمة لم يكن للشريك حق، و إن قبض و اشترى كان
~~له الرجوع عليه، أي: على شريكه.

# و عدم إجازته أولا لا يمنع من رجوعه أخيرا.

# نعم، يشكل لو كان قد سبق منه الرد، فإن الرجوع لا يبقى له محل و لا موضع
~~للإجازة، فليتدبر.

# (مادة: 1106) 1 .

# أحد الدائنين إذا قبض حصته من الدين المشترك الذي قد عرفت أنه لا يختص
~~به، بل هي له و لشريكه على النسبة. و حينئذ لو تلفت في يده بغير تعد فإن
~~كان القبض بإذن الشريك فالتلف عليهما و الباقي لهما، و إن كان

# ____________

# (1) نص هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 127-هكذا:

# (إذا قبض أحد الدائنين حصته من الدين المشترك من المدين و تلفت في يده
~~قضاء فلا يضمن حصة شريكه من هذا المقبوض، لكن يكون قد استوفى حصة نفسه، و
~~يكون الدين الباقي عند المدين عائدا إلى شريكه) .

# لا حظ: بدائع الصنائع 7: 525، الفتاوى الهندية 2: 337.

# 361 PageV01P000 بدون إذن أو مع التعدي كان التلف عليه فقط و الباقي عند
~~المديون ms0929 يكون لشريكه.

# و هذا هو البيان الصحيح هنا، لا ما ذكرته (المجلة) ، فإن ذكر الضمان لا
~~محل له أصلا، و قيد: (بدون تعد منه) لغو؛ إذ لا ضمان عليه مطلقا مع التعدي
~~و بدونه.

# نعم، يختلف الحكم مع الإذن و عدم التعدي، فيشتركان في التالف كما يشتركان
~~في الباقي.

# أما مع عدم الإذن فيختص التلف مطلقا بالقابض، و الباقي للشريك الآخر،
~~فافهم جيدا و اعرف الفرق بين هذا و بين ما ذكرته (المجلة) .

# (مادة: 1107) إذا استأجر أحد الشركاء المديون بمقابل حصته من الدين
~~المشترك فللآخر أن يضمن شريكه مقدار ما أصاب حصته من الأجرة 1 .

# كلا، لا حق للشريك الآخر هنا، و لا ضمان، و لا رجوع.

# نعم، لو قبض الدين و استأجر فللآخر الإجازة أو الرد، و لكل واحدة حكمها.

# و بهذا الملاك يظهر الخلل في:

# ____________

# (1) ورد: (الشريكين المدين بأجرة في مقابلة) بدل: (الشركاء المديون
~~بمقابل) في مجلة الأحكام العدلية 127.

# قارن: بدائع الصنائع 7: 526، الفتاوى الهندية 2: 339.

# 362 PageV01P000 (مادة: 1108) أحد الشريكين الدائنين إذا أخذ رهنا عن
~~حصته و تلف في بده فلشريكه أن يضمنه مقدار ما أصاب حصته... إلى الآخر 1 .

# فإن أحد الدائنين إذا أخذ على حصته الكلية رهنا فهو مختص به، كما لو
~~اشترى بها شيئا حسبما عرفت من بياناتنا السابقة.

# فلو تلف الرهن تلفا ضمانيا سقطت حصته المقابلة للرهن فقط، و يبقى الباقي
~~الذي في ذمة المديون للدائن الآخر فقط، كما لو أبرأه أحدهما أو وهبه
~~المنصوص عليه في:

# (مادة: 1110) إذا وهب أحد الدائنين المديون حصته... 2 .

# و لا يكون ضامنا حصة شريكه.

# و كذا لو أخذ كفيلا على حصته فإنه كالرهن و الهبة و الإسقاط يختص بها.

# نعم، لو أحاله بحصته اشتركا؛ لأن الحوالة نوع من الأداء.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 127:

# (إذا أخذ أحد الشريكين الدائنين من المدين رهنا في مقابلة حصته و تلف
~~المرهون في يده فلشريكه أن يضمنه مقدار ما أصاب حصته في ذلك.

# مثلا: إذا كان مقدار الدين المشترك ms0930 مناصفة ألف درهم فأخذ أحد الدائنين
~~رهنا لأجل حصته يساوي خمس مائة درهم و تلف هذا الرهن في يده فقد سقط نصف
~~الدين، و للدائن الآخر أن يضمنه مائتين و خمسين درهما العائدة إلى حصته) .

# انظر: بدائع الصنائع 7: 528، الفتاوى الهندية 2: 339.

# (2) تكملة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 128، و بعد تبديل
~~كلمة: (المديون) ب: (للمدين) هي: (من الدين المشترك أو أبرأ ذمته منها
~~فهبته أو إبراؤه صحيح، و لا يضمن حصة شريكه من أجل ذلك) .

# راجع: بدائع الصنائع 7: 524، الفتاوى الهندية 2: 338.

# 363 PageV01P000 فما في:

# (مادة: 1109) 1 -من: طردهما على نسق واحد-غير سديد، فتدبره.

# و كذا لا فرق بين الصورتين في:

# (مادة: 1111) إذا أتلف أحد الدائنين مال المديون و تقاصا بحصته ضمانا...
~~إلى آخرها 2 .

# ففي كلا الصورتين يصير الدائن مشغول الذمة بقيمة ما أتلفه، فيقع التقاص و
~~التهاتر، و يبقى الباقي في ذمة المديون للشريك و هو الدائن الآخر.

# و التفصيل بينهما لا وجه له أصلا، فتدبره.

# (مادة: 1112) ليس لأحد الدائنين أن يؤجل الدين، و لكن له أن يؤجل خصوص
~~حصته فقط، و لا يتوقف على إذن الآخر 3 .

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 127:

# (إذا أخذ أحد الدائنين كفيلا من المدين بحصته من الدين المشترك أو أحاله
~~بها على آخر فللدائن الآخر أن يشاركه في المبلغ الذي يأخذه من الكفيل أو
~~المحال عليه) .

# لا حظ الفتاوى الهندية 2: 340.

# (2) ورد: (في الدين المشترك مال المدين) بدل: (مال المديون) في مجلة
~~الأحكام العدلية 128.

# و تكملة هذه المادة في المصدر السابق هكذا: (أخذ حصته منه. لكن إذا كان
~~أحد الدائنين مدينا للمدين بسبب مقدم عن ثبوت الدين المشترك ثم حصلت
~~المقاصة بحصته من الدين المشترك فليس لشريكه أن يضمنه حصته) .

# قارن: بدائع الصنائع 7: 526-527، الفتاوى الهندية 2: 339 و 345.

# (3) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 128: -



# 364 PageV01P000 و الاشتباه و الخلط الواقع في هذه الفروع المندرجة في
~~هذه المواد من (المجلة) كله ناشىء من الغفلة عن الضابطة التي ذكرناها صدر
~~كتاب الشركة 1 ms0931 ، و هي: أن كل تصرف يتعلق بالحصة من حيث هي و على كليتها في
~~الذمة أو في العين فهو صحيح نافذ لا يتوقف على إذن الشركاء الباقين، أما لو
~~وقع على العين الخارجية أو الحصة المقبوضة من كلي الدين فهو موقوف على إذن
~~الجميع، فاغتنمه و تدبره.

# لا حقة

# (مادة: 1113) إذا باع واحد مالا إلى اثنين يطالب كل واحد بحصته عل حدة ما
~~لم يكن أحد المشتركين كفيلا للآخر لا يطالب بدينه 2 .

# هذا واضح كوضوح العكس، و هو: ما لو باع اثنان مالهما لواحد، فإن اللازم
~~أن يدفع لكل واحد حقه، و لا يجوز لأحدهما المطالبة بكل المال، إلا أن يكون
~~وكيلا عن الآخر.

# ____________

# ق- (ليس لأحد الدائنين أن يؤجل و يؤخر الدين المشترك بلا إذن الآخر) .

# انظر: بدائع الصنائع 7: 525، الفتاوى الهندية 2: 338.

# (1) و ذلك في ص 322-323.

# (2) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 128:

# (إذا باع أحد مالا لاثنين يطالب كل واحد منهما بحصته على حدة، و لا يطلب
~~دين أحدهما من الآخر ما لم يكن المشتريان كفيلي بعضهما) .

# راجع الفتاوى الهندية 2: 336 و 337 و 343.

# 365 PageV01P000

### || الباب الثاني في بيان القسمة و يشتمل على تسعة
~~فصول

# 367 PageV01P000 الفصل الأول في تعريف القسمة و تقسيمها

# (مادة: 1114) القسمة هي: تعيين الحصة الشائعة بعضها عن بعض، كالذراع و
~~الوزن و الكيل 1 .

# لما كانت القسمة هي ضد الإشاعة و رفعها و الأشياء تعرف بأضدادها و كانت
~~الإشاعة عبارة عن: اجتماع الحقوق، فالقسمة إذا: إفرازها و تفريقها.

# أما تعريفها-كما في (المجلة) : بتعيين الحصة الشائعة ففيه من التسامح ما
~~لا يخفى.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 128 وردت المادة بلفظ:

# (القسمة هي: تعيين الحصة الشائعة.

# يعني: إفراز و تمييز الحصص بعضها عن بعض بمقياس ما، كالكيل و الوزن و
~~الذراع) .

# و قد عرفها الحنفية بما مر و بتعريف آخر هو: جمع نصيب شائع له في مكان
~~معين.

# و عرفها الشافعية بأنها: تمييز بعض الأنصباء من بعض.

# و المالكية بأنها: تصيير مشاع من ms0932 مملوك مالكين معينا و لو باختصاص تصرف
~~فيه بقرعة أو تراض.

# و الحنابلة بأنها: تمييز بعض الأنصباء من بعض و إفرازها عنها.

# لا حظ: بدائع الصنائع 9: 142-143، المغني 11: 491، التسهيل في الفقه 200،
~~البناية في شرح الهداية 10: 478، الإنصاف 11: 322، مواهب الجليل 5: 334،
~~تكملة شرح فتح القدير 8: 348، مغني المحتاج 4: 418، الفتاوى الهندية 5:
~~203، تكملة البحر الرائق 8: 147.

# 368 PageV01P000 و على كل، فإن التعبيرات هنا بأجمعها لا تخلو من قصور.

# و ينكشف هذا الغموض بما ذكرناه من أن حقيقة الإشاعة هي: اجتماع الملاك
~~على ملكية شيء واحد 1 ، فهو نحو ضعيف من الملكية.

# و عليه فالقسمة هي: تبديل ملكية ضعيفة لكل واحد من الشركاء في العين
~~بملكية قوية لكل واحد في بعضها.

# هذه هي الحقيقة الصميمة، و بما شئت فعبر عنها.

# ثم إن المقياس لا يختص بالذراع أو الوزن أو الكيل، بل يحصل بالعد أو
~~المشاهدة أو غير ذلك حسب الأوضاع و الأطوار الزمنية.

# (مادة: 1115) القسمة تكون على وجهين:

# إما جمع الحصص الشائعة في كل فرد... إلى آخرها 2 .

# هذا التقسيم للقسمة غير واف و لا مستبين.

# ____________

# (1) تقدم ذلك في ص 323.

# (2) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 128:

# (القسمة تكون على وجهين، و ذلك إما أن تقسم الأعيان المشتركة-أي: الأشياء
~~المتعددة المشتركة-إلى أقسام، و بذلك تكون قد جمعت الحصص الشائعة في كل فرد
~~منها في واحدة من القسم، كتقسيم ثلاثين شاة مشتركة بين ثلاثة إلى ثلاثة
~~أقسام كل قسمة عشرة شياه، و يقال لها: قسمة جمع.

# و أما تقسيم الدين المشتركة فتعين الحصص الشائعة في كل جزء منها في كل
~~قسم منه، كتقسيم عرصة إلى قسمين، و يقال لها: قسمة تفريق و قسمة فرد) .

# قارن: بدائع الصنائع 9: 148 و 151، الفتاوى الهندية 5: 206، تكملة البحر
~~الرائق 8: 152، حاشية رد المحتار 6: 261.

# 369 PageV01P000 و تحرير البحث: أن القسمة-من حيث المال المقسوم و
~~المقسوم عليهم أو باعتبارات أخرى-تنقسم إلى أقسام:

# فمن الحيثية الأولى نقول: إن المال المقسوم إما أن يكون عينا واحدة أو
~~أعيانا متعددة من جنس واحد أو أجناس مختلفة، و على كل ms0933 التقادير فإما أن
~~يمكن قسمته على الحصص قسمة متساوية أم لا، و على الثاني إما أن تتعذر
~~القسمة مطلقا أو تمكن مع الرد.

# فإن كان متعددا و أمكن القسمة على نسبة الحصص فهي التي تسميها (المجلة) :
~~قسمة الجمع، كثلاثين شاة مشتركة، فإن كانت لثلاثين أو خمسة عشر أو عشرة فهي
~~صحيحة، و إن كانت لثلاثة عشر أو تسعة فهي كسرية.

# و إن كان المقسوم واحدا و أمكن قسمته أجزاء بحسب الحصص أيضا فهي قسمة
~~التفريق، أي: تفريق الواحد إلى أجزاء، و هو ظاهر في أكثر المثليات من
~~المكيل و الموزون أو كلها، كما سيأتي 1 .

# و إن لم يمكن تقسيمه أجزاء متساوية بنسبة الحصص فإن أمكن قسمته متفاوتا
~~مع الرد و الجبران فهي القسمة الردية، و إلا فلا قسمة، بل ترفع القضية-مع
~~التشاح-إلى الحاكم، فيلزمهما إما بيع حصة أحدهما على الآخر أو على أجنبي و
~~يقسم الثمن. و هذا لعله هو الذي يطلق عليه اليوم: (إزالة الشيوع) .

# و أما من حيث المقسوم عليهم فإما أن يتفقا على القسمة أو يتشاحا.

# ____________

# (1) سيأتي في ص 382.

# 370 PageV01P000 فإن اتفقا فهي قسمة تراض اختيارية، و إن تشاحا و رجعا
~~إلى الحاكم فألزم بها فهي جبرية، و هي التي تعبر عنها (المجلة) : بقسمة
~~القضاء و السابقة: بقسمة الرضا، كما في: (مادة: 1120) و: (1121) و: (1122)
~~1 .

# و إن تشاحا بعد القسمة على الحصص فالقرعة.

# هذا مجمل ما ينبغي أن يقال في جمهرة أقسام القسمة.

# و منه تتضح:

# (مادة: 1116) 2 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 129 جاءت هذه المواد بالصيغ الآتية:

# (مادة: 1120) ينقسم كل من قسمة الجميع و قسمة التفريق إلى نوعين:

# النوع الأول: قسمة الرضا.

# و النوع الثاني: قسمة القضاء.

# (مادة: 1121) قسمة الرضا هي: القسمة التي تجري بين المتقاسمين-أي: بين
~~أصحاب الملك المشترك-بالرضا، فيقسمونه بينهم بالتراضي، أو يقسمه القاضي
~~برضائهم جميعا.

# (مادة: 1122) قسمة القضاء هي: تقسيم القاضي الملك المشترك جبرا و حكما
~~بطلب بعض المقسوم لهم، أي: بطلب بعض أصحاب الملك المشترك.

# انظر: المغني 11: 492 و ms0934 493 و 496 و 502، شرح العناية للبابرتي 8: 351،
~~تكملة شرح فتح القدير 8: 350-351، مغني المحتاج 4: 419 و 423، تكملة البحر
~~الرائق 8: 151، حاشية رد المحتار 6: 261.

# (2) و صيغتها في مجلة الأحكام العدلية 128-129:

# (القسمة من جهة إفراز، و من جهة مبادلة.

# مثلا: إذا كانت كيلة حنطة مشتركة بين اثنين مناصفة فيكون لكل منهما النصف
~~من كل-

# 371 PageV01P000 و القسمة من جهة إفراز، و من جهة مبادلة.

# و هذا التنويع يبتني على ما هو المشهور عند الفقهاء من أن كل جزء يفرض
~~فجزؤه لأحد الشريكين و الآخر للآخر 1 ، أما على ما اخترناه من أن معناها
~~اجتماع مالكين على الشيء الواحد فهي مبادلة بين الملكيتين فقط و لا إفراز
~~في البين، فتدبره جيدا.

# (مادة: 1117) جهة الإفراز في المثليات راجحة.

# بناء عليه كل واحد من الشريكين في المثليات له أخذ حصته في غيبة الآخر
~~بدون إذنه 2 .

# ____________

# ق-حبة منها، فإذا قسمت جميعها إلى قسمين من قبيل قسمة الجمع و أعطي أحد
~~أقسامها إلى واحد و الثاني إلى الآخر يكون كل واحد منهما أفرز نصف حصته و
~~بادل في النصف الآخر شريكه بنصف حصته.

# كذلك إذا كانت عرصة مشتركة مناصفة بين اثنين فيكون لكل واحد منهما نصف
~~حصة في كل جزء منها، فإذا قسمت قسمين قسمة تفريق و أعطي كل واحد منهما قسمة
~~يكون كل واحد منهما قد أفرز نصف حصته و بادل شريكه بالنصف الآخر بنصف حصته)
~~.

# راجع: بدائع الصنائع 9: 143، حاشية رد المحتار 6: 254.

# (1) نسب لبعض الفقهاء في المسالك 4: 318 و 335.

# و لا حظ: التنقيح الرائع 2: 208، الرياض 9: 320.

# (2) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 129:

# (جهة الإفراز في المثليات راجحة.

# فلذلك لكل واحد من الشريكين في المثليات المشتركة أخذ حصته في غيبة الآخر
~~دون إذن. لكن لا تتم القسمة ما لم تسلم حصة الغائب إليه، و إذا تلفت حصة
~~الغائب-قبل التسليم-تكون الحصة التي قبضها شريكه بينهما) .

# قارن: البناية في شرح الهداية 10: 481، حاشية رد المحتار 6: 254، اللباب
~~4: 91.

# 372 PageV01P000 كلا، لا يجوز عندنا تصرف أحد الشريكين بدون إذن الآخر
~~مطلقا ms0935 غائبا كان الآخر أو حاضرا قسمة كان التصرف أو غيرها.

# فإما هو أو الحاكم، و بدون أحدهما لا يجوز القسمة و لا غيرها.

# و لو تلفت حصة الغائب قبل التسليم تكون الحصة التي قبضها شريكه مشتركة
~~بينهما، بل و التالفة مضمونة، يعني: يضمن للغائب حصته منها.

# (مادة: 1118) جهة المبادلة في القيميات راجحة... إلى آخرها 1 .

# يعني: بالمثليات ما تتساوى أجزاؤه بالقيمة على النسبة.

# مثلا: حقة القمح بأربعة دراهم، فالوقية بدرهم.

# أما القيميات فلا تتساوى أجزاؤها بالقيمة، فإن مثقال الألماس-مثلا- بمائة
~~دينار، و لكن ربعه بعشرة، لا بخمسة و عشرين.

# و يريدون أن المثليات-أي: المتساوية-يأخذ الشريك منها نصيبه و لو بدون
~~إذن الآخرين، و أما غير المتساوية-أي: القيميات-فلا يجوز.

# و قد عرفت عدم الجواز في الجميع.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 129 وردت تكملة المادة بالنص التالي:

# (و المبادلة تكون إما بالتراضي أو بحكم القاضي.

# فلذلك لا يجوز لأحد الشريكين في الأعيان المشتركة من غير المثليات أخذ
~~حصته منها في غيبة الآخر بدون إذنه) .

# انظر المصادر المتقدمة في الهامش السابق.

# 373 PageV01P000 (مادة: 1119) المكيلات و الموزونات و العدديات
~~المتقاربة- كالجوز و البيض-كلها مثليات... إلى آخرها 1 .

# هذه الضوابط للمثليات و القيميات غير مطردة، و ليس كل المكيلات و
~~الموزونات مثليات، و لا كل الذرعيات قيميات، فإن أنواع الحلي و المصاغ كلها
~~موزونة مع أنها قيمية، و الحبال و الأمراس 2 ذرعية مع أن أكثرها مثلية.

# فالأولى الرجوع في كل مورد بخصوصه إلى العرف و نظر الحاكم و اجتهاده
~~الخاص في الموضوع.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 129 وردت تكملة المادة بهذا النص:

# (أما الأواني المصنوعة باليد و الموزونات المتفاوتة فهي قيمية.

# و كذلك كل جنس مثلي خلط بخلاف جنس في صورة لا تقبل التمييز و التفريق-
~~كالحنطة مخلوطة بالشعير-هو قيمي.

# و كذلك الذرعيات قيمية.

# أما الذرعيات كالجوخ من جنس واحد و القماش من مصنوعات المعامل التي لا
~~يوجد تفاوت بين أفرادها و يباع كل ذراع منها بكذا درهما فهي مثلية.

# و العدديات المتفاوتة التي يوجد ms0936 بين أفرادها تفاوت في القيمة-كالحيوانات
~~و البطيخ الأخضر و الأصفر-هي قيمية.

# و كتب الخط قيمية، و كتب الطبع مثلية) .

# راجع: بدائع الصنائع 9: 151-152، حاشية رد المحتار 6: 254.

# (2) المرسة: الحبل، و الجمع: مرس، و جمع المرس: أمراس. (الصحاح 3: 977) .

# 374 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان شرائط القسمة

# (مادة: 1123) كون المقسوم عينا شرط.

# فلا يصح تقسيم الدين المشترك... إلى الآخر 1 .

# تقسيم الدين له صورتان:

# إحداهما: ما ذكر في هذه المادة من اتفاق الورثة على أن يكون دين مورثهم
~~على الأشخاص المتعددين موزعا عليهم كل واحد لواحد منهم.

# ____________

# (1) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 129:

# (يشترط أن يكون المقسوم عينا.

# فلذلك لا يصح تقسيم الدين المشترك قبل القبض.

# مثلا: إذا كان للمتوفي ديون في ذمم أشخاص متعددين و اقتسمها الورثة على
~~أن ما في ذمة فلان من الدين لفلان الوارث و ما في ذمة فلان منه لفلان
~~الوارث لا يصح.

# و في هذه الصورة كل ما يحصله أحد الورثة يشاركه فيه الوارث الآخر، انظر
~~الفصل الثالث من الباب الأول) .

# هذا الشرط معتبر لدى الحنفية، و الشافعية.

# و خالفهم في اعتباره الحنابلة، فجوزوا قسمة الدين بإطلاق.

# و المالكية يجوزون قسمة الدين الواحد تراضيا لا إجبارا؛ لأنه لا تتصور
~~فيه القرعة.

# لا حظ: بداية المجتهد 2: 270، المغني 11: 511، مغني المحتاج 4: 426،
~~حاشية رد المحتار 6: 267.

# 375 PageV01P000 الثانية: أن يقتسموا الدين الواحد، فيكون القسط الأول
~~لواحد، و الثاني لآخر، و هكذا.

# و تقسيم الدين بهاتين الصورتين باطل، و ما يقبضه أحدهم كلا أو بعضا يكون
~~مشتركا بين الجميع المقبوض لهم و الهالك عليهم.

# و الأخبار المعتبرة عندنا بهذا متوفرة 1 .

# (مادة: 1124) لا تصح القسمة إلا بإفراز الحصص و تمييزها.

# فلو قال أحد أصحاب الصبرة المشتركة من الحنطة: خذ أنت ذلك الطرف و هذا
~~الطرف لي، لا يكون قسمة 2 .

# حق هذا أن يقال: إن شرط صحة القسمة معلومية الحصص، فلو كانت مجهولة بطلت.

# و تختلف الجهالة و المعلومية باختلاف الأجناس، فمعلومية المكيل و الموزون
~~بكيله و وزنه، و معلومية الأرضين بمساحتها ms0937 و ذرعها، و هكذا.

# و قد تكفي المشاهدة في جملة أشياء، كما تكفي في البيع.

# و جمهرة شروط صحة القسمة أمور:

# ____________

# (1) راجع الوسائل الشركة 6: 1 و 2 (19: 12-13) .

# (2) ورد: (مثلا: إذا) بدل: (فلو) ، و: (صاحبي) بدل: (أصحاب) ، و وردت
~~زيادة: (لآخر) بعد: (الحنطة) ، و: (من الصبرة) بعد: (ذلك الطرف) في مجلة
~~الأحكام العدلية 129- 130.

# انظر: بدائع الصنائع 9: 143، البناية في شرح الهداية 10: 478 و 481.



# 376 PageV01P000 1-الملكية.

# أي: ملكية كل واحد من الشركاء فلو ظهر كون المقسوم كلا أو بعضا مستحقا
~~للغير بطلت في جملة من الصور، كما سيأتي قريبا.

# و كذا لو ظهر وقفا؛ فإن الوقف لا يقسم.

# نعم، يقسم و يفرز عن الملك الطلق لو كان مشتركا معه.

# 2-المعلومية في الحصص.

# فلو كانت مجهولة أو بعضها بطلت.

# 3-تعديل الحصص.

# يعني: التساوي و عدم الغبن. فلو تبين الغبن فيها على بعض الشركاء بطلت.

# 4-الرضا من الشركاء، أو حكم الحاكم أو الوصي أو الولي.

# 5-الطلب في قسمة القضاء من بعض الشركاء.

# 6-قابلية المال المشترك للقسمة بحيث لا تفوت المنفعة المهمة من كل واحد
~~من الحصص بذاته بعد القسمة.

# 7-كون المقسوم عينا خارجية، لا دينا و لا حقا.

# هذه خلاصة ما أشارت إليه (المجلة) من الشروط في هذا الفصل.

# أما:

# (مادة: 1125) شرط المقسوم كونه ملك الشركاء حين القسمة.

# 377 PageV01P000 فإذا ظهر مستحق للمقسوم... إلى آخرها 1 .

# فخلاصة ما تتضمنه: بيان الصور لظهور المستحق، و هي محتاجة جدا إلى
~~التحرير؛ فإنها من شكاسة 2 التعبير بمكان!و إليك البيان:

# 1-أن يظهر المقسوم مستحقا للغير بتمامه.

# و البطلان هنا لا يحتاج إلى تبيان.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة الواردة في مجلة الأحكام العدلية 130:

# (يشترط أن يكون المقسوم ملك الشركاء حين القسمة.

# فلذلك لو ظهر مستحق لكل المقسوم بعد القسمة بطلت القسمة، و كذلك إذا ظهر
~~مستحق لجزء شائع من المقسوم-كنصفه أو ثلثه-بطلت القسمة و يلزم تكرار تقسيم
~~المقسوم، و كذلك إذا ظهر مستحق لمجموع حصة بطلت القسمة و تكون الحصة
~~الباقية مشتركة بين أصحاب الحصص.

# و إذا ms0938 ظهر مستحق لمقدار معين في حصة أو لجزء شائع منها فيكون صاحب تلك
~~الحصة مخيرا إن شاء فسخ القسمة، و إن شاء لا يفسخها و رجع بمقدار نقصان
~~حصته على صاحب الحصة الأخرى.

# مثلا: لو قسمت عرصة مساحتها مائة و مستون ذراعا إلى قسمين، فظهر-بعد
~~التقسيم- مستحق لنصف حصته، فلصاحب الحصة إن شاء فسخ القسمة، و إن شاء رجع
~~على شريكه بربع حصته، يعني: يأخذ من حصته محل عشرين ذراعا.

# و إذا ظهر مستحق لمقدار معين من كل حصة، فإذا كانت الحصص متساوية فلا
~~تفسخ القسمة، و إذا كانت حصة أحدهما قليلة و حصة الآخر كثيرة فيعتبر مقدار
~~الزيادة فقط، و يكون كأنهما ظهر مستحق لمقدار معين في حصة واحدة، و يكون من
~~أصاب حصته أكثرية الاستحقاق مخيرا-كما مر-إن شاء فسخ القسمة، و إن شاء رجع
~~على شريكه بمقدار النقصان) .

# قارن: بدائع الصنائع 9: 157، الفتاوى الهندية 5: 219 و 224، حاشية رد
~~المحتار 6: 266.

# (2) الشكس: العسر و الصعوبة. (جمهرة اللغة 2: 832) .

# 378 PageV01P000 2-أن يظهر مستحق لجزء منه مشاع كنصف أو ثلث.

# و تبطل هنا أيضا؛ لأن كل حصة من المقسوم فيه حصة للغير، فيكون تفريق حقه
~~في الحصص ضررا عليه.

# اللهم إلا إذا رضي بذلك، فتبقى القسمة بحالها، و يكون شريكا لكل واحد
~~منهم.

# 3-إذا ظهر مستحق لخصوص حصة معينة من الحصص المقسومة.

# فتبطل القسمة طبعا، و تعاد في الباقي للشركاء من رأس.

# 4-أن يظهر مستحق لمقدار معين في حصة معينة من الحصص أو لجزء مشاع فيها.

# و هنا لا تبطل القسمة، بل يتخير صاحب الحصة المستحق فيها بين إمضاء
~~القسمة و الرجوع على الشركاء بنقصان ما أخذ المستحق منه، و بين فسخ القسمة
~~و إعادتها من رأس.

# 5-أن يظهر مستحق لجزء مشاع في حصة واحد معين.

# و لا تبطل هنا أيضا، بل يكون لصاحب الحصة التي فيها الجزء المشاع خيار
~~بين فسخ القسمة و إعادتها، و بين البقاء على الشركة مع المستحق الجديد و
~~أخذ النقصان من الشركاء.

# 6-أن يظهر مستحق لجزء معين من كلنا ms0939 الحصتين أو الحصص مع تساوي حقه في كل
~~حصة.

# و هنا تبقى القسمة بحالها، و يأخذ المستحق حقه من الجميع.

# 379 PageV01P000 7-ظهور المستحق لجزء معين فى الحصتين أو الحصص مع عدم
~~التساوي.

# و الحكم هنا أيضا عدم البطلان، و يتخير أرباب الحصص بين فسخها و إعادتها
~~من رأس، و بين إبقائها و يرجع صاحب الحصة الناقصة على شريكه ذي الحصة
~~الزائدة.

# و من مجموع ما ذكر تتضح جميع مواد هذا الفصل، فتدبرها.

# 380 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان قسمة الجمع

# عرفت أن مرادهم بقسمة الجمع: قسمة الأعيان المتعددة على الشركاء
~~المتعددين 1 ، سواء كانت من جنس واحد كعشرين شاة، أو من أجناس متعددة كشياة
~~و جمال.

# فإن كانت متحدة جرت فيها قسمة التراضي بلا اشكال، بل و قسمة القضاء من
~~الحاكم، كما في:

# (مادة: 1132) 2 .

# و كان ينبغي أن يضم إليها أيضا:

# (مادة: 1133) 3

# ، فيقال: الأعيان المتحدة الجنس تجري فيها قسمة

# ____________

# (1) عرفت ذلك في ص 369-370.

# (2) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 131:

# (تجري قسمة القضاء في الأعيان المشتركة المتحدة الجنس.

# يعني: أن القاضي يقسم ذلك حكما بطلب بعض الشركاء سواء كان ذلك من
~~المثليات أو من القيميات) .

# لا حظ: تكملة شرح فتح القدير 8: 350-351، مجمع الأنهر: 2: 488.

# (3) وردت المادة باللفظ الآتي في مجلة الأحكام العدلية 131:

# (بما أنه لا يوجد فرق و تفاوت بين أفراد المثليات المتحدة الجنس فقسمتها
~~عدا أنها غير-

# 381 PageV01P000 القضاء كما تجري قسمة الرضا؛ لعدم التفاوت بين أفراد
~~المثليات المتحدة الجنس، كعدم الضرر بأحد الشركاء، و يكون كل واحد قد
~~استوفى تمام حقه.

# و لا حاجة إلى ذلك التطويل و الإكثار من الأمثلة.

# (مادة: 1134) القيميات المتحدة الجنس... إلى قولها:

# مثلا: خمس مائة شاة مشتركة بين اثنين إذا قسمت نصفين فكأنما أخذ كل واحد
~~منهما عين حقه 1 .

# الخدشة في هذا واضحة؛ فإن القيميات غالبا تختلف آحاد الجنس الواحد منها
~~أشد الاختلاف و قلما تتساوى أفرادها.

# ____________

# قمضرة بأي شريك من الشركاء يكون قد أخذ كل واحد منهم حقه ms0940 و حصل على
~~تمامية ملكه بها.

# فعليه لو كان مقدار من حنطة مشتركا بين اثنين، فإذا قسم بينهما على حسب
~~حصصهما فيكون كل واحد منهما استوفى حقه و أصبح مالكا للحنطة التي أصابت
~~حصته.

# و كذا درهما من سبيكة الذهب، و كذا أقة من الفضة أو من النحاس، أو سبيكة
~~حديد، و كذا ثوبا من الجوخ من جنس واحد، و كذا ثوبا من البز، و كذا عددا من
~~البيض من هذا القبيل أيضا) .

# راجع: تبيين الحقائق 5: 265، تكملة البحر الرائق 8: 148، حاشية رد
~~المحتار 6: 255.

# (1) صيغة هذه المادة-كما في مجلة الأحكام العدلية 131-كالآتي:

# (و إن كان يوجد بين أفراد القيميات المتحدة الجنس فرق و تفاوت إلا أنه
~~باعتباره جزئيا صار في حكم العدم، و عدت قابلة للقسمة أيضا على الوجه
~~المذكور آنفا.

# و كذا مائة جمل و مائة بقرة هي من هذا القبيل أيضا) .

# انظر المصادر المتقدمة في الهامش السابق.

# 382 PageV01P000 خذ-مثلا-الخمس مائة شاة التي ذكرتها (المجلة) ، فإنك قد
~~لا تجد فيها شاتين متساويتين من حيث السمن أو الهزال و اللون و الصوف و غير
~~ذلك، فلا بد في قسمتها من التعديل، و لا يصح قسمتها جزافا عددا لكل واحد
~~مائتين و خمسين من دون توازن بين الجيد و الرديء و السمين و الهزيل.

# و يمكن أن يقال: إن القاعدة الكلية أو الغالبة أن القسمة في المثليات
~~المتحدة الجنس قسمة جمع لا تحتاج إلى تعديل، و أظهره في الموزون و المكيل،
~~و ما عداها من القيميات أو المثليات المختلفة تحتاج إلى تعديل.

# و هذا لازم في كل قسمة رضائية أو قضائية، فإن التعديل في القسمة ضروري،
~~إلا أن يسقط أحدهم حقه لشركائه أو لبعضهم، فتدبره جيدا، و لا يشتبه عليك
~~الأمر، كما اشتبه عليهم.

# و مما ذكرنا تتضح بقية مواد هذا الفصل 1 .

# ____________

# (1) نصوص هذه المواد في مجلة الأحكام العدلية 131-132 كالآتي:

# (مادة: 1135) لا تجري قسمة القضاء في الأجناس المختلفة-أي: في الأعيان
~~المشتركة المختلفة الجنس-سواء كانت من المثليات أو من القيميات.

# أي: ms0941 لا يسوغ للقاضي أن يقسمها قسمة جمع جبرا بطلب أحد الشركاء.

# أي: لا تجري قسمة القاضي بإعطاء أحد الشريكين-مثلا-مقدارا كذا كيلة حنطة
~~و إعطاء الآخر مقابل ذلك كذا كيلة شعير، أو بإعطاء أحدهما كذا شاة و إعطاء
~~الآخر مقابل ذلك كذا إبلا أو بقرة، أو إعطاء أحدهما سيفا و إعطاء الآخر
~~سرجا، أو إعطاء أحدهما دارا و إعطاء الآخر حانوتا أو ضيعة.

# أما قسمة الرضا الجارية برضائهما-على الوجه المشروح-فجائزة.

# (مادة: 1136) الأواني المختلفة بحسب اختلاف الصنعة-ولو كانت مصنوعة من
~~جنس-

# 383 PageV01P000 الفصل الرابع [في بيان قسمة التفريق]

# (مادة: 1139) تفريق العين المشتركة و تبعيضها... 1 .

# ____________

# ق-واحد من معدن واحد-تعد مختلفة الجنس.

# (مادة: 1137) الحليات و كبار اللؤلؤ و الجواهر من الأعيان المختلفة الجنس
~~أيضا.

# أما الجواهر-مثل: اللؤلؤ الصغير و أحجار الماس الصغيرة-فتعد متحدة الجنس.

# (مادة: 1138) الدور العديدة و الدكاكين و الضياع مختلفة الجنس أيضا.

# فلذلك لا تقسم قسمة جمع.

# مثلا: لا تجوز قسمة القضاء بأن يعطى أحد الشريكين من الدور المتعددة
~~واحدة و الآخر أخرى، بل تقسم كل واحدة منها قسمة تفريق على الوجه الآتي.

# قارن: تبيين الحقائق 5: 269-270، تكملة البحر الرائق 8: 151-152، حاشية
~~رد المحتار 6: 261، اللباب 4: 96.

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 132:

# (إذا كان تفريق و تبعيض عين مشتركة غير مضر بأي شريك من الشركاء فهي
~~قابلة للقسمة.

# مثلا: إذا قسمت عرصة و كان تنشأ أبنية و تغرس أشجار و تحفر بئر في كل قسم
~~منها، فعلى هذا الوجه تكون المنفعة المقصودة من العرصة باقية.

# و كذلك لو قسمت دار فيها منزلان واحد للرجال و الآخر للحريم فتفريقها و
~~تقسيمها إلى دارين لا يفوت منفعة السكنى المقصودة من الدار، و يكون كل واحد
~~من الشركاء صاحب دار مستقلة. فلذلك تجري قسمة القضاء سواء في العرصة أو في
~~الدار. يعني إذا طلب أحد الشركاء القسمة و امتنع الآخر فيقسمها القاضي
~~جبرا) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 9: 148، تبيين الحقائق 5: 268، تكملة البحر الرائق
~~8: 151، حاشية رد المحتار 6: 254.

# 384 PageV01P000 ملاك صحة القسمة هنا-أعني: في الدار و العقار و ms0942 كافة
~~الأموال غير المنقولة-عدم حصول الضرر على أحد الشركاء بالقسمة.

# و المراد بالضرر هنا عدم إمكان الانتفاع بالحصة انتفاعا معتدا به عند
~~العرف و إن كان في غير الجهة الأولى.

# مثلا: لو كانت الدار لا تنقسم إلى دارين، و لكن يمكن أن تكون دكانين في
~~سوق دائر أو شارع عام، فالأقرب صحة الإجبار على القسمة.

# و عدم الضرر-كما عرفت-معتبر في كل قسمة. غايته أن المتماثلات المتعددة لا
~~يحصل في قسمتها ضرر غالبا، بخلاف القيميات مثل: الدار و العقار، فإنها مظنة
~~الضرر في الغالب، و لذا يلزم فيها الرد للجبران و التعديل في الأكثر.

# و من هنا يستبين لك الخلل في:

# (مادة: 1140) 1 .

# فإن القسمة إذا كانت تضر بعض الشركاء و تنفع بعضهم لا يمكن للحاكم أن
~~يجبرهم على القسمة بصورة مطلقة-كما يظهر من هذه المادة-

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 132 وردت المادة بلفظ:

# (إذا كان تبعيض و تفريق العين المشتركة نافعا لأحد الشركاء و مضرا
~~بالآخر-يعني: أنه مفوت لمنفعته المقصودة-فإذا كان الطالب للقسمة المنتفع
~~فالقاضي يقسمها كذلك حكما.

# مثلا: إذا كانت حصة أحد الشريكين في الدار قليلة لا ينتفع بها-بعد
~~القسمة-بالسكنى فيها و صاحب الحصة الكبيرة يطلب قسمتها فالقاضي يقسمها
~~قضاء) .

# راجع: بدائع الصنائع 9: 148، تبيين الحقائق 5: 268-269، تكملة شرح فتح
~~القدير 8: 357-358، تكملة البحر الرائق 8: 151، حاشية رد المحتار 6:
~~253-254 و 260.



# 385 PageV01P000 بل لا بد من تدارك ضرر الشريك بالرد و الجبران، و إلا
~~كان من القسم الذي لا يمكن قسمته، كما في:

# (مادة: 1141) 1 .

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 132:

# (لا تجري قسمة في العين المشتركة التي يضر تفريقها و تبعيضها بكل واحد من
~~الشركاء.

# مثلا: إذا قسمت الطاحون فلا تستعمل طاحونا بعد، فلذلك تفوت المنفعة
~~المقصودة منها.

# و عليه فلا يسوغ للقاضي قسمتها بطلب أحد الشركاء، أما بالتراضي فتقسم.

# و الحمام و البئر و القناة و البيت الصغير أو الحائط بين الدارين هي
~~كذلك، و العروض المحتاجة إلى الكسر و القطع كحيوان واحد و مركبة واحدة و ms0943
~~سرج واحد و جبة واحدة و حجر خاتم واحد هي من هذا القبيل، فلا تجري قسمة
~~القضاء في أي واحد منها) .

# هذا، و للحنفية في تحديد مدى الضرر المذكور آراء ثلاثة:

# الرأي الأول: أنه الضرر العام فحسب، أي: الذي لا يخص شريكا دون آخر، بأن
~~بطلت بالنسبة لكل شريك المنفعة المقصودة من المال المشترك، كما لو كان حجم
~~البيت أو الحمام أو الطاحون صغيرا لا ينقسم بعدد الشركاء بيوتا و حمامات و
~~طواحين، و كما في قسمة الجوهرة و الثوب الواحد و الحذاء و الجدار و البقرة
~~و الشاة، فهذا الضرر هو الذي يمنع من الإجبار على القسمة؛ لأنها لتكميل
~~المنفعة، و ليس هنا إلا تفويتها، فيكون من قلب الموضوع، و هكذا كل ما تحتاج
~~قسمته إلى كسر أو قطع، و لذا قالوا: لو كان مع ما لا يقسم- لما في قسمته من
~~الضرر العام للمقتسمين من عين أو بئر أو نهر أو قناة-أرض قسمت الأرض و تركت
~~البئر و القناة و ما إليهما على الشركة، أما على التراضي فلا مانع من
~~القسمة؛ لأنهما يملكان الإضرار بأنفسهم، و القاضي لا يمنع بالقضاء من يقدم
~~على إتلاف ماله.

# أما الضرر الخاص ببعض الشركاء دون بعض-كما لو كان نصيب واحد فحسب في
~~البيت أو الحمام أو الطاحون هو الذي يتسع لمثل ذلك-فإنه لا يمنع الإجبار
~~على القسمة سواء أكان المستضر هو طالب القسمة أم غيره، و ذلك لأنه إن كان
~~المستضر هو طالب القسمة فقد رضي بضرر نفسه، و بذا صارت القسمة كالخالية من
~~شوب الضرر، و إن كان الآخر فإن الضرر اللاحق بالمستضر من القسمة ليس-إذا
~~أمعنا النظر-بضرر حقيقي، بمعنى: أنه يفوت به-

# 386 PageV01P000 ____________

# ق-حق له، و إنما كل ما هنالك أنه-بسبب قلة نصيبه-يريد لنفسه استمرار
~~الانتفاع بنصيب شريكه، و هذا يأبى عليه و يطالب باستخلاص حقه و تكميل منافع
~~ملكه، و لهذا شرعت القسمة، و وظيفة القاضي القيام بواجب الإنصاف و إعطاء كل
~~ذي حق حقه، فيجب عليه ذلك هنا.

# و ms0944 هذا هو الذي قرره الحاكم الشهيد.

# الرأي الثاني: أنه الضرر الذي لا يخص الطالب، فيشمل الضرر الخاص بالممتنع
~~و الضرر العام؛ لأن ضرر طالب القسمة يسقط اعتباره بطلبه؛ إذ معناه رضاه
~~بضرر نفسه، أما ضرر الآخر-و هو الممتنع-فليس ثم ما يسقط اعتباره، و الطالب
~~لا يسلط على الإضرار بغيره.

# و هذا هو الذي ذكره الجصاص.

# الرأي الثالث: أنه الضرر لا يخص الممتنع، فيشمل الضرر الخاص بطلب القسمة
~~و الضرر العام، أي: عكس الثاني؛ لأن ضرر الممتنع ليس ضررا حقيقيا، فلا يعتد
~~به، و إنما ينظر في ضرر الطالب، فإذا انتفى فليس ثم مانع ما من الإجبار على
~~القسمة، و إذا لم ينتف كان متعنتا بمطلب القسمة، و المتعنت لا يلتفت إليه،
~~و قسمة الإجبار لا تكون بدون طلب معتد به.

# و هذا هو الذي قرره الخصاف، و جرى عليه القدوري، و جعله المرغيناني
~~الأصح.

# و المالكية و الشافعية و الحنابلة يختلفون في تحديد مدى الضرر المشروط
~~انتفاؤه للإجبار على القسمة على آراء أربعة:

# الأول: مطلق الضرر.

# و عليه المالكية، و بعض الشافعية و جماهير الحنابلة، و ابن أبي ليلى.

# و ذلك لنهيه صلى الله عليه و آله و سلم عن الضرر و الضرار و عن إضاعة
~~المال، سواء كان في فض الشركة أم البقيا عليها، كما نص عليه الحنابلة فيما
~~لو أوصى إنسان بخاتمه لشخص و بفصه لآخر، إذ قالوا:

# إن أيهما طلب قلع الفص فإنه يجاب، ففي مسألة الشريكين لأحدهما في الدار
~~عشرها و ليس يصلح للسكنى-ولو بإضافة خارجية يستطيعها-و للآخر باقيها، لا
~~يمكن الإجبار على القسمة؛ لما فيها من الإضرار بأحد الشريكين، فإن تراضيا
~~على القسمة فلا بأس؛ لأن المستضر قد رضي بضرر نفسه.

# و ينص المالكية على: أن من هذا الضرر المانع من قسمة الإجبار أن يبقى
~~النصيب صالحا-

# 387 PageV01P000 إلى آخر هذا الفصل 1 ، و كلها واضحة.

# ____________

# قللسكنى في المثال المتقدم، و لكن لسكنى غير صاحبه، فيضطر أن يؤجره لغيره
~~مثلا، و أن نقص الثمن بلا ms0945 خلاف عندهم أو نقص المنفعة عند ابن القاسم ليس من
~~هذا الضرر.

# و قد انفرد الشافعية بالنص الصريح على: أن الضرر إذا كان يمكن رفعه في
~~يسر عن المستضر بتكميل النصيب من غير مال الشركة، فإنه لا يعتد به؛ لأنه في
~~حكم العدم بتيسر رفعه و إزالته، كما لو كان بجوار الدار المقسومة أرض موات
~~يستطيع إحياء أو مملوكة له فعلا أو يستطيع تملكها، أما التي لا يجاورها إلا
~~ما لا سبيل الحصول عليه-كوقف أو شارع أو ملك لمن لا ينزل عنه-فلا إجبار على
~~قسمتها.

# و للمالكية ما يفيد ذلك أيضا.

# الثاني: الضرر العام.

# و عليه الحاكم الشهيد من الحنفية، و هذا عند بعض الشافعية.

# فليس يمنع من الإجبار على القسمة ضرر بعض الشركاء دون بعض سواء أكان طالب
~~القسمة هو المستضر أم غيره إيثارا للتخلص من مضار الشركة.

# الثالث: الضرر الواصل إلى الطالب.

# و عليه الشافعية، و القدوري من الحنفية.

# ففي مثال الدار لأحد الشريكين عشرها و لا يصلح للسكنى منفردا إن كان
~~الطالب للقسمة هو الآخر الذي لا تبطل بالقسمة منفعة نصيبه المقصود من مال
~~الشركة-ولو بضم شيء من خارج يملكه أو يستطيع أن يملكه على نحو ما-فحينئذ
~~يجبر عليها، و إن كان الطالب هو المستضر فمتعنت مضيع لماله لا يلتفت إليه و
~~لا يجاب إلى سفهه.

# الرابع: الضرر الواصل إلى الممتنع.

# و قد وجهه الحنفية، و مال إليه ابن قدامة قياسا على ما لا ضرر فيه، لرضا
~~الطالب بضرره، فيسقط اعتباره.

# انظر: بدائع الصنائع 9: 148-152، بداية المجتهد 2: 265 و ما بعدها،
~~المغني 11: 493 و ما بعدها، الإنصاف 11: 311 و ما بعدها، مغني المحتاج 4:
~~420-421، تكملة البحر الرائق 8: 151 و ما بعدها.

# (1) المواد إلى آخر هذا الفصل في مجلة الأحكام العدلية 132-133 كالآتي: -

# 388 PageV01P000 ____________

# ق- (مادة: 1142) كما أنه لا يجوز تقسيم أوراق الكتاب الواحد المشترك،
~~كذلك لا يجوز تقسيم الكتاب المنقسم إلى مجلدات عديدة جلدا فجلدا.

# (مادة: 1143) إذا طلب أحد الشركاء قسمة الطريق المشتركة بين اثنين أو
~~أكثر ms0946 التي ليس لغيرهم حق الدخول إليها مطلقا و امتنع الآخر ينظر، فإذا كان
~~بعد القسمة يبقى لكل واحد طريق تقسم، و إلا فلا يجبر على القسمة إلا إذا
~~كان لكل واحد طريق و منفذ على حدة، فإنها-في ذلك الحال-تقسم.

# (مادة: 1144) المسيل المشترك أيضا كالطريق المشترك.

# فإذا طلب أحدهم القسمة و امتنع الآخر، فإن كان-بعد القسمة-يبقى لكل واحد
~~منهم محل لإسالة مائه أو كان له محل آخر لاتخاذه مسيلا فيقسم، و إلا فلا
~~يقسم.

# (مادة: 1145) كما أنه لا يجوز أن يبيع شخص طريقه الملك على أن يبقى له حق
~~المرور فيها، يجوز أيضا أن يقتسم اثنان عقارهما المشترك بينهما على أن تكون
~~رقبة الطريق المشترك-يعني: ملكيته-لأحدهما، و أن يكون للثاني حق المرور
~~فقط.

# (مادة: 1146) كما يجوز ترك الحائط الواقع بين الحصتين مشتركا في تقسيم
~~الدار بين الشريكين، تجوز أيضا القسمة على جعله ملكا لأحدهما.

# قارن: بدائع الصنائع 9: 148-151، تبيين الحقائق 5: 268 و 269 و 271،
~~البناية في شرح الهداية 10: 504-515، تكملة شرح فتح القدير 8: 360، تكملة
~~البحر الرائق 8: 151- 152، حاشية رد المحتار 6: 254 و 260 و 261، اللباب 4:
~~102.

# 389 PageV01P000 الفصل الخامس في بيان كيفية القسمة

# (مادة: 1147) المال المشترك إن كان من المكيلات فبالكيل، أو من الموزونات
~~فبالوزن... يصير تقسيمه... 1 .

# مواد هذا الفصل بأجمعها قد ظهرت من الفصول السابقة، و إنما ذكرتها
~~(المجلة) لمزيد البيان و التوضيح، و ما فيها مسلم و صحيح، سوى أن الأرض
~~المشغولة بالأشجار و النخيل تلاحظ في مجموعها القيمة، فإنها من القيميات، و
~~لا تمسح الأرض مستقلة و تذرع و يقوم ما عليها من الأشجار، بل يلحظ المجموع
~~شيئا واحدا.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 133 وردت المادة بصيغة:

# (يقسم المكيل المشترك بالكيل إن كان من المكيلات، و بالوزن إن كان من
~~الموزونات، و بالعدد إن كان من العدديات، و بالذراع إن كان من الذرعيات) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 5: 264، الفتاوى الهندية 5: 204.

# 390 PageV01P000 الفصل السادس في بيان الخيارات

# من المعلوم أن القسمة-بعد وقوعها جامعة للشرائط المتقدمة-تكون لازمة ليس
~~لواحد منهم فسخها، إلا ms0947 أن يكون هناك سبب يستدعي جواز الفسخ.

# و في الحقيقة أن الخيار في القسمة ليس كالخيار في البيع.

# يعني: أن لكل من المتبايعين فسخ البيع و إن كان قد وقع صحيحا جامعا
~~للشرائط، و الخيار في القسمة عبارة عن: ظهور خلل فيه يكشف عن وقوعها فاسدة،
~~فإن تراضوا بها فمعناه إسقاط حق، و إلا فلكل منهم طلب نقضها و إعادتها
~~صحيحة.

# و لذا فتسميتها خيار فيه نوع من التسامح.

# و لا يجري فيها سوى الخيارات العامة كخيار الغبن و الرؤية و العيب مما
~~يكون مدركه في الغالب وجوب دفع الضرر أو مظنة الضرر، كالجهالة الناشئة من
~~عدم الرؤية.

# أما شرط الخيار فيها إلى أيام محدودة فلا يبعد صحته بعموم:

# «المؤمنون عند شروطهم» 1 إن قلنا بعموم الشرط و لم نقيده بالعقود.

# ____________

# (1) راجع: سنن الدارقطني 3: 27، السنن الكبرى للبيهقي 7: 249، الوسائل
~~الخيار 6: 2، المهور 20: 4 (18: 16 و 21: 276) مع اختلاف يسير.

# 391 PageV01P000 و عليه فيصح شرط الخيار في المثليات و في غيرها، كما
~~يجري خيار الرؤية فيها.

# فلا وجه لما في:

# (مادة: 1155) خيار الشرط و الرؤية لا يكون في قسمة المثليات المتحدة
~~الجنس... إلى آخرها 1 .

# لما عرفت من أن عدم رؤية الحنطة قبل القسمة توجب جهالة

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 134:

# (لا يكون في قسمة المثليات المتحدة الجنس خيار الشرط و الرؤية، و لكن
~~يكون فيها خيار العيب.

# مثلا: إذا قسمت صبرة حنطة مشتركة بين اثنين على الخيار إلى كذا يوما فلا
~~يكون الشرط معتبرا، و إذا لم ير أحد الشريكين الحنطة فلا يكون مخيرا عند
~~رؤيتها.

# أما إذا أعطى أحدهما من وجه الصبرة و الآخر من أسفلها فظهر أسفلها معيبا
~~فيكون صاحبه مخيرا إن شاء قبل و إن شاء رد) .

# تدخل الخيارات القسمة بناء على أنها بيع، و لا تدخلها بناء على أنها
~~تمييز حقوق.

# هكذا نص الشافعية، و الحنابلة، و هو المستفاد من كلام المالكية.

# إلا أن من الحنابلة من نفى فيها خيار الشرط على أية حال، و ms0948 منهم من أثبت
~~خيار المجلس و الشرط على أية حال.

# و عللوه: بأن الخيار لم يشرع خاصة بالبيع، بل للتروي و تبين أي الأمرين
~~أرشد، و هذا المعنى موجود في القسمة.

# و رأي الحنفية مذكور في المادة أعلاه.

# انظر: المدونة الكبرى 5: 492-493، بدائع الصنائع 9: 165، بداية المجتهد
~~2: 269- 270، البناية في شرح الهداية 10: 481، الإنصاف 11: 325، مغني
~~المحتاج 4: 424، الفتاوى الهندية 5: 217، تكملة البحر الرائق 8: 148، حاشية
~~رد المحتار 6: 255.

# 392 PageV01P000 المقسوم، و الجهالة تبطل القسمة، كما عرفت 1 ، لا فرق في
~~ذلك بين المثلي و غيره، فكما لا يجوز بيع الحنطة المجهولة، كذلك لا يجوز
~~قسمتها.

# ____________

# (1) عرفت ذلك في ص 375 و 376.

# 393 PageV01P000 الفصل السابع في بيان فسخ الإقالة

# سبق قريبا أن القسمة إذا وقعت جامعة للشروط تكون لازمة ليس لأحد الشركاء
~~نقضها 1 .

# و لكن إذا اتفقوا على النقض كان لهم ذلك؛ لأنها حق لهم. فقولهم:

# (مادة: 1157) بعد تمام القسمة لا يسوغ الرجوع 2 .

# يعني: لأحدهم، لا لجميعهم.

# و كذا في:

# (مادة: 1158) في أثناء القسمة إذا خرجت قرعة الأكثر و بقى واحد فأراد أحد
~~أصحاب الحصص الرجوع ينظر إن كانت قسمة رضا فله الرجوع، و إن كانت قسمة قضاء
~~فلا رجوع 3 .

# ____________

# (1) سبق في ص 390.

# (2) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 134:

# (لا يسوغ الرجوع عن القسمة بعد تمامها) .

# قارن: بدائع الصنائع 9: 165، الفتاوى الهندية 5: 217، حاشية رد المحتار
~~6: 268-269.

# (3) في مجلة الأحكام العدلية 134 وردت المادة بصيغة:

# (إذا جرى الاقتراع أثناء القسمة على أكثر الحصص-مثلا-و بقيت واحدة منها و
~~أراد أحد-

# 394 PageV01P000 فانهم إذا اتفقوا على الرجوع بعد القسمة أو في أثنائها
~~كان لهم ذلك، كما صرحت به:

# (مادة: 1159) 1 .

# أما إذا تبين الغبن الفاحش-كما في

# (مادة: 1160)

# 2 -فكما لهم فسخها لهم إبقاؤها و تدارك ضرر المغبون، و لا يتعين الفسخ،
~~كما يظهر من عبارة (المجلة) ، و كذا في قضية ظهور الدين، كما في:

# (مادة: 1161) 3 .

# ____________

# قالشركاء الرجوع ينظر، فإذا كانت قسمته رضا فله الرجوع، و إذا كانت قسمة
~~قضاء فلا رجوع) .

# راجع حاشية رد ms0949 المحتار 6: 268.

# (1) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 134-هو:

# (لجميع الشركاء-بعد القسمة-فسخ القسمة و إقالتها برضاهم و جعل المقسوم
~~مشتركا بينهم كما في السابق) .

# انظر: تبيين الحقائق 5: 274، البحر الرائق 5: 156، حاشية رد المحتار 6:
~~268.

# (2) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 134-هو:

# (إذا تبين الغبن الفاحش في القسمة تفسخ و تقسم ثانية قسمة عادلة) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 5: 273، البحر الرائق 5: 156، حاشية رد المحتار 6:
~~267.

# (3) و نصها في مجلة الأحكام العدلية 134-135 هو:

# (إذا ظهر دين على الميت-بعد تقسيم التركة-تفسخ القسمة، إلا إذا أدى
~~الورثة الدين، أو أبرأهم الدائنون منه، أو كان للميت مال آخر غير المقسوم و
~~أوفى الدين منه فعند ذلك لا تفسخ القسمة) .

# قارن: بدائع الصنائع 9: 169، تبيين الحقائق 5: 274، البحر الرائق 5: 156،
~~حاشية رد المحتار 6: 266-267.

# 395 PageV01P000 الفصل الثامن في بيان أحكام القسمة

# (مادة: 1162) كل واحد من أصحاب الحصص يملك حصته مستقلا بعد القسمة، لا
~~علاقة لواحد في حصة الآخر بعد، و كل واحد يتصرف في حصته كيف شاء على الوجه
~~الآتي 1 .

# يعني: حيث لا يكون لأحدهما حق في حصة الآخر من حق مرور أو أعلى و أسفل أو
~~غير ذلك.

# و هذا أمر طبيعي للقسمة، و ذكره مزيد توضيح.

# نعم، ما ذكره في:

# (مادة: 1163) 2

# من دخول الأشجار في قسمة

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 135:

# (يملك كل واحد من أصحاب الحصص حصته مستقلا بعد القسمة، و لا يبقى علاقة
~~لأحدهم في حصة الآخر بعد، و يتصرف كل واحد منهم في حصته كيفما يشاء على
~~الوجه الآتي بيانه في الباب الثالث.

# فلذلك لو قسمت دار مشتركة بين اثنين فأصاب حصة أحدهما البناء و حصة الآخر
~~العرصة الخالية فلصاحب العرصة أن يحفر بئرا و أقنية و أن ينشئ أبنية فيها و
~~يعليها إلى حيث شاء و ليس لصاحب الأبنية منعه ولو سد عليه الهواء و الشمس)
~~.

# انظر: بدائع الصنائع 9: 166، البحر الرائق 7: 32، الفتاوى الهندية 5:
~~203.

# (2) نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 135-هو:

# 396 PageV01P000 الأراضي مع عدم ذكرها محل نظر أو منع، إلا ms0950 أن تكون هناك
~~قرينة حال أو مقال على إرادة دخولها في الحصة.

# و لا فرق في هذا بين الأشجار و بين الزرع و الفاكهة.

# و كون هذه معرضا للزوال و الانتقال بخلاف الأشجار و الآصال لا يجدي، إلا
~~إذا كان هذا المعنى ملحوظا للمتقاسمين.

# و مع الإطلاق و عدم الذكر و عدم القرينة المعينة الرافعة للخصومة تكون
~~القسمة فاسدة.

# فهذه المادة و التي بعدها 1 غير سديدة.

# و ذكر التعبير العام حين القسمة لا يجدي، إلا إذا رفع الإبهام.

# و منه يعلم حال حق الطريق و المسيل و سائر الجهات و المتعلقات.

# ____________

# ق (تدخل الأشجار من غير ذكر في قسمة الأراضي، و كذا الأشجار مع الأبنية
~~في تقسيم المزرعة، يعني: في أي حصة وجدت الأشجار و الأبنية تكون لصاحب
~~الحصة، و لا حاجة لذكرها و التصريح عنها حين القسمة، أو إدخالها بتعبير
~~عام، كالقول: بجميع مرافقها، أو: بجميع حقوقها) .

# راجع: بدائع الصنائع 9: 166، مغني المحتاج 4: 418، الفتاوى الهندية 5:
~~215.

# (1) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 135-هو:

# (لا يدخل الزرع و الفاكهة في تقسيم الأراضي و المزرعة ما لم يذكر و يصرح
~~بذلك، و يبقيان مشتركين كما كانا، سواء ذكر تعبير عام حين القسمة-كقولهم:
~~بجميع حقوقها-أو لم يذكر) .

# لاحظ الفتاوى الهندية 5: 215.

# 397 PageV01P000 و بقية مواد هذا الفصل 1 صحيحة سالمة من الإشكال.

# ____________

# (1) و هي في مجلة الأحكام العدلية 135-136 كالآتي:

# (مادة: 1165) يدخل في القسمة حق الطريق و المسيل في الأرض المجاورة
~~للمقسوم في كل حال، يعني: في أي حصة وقع يكون من حقوق صاحبها، سواء قيل-حين
~~القسمة-:

# بجميع حقوقها، أو لم يقل.

# (مادة: 1166) إذا شرط حين القسمة أن تكون طريق حصة أو مسيلها في حصة أخرى
~~فيعتبر ذلك الشرط.

# (مادة: 1167) إذا كان لحصة طريق في حصة أخرى و لم يشترط بقاؤه حين القسمة
~~فإذا كان ممكنا صرفه و تحويله فيصرف و يحول، سواء قيل-حين القسمة-بجميع
~~حقوقها، أو لم يقل.

# أما إذا كان الطريق غير قابل للصرف و التحويل إلى طرف آخر ms0951 فينظر، فإن
~~قيل-حين القسمة: -بجميع حقوقها، تدخل الطريق، و إن لم يذكر التعبير العام-
~~كقولهم: بجميع حقوقها-تنفسخ القسمة.

# و المسيل في هذا الخصوص أيضا كالطريق عينها.

# (مادة: 1168) إذا كان لأحد طريق في دار مشتركة بين اثنين و أراد صاحبا
~~الدار تقسيمها فليس لصاحب الطريق منعهما، لكنهما يتركان طريقه-حين القسمة-
~~على حاله.

# و إذا باع الثلاثة بالاتفاق الدار مع الطريق فإذا كانت الطريق مشتركة بين
~~ثلاثتهم فيقسم الثمن بين الثلاثة، و إذا كانت رقبة الطريق لصاحبي الدار و
~~لذلك الآخر حق المرور فقط فكل واحد يأخذ حقه، و ذلك أن تقوم العرصة مع حق
~~المرور مرة، و تقوم ثانية خالية عن حق المرور، و الفضل بين القيمتين يكون
~~لصاحب حق المرور و باقيها لصاحبي الدار و المسيل أيضا كالطريق.

# يعني: إذا كان لواحد حق مسيل في دار مشتركة فعلى صاحبي الدار-حين
~~تقسيمها-ترك المسيل على حاله.

# (مادة: 1169) إذا كان في ساحة دار منزل لآخر و صاحب المنزل يمر من تلك
~~الساحة و أراد أصحاب الدار قسمتها بينهم فليس لصاحب المنزل منعهم، لكن
~~يتركون-حين القسمة-له طريقا بقدر عرض باب المنزل. -

# 398 PageV01P000 الفصل التاسع في بيان المهايأة

# (مادة: 1174) المهايأة عبارة عن: قسمة المنافع 1 .

# حقيقة المهايأة: اتفاق الشريكين أو الشركاء على توزيع المنفعة بينهم

# ____________

# ق- (مادة: 1170) دار قسمت بين اثنين و بين المقسمين حائط، فإذا كانت رؤوس
~~جذوع أحد المقسمين الواقعة على حائط الآخر واقعة رؤوسها الأخرى على ذلك
~~الحائط المشترك فترفع تلك الجذوع إن شرط-حين القسمة-رفعها، و إلا فلا ترفع.

# و كذلك إذا قسم على صورة أن يكون الحائط الواقع بين مقسمين ملكا لصاحب
~~حصة و الجذوع الموضوعة رؤوسها على ذلك الحائط ملكا لصاحب حصة أخرى محكمه
~~على هذا الوجه.

# (مادة: 1171) أغصان الأشجار الواقعة في قسم إذا كانت مدلاة على القسم
~~الآخر فإذا لم يكن شرط قطعها-حين القسمة-فلا تقطع.

# (مادة: 1172) إذا قسمت دار مشتركة لها حق المرور في طريق خاص فلكل واحد
~~من أصحاب الحصص أن يفتح بابا و نافذة على ذلك الطريق، و ليس ms0952 لأحد من أصحاب
~~الطريق منعهم.

# (مادة: 1173) إذا بنى أحد الشركاء في الملك المشترك القابل للقسمة بدون
~~إذن الآخرين ثم طلب الآخرون القسمة تقسم، فإن أصاب ذلك البناء حصة بانيه
~~فيها، و إن أصاب حصة الآخر فله أن يكلف بانيه هدمه و رفعه.

# لاحظ الفتاوى الهندية 5: 215-216.

# (1) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 136.

# انظر: بدائع الصنائع 9: 171، تبيين الحقائق 5: 275، البحر الرائق 5: 157،
~~الفتاوى الهندية 5: 229.

# 399 PageV01P000 على حسب حصصهم في العين.

# و هي معاملة جائزة لكل واحد فسخها متى شاء، و ليست هي قسمة حقيقية، فإنها
~~لا تصح إلا في العين، لا في الدين و لا في المنافع.

# و حيث إنها اتفاق و تراض فتصح في المثليات، كبعض الثياب و الأفرشة مما
~~يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه و في القيميات كالدور و الدواب و نحوها.

# فلا وجه لما في:

# (مادة: 1175) المهايأة لا تجري في المثليات، بل في القيميات، ليكون
~~الانتفاع بها ممكنا حال بقاء عينها 1 .

# (مادة: 1176) المهايأة نوعان... إلى آخره 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة في مجلة الأحكام العدلية 136 بتقديم: (لا تجري) على:
~~(المهايأة) ، و زيادة: (تجري) بعد: (بل) ، و ورد: (حتى يمكن الانتفاع بها)
~~بدل: (ليكون الانتفاع بها ممكنا) .

# راجع: بدائع الصنائع 9: 173، تبيين الحقائق 5: 276.

# (2) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 136-137:

# (المهايأة نوعان:

# النوع الأول: المهايأة زمانا. كما لو تهايأ اثنان على أن يوزع أحدهما
~~الأرض المشتركة سنة و الآخر سنة أخرى، أو على سكنى أحد صاحبي الدار
~~المشتركة الدار المذكورة مناوبة سنة لكل واحد منهما.

# النوع الثاني: المهايأة مكانا. كما لو تهايأ اثنان في الأراضي المشتركة
~~على أن يزرع أحدهما نصفها و الآخر نصفها الآخر، أو الدار المشتركة على أن
~~يسكن أحدهما في قسم-

# 400 PageV01P000 يظهر منها أن المهايأة في المكان في قبال المهايأة في
~~الزمان مع أن المهايأة في المكان يلزم ضبطها بالزمان رفعا للجهالة، و لكن
~~بناء على ما ذكرنا من أنها معاملة جائزة لكل منهم فسخها متى شاء، فالجهالة
~~زمانا لا تضر.

# فلو قال أحدهما للآخر: ms0953 اسكن هذه الدار مدة و أنا أسكن في تلك مدة، جاز و
~~إن لم يعينا المدة.

# نعم، تعيين الموضوع من دار أو دابة أو غيرها لا بد منه طبعا.

# و منه يظهر ما في هذه المواد من خلل، أعني:

# (مادة: 1178)

# و

# (مادة: 1179) 1

# فإن المهايأة بقسميها لا يلزم فيها تعيين الزمان.

# ____________

# قمنها و الآخر في القسم الآخر، أو أن يسكن أحدهما على أن يسكن أحدهما في
~~الطابق العلوي و الآخر في السفلي، أو في الدارين المشتركتين على أن يسكن
~~أحدهما في واحدة منها و الآخر في الأخرى) .

# قارن: بدائع الصنائع 9: 172-173، البحر الرائق 5: 157، الفتاوى الهندية
~~5: 229.

# (1) وردت المادتان بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 137:

# (مادة: 1178) المهايأة زمانا نوع من المبادلة، فتكون منفعة أحد أصحاب
~~الحصص في نوبته مبادلة بمنفعة حصة الآخر في نوبته.

# و عليه فالمهايأة زمانا في حكم الإجارة.

# بناء على ذلك يلزم ذكر المدة و تعيينها في المهايأة زمانا كذا يوما أو
~~كذا شهرا.

# (مادة: 1179) المهايأة مكانا نوع من الإفراز، و ذلك أن منفعة الشريكين في
~~الدار المشتركة-مثلا-شائعة، أي: شاملة لكل جزء من تلك الدار، فبالمهايأة
~~تجمع منفعة أحدهما في قطعة من الدار و منفعة الآخر في القطعة الأخرى.

# فلذلك لا يلزم في المهايأة مكانا ذكر و تعيين المدة.

# انظر: بدائع الصنائع 9: 174، تبيين الحقائق 5: 276، البحر الرائق 5: 157،
~~الفتاوى الهندية 5: 229.

# 401 PageV01P000 نعم، لا بد من تعيين المكان.

# أما البدء فلو تشاحا فيه استخرجاه بالقرعة، و كذا لو تشاحا في المكان،
~~كما لو أراد كل منهما الدار المخصوصة أو الغرفة المعينة.

# و لكن الأصح أن المهايأة لا تأتي مع التشاح أصلا، بل قوامها و ملاكها
~~الاتفاق و التراضي، فإذا تشاحا في جهة من جهاتها و شأن من شؤونها امتنعت.

# و ليس للحاكم أن يجبر عليها، و لا معنى أصلا للجبر على المهايأة، و لا
~~دليل عليه، و إنما يصح الجبر على قسمة العين فقط عند التشاح و في ظروف
~~مخصوصة.

# و بهذا ظهر المنع و الخدشة في:

# (مادة: 1181) 1 .

# ____________

# (1) نص ms0954 هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 137-هو:

# (إذا طلب أحد أصحاب الأشياء المشتركة المتعددة المهايأة و امتنع الآخر،
~~فإن كانت الأعيان المشتركة متفقة المنفعة فيجبر على المهايأة، و إن كانت
~~مختلفة المنفعة فلا يجبر عليها.

# مثلا: داران مشتركتان طلب أحد الشريكين المهايأة على أن يسكن أحدهم و أن
~~يسكن الآخر الأخرى، أو حيوانان على أن يستعمل أحدهما واحدا و الآخر آخر و
~~امتنع الآخر فيجبر على المهايأة.

# أما لو طلب أحدهما المهايأة على سكنى الدار و للآخر إيجار الحمام أو على
~~سكنى أحدهما في الدار و زراعة الآخر الأراضي فالمهايأة بالتراضي و إن تكن
~~جائزة، إلا أنه إذا امتنع الآخر لا يجبر عليها) .

# راجع: بدائع الصنائع 9: 174، تبيين الحقائق 5: 276.



# 402 PageV01P000 و لا فرق في ذلك بين متفقة المنفعة و مختلفتها، فتدبره.

# و من هنا يظهر الوهن في:

# (مادة: 1182) 1

# أيضا، فإن الحق أن أحدهما إذا امتنع عن المهايأة و طلبها الآخر لا يجبر
~~عليها الممتنع؛ لأنها قائمة بالرضا و الاتفاق.

# نعم، يجبر على القسمة إذا كان المحل قابلا. أما في المحل غير القابل مع
~~التشاح فيجبرهما الحاكم إما على المبايعة أو البيع على ثالث، و لا حق له في
~~جبرهما على المهايأة.

# فلا وجه لما في:

# (مادة: 1183) إذا طلب المهايأة أحد الشريكين فيما لا يقبل القسمة و امتنع
~~الآخر يجبر على المهايأة 2 .

# و لو كانت المهايأة لازمة و يصح الجبر عليها من الحاكم لم يكن وجه لما
~~في:

# ____________

# (1) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 137-هو:

# (إذا طلب القسمة أحد أصحاب المال المشترك القابل للقسمة و الآخر المهايأة
~~تقبل دعوى القسمة.

# و إذا طلب أحدهما المهايأة دون أن يطلب أي واحد منهما القسمة و امتنع
~~الآخر يجبر على المهايأة) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 9: 174، تبيين الحقائق 5: 276، الفتاوى الهندية 5:
~~229.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 137 ورد: (أحد الشريكين المهايأة في العين
~~المشتركة التي لا تقبل) بدل: (المهايأة أحد الشريكين فيما لا يقبل) .

# انظر تبيين الحقائق 5: 276.

# 403 PageV01P000 (مادة: 1184) كل ما ينتفع العامة بأجرته ms0955 من العقارات
~~المشتركة كالسفينة و الطاحون...

# إلى قولها:

# لكن إذا زادت غلتها-أي: أجرتها-في نوبة أحدهم تقسم تلك الزيادة بين أصحاب
~~الحصص 1 .

# فإن زيادة المنفعة حينئذ تكون من نصيبه قضاء للزوم المهايأة، فرجوعها إلى
~~أصحاب الحصص دليل على أن الشركة حتى في المنافع باقية على حالها، و ليس إلا
~~الإباحة.

# أما:

# (مادة: 1185) 2 من جواز أن يؤجرها لغيره فالأصح أنه إنما يصح إيجارها إذا
~~رضي الشركاء بذلك، و إلا فهو ممنوع، و لا يجوز له ذلك.

# (مادة: 1186) بعد أن حصلت المهايأة على استيفاء المنافع

# ____________

# (1) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 138:

# (تؤجر العقارات المشتركة التي ينتفع الناس بأجرتها، كالسفينة و الطاحون و
~~المقهى و الخان لأربابها، و تقسم أجرتها بين أصحاب الحصص على قدر حصصهم.

# و إذا امتنع أحد الشركاء عن الإيجار فيجبر على المهايأة.

# لكن إذا زادت غلتها-أي: أجرتها-في نوبة أحدهم فتقسم بين الشركاء) .

# راجع بدائع الصنائع 9: 174.

# (2) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 138:

# (كما يجوز لكل واحد من أرباب الحصص بعد المهايأة زمانا أو مكانا أن
~~يستعمل العقار المشترك في نوبته أو المقسم الذي أصاب حصته يجوز له أن يؤجر
~~ذلك إلى آخر و يأخذ الأجرة بنفسه) .

# قارن بدائع الصنائع 9: 174.

# 404 PageV01P000 بدء... إلى آخرها 1 .

# حاصل هذه المادة المستطيلة أن المهايأة إذا حصلت على استيفاء المنافع و
~~كانت غلة أحد الشركاء في نوبته أكثر فليس للباقين مشاركته بالزيادة.

# أما إذا كانت على الاستغلال من أول الأمر و كانت غلة إحدى الدارين- مثلا-
~~أكثر لم يشاركه الآخر في الزيادة.

# و الظاهر أن هذا الحكم تحكم صرف، و لا يكاد يظهر وجه صحيح للفرق بين
~~الصورتين.

# و الحق: المشاركة فيهما مع الإطلاق. أما مع الشرط فهو المتبع إن قلنا
~~بلزوم مثل هذه الشروط الابتدائية، أي: التي لا تقع ضمن العقود اللازمة.

# نعم، للشركاء أن يسقطوا حقهم من الزيادة.

# و هذا أمر آخر لا دخل له بالمهايأة، فتدبره جيدا.

# (مادة: 1187) لا تجوز المهايأة على الأعيان.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام ms0956 العدلية 138:

# (إذا أجر أحد أصحاب الحصص نوبته بعد أن حصلت المهايأة ابتداء على استيفاء
~~المنافع و كانت محلة أحدهم في نوبته أكثر فليس لبقية الشركاء مشاركته في
~~الزيادة.

# أما إذا أجريت المهايأة ابتداء على استغلال-مثلا-على أن يأخذ أحدهما أجرة
~~الدار المشتركة شهرا و الآخر شهرا فتكون الزيادة مشتركة.

# أما إذا حصلت المهايأة على أن يأخذ أحدهما غلة إحدى الدارين المشتركتين و
~~أن يأخذ الآخر غلة الدار الأخرى و كانت غلة إحدى الدارين أكثر فلا يشاركه
~~الشريك الآخر) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 9: 174-175، تبيين الحقائق 5: 277، الفتاوى الهندية
~~5: 230.

# 405 PageV01P000 فلا تصح المهايأة على ثمرة الأشجار المشتركة، و لا على
~~لبن الحيوانات و صوفها... الخ 1 .

# بعد ما عرفت أن حقيقة المهايأة الاتفاق و الرضا من الشركاء على توزيع
~~المنافع و إباحة كل منهم للآخر منفعة حصته على التبادل 2 ، يتضح لك أنه لا
~~مانع من المهايأة في الأمثلة المذكورة أجمع.

# و هي و إن كانت أعيانا، و لكنها في نظر العرف منافع، فإن منفعة الشجرة
~~ثمرتها و منفعة الشاة صوفها و لبنها و حليبها و هكذا.

# و لذا جازت إجارة الشاة و الشجرة باعتبار تلك المنافع، و كذا تجوز
~~العارية فيها مع أن الإجارة و العارية لا يتعلقان بالأعيان إلا باعتبار
~~منافعها، كما مر موضحا في كتاب الإجارة و العارية.

# إذا لا مانع من المهايأة في الشجرة المشتركة بأن يكون سنة لهذا و سنة
~~للآخر، و هكذا الزرع و البقرة و الشاة.

# غايته أنها لو لم تثمر في السنة الثانية يرجع على الشريك فيما استوفاه؛
~~لما عرفت من أنها جائزة و إباحة مقيدة بإباحة ما يقابلها من المنفعة، فهي
~~تشبه المعاوضة، بل هي في الحقيقة معاوضة ارتكازية، فإذا لم يسلم

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 138:

# (على أن يكون لأحد الشريكين ثمرة مقدار من هذه الأشجار و للآخر ثمرة
~~مقدار منها، أو على لبن قطيع من الغنم المشترك وصوفه لواحد و لبن قطيع لآخر
~~و صوفه للآخر؛ لأنهما من الأعيان) .

# راجع: ms0957 بدائع الصنائع 9: 173، الفتاوى الهندية 5: 230، اللباب 4: 107.

# (2) عرفت ذلك في ص 398-399.

# 406 PageV01P000 العوض لأحدهما عادت الشركة إلى حالها، و لم يكن هناك
~~تمليك حتى يقال: إنه قد ملكه حصته من المنفعة، فلا وجه للرجوع عليه، بل هي
~~إباحة بإباحة، و لكنها مقيدة مشروطة ضمنا، فتدبره جيدا، فإنه ثمين.

# (مادة: 1188) و إن جاز فسخ المهايأة الحاصلة بالتراضي لأحد الشريكين، لكن
~~إذا آجر أحدهما في نوبته لآخر فلا يجوز لشريكه فسخ المهايأة ما لم تنقض مدة
~~التواجر 1 .

# عرفت أن الشريك ليس له الإجارة في المهايأة المطلقة، بل هي منصرفة إلى
~~الانتفاع مباشرة 2 .

# نعم، لو أجاز له صريحا أن يؤجر صح، و الفرض أن المهايأة معاملة جائزة،
~~فهل له-بعد الإجارة-أن يرجع جريا على حكم المهايأة، أم ليس له ذلك؛ لأن
~~الإجارة عقد لازم و قد وقعت بإذنه؟و جهان.

# و أوجه منهما الجمع بين الأمرين، فيقال: إن له فسخ المهايأة، و تبقى
~~الإجارة للأجنبي على حالها؛ لأنها وقعت برضا الشريكين، و تكون الأجرة في
~~المدة الباقية لهما معا.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 138 وردت المادة بتقديم: (لأحد الشريكين)
~~على عبارة:

# (فسخ المهايأة... ) ، و بعد: (بالتراضي) جاء تعبير: (بين الشريكين بعد
~~عقدها) ، و ورد:

# (الإجارة) بدل: (التواجر) .

# لاحظ الفتاوى الهندية 5: 229.

# (2) عرفت ذلك في ص 403.

# 407 PageV01P000 (مادة: 1189) و إن لم يجز لواحد من الشركاء أن يفسخ
~~المهايأة الجارية بحكم الحاكم فلكلهم فسخها بالتراضي 1 .

# عرفت أن المهايأة لا مجال لدخول الحاكم و حكمه فيها، و لكل واحد منهم
~~فسخها متى شاء فضلا عن اتفاقهم.

# و منه يعلم الخلل في:

# (مادة: 1190) 2

# و:

# (مادة: 1191)

# 3 ، فإن لكل واحد من الشركاء فسخ المهايأة سواء أراد بيع حصته، أو أراد
~~أن يعيد المال المشترك إلى حاله القديم بلا سبب، و الحاكم معزول هنا بتاتا.

# كما أنها بموت أحد الشركاء تبطل قطعا.

# و القصارى: أن أصحاب (المجلة) يرون أن المهايأة كالقسمة لازمة أو كعقد
~~لازم، كما يشعر به تعريفهم لها بأنها: قسمة المنافع، و لكنها دعوى لا تستند ms0958
~~على دليل، و ليست هي من القسمة في شيء و إن أشبهتها في بعض الشيء، فخذها
~~حقيقة ناصعة و لا تتوهم كما توهموا، و لله المنة و منه التوفيق.

# ____________

# (1) ورد: (لواحد فقط من أرباب الحصص) بدل: (لواحد من الشركاء) في مجلة
~~الأحكام العدلية 138.

# قارن الفتاوى الهندية 5: 229.

# (2) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 138:

# (إذا أراد أحد أصحاب الحصص أن يبيع حصته أو يقسمها فله فسخ المهايأة.

# أما لو أراد فسخها بلا سبب-ليعيد المال المشترك إلى حاله القديم-فلا يقره
~~القاضي على ذلك) .

# انظر الفتاوى الهندية 5: 230.

# (3) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 138:

# (لا تبطل المهايأة بموت أحد أصحاب الحصص أو بموتهم جميعا) .

# راجع: بدائع الصنائع 9: 174، تبيين الحقائق 5: 276، الفتاوى الهندية 5:
~~229، اللباب 4: 106.

# 409 PageV01P000

### || الباب الثالث في بيان المسائل المتعلقة بالحيطان
~~و الجيران و يشتمل على أربعة فصول

# 411 PageV01P000 الفصل الأول في بيان بعض قواعد في أحكام الأملاك

# (مادة: 1192) كل واحد يتصرف في ملكه كيف شاء. لكن إذا تعلق به حق الغير
~~يمنع المالك من تصرفه على وجه الاستقلال...

# إلى قولها:

# فليس لأحدهما أن يفعل شيئا مضرا، إلا بإذن الآخر، و لا أن يهدمه بنفسه 1
~~.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 139 بالشكل التالي:

# (كل يتصرف في ملكه كيفما يشاء. لكن إذا تعلق حق الغير به فيمنع المالك من
~~تصرفه على وجه الاستقلال.

# مثلا: الأبنية التي فوقانيها ملك لأحد و تحتانيها لآخر فبما أن لصاحب
~~الفوقاني حق القرار في التحتاني و لصاحب التحتاني حق السقف في الفوقاني-أي:
~~حق التستر و التحفظ من الشمس و المطر-فليس لأحدهما أن يعمل عملا مضرا
~~بالآخر بدون إذنه، و لا أن يهدم بناء نفسه) .

# قد اختلف فقهاء العامة في تقييد الملك لتجنب الإضرار بالجار.

# فذهب المالكية، و الحنابلة، و الحنفية-في ما عليه الفتوى عندهم-إلى: أن
~~المالك لا يمنع من التصرف في ملكه، إلا إذا نتج عنه إضرار بالجار، فإنه
~~يمنع عندئذ مع الضمان لما قد ينتج من الضرر.

# و قيد الحنفية، و المالكية الضرر عندهم ms0959 بأن يكون بينا، و حده عندهم أنه
~~كل ما يمنع-

# 412 PageV01P000 كل ما في هذه المادة صحيح.

# و إذا انهدم الفوقاني يشتركان في عمارته؛ لأن منفعته تعود لهما، و إذا
~~عمراه يكون ملكا لهما.

# (مادة: 1193) 1

# واضحة، و قد تقدم حاصلها في مباحث الشركة.

# (مادة: 1194) كل من ملك محلا صار مالكا ما فوقه و ما تحته

# ____________

# ق-الحوائج الأصلية، يعني: المنفعة الأصلية المقصودة من البناء كالسكنى،
~~أو يضر بالبناء، أي: يجلب له و هنا و يكون سببا لانهدامه.

# و ذهب الشافعية إلى: أن كل واحد من الملاك له أن يتصرف في ملكه على
~~العادة في التصرف و إن تضرر به جاره أو أدى إلى إتلاف ماله، كمن حفر بئر
~~ماء أو حش فاختل به جدار جاره أو تغير بما في الحش ماء بئره؛ لأن في منع
~~المالك من التصرف في ملكه مما يضرر جاره ضررا لا جابر له، فإن تعدى-بأن
~~جاوز العادة في التصرف-ضمن ما تعدى فيه لافتياته.

# و الأصح: أنه يجوز للشخص أن يتخذ داره المحفوفة بمساكن حماما و طاحونة و
~~مدبغة و إصطبلا و فرنا، و حانوته في البزازين حانوت حداد و قصار و نحو ذلك
~~كأن يجعله مدبغة، إذا احتاط و أحكم الجدران إحكاما يليق بما يقصده؛ لأنه
~~يتصرف في خالص ملكه و في منعه إضرار به.

# و الآخر: المنع؛ للإضرار به.

# لاحظ: مغني المحتاج 2: 364، كشاف القناع 3: 408، حاشية الدسوقي على الشرح
~~الكبير 3: 369 و ما بعدها، حاشية رد المحتار 5: 443.

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 139:

# (إذا كان باب الفوقاني و التحتاني من الشارع واحدا فصاحبا المحلين
~~يستعملان ذلك الباب مشتركا، و لا يسوغ لأحدهما أن يمنع الآخر من الدخول و
~~الخروج) .

# قارن: البحر الرائق 5: 167، حاشية رد المحتار 5: 443.

# 413 PageV01P000 أيضا... إلى آخرها 1 .

# يعني: أن من يملك عقارا يوجه مطلق يكون له من تخوم الأرض إلى عنان
~~السماء، و له أن يتصرف في أعلاه و أسفله كيف شاء من حفر بئر في باطن الأرض
~~أو بناء منارة إلى ms0960 السماء.

# نعم، لا يجوز أن يمتد تصرفه إلى فضاء جاره، كما في:

# (مادة: 1195) من أحدث في داره بيتا فليس له أن يبرز رفرفه على هواء دار
~~جاره 2 .

# (مادة: 1196) من امتدت أغصان شجر بستانه إلى دار جاره فللجار أن يكلفه
~~بتفريغ هوائه بالربط أو القطع.

# لكن إذا ادعى الجار أن ظل الشجرة مضر بمزروعات بستانه لا

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 139:

# (كل من ملك محلا يملك ما فوقه و ما تحته أيضا.

# يعني: من يملك عرصة يقتدر على أن يتصرف فيها بإنشاء الأبنية التي يريدها،
~~و أن يعليها بقدر ما يريد، و أن يحفر أرضها و يبني مخزنا، و أن يحفر بئرا
~~عميقة كما يشاء) .

# راجع: الفتاوى الخانية 3: 103، الفتاوى البزازية 3: 416-417.

# (2) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 139:

# (ليس لأحد أن يبرز رفراف غرفته التي أحدثها في داره على دار جاره، فإن
~~أبرزه يقطع القدر الذي جاء على تلك الدار) .

# و الرف: شبه الطاق، و الجمع رفوف. (الصحاح 4: 1366) .

# و الرفرف: ما يجعل في أطراف البيت من الخارج يوقى به من حر الشمس.
~~(المعجم الوسيط 1: 359) .

# و بالنسبة للمادة المزبورة انظر: الفتاوى الخانية 3: 103، الفتاوى
~~الهندية 4: 99.



# 414 PageV01P000 تقطع الشجرة 1 .

# إن كان المراد أن الجار الذي امتدت أغصان الشجرة إلى بستانه يدعي أن ظلها
~~مضر بمزروعاته و أثبت ذلك فالقطع هنا أولى من الصورة الأولى التي أوجبت
~~(المجلة) الربط أو القطع فيها، كما هو واضح.

# و إن كان المراد أن صاحب الشجرة الممتدة إلى الجار يدعي أن قطعها يضر
~~بمزروعاته فالحكم بأنها لا تقطع لا وجه له؛ لأن دفع ضرره لا يسوغ له التصرف
~~في ملك الغير بغير حق.

# فهذا الحكم جزافي على كلا التقديرين.

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 139:

# (إذا امتدت أغصان شجر بستان أحد إلى دار جاره أو بستانه فللجار أن يكلفه
~~تفريغ هوائه بربط الأغصان و جرها إلى الوراء أو قطعها.

# و لكن لا تقطع الشجرة بداعي أن ظلها مضر بمزروعات بستان ms0961 الجار) .

# لاحظ الفتاوى الخانية 3: 101 و 103.

# 415 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان حق المعاملات الجوارية

# (مادة: 1198) كل أحد له حق التعلي على حائط ملكه و بناء ما يريد، و ليس
~~لجاره منعه 1 .

# الضابطة العامة في تصرف الإنسان بملكه: أن كل أحد له أن يتصرف كيف شاء
~~بملكه بشرطين:

# أن لا يكون ملكه متعلق حق للغير، و أن لا يكون موجبا لضرر الغير.

# و عدا ذلك فجميع تصرفاته مباحة له.

# و تقييد الضرر بالفاحش لا وجه له، بل قاعدة نفي الضرر الحاكمة على قاعدة
~~السلطنة تقتضي منع كل ضرر و إضرار بالغير. غايته أن بعض أفراد الضرر-لقلته
~~و حقارته-لا يعتد به عند العرف و يعد كلا ضرر.

# و تشخيص مصاديق الضرر و تمييز المعتد به من غيره و الفاحش من غيره موكول
~~إلى العرف و أهل الخبرة، و لكل حادثة حكمها، و لكل بلد

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 139-كالآتي:

# (لكل أحد التعلي على حائطه الملك بقدر ما يريد، و أن يعمل أي شيء أراده،
~~و ليس لجاره منعه ما لم يكن ضرر فاحش) .

# قارن الفتاوى البزازية 3: 418 و 424.

# 416 PageV01P000 تقاليدها و لكل زمان أطواره.

# و ليس لذلك قاعدة كلية مطردة، بل يختلف الضرر باختلاف المكان و الزمان و
~~الأشخاص و البلدان.

# و ما ذكرته (المجلة) في:

# (مادة: 1200) 1 من أمثلة الضرر الذي يجب رفعه مبني على الغالب، و إلا فقد
~~لا يعد في بعض القرى أو البلدان مثل تلك الأمور ضررا.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 139-140:

# (يدفع الضرر الفاحش بأي وجه كان.

# مثلا: لو اتخذ في اتصال دار دكان حداد أو طاحون، و كان يحصل من طرق
~~الحديد و دور الطاحون و هن لبناء تلك الدار، أو أحدث فرن أو معصرة بحيث لا
~~يستطيع صاحب الدار السكنى فيها لتأذيه من الدخان أو الرائحة الكريهة، فهذا
~~كله ضرر فاحش، فتدفع هذه الأضرار بأي وجه كان و تزال.

# و كذا لو كان لرجل عرصة ms0962 متصلة بدار آخر و شق فيها قناة و أجرى الماء منها
~~لطاحونه، فحصل و هن لحائط الدار، أو اتخذ أحد في أساس جدار جاره مزبلة و
~~ألقى القمامة عليها، فأضر بالجدار، فلصاحب الجدار طلب دفع الضرر.

# و كذلك لو أحدث أحد بيدرا في قرب دار آخر، و تأذى صاحب الدار من غبار
~~البيدر بحيث أصبح لا يستطيع السكنى في الدار، فيدفع ضرره.

# كما أنه لو أحدث أحد بناء مرتفعا في قرب بيدر آخر، و سد مهب الريح،
~~فيزال؛ لأنه ضرر فاحش.

# كذلك لو أحدث مطبخا في سوق البزازين، و كان دكان المطبخ يصيب أقمشة جاره
~~و يضرها، فيدفع الضرر.

# و كذلك لو انشق بالوع دار أحد، و جرى إلى دار جاره، و كان في ذلك ضرر
~~فاحش، فيجب تعمير البالوع المذكور و إصلاحه بناء على دعوى الجار) .

# انظر الفتاوى البزازية 3: 414 و 418 و ما بعدها.

# 417 PageV01P000 كما أن ما ذكر في:

# (مادة: 1201) 1

# من: أن منع دخول الشمس و سد الهواء ليس ضررا و ليس فاحشا غير مطرد، بل
~~الغالب أنه ضرر فاحش بل أفحش؛ لأن سد الهواء و منع الشمس يوجب الأمراض
~~المهلكة و الحياة التعيسة كسد الضياء.

# و ما ذكروه في:

# (مادة: 1202) رؤية المحل الذي هو مقر النساء-كصحن الدار و المطبخ و
~~البئر-يعد ضررا فاحشا... إلى آخره 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة بالنص التالي في مجلة الأحكام العدلية 140:

# (منع المنافع التي ليست من الحوائج الأصلية-كسد هواء دار أو نظارتها أو
~~منع دخول الشمس-ليس بضرر فاحش. لكن سد الهواء بالكلية ضرر فاحش.

# فلذلك إذا أحدث أحد بناء فسد به نافذة غرفة جاره التي لها نافذة واحدة،
~~فصارت مظلمة بحيث لا يستطاع قراءة الكتابة من الظلمة، فيدفع؛ حيث إنه ضرر
~~فاحش.

# و لا يقال: فليأخذ الضياء من بابها؛ لأن باب الغرفة يحتاج إلى غلقه من
~~البرد و لغيره من الأسباب.

# و إن كان لتلك الغرفة نافذتان، فسدت إحداهما بإحداث ذلك البناء، فلا يعد
~~ضررا فاحشا) .

# راجع: الفتاوى الخانية 3: 433، الفتاوى البزازية ms0963 3: 418 و 419.

# (2) تكملة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 140-كالآتي:

# (فإذا أحدث في باب داره نافذة، أو بنى مجددا بناء و فتح فيه نافذة على
~~المحل الذي هو مقر نساء جاره الملاصق أو جاره المقابل الذي يفصل بينهما
~~طريق، و كان يرى مقر نساء الآخر منه، فيؤمر برفع الضرر، و يكون مجبورا على
~~دفع هذا الضرر بصورة تمنع وقوع النظر إما ببناء حائط أو وضع ستار من الخشب.

# لكن لا يجبر على سد النافذة على كل حال، كما إذا عمل حائطا من الأغصان
~~التي يرى من بينها مقر نساء جاره، فيؤمر بسد محلات النظر، و لا يجبر على
~~هدمه و بناء حائط محله.

# انظر مادة: 222) .

# لاحظ: الفتاوى الخانية 3: 433، الفتاوى البزازية 6: 414، منحة الخالق 7:
~~33.

# 418 PageV01P000 لا يعد ضررا فضلا عن كونه فاحشا عند كثير من الأمم التي
~~لا تعرف الحجاب، و لا تلتزم ببعض التقاليد و الآداب و لا تتحاشى من تطلع
~~جارها على دارها، و هكذا.

# و الغرض أن (المجلة) نظرت إلى حال الشرقيين، بل إلى حال البعض منهم و
~~تقاليدهم و عاداتهم، و إلا فالقضية غير كلية و إناطتها بنظر الحاكم و أهل
~~الخبرة في كل بلد أو قرية حسب أوضاعهم و خلائقهم و أخلاقهم أصح و أوضح.

# أما:

# (مادة: 1207) و ما بعدها إلى: (مادة: 1210) 1

# فجميعها يبتني

# ____________

# (1) صيغ هذه المواد كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 141-142:

# (مادة: 1207) إذا كان أحد يتصرف في ملكه تصرفا مشروعا فجاء آخر و أحدث في
~~جانبه بناء و تضرر من فعله فيجب عليه أن يدفع ضرره بنفسه.

# مثلا: إذا كان لدار قديمة نافذة مشرفة على مقر نساء دار محدثة فيلزم صاحب
~~الدار المحدثة أن يدفع بنفسه مضرته، و ليس له أن يدعي على صاحب الدار
~~القديمة.

# كما أنه لو أحدث أحد دارا في عرصته المتصلة بدكان حداد فليس له أن يطلب
~~تعطيل دكان الحداد بداعي أنه يحصل لداره ضرر فاحش من طرق الحديد.

# و كذا إذا أحدث أحد دارا بالقرب من بيدر ms0964 قديم فليس له أن يمنع صاحب
~~البيدر من التذرية بداعي أن غبار البيدر يصيب داره.

# (مادة: 1208) إذا كان نوافذ قديمة-أي: عتيقة-في منزل مشرف على عرصة
~~خالية، فاحترق هذا المنزل، فأحدث أولا صاحب العرصة دارا في العرصة، ثم أعاد
~~صاحب المنزل بناء منزله على وضعه القديم، فصارت نوافذه مشرفة على مقر
~~النساء من الدار المحدثة، فصاحب الدار هو يرفع المضرة عن نفسه، و ليس له أن
~~يجبر صاحب المنزل بقوله: امنع نظارتك.

# (مادة: 1209) إذا أحدث أحد نوافذ في داره، و كان لجاره غرفة مرتفعة تقع
~~بين النوافذ-

# 419 PageV01P000 على قاعدة: (القديم على قدمه) 1 .

# فإذا أحدث رجل دارا و لجاره شبابيك قديمة فليس له سدها؛ لأن القديم على
~~قدمه، و هكذا في أمثاله مما يطول تعداده.

# و أما: (مادة: 1210) و:

# (مادة: 1211) 2

# فهما مبنيان على قضية الشركة، و حيث إن الحائط مشترك فليس لأحدهما أن
~~يتصرف فيه بدون إذن الآخر، فرفع الجذوع إلى الأعلى لا يجوز، فإن الأعلى ليس
~~له.

# نعم، له أن يخفضها إلى الأسفل؛ لأن الأسفل له.

# ____________

# قو مقر نساء الجار، و كان لا يرى لذلك مقر النساء من تلك النوافذ، فهدم
~~الجار تلك الغرفة و أصبح مقر النساء يرى من تلك النوافذ، فليس للجار أن
~~يقول للآخر: اقطع نظارتك، أو: سد النوافذ، بداعي أن النوافذ محدثة، بل يلزم
~~الجار أن يدفع ضرره بنفسه.

# (مادة: 1210) ليس لأحد صاحبي الحائط المشترك أن يعليه بدون إذن الآخر، و
~~لا أن يبني عليه قصرا أو شيئا آخر، سواء كان مضرا بالآخر أو لا.

# لكن إذا أراد أحدهما وضع جذوع لبناء غرفة في عرصة على ذلك الحائط-أي:
~~تركيب رؤوس الجذوع على ذلك الحائط-فليس لشريكه منعه.

# و بما أنه لشريكه أن يضع جذوعا بقدر ما يضع هو من الجذوع، فله أن يضع نصف
~~عدد الجذوع التي يتحملها الحائط فقط، و ليس له تجاوز ذلك.

# و إن كان لهما على ذلك الحائط جذوع في الأصل على قدم المساواة و أراد
~~أحدهما تزييد جذوعه فللآخر منعه. ms0965

# انظر الفتاوى البزازية 6: 414 و 417 و 419.

# (1) تقدمت هذه القاعدة في ج 1 ص 131.

# (2) نص المادة الثانية على ما في مجلة الأحكام العدلية 142-هكذا:

# (ليس لأحد صاحبي الحائط المشترك أن يحول جذوعه التي على الحائط يمينا و
~~شمالا أو من أسفل إلى أعلى، أما إذا كانت رؤوس جذوعه عالية فله تسفيلها) .

# قارن: الفتاوى الخانية 3: 109 و 110، الفتاوى البزازية 6: 420 و 423.

# 420 PageV01P000 الفصل الثالث في الطريق

# إقحام هذا الفصل و الذي بعده في هذا الباب-أعني: باب قواعد أحكام
~~الأملاك-لا وجه له، فإن الطريق ليس من الأملاك، لا العامة و لا الخاصة، بل
~~الطرق من المباحات العامة، و منفعتها الخاصة-و هي المرور- حق لكل البشر، و
~~لكنه حق الانتفاع لا المنفعة، كما سبق بيانه 1 .

# فوجوب رفع الأشياء المضرة بالمارين هي من أحكام الطرق لا من أحكام
~~الأملاك.

# نعم، أحكام الطريق الخاص قد تدخل في هذا الباب باعتبار كونها ملكا أو
~~تشبه الملك.

# و قد حكمت (المجلة) في:

# (مادة: 1223) 2

# أنه لا يسوغ لأصحاب الطريق الخاص أن يبيعوه ولو اتفقوا، و لا يسوغ أن
~~يقسموه بينهم، و لا يسدوا فمه.

# ____________

# (1) سبق بيانه في ص 187 و 188.

# (2) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 143:

# (للمارين في الطريق العام حق المرور في الطريق الخاص عند كثرة الازدحام،
~~فلا يسوغ لأصحاب الطريق الخاص أن يبيعوه بالاتفاق، أو يقتسموه بينهم، أو
~~يسدوا مدخله) .

# راجع الفتاوى البزازية 6: 415.

# 421 PageV01P000 و لكن الظاهر من بعض فقهائنا: أنه حق لهم، فلو تبايعوه
~~بينهم أو اقتسموه كان لهم ذلك 1 .

# و هو أقرب إلى الاعتبار.

# و لا ينافيه أن فيه حق المرور لكل أحد، فإن هذا الحق لهم مادام الطريق
~~مفتوحا. أما إذا زال فلا حق لهم.

# و تسمى هذه الطرق عندنا: بالطرق المرفوعة 2 ، و لعلها لارتفاعها عن
~~الطريق العام أو لغير ذلك.

# ____________

# (1) لاحظ الجواهر 38: 39.

# (2) قارن: حاشية الإرشاد للشهيد الثاني 2: 240، المسالك 4: 278، الجواهر
~~26: 246.

# 422 PageV01P000 الفصل الرابع في بيان حق المرور و المجرى و المسيل

# مواد هذا الفصل كلها تبتني على ms0966 ثلاث قواعد:

# 1-قاعدة: (الضرر يزال) .

# 2- (القديم على قدمه إذا كان مشروعا) .

# 3- (المبيح له الرجوع عن إباحته متى شاء) .

# فلو أذن صاحب العرصة بالمرور فيها لشخص له الرجوع عن إذنه متى شاء مهما
~~طالت المدة، فإن قاعدة: (القديم على قدمه) إنما تعتبر في الأمور المشروعة
~~المجهولة السبب عند جيلنا. أما لو علمناه فالحكم للسبب لا للقدم.

# مثلا: لو وجدنا دارا يجري عليها ميزاب من دار الغير-و هو قديم- فنحكم
~~بلزوم بقائه من جهة قدمه. أما لو علمنا أو ظهرت ورقة أو بينة بأن صاحب
~~الدار أباح للجار وضع الميزاب على داره و قد رجع عن إباحته فلا ريب أن
~~قاعدة القديم تسقط، و العمل على قاعدة الإباحة و الرجوع، فيحكم الحاكم برفع
~~الميزاب.

# و هذا نظير قضية اليد التي هي من أقوى الأمارات على الملكية، و لكنها
~~إنما يعتمد عليها حيث تكون مجهولة السبب. أما لو علم سببها فالعمل على

# 423 PageV01P000 السبب.

# مثلا: لو وجدنا دارا بيد شخص تلقاها من أبيه و جده و ادعاها آخر تحكم
~~بأنها لصاحب اليد حتى تقوم الحجة على أنها ليست له.

# أما لو ظهر من أمارة أو بينة أنه قد استأجرها جده من أجداد المدعي أو
~~أباحها له، فإن اليد تبطل، و يطالب بالبينة على أنها قد انتقلت بناقل شرعي.

# و الحاصل: أن الأمارات و القواعد جلها أو كلها إنما تكون معتبرة حيث تكون
~~مجهولة السبب.

# و هذه فائدة ثمينة فاحتفظ بها، و لله الفضل و المنة، و منه نستمد
~~التوفيق.

# 425 PageV01P000

### || الباب الرابع في بيان شركة الإباحة و يشتمل على
~~سبعة فصول

# 427 PageV01P000 الفصل الأول في بيان الأشياء المباحة و غير المباحة

# (مادة: 1234) الماء و الكلأ و النار مباحة، و الناس في هذه الأشياء
~~الثلاثة شركاء 1 .

# قد عرفت-فيما سبق 2 -أن الشركة هنا لغوية لا بمعناها المصطلح، بل
~~الاشتراك هنا بمعنى: عموم الحكم لعامة البشر.

# فإباحة الانتفاع و التملك لشيء من هذه المواد الحيوية عام لجميع الأنام،
~~كعموم سائر الأحكام.

# و الأصل في هذا ms0967 الحديث النبوي المشهور: «الناس شرع سواء في ثلاثة أشياء:
~~الماء و الكلأ و النار» 3 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 144.

# انظر: بدائع الصنائع 8: 294، الفتاوى الخانية 3: 205، تبيين الحقائق 6:
~~39، حاشية رد المحتار 6: 434 و 440، الروضة الندية 2: 138.

# (2) سبق في ص 322-323.

# (3) ورد هذا الحديث بأدنى تفاوت في: مسند أحمد 5: 364، سنن ابن ماجة 2:
~~826، سنن أبي داود 3: 278، السنن الكبرى للبيهقي 6: 150، الأحكام الوسطى 3:
~~298، تلخيص الحبير 3: 65، الدراية في تخريج أحاديث الهداية 2: 246، مستدرك
~~الوسائل إحياء الموات 4: 2 (17: 114) .

# 428 PageV01P000 و المباحات العامة أكثر من ذلك، كالصيد و الأحطاب و ثمار
~~الأشجار في الغابات و غير ذلك، كما سيأتي 1 .

# و لا ريب أن المراد اشتراكهم فيه قبل حيازة أحد لشيء منه.

# فالماء الذي نقله إنسان من الفرات و شبهه مملوك له. إنما المباح العام هو
~~ماء الفرات في مجاريه و مجارى السيول و القنوات العادية، فليس لأحد منع
~~غيره من الاستقاء منها و الحيازة.

# أما الذي يحوزه إنسان في نهر صغير في أرضه أو داره أو بستانه فقد ملكه، و
~~لا يجوز الأخذ منه بغير إذنه.

# و مثله الكلام في الكلأ، و هو: النبات في الأراضي الواسعة و الغابات، بل
~~و أشجارها و ثمارها أو أشجار الجبال و الأودية قبل حيازة أحد لشيء منها، و
~~كذلك النار.

# فلو أوقد إنسان نارا في فلاة من الأرض فليس له أن يمنع غيره من الاستضاءة
~~بها أو التدفئة بالقرب منها أو الاقتباس من جذوتها 2 .

# نعم، ليس له أن يحمل جمرة منها أو فحمة خشب منها؛ لأنها مملوكة لموقدها،
~~فلا يجوز أخذها، إلا بإذنه.

# كما أنه لو أوقد نارا في داره ليس لأحد أن يدخل الدار للتدفئة أو
~~الاستضاءة بدون إذنه، بخلاف ما لو كانت في صحراء مباحة، كما في:

# ____________

# (1) سيأتي في نفس هذه الصفحة و في ص 431.

# (2) الجذوة: الجمرة الملتهبة. و قال أبو عبيدة: الجذوة مثل الجذمة، و هي:
~~القطعة الغليظة من الخشب، كان في طرفها نار أو لم يكن. (الصحاح 6: 2300) .

# 429 PageV01P000 (مادة: 1261) 1 الآتية.

# و من: ms0968

# (مادة: 1235) إلى: (مادة: 1241) 2 كما أن الكلأ النابت

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 146:

# (إذا أوقد أحد نارا في ملكه فله أن يمنع الآخرين من الدخول إلى ملكه و
~~الانتفاع بها. أما إذا أوقد أحد نارا في صحراء ليست بملك أحد فلسائر الناس
~~أن ينتفعوا بها، و ذلك للتدفئة و خياطة شيء على نورها و إشعال القنديل
~~منها، و ليس لصاحب النار أن يمنع ذلك، و لكن ليس لأحد أن يأخذ منها جمرا
~~بدون إذن صاحبها) .

# راجع: الفتاوى الخانية 3: 206، حاشية رد المحتار 6: 440.

# (2) صيغ هذه المواد في مجلة الأحكام العدلية 144-145 كالآتي:

# (مادة: 1235) المياه الجارية تحت الأرض ليست بملك أحد.

# (مادة: 1236) الآبار التي ليست محفورة بسعي و عمل شخص مخصوص بل هي من
~~القديم لانتفاع كل وارد هي من الأشياء المباحة و المشتركة بين الناس.

# (مادة: 1237) البحار و البحيرات الكبيرة مباحة.

# (مادة: 1238) الأنهار العامة غير المملوكة-و هي الأنهار التي لم تدخل في
~~مقاسم، أي:

# مجاري ملك جماعة-مباحة أيضا، كالنيل و الفرات و الطونة و الطونجة.

# (مادة: 1239) الأنهار المملوكة-و هي التي دخلت في مقاسم على الوجه
~~المشروح- نوعان:

# النوع الأول: هو الأنهار التي يتفرق و ينقسم ماؤها بين الشركاء، لكن لا
~~ينفذ جميعه في أراضي هؤلاء، بل تجري بقيته للمفازات، أي: البراري المباحة
~~للعامة. و بما أن الأنهار التي هن من هذا القبيل عامة من وجه فتسمى بالنهر
~~العام، و لا تجري فيها الشفعة.

# النوع الثاني: النهر الخاص، و هو الذي يتفرق و ينقسم ماؤه على أراضي
~~أشخاص معدودين، و الذي ينفذ ماؤه عند وصوله إلى نهاية أراضيهم و لا ينفذ
~~إلى مفازة، و الشفعة إنما تجري في هذا النوع فقط.

# (مادة: 1240) الطمي الذي يأتي به النهر إلى أراضي أحد هو ملكه، و لا يسوغ
~~لأحد أن يتعرض له. -

# 430 PageV01P000 في الأراضي التي لا صاحب لها مباح، كذلك الكلأ النابت في
~~ملك شخص بلا تعاطي سببه أيضا مباح ... إلى آخرها.

# هذا التقسيم سقيم و تحكم بلا دليل حتى من قياس و ms0969 نحوه!فإن النابت في ملك
~~إنسان-ولو من غير سببه-يدخل في ملكه قهرا، كما[لو]نبعت عين ماء في أرضه أو
~~في داره أو ظهر معدن فيها و نحو ذلك مما لا إشكال في صيرورته ملكا له سواء
~~تعاطى إيجاد السبب أم لا.

# فلو أذن لشخص بالدخول إلى داره أو عقاره فدخل لم يجز له أن يتصرف بشيء
~~من ذلك النبات أو الماء إلا بإذن خاص من المالك كالأشجار النابتة من نفسها
~~في ملك إنسان حسبما نصت عليه:

# (مادة: 1244) الأشجار النابتة بلا غرس في ملك أحد هي ملكه، ليس لأحد أن
~~يحتطب منها إلا بإذنه، فان يفعل يكن ضامنا 1 .

# ____________

# ق (مادة: 1241) كما أن الكلأ النابت في الأراضي التي لا صاحب لها مباح،
~~كذلك الكلأ النابت في ملك شخص بدون تسببه مباح أيضا.

# أما إذا تسبب ذلك الشخص في هذا الخصوص، بأن أعد أرضه و هيأها بوجه ما
~~لأجل الإنبات-كسقيه أرضه أو إحاطتها بخندق من أطرافها-فالنباتات الحاصلة في
~~تلك الأرض تكون ماله، فلا يسوغ لآخر أن يأخذ منها شيئا، فإذا أخذ شيئا و
~~استهلكه يكون ضامنا.

# لاحظ: الفتاوى الخانية 3: 205-206، حاشية رد المحتار 6: 434 و 438-440.

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 145:

# (الأشجار النابتة من نفسها في ملك أحد هي ملكه، فليس لآخر أن يحتطبها
~~بدون إذنه، فإن فعل يضمن) .

# انظر حاشية رد المحتار 6: 440.

# 431 PageV01P000 و هذا صحيح لا مرية 1 فيه، إنما العجب هو التفرقة بين
~~النبات فهو مباح و بين الشجر فغير مباح مع اتحاد الملاك في المسألتين،
~~فليتدبر.

# (مادة: 1247) الصيد مباح 2 .

# يعني: أنه من المباحات العامة إذا لم يكن قد صاده أحد قبل ذلك.

# أما لو صاده و كان من عادته العود فلا إشكال في حرمة صيده.

# أما لو لم يكن من عادته العود فمحل إشكال.

# و يجوز حمل الصيد على المصدر، كما يجوز حمله على اسم العين، و سيأتي بيان
~~أحكام كل واحد منهما في الفصل السابع 3 .

# ____________

# (1) يقولون: ليس في هذا شك و لا ms0970 مرية، بكسر الميم و ضمها، من الامتراء.
~~(جمهرة اللغة 2: 806) .

# (2) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 145.

# قارن: تبيين الحقائق 6: 50، الأشباه و النظائر للسيوطي 134 و 695،
~~الفتاوى الهندية 5: 391 و 417، حاشية رد المحتار 6: 461.

# ____________

# (3) سيأتي في ص 452 و ما بعدها.

# 432 PageV01P000 الفصل الثاني [كيفية استملاك الأشياء المباحة]

# (مادة: 1248) أسباب التملك ثلاثة:

# الأول: النقل من مالك إلى مالك آخر، كالبيع... 1 .

# قدمنا لك في بعض الأبحاث السابقة أن أسباب الملك نوعان: قهرية و
~~اختيارية، و تحت كل نوع من هذين أصناف 2 .

# و أظهر أسباب التملك القهري: الإرث، و الجنايات، و الأروش، و النذور، و
~~ما إلى ذلك.

# و أظهر أسباب التملك الاختياري: الاكتساب، و البيع، و الشراء، و الصيد، و
~~الحيازة، و إحياء الموات، و ما إلى ذلك.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 145:

# (أسباب التملك ثلاثة:

# الأول: الناقل للملك من مالك إلى مالك آخر، كالبيع و الهبة.

# الثاني: أن يخلف أحد آخر، كالإرث.

# الثالث: إحراز شيء مباح لا مالك له.

# و هذا إما حقيقي، و هو: وضع اليد حقيقة على ذلك الشيء، و إما حكمي، و
~~ذلك بتهيئة سببه، كوضع إناء لجمع المطر و نصب شبكة لأجل الصيد) .

# راجع: الفتاوى الخانية 3: 205، حاشية رد المحتار 6: 463.

# (2) تقدم ذلك في ص 323 و 332.

# 433 PageV01P000 و لا حاجة في أمثال الصيد و الحيازة إلى وضع اليد لا
~~حقيقة و لا حكما، بل المدار على صدق الاستيلاء عرفا.

# و منه التحجير الذي يثبت به حق اختصاص في المباح إلى أمد معين.

# أما لو نصب شبكة فوقع الصيد فيها فقد ملكه بالاستيلاء حقيقة، و لا يجوز
~~لغيره أن يتصرف به بدون إذن الحائز الأول.

# ولو أتلفه كان ضامنا، كما في:

# (مادة: 1249) كل من أحرز شيئا مباحا كان مالكا له مستقلا... إلى آخرها 1
~~.

# (مادة: 1250) كون الإحراز مقرونا بالقصد لازم 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 145:

# (كل من يحرز شيئا مباحا يملكه مستقلا.

# مثلا: لو أخذ أحد من نهر ماء ms0971 بوعاء-كالجرة و البرميل-فبإحرازه و حفظه في
~~ذلك الوعاء صار ملكه، فليس لغيره صلاحية الانتفاع به، و إذا أخذه آخر بدون
~~إذنه و استهلكه يكون ضامنا) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 294، تبيين الحقائق 6: 39، حاشية رد المحتار 6:
~~438.

# (2) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 145-146:

# (يقتضي أن يكون الإحراز مقرونا بالقصد.

# فلذلك لو وضع أحد إناء في محل بقصد جمع مياه المطر فيه فيكون ماء المطر
~~المتجمع في ذلك الإناء لصاحبهما.

# أما مياه المطر التي تجمعت في إناء وضعه أحد بغير قصد فلا تكون ملكا له،
~~و يسوغ لشخص غيره أن يأخذها و يتملكها، انظر المادة الثانية) .

# قارن: تبيين الحقائق 6: 39، الفتاوى الهندية 5: 392، حاشية رد المحتار 6:
~~439.

# 434 PageV01P000 هذا البحث مبتور هنا، و حقه أن يقال: إن التملك بالإحياء
~~مشروط بشروط:

# 1-انتفاء يد الغير.

# فلو كان على الأرض يد معتبرة شرعا لم يصح للغير إحياؤها.

# 2-عدم ملك سابق لمسلم أو معاهد.

# فلو كانت مملوكة لأحدهما و لم يتحقق الإعراض أو السبب المزيل لم يجز
~~إحياؤها بناء على عدم بطلان الملكية بالموتان.

# 3-أن لا يكون حريما لعامر.

# 4-أن لا يكون مشعرا للعبادة، كمنى و المشعر و عرفة و نحوها.

# 5-أن لا يكون متعلقا به حق الغير.

# فلا يكون مما أقطعه الإمام أو السلطان لأحد المسلمين أو غيرهم، فإنه يكون
~~أولى به، و لا محجرا، أي: قد شرع أحد في إحيائه بوضع علامة من مرز أو حفر
~~نهر أو نحو ذلك.

# 6-أن يكون الإحياء أو الحيازة بقصد التملك.

# فلو فعل أحد الأسباب بدون قصده أو بقصد غيره لم يملك.

# و الظاهر الاتفاق على هذه الشروط 1 .

# ____________

# (1) انظر: الشرائع 4: 792-794، الدروس 3: 55-61 (حيث اعتبر الشهيد الأول
~~الشرائط تسعة) ، المسالك 12: 405 و ما بعدها، الجواهر 38: 33 و ما بعدها.

# 435 PageV01P000 و لا ينافي شرطية قصد التملك ما ذكرناه من أن الحشيش
~~النابت في أرض شخص أو داره ملك له و إن لم يعمل سببه؛ فإن ملكية هذه
~~الأشياء بالتبعية لا بالحيازة و الإحياء، و هو ظاهر.

# و هناك ms0972 شرطان آخران لم يتحقق الاتفاق عليهما-و إن ذهب إلى اعتبارهما
~~جماعة 1 -و هما:

# الأول: اشتراط إذن الإمام عند حضوره أو نائبه عند غيبته.

# و الثاني: تحقق الإحياء و تماميته، فلا ملكية إلا بعد صدق كونه قد أحياها
~~عرفا.

# و لا بأس بهذين الشرطين و إن كان الدليل عليهما غير ظاهر.

# و سيأتي ذكر بعض هذه الشروط في الفصل الخامس 2 .

# أما:

# (مادة: 1251) يشترط في إحراز الماء انقطاع جريه.

# فالبئر التي ينز ما فيها من الماء لا يكون ماء محرزا.

# فلو أخذ شخص من الماء المجتمع في هكذا بئر تنز بدون إباحة

# ____________

# (1) ذهب للأول ابن الجنيد، كما في المختلف 6: 170، و استجوده العلامة في
~~المصدر السابق.

# و ذهب للثاني-و كذلك الأول-الشهيد الأول في الدروس 3: 55 و 56.

# و لاحظ: الرياض 14: 114، الجواهر 38: 32.

# (2) سيأتي في ص 420.

# 436 PageV01P000 صاحبه و استهلكه لا يلزمه الضمان... الخ 1 .

# لم أعرف وجهه، فإن البئر إذا كانت مملوكة لشخص فماؤها ملك له لا يجوز
~~لغيره أن يأخذ منه بدون إذنه انقطع جري الماء أو لم ينقطع، و هكذا الحوض.

# أما إذا لم تكن مملوكة لشخص فهي من المباحات يجوز لكل أحد الأخذ من مائها
~~انقطع جريها أيضا أم لا.

# و دعوى: أن الماء الذي لا ينقطع جريه يستمد قوته من المياه الجارية تحت
~~الأرض و هي غير مملوكة، فسادها غني عن البيان.

# ____________

# (1) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 146:

# (يشترط في إحراز الماء انقطاع جريه.

# و عليه فالمياه التي في البئر الذي ينبع فيه الماء لا تحرز.

# فلو أخذ شخص من الماء النابع و المجتمع في بئر كهذا بدون إباحة صاحبه و
~~استهلكه لا يلزمه ضمان.

# و كذلك الماء المتتابع الورود-أي: ماء الحوض الذي بقدر ما يخرج منه ماء
~~من جهة يدخل إليه ماء بمقدار ذلك من جهة أخرى-غير محرز) .

# راجع حاشية رد المحتار 6: 438.

# 437 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان أحكام الأشياء العمومية المباحة

# جميع مواد هذا الفصل واضحة لا مناقشة فيها، و قد تقدم بعضها 1 ، و ms0973 هي من
~~لوازم الإباحة العامة.

# ____________

# (1) و ذلك في ص 427 و 428.



# 438 PageV01P000 الفصل الرابع في بيان حق الشرب و الشفه

# و جميع مواده أيضا واضحة جلية المدرك.

# نعم، في:

# (مادة: 1268) يسوغ لمن كان ضمن ملكه ماء متتابع الورود- سواء كان حوضا أو
~~نهرا-أن يمنع طالبه من الدخول في ملكه.

# لكن إذا لم يوجد في قربه ماء مباح غيره للشرب يجبر صاحب الملك على إخراج
~~الماء لذلك الطالب، أو إعطائه الرخصة بالدخول لأجل أخذ الماء.

# و إن لم يخرج له الماء فله حق الدخول و أخذ الماء 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة بالنص التالي في مجلة الأحكام العدلية 147:

# (إذا كان ضمن ملك أحد حوض أو بئر أو نهر ماؤه متتابع الورود فله منع من
~~يريد شرب الماء من الدخول.

# لكن إذا لم يوجد في قربه ماء مباح غيره للشرب فصاحب الملك مجبور على
~~إخراج الماء له، أو أن يأذنه بالدخول لأخذ الماء.

# و إذا لم يخرج له الماء فله حق الدخول و أخذ الماء، لكن بشرط السلامة،
~~أي: يشترط عدم إيقاع ضرر، كتخريب حافة الحوض أو البئر أو النهر) .

# قارن: تبيين الحقائق 6: 40، الفتاوى الهندية 5: 391، حاشية رد المحتار 6:
~~440.

# 439 PageV01P000 فإنه لا يخلو من إشكال؛ فإن إجبار المالك على إخراج
~~الماء أو الدخول قهرا عليه إلى داره كل ذلك مناف للقواعد العامة كقاعدة
~~السلطنة و نحوها، و لكن يمكن لولي الأمر أو نائبه العام أو الخاص أن يجبر
~~المالك كذلك نظرا للصالح العام و حفظ النظام و استبقاء حياة النفوس و إن
~~كان مخالفا للقواعد العامة.

# إلا أنه لو اقتحمنا هذه العقبة الكؤود 1 ، و قلنا: بجوازه و تخريج وجه
~~لدخوله، فلا بد من دفع القيمة، و يكون كقضية الأكل في المخمصة، فليتدبر.

# ____________

# (1) عقبة كؤود: شاقة المصعد. (الصحاح 2: 529) .

# 440 PageV01P000 الفصل الخامس في إحياء الموات

# (مادة: 1270) الأراضي الموات هي: التي ليست ملكا لأحد، و لا هي مرعى و لا
~~محتطب... الخ 1 .

# ذكرنا قريبا شروط التملك بالإحياء 2 ، و منه يتضح لك حدود الأرض ms0974 الموتان
~~التي يجوز إحياؤها حتى تصير ملكا لمحييها.

# و أقرب تعريف للأرض الميتة: أنها هي التي لا تصلح للزرع بحالتها الحاضرة،
~~بل تحتاج إلى علاج غير الحرث و السقي؛ إما لكونها مغمورة بالماء كالأهوار و
~~الأجم، أو لبعد الماء عنها فتحتاج إلى شق نهر أو آلة موصلة و أمثال ذلك.

# و مع هذا فإرجاع ذلك إلى العرف أقرب إلى الصواب.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 147 هكذا:

# (الأراضي الموات هي: الأراضي التي ليست ملكا لأحد، و لا هي مرعى و لا
~~محتطب لقصبة أو قرية، و تكون بعيدة عن أقصى العمران، أي: التي لا يسمع منها
~~صوت جهير الصوت من أقصى الدور التي في طرف القصبة أو القرية) .

# انظر: تبيين الحقائق 6: 34، البناية في شرح الهداية 11: 314، تكملة شرح
~~فتح القدير 8: 2 -3، تكملة البحر الرائق 8: 209، حاشية رد المحتار 6: 431،
~~اللباب 2: 218.

# (2) و ذلك في ص 434.

# 441 PageV01P000 أما اشتراط بعدها عن أقصى العمران-كما في هذه المادة-
~~فغير لازم.

# نعم، إن كان ذلك الموات من مرافق البلد و محل حاجتها-ولو في بعض السنة
~~فضلا عما لو كان مرعى أو محتطبا و محتصدا-فلا إشكال في عدم جواز إحياءه؛
~~لأنه حريم للعامر.

# و كذا لو كان حريما لبئر البلد، و أمثال ذلك، كما سبق ذكره 1 ، و نصت
~~عليه:

# (مادة: 1271) الأراضي القريبة إلى العمران... الخ 2 .

# أما لو خلت من كل ذلك جاز إحياؤها و إن كانت متصلة بالبلد أو العمران،
~~فتدبره.

# ____________

# (1) سبق ذكره في ص 434.

# (2) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 147-بعد أن ورد: (من) بدل:
~~(إلى) -هكذا:

# (تترك للأهالي على أن تتخذ مرعى أو بيدرا أو محتطبا. و تدعى هذه الأراضي:
~~الأراضي المتروكة) .

# ذهب جمهور الحنفية إلى: أن النهر إذا كان بعيدا بحيث لا يعود إليه الماء
~~تكون أرضه مواتا يجوز إحياؤها، و كذلك الحكم إذا كان النهر قريبا في ظاهر
~~الرواية، و هو الصحيح عندهم؛ لأن الموات اسم لما لا ينتفع به، فإذا لم يكن
~~ملكا لأحد و لا حقا خاصا ms0975 له لم يكن منتفعا به، فكان مواتا بعيدا عن البلد
~~أو قريبا منها.

# و على رواية أبي يوسف-و هو قول الطحاوي الذي اعتمده شمس الأئمة: لا يكون
~~مواتا إذا كان قريبا، و ذلك لأن ما يكون قريبا من القرية لا ينقطع ارتفاق
~~أهلها عنه، فيدار الحكم عليه.

# و عند محمد: يعتبر حقيقة الانتفاع حتى لا يجوز إحياء ما ينتفع به أهل
~~القرية و إن كان بعيدا، و يجوز إحياء ما لا ينتفعون به و إن كان قريبا من
~~العامر.

# راجع: تبيين الحقائق 6: 35، الفتاوى الهندية 5: 386، تكملة البحر الرائق
~~8: 210، حاشية رد المحتار 6: 432، اللباب 2: 220-221.

# 442 PageV01P000 (مادة: 1272) إذا أحيا شخص أرضا مواتا بالإذن السلطاني
~~صار مالكا لها... الخ 1 .

# يظهر من هذه المادة أن أصحاب (المجلة) يعتبرون إذن السلطان شرطا في
~~التملك بالإحياء، و قد تقدم أن بعض فقهائنا يعتبر هذا الشرط أيضا 2 ، و
~~لكنه خلاف إطلاق الحديث المشهور: «من أحيا أرضا فهي له» 3 .

# نعم، بناء على أن الموات من الأنفال التي هي لله و لرسوله-كما يدل عليه
~~الحديث المشهور: «موتان الأرض لله و لرسوله، فمن أحيا أرضا ميتة فهي له» 4
~~-يكون إذن الإمام أو نائبه شرطا.

# و لا ينافيه الإطلاق أنها للمحيي؛ فإن المراد منه أن المحيي بشروطه يكون
~~مالكا؛ إذ لا ريب أن ليس كل من أحيا يملك.

# ____________

# (1) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 147-148:

# (إذا أحيى و عمر أحد أرضا من الأراضي الموات بالإذن السلطاني يصير مالكا
~~لها، و إذا أذن السلطان أو وكل أحدا بإحياء الأرض-على أن ينتفع بها فقط و
~~لا يتملكها-فيتصرف ذلك الشخص في تلك الأرض على الوجه الذي أذن به، و لكن لا
~~يملك تلك الأرض) .

# لاحظ: الفتاوى الهندية 5: 387، تكملة البحر الرائق 8: 210، حاشية رد
~~المحتار 6: 432- 433، اللباب 2: 219.

# (2) تقدم في ص 435.

# (3) قارن: مسند أحمد 3: 356، سنن أبي داود 3: 178، السنن الكبرى للبيهقي
~~6: 143، كتاب السنن الصغير للبيهقي 1: 550، التحقيق في أحاديث الخلاف 2:
~~213، مستدرك الوسائل إحياء الموات 1: 2 (17: 111) .

# (4) راجع: السنن الكبرى للبيهقي 6: 143، تلخيص الحبير 3: 62.

# 443 PageV01P000 و على ms0976 كل، فاستئذان الإمام أو نائبه الخاص أو العام إن
~~لم يكن أقوى فلا ريب أنه الأحوط.

# (مادة: 1274) إذا أحيا شخص أرضا مواتا و بعده جاء آخرون أيضا و أحيوا
~~الأراضي التي في أطرافها الأربعة... الخ 1 .

# بل ليس للآخرين أن يحيوا طريق المحيي الأول؛ لأنه من مرافقه و لوازمه،
~~فيملكه بالتبع، و لا يجوز لغيره التعرض له.

# (مادة: 1277) وضع الأحجار أو الشوك ليس بإحياء، و لكنه تحجير 2 .

# الفرق بين الإحياء و التحجير واضح مفهوما و حكما، فإن التحجير هو:

# الشروع في مقدمات الإحياء، أو وضع علامات حيازة الأرض و إن لم يكن لها
~~دخل بالإحياء.

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 148:

# (إذا أحيى أحد أرضا من الأراضي الموات ثم جاء آخرون فأحيوا الأراضي التي
~~أطرافها [في]أطرافها الأربعة فتتعين طريق ذلك الشخص في الأراضي التي
~~أحياها المحيي الأخير، أي: يكون طريقه منها) .

# قارن: الاختيار 3: 67، تبيين الحقائق 6: 35، الفتاوى الهندية 5: 387،
~~تكملة البحر الرائق 8: 210.

# (2) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 148-بالنص الآتي:

# (إحاطة جوانب الأرض الأربعة بالأحجار أو الشوك أو جذوع الأشجار أو تنقية
~~الحشائش منها أو إحراق الأشواك التي فيها حفر بئر ليس بإحياء لتلك الأرض،
~~بل هو تحجير فقط) .

# انظر: المغني 6: 153، الفتاوى الهندية 5: 386، تكملة البحر الرائق 8:
~~210-211، حاشية رد المحتار 6: 433، اللباب 2: 220.

# 444 PageV01P000 أما الإحياء فهو: صلاحية الأرض فعلا للزرع، أي: لإلقاء
~~البذر فيها و سقيه.

# و حكم الإحياء حصول الملكية به. أما التحجير فتحصل به الأولوية، و لكنه
~~حق يورث يصح المصالحة عليه و أخذ المال بالمعاوضة عليه.

# نعم، يمهله حاكم الشرع أو السلطان حسبما يراه، و لا يتقيد بسنة أو ثلاث،
~~بل بما يراه الحاكم حسب اختلاف الظروف و الأحوال، فإن لم يكمل إحياءها في
~~تلك المدة يسقط حقه و ينتزعها منه و يدفعها لغيره.

# و بهذا يتضح ما في المواد الباقية في هذا الفصل من:

# (مادة: 1278)

# إلى:

# (مادة: 1280) 1 .

# ____________

# (1) صيغ هذه المواد-على ما في مجلة الأحكام العدلية 148-هكذا:

# (مادة: 1278) إذا حصد أحد ما في ms0977 الأراضي الموات من الحشائش أو الأشواك، و
~~وضعه في أطرافها، و وضع عليه التراب، و لم يتم مسناتها بوجه يمنع ماء السيل
~~إليها، فلا يكون أحيا تلك الأرض، و لكن يكون حجرها.

# راجع: تبيين الحقائق 6: 35، الفتاوى الهندية 5: 386، حاشية رد المحتار 6:
~~433.

# (مادة: 1279) إذا حجر أحد محلا من الأراضي الموات يكون أحق من غيره بذلك
~~المحل مدة ثلاث سنين، فإذا لم يحييه في ظرف الثلاث سنين فلا يبقى له حق، و
~~يجوز أن يعطى لغيره لإحيائه.

# الحنفية و المالكية وضعوا مدة قصوى للاختصاص الحاصل بالتحجير، و هي ثلاث
~~سنوات و هذا هو الحكم ديانة، أما قضاء فإذا أحياها غيره قبل مضي هذه المدة
~~ملكها.

# و هذا هو الحكم عند الحنفية.

# فإن لم يقم بتعميرها أخذها الإمام و دفعها إلى غيره؛ لقول عمر: «ليس
~~لمتحجر بعد ثلاث-

# 445 PageV01P000 الفصل السادس في بيان حريم الآبار المحفورة و المياه
~~المجراة و الأشجار المغروسة بالإذن السلطاني في الأراضي الموات

# (مادة: 1281) حريم البئر-يعني: حقوقها من جهاتها-من كل طرف أربعون 1 .

# ____________

# ق-سنين حق» .

# و ذهب الشافعية-و هو وجه عند الحنابلة-إلى: أنه إذا أهمل المتحجر إحياء
~~الأرض مدة غير طويلة عرفا و جاء من يحييها فإن الحق للمتحجر.

# و الوجه الآخر للحنابلة: أن التحجير بلا عمل لا يفيد، و أن الحق لمن أحيا
~~تلك الأرض.

# لاحظ: المغني 6: 154-155، الذخيرة 6: 55، تبيين الحقائق 6: 35، نهاية
~~المحتاج 5: 341، كشاف القناع 4: 193، الفتاوى الهندية 5: 386، حاشية
~~البجيرمي على شرح المنهج 3: 193، حاشية رد المحتار 6: 433.

# (مادة: 1280) من حفر بئرا تامة في الأراضي الموات بإذن السلطان فهي ملكه.

# قارن: تبيين الحقائق 6: 36، الفتاوى الهندية 5: 387، حاشية رد المحتار 6:
~~435.

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 148:

# (حريم البئر-أي: حقوق ساحتها-أربعون ذراعا من كل طرف) .

# و نقل عن الشافعي: أن له في المسألة مذهبين:

# الأول: أن حريم البئر أربعون ذراعا، كما ذهب إليه الحنفية.

# الثاني: أن حريم البئر على قدر الحاجة إليه، و لهم يحده، بل قال: على ما
~~جرت به العادة.

# انظر: المبسوط للسرخسي 23: 162، المجموع 15: 218، تبيين الحقائق 6: 36،
~~مغني

# 446 PageV01P000 ____________

# ق-المحتاج 2: 363، الفتاوى ms0978 الهندية 5: 387، اللباب 2: 221.

# تفصيل البحث في هذه المسألة: أن الحنفية ذهبوا إلى: أن حريم بئر العطن-و
~~هي البئر التي ينزح منها الماء باليد-أربعون ذراعا من كل جانب، و المراد
~~بالذراع هنا ذراع اليد؛ لأنه المتبادر عند الإطلاق، و هو ست قبضات كل قبضة
~~أربع أصابع.

# و قيل: من الجوانب كلها-أي: من كل جانب-عشرة أذرع.

# و القول الأول لظاهر قوله صلى الله عليه و آله و سلم: «من حفر بئرا فله
~~أربعون ذراعا عطنا لماشيته» .

# و الصحيح الأول؛ لأن المقصود من الحريم دفع الضرر كيلا يحفر بحريمه أحد
~~بئرا أخرى فيتحول إليها ماء بئره، و هذا الضرر لا يندفع بعشرة أذرع من كل
~~جانب، فإن الأراضي تختلف بالصلابة و الرخاوة، و أيضا فإن حافر البئر يحتاج
~~إلى أن يقف على شفير البئر ليستقي الماء، و إلى أن يبني على شفير البئر ما
~~يركب عليه البكرة، و إلى أن يبني حوضا يجتمع فيه الماء، و إلى موضع تقف فيه
~~مواشيه حالة الشرب و بعده، فقدره الشارع بأربعين ذراعا.

# ثم اختلف أئمة الحنفية في بئر الناضح-و هي البئر التي ينزح الماء منها
~~بالبعير-فذهب أبو حنيفة إلى: أنه لا فرق.

# و ذهب أبو يوسف، و محمد إلى: أن حريم بئر الناضح ستون ذراعا؛ لقوله صلى
~~الله عليه و آله و سلم: «حريم العين خمس مائة ذراع، و حريم بئر العطن
~~أربعون ذراعا، و حريم بئر الناضح ستون ذراعا» ، و لأنه يحتاج فيه إلى أن
~~يسير دابته للاستسقاء، و أما بئر العطن فالاستسقاء منه باليد، فقلت الحاجة،
~~فلا بد من التفاوت.

# و ذكر ابن عابدين نقلا عن التاترخانية: أنه يفتى بقول الصاحبين، و في
~~الشرنبلالية: أنه يفتى بقول الإمام.

# و هناك قول آخر ذكره القهستاني و عزاه للهداية، و هو: كون التقدير في
~~البئر بما ذكر في أراضيهم لصلابتها، أما في أراضينا ففيها رخاوة، فيزداد؛
~~لئلا ينتقل الماء إلى الثاني.

# و يرى المالكية في المذهب، و الشافعية: أن البئر ليس لها حريم مقدر.

# فقد قال المالكية: ms0979 إن حريم البئر ما حوله، فهو يختلف بقدر كبر البئر و
~~صغرها، و شدة الأرض و رخاوتها، و ما يضيق على وارد لشرب أو سقي.

# قال عياض: حريم البئر ما يتصل بها من الأرض التي من حقها أن لا يحدث فيها
~~ما يضر بها

# 447 PageV01P000 ____________

# ق-لا باطنا كحفر بئر ينشف ماءها أو يذهبه، أو بغيره كحفر مرحاض تطرح
~~النجاسات فيه و يصل إليها و سخها.

# و صرح الشافعية: بأن حريم البئر المحفورة في الموات موقف النازح منها-و
~~هو القائم على رأس البئر ليستقي-و الحوض، و هو ما يصب النازح فيه ما يخرجه
~~من البئر، و موضع الدولاب، و مجتمع الماء الذي يطرح فيه من الحوض لسقي
~~الماشية و الزرع، و متردد البهيمة إن كان الاستقاء بها.

# و حريم بئر الشرب موضع المستقي منها.

# و كل ذلك غير محدد، و إنما هو بحسب الحاجة عند الشافعية في المشهور من
~~المذهب.

# و هل من سائر الجوانب، أو جانب واحد؟الأقرب اعتبار العادة في مثل ذلك
~~المحل.

# و في مخالف المشهور: حريم البئر قدر عمقها من كل جانب.

# و أما الحنابلة فقد فرقوا بين البئر القديمة-و هي التي انطمت و ذهب ماؤها
~~فجدد حفرها و عمارتها-و البئر الحديثة التي ابتدأ عملها.

# فذهب جمهورهم-و هو قول ابن نافع من المالكية-إلى: أن حريم البئر القديمة
~~خمسون ذراعا من كل جانب، و حريم البئر الحديثة خمسة و عشرون ذراعا من كل
~~جانب؛ لما روي عن سعيد بن المسيب، قال: «السنة في حريم القليب البئر
~~العادية-و هي البئر القديمة المنسوبة إلى عاد، و ليس المراد عادا بعينها،
~~لكن لما كانت عاد في الزمن الأول و كانت لها آثار في الأرض نسب إليها كل
~~قديم-خمسون ذراعا، و حريم البدء خمسة و عشرون ذراعا، و حريم بئر الزرع
~~ثلاثة مائة ذراع» ، و لأن الحاجة إلى البئر لا تنحصر في ترقية الماء، فإنه
~~يحتاج إلى ما حولها عطنا لإبله و موقفا لدوابه و غنمه و موضعا يجعل فيه
~~أحواضا يسقي ms0980 منها ماشيته و أشباه ذلك، فلا يختص الحريم بما يحتاج إليه
~~لترقية الماء فقط.

# و ذهب القاضي أبو يعلى، و أبو الخطاب إلى: أنه ليس هذا على طريق التحديد،
~~بل حريمها في الحقيقة ما تحتاج إليه في ترقية مائها منها، فإن كان بدولاب
~~فقدر مد الثور أو غيره، و إن كان بساقية فبقدر طول البئر؛ لما روي عن النبي
~~صلى الله عليه و آله و سلم أنه قال: «حريم البئر مد رشائها» ، و لأنه
~~المكان الذي تمشي إليه البهيمة، و إن كان يستقي منها بيده فبقدر ما يحتاج
~~إليه الواقف عندها.

# 448 PageV01P000 المراد: أن من حفر بئرا في أرض موات فإنه يملك من كل جهة
~~من جهاتها الأربع أربعين ذراعا تسمى: حريما للبئر.

# كما أن حريم العين المستخرجة خمس مائة ذراع.

# أما الذي ذكره فقهاؤنا في هذا المقام فهو: أن حريم الطريق شارعا أو غيره
~~إلى الأملاك أو غيرها خمسة 1 ، و قال الأكثر: سبعة 2 ، فلا يجوز الأقل و
~~يجوز الأكثر، بل قد يجب عند الحاجة.

# و حريم العين ألف ذراع في الأرض الرخوة و خمس مائة في الصلبة بمعنى: أنه
~~لا يجوز لغيره أن يستخرج عينا في هذه المساحة، فإن أحياها

# ____________

# ققارن: بدائع الصنائع 8: 311-312، المغني 6: 180-181، الاختيار 3: 68،
~~تبيين الحقائق 6: 36، التاج و الإكليل 6: 3، مواهب الجليل 6: 3، نهاية
~~المحتاج 5: 336، شرح الزرقاني على الموطأ 7: 65، الشرح الصغير للدردير 4:
~~89، حاشية رد المحتار 6: 434- 435.

# و بالنسبة للأحاديث المذكورة في هذه المسألة فراجع: سنن ابن ماجة 2: 831،
~~نصب الراية 4: 292.

# (1) قال النجفي: (و على كل حال، فظاهر المصنف اختيار الخمس، كالفاضل في
~~بعض كتبه و محكي المقتصر خاصة. لكن عن الفخر نسبته إلى كثير،
~~بل[عن]الحواشي و الإرشاد نسبته إلى الأكثر و إن كنا لهم نتحققه) .
~~(الجواهر 38: 37) .

# و راجع: الشرائع 4: 792، قواعد الأحكام 2: 268، الإيضاح 2: 232، المقتصر
~~349.

# (2) لاحظ: النهاية 418، السرائر 2: 374، التحرير 2: 130، المختلف 6: 174،
~~الإيضاح 2: 232، الدروس 3: 60، جامع المقاصد 7: 23.

# و نسب للقاضي في المهذب البارع 4: 285، و هو الأولى عند الشهيد الثاني في
~~المسالك 12: 409.

# هذا، و بالنسبة للمقادير الآتية راجع: الشرائع 4: 793، المسالك 12: 411 و
~~413-414، ms0981 الرياض 14: 117 و 118-119.

# 449 PageV01P000 كانت له، و إلا جاز لغيره إحياؤها.

# و لازمه جواز استخراج بئر أخرى للآخر.

# و حريم بئر الناضح-أي: البعير الذي يسقي الزرع-ستون ذراعا.

# و بئر المعطن-أي: البئر التي تسقى الأبل منها و تشرب من مائها- أربعون
~~ذراعا.

# و حريم الحائط و الدار مطرح آلاته من تراب و رماد و كناسة و نحوها.

# و كل هذه المقادير بين ما ورد رواية به 1 ، و بين ما اقتضاه الاعتبار و
~~العرف.

# و لذا أهمل بعض الفقهاء اعتبارها، و أرجع التقدير إلى حد الضرر، فلكل
~~واحد من تلك العناوين من الأرض حولها ما تقتضيه حاجته عرفا، و ما يستلزم
~~تطرق الضرر عليه في الأقل منه.

# و ليس هنا تعبد شرعي بمقدار معين، بل الأحاديث الواردة فى هذه المواضع
~~ناظرة إلى العرف في تلك الأعصار.

# فالأصح إناطة ذلك إلى نظر أولياء الأمور الصالحين المصلحين حسبما تقتضيه
~~المصالح العامة و الخاصة، و هي تختلف باختلاف الأزمان و البلدان و الظروف و
~~الأحوال مع التجرد عن الأغراض و الإخلاص لله تعالى و للأمة في النية و
~~العمل، و الله ولي التوفيق، و هو العالم بالسرائر.

# ____________

# (1) قارن: الكافي 5: 295-296، التهذيب 7: 130 و 145، الوسائل الصلح 15: 1
~~(18: 455) إحياء الموات 11: 3 و 5 و 6 (25: 425 و 426) .

# 450 PageV01P000 (مادة: 1288) إذا حفر شخص بئرا في خارج حريم بئر فذهب
~~ماء البئر الأولى إلى الثانية فلا شيء عليه 1 .

# هذا إذا لم يعد بنظر العرف تسبيبا لمنع الماء عن الأولى، و إلا فهو مشكل،
~~و كذا في قضية الدكان.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 149:

# (إذا حفر أحد بئرا في خارج حريم بئر فتسربت مياه البئر الأولى إلى تلك
~~البئر فلا يلزم شيء. كما أنه لو فتح أحد دكانا بجانب دكان آخر و كسدت
~~تجارة الأول فلا تغلق الثانية) .

# انظر: الفتاوى الهندية 5: 388، حاشية رد المحتار 6: 436.

# 451 PageV01P000 الفصل السابع في بيان المسائل العائدة إلى أحكام الصيد

# (مادة: 1292) الصيد جائز 1 .

# المشهور عند فقهائنا أن صيد اللهو ms0982 حرام، و سفره سفر معصية يوجب التمام 2
~~، و إنما يحل الصيد إذا كان للكسب و التجارة أو للقوت.

# و هو من المباحات العامة التي تملك بالحيازة، و لا يكون إلا للحيوان
~~الممتنع.

# و هو لا يخلو إما أن يكون في الهواء، أو في الماء، أو على الأرض.

# و لكل واحد من هذه المواضع الآت تخصها، و الآت تشترك فيها.

# و قد ذكرت (المجلة) في هذه المادة بعضا من المختصة و المشتركة.

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 149:

# (صيد الصيد جائز سواء كان بالآلات كالرمح و البندقية، أو بالحيوانات
~~كالكلب المعلم، أو بالجوارح كالبازي المعلم) .

# راجع: بدائع الصنائع 6: 219-221، تبيين الحقائق 6: 50، البناية في شرح
~~الهداية 11: 469 و 471، الفتاوى الهندية 5: 422، تكملة البحر الرائق 8:
~~220، حاشية رد المحتار 6: 463.

# (2) ادعى النجفي عدم الخلاف في الجواهر 14: 263، و لاحظ العروة الوثقى 1:
~~688.

# 452 PageV01P000 فالآلات الجارحة-كالرمح و السهم و البندقة 1 -تشترك في
~~صيد ما في الهواء و ما في الأرض، و يختص الكلب و الجوارح بصيد ما على
~~الأرض، و تشترك الشبكة بصيد ما في الأرض و ما في الماء.

# ثم إن (المجلة) لم تستوف شروط حلية الصيد، و هي أهم ما في المقام، فنقول:

# إن الآلة إذا أصابت الصيد، فإن بقي حيا و أدرك حياته و كان مأكول اللحم
~~لم يحل أكله إلا بتذكيته الشرعية، و إن مات و استند موته إلى تلك الآلة حل
~~أكله، و لكن بشروط:

# 1-أن يكون الحيوان حلال الأكل كالبقر الوحشي و الحمر الوحشية و الوعل و
~~الغزال، لا كالثعالب و الأرانب و نحوها من الوحوش و إن حل استعمال جلودها
~~بالتذكية.

# 2-التسمية عند إرسال الكلب أو إطلاق السهم أو البندقة.

# فلو لم يسم عمدا حرم الصيد إذا لم يدرك ذكاته، ولو نسيها حل.

# 3-القصد إلى الصيد.

# فلو رمى لاهيا فأصاب حيوانا لم يحل.

# 4-أن يكون المرسل مسلما.

# فلو كان كافرا لم يحل.

# ____________

# (1) البندق: الذي يرمى به، الواحدة بندقة. (الصحاح 4: 1452) .

# 453 PageV01P000 5-أن يقتل السهم و ما بحكمه ms0983 من الآلات بحده لا بثقله.

# يعني: أن يكون محددا ولو من غير نصل، فيخرق الجلد و اللحم و يقتل الصيد.

# 6-أن لا يغيب عنه و حياته مستقرة.

# فلو غاب ثم مات-ولو بعد ساعة-و لم يعلم أن الموت استند إلى الكلب أو
~~السهم لم يحل.

# 7-أن يستند الموت إلى الكلب أو الآلة.

# فلو أصابه السهم و تردى من شاهق أو وقع في نهر فمات غرقا لم يحل.

# 8-أن لا يكون الحيوان مملوكا.

# فلو ظهرت عليه آثار الملكية كجرس في رجله أو طوق في عنقه لم يحل صيده و
~~لا أكله.

# و مما ذكرنا يظهر ما في مواد هذا الفصل من (المجلة) ، مثل:

# (مادة: 1293) الصيد هو: الحيوان المستوحش من الإنسان 1 .

# فإن المدار ليس على استيحاش الحيوان، بل المدار على كونه ممتنعا

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 150:

# (الصيد هو: الحيوان البري المتوحش، أي: الذي يخاف و ينذعر منه الإنسان) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 6: 177، تبيين الحقائق 6: 50، الفتاوى الهندية 5:
~~417، تكملة البحر الرائق 8: 220، حاشية رد المحتار 6: 461.

# 454 PageV01P000 بذاته؛ لقدرته على الطيران بجناحه أو العدو برجله.
~~فالحمام الذي يأوي إلى البيوت و يسكن فيها مع أهلها مستأنس غير مستوحش، و
~~مع ذلك يجوز صيده.

# و مثل:

# (مادة: 1294) كما أن الحيوانات الأهلية لا تصاد، كذلك الحيوان البري
~~المستأنس بالإنسان لا يصاد.

# بناء على ذلك الحمام المعلوم أنه غير بري بدلالة أمثاله أو الصقر الذي
~~برجله الجرس أو الغزال الذي في عنقه الطوق إذا أمسكها أحد تكون من قبيل
~~اللقطة، فيلزمه الإعلان بها كي تعطى لصاحبها 1 .

# فإنها مختلة منحلة، ضرورة أن الحمام و الصقر و الغزال الحاملة لتلك
~~العلائم و الأوسمة إنما لم يصح صيدها؛ لأنها مملوكة للغير، لا من جهة أنها
~~مستأنسة بالإنسان.

# ألا ترى أن الحمام المستأنس فى بيوت الناس يصح صيده إذا لم يكن عليه
~~علامة ملك سابق؟!

# فالاستئناس و التوحش لا ربط له بقضية الصيد أصلا. إنما المهم أن لا

# ____________

# (1) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 150:

# (كما لا ms0984 تصطاد الحيوانات الأهلية، لا تصطاد الحيوانات البرية المستأنسه
~~بالإنسان أيضا.

# فلو أمسك أحد الحمام المعلوم أنه غير بري بدلالة أمثاله أو الصقر الذي
~~برجله الجرس أو الغزال الذي في عنقه الطوق فهو من قبيل اللقطة، فيجب على
~~ممسكها أن يعلن عنها لتعطى لصاحبها عند ظهوره) .

# قارن: الفتاوى الهندية 5: 418 و 430، حاشية رد المحتار 6: 461.

# 455 PageV01P000 يكون مملوكا و أن يكون ممتنعا، كما في:

# (مادة: 1295) شرط الصيد كونه ممتنعا عن الإنسان... الخ 1 .

# و هذا-أي: الامتناع-هو المدار في ملكية الصيد.

# فمن رمى حيوانا و أصابه بحيث لا يقدر على الفرار و زالت منه قدرة
~~الامتناع ملكه، و إلا فلغيره أن يصيده و يملكه، كما في:

# (مادة: 1297) الصيد لمن أمسكه 2 .

# (مادة: 1300) في ساقية شخص و جدوله سمك لا يمسك من غير

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 150 وردت المادة بصيغة:

# (يشترط أن يكون الصيد ممتنعا عن الإنسان، أي: بحالة يمكنه معها الفرار و
~~التخلص برجليه أو جناحيه.

# فإذا صار إلى حالة لا يقدر معها على الفرار و الخلاص-كوقوع غزال مثلا في
~~بئر-فيكون قد خرج من حال الصيدية) .

# انظر: الفتاوى الهندية 5: 417، تكملة البحر الرائق 8: 221، حاشية رد
~~المحتار 6: 462.

# (2) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 150:

# (مثلا: إذا رمى شخص صيدا فجرحه بصورة لا يقدر على الفرار و الخلاص معها
~~صار مالكا له.

# أما إذا جرحه جرحا خفيفا-أي: بصورة يمكنه الفرار و التخلص معها-فلا
~~يملكه، فإذا ضربه آخر أو أمسكه بصورة أخرى يكون مالكا.

# و كذا لو أصاب شخص صيدا و بعد أن أوقعه نهض ذلك الصيد و هرب فأخذه آخر
~~فيملكه) .

# راجع: المجموع 9: 129-131، مغني المحتاج 4: 278، الفتاوى الهندية 5: 418،
~~كشاف القناع 6: 225، حاشية رد المحتار 6: 463.



# 456 PageV01P000 صيد فللآخر أن يمسكه 1 .

# كلا، فقد عرفت أن كل مال في ملك الإنسان غير مملوك لأحد فهو ملك له
~~بالتبعية سواء أعمل السبب في وجوده أم لا.

# فلا يحل لأحد أن يملك شيئا هو في بئري، أو نهري، أو أرضي، أو جدولي، و
~~هكذا أمثال ذا.

# (مادة: 1301) شخص هيأ محلا ms0985 في حافة الماء لأجل صيد السمك... إلى آخرها 2
~~.

# لا تخلو من إشكال؛ فإن حفر الحفيرة كنصب الحظيرة بقصد صيد السمك موجب
~~لملكية كل ما يدخل فيها لصاحب الحفيرة أو الحظيرة سواء كان الماء كثيرا أو
~~قليلا محتاجا إلى الصيد أو لا.

# (مادة: 1302) إذا دخل صيد دار إنسان فأغلق بابه-لأجل أخذه- يصير مالكا.

# ____________

# (1) وردت المادة باللفظ الآتي في مجلة الأحكام العدلية 150:

# (لآخر أن يصيد و يتملك السمك الموجود في مجرى و جدول أحد الذي لا يمسك
~~بدون صيد) .

# لاحظ الفتاوى الهندية 5: 418.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 150 وردت المادة بصيغة:

# (إذا هيأ شخص محلا لصيد السمك فجاءه سمك كثير، فإذا قلت المياه و أصبح
~~ذلك السمك يمسك بدون حاجة إلى صيده فيكون السمك لذلك الشخص، أما إذا كان
~~إمساك السمك محتاجا للصيد-لكثرة المياه-فلا يكون السمك المذكور لذلك الشخص،
~~و لآخر أن يصيده و يتملكه) .

# قارن الفتاوى الهندية 5: 418.

# 457 PageV01P000 لكن لا يكون مالكا بلا إحراز 1 .

# إغلاق الباب و الإحراز لا يكفي حتى يقبضه أو يدخله في قفص.

# فلو أغلق الباب ثم فر الطير قبل إمساكه كان مباحا، و للغير أن يصيده،
~~بخلاف ما لو أمسكه، فقد ملكه.

# و لو فر لم يجز لغيره صيده، ولو صاده أرجعه إلى الأول.

# (مادة: 1303) إذا وضع شخص شيئا ما-كالشرك و الشبكة-لأجل الصيد فوقع فيه
~~صيد يكون لذلك الشخص.

# لكن إذا نشر شبكة لأجل جفافها و وقع فيها صيد فلا يكون له 2 .

# ____________

# (1) ورد: (فيصير مالكا له) بدل: (يصير مالكا) ، و وردت عبارة: (و لكن لا
~~يملك بدون إحرازه بإغلاق الباب، فلذلك لو أمسكه آخر يملكه) بدل عبارة: (لكن
~~لا يكون مالكا بلا إحراز) في مجلة الأحكام العدلية 151.

# انظر: الفتاوى الهندية 5: 418، حاشية رد المحتار 6: 463.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 151 وردت زيادة: (في محل) بعد كلمة: (شخص) ،
~~و:

# (أحد) بعد كلمة: (نشر) ، و ورد: (بقصد تجفيفها في محل) بدل: (لأجل
~~جفافها) ، و:

# (فوقع فيها) بدل: (و وقع فيها) ، و: (ملكا له) بدل: (له) .

# و وردت زيادة: ms0986

# (كما أنه لو وقع صيد في حفرة في أراضي أحد فيجوز لآخر أن يتملكه بأخذه.

# لكن إذا حفر صاحب الأرض تلك الحفرة لأجل الصيد فيصير أحق بالصيد من سائر
~~الناس. انظر مادة: 1250) .

# و من هذه المادة يستبين أن الحنفية-في حكم المسألة-قد فرقوا بين ما كان
~~موضوعا للاصطياد كالشبكة، و بين ما لم يكن موضوعا له كالفسطاط مثلا، فلم
~~يشترطوا في الأول القصد و اشترطوه في الثاني.

# 458 PageV01P000 و ذلك للقصد في الأول و عدمه في الثاني، و كذلك في
~~المثال الثاني.

# (مادة: 1304) إذا اتخذ حيوان وحشي في بستان عشا... إلى آخرها 1 .

# تقدم الكلام في نظائرها، فلا تغفل.

# ____________

# قو قيد الشافعية و الحنابلة التملك بقصد الاصطياد، فإن مجرد نصب الشبكة
~~أو الحبالة لا يكفي حتى يقصد نصبها للصيد.

# راجع: مغني المحتاج 4: 278-279، كشاف القناع 6: 225، الفتاوى الهندية 5:
~~417 و 418، حاشية رد المحتار 6: 463.

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 151 وردت المادة بلفظ:

# (إذا عشش حيوان بري في بستان أحد و باض فيه فلا يكون ملكا له. فإذا[جاء
~~آخر و أخذ]بيضه أو نتاجه فليس لصاحب البستان استرداده.

# و لكن إذا هيأ صاحب البستان بستانه لأجل أن تبيض و تلد الحيوانات البرية
~~فيه فيكون بيض و نتاج الحيوانات التي جاءت و باضت و أنتجت له) .

# لاحظ: كشاف القناع 6: 225، الفتاوى الهندية 5: 418.

# 459 PageV01P000

### || الباب الخامس في بيان النفقات المشتركة و يشتمل
~~على فصلين

# 461 PageV01P000 الفصل الأول في بيان عمارات الأموال المشتركة و سائر
~~مصارفها

# جميع مواد هذا الفصل ضرورية واضحة لا كلام فيها.

# نعم:

# (مادة: 1312) إذا طلب شخص عمارة الملك المشترك القابل للقسمة و كان شريكه
~~ممتنعا و عمره بدون إذنه يكون متبرعا.

# يعني: لا يسوغ له الرجوع على شريكه بحصته.

# و إن كان ذلك الشخص قد راجع الحاكم عند امتناع شريكه فبناء على: (مادة:
~~25) لا يجبر على العمارة، لكن يجبر على القسمة 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 152:

# (إذا طلب أحد تعمير الملك المشترك القابل للقسمة و كان شريكه ممتنعا و ms0987
~~عمر من نفسه يكون متبرعا.

# أي: لا يسوغ له الرجوع على شريكه بحصته.

# و إذا راجع ذلك الشخص القاضي-بناء على امتناع شريكه-على هذا الوجه فلا
~~يجبر على التعمير بناء على (مادة: 25) ، و لكن يسوغ أن تقسم جبرا، و يفعل
~~ذلك الشخص-بعد القسمة-في حصته ما يشاء) .

# قارن: الفتاوى الخانية 3: 112 و 115، البحر الرائق 7: 30، حاشية رد
~~المحتار 5: 443.

# 462 PageV01P000 (مادة: 25) هي: الضرر لا يزال بمثله 1 ، و لا ربط لها
~~بالمقام؛ فإن عمارة الشريك للدار المشتركة-مثلا-ليس من الضرر أصلا، بل هو
~~إصلاح و نفع، فقد دفع الضرر عن نفسه و عن شريكه، و لكن لا يضرر شريكه بل
~~ينفعه.

# و بالجملة: فإذا عمر بإذن الحاكم استحق الرجوع على شريكه بلا إشكال، ولو
~~عمر بدون إذنه و دون إذن الحاكم فلا رجوع.

# و هذه قاعدة مطردة في هذا الباب.

# و منه يظهر الوهن فيما ذكروه في:

# (مادة: 1313) و إن عمر من غير إذن الحاكم فلا ينتظر إلى مقدار ما صرف، و
~~لكن له أن يستوفي المقدار الذي أصاب حصة شريكه من قيمة البناء 2 .

# فإن المتصرف بدون إذن المالك و الشارع متبرع لا حق له إلا في أحوال
~~استثنائية و ضرورات فرضية، فليتدبر.

# ____________

# (1) تقدم ذكر هذه المادة في ج 1 ص 142.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 152 ورد صدر المادة بلفظ:

# (إذا احتاج الملك المشترك الذي لا يقبل القسمة-كالطاحون و الحمام-إلى
~~العمارة و طلب أحد صاحبيه تعميره و امتنع شريكه فله ان يصرف قدرا معروفا من
~~المال و يعمره بإذن القاضي، و يكون مقدار ما أصاب حصة شريكه من مصاريف
~~التعمير دينا عليه، و له أن يؤجر ذلك الملك المشترك و يستوفي دينه هذا من
~~أجرته) .

# و ورد: (إذا عمر) بدل: (إن عمر) : و وردت آخر المادة زيادة: (وقت التعمير
~~على الوجه المشروح) .

# انظر: الفتاوى الخانية 3: 108-109، حاشية رد المحتار 5: 444 و 6:
~~271-272.

# 463 PageV01P000 و القاعدة المطردة في باب الشركة ما سبقت الإشارة إليه
~~غير مرة 1 من أن الشريكين إن اتفقا على إجارة ms0988 أو عمارة أو سكنى أو غير ذلك
~~فهو، و الا فالمرجع إلى حاكم ليحكم بالحق فيما بينهم و يحل عقدة الخصومة.

# فإن تصرف أحدهما بدون إذن الشريك و إذن الحاكم فتصرفه باطل لا يستحق عوضا
~~عليه و لا أجرا و لا أجرة.

# و هذا مطرد في ملك كل مشترك من دار و عقار و حيوان و غيرهما، فليتدبر.

# ____________

# (1) سبقت الإشارة في ص 335 و 337 و 344.

# 464 PageV01P000 الفصل الثاني في حق كري النهر و المجاري و إصلاحها

# (مادة: 1321) كري النهر الذي هو غير مملوك[أو]إصلاحه على بيت المال، فإن
~~لم يكن وسعة في بيت المال يجبر الناس على كريه 1 .

# إنما يجبر الناس على كريه إذا كان نفعه يعود إليهم. أما لو لم يكن لهم
~~فيه منفعة فلا وجه لجبرهم.

# (مادة: 1325) النهر العام مملوكا أو غير مملوك إن كان في حافة أرض لأحد و
~~ليس من غيرها طريق فللعامة المرور من تلك الأرض لأجل الاحتياجات-كشرب الماء
~~و إصلاح النهر-و ليس لصاحبها المنع 2 .

# هذا من باب تقديم الصالح العام على المصلحة الخاصة الذي يمكن

# ____________

# (1) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 153:

# (كري النهر غير المملوك أو إصلاحه أو تطهيره على بيت المال، فإن لم يكن
~~سعة في بيت المال فيجبر الناس على تطهيره) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 301، تبيين الحقائق 6: 40، تكملة البحر الرائق 8:
~~214.

# (2) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 154-بصيغة:

# (إذا كان لأحد محل على ضفة نهر عام-سواء كان غير مملوك أو مملوكا-و كان
~~لا يوجد طريق آخر يمر منه لأجل الاحتياجات-كشرب الماء و كرى النهر-فللعامة
~~المرور من ذلك المحل، و ليس لصاحبه المنع) .

# راجع: تبيين الحقائق 6: 42، تكملة البحر الرائق 8: 216.

# 465 PageV01P000 أن يخصص قاعدة: (الناس مسلطون على أموالهم) و «لا يحل
~~مال امرئ إلا بطيب نفسه» 1 .

# و المسألة معقدة تحتاج إلى مزيد تأمل و استقصاء.

# و باقي مواد هذا الفصل 2 واضحة.

# ____________

# (1) الوسائل مكان المصلي 3: 1 و 3 (5: 120) بأدنى تفاوت.

# و انظر: مسند أحمد 5: 72، سنن الدار قطني ms0989 3: 26، السنن الكبرى للبيهقي 6:
~~100، كنز العمال 1: 92.

# (2) صيغ المواد الباقية-على ما في مجلة الأحكام العدلية 154-كالآتي:

# (مادة: 1326) تبتدئ مؤونة كرى النهر المشترك و إصلاحه من الأعلى، و يشترك
~~في الابتداء جميع أصحاب الحصص في ذلك، فعند المرور و التجاوز من أراضي
~~الشريك الذي في الطرف الأعلى من النهر يخلص، و هكذا ينزل إلى أسفله؛ لأن
~~الغنم بالغرم، انظر

# (مادة: 87) .

# مثلا: إذا لزم كرى النهر المشترك بين عشر أشخاص فمصارف أعلى حصة شريك إلى
~~نهاية أراضيها تقسم على جميعهم و ما بعدها على التسعة، و إذا مر من أراضي
~~الثاني فعلى الثمانية، ثم يسار على هذا السياق، و يشترك صاحب الحصة التي في
~~منتهى الأسفل في جميع المصرف، و يقوم في الآخر بمصرف حصته وحده.

# فعلى هذا الوجه يكون مصرف الشريك صاحب الحصة التي في أقصى العلو أقل من
~~الجميع، و مصرف صاحب الحصة الواقعة في منتهى الأسفل أكثر من الجميع.

# (مادة: 1327) مؤونة نزح المجارير المشتركة تبتدئ من الأسفل، فيشترك
~~الجميع في مصرف حصة المجرور الواقع في عرصة صاحب الحصة السفلى، و كلما تجوز
~~منه إلى ما فوقه يبرأ صاحب تلك الحصة، و هكذا يبرؤون واحدا واحدا، و صاحب
~~الحصة العليا حصته وحده، فلذلك يكون مصرف صاحب الحصة السفلى أقل من الجميع،
~~و مصرف صاحب الحصة العليا أكثر منهم.

# (مادة: 1328) تعمير الطريق الخاص أيضا يبدأ من الأسفل كالمجارير، و يعتبر
~~فمه-أي: -

# 466 PageV01P000 ____________

# ق-مدخله-أسفل و منتهاه أعلى، و يشترك صاحب الحصة التي في مدخله في مصارف
~~التعمير العائدة إلى حصته.

# أما صاحب الحصة التي في منتهاه فعدا عن اشتراكه في مصرف حصة كل واحد منهم
~~تعمل حصته وحده.

# قارن حاشية رد المحتار 6: 442.

# 467 PageV01P000

### || الباب السادس [في بيان تعريف شركة العقد و
~~تقسيمها] [و يحتوي على ستة فصول]

# 469 PageV01P000 [الفصل الأول] في بيان تعريف شركة العقد و تقسيمها

# (مادة: 1329) شركة العقد عبارة عن: عقد شركة بين اثنين فأكثر على كون رأس
~~المال و الربح مشتركا بينهم 1 .

# قد ذكرنا أن هذه هي المقصودة بالأصالة ms0990 من الشركة التي ذكرها الفقهاء في
~~باب المعاملات و العقود 2 ، و حيث إنها موقوفة على امتزاج المالين بحيث لا
~~يتميزان ذكروا-من باب المقدمة-أنواع الشركات الموجبة لامتزاج المالين أو
~~صيرورة المال الواحد لاثنين أو أكثر حتى تتحقق الشركة فيه.

# و من هنا تعرف أن قوام الشركة العقدية بالمالين الممتزجين، و عليهما يدور
~~محور الشركة، و على نسبتهما يكون الربح و الخسران لكل واحد من

# ____________

# (1) ورد: (أو أكثر) بدل: (فأكثر) في مجلة الأحكام العدلية 154.

# و المذكور في المادة تعريف الحنفية للشركة.

# أما المالكية فعرفوها بأنها: إذن كل واحد من المتشاركين لصاحبه في أن
~~يتصرف في ماله أو ببدنه له و لصاحبه مع تصرفهما أنفسهما أيضا.

# و عرفها الشافعية بأنها: عقد يثبت به حق شائع في شيء لمتعدد.

# و الحنابلة بأنها: اجتماع في تصرف.

# انظر: بدائع الصنائع 7: 502، المغني 5: 109، مغني المحتاج 2: 211، مواهب
~~الجليل 5: 117، الفتاوى الهندية 2: 302، اللباب 2: 122.

# (2) تقدم ذكر ذلك في ص 322-323 و 325.

# 470 PageV01P000 الشريكين سواء تساويا في العمل أو اختلفا، فإنما
~~يتساويان في الربح حيث يتساويان به، و يختلفان فيه على مقدار اختلافهما
~~فيه، و كذا الخسران.

# هذا مع إطلاق العقد.

# أما مع الشرط فهو المتبع سواء كان الشرط في ضمن عقد الشركة أو في ضمن عقد
~~آخر جائز أو لازم و إن كان هنا في بعض الصور بحث و نظر لا مجال لتفصيله.

# و لكن حيث إن الشركة المقصود منها الاسترباح، و الاكتساب عقد، و العقد لا
~~يتحقق إلا بالإيجاب و القبول، نصت:

# (مادة: 1330) ركن شركة العقد الإيجاب و القبول لفظا أو معنى 1 .

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 155-هي:

# (مثلا: إذا أوجب أحد بقوله لآخر: شاركتك بكذا درهما رأس مال للأخذ و
~~الإعطاء، و قبل الآخر بقوله: قبلت، فبما أنهما إيجاب و قبول لفظا فتنعقد
~~الشركة.

# و إذا أعطى أحد ألف درهم لآخر و قال له: ضع أنت ألف درهم عليها و اشتر
~~مالا، و فعل الآخر مثل ما قال له، فتنعقد الشركة لكونه ms0991 قبل معنى) .

# و تقوم دلالة الفعل مقام دلالة اللفظ عند الحنفية كما في هذه المادة، و
~~هو مذهب المالكية، و الحنابلة. أما الشافعية فلا يقوم الفعل مقام اللفظ
~~عندهم.

# و العلة فيما ذهب إليه أصحاب المذهب الأول هو: أنهم لا يعتبرون في الصيغة
~~هنا إلا ما يدل على الإذن عرفا، ولو لم يكن من قبيل الألفاظ أو ما يجري
~~مجراها، كالكتابة و إشارة الأخرس المفهمة.

# و لذا ينص المالكية على: أنه لو قال أحد اثنين للآخر: شاركني، فرضي
~~بالسكوت، كفى، و أنه يكفي خلط المالين أو الشروع في أعمال التجارة للشركة.

# 471 PageV01P000 يعني: لا يعتبر فيها لفظ مخصوص و صيغة خاصة، بل يكفي كل
~~ما دل على ذلك.

# و لكن الصيغة المذكورة في هذه المادة غير وافية بالمعنى المقصود، بل
~~اللازم أن يمزجا المالين إن كانا خارجين.

# أما لو كان مشتركا-بأن ورثا مالا أو كان لهما على ذمة مديون-فلا حاجة
~~إليه، فيقول أحدهما للآخر: شاركتك على العمل بهذا المال و الاسترباح به،
~~فيقول الآخر: قبلت، و يلزمهما العمل معا.

# فإن كان بينهما شرط ذكراه في العقد، و إلا فالمقدار على نسبة المالين
~~زيادة و نقيصة مناصفة أو مثالثة أو غير ذلك، و تجري على النسبة التامة، إلا
~~مع الشرط فيتبع.

# (مادة: 1331) شركة العقد تنقسم إلى قسمين:

# ____________

# ق-كما ينص الحنابلة على: أنه يكفي أن يتكلما في الشركة ثم يحضرا المال عن
~~قرب و يشرعا في العمل.

# و العلة فيما ذهب إليه الشافعية هو: أن الأصل حفظ الأموال على أربابها،
~~فلا ينتقل عنه إلا بدلالة لها فضل قوة، حتى لقد ضعف الشافعية وجها عندهم
~~بانعقاد الشركة بلفظ: اشتركنا؛ لدلالته عرفا على الإذن في التصرف، و رأوا
~~أن لا كفاية فيه حتى يقترن بالإذن في التصرف من الجانبين؛ لاحتمال أن يكون
~~إخبارا عن شركة ماضية أو عن شركة ملك قائمة لا تصرف فيها.

# و هم يصححون انعقادها شركة عنان بلفظ المفاوضة إذا اقترن بنية العنان، و
~~إلا فلغو؛ إذ لا مفاوضة عندهم، ms0992 و غاية ما يصلح له لفظها عندهم أن يكون
~~كناية عنان بناء على صحة العقود بالكنايات.

# راجع: بدائع الصنائع 7: 502، بداية المجتهد 2: 252، الإنصاف 5: 371-372،
~~مغني المحتاج 2: 212 و 213، الفتاوى الهندية 2: 301، اللباب 2: 122.

# 472 PageV01P000 فإذا عقد الشريكان عقد الشركة بينهما على المساواة
~~التامة...

# الخ 1 .

# عرفت أن عقد الشركة إذا وقع على نحو الإطلاق اقتضى المساواة حسب المالين،
~~فإن تساويا في المقدار كان لكل منهما النصف تساويا في

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 155:

# (تنقسم شركة العقد إلى قسمين:

# فإذا عقد الشركاء عقد الشركة بينهم بشرط المساواة التامة، و أدخلوا مالهم
~~الذي يصلح أن يكون رأس مال للشركة في الشركة، و كانت حصصهم متساوية في رأس
~~المال و الربح، تكون الشركة شركة مفاوضة.

# فعليه إذا توفى أحد فلأولاده أن يعقدوا شركة مفاوضة باتخاذهم مجموع
~~الأموال التي انتقلت إليهم من أبيهم رأس مال على أن يشتروا و يبيعوا كل نوع
~~من الأموال و أن يقسم الربح بينهم على التساوي.

# و لكن وقوع شركة كهذه على المساواة التامة نادر.

# و إذا عقدوا الشركة بدون اشتراط المساواة التامة تكون شركة عنان) .

# و بلحاظ هذه المادة مع التي تليها يمكن القول: بأن شركة المفاوضة لم
~~يجوزها سوى الحنفية.

# و قيل: جوزها مالك.

# و شركة الأعمال و الوجوه تجوز عند الحنفية، و الحنابلة، خلافا للشافعية،
~~و كذا المالكية في شركة الوجوه خاصة التي سموها: شركة الذمم.

# و شركة العنان متفق عليها.

# و قد انفرد المالكية بشركة الجبر، و هي: استحقاق شخص الدخول مع مشتري
~~سلعة لنفسه من سوقها المعد لها على وجه مخصوص.

# لاحظ: المبسوط للسرخسي 11: 153 و 154، بدائع الصنائع 7: 505، بداية
~~المجتهد 2: 250 و 253 و 254، فتح العزيز 10: 414 و 415، المجموع 14: 72 و
~~74 و 75، البحر الزخار 5: 94، الإنصاف 5: 367 و 414 و 416 و 420، مغني
~~المحتاج 2: 212، الفتاوى الهندية 2: 301 و 307 و 319، اللباب 2: 122 و 125.

# 473 PageV01P000 العمل أم لا، و إن اختلف المقدار فلكل واحد من الربح و
~~الخسران على حسب ماله تساوي العمل أم ms0993 اختلف، و لا حاجة إلى شرط ذلك في
~~العقد.

# نعم، لو اتفقا على التفاوت لم يلزم إلا بالشرط في عقد لازم، أما في عقد
~~الشركة المتفق على جوازه فالأصح الصحة أيضا، و حاله حال الشروط في العقود
~~الجائزة.

# ثم إن هذا النحو من الشركة هو العنان عندنا 1 .

# و لعل وجه التسمية أن عنان المالين بيد الشريكين على حد سواء.

# و يظهر من هذه المادة أن غير الإمامية يسمونها: شركة المفاوضة 2 .

# أما شركة العنان عندهم فهي: التي لم يشترط فيها المساواة 3 .

# و حينئذ فوجه التسمية غير واضح.

# و الخلاصة: أنه لا تصح عند الإمامية إلا الشركة على المالين الممتزجين
~~حسبما عرفت، و يسمونها: شركة العنان، و كل شركة على غير المالين فهي باطلة
~~عندهم.

# فلا تصح شركة المفاوضة و يعنون بها: أن يتعاقد اثنان أو أكثر على أن يكون
~~بينهما على السواء أو التفاضل كل ما يربحان من غنيمة أو تجارة أو حيازة أو
~~ميراث أو غير ذلك من موارد الانتفاع و الفائدة، كما أن عليهما كل ما

# ____________

# (1) قارن: التنقيح الرائع 2: 209، جامع المقاصد 8: 10، الروضة البهية 4:
~~198، المسالك 4: 309-310، الرياض 9: 320، العروة الوثقى 2: 477.

# (2) انظر الجواهر 26: 298.

# (3) سبق في ص 469-470.

# 474 PageV01P000 يغرمان من خسارة في تجارة أو جناية أو غيرها 1 .

# و كذا لا تصح شركة الأبدان: بأن يتعاقدا على الاشتراك فيما يحصل من
~~أعمالهم اتفق العمل أو اختلف 2 .

# و لا شركة الوجوه: بأن يتعاقد و جهان لا مال لهما على أن يبتاعا في الذمة
~~إلى أجل ثم يبيعان و يؤديان الأثمان تدريجا و يقتسمان الفاضل 3 .

# نعم، لو اشترياه مشتركا بذمتهما أو وكل أحدهما الآخر في الشراء صح و كان
~~الربح لهما.

# كما أن أحدهما لو صالح الآخر نصف منافعه إلى أجل معين بنصف منافع الآخر
~~صح؛ لأن الصلح يحتمل من الجهالة ما لا يحتمله غيره من العقود.

# و من جميع ما ذكرنا هنا يتضح بعض الكلام في:

# (مادة: 1332) الشركة-سواء كانت مفاوضة أو عنانا-إما شركة أموال

# ... إلى الآخر 4 ms0994 .

# ____________

# (1) لاحظ: الانتصار 472، التذكرة 2: 220، التنقيح الرائع 2: 209 و 210،
~~الرياض 9: 322، الجواهر 26: 296 و 298.

# (2) قارن: الإيضاح 2: 299، المهذب البارع 2: 545، جامع المقاصد 8: 10،
~~الروضة البهية 4: 199، المسالك 4: 307 و 308 و 309، الرياض 9: 321.

# (3) انظر الرياض 9: 321.

# (4) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 155:

# (تكون الشركة-سواء كانت مفاوضة أو عنانا-إما شركة أموال، و إما شركة
~~أعمال، و إما-

# 475 PageV01P000 فإن النوع الأول-أي: شركة الأموال-هي الصحيحة عندنا لا
~~غير، و هي شركة العنان، أما الأنواع الأخرى-كشركة الأعمال و شركة الوجوه-
~~فهي باطلة، كبطلان شركة المفاوضة، إلا بالنحو الذي عرفت.

# ____________

# قشركة وجوه.

# فإذا وضع كل واحد من الشركاء مقدارا من المال ليكون رأس مال للشركة، و
~~عقدوا الشركة على أن يبيعوا و يشتروا معا، أو كل واحد على حدة، أو مطلقا، و
~~على أن يقسم ما يحصل من الربح بينهم، تكون الشركة شركة أموال.

# و إذا عقدوا الشركة بأن جعلوا عملهم رأس مال على تقبل العمل من آخر-أي:
~~تعهده و التزامه-و على أن يقسموا الكسب الذي سيحصل-أي: الأجرة بينهم-فتكون
~~شركة أعمال.

# و تسمى هذه أيضا: شركة أبدان، و شركة صنائع، و شركة تقبل، كاشتراك
~~خياطين، أو اشتراك خياط و صباغ.

# و إذا عقدوا الشركة-مع عدم وجود رأس مال لهم-على أن يشتروا مالا نسيئة
~~على ذمتهم و يبيعوه، و أن يقتسموا الربح الحاصل بينهم، فتكون الشركة شركة
~~وجوه) .

# راجع: بدائع الصنائع 7: 502 و 503 و 504، الفتاوى الهندية 2: 301، اللباب
~~2: 127 و 128.

# 476 PageV01P000 [الفصل الثاني] [بيان شرائط شركة العقد العمومية]

# ثم إن عقد الشركة عقد برأسه أثره صحة عمل كل من الشريكين في المال
~~المشترك بالإذن، و لا حاجة إلى جعله متضمنا وكالة كل من الشريكين للآخر في
~~التصرف.

# و هو كعقد المضاربة الذي يضرب العامل بمال غيره و يكتسب على أن له حصة في
~~الربح، و تصرفه بالمال الذي هو لغيره من مقتضى عقد المضاربة، لا من تضمنه
~~الوكالة، فتدبره.

# نعم، لما كانت الشركة عقدا من العقود فلا ريب في أنه يعتبر فيه جميع ما
~~يعتبر في العقود من الشرائط العامة: كبلوغ الشريكين، ms0995 و رشدهما، و عدم الحجر
~~عليهما، و القصد، و الاختيار، و غير ذلك مما مر عليك في تضاعيف العقود.

# و منها: المعلومية، و عدم الجهالة، و تعيين حصة كل واحد منهما من الربح و
~~الخسران، كما في:

# (مادة: 1336) 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 156: -

# 477 PageV01P000 (مادة: 1337) كون حصص الربح التي تنقسم بين الشركاء
~~كالنصف و الثلث جزء شائعا شرط.

# فإذا تقاول الشركاء على إعطاء أحدهم كذا قرشا مقطوعا تكون الشركة باطلة 1
~~.

# يعني: يشترط في صحة عقد الشركة أن يكون توزيع الربح بينهما بنحو الكسر
~~الشائع من ثلث و ربع و نصف.

# فلو جعلاه مبلغا معينا-كمائة درهم أو عشرين دينارا-بطلت الشركة، و صارت
~~أشبه بعقد الإجارة.

# و ذلك لما عرفت من أن عقد الشركة يتقوم و يدور على المالين، و توزيع
~~الربح بينهما بنسبتهما 2 .

# فلو جعلا لأحدهما مقدارا معينا صار الربح مختصا بأحدهما، و هو مناف لجوهر
~~عقد الشركة.

# ____________

# ق (يشترط بيان الوجه الذي سيقسم فيه الربح بين الشركاء، و إذا بقي مبهما
~~و مجهولا لا تكون الشركة فاسدة) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 7: 509، الفتاوى الهندية 2: 302.

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 156 وردت المادة بلفظ:

# (يشترط أن تكون حصة الربح الذي سيقسم بين الشركاء جزءا شائعا، كالنصف و
~~الثلث و الربع.

# فإذا اتفق على أن يكون لأحد الشركاء كذا درهما مقطوعا من الربح تكون
~~الشركة باطلة) .

# قارن: بدائع الصنائع 7: 509، العدة شرح العمدة 239، الفتاوى الهندية 2:
~~302، الروض المربع 296.

# (2) عرفت ذلك في ص 469-470 و 472.

# 478 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان الشرائط المخصوصة في شركة الأموال

# (مادة: 1338) كون رأس المال من قبيل النقود شرط 1 .

# يعني: يشترط في شركة الأموال-أي: شركة العنان-كون المال الممتزج منهما
~~الذي تعاقدا على الاسترباح به من النقود المسكوكة من ذهب أو فضة أو غيرهما.

# و لازم هذا أنه لو جعلا رأس المال عروضا-كحنطة و نحوها-لم يصح عقد
~~الشركة، مع أن في: (المادة: 1342) ما يظهر منه خلاف هذا، كما سيأتي.

# أما عندنا-معشر الإمامية-فيجوز عقد الشركة على كل ms0996 مال 2 .

# نعم، يشترط أن يكون عينا لا دينا، و أن يكون معلوما لا مجهولا.

# و قد تضمنت: (مادة: 1341) 3 الأول، و لم تذكر الثاني.

# ____________

# (1) وردت المادة باللفظ الآتي في مجلة الأحكام العدلية 156:

# (يشترط أن يكون رأس المال من قبيل النقود) .

# انظر: بدائع الصنائع 7: 509، الفتاوى الهندية 2: 306، اللباب 2: 124.

# (2) راجع: الخلاف 3: 328، المسالك 4: 310.

# (3) صيغة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 156-هكذا: -

# 479 PageV01P000 و في:

# (مادة: 1342) لا يصح عقد الشركة على الأموال التي ليست من النقود،
~~كالعروض و العقار 1 .

# ____________

# ق- (يشترط أن يكون رأس مال الشركة عينا، و لا يكون دينا. أي: لا يكون
~~المطلوب من ذمم الناس رأس مال للشركة.

# مثلا: ليس لاثنين أن يتخذا دينهما الذي في ذمة آخر رأس مال للشركة فيعقدا
~~عليه الشركة.

# و إذا كان رأس مال أحدهما عينا و الآخر دينا فلا تصح الشركة أيضا) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 7: 512، المغني 5: 127، الفتاوى الهندية 2: 306.

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 156 وردت زيادة كلمة: (معدودة) بعد: (ليست)
~~.

# و للمادة تكملة هي:

# (أي: لا يجوز أن تكون هذه رأس مال للشركة. و لكن إذا أراد الاثنان اتخاذ
~~أموالهما التي لم تكن من قبيل النقود رأس مال للشركة، فبعد أن يحصل
~~اشتراكهما ببيع كل واحد منهما نصف ماله للآخر، فلهما عقد الشركة على مالهما
~~المشترك هذا.

# و كذلك لو خلط اثنان مالهما الذي هو من المثليات و من نوع واحد-كمقدارين
~~من الحنطة مثلا-ببعضه، فحصلت شركة الملك، فلهما أن يتخذا هذا المال المخلوط
~~رأس مال للشركة، و يعقدا عليه الشركة) .

# و هذا هو ما استقر عليه المذهب الحنفي، حيث عندهم: أن العروض كلها لا
~~تصلح رأس مال شركة و لا حصة فيه لشريك ولو كانت مكيلا أو موزونا أو عدديا
~~متقاربا في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة، و معه أبو يوسف، و بعض الحنابلة.

# و ذهب محمد، و جماهير الشافعية إلى: التفرقة بين نوعين من العروض:

# النوع الأول: المكيل و الموزون و العددي المتقارب.

# النوع الثاني: سائر العروض.

# و بعبارة أخرى: فرقوا بين ms0997 المثلي و المتقوم، فمنعوا انعقاد الشركة في
~~النوع الثاني بإطلاق، و أجازوها في النوع الأول بعد الخلط مع اتحاد الجنس،
~~ذهابا إلى أن هذا النوع ليس من العروض المحضة، و إنما هو عرض من وجه-لأنه
~~يتعين بالتعيين ثمن من وجه-لأنه يصح-

# 480 PageV01P000 ____________

# قالشراء به دينا في الذمة شأن الأثمان، فناسب أن يعمل فيه بكلا الشبهين،
~~كل في حال، فأعمل الشبه بالعروض قبل الخلط، و منع انعقاد الشركة فيه حينئذ،
~~و الشبه بالأثمان بعده فصححت إذ ذاك الشركة فيه؛ لأن شركة الملك تتحقق
~~بالخلط، فيعتضد بها جانب شركة العقد.

# و إنما قصر التصحيح على حالة اتحاد الجنس؛ لأن الخلط بغير الجنس-كخلط
~~القمح بالشعير و الزيت بالسمن-يخرج المثلي عن مثليته، و هذا يؤدي-إلى جهالة
~~الأصل و الربح و المنازعة عند القسمة، لمكان الحاجة إلى تقويمه إذ ذاك
~~لمعرفة مقداره، و التقويم حرز و تخمين، و يختلف باختلاف المقومين، بخلاف
~~المثلي فإنه يحصل مثله.

# و ذهب أكثر الحنابلة، و بعض الشافعية إلى: اشتراط أن يكون رأس المال من
~~النقد المضروب بأية سكة.

# و يصرح ابن قدامة: بأن لا تسامح في شيء من الغش، إلا أن يكون في حدود
~~القدر الضروري الي لا غنى لصناعة النقد عنه.

# و أما المالكية فتصح عندهم الشركة إذا أخرج كل واحد من الشركاء ذهبا أو
~~فضة.

# كما تصح إذا أخرج أحدهما ذهبا و فضة و أخرج الثاني مثل ذلك.

# و تصح كذلك بعين من جانب و عرض من الآخر، أو بعرض من كل منهما سواء اتفقا
~~في الجنس أو اختلفا.

# و لا تصح عندهم بذهب من أحد الجانبين و فضة من الجانب الآخر ولو عجل كل
~~منهما ما أخرجه لصاحبه، و ذلك لاجتماع شركة و صرف، و لا تصح بطعامين و إن
~~اتفقا في القدر و الصفة.

# و ذهب ابن أبي ليلى إلى: تصحيح الشركة بالعروض مطلقا، و يعتمد في القسمة
~~قيمتها عند العقد.

# و هي رواية عن أحمد اعتمدها من أصحابه أبو بكر و أبو الخطاب؛ إذ ms0998 ليس في
~~تصحيحها بالعروض-على هذا النحو-إخلال بمقصود الشركة، فليس مقصودها إلا جواز
~~تصرف الشريكين في المالين ثم اقتسام الربح، و هذا كما يكون بالأثمان يكون
~~بغيرها، و استأنسوا لذلك باعتبار قيمة عروض التجارة عند تقدير نصاب زكاتها.
~~-

# 481 PageV01P000 شبه التهافت، فإنها بعد أن منعت من الشركة في العروض
~~أولا أجازتها أخيرا في الحنطة إذا خلط أحدهما حنطته بحنطة الآخر، فقالت:

# يجوز لهما أن يتخذا هذا المال المخلوط رأس مال و يعقدا عليه الشركة.

# و هذا الأخير هو الأصح.

# (مادة: 1343) إذا كان لواحد برذون و لآخر سرج فاشتركا على أن يؤجراه

# ... إلى الآخر 1 .

# بطلان الشركة هنا؛ لعدم امتزاج المالين.

# أما لو باع أحدهما نصف حيوانه بنصف حيوان الآخر صحت الشركة.

# و منه يعلم وجه عدم الصحة في المال المذكور ب:

# (مادة: 1344) إذا كان لواحد دابة و لآخر أمتعة و تشاركا على تحميل
~~الأمتعة على الدابة و بيعها

# ... إلى الآخر 2 .

# ____________

# ققارن: بدائع الصنائع 7: 509، المغني 5: 124-127، نهاية المحتاج 5: 7،
~~الفتاوى الهندية 2: 306، الشرح الصغير للدردير 3: 458-461، اللباب 2: 124.

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 156-157:

# (إذا كان لأحد برذون و الآخر سرج و اشتركا على أن يؤاجراهما و ما يحصل من
~~أجرتهما يقسم بينهما، فتكون الشركة فاسدة، و تكون الأجرة الحاصلة لصاحب
~~البرذون، و لا يكون لصاحب السرج حصته من الأجرة لكون السرج دخيلا و تابعا
~~للبرذون، و لكن يأخذ صاحب السرج أجرة مثل سرجه) .

# راجع: بدائع الصنائع 7: 510، الفتاوى الهندية 2: 334.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 157 وردت المادة بلفظ: -

# 482 PageV01P000 نعم، يصح هذا و الذي قبله و جميع ما هو على منوالهما لو
~~أوقعاه بعقد الصلح.

# ____________

# ق (إذا اشترك اثنان على أن يحمل أحدهما أمتعته على دابة آخر للجوب بها و
~~بيعها على أن يكون الربح بينهما مشتركا، فتكون الشركة فاسدة، و يكون الربح
~~الحاصل لصاحب الأمتعة، و يأخذ صاحب الدابة أجر مثل دابته أيضا.

# و الدكان كالدابة، فلو اشترك اثنان على أن يبيع أحدهما في دكان الآخر و
~~أن يكون ms0999 الربح مشتركا بينهما، فتكون الشركة فاسدة، و يكون ربح الأمتعة
~~لصاحبها، و يأخذ صاحب الدكان أجر مثل دكانه أيضا) .

# و هذا الحكم المذكور للمسألة هو مذهب الحنفية، و الشافعية، و المالكية.

# أما الحنابلة فقد صححوا هذه المعاملة.

# انظر: المغني 5: 116 و 119، مغني المحتاج 2: 216، الفتاوى الهندية 2: 332
~~و 335.

# 483 PageV01P000 الفصل الرابع في بعض ضوابط تتعلق بشركة العقد

# (مادة: 1345) العمل يكون متقوما بالتقويم. يعني: أن العمل بتعيين قيمته
~~يتقوم.

# و من الجائز أن يكون عمل شخص أكثر قيمة بالنسبة إلى عمل شخص آخر 1 .

# شرط الزيادة في الربح لمن له عمل زائد أو أنفع مما لا إشكال فيه، بل لا
~~يبعد جوازه حتى مع عدم الزيادة.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 157-هكذا:

# (يتقوم العمل بالتقويم. أي: أن العمل يتقوم بتعيين القيمة.

# و يجوز أن يكون عمل شخص أكثر قيمة بالنسبة إلى عمل شخص آخر.

# مثلا: إذا كان رأس مال الشريكين في شركة عنان متساويا و كان مشروطا عمل
~~كليهما، فإذا شرط لأحدهما حصة زائدة في الربح جاز؛ لأنه يجوز أن يكون
~~أحدهما أكثر مهارة من الآخر في البيع و الشراء و عمله أزيد و أنفع) .

# و هذا هو رأي أبي حنيفة، و أبي يوسف، و محمد بن الحسن.

# دون زفر، و الشافعي حيث ذكرا: أنه لا يجوز أن يشترط لأحدهما أكثر من ربح
~~ماله.

# لاحظ: بدائع الصنائع 7: 517-518، البناية في شرح الهداية 7: 53، الفتاوى
~~الهندية 2: 320، حاشية رد المحتار 4: 323، اللباب 2: 125.

# 484 PageV01P000 (مادة: 1346) ضمان العمل نوع من العمل

# ... الخ 1 .

# هذا ليس من عقد الشركة أصلا، و لا تصح الشركة بهذا النحو.

# نعم، يصح الصلح عليه و يلزم.

# و كذا:

# (مادة: 1347) كما أن استحقاق الربح يكون تارة بالمال و تارة بالعمل،
~~كذلك-بحكم: (مادة: 85) -يكون بالضمان

# ... الخ 2 .

# ____________

# (1) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 157:

# (فلذلك إذا تشارك اثنان شركة صنائع بأن وضع أحد في دكانه آخر من أرباب
~~الصنائع على أن ما يتقبله و يتعهده هو من الأعمال يعمله ذلك الآخر، ms1000 و أن ما
~~يحصل من الكسب-أي:

# الأجرة-يقسم بينهما مناصفة، جاز.

# و إنما استحقاق صاحب الدكان نصف الحصة هو بضمانه العمل و تعهده إياه، كما
~~أنه ينال في ضمن ذلك أيضا منفعة دكانه) .

# قارن: بدائع الصنائع 7: 518، تبيين الحقائق 3: 321، البحر الرائق 5: 181،
~~الفتاوى الهندية 2: 331، حاشية رد المحتار 4: 322.

# (2) وردت المادة باللفظ الآتي في مجلة الأحكام العدلية 157:

# (يكون الاستحقاق للربح أحيانا بالمال أو بالعمل و أحيانا أيضا بالضمان
~~بحكم (مادة:

# 85) . فلذلك يستحق في المضاربة رب المال للربح بماله و المضارب بعمله.

# و إذا وضع أحد من أرباب الصنائع تلميذا عنده و أعمله فيما تقبله و تعهده
~~من العمل بنصف أجرته جاز.

# و الكسب-أي: الأجرة المأخوذة من أصحاب العمل-كما يستحق التلميذ نصفها
~~بعمله يستحق الأستاذ نصفها الآخر بضمانه العمل و تعهده إياه) .

# قارن: بدائع الصنائع 7: 518، تبيين الحقائق 3: 321 و 322، البحر الرائق
~~5: 182، حاشية رد المحتار 4: 324.

# 485 PageV01P000 فإن هذا لا يصح شركة، و يصح صلحا.

# (مادة: 1348) إذا لم يوجد أحد الأمور الثلاثة السالفة الذكر:

# (المال و العمل و الضمان) فلا استحقاق للربح.

# فلو قال شخص لآخر: اتجر أنت بمالك على أن الربح مشترك بيننا، لا يوجب
~~الشركة، و ليس له أخذ حصته من الربح الحاصل 1 .

# فإنه أكل مال بالباطل.

# (مادة: 1349) استحقاق الربح إنما هو بالنظر إلى الشرط المذكور في عقد
~~الشركة، و ليس هو بالنظر إلى العمل الواقع... الخ 2 .

# ____________

# (1) ورد: (واحد) بدل: (أحد) ، و وردت زيادة كلمة: (أي) قبل كلمة: (المال)
~~، و ورد:

# (مثلا: إذا) بدل: (فلو) ، و: (أحد) بدل: (شخص) ، و: (أن يكون) بدل: (أن)
~~و: (فلا يوجب الشركة، و في هذه الصورة لا يأخذ حصة من الربح) بدل: (لا يوجب
~~الشركة، و ليس له أخذ حصته من الربح الحاصل) في مجلة الأحكام العدلية 157.

# انظر: المغني 5: 140، تبيين الحقائق 3: 322، البحر الرائق 5: 183، مغني
~~المحتاج 2: 215،

# حاشية رد المحتار 4: 324.

# (2) وردت المادة بالنص التالي في مجلة الأحكام العدلية 157-158:

# (الاستحقاق للربح إنما يكون بالنظر إلى الشرط الذي أورد في عقد الشركة، و
~~ليس بالنظر إلى العمل الذي عمل.

# فعليه ms1001 لو لم يعمل الشريك المشروط عمله فيه كأنه عمل.

# مثلا: إذا شرط عمل الشريكين المشتركين في شركة صحيحة و عمل أحدهما فقط و
~~لم يعمل الآخر لعذر أو بغير عذر، فبما أنهما وكيلان بعضهما لبعض، فبعمل
~~شريكه يعد كأنه عمل أيضا، و يقسم الربح بينهما على الوجه الذي شرطاه) .

# 486 PageV01P000 هذه المادة قاصرة البيان مختلة الأركان، و تحريرها: أن
~~الشريكين إن اشترطا العمل منهما متساويا أو متفاضلا لزم الشرط، ولو أخل
~~أحدهما بالعمل ينقص من حصته بنسبته تساوى المالان أو تفاضلا.

# كما أنه شرط العمل على واحد صح، و يكون أشبه بالمضاربة، فإن جعل له من
~~الربح مقدارا لزم سواء شرط له أكثر مما يستحقه من الربح بنسبة ماله أم لا،
~~و إن لم يعينا له شيئا فقد يقال: إن مقتضى الإطلاق المجانية 1 .

# و هو محل نظر؛ فإن أصالة حرمة عمل المسلم تقتضي أن يكون له أجرة المثل أو
~~من الربح بنسبة ماله، إلا أن يصرح بالمجانية.

# هذا إذا ذكرا العمل.

# أما إذا أطلقا فالعمل لازم على كل واحد بنسبة ماله، ولو أخل نقص بالنسبة.

# و مما ذكرنا ظهر الخلل فيما ورد بهذه المادة من أن الشريك لو لم يعمل يعد
~~كأنه عمل، ولو عمل أحدهما و لم يعمل الآخر بعذر أو بغير عذر يقسم الربح
~~بينهما و إن كان العمل مشروطا عليهما.

# فإنه حكم جزافي و أكل مال بالباطل و لا سيما مع اشتراط العمل عليهما،
~~فتدبره.

# ____________

# قراجع: بدائع الصنائع 7: 518، تبيين الحقائق 3: 321، البحر الرائق 5:
~~182-183، حاشية رد المحتار 4: 323.

# (1) لاحظ الجواهر 26: 303.

# 487 PageV01P000 (مادة: 1350) الشريكان كل واحد منهما أمين الآخر 1 .

# هذا إذا سلم أحدهما المال للآخر، أو تسالما على وضعه بيد أحدهما.

# أما لو اتفقا على وضعه في يد ثالث فلا ائتمان، و هو واضح.

# (مادة: 1351) رأس المال في شركة الأموال... 2 .

# حاصلها: أن رأس المال إذا كان من الشريكين متساويا أو متفاضلا فهي
~~الشركة، و إن كان من واحد و العمل من آخر و الربح بينهما فهي ms1002 مضاربة، و إن
~~كان للعامل فقط فهو قرض، و إذا كان لصاحب رأس المال فهو في يد العامل
~~بضاعة، فإن ظهر منه تصريحا أو تلويحا التبرع و المجانية فلا شيء له، و إلا
~~فله أجرة المثل، و الربح و الخسران كله على صاحب رأس المال.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 158:

# (الشريكان أمينان بعضهما لبعض، و مال الشركة في يد كل واحد منهما في حكم
~~الوديعة، فإذا تلف مال الشركة في يد أحدهما بلا تعد و لا تقصير فلا يضمن
~~حصة شريكه) .

# قارن: البناية في شرح الهداية 7: 50، البحر الرائق 5: 180، مغني المحتاج
~~2: 216، مجمع الأنهر 1: 723، حاشية البجيرمي على شرح المنهج 3: 46، حاشية
~~رد المحتار 4: 315.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 158 وردت المادة بالنص الآتي:

# (يكون رأس المال في شركة الأموال مشتركا بين الشريكين متساويا أو
~~متفاضلا.

# أما في صورة عقد الشركة بينهما على أن يكون رأس المال من أحدهما و العمل
~~من الآخر، فإذا اتفق أن يكون الربح بينهما مشتركا تكون مضاربة-كما ستأتي في
~~الباب المخصوص- و إذا كان تمام الربح سيعود للعامل بضاعة يكون قرضا، و إذا
~~شرط أن يعود تمام الربح صاحب رأس المال فيكون رأس المال في يد العامل بضاعة
~~و يكون العامل مستبضعا، و بما أن المستبضع وكيل متبرع فيعود جميع الربح و
~~الخسارة على صاحب المال) .

# راجع: البحر الرائق 5: 174، الفتاوى الهندية 2: 320.

# 488 PageV01P000 ثم إن عقد الشركة عقد جائز لكل منهما فسخه متى شاء 1 .

# كما أنه ينفسخ بموت أحدهما أو جنونه، كما هو شأن العقود الجائزة.

# و لو تعدد الشركاء فالفسخ يختص بالمجنون و تبقى على حالها في الآخرين،
~~كما في: (مادة: 1352) 2 .

# ____________

# (1) و هذا متفق عليه عند غير المالكية. فلكل واحد من الشريكين أن يستقل
~~بفسخ الشركة، رضي الأخر أم أبى، حضر أم غاب، كان نقودا أو عروضا.

# لكن الفسخ لا ينفذ عند الحنفية إلا من حين علم الآخر به؛ لما فيه من عزله
~~عما كان له من التصرفات بمقتضى عقد الشركة، و هو عزل قصدي ms1003 آثره الفاسخ
~~باختياره، فلا يسلط على الإضرار بغيره.

# أما الشافعية، و الحنابلة فلم يشترطوا علم الشريك بالفسخ، كما في عزل
~~الوكيل.

# نعم، شرط الطحاوي-و أيده الزيلعي و معهما ابن رشد المالكي و حفيده و بعض
~~الحنابلة: أن يكون المال ناضا لا عروضا، و إلا فالشركة باقية و الفسخ لاغ.

# إلا أن هذا البعض من الحنابلة لا يلغون الفسخ، و إنما يوقفونه إلى
~~النضوض، فيظل لكل من الشريكين عندهم التصرف في مال الشركة من أجل نضوضه حتى
~~يتم، و ليس لهما أي تصرف آخر، كالرهن أو الحوالة أو البيع بغير النقد الذي
~~ينض به المال.

# و يعد من قبيل الفسخ أن يقول الشريك لشريكه: لا أعمل معك في الشركة، فإذا
~~تصرف الآخر في مال الشركة-بعد هذا-فهو ضامن لحصة شريكه في هذا المال عند
~~الفسخ مثلا في المثلي و قيمة في المتقوم.

# انظر: بداية المجتهد 2: 254، المغني 5: 33، تبيين الحقائق 3: 323، الفروع
~~لابن مفلح 4: 398، مغني المحتاج 2: 215، مجمع الأنهر 1: 728-729.

# (2) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 158:

# (إذا توفي أحد الشريكين أو جن جنونا مطبقا تنفسخ الشركة.

# أما في صورة كون الشركاء ثلاثة أو أكثر فيكون انفساخ الشركة في حق الميت
~~أو المجنون فقط و تبقى الشركة في حق الآخرين) .



# 489 PageV01P000 و (مادة: 1354) 1 مبنية على ما تقدم من أن الدين لا يقسم
~~2 ، فالمقبوض منه لجميع الشركاء، و الباقي لهم أجمع، فالحاصل لهم و التالف
~~عليهم.

# ____________

# ق-انظر: بدائع الصنائع 7: 546 و 547، المغني 5: 133، البناية في شرح
~~الهداية 7: 61، البحر الرائق 5: 184 و 185، مغني المحتاج 2: 215.

# (1) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 158:

# (إذا فسخ الشريكان الشركة و اقتسماها على أن تكون النقود الموجودة
~~لأحدهما و الديون التي في الذمم للآخر فلا تصح القسمة.

# و في هذه الصورة مهما قبض أحدهما من النقود الموجودة يشاركه الآخر فيها،
~~كما أن الدين الذي في ذمم الناس يبقى مشتركا بينهما، انظر مادة: 1123) .

# لاحظ التنقيح المشبع 158.

# (2) تقدم في ص 353 و 356.

# 490 PageV01P000 الفصل الخامس في بيان شركة المفاوضة

# (مادة: 1356) المفاوضان أحدهما ms1004 كفيل الآخر، كما بين في الفصل الثاني

# ... إلى آخرها 1 .

# سبقت الإشارة منا إلى أن نفس عقد الشركة بأي نوع من أنواعها لا تقتضي
~~كفالة و لا وكالة، إلا بتصريح مستقل و عقد آخر 2 ، و ليس من مقومات الشركة
~~و لا من لوازمها الطبيعية أن يكون أحدهما كفيلا أو وكيلا للآخر.

# ____________

# (1) وردت المادة في مجلة الأحكام العدلية 158-159 بالصيغة الآتية:

# (المفاوضان كفيل بعضهما لبعض، كما تقدم بيانه في الفصل الثاني.

# و عليه فكما ينفذ إقرار أحدهما في حق نفسه يكون نافذا في حق شريكه على
~~ذلك الوجه.

# فإذا أقر أحدهما بدين للمقر له أن يطالب أيهما شاء.

# و مهما ترتب دين على أحد المفاوضين من أي نوع كان من المعاملات الجارية
~~في الشركة كالبيع و الشراء و الإجارة يلزم الآخر أيضا.

# و كذلك ما باعه أحدهما يجوز رده على الآخر بالعيب، كذلك ما اشتراه
~~أحدهما[يجوز] أن يرده الآخر بالعيب) .

# و هذا هو الحكم عند أبي حنيفة دون صاحبيه.

# قارن: بدائع الصنائع 7: 536، الفتاوى الهندية 2: 307 و 309، مجمع الأنهر
~~1: 717، اللباب 2: 123.

# (2) سبق ذلك في ص 476.

# 491 PageV01P000 (مادة: 1357) المأكولات و الألبسة و سائر الحوائج
~~الضرورية التي يأخذها أحد المفاوضين لنفسه و أهله و عياله خاصة له لا حق
~~لشريكه فيها.

# لكن يجوز للبائع مطالبة شريكه بثمن هذه الأشياء بحسب الكفالة أيضا 1 .

# الكفالة-على تقدير تحققها بين الشريكين-إنما ينصرف إطلاقها إلى ما يتعلق
~~بشؤون التكسب و الاسترباح، لا بالشؤون الخاصة.

# نعم، لو صرحا بذلك جاز للبائع مطالبة كل منهما.

# (مادة: 1358) المفاوضان في شركة الأموال كما أن كونهما متساويين بمقدار
~~رأس مالهما و حصتهما من الربح شرط، كذلك عدم وجود فضلة عن رأس مال أحدهما

# ... إلى آخرها 2 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 159 ورد: (الثياب) بدل: (الألبسة) ، و:
~~(تكون له و لا يكون لشريكه حق فيها) بدل: (خاصة له لا حق لشريكه فيها) ، و:
~~(تلك) بدل: (هذه) .

# انظر: تبيين الحقائق 3: 315، البناية في شرح الهداية 7: 15، البحر الرائق
~~5: 170، حاشية رد المحتار 4: 307-308.

# (2) وردت المادة باللفظ ms1005 التالي في مجلة الأحكام العدلية 159:

# (كما يشترط في شركة الأموال أن يكون المفاوضان متساويين في مقدار رأس
~~المال و في حصصهما في الربح، يشترط أيضا أن لا يكون لأحدهما مال غير رأس
~~مال الشركة يصلح لأن يكون رأس مال للشركة، أي: نقود و أموال في حكم النقود.

# أما إذا كان لأحدهما مال غير رأس مال الشركة لا يصلح لأن يكون رأس مال
~~للشركة-كأن يكون له عروض أو عقار أو دين في ذمة آخر-فلا يضر بالمفاوضة) .

# راجع: تبيين الحقائق 3: 316، مجمع الأنهر 1: 719، الفتاوى الهندية 2: 308
~~و 311، حاشية رد المحتار 4: 309.

# 492 PageV01P000 سوء التعبير و تعقيد البيان بالغ أقصاه في هذه المادة، و
~~لا يكاد يتحصل منها معنى جديد.

# و غاية ما يمكن استخراجه من هذه الأقفال و الأغلال: اعتبار تساوي
~~المالين، و أن لا يكون لأحدهما فضلة تصلح لتكون رأس مال في الشركة كالنقود
~~أو ما في حكمها من المنقولات كالحنطة و نحوها. و لو كان له فضلة لا تصلح
~~للشركة-كالعقار و الدين-لم يضر بالمفاوضة و تحقق المساواة.

# و هو-كما ترى-تافه و مستدرك.

# (مادة: 1359) الشريكان في شركة الأعمال إذا عقدا... الخ 1 .

# بلوغ شركة الأعمال إلى هذا الحد البعيد بحيث يمضي إقرار أحدهما على الآخر
~~مع إنكاره بعيد جدا.

# و بقية مواد هذا الفصل 2 واضحة على مبانيهم. أما عندنا فكلها

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 159:

# (إذا عقد الشريكان في شركة الأعمال الشركة على أن لكل واحد منهما أن
~~يتقبل و يلتزم أي عمل كان، و أن يكونان ضامنين للعمل و متعهدين به سوية و
~~متساويين في المنفعة و الضرر، و أن يكون كل واحد منهما كفيلا للآخر بما
~~يترتب على أحدهما بسبب الشركة، فتكون مفاوضة.

# و تجوز في هذه الصورة مطالبة أي واحد منهما بأجرة الأجير و أجرة الحانوت.

# و إذا ادعى شخص على أحدهما بمتاع و أقر أحدهما فينفذ إقراره حتى ولو
~~أنكره الآخر) .

# لاحظ: البحر الرائق 5: 182، حاشية رد المحتار 4: 324.

# (2) نصوص هذا المواد كالآتي في مجلة الأحكام العدلية ms1006 159-160:

# (مادة: 1360) إذا عقد اثنان الشركة على شراء المال نسيئة و بيعه على أن
~~يكون المال-

# 493 PageV01P000 ساقطة.

# و لا تضر الزيادة و النقصان برأس المال في شركة العنان التي هي الشركة
~~الصحيحة عندنا لا غير، و هي التي تكفل ببيان أحكامها و سائر شؤونها:

# ____________

# قالمشترى و ثمنه و ربحه مشتركا بينهما مناصفة كل واحد منهما كفيل الآخر،
~~فتكون مفاوضة شركة وجوه.

# لاحظ البحر الرائق 5: 169 و 183.

# (مادة: 1361) يشترط في عقد المفاوضة ذكر لفظ المفاوضة، أو تعداد شرائط
~~المفاوضة.

# و إذا ذكرت الشركة على الإطلاق تكون عنانا.

# راجع: بدائع الصنائع 7: 519، الفتاوى الهندية 2: 308.

# (مادة: 1362) إذا فقد شرط من الشروط المذكورة في هذا الفصل على الوجه
~~المار تنقلب المفاوضة عنانا.

# مثلا: إذا دخل إلى يد أحد من المفاوضين في شركة الأموال مال بطريق الإرث
~~أو الهبة، فإذا كان مالا-كالنقود-يصلح أن يكون رأس مال شركة تنقلب المفاوضة
~~عنانا.

# أما إذا كان مالا-كالعروض و العقار الذي لا يصلح لأن يكون رأس مال شركة-
~~فلا تحل بالمفاوضة.

# انظر: تبيين الحقائق 3: 316، الفتاوى الهندية 2: 308 و 319.

# (مادة: 1363) كل ما كان شرطا لصحة شركة العنان كان شرطا لصحة المفاوضة.

# قارن الفتاوى الهندية 2: 311.

# (مادة: 1364) كل ما جاز من التصرف للشريكين في شركة العنان يجوز أيضا
~~للمفاوضين.

# قارن كذلك الفتاوى الهندية 2: 323.

# 494 PageV01P000 الفصل السادس في حق شركة العنان و هو يشتمل على ثلاثة
~~مباحث

# المبحث الأول في بيان المسائل العائدة إلى شركة الأموال

# (مادة: 1365) لا يشترط في الشريكين بشركة العنان كون رأس مالهما متساويا
~~1 .

# هذه المادة تشتمل على الأمرين:

# الأول: عدم لزوم تساوي المالين في شركة العنان بخلاف شركة المفاوضة.

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 160-هي:

# (فيجوز أن يكون رأس مال أحدهما أزيد من رأس مال الآخر، و لا يكون كل واحد
~~منهما مجبورا على إدخال جميع نقوده في رأس المال، بل لهما أن يعقدا الشركة
~~على مجموع مالهما أو على مقدار منه، فلذلك يجوز أن يكون لهما مال يصلح
~~لاتخاذه رأس مال الشركة كالنقد ms1007 غير رأس مال الشركة) .

# انظر: تبيين الحقائق 3: 318، البحر الرائق 5: 174 و 175-176، الفتاوى
~~الهندية 2: 319 و 320، مجمع الأنهر 1: 721.

# 495 PageV01P000 و هذا قد تكرر في ما سبق 1 فلا فائدة في بيانه.

# الثاني: أنه لا يلزم الشريك أن يدخل جميع نقوده و أمواله في الشركة، بل
~~يجوز أن يعقدها على مقدار منها.

# و هذا أيضا واضح لا حاجة لبيانه؛ إذ من ذا الذي يحتمل أن الشركة لا تنعقد
~~إلا بإدخال الشريك جميع أمواله و نقوده فيها؟!

# (مادة: 1366) كما يجوز كون عقد الشركة على عموم التجارات، كذلك يجوز
~~عقدها على تجارة خاصة، كتجارة الذخيرة مثلا 2 .

# الشركة-كسائر العقود-تدور مدار ما يلتزم به الطرفان من الشروط و القيود
~~تعميما و تخصيصا.

# فإن قيدا لزم القيد، و إن أطلقا جاز كل ما شمله الإطلاق.

# فلو اشترط الاتجار بالطعام أو الحبوب لزم الاقتصار عليهما، و إلا جاز
~~بهما و بغيرهما.

# كما أن تقسيم الربح بينهما-حسبما تقدم-يدور مدار الشرط زيادة و نقصا.

# فإن شرطا لأحدهما زيادة لزمت في الشركة الصحيحة، و إن لم يشترطا أو كانت
~~الشركة فاسدة فالمدار في الربح و الخسران على نسبة المالين، كما

# ____________

# (1) سبق في ص 473 و 492.

# (2) لم ترد كلمة: (كون) ، و ورد (نوع تجارة خاصة أيضا، كعقدها-مثلا-على
~~تجارة الغلال) بدل: (تجارة خاصة، كتجارة الذخيرة مثلا) في مجلة الأحكام
~~العدلية 160.

# راجع: البناية في شرح الهداية 7: 34، الفتاوى الهندية 2: 319، مجمع
~~الأنهر 1: 721.

# 496 PageV01P000 دلت عليه:

# (مادة: 1367) و: (مادة: 1368) و: (مادة: 1369) 1 .

# أما:

# (مادة: 1370) إذا شرط شريكان تقسيم الربح بينهما على مقدار رأس المال

# ... الخ 2 .

# فقد عرفت أنه لا حاجة إلى الشرط، بل هو مقتضى طبيعة الشركة و إطلاقها 3 .

# ____________

# (1) صيغ هذه المواد-على ما في مجلة الأحكام العدلية 160-كما يلي:

# (مادة: 1367) على أي وجه شرط تقسيم الربح في الشركة الصحيحة يراعى ذلك
~~الشرط على كل حال إذا كان موافقا للشرع.

# لاحظ: الفتاوى الهندية 2: 323، حاشية رد المحتار 4: 312.

# (مادة: 1368) يقسم الربح و الفائدة في الشركة بالفاسدة بنسبة مقدار رأس
~~المال، فإذا شرط ربح زائد ms1008 لأحد الشريكين فلا يعتبر.

# قارن: البحر الرائق 5: 184، الفتاوى الهندية 2: 335.

# (مادة: 1369) الضرر و الخسارة التي تحصل بلا تعد و لا تقصير تقسم في كل
~~حال بنسبة مقدار رؤوس الأموال، و إذا شرط خلاف ذلك فلا يعتبر.

# انظر: مجمع الأنهر 1: 722، منحة الخالق 5: 175.

# (2) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 160:

# (إذا شرط الشريكان تقسيم الربح بينهما بنسبة مقدار رأس مالهما-سواء كان
~~رأس مالهما متساويا أو متفاضلا-صح، و يقسم الربح بينهما بنسبة رأس مالهما
~~على الوجه الذي شرطاه، سواء شرط عمل الاثنين أو شرط عمل واحد منهما
~~فقط[و]يكون رأس مال الآخر في يده في حكم البضاعة) .

# راجع: تبيين الحقائق 3: 318، مجمع الأنهر 1: 721-722، حاشية رد المحتار
~~4: 312، منحة الخالق 5: 175.

# (3) عرفت ذلك في ص 469-470 و 471 و 495.

# 497 PageV01P000 و إنما الذي يحتاج إلى الشرط هو الزيادة و النقيصة عن
~~حصة كل منهما من رأس ماله أو تساويهما في العمل أو عدمه و أشباه هذا من
~~الكيفيات التي لا يقتضيها إطلاق الشركة، فتدبره جيدا.

# كما نصت عليه:

# (مادة: 1371) إذا تساوى الشريكان في رأس المال و شرطا من الربح حصة زائدة
~~لأحدهما مثلا-كثلثي الربح و كان عمل الاثنين مشروطا فالشركة صحيحة و الشرط
~~معتبر،

# انظر: (مادة: 1345) .

# أما إذا شرط عمل أحدهما وحده فينظر إن كان العمل مشروطا على الشريك الذي
~~حصته من الربح زائدة، فكذلك الشركة صحيحة و الشرط معتبر، و يصير ذلك الشريك
~~مستحقا ربح رأس ماله بماله و الزيادة بعمله.

# لكن حيث كان رأس مال شريكه بيده كانت الشركة شبه المضاربة.

# و إن كان العمل مشروطا على الشريك الذي حصته من الربح قليلة فهو غير
~~جائز، فيقسم الربح بينهما على مقدار رأس المال؛ لأنه إذا قسم الربح على
~~الوجه الذي شرطاه فلا يكون شيء مقابل من مال أو عمل أو ضمان للزيادة التي
~~يأخذها الشريك الذي لم يعمل، و استحقاق الربح إنما هو بواحد من هذه الأمور
~~الثلاثة، انظر (مادة: 1347) و: (1348) 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 160-161:

# 498 PageV01P000 نقلنا هذه ms1009 المادة بطولها؛ لما يترائى فيها من براعة
~~التحقيق و استيعاب القسمة و قوة التنويع و التعليل، و لكن لا يلبث هذا
~~الرونق على محك النقد حتى يستبين زيفه أو يتضح زيفه؛ فإن العمل إذا كان
~~مشروطا على الشريك القليل الحصة من الربح لا يكون الآخر قد أخذ زيادة بلا
~~شيء مقابل من مال أو عمل، بل أخذها بالشرط لرأس ماله، كالشخص الذي يكون
~~منه كل رأس المال و العمل كله على العامل المضارب و يشترط صاحب رأس المال
~~زيادة في الربح على النصف الذي حقه عند الإطلاق، فإنه يأخذ الزيادة بالشرط
~~في قبال رأس ماله، كما يأخذ الآخر الأقل في مقابل عمله.

# و: (مادة: 1348) 1 لا ربط لها بما نحن فيه أصلا؛ فإن موردها ما إذا

# ____________

# قإذا كان رأس مال الشريكين متساويا و شرط لأحدهما حصة زائدة من الربح
~~كثلثيه مثلا، فإذا كان عمل الاثنين مشروطا فالشركة صحيحة و الشرط معتبر،
~~انظر (مادة:

# 1345) .

# أما إذا شرط عمل أحدهما فقط فينظر فإذا شرط العمل على الشريك الذي حصته
~~من الربح زائدة فتصح الشركة أيضا و يعتبر الشرط و يستحق ذلك الشريك بماله
~~ربح رأس ماله و بعمله الزيادة.

# لكن حيث كان رأس مال شريكه في يده في حكم مال المضاربة فتكون الشركة
~~شبيهة بالمضاربة.

# و أما إذا شرط العمل على الشريك الذي حصته من الربح قليلة فهو غير جائز،
~~و يقسم الربح بينهما بنسبة مقدار رأس ماليهما، حيث إنه إذا اتسم الربح على
~~الوجه الذي شرطاه فلا يكون شيء مقابل من مال أو عمل أو ضمان للزيادة التي
~~سيأخذها الشريك غير العامل؛ لأن الاستحقاق للربح إنما يكون بأحد هذه الأمور
~~الثلاثة، انظر: مادتي: 1347 و 1348) .

# لاحظ: البحر الرائق 5: 175، الفتاوى الهندية 2: 320، حاشية رد المحتار 4:
~~312.

# (1) تقدمت هذه المادة في ص 485.

# 499 PageV01P000 لم يكن مال و لا عمل أصلا، كما يتضح ذلك من مثالها، و هو
~~قوله: اتجر بمالك على أن الربح مشترك بيننا، فيستحق حصته في الربح من غير
~~مال و لا ms1010 عمل و يكون أكل مال بالباطل، بخلاف ما نحن فيه، فإن الشريك الذي
~~اشترط لنفسه الزيادة بغير عمل قد استحقها بإزاء رأس ماله الذي دفعه لشريكه.
~~غايته أنه كان يستحق بالإطلاق على نسبة ماله من الربح، و لكن بالشرط يستحق
~~الزيادة، و لكن بإزاء ماله، لا بلا إزاء شيء، و عموم:

# «المؤمنون عند شروطهم» 1 شامل له.

# و ما ذكرته (المجلة) و إن كان له رواء و طلاء، و لكنه عند التحقيق غثاء.

# و من هنا يظهر ضعف ما في:

# (مادة: 1372) 2

# التي هي كتكرير للمادة المتقدمة، و كانت هي-مع طولها-تغني عن هذه المادة،
~~فيجب عند

# ____________

# (1) راجع: سنن الدار قطني 3: 27، السنن الكبرى للبيهقي 7: 249، الاستبصار
~~3: 232، الوسائل الخيار 6: 2، المهور 20: 4 (18: 16 و 21: 276) مع اختلاف
~~يسير.

# (2) صيغة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 161-هي:

# (إذا كان رأس مال الشريكين متفاضلا-كأن كان رأس مال أحدهما ألف درهم و
~~رأس مال الآخر مائة و خمسين ألف درهم-فإذا شرط تقسيم الربح بينهما بالتساوي
~~فيكون بمعنى:

# أنه شرط زيادة حصة في الربح للشريك صاحب رأس المال القليل بالنسبة إلى
~~رأس ماله، و يكون ذلك كشرط ربح زائد لأحد الشريكين على كون رأس ماليهما
~~متساويا.

# فلذلك إذا عمل شرط كليهما أو شرط عمل الشريك صاحب الحصة الزائدة في
~~الربح-أي:

# صاحب رأس المال القليل-صحت الشركة و اعتبر الشرط.

# و إذا شرط العمل على صاحب الحصة القليلة من الربح-أي: صاحب رأس المال
~~الكثير- فهو غير جائز، و يقسم الربح بينهما بنسبة مقدار رأس ماليهما) .

# قارن: البحر الرائق 5: 174-175، الفتاوى الهندية 2: 320، حاشية رد
~~المحتار 4: 312.

# 500 PageV01P000 التحرير حذفها.

# أما ما في:

# (مادة: 1373) و: (1374) 1

# من: جواز بيع مال الشركة نقدا و نسيئة قليلا أو كثيرا، فهو مع الإطلاق و
~~عدم مظنة الضرر.

# أما لو اشترطا البيع بالنقد أو بربح معين أو أطلقا و كان بيع النسيئة في
~~معرض التواء لم يصح شيء من ذلك.

# و هكذا:

# (مادة: 1375) 2

# ، فإن الشريك لا يصح له أن يشتري للشركة إذا اشترطا أن يكون البيع ms1011 و
~~الشراء للآخر، أما مع الإطلاق فله ذلك.

# (مادة: 1376) إذا اشترى أحد الشريكين بدراهم نفسه شيئا ليس من جنس
~~تجارتهما يكون له خاصة 3 .

# ____________

# (1) صيغة هاتين المادتين-على ما في مجلة الأحكام العدلية 161-كالآتي:

# (مادة: 1373) يجوز لكل واحد من الشريكين أن يبيع مال الشركة نقدا أو
~~نسيئة بما قل أو كثر.

# انظر: المغني 5: 129، مجمع الأنهر 1: 723، حاشية رد المحتار 4: 317.

# (مادة: 1374) يجوز لأي كان من الشريكين-حال كون رأس مال الشركة في يده-أن
~~يشتري الأموال بالنقد و بالنسيئة.

# لكن إذا اشترى مال بالغبن الفاحش فيكون المال الذي اشتراه له، و لا يكون
~~للشركة.

# راجع: مجمع الأنهر 1: 723، حاشية رد المحتار 4: 317.

# (2) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 161:

# (لا يجوز لأحد الشريكين-إذا لم يكن في يده رأس مال الشركة-أن يشتري مالا
~~للشركة، فإذا اشترى يكون ذلك المال له) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 3: 319، البحر الرائق 5: 176 و 179، مجمع الأنهر 1:
~~723.

# (3) في مجلة الأحكام العدلية 161 وردت المادة بصيغة: -

# 501 PageV01P000 يعني: لو اشترطا أن تكون تجارتهما بالأطعمة فقط فاشترى
~~أحدهما ثيابا فلا إشكال في أن الثياب لا تدخل بالشركة، بل تختص بالمشتري.

# و لكن من الحكم الجزافي قول (المجلة) في هذه المادة:

# لكن مع كون رأس مال الشركة في يد أحدهما إذا اشترى مالا من جنس تجارتهما
~~ولو بمال نفسه يصير للشركة.

# فإن هذا مخالف لقاعدة: (تبعية العقود للقصود) و لقواعد الشركة؛ فإن الذي
~~يدخل في الشركة ما يشتري بمال الشركة، لا ما يشتريه أحدهما بمال نفسه و
~~لنفسه، فيشترك معه في غيره قهرا عليه و خلافا لقصده و قد اشتراه بماله
~~الخاص، أفليس هذا من الجزاف؟!

# (مادة: 1377) حقوق العقد إنما تعود للعاقد

# ... الخ 1 .

# ____________

# ق- (إذا اشترى أحد الشريكين بدراهم نفسه شيئا ليس من جنس تجارتهما يكون
~~ذلك المال له، و لا يكون لشريكه حصة فيه.

# أما إذا اشترى أحدهما مالا من جنس تجارتهما-حال كون رأس مال الشركة في
~~يده- فيكون للشركة حتى لو اشتراه بمال نفسه.

# مثلا: إذا عقد اثنان الشركة على تجارة الأقمشة فاشترى أحدهما بماله ms1012 حصانا
~~كان له، و ليس لشريكه حصة في ذلك الحصان.

# أما إذا اشترى قماشا فيكون للشركة، حتى إنه لو أشهد-حين الشراء-بقوله:
~~إنني اشتريت هذا القماش لنفسي و ليس لشريكي حصة فيه، فلا يفيد ذلك، و يكون
~~القماش مشتركا بينه و بين شريكه) .

# قارن: البحر الرائق 5: 176، الفتاوى الهندية 2: 325.

# (1) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 161-162 هكذا:

# (فإذا اشترى أحد الشريكين مالا فقبضه-مع تأديه ثمنه-يكون لازما عليه
~~وحده، و لهذا-

# 502 PageV01P000 سلطة كل واحد من الشريكين على التصرفات في مال الشركة
~~تصورها أرباب (المجلة) بين إفراط و تفريط.

# فقد تقدم في آخر: (مادة: 1356) 1 :

# و كما أن ما باعه أحدهما يجوز رده على الآخر بالعيب، كذلك ما اشتراه
~~أحدهما يجوز أن يرده الآخر بالعيب.

# ثم ترقى الأمر و تفاقم الخطب حتى قالوا بعدها في: (مادة: 1357) :

# المأكولات و الألبسة و سائر الحوائج الضرورية يجوز للبائع مطالبة شريكه
~~بثمن هذه الأشياء بحسب الكفالة أيضا 2 .

# فبينا تراهم يجعلون الشريكين كشخص واحد حتى ما اشتراه لحوائجه الضرورية
~~يمكن أن يطالب به الشريك الآخر، و إذا بهم يفرقون بينهم أشد التفرقة و
~~يجعلون كل واحد مباينا للآخر، كما في هذه المادة و التي بعدها:

# (مادة: 1378) الرد بالعيب أيضا من حقوق العقد.

# ____________

# قيطلب ثمن المال الذي اشتراه منه فقط، و لا يطالب شريكه به.

# و كذا قبض ثمن المال الذي باعه أحدهما إنما هو حقه.

# و لهذا لو أدى المشتري الثمن للآخر يبرأ من حصة الشريك القابض فقط، و لا
~~يبرأ من حصة الشريك العاقد.

# و لهذا أيضا لو وكل الشريك العاقد آخر بقبض ثمن المال الذي باعه فليس
~~لشريكه عزله، و لكن إذا وكل أحد الشريكين آخر للبيع و الشراء و الإجارة
~~فللشريك الآخر عزله) .

# انظر: مجمع الأنهر 1: 721، حاشية رد المحتار 4: 311.

# (1) تقدمت هذه المادة في ص 490.

# (2) تقدمت هذه المادة في ص 491.

# 503 PageV01P000 فما اشتراه أحد الشريكين فليس للآخر رده بالعيب، و ما
~~باعه أحدهما لا يرد بالعيب على الآخر 1 .

# فانظر إلى هذا التهافت، هناك يجوز ms1013 الرد بالعيب على الآخر، و هنا لا
~~يجوز!و من المعلوم الضروري عدم الفرق في هذه الآثار بين شركة المفاوضة و
~~شركة العنان، و ليس الفرق بينهما إلا في قضية لزوم التساوي في رأس المال و
~~الربح في شركة المفاوضة عند القوم و عدم لزومه في شركة العنان.

# و لذا كان لكل واحد من الشريكين في النوعين الإيداع و الإبضاع و الإيجار
~~و المضاربة و غيرها، كما في:

# (مادة: 1379) كل واحد من الشريكين له إيداع و إبضاع مال الشركة...

# لكن ليس له أن يخلط مال الشركة بماله و لا أن يعقد شركة مع آخر بدون إذن
~~شريكه، فإن فعل و ضاع مال الشركة ضمن حصة شريكه 2 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 162 ورد صدر المادة بلفظ: (بما أن الرد
~~بالعيب من حقوق العقد أيضا) ، و ورد: (ليس للشريك الآخر) بدل: (فليس للآخر)
~~.

# انظر: البحر الرائق 5: 179، الفتاوى الهندية 2: 325.

# (2) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 162:

# (لكل واحد من الشريكين إيداع أو إبضاع مال الشركة و إعطاؤه مضاربة، و له
~~أن يعقد إيجارا، أي: أن له-مثلا-أن يستأجر حانوتا أو أجيرا لحفظ مال
~~الشركة.

# لكن ليس له أن يخلط مال الشركة بماله، و لا أن يعقد شركة مع آخر بدون إذن
~~شريكه، فإذا فعل و ضاع مال الشركة يكون ضامنا حصة شريكه) . -

# 504 PageV01P000 و الضابطة في هذا: أن كل ما فيه منفعة أو مظنة منفعة-مع
~~الأمن عادة من الضرر-فإطلاق العقد يقتضي جوازه لكل من الشريكين، و كل ما لا
~~منفعة فيه موقوف على الإذن فضلا عما فيه مظنة الضرر.

# فلو أذن أحدهما للآخر إذنا عاما بجميع التصرفات لم يجز للمأذون أن يقرض
~~من مال الشركة، أو يهب، أو ينتقل به من بلد إلى بلد، إلا بإذن صريح، كما
~~نصت عليه:

# (مادة: 1382) 1

# ____________

# ق-جواز الوكالة للشريكين مطلقا ذهب إليها الحنفية، و المالكية، و بعض
~~الحنابلة.

# أما الشافعية، و أكثر الحنابلة فذهبوا إلى: أنه ليس للشريك حق التوكيل
~~بدون إذن شريكه؛ لأنه إنما ms1014 ارتضى تصرفه هو، و قاعدتهم: أن من لا يعمل إلا
~~بإذن لا يوكل إلا بإذن.

# أما المضاربة فجوزها للشريكين الحنفية، و المالكية-دون ابن رشد القرطي-و
~~بعض الحنابلة، دون الشافعية، و بعض آخر من الحنابلة.

# أما الإيداع فقد صححه الحنفية، و أما غيرهم فلا يرون للشريك أن يودع، إلا
~~إذا دعت الحاجة إلى ذلك؛ إذ المال قد يضيع بالإيداع، حتى إنه لو أودع من
~~غير حاجة فضاع المال ضمنه.

# و عدم جواز الخلط بمال الشركة نص عليه الحنفية، و الحنابلة.

# راجع: بداية المجتهد 2: 254-255، المغني 5: 129 و 130 و 132، تبيين
~~الحقائق 3: 320، الإنصاف 5: 374 و 375 و 376-377، البحر الرائق 5: 177-178،
~~مغني المحتاج 2: 214 و 226، الفتاوى الهندية 2: 308 و 321-324، مجمع الأنهر
~~1: 723، حاشية رد المحتار 4: 316-317، اللباب 2: 127.

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 162:

# (إذا فوض كل واحد من الشريكين أمور الشركة لرأي الآخر بقوله له: اعمل
~~برأيك، أو:

# اعمل ما شئت، فله أن يعمل الأشياء التي هي من توابع التجارة.

# فيجوز له رهن مال الشركة، و الارتهان لأجل الشركة، و السفر من مال
~~الشركة، و خلط مال الشركة بمال نفسه، و عقد الشركة مع آخر.

# لكن لا يجوز له إتلاف المال، و لا التمليك بلا عوض بدون إذن صريح من
~~شريكه. -

# 505 PageV01P000 و:

# (مادة: 1383) 1

# من: أنه لو تصرف مثل تلك التصرفات التي لا يشملها

# ____________

# ق-مثلا: ليس له أن يقرض من مال الشركة لآخر، و لا أن يهب منه بدون إذن
~~صريح من شريكه) .

# و هنا مسألة لا بأس بالتعرض لها ترتبط ارتباطا وثيقا بالبحث، و هي مسألة:
~~سفر الشريك بمال الشركة، و قد صرح بها المصنف رحمه الله بقوله: (أو ينتقل
~~به من بلد إلى بلد) .

# فقد ذهب أبو حنيفة، و محمد بن الحسن، و الحنابلة إلى: أن لكل من الشريكين
~~أن يسافر بمال الشركة دون إذن شريكه إذا أمن الطريق؛ لأن المفروض أن الشركة
~~أطلقت و لم تقيد بمكان، فالإذن بالتصرف الصادر في ضمنها لكل شريك هو ms1015 على
~~هذا الإطلاق، إذ لا يخرج المطلق عن إطلاقه إلا بدليل، و لا دليل.

# و يستوي-بعد ذلك-أن يكون السفر قريب الشقة أو بعيدها، و أن يكون المال
~~خفيف المحمل أو ثقيله، على خلاف في كل من هذا و ذاك.

# و ذهب الشافعية، و أبو يوسف إلى: أنه ليس للشريك أن يسافر بمال الشركة
~~إلا بإذن صريح أو عرفي أو ضرورة.

# و من الإذن العرفي: ما لو عقدت الشركة على ظهر سفينة، ثم استمرت الرحلة
~~إلى المقصد.

# و من الضرورة: جلاء أهل البلد عنه لكارثة أو فرارا من زحف العدو القاهر.

# فإذا خالف الشريك فسافر سفرا غير مسموح به كان عليه ضمان حصة شريكه لو
~~ضاع المال، لكنه لو باع شيئا مضى بيعه دون أي تناف بين هذا و بين ثبوت
~~ضمانه.

# و كذا قاله المالكية في شركة العنان.

# أما شريك المفاوضة فليس مقيدا إلا برعاية المصلحة.

# لاحظ: تبيين الحقائق 3: 316 و 320، الإنصاف 5: 377، البحر الرائق 5: 168
~~و 171 و 178 و 179، مغني المحتاج 2: 215، الفتاوى الهندية 2: 323، حاشية رد
~~المحتار 4: 317، الفواكه الدواني 2: 174.

# (1) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 162-بلفظ:

# (إذا انهى أحد الشريكين الآخر بقوله: لا تذهب بمال الشركة إلى ديار أخرى،
~~أو: لا تبع المال نسيئة، فلم يسمع و ذهب إلى ديار أخرى، أو باع المال
~~نسيئة، يضمن حصة شريكه من الخسار الواقع) . -



# 506 PageV01P000 العموم فضلا عن الإطلاق بل تحتاج إلى إذن صريح و حصل
~~الضرر يكون ضامنا للخسار.

# و هو واضح.

# (مادة: 1384) إقرار أحد الشريكين شركة عنان بدين في معاملاتها لا يسري
~~إلى الآخر 1 .

# هذه المادة أيضا محتاجة إلى التحرير و حسن التعبير، و كأنها مبتنية عندهم
~~على ما تقدم من أن شركة العنان لا تتضمن الكفالة و تحتاج إلى تصريح
~~بالوكالة 2 .

# و عليه فإقرار أحدهما لا يلزم الآخر، بل يختص به.

# و لكن لازم هذا أنه لو أقر أنه دين لزم من معاملتهما معا يلزم بالجميع لا
~~بالنصف، إلا إذا صدقه شريكه.

# و على كل، فتحرير البحث: ms1016 أنه لا يجوز لأحد الشريكين في شركة

# ____________

# ققارن: البحر الرائق 5: 178 و 179، الفتاوى الهندية 2: 323-324، حاشية رد
~~المحتار 4: 316.

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 162-163:

# (لا يسري إقرار أحد الشريكين شركة عنان بدين في معاملاتها على الآخر.

# فعليه إذا أقر بأن ذلك الدين إنما لزمه بعقده و معاملته فقط فيلزمه
~~إيفاؤه بتمامه.

# و إن أقر بأنه دين لزم من معاملتهما معا فيلزمه أداء نصفه.

# و إن أقر بأنه دين لزم من معاملة شريكه فقط فلا يلزم شيء) .

# انظر: المغني 5: 131، الفتاوى الهندية 2: 322 و 324، حاشية رد المحتار 4:
~~319.

# (2) تقدم في ص 476 و 490.

# 507 PageV01P000 العنان التي لا يصح عندنا غيرها التصرف في المال المشترك
~~إلا بإذن صاحبه.

# فإن كان الإذن لواحد منهما فقط لم يجز التصرف للثاني، و إن أذن كل منهما
~~للآخر صح لكل منهما التصرف بمقدار الإذن مطلقا أو مقيدا انفرادا أو
~~اجتماعا.

# فلو أذن كل منهما للآخر بالتصرف مطلقا و منفردا بإقراره بالعين أو الدين
~~يمضي على الآخر إذا أقر أنه دين على الشركة أو العين قد باعها و قبض ثمنها
~~للشركة، و إلا لم يمض إقراره إلا على نفسه.

# نعم، لو أطلق أحدهما الأذن للآخر و لم يقيده بنحو مخصوص لزمه أن يقتصر
~~على ما هو المتعارف عند التجار في بلده و زمانه، كما في المضاربة على ما
~~سيأتي 1 ، ولو تجاوز فخسر ضمن.

# ____________

# (1) سيأتي في أوائل الجزء الرابع إن شاء الله.

# 508 PageV01P000 المبحث الثاني في بيان مسائل عائدة إلى شركة الأعمال

# هذا المبحث و الذي بعده لا وجه لدخولهما في هذا الفصل أصلا؛ ضرورة أن
~~الفصل معقود لشركة العنان، و هي شركة الأموال، فما وجه دخول شركة الأعمال و
~~الوجوه فيه؟!

# (مادة: 1385) شركة الأعمال عبارة عن: عقد شركة على تقبل الأعمال.

# فالأجيران المشتركان يعقدان الشركة على تعهد و التزام العمل...

# إلى آخرها 1 .

# قد يعبر عن هذه الشركة عندنا بشركة الأبدان 2 . و لها صورتان:

# الأولى: ما ذكرته (المجلة) من تعهد الشريكين بعمل ms1017 تكون أجرته لهما
~~متساويين أو بالتفاضل.

# ____________

# (1) تكملة المادة بالنص الآتي في مجلة الأحكام العدلية 163:

# (الذي يطلب و يكلف من طرف المستأجرين سواء كانا متساويين أو متفاضلين في
~~ضمان العمل. أي: سواء عقدا الشركة على تعهد العمل و ضمانه متساويا أو شرط
~~ثلث العمل لأحدهما و ثلثين للآخر) .

# راجع: البحر الرائق 5: 181، الفتاوى الهندية 2: 328، حاشية رد المحتار 4:
~~321-322.

# (2) لاحظ: الرياض 9: 321 و 322، العروة الوثقى 2: 476.

# 509 PageV01P000 الثانية: أن يتعاقدا على أن يعمل كل واحد على حسابه
~~مستقبلا ثم يجمعان ما يرد لهما و يقتسمانه بالتساوي أو التفاضل حسب
~~الاتفاق.

# و كلاهما عندنا باطلان 1 ، و لكل واحد أجرته لنفسه.

# نعم، يمكن تصحيحه بالصلح، كما سبق 2 .

# و كل هذه الفروض و الأمثلة المذكورة في (المجلة) لا تصح عندنا بعقد
~~الشركة، و إنما تصح بالصلح فقط.

# و كل مواد هذا الفصل 3 صحيحة على مباني القوم، و هي واضحة

# ____________

# (1) قارن المصدرين المتقدمين.

# (2) سبق في ص 474.

# (3) نصوص هذه المواد كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 163-164:

# (مادة: 1386) يجوز لكل واحد من الشريكين أن يتقبل العمل و يتعهده، و يجوز
~~أيضا أن يتقبل أحدهما العمل و يعمل الآخر، و يجوز أيضا للخياطين المشتركين
~~في شركة صنائع أن يتقبل أحدهما الأقمشة و قصها و أن يخيطها الآخر.

# (مادة: 1387) كل واحد من الشريكين وكيل الآخر في تقبل العمل. فلذلك يلزم
~~إيفاء العمل الذي تقبله أحدهما عليه و على شريكه أيضا.

# و عليه فشركة الأعمال عنانا في ضمان العمل في حكم المفاوضة، فللمستأجر أن
~~يطلب إيفاء العمل الذي تقبله أحد الشريكين من أيهما شاء، و يكون كل واحد
~~منهما[ملزما] على إيفاء ذلك العمل، و ليس لأحدهما أن يقول: إن هذا العمل
~~يقبله شريكي فلا دخل لي به.

# (مادة: 1388) شركة الأعمال عنانا في خصوص اقتضاء البدل في حكم المفاوضة
~~أيضا.

# أي: أن لكل واحد من الشريكين مطالبة المستأجر بكل الأجرة، و إذا دفعها
~~المستأجر لأيهما يبرأ.

# (مادة: 1389) غير مجبر أحد الشريكين على إيفاء ما تقبله من العمل بالذات،
~~فإن ms1018 شاء-

# 510 PageV01P000 ____________

# ق-عمله بنفسه، و إن شاء أعمل شريكه أو شخصا آخر.

# لكن إن شرط المستأجر عمله بالذات فليزمه حينئذ عمله بذاته، انظر (مادة:
~~571) .

# (مادة: 1390) يقسم الشريكان الربح بينهما على الوجه الذي شرطاه.

# يعني: إن شرطا تقسيمه متساويا فيقسمانه على التساوي، و إن شرطا تقسيمه
~~متفاضلا كالثلث و الثلثين-مثلا-فيقسم حصتين و حصة.

# (مادة: 1391) إذا شرط التساوي في العمل و التفاضل في الكسب جاز.

# مثلا: إذا شرط الشريكان أن يعملا متساويين و أن يقسما الربح حصتين و حصة
~~جاز؛ لأنه يجوز أن يكون أحدهما أمهر في الصنعة و أجود في العمل.

# (مادة: 1392) الشريكان يستحقان الأجرة بضمان العمل.

# فلذلك إذا لم يعمل أحدهما لمرضه، أو لذهابه إلى محل، أو لقعوده عن العمل،
~~فعمل شريكه فقط، فيقسم الكسب و الأجرة الحاصلة على الوجه الذي شرطاه أيضا.

# (مادة: 1393) إذا أتلف و تعطل المستأجر فيه بصنع أحد الشريكين فيضمنه مع
~~شريكه بالاشتراك، و للمستأجر أن يضمن ماله لأيهما شاء و يقسم هنا الخسار
~~بين الشريكين بنسبة مقدار الضمان.

# مثلا: إذا عقدا الشركة على تقبل الأعمال و تعهدها ثلثا و ثلثين فيقسم
~~الخسار حصتين و حصة.

# (مادة: 1394) عقد الحمالين الشركة على أن يكونوا مشتركين في التقبل و
~~العمل صحيح.

# (مادة: 1395) إذا عقد اثنان الشركة على أن يتقبلا العمل و على أن يكون
~~الحانوت من أحدهما و الأدوات و الآلات من الآخر يصح.

# (مادة: 1396) إذا عقد اثنان شركة صنائع على أن تكون الوكالة من أحدهما و
~~العمل من الآخر صح، انظر (مادة: 1346) .

# (مادة: 1397) لو كان لأحد بغلة و لآخر بعير و عقدا شركة أعمال على أن
~~يتقبلا و يتعهدا متساويا نقل الأحمال عليهما صح و يقسم الكسب و الأجرة
~~الحاصلة بينهما مناصفة، لا ينظر إلى كون حمل الجمل أزيد؛ لأن الشريكين
~~يستحقان البدل في شركة الأعمال بضمان العمل. -

# 511 PageV01P000 و عباراتها منسجمة.

# نعم:

# (مادة: 1398) إذا عمل شخص في صنعته هو و ابنه الذي في عياله فكافة الكسب
~~لذلك الشخص، و ولده يعد معينا له.

# كما إذا أعان ms1019 شخصا ولده الذي في عياله حال غرسه شجرة، فتلك الشجرة للشخص،
~~و لا يكون ولده مشاركا له 1 .

# قد عرفت غير مرة أن عمل المسلم محترم 2 ، فإن ظهر من الولد أنه يعمل
~~لأبيه مجانا أو كان هناك عرف عام أو خاص يقضي بهذا الظهور فهو، و إلا فهو
~~مشكل.

# بل يجوز للولد مطالبة أبيه بأجرة عمله أو مشاركته بالشجرة، إلا أن

# ____________

# قلكن إذا لم تعقد الشركة على تقبل العمل بل اشتركا على أن يؤجر البغلة و
~~البعير عينا و على تقسيم الأجرة الحاصلة بينهما فالشركة فاسدة، و إذا أجر-
~~أي: البغلة أو الجمل- فتكون أجرته إلى صاحبه.

# لكن إذا أعان أحدهما الآخر في التحميل و النقل يأخذ أجر مثل عمله.

# و لهذه المواد قارن: البحر الرائق 5: 181-183، الفتاوى الهندية 2:
~~328-331 و 333، مجمع الأنهر 1: 726-727، حاشية رد المحتار 4: 322-323.

# (1) وردت المادة بالنص التالي في مجلة الأحكام العدلية 164:

# (إذا عمل أحد في صنعة مع ابنه الذي في عياله فكافة الكسب لذلك الشخص، و
~~يعد ولده معينا. كما أنه إذا غرس أحد شجرا فأعانه ولده الذي في عياله فيكون
~~الشجر لذلك الشخص، و لا يشاركه ولده فيه) .

# انظر الفتاوى الهندية 2: 329.

# (2) كمثال على ذلك راجع ج 1 ص 250.

# 512 PageV01P000 يكون قد قصد في نفسه المجانية، فلا حق له بالمطالبة.

# و كونه في عياله لا يقتضي سقوط حرمة أعماله، إلا أن يشترط عليه أبوه ذلك.

# 513 PageV01P000 المبحث الثالث في بيان المسائل العائدة إلى شركة الوجوه

# (مادة: 1399) كون حصة الشريكين على التساوي في المال المشترى ليس بشرط...
~~الخ 1 .

# عرفت أن شركة الوجوه الباطلة عندنا الصحيحة عند القوم هي عبارة عن: العقد
~~بين اثنين على أن يشتريا بالذمة و يبيعا و يقتسما الربح بعد أن يدفعا أصل
~~الثمن إلى الغرماء الدائنين 2 .

# و عليه فهي تدور مدار الاتفاق بينهما، و الشرط من حيث التساوي، و التفاضل
~~في الربح و الخسار، و من حيث من يتولى البيع و الشراء، و المال الذي يشترى
~~به و يباع، و ms1020 غير ذلك من شؤون هذه المعاملة.

# و لكنها تتقوم بضمان الشريكين ثمن ما يشتريان من الأموال. و بهذه الحيثية
~~يستحق كل واحد منهما حصة في الربح، و لكن بنسبة ضمانه و حصته

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 164:

# (لا يشترط التساوي في حصة الشريكين في المال المشترى مثلا، فكما يجوز أن
~~يكون ما اشترياه من المال مناصفة بينهما، يجوز أن يكون ثلثين و ثلثا) .

# راجع: الفتاوى الهندية 2: 327، مجمع الأنهر 1: 727، تكملة البحر الرائق
~~8: 183، حاشية رد المحتار 4: 323.

# (2) عرفت ذلك في ص 474.

# 514 PageV01P000 في الشراء.

# فلو كان الشراء لهما على المناصفة فالربح بينهما كذلك.

# و لا يصح أن يكون الشراء على المناصفة و الربح مثالثة، كما في:

# (مادة: 1402) 1 .

# و كذا يتوزع الخسران عليهما بتلك النسبة، فلا يسوغ أن يكون الشراء

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 165 وردت المادة بصيغة:

# (تكون حصة كل واحد من الشريكين في الربح بقدر حصته في المال المشترى،
~~فإذا شرط لأحدهما زيادة عن حصته في المال المشترى فالشرط لغو، و يقسم الربح
~~بينهما بنسبة مقدار حصتهما في المال المشترى.

# مثلا: إذا شرط أن تكون الأشياء المشتراة مناصفة فيكون الربح أيضا مناصفة،
~~و إن شرط أن تكون ثلثين و ثلثا فيكون الربح أيضا ثلثين و ثلثا.

# و لكن إذا شرط تقسيم الربح ثلثا و ثلثين مع كونه قد شرط أن تكون الأشياء
~~المشتراة مناصفة فلا يعتبر هذا الشرط، و يقسم الربح بينهما مناصفة) .

# و المذكور في هذه المادة هو رأي الحنفية، و كذلك القاضي و ابن عقيل من
~~الحنابلة.

# و المذهب عند الحنابلة: أن الربح في شركة الوجوه يكون على حسب ما اتفقا
~~عليه؛ لأن الشريكين شركة وجوه يتجران، و التجارة عمل يتفاوت كيفا كما
~~يتفاوت كما و يختلف باختلاف القائمين به نشاطا و خبرة، فالعدالة أن تترك
~~الحرية للمتعاقدين ليقدرا كل حالة يحسبها حتى إذا اقتضت التفاوت في الربح
~~لم يكن عليهما من حرج في التشارط عليه وفق ما يريان.

# نظيره لنفس هذا المدرك شركات ms1021 العنان الأخرى و المضاربة؛ إذ يكفي فيهما أن
~~يكون الربح بين مستحقيه بنسبة معلومة على التساوي أو التفاوت بالغا ما بلغ
~~هذا التفاوت.

# لاحظ: المغني 5: 123 و 141، الفروع لابن مفلح 4: 403، الفتاوى الهندية 2:
~~327، مجمع الأنهر 1: 727، تكملة البحر الرائق 8: 183، حاشية رد المحتار 4:
~~323.



# 515 PageV01P000 بينهما مثالثة و الخسار و الربح بينهما مناصفة، كما في:

# (مادة: 1403)

# 1 .

# هذا خلاصة مواد هذا الفصل، و لكن الأحكام المذكورة كلها استحسانية و
~~اعتبارية لا تستند على دليل راسخ.

# و مقتضى القواعد العامة-بعد عدم الدليل الخاص في المقام-أنه يصح كل ما
~~يتفقان عليه و يتراضيان به بالشرط.

# و ما المانع أن يجعلا الربح مناصفة و الشراء أثلاثا، أو يدخل أحدهما في
~~الربح و لا يتحمل شيئا من الخسران؟!فليتدبر.

# ثم إنه قد بقيت أبحاث مهمة في أحكام عقد الشركة لم توضحها مواد (المجلة)
~~يلزم التنبيه عليها؛ للإحاطة بهذا الموضوع من جميع أطرافه:

# الأول: أن عقد الشركة جائز كما عرفت 2 ، فيجوز لكل منهما الرجوع فيه و
~~المطالبة بالقسمة عروضا كان المال أو نقدا، و ليس لأحدهما المطالبة بإقامة
~~رأس المال، بل يقتسمان الأعيان الموجودة إذا لم يتفقا على البيع.

# ____________

# (1) و صيغتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 165-هي:

# (يقسم الضرر و الخسارة في كل حال بنسبة مقدار حصة الشريكين في المال
~~المشترى، سواء باشرا عقد الشراء معا أو باشره أحدهما فقط.

# مثلا: إذا تضرر شريكا شركة وجوه في بيعهما و شرائهما، فإذا كانا عقدا
~~الشركة على أن يكون المال المشترى مناصفة بينهما فيقسم الضرر و الخسار
~~بالتساوي أيضا، و إذا عقد الشركة على كون الحصة في المال المشترى ثلثين و
~~ثلثا يقسم الضرر و الخسار أيضا ثلثين و ثلثا، سواء اشتريا المال الذي خسرا
~~فيه معا أو اشتراه أحدهما للشركة فقط) .

# قارن: مجمع الأنهر 1: 727، تكملة البحر الرائق 8: 183، حاشية رد المحتار
~~4: 323.

# (2) عرفت ذلك في ص 488.

# 516 PageV01P000 ولو شرطا فيه عدم الفسخ إلى مدة معينة كان حكمه حكم
~~الشروط في العقود الجائزة.

# و لا يبعد لزومها، كما لو شرط ذلك في ms1022 عقد لازم.

# و بعد الأمد لا يتصرف أحدهما بالمال المشترك إلا بإذن جديد من الآخر سواء
~~قلنا باللزوم أو عدمه.

# الثاني: أن هذا العقد-كسائر العقود الجائزة-يبطل بموت أحدهما أو موتهما
~~أو جنونه أو إغمائه أو فلسه أو سفهه، فلا يجوز للآخر التصرف.

# و لكن لا تزول الإشاعة إلا بالقسمة.

# الثالث: الشريك المأذون بالتصرف أمين لا يضمن ما يتلف بيده، إلا بالتعدي
~~أو التفريط.

# و يقبل قوله بالتلف بسبب خفي أو ظاهر، و في عدم الخيانة و التفريط، و في
~~قصد أنه لنفسه أو للشركة بيمينه.

# الرابع: إذا باع الشريكان المال المشترك بعقد واحد على مشتر واحد أو
~~متعدد، و قبض أحدهما من ثمنه شيئا، فإن كان القابض وكيلا عن شريكه في القبض
~~أو مطلقا فهو لهما بلا إشكال، و إن لم يكن وكيلا فالثمن إما أن يكون عينا
~~شخصية أو كليا.

# ففي الأول إن قبض الثاني حصته منها أو أجاز قبض شريكه برئت ذمة الدافع، و
~~إلا فحصته من العين مضمونة لو تلفت، و له الرجوع ببدلها مخيرا بين الرجوع
~~على الدافع أو القابض على قاعدة: (توارد الأيادي) .

# 517 PageV01P000 و إن كان الثمن كليا و لم يكن القابض وكيلا حسب الفرض
~~فإن دفع الثمن أجمع كان قبض الشريك لحصة شريكه فضوليا، فإن أجاز أو قبض فلا
~~إشكال، و إلا فله الرجوع بها على القابض-و إن كانت موجودة-و على الدافع.

# أما لو تلفت تعين رجوعه على الدافع المديون.

# و إن دفع حصة القابض فقط فإن كان متمردا ممتنعا أو جاحدا للآخر تخير
~~الشريك الآخر بين المشاركة في المقبوض بناء على أن الدين المشترك لا يتعين
~~بتعيين المديون و لا تصح القسمة فيه، بل المقبوض لهما و التالف عليهما كما
~~هو الأصح، و بين الرجوع على الدافع.

# و إن لم يكن ممتنعا بل[كان]عازما على الوفاء فهل له المشاركة في
~~المقبوض أو يختص بالقابض؟

# قولان، المشهور على الأول 1 ، و وجهه ما عرفت.

# و خالفهم جماعة بناء على أن بتعيين الغريم يتعين حق ms1023 كل منهما 2 .

# و الأول أقوى، و تخييره غير بعيد.

# ____________

# (1) نسب للمشهور في المسالك 4: 337 و 338.

# و لاحظ: جواهر الفقه 73، الكافي في الفقه 344، الخلاف 3: 336، المبسوط 2:
~~358، النهاية 308، الوسيلة 263.

# (2) كابن إدريس في السرائر 2: 402.

# و قواه: المحقق الكركي في جامع المقاصد 8: 39، و الشهيد الثاني في
~~المسالك 4: 338.

# و وصفه العلامة الحلي بأنه ليس بعيدا من الصواب في المختلف 6: 199.

# 518 PageV01P000 هذا كله عند حلول الحقين.

# فلو كان أحدهما مؤجلا لم يشارك صاحب الحق المعجل إذا قبض بلا إشكال.

# و هذا التفصيل و البيان الوافي المستوعب يجري في كل مال مشترك، كالدين
~~الموروث و إتلاف المال المشاع، و غيرهما.

# و يمكن التخلص بمصالحة كل واحد منهما عن حقه، فيختص بما يقبض أو بالإبراء
~~أو الاستيهاب معوضا أو غير ذلك.

# 519 PageV01P000 انتهى الجزء الثالث حسب تجزئتنا من تحرير المجلة و يليه
~~الجزء الرابع و أوله في بيان المضاربة

# 521 PageV01P000

### |EDITOR|
# فهرس المحتوى

# 523

# فهرس المحتوى الباب الثالث من أبواب الكتاب السادس (الأمانات) : في
~~العارية، و فيه فصلان: 5

# الفصل الأول: في المسائل المتعلقة بالعارية و شروطها، و فيه ثلاثة مباحث
~~استهلالية: 7

# المبحث الأول: دمج (المجلة) للعارية في مباحث الوديعة، و النظر في ذلك 7

# المبحث الثاني: معنى العارية لغة و اصطلاحا 8

# المبحث الثالث: هل العارية عقد أو إيقاع؟9

# مطلق السكوت لا يعد قبولا للعارية 11

# العارية عقدا كانت أو إيقاعا جائزة 12

# اشتراط كون المستعار صالحا للانتفاع به 13

# اشتراط كمال الطرفين في العارية 13

# هل يشترط القبض في العارية أو لا؟14

# الإبهام مفسد للعارية 15

# الفصل الثاني: في بيان أحكام العارية و ضماناتها 16

# ملكية المستعير لمنفعة العارية بدون بدل 16

# العارية لا تضمن إلا مع الشرط أو عارية الذهب و الفضة 17

# بعض صور التعدي و التفريط بالعارية 18

# نفقة المستعار على المعير 19

# 524

# العارية المطلقة و المقيدة 20

# نقد (مادتي: 819 و 820) من (المجلة) 22-24

# لو أعارت المرأة شيئا من أثاث البيت الذي هو ملك الزوج و تلف عند
~~المستعير ms1024 25

# عدم جواز إجارة أو رهن العارية بدون إذن المعير 25

# عدم جواز إيداع العارية 27

# نقد (مادة: 832) من (المجلة) 30

# الكتاب السابع: الهبة، و يشتمل على مقدمة و بابين: 33

# المقدمة: في بيان الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالهبة 35

# معنى الهبة لغة و شرعا 35

# البيع و الإجارة أصل عقود المعاوضات، و الهبة و العارية أصل عقود
~~المجانيات 36

# مناقشة التعريف الشائع عند الفقهاء للهبة 36

# معاني: الصدقة بالمعنى العام و بالمعنى الخاص، و الوقف، و العمرى، و
~~الرقبى، و الهبة، و الهدية، و العطية، و النحلة، و الهبة المعوضة، و الرشوة
~~37

# الغالب في الهدية هو الإرسال لا الإعطاء 38

# بعض خصائص الصدقة بالمعنى الخاص 39

# معنى الإباحة 39

# الباب الأول: في بيان المسائل المتعلقة بعقد الهبة، و فيه فصلان: 41

# الفصل الأول: في بيان المسائل المتعلقة بركن الهبة و قبضها 43

# ركنية القبض في الهبة أهم من ركنية الإيجاب و القبول 44

# المنسوب إلى بعض عدم الحاجة إلى القبول في الهبة 44

# حكمة تشريع القبض في الهبة 45

# لا تختص الهبة بصيغة معينة 46

# تنعقد الهبة بالعطاء مع القرينة القاطعة 46

# 525

# اشتراط إذن الواهب في قبض الهبة، و دليله 47-48

# ضعف ما قواه سيد العروة رحمه الله من عدم لزوم الإذن 48

# لو اعترف الواهب بالإذن و أنكر الإذن بالقبض 49

# صرف إيجاب الواهب لا دلالة فيه على الإذن بقبض الهبة 49

# دفع دعوى واردة في المقام 49

# تفرقة (المجلة) بين الإذن صراحة فيصح القبض حتى بعد الافتراق و بين الإذن
~~دلالة فمقيد بمجلس الهبة تحكم صرف 51

# الظاهر من بعض الأخبار امتداد الأجل في قبض الهبة إلى الأجل 51

# للمشتري أن يهب ما اشتراه للبائع قبل قبضه منه 52

# ما توهمه بعضهم من رجوع جواز الصورة السابقة إلى الإقالة، و الجواب عن
~~ذلك 52

# للمشتري أن يهب للآخرين ما اشتراه قبل قبضه من بائعه 52

# لو وهب ما هو في يد الموهوب له 53

# هبة الدين ms1025 لغير من هو عليه 54

# هبة الدين لمن هو عليه 54

# عدم اشتراط القبول في الإبراء 56

# بيان (مادة: 847) من (المجلة) 56

# بيان صورة أشبه ما تكون الهبة بالحوالة 56

# بطلان الهبة بوفاة الواهب أو الموهوب له قبل القبض 57

# الهبة إلى الصغير و المجنون 58

# كفاية قبض المميز للهبة بإذن وليه 58

# بطلان الهبة بالتعليق 59

# الشروط التي تنافي التنجيز في الهبة و التي لا تنافيه 60

# صحة التعليق في التدبير 60

# 526

# لو جعل العوض في الهبة للموهوب 61

# أحد أسباب لزوم الهبة هو العوض المقبوض 62

# متى يملك الموهوب له الموهوب في الهبة المعوضة؟62

# لو مات الموهوب له المشروط عليه الإنفاق على الواهب لحين موته 63

# ما ذكره بعض شراح (المجلة) في المقام، و رده 63

# الفصل الثاني: في بيان شرائط الهبة 65

# أركان الهبة 65

# شرائط الواهب 65

# شرائط الموهوب له 65

# شرائط الموهوب 66

# شرائط عقد الهبة 66

# قصور بيان (المجلة) للشرائط المتقدمة 66

# لا تلزم المعلومية التامة في الهبة و لا تصح الجهالة المطلقة 68

# صحة هبة عبد من عبدين 68

# نقد (مادة: 858) من (المجلة) 68

# صحة هبة المجهول من الديون 68

# تحرير البحث في هبة المشاع 69

# نقد كلام بعض شراح (المجلة) في (مادة: 859) 73

# لو أجبر على الهبة ثم رضى بعد ذلك 73

# الباب الثاني: في بيان أحكام الهبة، و فيه فصلان: 75

# الفصل الأول: في بيان الرجوع عن الهبة 77

# الأصل في عقود المجانيات هو الجواز إلا ما خرج بالدليل 77

# ما هو من لوازم عدم ملكية الهبة إلا بالقبض 78

# 527

# للواهب الرجوع عن الهبة بعد القبض فى غير مواضع اللزوم مطلقا 80

# عدم الحاجة إلى الرجوع للحاكم في تشخيص كون الهبة لازمة أو جائزة 80

# تعداد أسباب لزوم الهبة: 82

# السبب الأول: هبة ذي الرحم و القريب 82

# السبب الثاني: الزوجية 84

# السبب الثالث: التعويض 85

# صحة اشتراط الواهب على الموهوب له التعويض له ببعض هبته 86

# لا فرق ms1026 في العوض بين أن يكون من مال الموهوب له أو لا 86

# هل لشخص-لو دفع العوض-الرجوع على الموهوب له بعوض ما دفع أو لا؟87

# السبب الرابع: التصرف و التغيير 88

# الأقوال الثلاثة في أصل مسألة التصرف: 89

# الأول: مطلق التصرف غير مانع من الرجوع 90

# الثاني: مطلق التصرف غير مانع من الرجوع 90

# الثالث: التفصيل بين الناقل أو المغير فيمنع، و إلا فلا 90

# المختار هو القول الثالث، و الدليل عليه 91

# التنبيه على بعض الأمور المهمة في المقام: 91

# الأمر الأول: لو عادت العين الموهوبة إلى ملك الموهوب له-بعد ما خرجت عن
~~ملكه- بشراء أو إقالة أو إرث 91

# الأمر الثاني: لو شك في أن العين الموهوبة هل تغيرت أو لا 93

# الأمر الثالث: ما قد يقال من: أن وطء الجارية تصرف مسقط للرجوع 93

# لو آجر الموهوب له العين الموهوبة ثم رجع الواهب في الأثناء 94

# الأمر الرابع: لو باع الواهب-بعد الهبة و القبض-العين الموهوبة 94

# السبب الخامس: تلف العين الموهوبة 95

# 528

# تلف بعض العين الموهوبة هل يمنع حق الرجوع أو لا؟96

# يلحق بالتلف الحقيقي التلف الحكمي للعين الموهوبة 97

# لو اشترط الواهب في الهبة اللازمة أن له خيار الفسخ 97

# السبب السادس: موت الواهب أو المتهب بعد القبض 97

# السبب السابع: كون الموهوب دينا على الموهوب له 98

# السبب الثامن: ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 874) ، و تعليق المصنف رحمه
~~الله عليه 99-100

# لو أباح شخص لآخر شيئا من مطعوماته 100

# حكم ما ينثر في الأعراس 101

# حكم هدايا المسافرين و ما يعطى بعنوان الإعانات و المساعدات 102

# الفصل الثاني: في هبة المريض 103

# ما توهمه بعض شراح (المجلة) في المقام 104

# الفرق بين الهبة حال الصحة و الهبة حال مرض الموت 104

# لو وهب أحد في مرض موته شيئا لشخص ثم توفى، فالمدار على إجازة الورثة 104

# دفع توهم في المقام 105

# ما يعتبر وجوده فى المجيز 105

# المعتبر هو الوارث عند الموت لا عند الهبة 105 ms1027

# تصح الهبة للوارث و لغيره 106

# نقد المولف رحمه الله لما يرويه الجمهور من حديث: «لا وصية لوارث» 106

# حكم ترجيح بعض الورثة على بعض في الهبات و التمليكات الصلحية و البيوع
~~المحاباتية 106

# حكم معاملات المريض المحاباتية غير الهبة في حق الورثة 108

# حكم معاملات المريض المحاباتية في حق الغرماء في ما لو كانت الديون
~~تستغرق

# 529

# التركة 108

# حكم معاملات المريض المحاباتية في حق الغرماء في ما لو لم تكن الديون
~~مستغرقة للتركة 108

# الكتاب الثامن: الغصب و الإتلاف، و فيه مقدمة و بابان: 111

# المقدمة: بيان الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالغصب و الإتلاف 113

# إشكال المصنف رحمه الله على إدراج الفقهاء للغصب ضمن كتبهم الفقهية 113

# أسباب و أصول الضمانات 114

# تعاريف الغصب 115

# الإشكال على تعريف (المجلة) للغصب 115

# قيمة الشيء قائما 116

# قيمة الشيء مبنيا 116

# قيمة الشيء مقطوعا 116

# قيمة الشيء حال كونه مستحقا للقلع 117

# طريق معرفة مقدار النقص الوارد على زرع الغاصب للأرض 117

# الإتلاف نوعان: مباشرة، و تسبيب 118

# الضابطة الفارقة بين النوعين المذكورين أعلاه 118

# وجه الخلل فيما ذكرته (المجلة) في المقام 120

# تفسير بعض شراح (المجلة) لما ذكر في (مادة: 889) 121

# الإشكال فيما ذكره 121

# الباب الأول: أحكام الغصب العامة و ما يتعلق بغصب العقار و غاصب الغاصب،
~~و فيه ثلاثة فصول: 123

# الفصل الأول: بيان أحكام الغصب 125

# الحكم التكليفي و الحكم الوضعي المترتب على الغصب 125

# 530

# الحالات الطارئة على المال الذي صار في يد الغير من دون وجه شرعي: 126

# الحالة الأولى: أن يكون المال باقيا على حاله، و فيها عدة صور 126

# حكم هذه الصور 126

# الحالة الثانية: أن يكون المال قد تلف 127

# الحكم فيما لو كان المتلف هو المالك 127

# الحكم فيما لو كان المتلف هو الغاصب 127

# الحكم فيما لو كان المتلف هو الأجنبي 127

# الحكم فيما لو كان التلف لأمر سماوي 127

# الاتفاق بين فقهاء الفريقين على ضمان المثلي بالمثل و القيمي ms1028 بالقيمة 128

# الأقوال فيما لو اختلفت القيمة بين يوم الغصب و يوم التلف أو بين أحدهما
~~و يوم الدفع 129

# ذكر صحيحة أبي ولاد الواردة في المقام 130

# ما أفاده بعض الأعلام المتأخرين حول الصحيحة 132

# مواقع النظر فيما أفاده 133

# مقتضى القاعدة في المسألة اعتبار قيمة يوم التلف، و الدليل على ذلك 135

# دعوى: اشتغال الذمة بقيمة يوم الغصب، و دليلها 136

# دفع هذه الدعوى 136

# الحكم فيما لو اختلفت القيمة من حيث المكان 136

# عدم العبرة بزيادة قيمة العين المغصوبة بعد التلف 136

# توجيه الاستدلال للقول بضمان أعلى القيم من زمان الغصب إلى وقت الدفع 136

# توجيه الاستدلال للقول بضمان أعلى القيم من زمان الغصب إلى وقت التلف 137

# دفع هذا التوجيه 137

# لو تعذر المثل و انتقل الحق إلى قيمته 138

# 531

# الحالة الثالثة: أن يكون المال قد تعذر الوصول إليه 138

# الإشكال المتوجه على القول ببدل الحيلولة في المقام 138

# محاولة بعضهم التفصي عن الإشكال 139

# ما يرد على المحاولة المذكورة 139

# الإشكال الآخر المتوجه على القول ببدل الحيلولة 140

# تحقيق القول في المقام 140

# لو أمكن رد العين المغصوبة و زال التعذر 142

# لو رد الغاصب البدل و كان للمغصوب منافع منفصلة 142

# لو رد الغاصب البدل و كان للمغصوب منافع متصلة 142

# هل للغاصب حبس العين المغصوبة حتى يسترد غرامته أو لا؟143

# القيود الواردة في مسألة تسليم الغاصب للعين المغصوبة 143

# ما هو في حكم تسليم العين المغصوبة إلى المالك 143

# لو قال المالك للغاصب: أنت وكيل على بيع المغصوب، فتلف في يد الغاصب قبل
~~البيع 144

# ما يتحقق به عنوان الرد و التسليم للعين المغصوبة 144

# تعليل بعض شراح (المجلة) ل (مادة: 893) 146

# ما يرد على التعليل المذكور 147

# إذا أدى الغاصب قيمة المال المغصوب التالف و لم يقبله المالك 148

# لو كان المغصوب منه صبيا ورد الغاصب العين إليه 148

# لو غصب من النائم شيء حال نومه 148

# اشتراط أبي يوسف وحدة ms1029 النوم في الرد إلى النائم 148

# اشتراط الشيباني وحدة المجلس في الرد إلى النائم 148

# القول الأصح في هذه المسألة 149

# 532

# حالات تغير العين المغصوبة عند الغاصب: 149

# الحالة الأولى: أن تتغير الذات و الحقيقة النوعية 149

# الحالة الثانية: أن تتغير العوارض و الصفات 149

# الحالة الثالثة: أن تتغير بالامتزاج مع شيء آخر 150

# لو تغيرت الذات بالانقلاب 150

# لو تغيرت بالنشوء و النمو 150

# لو كان تغير العوارض و الصفات بزيادة العين 150

# لو كان تغير العوارض و الصفات بزيادة الوصف المحض 151

# لو كان تغير العوارض و الصفات بنقصان العين 152

# لو كان تغير العوارض و الصفات بنقصان الوصف المحض 152

# لو كان تغير العوارض و الصفات بالفصل و الوصل 152

# لو كان التغيير بالامتزاج بالأعلى 152

# لو كان التغيير بالامتزاج بالمساوي 152

# لو كان التغيير بالامتزاج بالأدنى 153

# حكم (المجلة) بالخيار في (مادة: 897) غير متجه 153

# غرابة ما قاله بعض شراح (المجلة) في المقام 153

# لا وجه للخيار فيما ذكرته (المجلة) في (مادة: 898) 154

# الأصح هو التفصيل في المادة المزبورة 154

# لو غصب شاة و ذبحها 155

# لو غصب دابة و علفها فسمنت 156

# قاعدة: الزرع لصاحب البذر 156

# ليس على الغاصب ضمان نقصان القيمة السوقية 157

# لو كان نقصان القيمة السوقية بفعل الغاصب 157

# 533

# لا وجه لتفصيل (المجلة) في قضية شق الثوب بين ربع قيمة المغصوب و بين ما
~~لو كان فاحشا 158

# قاعدة: كلما كان عين المال موجودا فالحكم هو رده بعينه 158

# لا أثر للغصب في باب الضمانات أصلا و إنما يدور الضمان و عدمه مدار وضع
~~اليد 158

# ما ذكر في (مادة: 902) خارج عن باب الغصب 159

# لو سقط من يد أحد لؤلؤ قيمته خمسون دينارا و التقطته دجاجة قيمتها أقل
~~بكثير من قيمة اللؤلؤ 160

# زوائد المغصوب لصاحبه 160

# ضمان الغاصب لمنافع المغصوب الاعتبارية 160

# هل يضمن الغاصب منافع المغصوب غير المستوفاة؟160

# لا فرق في ضمان المنافع بين المغصوب مع ms1030 العين أو المتولد منها في يد
~~الغاصب 161

# لا فرق في ضمان المنافع على الغاصب بين ما استهلكه أو تلف بغير تعد و لا
~~تفريط 161

# رأي (المجلة) في ضمان المنافع المنفصلة للمغصوب 161

# التعليق على هذا الرأي 161

# الكلام في ضمان المنافع المتصلة للمغصوب 162

# ما ذكرته (المجلة) في مسألة: ما لو غصب أحد لبيت النحل مع نحله ثم استرد
~~المالك العين المغصوبة 162

# التعليق على ما ذكرته 162

# الفصل الثاني: بيان المسائل المتعلقة بغصب العقار 163

# عدم اختلاف العقار عن غيره من الأعيان من حيث الحكم المترتب على غصبه و
~~تلفه حكما 164

# حكاية بعض شراح (المجلة) عن أبي حنيفة و أبي يوسف عدم جريان الغصب في

# 534

# العقار 165

# تعليق المصنف رحمه الله على ذلك 165

# ذهاب الشافعي و الشيباني إلى جريان الغصب في العقار 166

# استثناء من ذهب الى عدم ضمان العقار بعض الموارد 166

# النظر في هذا الاستثناء 167

# ما ذكروه من ثمرة الخلاف في ضمان العقار و عدمه، و التعليق على ذلك 167

# زعم السبب الشرعي لا يغير الحكم الواقعي 168

# ثبوت الأحكام الوضعية في عامة الأحوال 168

# جزافية ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 906) 169

# لو زرع الشريك الأرض المشتركة بدون إذن شريكه 169

# وضوح (مادة: 909) من (المجلة) 170

# الفصل الثالث: بيان حكم غاصب الغاصب 171

# بعض أحكام توارد الأيادي على العين الواحدة 171

# عدم صحة (مادة: 911) من (المجلة) 172

# الباب الثاني: بيان الإتلاف، و فيه أربعة فصول: 173

# الفصل الأول: مباشرة الإتلاف 175

# الإتلاف أحد أسباب الضمان 175

# النسبة بين اليد الموجبة للضمان و الإتلاف الموجب له عموم من وجه 176

# جميع أنواع الإتلاف عبارة عن تسبيب 176

# المباشر أقوى من السبب، إلا في مواضع 177

# لو زرق أحد و سقط على مال آخر فأتلفه 177

# لو أتلف أحد مال غيره بظن أنه ماله 178

# ما ذكر في ذيل (مادة: 915) فيه منع 178

# 535

# وضوح (مادتي: 916 و 917) من (المجلة) 179

# لا وجه ms1031 للتخيير فيما لو هدم أحد عقار غيره بدون حق 179

# لو هدم أحد دارا بلا إذن لأجل وقوع حريق في المحلة 180

# المسألة السابقة من موارد قاعدة: وجوب دفع الأشد بالأخف 180

# المناقشة في حكم هذه المسألة 180

# لا وجه للتخيير فيما لو قطع أحد أشجارا في روضة غيره بلا حق 181

# وضوح ما ذكر في (مادة: 921) من (المجلة) 181

# الفصل الثاني: بيان الإتلاف تسبيبا 182

# لو أتلف أحد مال غيره أو نقص من قيمته تسببا 182

# لو اجتمع سببان للتلف يضمن بأقواهما 183

# عدم اطرادية اعتبار القصد كشرط في الضمان بالسبب 183

# الدليل على ذلك بالتنظير مع بعض مواد (المجلة) 183

# المرجع في اعتبار القصد و العمد في هذه المسألة إلى الخصوصيات المقامية
~~بنظر العرف و حكم الحاكم 183

# إشارة إلى السبب الرئيسي لصيرورة منصب القضاء و الحكم من أهم المناصب 185

# لو هدم أحد جدار داره فانهدم جدار الجار 186

# لو أوقد شخص في سطح داره نارا بالقدر المعتاد فاتفق أن طارت شرارة فأحرقت
~~شيئا من أثاث الجار 186

# وضوح (مادة: 925) من (المجلة) 186

# الفصل الثالث: فيما يحدث في الطريق العام 187

# تعريف الطريق العام 187

# مواقع البحث و النظر فيما ذكرته (المجلة) في (مادة: 926) 188

# ملاك الضمان و عدمه في حالة الضرر ليس مشروعية التصرف و عدمها، و إنما هو
~~صحة

# 536

# إسناد الضرر للفاعل مباشرة أو تسبيبا أو عدمه 190

# الكلام في مسألة: جواز وضع شيء في الطرق العامة 191

# مناقشة ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 928) 195

# الفصل الرابع: جناية الحيوان 196

# المعيار في ضمان صاحب الدابة لما تجنيه و عدم ضمانه 196

# لو أدخل أحد دابته في ملك غيره بإذنه فجنت 199

# لكل أحد حق المرور في الطريق العام مع دابته مع التحرز 199

# القائد و السائق للدابة أولى بالضمان من الراكب 200

# مقدار الرخصة لتوقيف دابة أو ربطها في الطريق العام 201

# ضمان من سيب دابته في الطريق العام للضرر الذي أحدثته 201

# ضمان ms1032 الراكب لما تجنيه دابته 202

# لو كانت الدابة جموحا و لم يقدر الراكب على كبح جماحها و أضرت 202

# وضوح (مادة: 938) و ما بعدها من المواد 203

# الكتاب التاسع: الحجر و الإكراه و الشفعة، و فيه مقدمة و ثلاثة أبواب:
~~205

# المقدمة: بيان الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالحجر و الإكراه و الشفعة
~~207

# الحجر لغة و اصطلاحا 207

# أسباب الحجر 207

# الإشكال على تعريف (المجلة) للحجر 207

# الإشكال على تعريف (المجلة) للإذن 209

# تعريف الإكراه 210

# الإشكال على تعريف (المجلة) للإكراه 210

# الإكراه الملجئ و الإكراه غير الملجئ 210

# تعريف الشفعة 212

# 537

# الإشكال على تعريف (المجلة) للشفعة 213

# عدم جريان الشفعة في غير البيع من عقود المعاوضات 213

# وضوح ما ذكرته (المجلة) من (مادة: 951) إلى (مادة: 956) 213

# الإشكال على تعريف (المجلة) للشرب الخاص 214

# الأصح في تعريف الشرب الخاص و الشرب العام 214

# الباب الأول: المسائل المتعلقة بالحجر، و ينقسم إلى أربعة فصول: 215

# الفصل الأول: المحجورون و أحكامهم 217

# الحجر نوعان: ذاتي و عرضي 217

# الضمان حكم وضعي عام لكل محجور عليه 218

# لا يلزم بيان سبب الحجر إعلانا للناس 219

# عدم توقف الحجر على السفيه على حكم الحاكم 220

# توقف حجر المفلس على حكم الحاكم 222

# هل يحجر على الفاسق؟222

# خروج ما ذكر في (مادتي: 964 و 965) عن الحجر الاصطلاحي 224

# الفصل الثاني: المسائل المتعلقة بالصغير و المجنون و المعتوه 225

# جميع تصرفات الصبي غير المميز لا أثر لها 225

# جميع تصرفات الصبي المميز لا أثر لها، إلا ما ورد به الدليل 226

# كل ما جاز للولي أن يتصرف فيه من أموال الصغير جاز له أن يأذن للصغير
~~بمباشرته 226

# لو باع الصغير ثم أجاز نفسه بعد بلوغه 226

# يجوز دفع الأموال إلى المميز مع الرشد 227

# نقد (مادة: 969) من (المجلة) 228

# قابلية إذن الولي للتقييد و التخصيص 229

# 538

# ما توهم في المقام، و دفعه 229

# عدم دلالة سكوت الولي بذاته على صحة معاملة الصبي المميز 231 ms1033

# نقد (مادة: 973) من (المجلة) 231

# من هم أولياء الصبي؟233

# للحاكم أن يأذن للصغير المميز عند امتناع الولي على تأمل 233

# إذا توفي ولي الصغير الذي أذنه يبطل إذنه 233

# لو أذن الحاكم للصغير مع وجود أبيه و وجود المسوغ للإذن ثم مات الحاكم
~~234

# المعتوه و المجنون المطبق في حكم الصبي غير المميز 235

# وجوب التحقق من رشد الصبي قبل دفع الأموال إليه 236

# لو دفع ولي الصغير المال إليه قبل ثبوت الرشد 237

# كيفية الحكم بالرشد 237

# كيفية الحكم بالبلوغ 237

# نقد ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 986) 239

# لو أدرك سن البلوغ و لم تظهر فيه آثاره 239

# عدم قبول دعوى الصبي البلوغ مع عدم إدراكه لسن البلوغ 240

# لو حصل الظن أو الشك ببلوغ شخص 240

# الفصل الثالث: السفيه المحجور 242

# تشخيص موضوع السفه 242

# بطلان معاملات السفيه المالية مطلقا 243

# لو ابتاع أحدهم من السفيه مالا و دفع له الثمن فأتلفه 243

# السفيه في حكم الصبي المميز 243

# لو سلم الولي للسفيه مالا فتلف 244

# وجه الفرق بين السفيه و الصبي المميز 244

# 539

# عدم توقف الحجر على السفيه على حكم الحاكم 244

# من أحكام السفيه: لزوم إنفاق الحاكم عليه و على عياله الواجبي النفقة 245

# و من أحكامه: عدم صحة إقراراته المالية 245

# و من أحكامه: لزوم تأدية الولي للحقوق الثابتة عليه شرعا 246

# و من أحكامه: لزوم أداء الحاكم الدين الذي استقرضه و صرفه على نفسه
~~بالمعروف 246

# فك الحاكم الحجر على السفيه مع اكتسابه صلاحا 247

# الفصل الرابع: المديون المحجور 248

# لو ماطل المديون غرماءه في أداء دينه مع قدرته على الأداء 248

# تعريف المفلس 248

# الشروط الواجب توفرها في الفلس حتى يكون سببا للحجر 249

# الأحكام المترتبة على حجر الحاكم على المفلس 250

# الباب الثاني: بيان المسائل المتعلقة بالإكراه 255

# سقوط الآثار التكليفية و الوضعية بالإكراه، و الدليل على ذلك 257

# شروط هذا السقوط 257

# اشتراط بعضهم كونه عاجزا عن التورية 259

# حضور ms1034 المكره أو غيابه لا أثر له في المقام 260

# صحة عقد المكره بإجازته بعد الإكراه 260

# نقد (مادة: 1007) من (المجلة) 262

# الباب الثالث: بيان الشفعة، و فيه أربعة فصول: 263

# الفصل الأول: بيان مراتب الشفعة 265

# تعريف الشفعة (عود على بدء) 266

# أسباب ثبوت حق الشفعة 267

# 540

# ترتيب هذه الأسباب 268

# لا شفعة في البناء إلا تبعا للأرض 270

# عند تعدد الشفعاء يعتبر عدد الرؤوس 270

# الوجه في ذلك، و الإشكال عليه 271

# ابتناء الأحكام المندرجة في (مادة: 1014) إلى آخر الفصل على استحسانات و
~~اعتبارات 271

# الفصل الثاني: بيان شرائط الشفعة 273

# عدم ثبوت الشفعة في المنقولات إلا ما يتبع الأرض 274

# الاختلاف في ثبوت الشفعة في العين المشتركة بين الوقف و الملك المطلق
~~فيما لو وقع البيع على أحدهما 276

# خلاصة التحقيق في هذه المسألة 277

# ما ذكرته (المجلة) في المقام وجيه متقن 277

# اشتراط انتقال الشقص بالبيع 278

# لا شفعة في الهبة المعوضة 278

# ما يتفرع على اشتراط الانتقال بالبيع و خروج غيره 279

# الرضا بالبيع لا يسقط الشفعة بل يولدها 280

# حصول توهم لبعض الأساتذة أن الرضا بالبيع يسقط الشفعة 280

# رد المصنف رحمه الله على ذلك 280

# لا يلزم سقوط الشفعة لو كان وكيلا للبائع في البيع 281

# موردان آخران لسقوط الشفعة 281

# اعتبار معلومية البدل شرط في إعمال الشفعة لا في أصل ثبوتها 281

# الدليل على ذلك 282

# ما ذكر في (مادتي: 1026 و 1027) مستدرك فضلة 284 و 285

# 541

# اعتبار الإمامية لثلاثة شروط أخرى في ثبوت أصل الشفعة 287

# عدم اشتراط البلوغ و الرشد في الشفيع 288

# ما ذكر في (مادة: 1035) -على إطلاقه-غير صحيح 288

# الفصل الثالث: طلب الشفعة 290

# ليس عند الإمامية شيء مما ذكرته (المجلة) في هذا الفصل 296

# لو علم الشريك أن الشريك الآخر باع حصته و كان المشتري حاضرا 296

# لو علم الشريك أن الشريك الآخر باع حصته و كان المشتري غائبا 296

# لو ادعى الشريك غيبة الثمن 296 ms1035

# توجيه المؤلف رحمه الله لحسنة ابن مهزيار الواردة في المقام 298

# أخذ الشفيع للشفعة على الفور مطلقا 298

# الفصل الرابع: بيان حكم الشفعة 299

# تحرير بحث: ملكية الشفيع للمشفوع بالتسليم أو بحكم الحاكم 301

# الإشكال الوارد على (مادة: 1037) من (المجلة) 303

# تحرير البحث في قضية الخيارات في الشفعة 303

# هل ثبت الشفعة بمجرد العقد؟303

# لو كان للمشتري خيار و أخذ الشريك بالشفعة، فهل يسقط خياره؟304

# هل يجري خيار المجلس في الشفعة؟304

# لو ظهر في المبيع المشفوع به عيب بعد الأخذ 305

# حق الشفعة موروث 305

# دليل من ذهب إلى أن حق الشفعة لا يورث، و رده 306

# لو بيع المشفوع به بعد طلب الشفيع 307

# لا أثر للجوار في ثبوت الشفعة مطلقا 307

# لو نقل الشريك حصته إلى شريكه 308

# 542

# لو باع الشريك حصته قبل أن يعلم بأن شريكه قد باع قبله 309

# ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 1043) من التفصيل لا وجه له 309

# لو زاد المشتري على العقار المشفوع شيئا من ماله أو غرس فيه أشجارا 311

# بحثان مستدركان: 311

# البحث الأول: الحيل الشرعية الموجبة لسقوط الشفعة 312

# البحث الثاني: مسائل النزاع و الخلاف في الشفعة 312

# لو ادعى المشتري زيادة الثمن و أنكر الشفيع 313

# لو أقر أحد الشريكين بأنه قد باع حصته من أجنبي و أنكر الأجنبي الابتياع
~~315

# لو اختلف الشريكان في التقدم و التأخر 316

# لو اعترف البائع و المشتري أن الثمن المعين غصب و البيع فاسد و أنكر
~~الشفيع و لا بينة 316

# الكتاب العاشر: الشركات، و فيه مقدمة و ثمانية أبواب: 319

# المقدمة: بيان بعض الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بأنواع الشركات 321

# تعريف الشركة لغة و عرفا 322

# تعريف الشركة اصطلاحا 322

# أسباب الشركة القهرية 323

# أسباب الشركة الاختيارية 324

# وجه الخلل فيما ذكرته (المجلة) في (مادة: 1045) 325

# محل اجتماع الحقوق في الشركة 326

# إشكال بعض شراح (المجلة) على تقسيمها للشركة 326

# سقوط الإشكال المزبور 326

# الواجب حذف (مادة: 1046) إلى (مادة: 1060) من (المجلة) ms1036 327

# الباب الأول: بيان شركة الملك، و فيه ثلاثة فصول: 329

# 543

# الفصل الأول: تعريف شركة الملك و تقسيمها 331

# كون التلف-بعد الشركة-على جميع الشركاء بنسبة حصصهم 332

# عدم ابتناء القضية المزبورة على قاعدة الشركة 332

# شركة المزج الظاهرية 333

# شركة المزج الحقيقية 333

# الفصل الثاني: بيان كيفية التصرف في الأعيان المشتركة 335

# جواز تصرف الشركاء بالاتفاق بملك الشركة 335

# جواز تصرف الشريك بإذن شريكه في السكن و غيره 336

# لو كان الشريك غائبا و طلب أحد الشركاء القسمة 337

# لا مجال للشروط أصلا في الشركة بمعنى: اجتماع الحقوق 338

# الأولاد تتبع الأم في الملكية 338

# الإشكال الوارد على (المجلة) في (مادة: 1075) 339

# لو زرع أحد الشركاء في الأراضي المشتركة فنقصت بزراعته 341

# لو آجر أحد الشريكين بدون إذن الآخر 341

# يجوز انتفاع الشريك الحاضر بحصته مع غيبة الشريك الآخر بشرط 342

# ضعف (مادتي: 1080 و 1081) من (المجلة) 343 و 344

# ما ذكر في (مادة: 1082) خروج عن موضوع الشركة 345

# الإشكالات الثلاثة المتوجهة إلى (مادة: 1083) 346

# الضابطة الكلية لهذا الفصل 346

# مناقشة (مادة: 1085) من (المجلة) 348

# ضعف (مادة: 1090) من (المجلة) 350

# تتمة 351

# الفصل الثالث: بيان الديون المشتركة 352

# 544

# السبب الغالب لحصول الشركة في العين و الدين 352

# إذا وقعت الشركة في العين ثم استقرضها آخر 353

# لو قبض أحد الشركاء في الدين المشترك الدين كلا أو بعضا بغير إذن الباقين
~~353

# عدم صحة قسمة الدين 353

# لو وقع الصلح بين شركاء الدين المشترك على أن تكون حصة أحدهم من دين فلان
~~بحصته من الدين الآخر 353

# كل واحد من الشركاء في المال المشترك حر من جهة مقيد من جهة أخرى 355

# إبداء الملاحظات على (مادة: 1100) إلى (مادة: 1112) 356-364

# لاحقة 364

# الباب الثاني: بيان القسمة، و فيه تسعة فصول: 365

# الفصل الأول: تعريف القسمة و تقسيمها 367

# تسامح (المجلة) في تعريفها للقسمة 367

# حقيقة القسمة 368

# أنواع القسمة من حيث المال المقسوم 369

# أنواع القسمة من حيث المقسوم عليهم ms1037 369

# القسمة مبادلة لا إفراز 371

# عدم جواز تصرف أحد الشريكين بدون إذن الآخر مطلقا 372

# لو تلفت حصة الشريك الغائب قبل التسليم 372

# وجه الخدشة في (مادة: 1118) من (المجلة) 372

# عدم اطراد ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 1119) من ضوابط للمثليات و
~~القيميات 373

# الفصل الثاني: بيان شرائط القسمة 374

# تقسيم الدين له صورتان باطلتان 374

# 545

# جمهرة شروط صحة القسمة 376

# بيان صور ظهور مستحق للمقسوم و حكمها 377

# الفصل الثالث: بيان قسمة الجمع 380

# مراد أرباب (المجلة) من قسمة الجمع 380

# الأعيان المتحدة الجنس تجري فيها قسمة القضاء كما تجري قسمة الرضا 380

# وجه الخدشة في (مادة: 1134) من (المجلة) 381

# القاعدة الكلية في قسمة المثليات و القيميات 382

# الفصل الرابع: بيان قسمة التفريق 383

# ملاك صحة القسمة في الأشياء غير المنقولة 384

# خلل (مادة: 1140) من (المجلة) 384

# الفصل الخامس: بيان كيفية القسمة 389

# تعليق المصنف رحمه الله على مواد هذا الفصل 389

# الفصل السادس: بيان الخيارات 390

# خيار القسمة ليس كخيار البيع 390

# جريان خيار الغبن و الرؤية و العيب في القسمة 390

# جواز شرط الخيار في القسمة 390

# صحة شرط الخيار في المثليات و غيرها 391

# جهالة المقسوم توجب جهالة القسمة و بطلانها 391

# الفصل السابع: بيان فسخ الإقالة 393

# لزوم القسمة مع استجماع الشرائط 393

# جواز نقض القسمة مع اتفاق الشركاء 393

# عدم تعين الفسخ مع تبين الغبن الفاحش 394

# عدم تعين الفسخ مع ظهور دين على الميت بعد قسمة التركة 394

# 546

# الفصل الثامن: بيان أحكام القسمة 395

# بعد القسمة يملك أصحاب الحصص حصصهم و يجوز لهم التصرف فيها 395

# دخول الأشجار في قسمة الأراضي-مع عدم ذكرها-محل منع 396

# صحة باقي مواد هذا الفصل 397

# الفصل التاسع: بيان المهايأة 398

# حقيقة المهايأة 398

# المهايأة معاملة جائزة 399

# لا تصح المهايأة إلا في العين 399

# صحة المهايأة في المثليات و القيميات 399

# عدم تأثير الجهالة زمانا في المهايأة 400

# تأثير الجهالة مكانا في المهايأة 401

# لا ms1038 تأتي المهايأة مع التشاح أصلا 401

# لو امتنع أحدهما عن المهايأة و طلبها الآخر 402

# لا حق للحاكم في جبر أحد الشريكين على المهايأة 402

# لا وجه لما ذكر في (مادة: 1184) من (المجلة) 403

# يجوز-بعد المهايأة-إجارة العين لآخر مع رضا الشركاء بذلك 403

# نقد (مادة: 1186) من (المجلة) 404

# لا مانع من المهايأة في الأمثلة التي ذكرتها (المجلة) في (مادة: 1187)
~~405

# هل للشريك-بعد إجارة العين برضا الشركاء-أن يرجع أو لا؟406

# لكل واحد من الشركاء فسخ المهايأة مطلقا 407

# بطلان المهايأة بموت أحد الشركاء 407

# ليست المهايأة من القسمة في شيء 407

# الباب الثالث: بيان المسائل المتعلقة بالحيطان و الجيران، و فيه أربعة
~~فصول: 409

# 547

# الفصل الأول: بيان بعض القواعد في أحكام الأملاك 411

# كل واحد يتصرف في ملكه كيف شاء، إلا إذا تعلق به حق الغير 411

# لو كان باب العلو و السفل على الجادة واحدا 412

# من ملك عقارا بوجه مطلق له التصرف فيه من تخوم الأرض إلى عنان السماء 413

# في الصورة السابقة لا يجوز امتداد تصرف المالك إلى فضاء جاره 413

# نقد (مادة: 1196) من (المجلة) 414

# الفصل الثاني: بيان حق المعاملات الجوارية 415

# الضابطة العامة في تصرف الإنسان بملكه 415

# حكومة قاعدة نفي الضرر على قاعدة السلطنة 415

# إيكال تشخيص مصاديق الضرر إلى العرف 415

# منع دخول أشعة الشمس من الضرر الفاحش 417

# نقد (مادة: 1202) من (المجلة) 418

# ابتناء المواد من (مادة: 1207) إلى (مادة: 1210) على قاعدة: القديم على
~~قدمه 418

# ابتناء (مادتي: 1210 و 1211) على قضية الشركة 419

# الفصل الثالث: بيان حق الطريق 420

# وجوب رفع الأشياء المضرة بالمارين هي من أحكام الطرق لا من أحكام الأملاك
~~420

# هل يسوغ لأصحاب الطريق الخاص أن يبيعوه؟420

# علة تسمية بعض الطرق بالمرفوعة 421

# الفصل الرابع: بيان حق المرور و المجرى و المسيل 422

# ابتناء جميع مواد هذا الفصل على ثلاث قواعد 422

# الأمارات و القواعد إنما تعتبر حيث تكون مجهولة السبب 422

# الباب الرابع: بيان شركة الإباحة، و فيه ms1039 سبعة فصول: 425

# 548

# الفصل الأول: بيان الأشياء المباحة و غير المباحة 427

# إباحة الانتفاع بالماء و الكلأ و النار عام لجميع الأنام 427

# الأصل فيما ذكر آنفا 427

# أنواع أخرى من المباحات العامة 428

# إباحة الانتفاع بالمباحات العامة حيث لا حيازة 428

# ما نبت أو ظهر في ملك إنسان هو له مطلقا 430

# الصيد من المباحات العامة 431

# لو صاد أحد شيئا و كان ملكا لغيره و ليس من عادته العود 431

# الفصل الثاني: كيفية استملاك الأشياء المباحة 432

# أظهر أسباب التملك القهري 432

# المدار في الصيد و الحيازة على الاستيلاء عرفا لا وضع اليد 433

# لو نصب شبكة فوقع الصيد فيها 433

# شروط التملك بالإحياء 434

# الظاهر الاتفاق على هذه الشروط 434

# اعتبار جماعة لشرطين آخرين في المقام 435

# نقد (مادة: 1251) من (المجلة) 436

# الفصل الثالث: بيان أحكام الأشياء العمومية المباحة 437

# وضوح جميع المواد المذكورة في هذا الفصل 437

# الفصل الرابع: بيان حق الشرب و الشفعة 438

# وضوح جميع مواد هذا الفصل، إلا واحدة 438

# الفصل الخامس: إحياء الموات 440

# تعريف الأرض الموات 440

# 549

# عدم لزوم اشتراط بعد الأرض الموات عن العمران 441

# ما لا يجوز إحياؤه 441

# هل إذن السلطان شرط في التملك بالإحياء؟442

# نقد (مادة: 1274) من (المجلة) 443

# الفرق بين الإحياء و التحجير 443

# الفصل السادس: بيان حريم الآبار المحفورة و المياه المجراة و الأشجار
~~المغروسة بالإذن السلطاني في الأراضي الموات 445

# حريم الطريق 448

# حريم العين 448

# حريم بئر الناضح 449

# حريم بئر المعطن 449

# حريم الحائط و الدار 449

# الإشكال في (مادة: 1288) من (المجلة) 450

# الفصل السابع: بيان المسائل المتعلقة بأحكام الصيد 451

# صيد اللهو 451

# متى يحل الصيد؟451

# آلات الصيد المختصة و المشتركة 451

# شروط حلية الصيد 452

# مناقشة بعض مواد (المجلة) الواردة في المقام 453-458

# الباب الخامس: بيان النفقات المشتركة، و يحتوي على فصلين: 459

# الفصل الأول: بيان عمارات الأموال المشتركة و سائر مصارفها 461

# وضوح جميع مواد هذا الفصل ms1040 461

# مناقشة (مادتي: 1312 و 1313) من (المجلة) 462

# 550

# الفصل الثاني: حق كري النهر و المجاري و إصلاحها 464

# متى يجبر الناس على كري النهر؟464

# ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 1325) 464

# وضوح باقي مواد هذا الفصل 465

# الباب السادس: بيان شركة العقد، و فيه ستة فصول: 467

# الفصل الأول: بيان تعريف شركة العقد و تقسيمها 469

# علة ذكر أنواع الشركات الموجبة لامتزاج المالين 469

# تحقق شركة العقد بالإيجاب و القبول 470

# نقد (مادة: 1330) من (المجلة) 471

# لا حاجة إلى شرط المساواة التامة في الشركة العقدية 473

# لو اتفق الشريكان على التفاوت في المقدار 473

# شركة العنان 473

# شركة المفاوضة 473

# شركة الأبدان 474

# شركة الوجوه 474

# الشركة الصحيحة هي شركة العنان 475

# الفصل الثاني: بيان شرائط شركة العقد العمومية 476

# أثر عقد الشركة 476

# الشركة لا تتضمن الوكالة 476

# الشرائط العامة في عقد الشركة 476

# الفصل الثالث: بيان الشرائط المخصوصة في شركة الأموال 478

# جواز عقد الشركة على كل عين معلومة 478

# تهافت ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 1342) 481

# 551

# لو كان لأحد برذون و لآخر سرج و اشتركا على أن يؤجراهما و ما يحصل من
~~أجرتهما يقسم بينهما 481

# لو اشترك اثنان على أن يحمل أحدهما أمتعته على دابة آخر و بيعها على أن
~~يكون الربح مشتركا بينهما 481

# الفصل الرابع: ذكر بعض الضوابط المتعلقة بشركة العقد 483

# حكم شرط الزيادة في الربح 483

# ما ذكر في (مادتي: 1346 و 1347) لا يصح شركة و يصح صلحا 484

# متى لا يتحقق الاستحقاق للربح في الشركة؟485

# تحرير (مادة: 1349) من (المجلة) 486

# الشريك أمين 487

# حاصل (مادة: 1351) من (المجلة) 487

# الشركةعقد جائز 488

# ابتناء (مادة: 1354) على قاعدة: عدم صحة تقسيم الدين 489

# الفصل الخامس: بيان شركة المفاوضة 490

# عقد الشركة لا يقتضي كفالة و لا وكالة 490

# نقد المواد (1357 و 1358 و 1359) من (المجلة) 491-492

# سقوط بقية المواد المذكورة في هذا الفصل 492

# الفصل السادس: حق شركة العنان، و هو مشتمل ms1041 على ثلاثة مباحث: 494

# المبحث الأول: بيان المسائل العائدة إلى شركة الأموال 494

# وضوح ما ذكر في (مادة: 1365) من (المجلة) 494

# دوران الشركة مدار ما التزم به الطرفان من الشروط تعميما و تخصيصا 495

# المدار في الربح و الخسران على نسبة المالين 495

# نقد (مادة: 1371) من (المجلة) 498

# 552

# (مادة: 1372) تكرار للمادة السابقة 499

# جواز بيع مال الشركة نقدا أو نسيئة قليلا أو كثيرا مع الإطلاق 500

# صحة اشتراء الشريك شيئا للشركة مع الإطلاق 500

# لو اشترطا أن تكون تجارتهما بالأطعمة فقط فاشترى أحدهما ثيابا 501

# ما ذكر في (مادة: 1376) مخالف لبعض القواعد 501

# الضابطة في مسألة: سلطة كل واحد من الشريكين على التصرفات في مال الشركة
~~504

# تحرير (مادة: 1384) من (المجلة) 506

# المبحث الثاني: بيان مسائل عائدة إلى شركة الأعمال 508

# لا وجه لدخول هذا المبحث و الذي بعده في هذا الفصل 508

# صورتا شركة الأبدان 508

# صحة جميع مواد هذا المبحث على مباني القوم 509

# نقد (مادة: 1398) من (المجلة) 511

# المبحث الثالث: بيان مسائل عائدة إلى شركة الوجوه 513

# صور شركة الوجوه 513

# خلاصة مواد هذا المبحث 515

# التعليق على ذلك 515

# تنبيهات: 515

# الأول: بطلان عقد الشركة بالرجوع 515

# الثاني: بطلان عقد الشركة بالموت و الجنون و الإغماء و الفلس و السفه 516

# الثالث: الشريك المأذون بالتصرف أمين 516

# الرابع: ما لو باع الشريكان المال المشترك بعقد واحد على مشتر واحد أو
~~متعدد و قبض أحدهما من ثمنه شيئا 516

# فهرس المحتوى 521



# تحرير المجلة

# الجزء الرابع

# تأليف

# الشيخ محمد حسين كاشف الغطاء

# جميع الحقوق محفوظة لفريق مساحة حرة

# http://www.masaha.org

# 7 PageV01P000 الجزء الرابع

# تتمة الكتاب العاشر PageV01P000

### || الباب السابع: حق المضاربة، و
~~يشتمل على ثلاثة فصول: PageV01P000 # الفصل الأول [تعريف و تقسيم المضاربة]

# (مادة: 1404) المضاربة نوع شركة على أن رأس المال من طرف و السعي و العمل
~~من الطرف الآخر.

# و يقال لصاحب المال: رب المال، و للعامل: مضارب 1

# التعريف الأقرب إلى الحقيقة

# هذا التعريف قاصر معنى و ms1042 عبارة، و الأقرب منه إلى حقيقتها: أنها معاملة
~~بين اثنين يكون المال من أحدهما و العمل من الآخر على أن يتجر به و له حصة
~~في الربح.

# ____________

# (1) ورد: (يدعى صاحب) بدل: (يقال لصاحب) و: (العامل: مضاربا) بدل:
~~(للعامل:

# مضارب) في مجلة الأحكام العدلية 165.

# و قد عرف الحنفية المضاربة بتعريف آخر غير ما هو الموجود في المتن، و
~~لكنه قريب منه جدا، و هو قولهم: إن المضاربة عبارة عن: عقد على الشركة في
~~الربح.

# و هي عندهم نوع من الشركة؛ لأنها شركة في الربح، لا في رأس المال، و ذلك
~~لأن رأس المال يكون من أحد طرفي العقد و العمل فيه يكون من الطرف الآخر.

# و عرفها الرامفوري بأنها: إعارة المال إلى من يتصرف فيه ليكون الربح
~~بينهما على ما شرطا.

# و تعريفات المذاهب الأخرى تجعلها و كالة و إجارة و عقد أو اتفاق.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 6، بداية المجتهد 2: 236، المغني 5: 134، تبيين
~~الحقائق 5: 52، البناية في شرح الهداية 9: 53، البحر الرائق 7: 263، مغني
~~المحتاج 2: 309-310، الفتاوى الهندية 4: 285، مجمع الأنهر 2: 321، حاشية رد
~~المحتار 5: 645-646، اللباب 2: 131.

# 8 PageV01P000 المضاربة عقد يحتاج إلى إيجاب و قبول

# و يتضح من هذا أنها عقد إذا، فلا بد فيها من إيجاب و قبول، و لكن بما
~~أنها عقد جائز، فلا يلزم فيها صيغة مخصوصة، بل يكفي فيها كل ما دل عليها من
~~العبارات، كما نصت عليه:

# (مادة: 1405) ركن المضاربة الإيجاب و القبول... إلى آخرها 1 .

# المضاربة المطلقة و المضاربة المقيدة

# و الموجب هو رب المال و القابل هو العامل، فإن أطلق الموجب و قال: خذ هذه
~~الدراهم و اتجر بها بحسب رأيك و كيف شئت، فهي المطلقة، و إن قيده بنحو
~~مخصوص زمانا أو مكانا أو جنسا و هكذا لزم عليه أن لا يتعدى ذلك. فلو تعدى و
~~تلف المال أو بعضه ضمن، كما في:

# (مادة: 1406) .

# و:

# (مادة: 1407) المضاربة المطلقة هي: التي لا تتقيد بزمان و لا مكان... إلى
~~آخرها 2 .

# ____________

# (1) تكملة المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 165-هكذا:

# (مثلا: ms1043 إذا قال رب المال للمضارب: خذ رأس المال هذا مضاربة واسع و اعمل
~~على أن يقسم ربحه بيننا مناصفة أو ثلثين و ثلثا، أو قال قولا يفيد معنى
~~المضاربة، كقوله: خذ هذه النقود و اجعلها رأس مال و الربح مشترك بيننا على
~~نسبة كذا، و قبل المضارب، تنعقد المضاربة) .

# انظر: بدائع الصنائع 8: 5، البحر الرائق 7: 263، الفتاوى الهندية 4: 285،
~~مجمع الأنهر 2: 321، حاشية رد المحتار 5: 646، اللباب 2: 131.

# (2) وردت المادتان بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 165:

# (مادة: 1406) المضاربة قسمان: أحدهما مضاربة مطلقة، و الأخرى مضاربة
~~مقيدة. -

# 9 PageV01P000 [الفصل الثاني] [بيان شروط المضاربة]

# أركان المضاربة الأربعة، و شروط كل ركن منها

# ثم إن المضاربة تتقوم بأربعة أركان:

# 1-الصيغة، أي: الإيجاب و القبول.

# و قد عرفت كفاية كل ما دل عليها، و لا يلزم فيها عبارة مخصوصة.

# 2-المال الذي تقع فيه المضاربة.

# و يعتبر أن يكون رأس المال من أحد النقدين، فلا يصح بالفلوس و العروض و
~~المال الذي في الذمم.

# نعم، لو وكله على قبض دينه و قال له: ضارب به، و كان من أحد النقدين، أو
~~قال له: خذ هذه الحنطة أو الثياب و بعها بأحد النقدين و ضارب به على النصف
~~أو الثلث أو نحو ذلك، صح، كما في: (مادة: 1409) 1 .

# ____________

# ق- (مادة: 1407) المضاربة المطلقة هي: التي لم تتقيد بزمان أو مكان أو
~~بنوع تجارة أو بتعيين بائع أو مشتر، و إذا تقيدت بأحد هذه فتكون مضاربة
~~مقيدة.

# مثلا: إذا قال: اعمل في الوقت الفلاني أو المكان الفلاني، أو: بع و اشتر
~~مالا من الجنس الفلاني، أو: عامل فلانا و فلانا أو أهالي البلدة الفلانية،
~~تكون مضاربة مقيدة.

# راجع: بدائع الصنائع 8: 28 و 50، تبيين الحقائق 5: 57 و 59، البحر الرائق
~~7: 264-265، مجمع الأنهر 2: 324، حاشية رد المحتار 5: 648، اللباب 2: 132.

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 166: -

# 10 PageV01P000 و يظهر منها صحة المضاربة بالقروش، و عندنا لا يصح 1 .

# و أن يكون ملكا، و قدره معلوما، و لا حق فيه للغير كرهن و نحوه، و أن
~~يعين حصة العامل ms1044 من الربح كسرا شائعا نصفا أو ربعا، و إن أطلق فالمناصفة،
~~كما في:

# ____________

# ق- (يشترط أن يكون رأس المال مالا صالحا لأن يكون رأس مال شركة. انظر
~~الفصل الثالث من باب شركة العقد.

# فلذلك لا يجوز أن تكون العروض و العقار و الديون التي في ذمم الناس رأس
~~مال في المضاربة.

# لكن إذا أعطى رب المال شيئا من العروض، و قال للمضارب: بع هذا و اعمل
~~بثمنه مضاربة، و قبل المضارب و قبضه و باع ذلك المال و اتخذ بدله النقود
~~رأس مال و باع و اشترى، فتكون المضاربة صحيحة.

# كذلك إذا قال: اقبض كذا درهما الدين الذي لي في ذمة فلان و استعمله في
~~طريق المضاربة، و قبل الآخر، تكون المضاربة صحيحة) .

# ذهب أبو حنيفة، و مالك، و الشافعي، و أحمد-على رواية عنده-إلى: أنه لا
~~يجوز القراض إلا بالأثمان (الدراهم و الدنانير) دون الفلوس.

# و عند الأوزاعي، و ابن أبي ليلى، و طاووس: يجوز بكل شيء يتمول، فإن كان
~~مما له مثل- كالحبوب و الأدهان-يرجع إلى مثله حين المفاصلة و الربح بعده
~~بينهما نصفين، و إن كان مما لا مثل له-كالثياب و المتاع و الحيوان-كان رأس
~~المال قيمته و الربح يعد بينهما.

# و قال محمد: هو القياس. إلا أنه لا يجيزه استحسانا.

# و نقل عن مالك: أنه جوز المضاربة بالعروض.

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 10 و 15 و 71، بداية المجتهد 2: 236، المغني 5:
~~124-125، فتح العزيز 12: 5، المجموع 14: 357 و 361، تبيين الحقائق 5: 53،
~~مغني المحتاج 2: 310، البحر الرائق 7: 263، الفتاوى الهندية 4: 286، مجمع
~~الأنهر 2: 322، حاشية رد المحتار 5: 647، جواهر الإكليل 2: 171، اللباب 2:
~~131.

# (1) راجع: الخلاف 3: 459، الرياض 9: 349، العروة الوثقى 2: 426.

# 11 PageV01P000 (مادة: 1411) يشترط في المضاربة[أن يكون رأس المال
~~معلوما]كشركة العقد... إلى آخرها 1 .

# 3-رب المال.

# و يشترط فيه-مضافا إلى الشرائط العامة-أن لا يكون محجورا عليه بفلس أو
~~سفه، و أن يكون قادرا على تسليم المال و إن يسلمه.

# 4-المضارب، أي: العامل.

# و يشترط فيه-مضافا إلى تلك الشروط-أن يكون قادرا على العمل، و لا يكون
~~سفيها.

# أما الفلس فلا يقدح فيه.

# فلو اختل أحد ms1045 الشروط بطلت المضاربة، و لم يستحق العامل الحصة لو عمل، و
~~إنما يستحق أجرة المثل، كما في: (مادة: 1412) 2 .

# و هذا تمام مواد الفصل الثاني.

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 166:

# (أيضا، و تعيين حصة العاقدين من الربح جزء شائعا، كالنصف و الثلث.

# و لكن إذا ذكرت الشركة على الإطلاق-بأن قيل مثلا: الربح[يكون]مشتركا
~~بيننا-يصرف إلى المساواة) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 23 و 24، تبيين الحقائق 5: 53 و 54، البحر الرائق
~~7: 264، الفتاوى الهندية 4: 285 و 286، مجمع الأنهر 2: 323، حاشية رد
~~المحتار 5: 648، اللباب 2: 132.

# (2) و صيغتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 166-هي:

# (إذا فقد شرط من الشروط المذكورة آنفا-بأن لم تعين مثلا حصة العاقدين جزء
~~شائعا بل قطعت و عينت على أن يعطي أحدهما كذا درهما من الربح-تفسد
~~المضاربة) .

# انظر: بدائع الصنائع 8: 24، الفتاوى الهندية 4: 287، اللباب 2: 132.

# 12 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان أحكام المضاربة

# (مادة: 1413) المضارب أمين، و رأس المال في يده في حكم الوديعة، و من جهة
~~تصرفه في رأس المال هو وكيل رب المال، و إذا ربح يكون شريكا فيه 1 .

# لا دخل للوكالة في المضاربة

# عرفت-فيما سبق 2 -أن الشركة و المضاربة عقود مستقلة أثرها صحة التصرف،
~~فهي و إن أفادت فائدة الوكالة، و لكن لا دخل للوكالة فيها، و لا هي متضمنة
~~لها.

# فرق الوديعة عن المضاربة

# كما أنها تختلف عن الوديعة بأن الوديعة قبض متمحض لمصلحة المالك، و
~~المضاربة-كالإجارة-القبض فيها لمصلحة الطرفين، و بهذا يختلف حكمها عن
~~الوديعة في بعض الجهات.

# (مادة: 1414) المضارب في المضاربة المطلقة بمجرد العقد يكون مأذونا في
~~العمل... الخ 3 .

# ____________

# (1) ورد: (وكيل لرب المال) بدل: (هو وكيل رب المال) في مجلة الأحكام
~~العدلية 166.

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 26-27، تبيين الحقائق 5: 53، البحر الرائق 7:
~~264، الفتاوى الهندية 4: 288، مجمع الأنهر 2: 321، اللباب 2: 137.

# (2) سبق في ج 3 ص 476، و في هذا الجزء ص 8.

# (3) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 166: -

# 13 PageV01P000 المضاربة المطلقة الأمر فيها موكول إلى المضارب، و لكنه-
~~بطبيعة الحال-عقلا و عرفا مقيد بأن لا يعمل ما يوجب الضرر أو ما فيه ms1046 مظنة
~~الضرر و الخسران و أن لا يتجاوز المتعارف بين التجار و العرف فضلا عن
~~اعتبار التحرز من الغبن الفاحش و غيره.

# ما يجوز في المضاربة المطلقة

# أما ما عدا ذلك من الشؤون فهو مطلق العنان فيها من بيع و شراء بنقد أو
~~نسيئة.

# و الإيداع و الإبضاع و التوكيل و السفر و الحضر كلها جائزة له، إلا أن
~~يكون شيء منها خارجا عن متعارف التجار، أو فيه مظنة الضرر مظنة عقلائية،
~~فلو خالف و حصل الضرر كان ضامنا.

# و كذا قضية الرهن و الارتهان، و الإيجار و الاستئجار، و غير ذلك حتى خلط
~~مال بمال المضاربة إن لم يكن فيه مظنة ضرر و لم يكن خلاف

# ____________

# ق- (يكون المضارب في المضاربة المطلقة مأذونا بالعمل في لوازم المضاربة و
~~الأشياء التي تتفرع عنها بمجرد عقد المضاربة. فلذلك له:

# أولا: شراء المال لأجل بيعه و الربح منه.

# لكن إذا اشترى مالا بالغبن الفاحش يكون اشتراه لنفسه، و لا يدخل في حساب
~~المضاربة.

# ثانيا: له البيع سواء كان بالنقد أو النسيئة بثمن قليل أو كثير.

# لكن له الإمهال للدرجة الجاري العرف و العادة فيها بين التجار.

# ثالثا: له قبول الحوالة بثمن المال الذي باعه.

# رابعا: له توكيل شخص آخر بالبيع و الشراء.

# خامسا: له إيداع مال البضاعة و الرهن و الارتهان و الإيجار و الاستئجار.

# سادسا: له السفر إلى بلدة أخرى لأجل البيع و الشراء) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 22: 38، بدائع الصنائع 8: 29، تبيين الحقائق 5:
~~57، البحر الرائق 7: 264، الفتاوى الهندية 4: 292، اللباب 2: 132.

# 14 PageV01P000 المتعارف.

# حال المال الذي أخذه المضارب بالنسيئة زيادة على رأس المال بإذن رب
~~المال

# (مادة: 1418) المال الذي أخذه المضارب بالنسيئة زيادة على رأس المال بإذن
~~رب المال يكون مشتركا شركة وجوه 1 .

# إذا استدانه المضارب صار شركة وجوه، و الربح بينهما حسب الاتفاق.

# و إذا استدانه على ذمة رب المال فهو مضاربة.

# (مادة: 1423) إذا وقت رب المال المضاربة بوقت معين فبمضي ذلك الوقت تنفسخ
~~المضاربة 2 .

# لا معنى لتوقيت عقد المضاربة

# العقود الجائزة لا ms1047 معنى لتوقيتها. فلو جعل لها وقتا و أمدا معينا جاز لكل
~~منهما فسخها متى شاء حتى لو اشترطها في ضمن عقدها.

# و لو قلنا بلزوم الشروط في ضمن العقود الجائزة، فإن معنى لزومها:

# وجوب العمل بالشرط ما دام العقد، أما إذا فسخ أحدهما فلا عقد و لا شرط،
~~خلافا لما يظهر من بعض أساتيذنا 3 .

# نعم، لو شرط بقاء العقد الجائز و عدم فسخه إلى أمد معين في ضمن عقد لازم-
~~كبيع أو إجارة أو غيرهما-لزم الشرط و العقد، فتدبره جيدا.

# (مادة: 1424) إذا عزل رب المال المضارب يلزم إعلامه بعزله،

# ____________

# (1) وردت زيادة: (بينهما) بعد: (مشتركا) في مجلة الأحكام العدلية 167.

# انظر بدائع الصنائع 8: 38 و 39.

# (2) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 167.

# راجع: بدائع الصنائع 8: 53، البحر الرائق 7: 265، مجمع الأنهر 2: 325،
~~اللباب 2: 133.

# (3) هو السيد اليزدي في العروة الوثقى 2: 430.

# 15 PageV01P000 في أي جهة تكون المضاربة كالوكالة؟

# و تكون تصرفات المضارب الواقعة معتبرة حتى يقف على العزل...

# الخ 1 .

# المضاربة في هذه الجهة كالوكالة، فكما أن الوكيل لا تبطل تصرفاته إلا بعد
~~بلوغ العزل إليه، فكذلك المضارب.

# أما جواز تبديل الأموال بالنقود بعد العزل-كما في هذه المادة- فمشكل، بل
~~القاعدة تقتضي العدم.

# تحرير (مادة: 1426) من (المجلة)

# (مادة: 1426) استحقاق رب المال للربح بماله، فيكون جميع الربح له في
~~المضاربة الفاسدة... الخ 2 .

# المضاربة إذا كانت صحيحة استحق العامل من الربح الحصة التي وقع العقد
~~عليها، و إن وقعت فاسدة و ربح العامل فالربح جميعه لرب المال.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 167-168 ورد: (فيلزم) بدل: (يلزم) . و أما
~~تكملة المادة فهي:

# (و لا يجوز له-بعد وقوفه على العزل-التصرف بالنقود التي في يده.

# لكن إذا كان في يده أموال غير النقود فله أن يحولها إلى النقد ببيعها) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 78، تبيين الحقائق 5: 67، البحر الرائق 7:
~~267-268، حاشية رد المحتار 5: 655، اللباب 2: 135-136.

# (2) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 168-بصيغة:

# (استحقاق رب المال للربح هو بماله، فلذلك يكون جميع الربح له في المضاربة
~~الفاسدة، و يكون المضارب بمنزلة أجيره، فيأخذ ms1048 أجر المثل، لكن لا يتجاوز
~~المقدار المشروط حين العقد، و لا يستحق أجر المثل أيضا إن لم يكن ربح) .

# و هذا هو ما ذهب إليه أبو حنيفة، و الشافعي.

# و قال مالك: إن كان في المال ربح فله أجرة مثله، و إن لم يكن فلا شيء
~~له.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 71، بداية المجتهد 2: 242-243، فتح العزيز 12:
~~29، المجموع 14: 368، مغني المحتاج 2: 315، الفتاوى الهندية 4: 288، مجمع
~~الأنهر 2: 322.

# 16 PageV01P000 ثم إن كان العامل يعلم بالفساد و أقدم على العمل لإحراز
~~الإذن و الرضا من رب المال استحق أقل الأمرين من أجرة المثل و الحصة التي
~~وقع عليها العقد الفاسد.

# و كذا إذا عمل و هو جاهل بالفساد.

# أما لو لم يحرز الإذن-مع علمه بالفساد-فهو متبرع و لا شيء له ربح أم لا.

# و كذا لو عمل و لم يربح و كان مأذونا؛ لأنه إنما أقدم على أن يكون له حصة
~~في الربح، و الفرض أنه لم يربح، فلا شيء له.

# (مادة: 1427) إذا تلف مقدار من مال المضاربة يحسب في أول الأمر من الربح
~~و لا يسري إلى رأس المال، و إذا تجاوز الربح و سرى إلى رأس المال فلا يضمنه
~~المضارب، سواء كانت المضاربة صحيحة أو فاسدة 1 .

# عامل المضاربة و حصته من الربح و الخسارة

# العامل يستحق حصته من الربح بمجرد ظهوره، و لكن لا يصح له أخذها إلى
~~انتهاء المعاملة؛ لاحتمال ورود خسران بعد، فيجبر من الربح، فكل خسران يرد
~~يجبر من الربح، فإن ورد خسران على رأس المال-لعدم ربح-يجبر منه.

# ____________

# (1) ورد: (فيحسب في بادئ الأمر) بدل: (يحسب في أول الأمر) ، و وردت
~~زيادة: (مقدار) بعد: (تجاوز) في مجلة الأحكام العدلية 168.

# انظر: تبيين الحقائق 5: 67، البحر الرائق 7: 268، الفتاوى الهندية 4: 288
~~و 318، حاشية رد المختار 5: 656، اللباب 2: 137.

# 17 PageV01P000 فالخسارة على المالك و لا شيء على العامل في صورة
~~الإطلاق و صحة عقد المضاربة.

# أما مع الفساد فإن كان مأذونا فلا غرامة عليه أصلا، و إن لم يكن مأذونا و
~~عالما بالفساد فهو ضامن للخسارة كلها، و ms1049 لا يلحق رب المال شيء منها.

# فما في هذه المادة من إطلاق عدم ضمان العامل في غير محله، نظير:

# ما لو خالف الإذن، كما تقدم في: (مادة: 1421) و: (مادة: 1422) 1 .

# (مادة: 1428) على كل حال يكون الضرر و الخسار عائدا على رب المال، و إذا
~~شرط كونه مشتركا بينه و بين المضارب فلا يعتبر ذلك الشرط 2 .

# ____________

# (1) وردت المادتان بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 167:

# (مادة: 1421) إذا خرج المضارب عن مأذونيته و خالف الشرط يكون غاصبا، و في
~~هذه الحال يعود الربح و الخسار في بيع و شراء المضاربة عليه، و إذا تلف مال
~~المضاربة يكون ضامنا.

# راجع: بدائع الصنائع 8: 51، تبيين الحقائق 5: 58-59، مجمع الأنهر 2: 325،
~~حاشية رد المحتار 5: 651، اللباب 2: 132 و 133.

# (مادة: 1422) إذا خالف المضارب حال نهي رب المال إياه بقوله له: لا تذهب
~~بمال المضاربة إلى المحل الفلاني، أو: لا تبع بالنسيئة، فذهب بمال المضاربة
~~إلى ذلك المحل فتلف المال، أو باع بالنسيئة فهلك الثمن، يكون المضارب
~~ضامنا.

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 52، مجمع الأنهر 2: 325، حاشية رد المحتار 5:
~~651، اللباب 2: 132.

# (2) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 168:

# (يعود الضرر و الخسار في كل حال على رب المال، و إذا شرط أن يكون مشتركا
~~بينهما فلا يعتبر ذلك الشرط) .

# قارن: تبيين الحقائق 5: 55، الفتاوى الهندية 4: 285 و 287، مجمع الأنهر
~~2: 324.



# 18 PageV01P000 أما كون الضرر و الخسار عائدا على رب المال على كل حال
~~فقد عرفت ما فيه و أنه-على إطلاقه-غير صحيح.

# المشهور بطلان اشتراط كون الخسارة بينهما أو على المضارب فقط

# و أما اشتراط كونه بينهما أو على المضارب فقط فالمشهور عندنا 1 - كما في
~~(المجلة) -أنه باطل و تبطل به المضاربة؛ لأنه شرط مناف لمقتضى العقد.

# مناقشة سيد العروة في المقام

# و ناقش فيه السيد الأستاذ قدس سره: بأنه مناف لمقتضى إطلاق العقد لا
~~لذاته، فلا مانع منه، و إطلاق أدلة الشروط يشمله 2 .

# رد هذه المناقشة

# و أنت خبير بأن طبيعة عقد المضاربة-حسب العرف و السيرة الجارية بين
~~العاملين و أرباب الأموال-تقتضي عدم ms1050 تحميل العامل شيئا من الخسارة، إلا إذا
~~فرط أو خالف الإذن و الشرط، و الشارع أمضى هذه المعاملة على ما هي عليه عند
~~العرف، إلا ما قام عليه الدليل.

# و لعل هذا مدرك ما يدعى من الإجماع عندنا على عدم صحة هذا الشرط 3 وفقا
~~لما في (المجلة) .

# عقد المضاربة من العقود الجائزة بالإجماع

# ثم إن عقد المضاربة من العقود الجائزة بلا خلاف من الفريقين و عامة أرباب
~~المذاهب 4 .

# ____________

# (1) انظر: الرياض 9: 354، الجواهر 26: 367.

# (2) العروة الوثقى 2: 431-432.

# (3) راجع الجواهر 26: 365 و 367.

# (4) قارن: الكافي في فقه أهل المدينة المالكي 386، تبيين الحقائق 5: 66،
~~المسالك 4: 353، مغني المحتاج 2: 319، كشاف القناع 3: 522، الرياض 9: 347،
~~الجواهر 26: 355.

# 19 PageV01P000 متى ينفسخ عقد المضاربة

# فلو مات أحدهما أو جن مطبقا تنفسخ المضاربة، كما في:

# (مادة: 1429) إذا مات رب المال أو جن جنونا مطبقا تنفسخ المضاربة 1 .

# لا يختص الانفساخ بموت رب المال، بل تنفسخ أيضا بموت العامل، و لا
~~بالجنون المطبق، بل بجنون أحدهما و لو أدواريا.

# كما تنفسخ بفسخ أحدهما اختيارا أو بسفه أو فلس يوجب الحجر عليهما أو على
~~أحدهما.

# كما تنفسخ بتلف رأس المال تلفا سماويا.

# أما التلف الضماني فيقوم البدل مقام الأصل، و تبقى المضاربة على حالها.

# لو مات المضارب و لم يبين حال رأس المال أو الربح و كان الحال مجهولا

# (مادة: 1430) إذا مات المضارب مجهلا فالضمان في تركته 2 .

# يعني: لو مات و لم يبين حال رأس المال أو الربح و كان الحال مجهولا فإن
~~ادعى الورثة الرد يقبل بيمينهم أن المال ليس عندهم و لا علم لهم به، أو
~~أنهم يعلمون برده، إلا أن يقيم رب المال البينة أن المال في تركة المضارب.

# ____________

# (1) وردت بعد كلمة: (المال) زيادة: (أو المضارب) في مجلة الأحكام العدلية
~~168.

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 78 و 79، تبيين الحقائق 5: 66، كفاية الأخيار 1:
~~576، البحر الرائق 7: 267، الفتاوى الهندية 4: 329، مجمع الأنهر 2: 325،
~~حاشية رد المحتار 5: 654، اللباب 2: 135.

# (2) ورد: (فيجب الضمان) بدل: (فالضمان) في مجلة الأحكام العدلية 168.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 83، الفتاوى الهندية 4: 330، حاشية رد المحتار 5:
~~661 و 662.

# 20 PageV01P000 و ms1051 بالجملة: الورثة يقومون مقام المضارب، فكما أنه أمين
~~يقبل قوله في الرد و عدم الخيانة و عدم التفريط، فكذلك ورثته.

# نعم، لو كان المال في تركته فليس للورثة التصرف فيه، بل يكون أمانة بيدهم
~~يجب رده إلى المالك بعد أخذ حصتهم منه.

# و اعلم أنه قد بقيت في المضاربة أبحاث مهمة لم تذكرها (المجلة) ، و قد
~~ذكر فقهاؤنا بعضها في مطولاتهم و مختصراتهم، و لما كان ذكرها يوجب الإطالة
~~و الحال الراهن العصيب يضطرنا إلى الاختصار لذلك تركناها و إن عز علينا فوت
~~تلك التحقيقات الثمينة.

# 21 PageV01P000

### || الباب الثامن في بيان المزارعة و المساقاة و ينقسم
~~إلى فصلين

# 22 PageV01P000 23

# الفصل الأول في بيان المزارعة

# اعلم أن أفضل الأعمال التي يكتسب بها المال هو الزرع.

# و قد ورد من الشارع المقدس في الحث عليه و الترغيب فيه ما يفوق كل أسباب
~~الكسب و وسائل العيش.

# سرد بعض الأحاديث الواردة في فضل المزارعة

# ففي بعض أخبار أهل البيت (سلام الله عليهم) : «الزارعون هم كنوز الله في
~~أرضه، و ما في الأعمال شيء أحب إلى الله من الزراعة، و ما بعث الله نبيا
~~إلا زارعا» 1 .

# و سئل النبي صلى الله عليه و اله و سلم: أي الأعمال خير؟قال: «زرع زرعه
~~صاحبه و أصلحه و أدى حقه يوم حصاده» 2 .

# و في بعض الأخبار: «الكيمياء الأكبر الزراعة» 3 ، «ازرعوا، فلا و الله،
~~ما عمل الناس عملا أحل و لا أطيب منه، و إنما جعل الزارعين كنوز الله؛
~~لأنهم

# ____________

# (1) ورد في الحديث أنه صلى الله عليه و اله و سلم سئل عن الفلاحين، فقال:
~~«هم الزارعون كنوز الله في أرضه.

# و ما في الأعمال شيء أحب إلى الله من الزارعة، و ما بعث الله نبيا إلا
~~زراعا... » .

# راجع: التهذيب 6: 384، الوسائل مقدمات التجارة 10: 3 (17: 42) .

# (2) ورد: «المال» بدل: «الأعمال» في الوسائل أحكام الدواب 48: 1،
~~المزارعة و المساقاة 3: 9 (11: 537 و 19: 35) .

# (3) الكافي 5: 261، الوسائل المزارعة و المساقاة 3: 8 (19: 34) .

# 24 PageV01P000 يستخرجون كنوز الأرض للناس» 1 .

# شبه المزارعة و ms1052 المساقاة بالمضاربة و الإجارة

# ثم إن المزارعة تشبه المضاربة من جهة؛ حيث إن الأرض من شخص و العمل فيها
~~من آخر، فهي تقوم مقام المال، و تشبه الإجارة من جهة أخرى، فإن العامل أجير
~~على العمل و الحصة من الزرع أجرته و صاحب الأرض مستأجر.

# و إن كان العمل و البذر و العوامل من واحد و الأرض فقط من الآخر فالعامل
~~هو مستأجر الأرض و صاحبها مؤجر، و كذا الكلام في المساقاة.

# تعريف (المجلة) للمزارعة

# (مادة: 1431) المزارعة: نوع شركة على كون الأراضي من طرف و العمل من طرف
~~آخر.

# يعني: أن الأراضي تزرع بينهما 2 .

# ____________

# (1) ورد الحديث بأدنى تفاوت-و لكن دون ذيله-في: الكافي 5: 260، التهذيب
~~6: 384- 385، الوسائل المزارعة و المساقاة 3: 1 (19: 33) .

# (2) وردت عبارة: (أي: أن تزرع الأراضي و تقسم الحاصلات بينهما) بدل
~~عبارة: (يعني: أن الأراضي تزرع بينهما) في مجلة الأحكام العدلية 168.

# هذا، و قد ذهب إلى جواز المزارعة: أبو يوسف، و محمد بن الحسن، و ابن أبي
~~ليلى، و إسحاق، و أحمد.

# و ذهب إلى عدم جوازها: أبو حنيفة، و الشافعي، و مالك، و أبو ثور، و زفر.

# قال الطوسي: (المزارعة بالثلث و الربع و النصف أو أقل أو أكثر-بعد أن
~~يكون بينهما مشاعا -جائزة.

# و به قال في الصحابة: علي عليه السلام، و عبد الله بن مسعود، و عمار بن
~~ياسر، و سعد بن أبي وقاص، و خباب بن الأرت.

# و في الفقهاء: ابن أبي ليلى، و أبو يوسف، و محمد، و أحمد، و إسحاق. -

# 25 PageV01P000 الأقرب في حقيقة المزارعة

# هذا التعريف-كسائر تعاريفهم-ضعيف فاتر!و أقرب ما يكون إلى حقيقة هذه
~~المعاملة أن يقال: إنها عقد بين مالك الأرض و آخر على أن يزرعها و يكون له
~~حصة شائعة في العائد منها.

# المزارعة عقد يحتاج إلى إيجاب و قبول

# و حيث إنها عقد فبالضرورة يكون-كما في: (مادة: 1432) 1 -ركن المزارعة
~~الإيجاب و القبول.

# عدم لزوم صيغة خاصة لعقد المزارعة

# و الظاهر أنه لا يلزم فيها عبارة خاصة و صيغة معينة، ms1053 بل يكفي في انعقاده
~~كل عبارة تدل عليها و إن كانت عقدا لازما.

# و يكفي الاستدعاء من الزارع و القبول من صاحب الأرض، كما نصت عليه هذه
~~المادة.

# ____________

# ق-و قال قوم: إنها لا تجوز.

# ذهب إليه: ابن عباس، و عبد الله بن عمر، و أبو هريرة.

# و به قال أبو حنيفة، و مالك، و الشافعي، و أبو ثور) . (الخلاف 3: 515) .

# انظر: المبسوط للسرخسي 23: 15 و 17، النتف في الفتاوى 2: 548، بدائع
~~الصنائع 8: 262، المغني 5: 582، المجموع 14: 420-421، تبيين الحقائق 5:
~~278، البحر الزخار 5: 64، البناية في شرح الهداية 10: 570 و 572، الفتاوى
~~الهندية 5: 235، مغني المحتاج 2: 323، تكملة البحر الرائق 8: 159، نيل
~~الأوطار 6: 10، اللباب 2: 228.

# (1) صيغة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 168-هي:

# (ركن المزارعة الإيجاب و القبول.

# فعليه إذا قال صاحب الأراضي للعامل-أي: الزارع-: أعطيك هذه الأرض مزارعة
~~على أن تأخذ من الحاصلات كذا حصة، و قال الزارع: قبلت، أو: رضيت، أو قال
~~قولا يدل على الرضا، أو قال لصاحب الأرض: أعطني أرضك على وجه المزارعة
~~لأعمل فيها، و رضي الآخر، تنعقد المزارعة) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 264، الفتاوى الهندية 5: 235.

# 26 PageV01P000 شروط المتعاقدين في عقد المزارعة

# (مادة: 1433) كون العاقدين عاقلين في المزارعة شرط، و كونهما بالغين غير
~~شرط.

# فيجوز للصبي المأذون عقد المزارعة 1 .

# يعني: إجراء الصيغة يشترط فيه العقل و التمييز.

# فلو كان غير عاقل مجنونا أو غير مميز فصيغته لغو؛ لأن كلا منهما مسلوب
~~العبارة.

# أما لو كان مميزا غير بالغ فعبارته صحيحة، و لكن لا تنفذ عقوده إلا بإذن
~~الولي.

# فإذا كان مأذونا صحت و نفذت.

# (مادة: 1434) يشترط تعيين ما يزرع 2 .

# المزارعة المطلقة و المزارعة المقيدة

# المزارعة-كالمضاربة-مطلقة و مقيدة، فإن أطلق المالك أو عمم كان للزارع أن
~~يزرع ما شاء، و لكن لا يخرج عن المتعارف.

# ____________

# (1) وردت المادة بهذا اللفظ في مجلة الأحكام العدلية 168:

# (يشترط أن يكون العاقدان في المزارعة عاقلين، و لا يشترط بلوغهما.

# فلذلك يجوز للمأذون عقد المزارعة) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 264، الفتاوى الهندية 5: 235.

# و لكن العيني اشترط البلوغ في البناية في شرح الهداية 10: 579.

# (2) وردت المادة-على ms1054 ما في مجلة الأحكام العدلية 168-بصيغة:

# (يشترط تعيين الزرع-أي: ما سيزرع-أو تعميمه على أن يزرع الزارع ما يشاء)
~~.

# انظر: بدائع الصنائع 8: 267 و 269، الفتاوى الهندية 5: 235.

# 27 PageV01P000 فلو كان زرع القطن غير متعارف أو مظنة ضرر، و المتعارف-
~~كما في العراق-زرع الحنطة أو الشعير أو الرز لم يجز له العدول عنها، فلو
~~عدل ضمن.

# و إن قيد لزم أن لا يتجاوز موضع القيد، فلو تجاوز و تضرر ضمن.

# اشتراط تعيين حصة الزارع من الحاصل كسرا مشاعا

# (مادة: 1435) يشترط-حين العقد-تعيين حصة الفلاح جزء شائعا من الحاصلات،
~~كالنصف و الثلث... إلى آخرها 1 .

# هذا أهم شروط المزارعة، يعني: تعيين حصة الزارع من الحاصل كسرا مشاعا
~~نصفا أو ثلثا.

# فلو لم يعيناها عند العقد أو عينا مقدارا من النقود أو العروض أو الطعام
~~بوزن مخصوص منها أو من غيرها بطلت مزارعة، و لا تصح إجارة، بل له أجرة
~~المثل أو أقل الأمرين منها و من الحصة المتعارفة في تلك الغلة، و الأول
~~أصح.

# اشتراط كون الأراضي صالحة للزراعة و تسليمها إلى المزارع

# (مادة: 1436) يشترط كون الأراضي صالحة للزراعة، و تسليمها إلى الفلاح 2 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 169 وردت المادة بلفظ:

# (يشترط-حين العقد-تعيين حصة الزارع من الحاصلات جزء شائعا، كالنصف و
~~الثلث.

# فإذا لم تتعين حصته، أو تعينت على إعطائه شيئا من غير الحاصلات، أو قطعت
~~على مقدار كذا كيلة من الحاصلات، فالمزارعة غير صحيحة) .

# راجع: بدائع الصنائع 8: 267 و 268، الفتاوى الهندية 5: 235، اللباب 2:
~~230.

# (2) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 169: -

# 28 PageV01P000 هذا الشرط ضروري و المزارعة بدونه باطلة، و بقي شرطان
~~آخران:

# اشتراط استحقاق المزارع للأرض بنحو من الملك

# أحدهما: استحقاق المزارع للأرض: بملك العين، أو المنفعة، أو حق اختصاص
~~بتحجير، أو ولاية، أو وصاية، أو وقف خاص، أو استعارة.

# أما إذا لم يكن له حق فيها أصلا-كالموات و مال الغير و غير ذلك-فلا يجوز
~~مزارعتها.

# اشتراط تعيين الأرض و تشخيص حدودها

# ثانيهما: تعيين الأرض و تشخيص حدودها بما يرفع الجهالة و الغرر. ms1055

# فلو زارعه في قطعة من أراضيه و لم يعينها أو في إحدى القطعتين-و لو كانتا
~~متساويتين-لم تصح.

# نعم، لا يشترط التشخيص.

# و لو قال: زارعتك على جريب من هذه الأرض على نحو الكلي في المعين، و كانت
~~متساوية الأجزاء أو على نحو الكلي في الذمة و وصفها بما يرفع الجهالة و دفع
~~المصداق، صحت.

# أثر عقد المزارعة

# ثم إذا استجمعت المزارعة شروطها لزمت و استحق الزارع الحصة المشاعة من
~~العائد.

# و إذا اختل شرط من الشروط فسدت، و كان الزرع كله لصاحب البذر، و للآخر
~~أجرة أرضه بتقويم أهل الخبرة، و للفلاح إن كان أجرة المثل، كما أن

# ____________

# ق- (يشترط أن تكون الأرض صالحة للزراعة، و أن تسلم للزارع) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 269 و 270، البناية في شرح الهداية 10: 579 و
~~581، الفتاوى الهندية 5: 235.

# 29 PageV01P000 للعوامل من بقر و آلات أجرتها.

# و إلى بعض هذا أشارت:

# (مادة: 1439) تكون كل الحاصلات في المزارعة الفاسدة لصاحب البذر... إلى
~~آخرها 1 .

# تحرير مسألة: لزوم عقد المزارعة

# ثم إنه قد مرت الإشارة إلى أن عقد المزارعة-بعد صحته-يقع لازما 2 .

# و تحرير ذلك: أنه إذا وقع على مدة معينة من سنة أو سنتين أو شهرين أو
~~ثلاث لزم، و لكن بشرط أن يكون الأمد صالحا لبلوغ الزرع المعين في العقد أو
~~مطلقا.

# فلو عين وقتا لا يمكن حصول أي زرع فيه أو الزرع التي تصلح تلك الأرض له
~~بطلت المزارعة طبعا.

# و إن لم يعين، فإن كان هناك شيء متعارف و زمان معروف انصرف العقد إليه و
~~تعين، و إن لم يكن ذلك فالأصح البطلان؛ للجهالة و إن أمكن الصحة بحمله على
~~زمان يمكن به نضوج الزرع من قمح و نحوه أو خضروات و نحوها.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 169 ورد: (كل) بدل: (جميع) .

# أما تكملة المادة فهي: (فإذا كان الآخر صاحب الأرض فيأخذ أجرة أرضه، و
~~إذا كان الزارع فيأخذ أجر المثل) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 278، تكملة البحر الرائق 8: 161، اللباب 2: 231.

# (2) مرت الإشارة إليه في ص 25.

# 30 ms1056 PageV01P000 و إذا وقع لازما لم يكن لأحدهما فسخه بغير سبب مشروع من
~~شرط خيار أو عجز أو اتفاق منهما معا بالإقالة و نحو ذلك.

# أما إذا مات صاحب الأرض فالزارع يبقى على عمله إلى النهاية، و يقسم
~~الحاصل بينه و بين الورثة.

# و لو مات الزارع قام وارثه مقامه إلى نهاية الأمد.

# و لو كان عاجزا حتى عن الاستئجار انفسخت و استحق الوارث عن المدة الماضية
~~من الزرع بالنسبة.

# و لم تذكر (المجلة) بقية شروط المتعاقدين من: الاختيار، و الرشد، و
~~الحرية.

# الخلو من الفلس من شروط المالك لا العامل

# أما الفلس فيقدح في المالك لا العامل إذا لم يكن منه مال أو بذر، و إلا
~~لم يصح.

# جواز مزارعة الكافر

# و تجوز مزارعة الكافر.

# ذكر بعض الأبحاث التي أهملتها (المجلة) في المزارعة

# كما أنها أهملت ذكر أبحاث مهمة فيها فوائد جمة، حالت بيننا و بين تحقيقها
~~الأحوال، بل الأهوال!

# و نحن نشير إلى بعضها إشارة إيماء:

# (منها) : أن خراج الأرض-مع إطلاق العقد-على المالك، إلا أن يشترطاه على
~~العامل أو عليهما.

# و ما يأخذه المأمورون ظلما زائدا على الخراج فإن علم أنه على الأرض فعلى
~~المالك، أو على الزرع فعلى العامل، و إن لم يعلم يوزع.

# 31 PageV01P000 [و] (منها) : كلما فسدت المزارعة فالزرع لصاحب البذر و
~~للعامل أجرة المثل.

# فإن كان البذر من المالك فالزرع له و عليه أجرة العامل و العوامل، و إن
~~كان للزارع فالزرع له و عليه أجرة الأرض، و إن كان لهما فالزرع لهما و لكل
~~منهما على الآخر أجرة ما يخصه من الأرض و العمل، و إن كان لثالث فالزرع له
~~و عليه أجرة الأرض لمالكها و أجرة العمل للزارع.

# و لا فرق بين علمهما بالفساد أو جهلهما أو اختلافهما، و لا بين زيادة
~~الأجرة على الحصة المشترطة أو نقصانها.

# و يحتمل أقل الأمرين منها و من الحصة.

# كما أنه لو كان الفساد من جهة اشتراط عدم حصة للعامل فلا شيء له؛
~~لإقدامه على المجانية. ms1057

# [و] (منها) : إذا صح العقد ثم فسخ بخيار أو تقايل فإن كان قبل العمل فلا
~~إشكال، و لو كان بعده قبل ظهور الزرع فالحكم ما سبق في صورة الفساد، و إن
~~كان بعده قبل الإدراك أو بعده فهل يكون الزرع لصاحب البذر و للأرض أو العمل
~~الأجرة كصورة الفساد، أو يكون بينهما على الشرط كما لو بقى العقد؟

# و جهان 1 أصحهما الأول. و للثاني وجه، و هو الاستصحاب.

# و على تقدير كونه كالفساد فإن تراضيا على البقاء إلى البلوغ بأجرة أو

# ____________

# (1) انظر المسألة في العروة الوثقى 2: 498.

# 32 PageV01P000 بدونها فهو، و إلا فللمالك القسمة و إلزام العامل بأخذ
~~حصته، و لا يلزم المالك بالإبقاء و لو بأجرة.

# [و] (منها) : إذا عرض في الأثناء قبل ظهور الثمر أو قبل نضجه ما يفسد
~~العقد لو حصل في الابتداء-كانقطاع الماء أو استيلائه عليها أو نحو ذلك من
~~الأعذار العامة كالثلوج المتراكمة و الموانع المزاحمة-فهو كاشف عن فساد
~~العقد من أصله و الصحة كانت ظاهرية.

# و القول بالصحة و ثبوت الخيار 1 لا وجه له.

# و بقيت من هذا النظير أبحاث كثيرة، و ما ذكرناه من قبيل الأنموذج لها.

# ____________

# (1) قاله: العلامة الحلي في إرشاد الأذهان 1: 427، و الشهيد الأول في
~~اللمعة الدمشقية 151.



# 33 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان المساقاة

# تعريف (المجلة) للمساقاة

# (مادة: 1441) المساقاة: نوع شركة على أن تكون أشجار من طرف و تربية من
~~طرف آخر و يقسم ما يحصل من الثمر بينهما 1 .

# تعريف المصنف رحمه الله لها

# المساقاة كالمزارعة سوى أن المزارعة معاملة على زرع الأرض

# ____________

# (1) وردت زيادة كلمة: (هي) بعد كلمة: (المساقاة) ، و وردت كلمتا: (أشجار)
~~و (تربية) محلاة بالألف و اللام، و وردت عبارة: (أن يقسم الثمر الحاصل) بدل
~~عبارة: (يقسم ما يحصل من الثمر) في مجلة الأحكام العدلية 169.

# ذهب إلى جواز المساقاة: مالك، و الشافعي، و أحمد، و أبو يوسف، و محمد بن
~~الحسن، و الأوزاعي، و إسحاق.

# و ذهب إلى عدم جوازها: أبو حنيفة، و زفر. ms1058

# و حكي عن النخعي كراهتها.

# قال الطوسي: (المساقاة جائزة.

# و به قال في الصحابة: أبو بكر، و عمر.

# و في التابعين: سعيد بن المسيب، و سالم بن عبد الله بن عمر.

# و في الفقهاء: مالك، و الشافعي، و الأوزاعي، و أبو يوسف، و محمد، و أحمد،
~~و إسحاق.

# و انفرد أبو حنيفة بأن: المساقاة لا تجوز قياسا على المخابرة) . (الخلاف
~~3: 473) .

# راجع: المعونة على مذهب عالم المدينة 2: 131، المبسوط للسرخسي 23: 17،
~~بدائع الصنائع 8: 284، بداية المجتهد 2: 243، المغني 5: 554 و 556، المجموع
~~14: 402، المطلع على أبواب المقنع 262، تبيين الحقائق 5: 284، الفتاوى
~~الهندية 5: 277، تكملة البحر الرائق 8: 164، الروض النظير 3: 351، حاشية رد
~~المحتار 6: 285، اللباب 2: 232.

# 34 PageV01P000 و المساقاة معاملة على تربية الأشجار و سقيها.

# حال المساقاة هو حال المزارعة في الشروط و الأحكام

# أما الشروط فتلك الشروط، و الأحكام تلك الأحكام عقدا و صحة و فسادا و
~~فسخا و حصة و جوازا و لزوما. فالإعادة قليلة الإفادة.

# و كل ما ذكرناه هناك يجري هنا.

# تعريف عقد المغارسة

# نعم، بقي في المقام معاملة ذات شأن دائرة بين الملاكين، و عليها تدور
~~عمارة الأرضين و جعلها حدائق و بساتين، و هي عقد: (المغارسة) .

# و لم تتعرض لها (المجلة) ، و هي شقيقة المزارعة، كلاهما معاملة على العمل
~~في الأرض، و لكن تلك على زرعها، و هذه على غرسها نخيلا و أشجارا.

# حكم هذه المعاملة

# و هي من الأعمال الاقتصادية الحيوية، بل الضرورية.

# و لكن الغريب أن المشهور عند فقهائنا بطلانها 1 ، بل ربما يدعى الإجماع
~~عليه 2 ؛ للأصل بعد كونها على خلاف القاعدة.

# و استشكل فيه بعض المتأخرين 3 ؛ لأن الاصل مقطوع بالعمومات،

# ____________

# (1) لاحظ: اللمعة الدمشقية 154، المسالك 5: 71.

# و انظر: الكافي في فقه أهل المدينة المالكي 379، الوجيز 1: 227، الذخيرة
~~6: 137، جواهر العقود 1: 249.

# (2) ادعاه: الشهيد الثاني في حاشيته على الشرائع 469، و الأردبيلي في
~~مجمع الفائدة 10: 144، و البحراني في الحدائق 21: 392، و النجفي في الجواهر
~~27: 93.

# (3) كالأردبيلي في مجمع الفائدة 10: 144، و السبزواري في كفاية الأحكام
~~123، و اليزدي في العروة الوثقى 2: 527.

# 35 PageV01P000 مثل: أوفوا بالعقود 1 و: «المؤمنون عند شروطهم» 2 ، و ms1059
~~الإجماع غير محقق.

# و الأقوى الصحة.

# و هي عبارة عن: عقد بين صاحب أرض و آخر على أن يغرسها إلى مدة معينة و
~~يكون له حصة في تلك الغروس مشاعة ربعا أو ثلثا و نحوها سواء جعل له في
~~الأرض حصة أم لا.

# و المتعارف في بعض نواحي الفرات أن يكون ثلث لصاحب الأرض ملاكية، و ثلث
~~للفلاح إزاء أتعابه البدنية، و ثلث للمصارف المالية، فإن قام شخص ثالث بها
~~فالثلث له، و إن قام بها الفلاح أو صاحب الأرض فله الثلثان.

# أثر هذه المعاملة

# و لو وقعت هذه المعاملة و قلنا بالصحة لزم العمل على ما اتفقا عليه، و إن
~~قلنا بالبطلان فالغرس لصاحبه.

# فإن كان من صاحب الأرض فعليه أجرة عمل الغارس إن كان جاهلا بالبطلان، بل
~~و إن كان عالما به على الأصح عندنا؛ و إن كان الغرس للعامل فعليه أجرة
~~الأرض للمالك مع جهله به، بل مطلقا، و له الإبقاء بالأجرة، بل يتعين مع
~~الجهل.

# و له الأمر بقلع الغروس أو قلعه بنفسه مع العلم بالبطلان، و ليس عليه

# ____________

# (1) سورة المائدة 5: 1.

# (2) سنن الدارقطني 3: 27، السنن الكبرى للبيهقي 7: 249، الوسائل الخيار
~~6: 2، المهور 20: 4 (18: 16 و 21؛ 276) .

# 36 PageV01P000 أرش النقصان.

# نعم، لو قلعها في صورة الجهل كان عليه ذلك.

# و قيل: عليه التفاوت ما بين قيمته قائما و مقلوعا 1 .

# ما هو من وظيفة الغارس

# و على الغارس طم الحفر و إصلاح الأرض.

# كيفية تصحيح هذه المعاملة

# ثم لو قلنا بعدم صحة هذه المعاملة أمكن تصحيحها بجعلها بنحو الإجارة أو
~~المصالحة أو الشركة: بأن تكون الأصول مشتركة بينهما إما بشرائهما معا أو
~~تمليك أحدهما للآخر نصفا منها مشاعا، فيصالح صاحب الأرض الغارس على أن
~~يشتغل بغرسها و سقيها إلى زمان معين بنصف منفعة أرضه أو بنصف عينها، أو
~~يستأجره على عمل الغرس و السقي المعين بنصف الأرض أو نصف منفعتها.

# لو صدرت مغارسة و شك في صحتها أو فسادها

# و لو صدرت مغارسة و شك في صحتها و فسادها بني ms1060 على الصحة.

# قد وافق ختامه بقلم مؤلفه الضعيف العاجز محمد الحسين آل كاشف الغطاء صباح
~~الجمعة في أواخر شهر صفر سنة إحدى و ستين بعد الألف و الثلاث مائة هجرية.

# ____________

# (1) نسب هذا القول لجماعة في العروة الوثقى 2: 527.

# و لاحظ جامع المقاصد 7: 393.

# 37 PageV01P000

### | الكتاب الحادي عشر في الوكالة و يشتمل على مقدمة و
~~ثلاثة أبواب

# 38

# 39

# المقدمة في بيان بعض الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالوكالة

# تعريف (المجلة) للوكالة

# (مادة: 1449) الوكالة: تفويض أحد أمره لآخر و إقامته مقامه 1 .

# هذا التعريف-كما ترى-من الضعف و القصور في الغاية!

# و كأنهم نظروا إلى الوكالة بالمعنى العام، لا بالمعنى الاصطلاحي عند
~~الفقهاء.

# تعريف الشهيد الأول لها

# فقد عرفها الشهيد قدس سره في (اللمعة) : بأنها استنابة في التصرف 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 170:

# (الوكالة هي: تفويض أحد في شغل لآخر و إقامته مقامه في ذلك الشغل.

# و يقال لذلك الشخص: موكل، و لمن أقامه: وكيل، و لذلك الأمر: موكل به) .

# و هذا هو تعريف الحنفية للوكالة.

# و تعريفها عند الشافعية: تفويض شخص ما له فعله مما يقبل النيابة إلى غيره
~~ليفعله في حياته.

# و عند المالكية: نيابة في حق غير مشروطة بموت النائب و لا أمارة.

# و عند الحنابلة: استنابة جائز التصرف مثله في ما تدخله النيابة.

# قارن: بدائع الصنائع 7: 426، تبيين الحقائق 4: 254، مغني المحتاج 2: 217،
~~الفتاوى الهندية 3: 560، شرح منتهى الإرادات 2: 299-300، مجمع الأنهر 2:
~~221، الشرح الصغير للدردير 3: 501-502، حاشية رد المحتار 5: 510-511.

# (2) اللمعة الدمشقية 159.

# 40 PageV01P000 تعريف السيد اليزدي قدس سره

# و زاد فيه السيد الأستاذ (رضوان الله عليه) : (في أمر من الأمور[في] حال
~~حياته) 1 .

# لإخراج الوصاية التي هي استنابة في التصرف بعد الممات.

# و كلا القيدين لا لزوم فيهما؛ فإن الوصاية ليست استنابة، بل نحو ولاية، و
~~لذا لا ينعزل إلا بالخيانة.

# و كيف كان، فتعاريف الفريقين لهذه العقود ليست هي الحقيقة، بل شبح منها!

# تعريف المصنف رحمه الله

# أما حقيقة الوكالة فهي: عقد يفيد تسليط الغير على التصرف في ما ms1061 له التصرف
~~فيه.

# فإن كان في حال الحياة فقط فهو الوكالة، و إن كان بعد الموت فهو الوصاية.

# و قد تكثر استعمال هذا اللفظ و مشتقاته في الكتاب الكريم على أنحاء شتى و
~~أساليب مختلفة:

# لا إله إلا هو خالق كل شيء فاعبدوه و هو على كل شيء وكيل 2 ، حسبنا
~~الله و نعم الوكيل 3 إلى كثير من أمثالهما: و عليه توكلنا 4 ،

# ____________

# (1) ملحقات العروة الوثقى 2: 119.

# (2) سورة الأنعام 6: 102.

# (3) سورة آل عمران 3: 173.

# (4) سورة الملك 67: 29.

# 41 PageV01P000 وكلنا بها قوما ليسوا بها بكافرين 1 .

# و الجميع يرجع إلى أصل واحد، و هو السلطة عامة أو خاصة، فلله (جل شأنه)
~~السلطة العامة، و في غيره السلطة الخاصة منه لعباده أو من بعضهم لبعض، و
~~إليه يرجع معنى المحامي و الناصر.

# و عليك بتطبيق ذلك في سائر الموارد بلطف ذوق و قريحة.

# الوكالة عقد عند المشهور

# و هي عند المشهور عقد 2 .

# مخالفة السيد اليزدي قدس سره في ذلك

# و لكن الأستاذ قوى أنها ليست عقدا، فقال ما نصه:

# (و الأقوى عدم كونها من العقود، فلا يعتبر فيها القبول. و لذا ذكروا: أنه
~~لو قال: وكلتك في بيع داري، فباعه، صح بيعه. و الظاهر ذلك و إن غفل عن قصد
~~النيابة) 3 .

# إلى أن قال:

# (و المراد من عدم كونها من العقود: أنه لا يشترط في تحققها القبول، و إلا
~~فلو أوقعت بنحو الإيجاب و القبول تكون عقدا. و يتحصل: أنها تتحقق بكل من
~~الوجهين) 4 انتهى.

# أقول: إن هذا من المباحث التي استرسل فيها الأصحاب و تساهلوا،

# ____________

# (1) سورة الأنعام 6: 89.

# (2) انظر: المسالك 5: 237، الحدائق 22: 4، الرياض 10: 53 و 61، الجواهر
~~27: 347.

# (3) ملحقات العروة الوثقى 2: 119.

# (4) المصدر السابق.

# 42 PageV01P000 تحقيق هذه المسألة

# و التحقيق العميق وراء ما ذكروا: أن حقيقة الوكالة ليست استنابة و لا
~~إذنا في التصرف و إن تشابها أو تشاركا في الأثر و هو حلية التصرف أو نفوذه،
~~و لكن تظهر الثمرة في آثار أخرى. فإن حاق جوهر الوكالة-كما عرفت-هو إعطاء
~~سلطة للغير، و من ms1062 المعلوم أن هذه السلطة لا تكون للغير قهرا عليه، بل إنما
~~تكون له إذا قبلها باختياره.

# غايته أن قبولها لا يشترط فيه أن يكون بلفظ خاص، بل يكفي كل ما دل عليه،
~~بل لا يلزم فيه اللفظ أصلا و يكفي الفعل.

# فلو قال: وكلتك في بيع داري، فباع صح؛ لأنه دل بفعله على قبوله، و هنا
~~تتساوى الآثار و تشترك المؤثرات.

# و لكن يظهر الفرق بين الإستنابة و الإذن و بين الوكالة بالمعنى الذي
~~ذكرناه في مقام الرد.

# فلو قال: وكلتك في بيع داري، فرد و لم يقبل لم يصح بعد ذلك بيعه، بخلاف
~~ما لو قال: أذنت لك في بيع داري، أو: استنبتك في بيعها، فرد، فإن الرد لا
~~أثر له.

# و لو باع-بعد ذلك-من دون إذن جديد صح.

# و ما ذلك إلا من جهة أن سنخ الوكالة من سنخ العقود و ذوات الأسباب
~~الوضعية، بخلاف الاستنابة و الإذن و التفويض، فإنها من سنخ الجواز و
~~الإباحة اللاحقة بالأحكام التكليفية، و بينهما بون بعيد، فتدبره.

# الرسالة ليست من سنخ الوكالة

# أما الرسالة فهي أجنبية عن الوكالة كلية؛ لأنها من قبيل الآلة الصماء

# 43 PageV01P000 الحاكية لصوت الغير و كلامه من دون حق في التصرف أصلا،
~~فلا داعي لذكرها في:

# (مادة: 1450) الرسالة هي: تبليغ أحد كلام الآخر من دون أن يكون له دخل في
~~التصرف[... ]إلى الآخر 1 .

# ____________

# (1) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 170:

# (و يقال للمبلغ: رسول، و لصاحب الكلام: مرسل، و للآخر: مرسل إليه) .

# راجع: تبيين الحقائق 4: 255، البحر الرائق 7: 140، حاشية رد المحتار 5:
~~509.

# 44 PageV01P000 45 PageV01P000

### || الباب الأول في بيان ركن الوكالة و
~~تقسيمها

# 46 PageV01P000 47 PageV01P000 [استعراض لمواد هذا الباب]

# (مادة: 1451) ركن التوكيل الإيجاب و القبول، و هو: أن يقول الموكل: وكلتك
~~بهذا الخصوص، فإذا قال الوكيل: قبلت، أو ما يشعر به تنعقد الوكالة.

# كذلك لو لم يقل و تشبث بإجراء ذلك الخصوص يصح تصرفه؛ لأنه يكون قد قبل
~~الوكالة دلالة.

# و لكن لو ردها الوكيل بعد الإيجاب لا يبقى ms1063 له حكم.

# بناء عليه لو قال الموكل: وكلتك، ورد الوكيل بقوله: لا أقبل، ثم باشر
~~إجراء الموكل به لا يصح تصرفه 1 .

# يعني: و يكون ضامنا.

# (مادة: 1451) قوية الأسلوب لفظا و معنى

# و هذه المادة قوية الأسلوب لفظا و معنى.

# و لكن:

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 170 ورد: (ذلك بأن) بدل: (هو أن) ، و:
~~(الأمر) بدل:

# (الخصوص) في موضعين، و وردت زيادة: (قال) قبل: (ما يشعر) ، و ورد:
~~(بالقبول) بدل:

# (به) ، و لم ترد كلمة: (الموكل) بعد كلمة: (قال) ، و بعد كلمة: (وكلتك)
~~الأخيرة وردت زيادة:

# (بهذا الأمر) ، و كذلك زيادة: (الوكالة) قبل: (بقوله) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 7: 426، البحر الرائق 7: 139 و 140، الفتاوى الهندية
~~3: 560.

# 48 PageV01P000 (مادة: 1452) الإذن و الإجازة توكيل 1 .

# الفرق بين الوكالة و الاستنابة و الإذن و التفويض

# قد عرفت منعها 2 ، و أن المأذون لو رد الإذن و الإجازة ثم عمل صح إذا لم
~~يتجدد منع من الآذن أو المجيز بخلاف الوكالة، فتدبره جيدا، فإنه من معادن
~~التحقيق.

# و كذا الكلام في الإجازة اللاحقة، فإنها لا علاقة لها بالوكالة أصلا، و
~~أين باب الفضولي من باب الوكالة؟!

# اتحاد المسببات لا يقتضي وحدة الأسباب

# و اتحاد المسببات لا يقتضي وحدة الأسباب، فلا وجه ل:

# (مادة: 1453) 3 .

# و أما:

# (مادة: 1454) 4 فهي-على طولها-لا طائل تحتها، و هي غنية عن

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 170.

# انظر: البحر الرائق 7: 139، الفتاوى الهندية 3: 562-563، حاشية رد
~~المحتار 5: 509.

# (2) و ذلك في ص 42.

# (3) صيغة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 170-هي:

# (الإجارة اللاحقة في حكم الوكالة السابقة.

# مثلا: لو باع أحد مال الآخر فضولا ثم أخبر صاحبه فأجازه يكون كما لو وكله
~~أولا) .

# قارن بدائع الصنائع 6: 581.

# (4) وردت المادة بالنص التالي في مجلة الأحكام العدلية 170-171:

# (الرسالة ليست من قبيل الوكالة.

# مثلا: لو أراد الصيرفي إقراض أحد دراهم و أرسل خادمه للإتيان بها يكون
~~الخادم رسول ذلك المستقرض، و لا يكون وكيله بالاستقراض. -

# 49 PageV01P000 البيان، كوضوح:

# (مادة: 1455) 1 .

# وضوح (مادتي: 1454 و ms1064 1455) من (المجلة)

# فإن أساليب البيان تختلف حسب اختلاف القصود، فقد يقصد المتكلم المالك
~~جعلك وكيلا على بيع سلعته أو شراء سلعة له، و قد يجعلك واسطة و سمسارا بينه
~~و بين البائع أو المشتري، و هما متغايران حكما و موضوعا.

# (مادة: 1456) يكون ركن التوكيل مرة مطلقا.

# يعني: لا يكون معلقا بشرط، أو مضافا إلى وقت، أو مقيدا بقيد.

# ____________

# ق- كذلك الشخص الذي أرسله أحد إلى السمسار على أن يشتري منه فرسا، إذ قال
~~له: إن فلانا يريد أن يشتري منك الفرس الفلاني، و قال السمسار: بعته إياه
~~بكذا، اذهب و قل له و سلم هذا الفرس إليه، فإذا أتى الشخص و سلم الفرس إليه
~~و قبل ذلك-على المنوال المشروح-ينعقد البيع بين السمسار و بين المرسل إليه،
~~و لا يكون ذلك الشخص إلا واسطة و رسولا، و ليس بوكيل.

# و كذلك لو قال أحد للجزار: أعط لأجلي كل يوم مقدار كذا لحما إلى خادمي
~~فلان الذي يذهب و يأتي إلى السوق، و أعطاه ذلك-على هذا الوجه-يكون ذلك
~~الخادم رسول سيده، و لا يكون وكيله) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 255، البحر الرائق 7: 140، حاشية رد المحتار 5:
~~509، منحة الخالق 7: 140.

# (1) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 171-بصيغة:

# (يكون الأمر مرة من قبيل الوكالة، و مرة من قبيل الرسالة.

# مثلا: لو اشتري خادم من تاجر مالا بأمر سيده يكون وكيله بالشراء، و أما
~~لو استلم المال من التاجر و أرسل خادمه ليشتريه و يأتيه به يكون رسول سيده
~~و لا يكون وكيله) .

# قارن: البحر الرائق 7: 140، حاشية رد المحتار 5: 509.

# 50 PageV01P000 و مرة يكون معلقا بشرط[... ]إلى آخرها 1 .

# إفساد التعليق للوكالة

# بناء على أن الوكالة عقد، و قد مر عليك غير مرة أن التنجيز شرط في عامة
~~العقود، إلا ما خرج بالدليل، و أن التعليق يفسد العقد 2 ، يتحصل من هاتين
~~المقدمتين أن التعليق يفسد الوكالة.

# فلو علقها على شرط أو وصف-كما لو قال: أنت وكيل إن جاء زيد من السفر على
~~بيع داري، أو: أنت وكيل عند ms1065 مجيء الحاج-بطل.

# صحة التعليق في متعلق الوكالة لا ذاتها

# نعم، لو قيد العمل الموكل فيه بقيد أو شرط صح، كما لو قال: أنت وكيل على
~~بيع داري و لكن عند مجيء زيد، فهو وكيل مطلق فعلا، و لكن على البيع الخاص.

# ____________

# (1) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 171:

# (مثلا: لو قال: وكلت على أن تبيع فرسي هذا إذا أتى فلان التاجر إلى هنا،
~~و قبل الوكيل ذلك، تنعقد الوكالة معلقة بمجيء التاجر، و للوكيل أن يبيع
~~الفرس إذا أتى التاجر، و إلا فلا.

# و مرة يكون مضافا إلى وقت.

# مثلا: لو قال: وكلتك على أن تبيع دوابي في شهر نيسان، و قبل الوكيل ذلك،
~~يكون بحلوله وكيلا، و له أن يبيع الدواب في ذلك الشهر أو بعده، و أما قبل
~~حلوله فليس له أن يبيع.

# و مرة يكون مقيدا بقيد.

# مثلا: لو قال: وكلتك على أن تبيع ساعتي هذه بألف درهم، تكون وكالة الوكيل
~~مقيدة بعدم البيع بأقل من ألف درهم) .

# انظر: بدائع الصنائع 7: 426، البحر الرائق 7: 140، الفتاوى الهندية 3:
~~567.

# و عند الشافعي: لا تجوز هذه الصور المذكورة، و لا تنعقد الوكالة.

# راجع: فتح العزيز 11: 221، المجموع 14: 108-109، مغني المحتاج 2: 223.

# (2) مر ذلك في ج 1 ص 374 و ج 2 ص 228 و 236 و ج 3 ص 59.



# 51 PageV01P000 و الضابط: أنه إن جعل القيد أو الشرط للهيئة و الإنشاء
~~بطلت، و إن جعله للمادة و المنشأ صحت.

# و يمكن أن يكون مراد (المجلة) في جميع ما ذكرته من الأمثلة في هذه المادة
~~هو القسم الثاني، فيكون صحيحا و إن كان خلاف ظاهر قولها:

# تنعقد الوكالة معلقة بمجيء التاجر.

# فإن الوكالة لا تكون معلقة كما عرفت، بل التعليق في متعلقها، فتدبره.

# 52 PageV01P000 53 PageV01P000

### || الباب الثاني في بيان شروط الوكالة

# 54 PageV01P000 55 PageV01P000 [استعراض لمواد هذا الباب]

# شروط عقد الوكالة

# (مادة: 1457) يشترط أن يكون الموكل مقتدرا على إيفاء الموكل به... إلى
~~آخرها 1 .

# لم تحرر (المجلة) هذا البحث-أعني: بحث شروط الوكالة-كما هو حقه، و حق ms1066
~~تحريره أن يقال:

# إن الوكالة تعتمد على أربعة أركان: الموكل، الوكيل، الموكل به، العقد.

# أما العقد فيعتبر فيه كل ما يعتبر في سائر العقود من: إيجاب و قبول- و لو
~~بالفعل-و تنجيز، و مطابقة القبول للإيجاب.

# نعم، لا يلزم هنا التوالي. فيصح أن يوكل الغائب، و يقبل بعد بلوغ

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 171:

# (بناء عليه فلا يصح توكيل الصبي غير المميز و المجنون.

# و أما في الأمور التي هي ضرر محض في حق الصبي المميز فلا يصح توكيله و إن
~~أذنه الولي، و ذلك كالهبة و الصدقة.

# و في الأمور التي هي نفع محض يصح توكيله و إن لم يأذنه الولي، و ذلك
~~كقبول الهبة و الصدقة.

# و أما في التصرفات المتعلقة بالبيع و الشراء المترددة بين النفع و الضرر،
~~فإن كان الصبي مأذونا بها فله أن يوكل، و إلا فالتوكيل ينعقد موقوفا على
~~إجازة وليه) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 7: 427، البحر الرائق 7: 141-142، الفتاوى الهندية
~~3: 561، مجمع الأنهر 2: 222.

# 56 PageV01P000 الخبر إليه.

# شروط الوكيل

# و أما الوكيل فيعتبر فيه-مضافا إلى التمييز-: الاختيار.

# فلا يصح توكيل المكره و لا المجنون، و غير المميز؛ لأنه مسلوب العبارة.

# و أن يكون قادرا على إجراء ما وكل فيه.

# فلو وكل على محاسبة عماله-مثلا-من لا يعرف الحساب من صغير أو كبير لم
~~يصح.

# نعم، يشترط إذن وليه لو كان صغيرا مميزا، ، إلا إذا كان العمل خفيفا و
~~ليس فيه مظنة ضرر، كإجراء صيغة البيع و نحوه فقط.

# شروط الموكل

# أما الموكل فيعتبر فيه-مضافا إلى العقل و التمييز و الاختيار-: كونه
~~مالكا للتصرف فيما وكل فيه.

# فلو كان ممنوعا بمنع طبيعي أو شرعي ذاتي أو عرضي لم ينفذ توكيله.

# فتوكيل الصبي المميز لا ينفذ إلا بإجازة الولي، و توكيل الراهن على بيع
~~العين المرهونة لا ينفذ إلا بإجازة المرتهن، و توكيل السفيه أو المفلس لا
~~ينفذ إلا بإجازة الولي أو الغرماء، و توكيل المجنون أو غير المميز لا ينفذ
~~أصلا، و هكذا كل ممنوع من التصرف ms1067 مطلقا أو مقيدا.

# نعم، في ما هو معلوم المنفعة يصح للمميز أن يوكل فيه-كقبول الهبة أو
~~الصدقة-حتى مع عدم إذن الولي، كما نصت عليه (المجلة) في هذه المادة.

# 57 PageV01P000 شروط الموكل به

# أما الموكل به-أي: متعلق الوكالة-فاعلم أنه من أهم مباحث هذا العقد؛ إذ
~~من الضروري أنه ليس كل عمل يصح أن يأتي به الإنسان يصح أن يوكل فيه، و كثير
~~من الواجبات بل و المباحات لا تتمشى فيها الوكالة شرعا و عرفا.

# إذا فلا بد من تحرير ضابطة لما تصح فيه الوكالة تميزه عما لا تصح فيه.

# ضابطة ما لا يصح فيه التوكيل

# و قد ذكروا 1 : أن ضابطة ما لا يصح فيه التوكيل هو: كل عمل علم من الشارع
~~اعتبار المباشرة فيه على وجه خاص:

# كالواجبات النفسية العبادية، مثل: الصوم و الصلاة و الطهارة و الحج، إلا
~~ما قام عليه الدليل بجواز الاستنابة فيه.

# و كذلك جملة من المستحبات، مثل: النوافل اليومية و زيارة الإخوان و
~~البدأة بالسلام.

# أما رده فهو أيضا من الواجبات التي لا يصح فيها التوكيل.

# فلو وكل شخصا على رد سلام من سلم عليه لم يسقط عنه، و فعل حراما بتركه.

# و مثل ذلك: كثير من الحقوق الواجبة أو المستحبة، كحقوق الزوجية و حقوق
~~العيادة و غيرهما.

# ____________

# (1) راجع ما علقناه على الموضوع في ج 1 ص 268، و كذلك راجع الجواهر 27:
~~378-382.

# 58 PageV01P000 و كل عمل علم من الشارع أن الغرض منه نفس وقوعه من دون
~~اعتبار مباشر معين، بل و لو وقع من غير مباشر أصلا، كالواجبات التوصلية،
~~كطهارة الثوب أو البدن أو دفن الميت، أو الحرف و الصنائع التي يتوقف نظام
~~البشر و حفظ الهيئة الاجتماعية عليها، كالنجارة و البناية و الحياكة و
~~أمثالها، فإنها واجبات كفائية و توصلية و يصح فيها التوكيل عموما، كما يصح
~~في عامة المعاملات من البيع و الشراء و الإجارة و الصلح و أضرابها، و في
~~كافة أنواع المكاسب، كالاحتطاب و الاحتشاش و الحيازة و الإحياء و ms1068 أشباهها.

# و الخلاصة: أن كل ما علم اعتبار المباشرة فيه فلا توكيل فيه، و ما علم
~~عدم اعتبارها تصح فيه الوكالة.

# حكم الضابطة المزبورة مع الشك

# إنما الكلام و الإشكال في ما لو لم يعلم و شك في أنه من أي النوعين، فلا
~~بد من تحرير الأصل الذي يرجع إليه عند الشك.

# فقد يقال: إن الشك في صحة الوكالة و عدمها في بعض الموارد يرجع إلى الشك
~~في اعتبار المباشرة و عدمها بناء على الضابطة المتقدمة، و أصالة عدم
~~اعتبارها يقضي بأن الأصل صحة الوكالة في كل مورد يشك فيه.

# و لكنك خبير بأن أصالة عدم اعتبار قيد المباشرة إنما يجدي أو يجري حيث
~~يكون هناك عموم أو إطلاق في المورد الخاص، أما مع عدمه فلا مجال لذلك الأصل
~~أصلا.

# مثلا: لو قام الدليل على أن الأم لها حق الحضانة على ولدها إلى سنتين أو
~~أكثر، و شككنا أنه يقبل أن توكل غيرها في القيام بهذا الحق، فان كان هناك
~~إطلاق و شككنا أجرينا أصالة عدم التقييد بالمباشرة، و حكمنا بصحة

# 59 PageV01P000 الوكالة، و إلا فلا مورد لذلك الأصل، كما هو ظاهر.

# أما التمسك للصحة بعموم وجوب الوفاء بالعقود 1 -بناء على شمولها للعقود
~~الجائزة-فلا يخلو أيضا من إشكال؛ لعدم إحراز صدق العقد على مثل هذا، و
~~الدليل لا يحقق موضوعه.

# و إرجاع الأمر إلى بناء العقلاء في معاملاتهم و أعمالهم، فما كانت
~~المباشرة فيه لازمة عندهم لم تصح الوكالة فيه، و إلا صحت 2 .

# لا يجدي أيضا؛ لحصول الشك في بناء العقلاء كثيرا، و عدم العلم بأنهم
~~يعتبرون المباشرة فيه أم لا، مع أنه يشبه أن يكون بوجه دائر؛ فمعرفة الصحة
~~موقوفة على معرفة عدم اعتبار المباشرة، و معرفتها موقوفة على معرفة الصحة.

# و التحقيق العميق: أن الماليات و ما يتعلق بها نقلا و انتقالا و تحصيلا و
~~كسبا كلها تصح فيها الوكالة؛ لعموم أدلة السلطنة و الإباحة و الحلية و
~~نحوها.

# فتصح الوكالة في عموم المعاملات و الحيازات، ms1069 بل و في الإيقاعات، و كذا في
~~عموم عقود الأنكحة و توابعها، كالطلاق و العتق و الإبراء و نحوها، فيمكن أن
~~يقال: إن الأصل فيها جميعا الصحة، إلا ما خرج بالدليل، كما أن الأصل في
~~العبادات مطلقا واجبها و مندوبها المنع، إلا ما ورد الدليل بصحته.

# و يلحق بها: الشهادة و العهود و النذور و الأيمان، فلا تجري الوكالة فيها

# ____________

# (1) كما فعله السيد اليزدي في ملحقات العروة الوثقى 2: 131.

# (2) هذا هو رأي اليزدي في ملحقات العروة الوثقى 2: 132.

# 60 PageV01P000 أصلا؛ لظهور أدلتها في اعتبار المباشرة، بل لا معنى معقول
~~لتوكيل شخص في أن ينذر بالوكالة عنك أو يحلف كذلك أو يشهد عنك.

# أما الحقوق فالنظر في صحة التوكيل على استيفائها و العمل بها فهو موقوف
~~على مراجعة دليل كل واحد منها، و النظر في إطلاقه و تقييده و عمومه و
~~خصوصه، و هل يظهر منه اعتبار المباشرة فيه أم لا.

# و هذا من خصائص الفقيه المجتهد الذي له ملكة الاستنباط و الغور على دقائق
~~الأحكام و إصابة حكمة التشريع، و ما يلقاها إلا ذو حظ عظيم 1 .

# ثم نعود، فنقول أيضا: إن هذا البحث من أهم مباحث الوكالة، و من العجب أن
~~(المجلة) لم تتعرض له لا بقليل و لا كثير، و قد أعطيناك زبدته و صفوته، و
~~لله المنة و منه التوفيق.

# و اتضحت-بما ذكرنا-بقية مواد هذا الباب 2 .

# ____________

# (1) سورة فصلت 41: 35.

# (2) و هما: (مادتا: 1458 و 1459) . و صيغتهما كالآتي في مجلة الأحكام
~~العدلية 171- 172:

# (مادة: 1458) يشترط أن يكون الوكيل عاقلا و مميزا، و لا يشترط أن يكون
~~بالغا.

# فيصح أن يكون الصبي المميز وكيلا و إن لم يكن مأذونا، و لكن حقوق العقد
~~عائدة إلى موكله و ليست بعائدة إليه.

# و هذا هو رأي أبي حنيفة في المسألة.

# أما الشافعي فلا يصح عنده توكيل الصبي المميز.

# انظر: فتح العزيز 11: 16، تبيين الحقائق 4: 254، مغني المحتاج 2: 218،
~~البحر الرائق 7: -

# 61 PageV01P000 ____________

# ق-142، الفتاوى الهندية 3: 562، مجمع الأنهر 2: 222، حاشية رد المحتار 5:
~~511.

# (مادة: 1459) يصح أن يوكل أحد ms1070 غيره في الأمور التي يقدر على إجرائها
~~بالذات، و بإيفاء و استيفاء كل حق متعلق بالمعاملات.

# مثلا: لو وكل أحد غيره بالبيع و الشراء و الإيجار و الاستئجار و الرهن و
~~الارتهان و الإيداع و الاستيداع و الهبة و الاتهاب و الصلح و الإبراء و
~~الإقرار و الدعوى و طلب الشفعة و القسمة و إيفاء الديون و استيفائها و قبض
~~المال، يجوز، و لكن يلزم أن يكون الموكل به معلوما.

# راجع: بدائع الصنائع 7: 429 و ما بعدها، البحر الرائق 7: 141 و 143،
~~الفتاوى الهندية 3:

# 563-564، حاشية رد المحتار 5: 512 و ما بعدها.

# 62 PageV01P000 63 PageV01P000

### || الباب الثالث في بيان أحكام
~~الوكالة و يشتمل على ستة فصول

# 64 PageV01P000 65 PageV01P000 [الفصل الأول] [بيان أحكام الوكالة
~~العمومية]

# (مادة: 1460) يلزم أن يضيف الوكيل العقد إلى موكله في: الهبة، و الإعارة،
~~و الرهن، و الإيداع، و الإقراض، و الشركة، و المضاربة، و الصلح عن إنكار.

# و إن لم يضفه إلى موكله فلا يصح 1 .

# هذه المادة و التي تليها: (مادة: 1461) 2 -على طولها و تفاصيلها-

# ____________

# (1) وردت المادة بتقديم: (الإيداع) على: (الرهن) في مجلة الأحكام العدلية
~~172.

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 257، البناية في شرح الهداية 8: 279 و 280-281،
~~الفتاوى الهندية 3: 568، مجمع الأنهر 2: 225-226، الباب 2: 141.

# (2) صيغة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 172-كالآتي:

# (لا يشترط إضافة العقد إلى الموكل في البيع و الشراء و الإجارة و الصلح
~~عن إقرار، فإن لم يضفه إلى موكله و اكتفى بإضافته إلى نفسه صح أيضا.

# و على كلتا الصورتين لا تثبت الملكية إلا لموكله.

# و لكن إن لم يضف العقد إلى الموكل تعود حقوق العقد إلى العاقد-يعني:
~~الوكيل-و إن أضيف إلى الموكل تعود حقوق العقد إلى الموكل، و يكون الوكيل-
~~بهذه الصورة-كالرسول.

# مثلا: لو باع الوكيل بالبيع مال الموكل و اكتفى بإضافته إلى نفسه و لم
~~يضفه إلى موكله يكون مجبورا على تسليم المبيع إلى المشتري، و له أن يطلب و
~~يقبض الثمن من المشتري.

# و إذا خرج للمال المشترى مستحق و ضبطه بعد الحكم ms1071 يرجع المشتري على الوكيل
~~بالبيع، يعني: يطلب الثمن الذي أعطاه إياه منه. -

# 66 PageV01P000 غير وافية و لا كافية، و تقسيمها غير مستوعب، و الحكم
~~فيها بالتفصيل عليل عار من الدليل.

# و تحرير البحث الذي هو أيضا من المباحث المهمة في كتاب الوكالة:

# أن الغالب في مواقع الوكالة بين البشر هي الإيقاعات و توابعها و العقود و
~~ملحقاتها، بل هما القدر المتيقن من الأعمال التي يصح فيها التوكيل بعد
~~البناء على عدم صحته في العبادات بقول مطلق إلا ما خرج.

# عدم اشتراط ذكر الموكل في الإيقاعات

# أما الإيقاعات-كالطلاق و العتق و الفسخ و الإبراء و غيرها-فلا يشترط في
~~شيء منها ذكر الموكل في الصيغة.

# فإذا وكله على عتق عبده و قال للعبد: أنت حر، أو وكله على طلاق زوجته و
~~قال لها: أنت طالق، صح، كما لو قال: عبد فلان حر، أو: زوجة فلان طالق، و لا
~~يلزم أن يقول: بحسب وكالتي عن فلان، و هكذا سائر الإيقاعات.

# أما العقود فهي نوعان:

# ____________

# ق- و الوكيل بالشراء إذا لم يضف العقد إلى موكله-على هذا الوجه-يقبض
~~المال الذي اشتراه، و يجبر على إعطائه ثمنه للبائع من ماله و إن لم يتسلم
~~الثمن من موكله.

# و إذا ظهر عيب قديم في المال المشترى فللموكل حق المخاصمة لأجل رده.

# و لكن إذا كان الوكيل قد أضاف العقد إلى موكله-بأن عقد البيع بقوله: بعت
~~بالوكالة عن فلان و اشتريت لفلان-فعلى هذا الحال تعود الحقوق المبينة آنفا
~~كلها إلى الموكل و يبقى الوكيل في حكم الرسول بهذه الصورة) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 256، البناية في شرح الهداية 8: 277-279، البحر
~~الرائق 7:

# 147، الفتاوى الهندية 3: 567، مجمع الأنهر 2: 224، اللباب 2: 141.

# 67 PageV01P000 اشتراط ذكر الموكل أو الموكلة في عقد النكاح

# أما عقود الأنكحة فذكر الموكل و الموكلة ضروري فيها؛ لأن الزوجين في
~~النكاح بمنزلة العوضين في البيع[و]أركانه التي لا يصح إلا بذكرهما.

# فلو قالت: زوجتك نفسي، و قال: قبلت، وقع الزواج له.

# و لو قصد القبول لموكله لم يقع له و لا لموكله؛ لأن العقد ms1072 لم يطابق القصد
~~فيبطل، و اللازم أن تقول: زوجت موكلك نفسي، فيقول: قبلت لموكلي، و هكذا
~~نظائر ذا، فيقول وكيل الزوجة لوكيل الزوج: زوجت موكلي من موكلك، فيقول:
~~قبلت لموكلي.

# و أما عقود المعاملات فهي أيضا نوعان:

# عدم اشتراط ذلك في عقود المجانيات

# أما عقود المجانيات-كالهبة و العارية و الوديعة و أمثالها-فلا حاجة فيها
~~إلى ذكر الوكالة و الموكل.

# فلو قال: وهبتك هذه الدابة، أو: دار زيد، و كان وكيلا عنه في هبتها صح
~~ذكر الوكالة لفظا أولا.

# و عقود المغابنات، و هي: عقود المعاوضات-كالبيع و الإجارة و المزارعة و
~~نحوها من العقود اللازمة أو الجائزة-فهي إما أن تكون شخصية أو كلية. يعني:
~~إما أن يكون المبيع أو الثمن كليا في الذمة، أو شخصيا خارجيا.

# هل يشترط ذلك في عقود المغابنات الشخصية؟

# فإن كان شخصيا، كما لو قال له: وكلتك على بيع دابتي هذه، فقال الوكيل
~~للمشتري: بعتك هذه الدابة، صح و لو لم يذكر الموكل و الوكالة، بل و حتى لو
~~لم يقصد البيع عن الموكل، بل و حتى لو قصد البيع لنفسه؛ فإن

# 68 PageV01P000 القصد يقع لغوا؛ لما عرفت في أبواب البيوع من أن العوض
~~يدخل في ملك من خرج من ملكه المعوض سواء قصد ذلك أم لا 1 .

# هل يشترط ذلك في عقود المغابنات الكلية؟

# و أما إذا كان كليا، كما لو وكله على أن يشتري له دارا بثمن كلي في ذمة
~~الموكل، فإن قال البائع للوكيل: بعتك الدار، و كان عالما و قاصدا أنها
~~لموكله، و قال الوكيل: قبلت، قاصدا ذلك أيضا، صح و تعلق الثمن بذمة الموكل.

# و إن كان غير عالم و قال الوكيل: قبلت، قاصدا لموكله، و لم يذكره صريحا،
~~صح أيضا.

# و لكن للبائع الخيار إذا لم يقبل تعلق الثمن بذمة الموكل، فله الفسخ و له
~~الإمضاء بعد العلم.

# أما لو قال: قبلت، و لم يقصد القبول لموكله و لم يكن الثمن شخصيا- حسب
~~الفرض-صار البيع له لا لموكله، و لزمه دفع الثمن ms1073 من ماله.

# المناقشة في ما ذكرته (المجلة) في المقام

# أما ما ذكرته (المجلة) من قضية حقوق العقد فهي في جميع الصور التي يصح
~~العقد فيها للموكل مع علم الطرف الآخر بائعا أو مشتريا، فهي للموكل و
~~للوكيل على مقدار سعة وكالته و ضيقها: فإن كانت مطلقة فله قبض المبيع و
~~إقباض الثمن و الفسخ بالعيب، أو أخذ الأرش و يطالبه البائع بالثمن و يدفع
~~له المثمن، و هكذا. و إن كانت ضيقة محدودة بإجراء الصيغة فقط- مثلا-أو أوسع
~~بقليل فليس له شيء من تلك الشؤون.

# و بالجملة: فحقوق العقد أصالة للموكل و تبعا للوكيل بمقدار ما جعل

# ____________

# (1) عرفت ذلك في ج 1 ص 502.



# 69 PageV01P000 له الموكل.

# نعم، لو أضاف الوكيل العقد إلى نفسه و لم يكن الثمن أو المثمن شخصيا و
~~ادعى أنه قصد الشراء لموكله و البائع لا يعلم كان له إلزام الوكيل بالثمن و
~~إمضاء البيع عليه.

# كما أن له أن يفسخ، و له إمضاء البيع على الموكل حسبما يرى من صالحه و
~~ثقته بالموكل في دفع الثمن و عدمها.

# و عليك بالتدبر و إمعان النظر في ما ذكرنا حتى يظهر لك أنواع الخلل و
~~الضعف بما ذكرته (المجلة) في هاتين المادتين، فطابق تعرف.

# و بهذا الطراز يجب أن تحرر المشاكل و تحل الألغاز.

# الوكيل أمين لا يضمن إلا مع التعدي أو التفريط

# ثم من المعلوم أن الوكيل في منطقة وكالته أمين لا يضمن إلا بالتعدي أو
~~التفريط، كما في:

# (مادة: 1463) المال الذي قبضه الوكيل[... ]إلى آخرها 1 .

# و كان يجب تقييد عدم الضمان بما إذا كان وكيلا أيضا على القبض.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 173 وردت المادة بلفظ:

# (المال الذي قبضه الوكيل بالبيع و الشراء و إيفاء الدين و استيفائه و قبض
~~العين من جهة الوكالة في حكم الوديعة في يده، فإذا أتلف بلا تعد و لا تقصير
~~لا يلزم الضمان.

# و المال الذي في يد الرسول من جهة الرسالة أيضا في حكم الوديعة) .

# انظر: الفتاوى ms1074 الخانية 3: 37، بداية المجتهد 2: 302، تبيين الحقائق 4:
~~278، الفتاوى الهندية 3: 567 و 627، كشاف القناع 3: 484، حاشية الجمل على
~~شرح المنهج 3: 416، تكملة حاشية رد المحتار 7: 268 و 269.

# 70 PageV01P000 لو كان وكيلا على البيع فقط فقبض و تلف المال بغير تعد

# أما لو كان وكيلا على البيع فقط فقبض و تلف المال كان ضامنا و إن لم يكن
~~منه تعد أو تفريط.

# (مادة: 1464) لو أرسل المديون دينه إلى الدائن و قبل الوصول إليه تلف في
~~يد الرسول، فان كان رسول المديون يتلف من ماله، و إن كان رسول الدائن تلف
~~منه و برأ المديون 1 .

# ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 1464) صحيح بشرط معين

# هذا صحيح إذا لم يكن المرسل إليه أجاز إرساله أو وكله على القبض، و إلا
~~فالتلف عليه.

# (مادة: 1465) إذا وكل أحد شخصين على أمر فليس لأحدهما وحده التصرف في
~~الخصوص الذي وكلا به.

# و لكن إن كانا وكلا لرد وديعة أو إيفاء دين فلأحدهما أن يوفي الوكالة
~~وحده.

# و أما إذا وكل أحد آخر لأمر ثم وكل غيره رأسا على ذلك الأمر فأيهما أو فى
~~الوكالة جاز 2 .

# ____________

# (1) ورد: (المدين) بدل: (المديون) في ثلاثة مواضع، و: (مال المدين) بدل:
~~(ماله) ، و:

# (يتلف من مال الدائن و يبرأ المدين من الدين) بدل: (تلف منه و برأ
~~المديون) في مجلة الأحكام العدلية 173.

# راجع: الفتاوى الخانية 3: 6، الفتاوى الهندية 3: 626.

# (2) وردت المادة باللفظ الآتي في مجلة الأحكام العدلية 173:

# (إذا وكل واحد اثنين معا بأمر فليس لأحدهما وحده التصرف في الأمر الذي
~~وكلا به. و لكن إذا كانا قد وكلا بالخصومة أو يرد وديعة أو إيفاء دين
~~فلأحدهما أن يوفي الوكالة وحده. -

# 71 PageV01P000 هذا البحث كسوابقه أيضا غير محرر و لا مستوفى.

# صور تعدد الوكلاء من الموكل الواحد في أمر واحد، و حكم كل صورة

# و تحريره: أنه لا إشكال في جواز تعدد الوكلاء من الموكل الواحد في أمر
~~واحد، و يقع ذلك على صور:

# 1-أن يجعل لكل واحد منهم الاستقلال، فكل من سبق تصرفه نفذ و بطل ms1075 المتأخر.

# و إذا اقترنا بطلا مع التزاحم، كما لو باع أحدهما الدار من زيد و باعها
~~الآخر في ذلك الوقت من عمرو.

# و أما مع عدمه-كما لو باعها كل واحد منهما من عمرو و وكيله بثمن واحد-صحا
~~معا، كما لو باع هو و وكيله في وقت واحد.

# و لو كانا وكيلين في دفع الدين فدفعاه استرجع من الدائن الزائد مطلقا،
~~كما لو دفع نفسه الزائد غلطا أو اشتباها.

# أما لو كانا وكيلين على دفع الحق من خمس أو زكاة و دفع كل منهما إلى فقير
~~نفذ المتقدم، و يسترجع من المتأخر إن كانت العين موجودة، و إلا فلا رجوع.

# و مع التقارن يتخير، فإن التعيين له.

# ____________

# ق- و أما إذا كان[قد وكل]رجلا بأمر ثم وكل غيره رأسا بذلك الأمر فأيهما
~~أوفى الوكالة جاز) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 7: 450-452، تبيين الحقائق 4: 275-276، البناية في
~~شرح الهداية 8: 344-347، البحر الرائق 7: 173-175، مجمع الأنهر 2: 239،
~~حاشية رد المحتار 5: 525 و 527-528.

# 72 PageV01P000 2-أن يجعلهما وكيلين على الاجتماع، فلا يصح تصرف أحدهما
~~مستقلا، و في إجراء-الصيغة-يوكل أحدهما الآخر، أو يوكلان ثالثا.

# و يمكن أن يجريها كل واحد منهما، فيتركب العقد من عقدين، و لا مانع منه.

# 3-أن يجعل الاستقلال لأحدهما و الاجتماع للثاني، فيستقل الأول و ينفذ، و
~~لا ينفذ تصرف الثاني، إلا بموافقة الأول.

# 4-أن يطلق الوكالة و يقتصر على قوله: أنتما وكيلان على بيع داري، فإن كان
~~لهذه العبارة ظهور عند العرف في اجتماع أو استقلال فهو، و إلا فالإطلاق و
~~أصالة عدم القيد يقتضي الاستقلال و عدم تقييدهما بالاجتماع.

# و مع عدم إحراز الإطلاق-أعني: إهمال القضية و عدم التفاته إلى هذه
~~الناحية أو الشك-فاللازم الاجتماع؛ لأنه القدر المتيقن.

# 5-أن يجعل وكيلا على بيع داره-مثلا-ثم يجعل وكيلا ثانيا على بيعها من دون
~~تعرض لاجتماعه مع الأول أو استقلاله، فإن ظهر منه عزل الأول بالثاني فهو، و
~~إلا كان لكل منهما التصرف مستقلا، و ينفذ السابق كما سبق.

# و لو مات أحدهما في صورة الاستقلال ms1076 حقيقة أو حكما انحصرت الوكالة
~~بالثاني.

# أما في صور الاجتماع فتبطل وكالة الثاني أيضا.

# و ليس للحاكم أن يضم بدله؛ إذ لا ولاية له على الحق الموجود

# 73 PageV01P000 صاحبه.

# نعم، لو كان غائبا و خيف على المال تعين النصب أو الإذن للآخر بالتصرف من
~~باب ولاية الحاكم على الغائب.

# و لو عزل أحدهما في صورة الاجتماع لم يصح للآخر أيضا أن يتصرف إلا مع
~~القرينة على إرادة استقلاله بالوكالة.

# هذا تمام صور المسألة.

# لا فرق في حكم تلك الصور بين الوكالة على رد الوديعة و إيفاء الدين أو
~~غيرهما

# و لا فرق-في ما ذكرنا-بين الوكالة على رد الوديعة و إيفاء الدين أو
~~غيرهما، و الفرق بينهما و بين غيرها تحكم بلا دليل و تفصيل بلا وجه.

# (مادة: 1466) ليس لمن وكل في خصوص أمر أن يوكل غيره به، إلا أن يكون قد
~~أذنه الموكل بذلك، أو قال له: اعمل برأيك، فعلى هذا الحال للوكيل أن يوكل
~~غيره و يكون وكيلا للموكل لا للوكيل.

# و لا ينعزل الثاني بعزل الوكيل الأول أو بوفاته 1 .

# هذه أيضا محتاجة إلى التحرير، و ما ذكر إنما يصح في بعض الفروض

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 173 وردت المادة بصيغة:

# (ليس لمن وكل بأمر أن يوكل به غيره، إلا أن يكون الموكل قد أذنه بذلك و
~~قال له: اعمل برأيك؛ إذ للوكيل حينئذ أن يوكل غيره.

# و في هذه الصورة يكون الذي وكله الوكيل وكيلا للموكل، و لا يكون وكيلا
~~لذلك الوكيل، حتى إنه لا ينعزل الوكيل الثاني بعزل الوكيل الأول أو بوفاته)
~~.

# قارن: بدائع الصنائع 7: 438-439 و 443، تبيين الحقائق 4: 276، البحر
~~الرائق 7: 175، الفتاوى الهندية 3: 566، حاشية رد المحتار 5: 527-528،
~~اللباب 2: 144-145.

# 74 PageV01P000 دون بعض، و على بعض التقادير لا على كل تقدير.

# أقسام الوكيل في التوكيل، و أحكامها

# و توضيح ذلك: أن إطلاق الوكالة لا يقتضي جواز أن يوكل الوكيل غيره في
~~العمل الذي وكل فيه، إلا أن يصرح له الموكل بذلك، أو يجعل له الوكالة
~~العامة ms1077 فيقول له: اعمل برأيك في كل ما تراه صالحا، و ما أشبه ذلك.

# و حين إذ يأذن له أو يفوض الأمر إليه فلا يخلو إما أن يظهر منه الإذن في
~~جعل الوكيل عن الموكل أو عن الوكيل، أو لا يظهر منه شيء من هذه الناحية.

# و على الأول يتم ما ذكر في المادة من أنه لا ينعزل بعزل الوكيل الأول و
~~لا بموته، بل لا يصح للأول عزله و لا محاسبته إلا بإذن جديد من الموكل
~~الأول.

# و على الثاني يكون أمر الثاني للوكيل الأول فينعزل بعزله كما ينعزل
~~بموته، و ليس للموكل الأول أن يعزله؛ لأنه ليس منصوبا منه.

# نعم، لو عزل الأول سقط الثاني؛ لأنه فرع منه و تبع له.

# و على الثالث حيث لا ظهور في كلامه على أحد الأمرين أو لم يكن ملتفتا إلى
~~هذه الجهة-كما لعله الغالب-فالمرجع إلى الأصول، فلا ينعزل إلا بعزلهما معا،
~~و لا ينعزل بموت الوكيل استصحابا لبقاء وكالته في الحالين، و هكذا.

# (مادة: 1467) إذا اشترطت الأجرة في الوكالة و أوفاها الوكيل يستحقها، و
~~إن لم تشترط و لم يكن الوكيل ممن يخدم بالأجرة يكون

# 75 PageV01P000 متبرعا ليس له أجرة 1 .

# متى ينقلب عقد الوكالة إلى عقد إجارة؟

# إطلاق الوكالة يقتضي عدم الأجرة، و لو شرطها لزمت و انقلب عقد الوكالة
~~إلى عقد إجارة، فيعتبر فيها جميع ما يعتبر في الإجارة و تعيين العمل و
~~المدة و مقدار الأجرة.

# فلو حصلت الجهالة في شيء من ذلك بطلت، و كان له أجرة المثل لو قام
~~بالعمل.

# و مع اجتماع شروط الإجارة تنقلب من الجواز إلى اللزوم، كما هو حكم
~~الإجارة.

# أما مع الإطلاق و عدم الشرط فلا حق له بالأجرة سواء كان ممن يخدم بالأجرة
~~أم لا، فالتقييد في (المجلة) لا وجه له.

# ____________

# (1) ورد: (استحق الأجرة) بدل: (يستحقها) ، و: (كان) بدل: (يكون) ، و:
~~(فليس له أن يطالب بالأجرة) بدل: (ليس له أجرة) في مجلة الأحكام العدلية
~~173.

# 76 PageV01P000 الفصل الثاني في الوكالة بالشراء ms1078

# (مادة: 1468) يلزم أن يكون الموكل به معلوما بمرتبة يكون إيفاء الوكالة
~~قابلا على حكم الفقرة الأخيرة من: (مادة: 1459) 1 .

# يعني: اعتبار المعلومية في ما وكل به من بيع أو شراء أو نحوه.

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 173-174:

# (يلزم أن يكون الموكل به معلوما علما يمكن معه إيفاء الوكالة على موجب
~~الفقرة الأخيرة من (مادة: 1459) .

# و ذلك بأن يبين الموكل جنس ما يريد أن يشتري له. و إن كان لجنسه أنواع
~~متفاوتة فلا يكفي بيان الجنس فقط، بل يلزم أن يبين أيضا نوعه أو ثمنه. فإن
~~لم يبين جنسه أو بينه و لكن كانت له أنواع متفاوتة و لم يعين نوعه أو ثمنه،
~~فلا تصح الوكالة، إلا أن يوكل توكيلا عاما.

# مثلا: لو وكل واحد غيره بقوله: اشتر لي فرسا، تصح الوكالة.

# و إذا أراد أن يوكله لشراء قماش للبس فيلزمه أن يبين جنسه-بأن يقول: قماش
~~حرير أو قماش قطن-و نوعه-بقوله: هندي أو شامي-أو ثمنه-بقوله: على أن يكون
~~الثوب منه بكذا. فإن لم يبين جنسه-بأن قال: اشتر لي دابة أو قماشا أو
~~حريرا-و لم يبين نوعه أو ثمنه فلا تصح الوكالة.

# و لكن لو قال: اشتر لي قماشا للبس أو حريرا من أي جنس و نوع كان، فذلك
~~مفوض إلى رأيك، كانت الوكالة عامة، و للوكيل حينئذ أن يشتري من أي نوع و
~~جنس شاء) .

# انظر: البناية في شرح الهداية 8: 285 و ما بعدها، الفتاوى الهندية 3:
~~573، مجمع الأنهر 2:

# 227، اللباب 2: 142.

# 77 PageV01P000 و خلاصة تحرير هذا البحث-كما هو حقه-: أن المعلومية
~~المعتبرة هنا ليست كالمعلومية في باب البيع و الإجارة و نحوهما، بل تكفي
~~المعلومية في الجملة.

# فلو قال: وكلتك في شراء فرس لي، كفى و صح أن يشتري له أي فرس بنظره.

# و لكن لا يصح في البيع أن يقول: بعتك فرسا، ما لم يعينها وصفا أو خارجا.

# نعم، لو عين الموكل فرسا معينة بوصف أو بإشارة لزم الوكيل أن لا يتعدى
~~إلى غيرها، فلو تعدى كان ms1079 فضوليا، و مع عدم الإجازة يضمن الثمن.

# الضابطة الكلية في باب اعتبار المعلومية في الموكل به

# فالضابطة الكلية في هذا الباب: أن الموكل إذا ذكر الموكل به من بيع أو
~~شراء أو زواج أو طلاق وجب تعيينه بنحو يمكن القيام به للوكيل، ثم إن قيد-
~~بعد ذلك-بقيود وجب اتباعها، و إلا كان الخيار للوكيل.

# مثلا: لو قال: أنت وكيل على أن تزوجني من امرأة، كان له تزويجه من أي
~~امرأة يختارها، و لا تبطل الوكالة بعدم تعيين المرأة.

# أما لو قال له: أنت وكيل تزوجني من امرأة بغدادية، تعين ذلك، و لا يصح
~~تزويجه بغيرها.

# و هكذا لو وكله على شراء حنطة أو حنطة المزرعة الفلانية، و على هذا
~~القياس في جميع الموارد.

# وجه النظر في ما ذكرته (المجلة) في المقام

# و من هنا ظهر أنه لا مانع من صحة الوكالة لو قال: اشتر لي دابة أو ثيابا،

# 78 PageV01P000 أو قال: حريرا، و لم يعين نوعه أو ثمنه، فتصح خلافا
~~(للمجلة) .

# نعم، لو قيده الموكل بنوع مخصوص أو ثمن محدود تعين. أما مع الإطلاق
~~فالاختيار للوكيل، إلا أن يكون عرف خاص أو عام فيحمل الإطلاق عليه و يكون
~~بمنزلة القيد.

# أما الأثمان فمع تعيين الموكل لها تتعين، و مع عدمه تنصرف إلى ثمن المثل
~~فما دونه. فلو اشترى بأكثر من ثمن المثل أو باع بأقل منه كان فضوليا.

# و لعل بهذا البيان اتضحت جميع مواد هذا الفصل 1 و امتاز الصحيح

# ____________

# (1) المتبقي من مواد هذا الفصل أربع و عشرون مادة، تعرض المصنف رحمه الله
~~لست منها بالتعليق، و نحن نذكر من المواد المتبقية عشرة على سبيل المثال و
~~نعلق عليها بالمصادر.

# و صيغ هذه المواد كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 174-175:

# (مادة: 1469) يختلف الجنس باختلاف الأصل أو المقصد أو الصفة أيضا.

# مثلا: بز القطن و بز الكتان مختلفا الجنس؛ لاختلاف أصلهما، و صوف الشاة و
~~جلدها مختلفا الجنس بحسب اختلاف المقصد؛ لأن المقصد من الجلد إعمال الجراب،
~~و من الصوف ms1080 إعمال الخصوصات المغايرة لذلك، كنسج الخيوط و الأبسطة و ما أشبه
~~ذلك، و جوخ الإفرنج مختلف الجنس مع جوخ الروم بحسب اختلاف الصنعة مع كون كل
~~منهما معمولا من الصوف.

# (مادة: 1470) إذا خالف الوكيل في الجنس، يعني: لو قال الموكل: اشتر من
~~الجنس الفلاني، و اشترى الوكيل من غيره، لا يكون نافذا في حق الموكل و إن
~~كانت فائدة الشيء الذي اشتراه أزيد، يعني: يبقى المال الذي اشتراه الوكيل
~~له، و لا يكون مشتريا للموكل.

# (مادة: 1471) لو قال الموكل: اشتر لي كبشا، و اشتري الوكيل نعجة، لا يكون
~~الشراء نافذا في حق الموكل، و تكون النعجة للوكيل.

# (مادة: 1472) لو قال للوكيل: اشتر لي العرصة الفلانية، و قد أنشئ على
~~العرصة بناء، فليس للموكل أن يشتريها. -

# 79 PageV01P000 منها من السقيم، على أن بعضها واضح غير محتاج إلى البيان،
~~و بعضها تكرار مستدرك، و الكثير غير مستقيم.

# و لو عين له ثمنا لزمه أن لا يأخذ بالأزيد قطعا.

# أما الأخذ بالأنقص فهو جائز حسب المتعارف، إلا أن يعلم بأن له غرضا خاصا
~~بذلك المقدار، فلا يجوز التخطي عنه مطلقا.

# ____________

# ق- و لكن لو قال: اشتر لي الدار الفلانية، ثم أضيف إليها حائط أو صبغت،
~~فللوكيل أن يشتريها بالوكالة على هذا الحال.

# (مادة: 1473) لو قال الموكل: اشتر لي لبنا، و لم يصرح بكونه أي لبن يحمل
~~على اللبن المعروف في البلدة.

# (مادة: 1474) لو قال الموكل: اشتر أرزا، فللوكيل أن يشتري من الأرز الذي
~~يباع في السوق أي نوع كان.

# (مادة: 1475) لو وكل أحد آخر على أن يشتري له دارا يلزم أن يبين ثمنها و
~~الحي الذي هي فيه، و إن لم يبين فلا تصح الكفالة.

# (مادة: 1476) لو وكل أحد آخر على أن يشتري لؤلؤة أو ياقوتة حمراء يلزم أن
~~يبين مقدار ثمنها، و إلا فلا تصح الوكالة.

# (مادة: 1477) يلزم بيان مقدار الموكل في المقدرات أو ثمنه.

# مثلا: لو وكل أحد آخر ليشتري له حنطة يلزم أن يبين مقدار كيلها أو ثمنها
~~بقوله: بكذا ms1081 درهم، و إلا فلا تصح الوكالة.

# (مادة: 1478) لا يلزم بيان وصف الموكل به بقوله-مثلا-: أعلى، أو أدنى، أو
~~وسط. و لكن يلزم أن يكون وصف الموكل به موافقا لحال الموكل.

# مثلا: لو وكل المكاري أحدا باشتراء دابة له فليس للوكيل أن يشتري بعشرين
~~ألف درهم فرسا نجديا، و إن اشترى لا يكون نافذا في حق الموكل، يعني: لا
~~يكون ذلك الفرس مشترى للموكل و إنما يبقى للوكيل.

# راجع: بدائع الصنائع 7: 442-450، تبيين الحقائق 4: 258 و ما بعدها، البحر
~~الرائق 7:

# 153 و ما بعدها، الفتاوى الهندية 3: 573 و ما بعدها، اللباب 2: 142 و ما
~~بعدها.



# 80 PageV01P000 و مثله: الكلام في النقد و النسيئة.

# ما ذكر في (مادة: 1479) -على إطلاقه-غير صحيح

# فما ذكر في: (مادة: 1479) 1 -على إطلاقه-غير صحيح؛ إذ قد يكون للموكل غرض
~~معقول في الشراء نقدا و لا يرضى بالنسيئة، فتجاوز الوكيل عن النقد إلى
~~النسيئة يجعله فضوليا أو باطلا، فليتدبر.

# (مادة: 1485) ليس للوكيل أن يشتري الشيء الذي و كل بشرائه لنفسه[... ]
~~إلى آخرها 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 175:

# (إذا قيدت الوكالة بقيد فليس للوكيل مخالفته، فإن خالف لا يكون شراؤه
~~نافذا في حق الموكل و يبقى المال الذي اشتراه له، و لكن إذا خالف بصورة
~~فائدتها أزيد في حق الموكل فلا تعد مخالفة معنى.

# مثلا: لو قال أحد: اشتر لي الدار الفلانية بعشرة آلاف، و اشتراها الوكيل
~~بأزيد، فلا يكون شراؤه نافذا في حق الموكل و تبقى الدار له، و أما إذا
~~اشتراها الوكيل بالنقص يكون قد اشتراها للموكل.

# كذلك لو قال: اشتر نسيئة، و اشترى الوكيل نقدا، يبقى المال للوكيل، و أما
~~لو قال الموكل:

# اشتر نقدا، و اشترى الوكيل نسيئة، فيكون قد اشتراه للموكل) .

# لاحظ: البحر الرائق 7: 159، الفتاوى الهندية 3: 567 و 574.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 176 وردت المادة بلفظ:

# (ليس لمن وكل باشتراء شيء معين أن يشتري ذلك الشيء لنفسه حتى لا يكون
~~له و إن قال- عند اشترائه-: اشتريت هذا لنفسي، بل ms1082 يكون للموكل، إلا أن يكون
~~قد اشتراه بثمن أزيد من الثمن الذي عينه الموكل، أو بغبن فاحش إن لم يكن
~~الموكل قد عين الثمن، فحينئذ يكون ذلك المال للوكيل.

# و أيضا لو قال الوكيل: اشتريت هذا المال لنفسي-حال كون الموكل حاضرا-يكون
~~ذلك المال للوكيل) . -

# 81 PageV01P000 للوكيل أن يشتري لنفسه و لموكله

# أليس هذا من الجزاف؟!و ما وجه منع الوكيل من شراء الشيء لنفسه مع أن
~~البائع حر في بيع ماله لمن شاء، و المشتري وكيلا أو غيره كذلك؟! و الوكالة
~~عقد جائز، و الشراء لنفسه في الحقيقة رفض للوكالة و عزل لنفسه عنها، و لا
~~يلزمه إعلام الموكل بخلاف العكس.

# نعم، في بعض المقامات قد يكون ذلك خلاف المروءة و شبه الخيانة، و لكن لا
~~على وجه يجعله حراما و ممنوعا، بل له أن يشتري لنفسه و لموكله، كما نصت
~~عليه:

# (مادة: 1486) لو قال أحد: اشتر لي فرس فلان[... ]إلى آخرها 1 .

# تهافت (مادة: 1486) مع المادة التي قبلها

# و يشبه أن يكون بين هذه المادة و التي قبلها تهافت.

# كما أن عدم تصديقه لو قال-بعد تلف الفرس أو حدوث العيب-:

# اشتريتها لموكلي، محل نظر، بل يصدق بيمينه؛ لأن الوكيل أمين، و هو أدرى
~~بقصده و لا يعلم إلا من قبله.

# ____________

# ق-انظر: تبيين الحقائق 4: 263-264 و 266، البحر الرائق 7: 158 و 159،
~~حاشية رد المحتار 5: 517-518 و 519، اللباب 2: 147-148 و 149.

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة في الأحكام العدلية 176:

# (و سكت الوكيل من دون أن يقول: لا، أو: نعم، و ذهب و اشترى الفرس، فإن
~~قال-عند اشترائه-: اشتريته لموكلي، يكون لموكله، و إن قال: اشتريته لنفسي،
~~يكون له.

# و إذا قال: اشتريته، و لم يقيد بنفسه أو موكله، ثم قال: اشتريته لموكلي،
~~فإن كان قد قال هذا قبل تلف الفرس أو حدوث عيب به يصدق، و إن كان قال هذا
~~بعد ذلك فلا) .

# قارن: البحر الرائق 7: 161، مجمع الأنهر 2: 232.

# 82 PageV01P000 (مادة: 1488) لو باع الوكيل بالشراء ماله لموكله لا يصح 1
~~.

# صحة بيع الوكيل بالشراء ms1083 ماله لموكله

# هذا أيضا لا وجه له، إلا أن يصرح الموكل بذلك، أو تقوم قرينة أو عرف
~~عليه.

# لو تلف المال المشترى في يد الوكيل بالشراء أو ضاع قضاء

# (مادة: 1492) إذا تلف المال المشترى في يد الوكيل بالشراء أو ضاع قضاء
~~يتلف من مال الموكل.

# حكم الصورة السابقة لو كان الوكيل قد حبسه لأجل استيفاء الثمن

# و لكن لو حبسه الوكيل لأجل استيفاء الثمن و تلف في ذلك الحال أو ضاع يلزم
~~على الوكيل أداء ثمنه 2 .

# و لكن يرجع به على الموكل؛ لأن حبسه كان بوجه مشروع.

# حكم الصورة السابقة لو كان الثمن مؤجلا و حبسه الوكيل ثم تلف في يده

# نعم، لو كان الثمن مؤجلا و حبسه ثم تلف في يده كانت الغرامة عليه؛ لأنه
~~حبس غير مشروع تزول به الأمانة، و تكون يده يد ضمان لا ائتمان.

# هل للوكيل بالشراء قبول البيع بدون إذن الموكل؟

# (مادة: 1493) ليس للوكيل بالشراء أن يقيل البيع بدون إذن الموكل 3 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 176.

# راجع: بدائع الصنائع 7: 443، الفتاوى الهندية 3: 589.

# (2) وردت زيادة عبارة: (و لا يسقط من الثمن شيء) بعد كلمة: (الموكل) ، و
~~ورد: (هذه) بدل:

# (ذلك) في مجلة الأحكام العدلية 176.

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 261، البحر الرائق 7: 156، البناية في شرح
~~الهداية 8: 295- 297، مجمع الأنهر 2: 231، حاشية رد المحتار 5: 516، اللباب
~~2: 143.

# (3) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 177.

# هذا، و نقول: من ملك البيع ملك الإقالة، فتصح إقالة الموكل بيع وكيله، و
~~تصح إقالة الوكيل-

# 83 PageV01P000 إلا إذا كان مطلقا بالبيع و الشراء حسبما يراه.

# ____________

# ق-بالبيع إذا تمت قبل قبض الثمن، فإن أقال بعد قبضه يضمن الثمن للموكل؛
~~إذ تعتبر الإقالة من الوكيل حينئذ شراء لنفسه.

# و بإقالة الوكيل بالبيع يسقط الثمن عن المشتري عند أبي حنيفة و محمد، و
~~يلزم المبيع الوكيل.

# و عند أبي يوسف: لا يسقط الثمن عن المشتري أصلا.

# و تجوز الإقالة من الوكيل بالسلم في قول أبي حنيفة و محمد كالإبراء،
~~خلافا لأبي يوسف.

# و المراد بإقالة الوكيل ms1084 بالسلم: الوكيل بشراء السلم، بخلاف الوكيل بشراء
~~العين.

# أما موضوع البحث هنا و الذي تطرقت إليه (المجلة) فهو: أن إقالة الوكيل
~~بالشراء لا تجوز بإجماع الحنفية، بخلاف الوكيل بالبيع.

# و عند مالك: لا تجوز إقالة الوكيل بالبيع مطلقا.

# و اتفق الشافعية و الحنابلة على صحة التوكيل في حق كل آدمي من العقود و
~~الفسوخ.

# و على هذا فيصح التوكيل بالإقالة عندهم ابتداء، سواء قلنا: إن الإقالة
~~فسخ على المذهب عندهم جميعا أم بيع.

# هذا، و لم يذكر الشافعية و الحنابلة من له حق الإقالة من غير المتعاقدين
~~سوى الورثة على الصحيح من المذهبين.

# أما حكم الإقالة الصادرة من الوكيل بالبيع و الوكيل بالشراء فلم يتطرقوا
~~له.

# قارن: المدونة الكبرى 5: 83، المبدع 4: 124، الإنصاف 4: 469، البحر
~~الرائق 6: 102، حاشية الشرواني على تحفة المحتاج 4: 392، حاشية رد المحتار
~~5: 521، منحة الخالق 6:

# 102.

# 84 PageV01P000 الفصل الثالث في الوكالة بالبيع

# خلاصة مواد هذا الفصل

# خلاصة مواد هذا الفصل بأجمعها 1 : أن الوكيل المطلق على البيع من

# ____________

# (1) مواد هذا الفصل-باستثناء (مادة: 1496) التي سيذكرها المصنف رحمه
~~الله-كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 177-178:

# (مادة: 1494) للوكيل بالبيع مطلقا أن يبيع من مال موكله بالثمن الذي يراه
~~مناسبا قليلا كان أو كثيرا.

# (مادة: 1495) إذا عين الموكل الثمن فليس للوكيل بيعه بالنقص مما عينه
~~الموكل، فإذا باع ينعقد البيع موقوفا على إجازة الموكل.

# و لو باعه بنقصان الثمن بلا إذن الموكل و سلم المال إلى المشتري فللموكل
~~أن يضمنه ذلك النقصان.

# (مادة: 1497) ليس للوكيل بالبيع أن يبيع مال موكله لمن لا تجوز شهادتهم
~~له، إلا أن يكون قد باعه بأزيد من قيمته فحينئذ يصح.

# و أيضا إن كان الموكل قد وكله وكالة عامة بقوله: بعه لمن شئت، ففي هذا
~~الحال يجوز للوكيل بيعه بثمن المثل لهؤلاء.

# (مادة: 1498) للوكيل المطلق بالبيع أن يبيع مال موكله نقدا أو نسيئة لمدة
~~معروفة بين التجار في حق ذلك المال، و ليس له أن يبيعه لمدة طويلة مخالفة
~~للعرف و العادة.

# و أيضا إن كان قد وكل بالبيع بالنقد صراحة أو ms1085 دلالة فليس له أن يبيع
~~نسيئة.

# مثلا: لو قال الموكل: بع هذا المال نقدا، أو: بع مالي هذا و أد ديني،
~~فليس للوكيل أن يبيع ذلك المال بالنسيئة.

# (مادة: 1499) ليس للوكيل أن يبيع نصف المال الذي في تبعيضه ضرر، فإن لم
~~يكن فيه -

# 85 PageV01P000 دون تعيين ثمن أو وقت أو غيرهما يبيع كيف شاء قليلا أو
~~كثيرا.

# و إذا عين الموكل له ثمنا أو وقتا، بأن قال له-مثلا-: بع فرسي على فلان
~~بالمبلغ المعين، وجب عليه ذلك.

# فلو باع بأقل أو على غير من عينه الموكل كان فضوليا.

# و لو سلم المبيع-في هذا الحال-كان ضامنا.

# ____________

# ق- ضرر فله ذلك.

# (مادة: 1500) للوكيل أن يأخذ في مقابلة ثمن المال الذي باعه نسيئة رهنا
~~أو كفيلا، و لا يضمن إذا تلف الرهن أو أفلس الكفيل.

# (مادة: 1501) ليس للوكيل أن يبيع بلا رهن و لا كفيل إذا قال الموكل: بع
~~بالكفيل، أو:

# بالرهن.

# (مادة: 1502) لا يجبر الوكيل بالبيع على أداء ثمن المال الذي باعه من
~~ماله إذا لم يأخذ ثمنه من المشتري.

# (مادة: 1503) إذا قبض الموكل ثمن المبيع يصح و إن كان القبض حق الوكيل.

# (مادة: 1504) إذا كان الوكيل بغير أجرة فلا يكون مجبورا على استيفاء ثمن
~~المال الذي باعه و لا على تحصيله، و لكن يلزم أن يوكل موكله بقبض و تحصيل
~~الثمن إذا لم يحصله برضائه.

# و أما الوكيل بالبيع بأجرة-كالدلال و السمسار-فهو مجبور على تحصيل الثمن
~~و استيفائه.

# (مادة: 1505) الوكيل بالبيع له أن يقيل البيع بنفسه، و لكن لا تنفذ هذه
~~الإقالة في حق موكله، و يلزم على إعطاء الثمن للموكل.

# انظر: تبيين الحقائق 4: 269 و ما بعدها، البحر الرائق 7: 166 و ما بعدها،
~~مجمع الأنهر 2:

# 235 و ما بعدها، حاشية رد المحتار 5: 521 و ما بعدها.

# و هنا تبصرة تتعلق ب (مادة: 1498) ، و هي: أن الشافعي و مالك خالفا في
~~ذلك، فذكرا: أن إطلاق الوكالة يقتضي أن يبيع بنقد ذلك البلد بثمن المثل
~~حالا، فإن خالف كان البيع باطلا.

# راجع: ms1086 بداية المجتهد 2: 301، المجموع 14: 130، مغني المحتاج 2: 223-224.

# 86 PageV01P000 و لو اشتراه لنفسه مع الإطلاق و بثمن المثل أو أكثر صح
~~عندنا 1 خلافا ل:

# (مادة: 1496) إذا اشترى الوكيل بالبيع مال موكله لنفسه لا يصح 2 .

# نعم، يصح هذا لو منعه صريحا أو قامت قرينة. أما بدونهما فلا.

# و كذا الكلام في النقد و النسيئة و المدة إن قيد الموكل بشيء منها لا
~~يجوز للوكيل تعديه، و إلا فإن كان عرف عام أو خاص فهو المتبع، و إلا أخذ
~~بالقدر المتيقن و هو النقد و أقل مدة في النسيئة و هكذا.

# ____________

# (1) أي: عند المصنف نفسه لا عند الإمامية بقول مطلق، حيث إنه قد وقع
~~الخلاف فيه بينهم.

# لاحظ المسألة في الجواهر 27: 429-431.

# (2) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 177.

# قارن: الفتاوى الخانية 3: 19، الفتاوى البزازية 2: 486، البحر الرائق 7:
~~166-167، منحة الخالق 7: 166، تكملة حاشية رد المحتار 7: 332.

# 87 PageV01P000 الفصل الرابع في بيان المسائل المتعلقة بالمأمور

# (مادة: 1506) إذا أمر أحد غيره بأداء دينه و أداه من ماله يرجع ذلك إلى
~~الآمر، شرط الآمر رجوعه أم لا.

# يعني: قال: على أن أؤديه لك، أو: خذه مني، أو لم يقل غير: أد ديني فقط 1
~~.

# مناقشة (مادة: 1506) من (المجلة)

# هذه المعاملة غريبة الشكل في المعاملات؛ إذ ليست هي وكالة محضة؛ اذ
~~الوكالة إنما هي في مال الموكل لا مال الوكيل، و لا هي قرض؛ إذ القرض يحتاج
~~إلى قبض، و لا هي حوالة؛ إذ المفروض أن المأمور بريء.

# و أغرب منها ما لو تبرع و أدى الدين بدون أمر حيث يسقط الدين و لا رجوع
~~على المديون، فكيف يسقط دين شخص بمال غيره؟!و هذه

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 178-بالشكل التالي:

# (إذا أمر واحد غيره بأداء دين عليه لرجل أو لبيت المال و أداه المأمور من
~~ماله فإنه يرجع بذلك على الآمر، شرط الآمر رجوعه أو لم يشترط.

# يعني: سواء شرط الآمر رجوع المأمور، بأن قال له-مثلا-: أد ديني على أن
~~أوديه لك بعد، ms1087 أو: أوف ديني و بعده خذه مني، أو لم يشترط، بأن قال فقط: أد
~~ديني) .

# انظر: البحر الرائق 7: 161، الفتاوى الهندية 3: 626، تكملة حاشية رد
~~المحتار 7: 314 و 343.

# 88 PageV01P000 مواضعات جارية عند العرف متفق عليها ظاهرا، و تطبيقها على
~~القواعد و الأصول العامة مشكل.

# ما ذكره سيد العروة في المقام و مناقشته

# و قد صبها السيد الأستاذ قدس سره بقالب آخر، فقال:

# (يجوز أن يوكل غيره في أداء دينه من ماله تبرعا أو مع الرجوع عليه بعوض
~~ما أداه) 1 .

# و لكنك عرفت أن هذا لا يتفق مع أصول الوكالة، فإن التوكيل إنما يصح
~~للإنسان على ماله لا على مال الغير 2 .

# ثم زاد قدس سره في الغرابة و الاشتمار عن القواعد، فقال:

# (و لا يصير المدفوع ملكا للموكل قبل دفعه، بل ينتقل إلى الدائن، و هو ملك
~~للوكيل) 3 انتهى.

# و كيف يعقل أن يكون مال شخص عوض ما في ذمة شخص آخر و قد مر عليك غير مرة
~~أن العوض لا بد و أن يخرج ممن دخل المعوض في ملكه 4 ؟!

# اللهم، إلا أن ترفع اليد عن هذه القاعدة، كما في: (خذ مالي هذا و اشتر به
~~طعاما لك) .

# ____________

# (1) ملحقات العروة الوثقى 2: 136.

# (2) عرفت ذلك في ص 56.

# (3) ملحقات العروة الوثقى 2: 136.

# (4) تقدم آنفا في ص 68.

# 89 PageV01P000 و قد فرع السيد قدس سره على ما ذكره: ما لو كان مديونا
~~لذمي، فوكل ذميا آخر على وفاته، فدفع له خمرا أو خنزيرا، فعلى الانتقال إلى
~~ملك الدائن لا يصح، و على عدمه يصح 1 .

# قال: (و[كذا]يجوز أن يوكل غيره في أداء ما عليه من الخمس أو الزكاة تبرعا
~~أو بعوض؛ إذ لا يلزم أن يكون أداء الخمس أو الزكاة من مال من عليه[...
~~]بناء على المختار من جواز الشراء لنفسه بمال غيره مع إذنه و عدم منافاته
~~لحقيقة البيع و الشراء. و دعوى: لزوم دخول المعوض في ملك من خرج عن ملكه
~~العوض، ممنوعة؛ إذ ليست حقيقة البيع إلا مبادلة المالين) 2 انتهى. ms1088

# و لا يذهبن عنك أن المبادلة التي اعترف أنها هي حقيقة البيع لو تأملتها
~~لا تجدها إلا القاعدة المزبورة التي منعها، مع أن ظاهرهم الاتفاق عليها؛
~~لأنها نفس حقيقة البيع؛ إذ أي معنى للمبادلة بين المالين إلا كون هذا في
~~موضع ذاك، أي: يدخل أحدهما إلى المحل الذي خرج منه الآخر فيملأ ذلك الفراغ
~~و يشغل ذلك الشاغر، و إلا فما معنى المبادلة لو لا ذلك، و بماذا التحقق؟!

# و هذا هو معنى العوضية أيضا، فتأمله تجده جليا واضحا.

# و مصاص 3 التحقيق في هذا المجال: أن التوكيل في التبرع لا معنى له أصلا؛
~~إذ المتبرع يعمل باختياره و حريته، سواء أذن له المتبرع عنه أم لم

# ____________

# (1) ملحقات العروة الوثقى 2: 136.

# (2) المصدر السابق، مع بعض الاختلافات.

# (3) المصاص: خالص كل شيء، أو بمعنى: سر الشيء. (لسان العرب 13: 122 و
~~123) .

# 90 PageV01P000 يأذن، وكله أم لم يوكله.

# بل لو منعه لم يؤثر المنع في صحته و ترتب أثره.

# و لكن لا بد لتصحيحه من: أنه بقصده وفاء دينه ينتقل المال إلى المتبرع
~~عنه آنا ما، و لكن بقيد أنه لوفاء الدين، ثم يدفعه للوفاء، كما لو اشترى له
~~بماله-أي: بمال المشتري-طعاما.

# و أما التوكيل مع شرط الرجوع فلا بد لتصحيحه من: توجيه إما في الضمان
~~بناء على توسيع دائرته، أو في الاقتراض و التوكيل على قبضه عنه و دفعه
~~لوفاء دينه.

# و لو قال للمديون: خذ دينك من فلان و أنا أدفع له، فهي حوالة على
~~البريء.

# و على كل، فلا محيص من تخريج وجه لهذه المعاملات كي تندرج في الأصول
~~العامة و القواعد المسلمة التي لا يصح هدمها و الشذوذ عنها، فاغتنم هذا، و
~~بالله التوفيق.

# و لعل من أجل تضمنه للوكالة أدرجته (المجلة) في مباحثها.

# ثم إن أكثر مواد هذا الفصل واضحة، و قد يحتاج بعضها إلى يسير من التوضيح
~~مثل:

# توضيح (المواد 1508-1512) من (المجلة)

# (مادة: 1508) 1 .

# ____________

# (1) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 178-هو: -

# 91 PageV01P000 فإن المراد: أنه ms1089 إذا أمره بالصرف على عياله أو بناء داره
~~ينصرف إلى المتعارف من المصرف حسب شأنهم و عادتهم.

# فلو كان من شأنهم الألف في الشهر، فصرف ألفين، لا يرجع إلا بألف.

# و هكذا الدار حسب شأن الآمر إن لم يعين و إن لم يشترط؛ لما عرفت مكررا من
~~أن مال المسلم محترم لا يسقط إلا بالتصريح بالتبرع 1 .

# و تأويل الرجوع هنا إما إلى إرادة: اصرف و أنا أضمن لك البدل، و إما:

# أقرضني و اصرفه على عيالي.

# (مادة: 1509) لو أمر أحد آخر بقوله: أعط فلانا... 2 .

# ____________

# ق- (إذا أمر واحد آخر أن ينفق عليه أو على أهله و عياله فإنه يرجع على
~~الآمر بمثل ما أنفقه بقدر المعروف و إن لم يكن قد اشترط رجوعه بقوله: أنفق
~~و أنا أعطيك النفقة.

# كذلك لو أمره بإنشاء دار، فأنشأها المأمور، فإنه يرجع على الآمر بما
~~أنفقه بقدر المعروف و إن لم يشترط رجوعه) .

# راجع: الفتاوى الخانية 3: 62 و 64، البحر الرائق 7: 186، مجمع الأنهر 2:
~~743، تكملة حاشية رد المحتار 7: 377.

# (1) عرفت ذلك في ج 1 ص 250-251.

# (2) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 178:

# (لو أمر واحد آخر بقوله: أقرض فلانا كذا درهما، أو: هبه إياها، أو: تصدق
~~عليه بها و بعده أنا أعطيك، ففعل المأمور، فإنه يرجع على الآمر.

# أما إذا لم يشترط الرجوع بقوله-مثلا-: أنا أعطيك، أو: خذه مني بعد ذلك،
~~بل قال فقط:

# أعط، فليس للمأمور الرجوع.

# و لكن لو كان رجوع المأمور متعارفا و معتادا-بأن كان في عيال الآمر أو
~~شريكه-فإنه يرجع و إن لم يشترط الرجوع) .

# لاحظ: الفتاوى الخانية 3: 65، الفتاوى الهندية 3: 256.

# 92 PageV01P000 محصل هذه: أن أمر الآمر من حيث الرجوع و عدمه يدور مدار
~~القرائن و الأمارات من حال و مقال.

# فمثل: أعط هذا الفقير، و لم يقل: و أنا أدفع لك، ظاهر في أن يدفع له من
~~ماله، أي: مال الدافع، بخلاف: ادفع إلى عيالي، فإنه ظاهر في الضمان و إن لم
~~يشترط، و هكذا.

# (مادة: 1510) لا يجري أمر ms1090 أحد إلا في حق ملكه... 1 مبنية على قضية السبب
~~و المباشر، و المباشر هنا أقوى من السبب، فيكون الضمان عليه، أي: على ملقي
~~المال في البحر، لا على الآمر.

# (مادة: 1511) لو أمر أحد آخر... 2 .

# كل وعد لا يجب الوفاء به، بل يستحب استحبابا كالوجوب خصوصا عند أهل الشرف
~~و الغيرة.

# ____________

# (1) وردت المادة باللفظ الآتي في مجلة الأحكام العدلية 178:

# (لا ينفذ أمر أحد إلا في ملكه.

# فلو قال[أحد]لآخر: خذ هذا المال و ألقه في البحر، فأخذه المأمور و ألقاه
~~في البحر-و هو عالم بأنه لغير الآمر-فلصاحب المال أن يضمن الذي ألقاه، و لا
~~شيء على الآمر ما لم يكن مجبرا) .

# انظر الفتاوى الهندية 5: 142 و 143.

# (2) صيغة المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 178-هكذا:

# (لو أمر واحد آخر أن يؤدي دينه بقوله: أد ديني و قدره كذا من مالك، فوعده
~~بأدائه، ثم امتنع عن الأداء، فلا يجبر عليه بمجرد وعده) .

# راجع تكملة حاشية رد المحتار 7: 348 و 349 و 364.

# 93 PageV01P000 فلو طلبت من شخص وفاء دينك و وعدك بذلك لا يلزم به لزوما
~~عقديا، و لكنه يجب أشد الوجوب وجوبا أخلاقيا، و (وعد الحر دين) كما يقولون
~~1 .

# نعم، لا يجبر عليه إذا لم تجبره شهامته و كرم طبعه، كما يجبر لو كان له
~~عليه دين و قال له: ادفع ديني إلى غريمي فلان، كما في:

# (مادة: 1512) 2 .

# و بقية المواد 3 واضحة المراد و المدرك.

# ____________

# (1) انظر معجم الأمثال العربية 53.

# (2) و صيغتها كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 178-179:

# (إذا كان للآمر دين في ذمة المأمور، أو كان له عنده وديعة من النقود، و
~~أمره أن يؤدي دينه منهما، فإنه يجبر على أدائه.

# أما لو قال: بع مالي الفلاني و أد ديني، فلا يجبر عليه إذا كان المأمور
~~وكيلا متبرعا، و إن كان وكيلا بالأجرة يجبر على بيع المال و أداء دين
~~الآمر) .

# و هذا هو الحكم عند الحنفية.

# و لكن عند الشافعي: لا يجبر على الأداء.

# قارن: المبسوط ms1091 للسرخسي 19: 20، فتح العزيز 11: 86، المجموع 14: 151،
~~تبيين الحقائق 4: 281 و 284، مغني المحتاج 2: 237، تكملة حاشية رد المحتار
~~7: 350 و 351.

# (3) نصوص هذه المواد-على ما في مجلة الأحكام العدلية 179-كالآتي:

# (مادة: 1513) إذا أعطى أحد آخر مقدارا من الدراهم، و قال: أعطها لدائني
~~فلان، فليس لسائر غرماء الآمر صلاحية أن يأخذوا من تلك الدراهم حصة، و ليس
~~للمأمور أن يعطي تلك الدراهم إلا للدائن الذي عينه له الآمر.

# (مادة: 1514) لو أعطى أحد آخر مقدارا من الدراهم على أن يؤدي دينه، و قبل
~~أن يعطي -

# 94 PageV01P000 الفصل الخامس في حق الوكالة بالخصومة

# أحكام هذا الفصل

# قد استبان لك من مجموع فروع الوكالة أنها تدور مدار ما يعطي الموكل
~~للوكيل من السلطة صراحة أو دلالة بحال أو مقال أو عرف أو عادة، و التوكيل
~~في الخصومة من أخصب حقولها و مهابط سيولها، و لا سيما في هذه الأعصار التي
~~كثرت فيها الخصومات، فاستوجب كثرة الوكلاء و المحامين العارفين بالقوانين.
~~مضافا إلى أنه لا يليق بأهل الشرف و الكرامات الوقوف في المحاكم و المزاولة
~~للخصومة المزرية بذوي الشؤون.

# و لكن الوكيل فيها كالوكيل في غيرها، لا يتعدى حدود ما وكل فيه صراحة أو
~~دلالة.

# فإذا وكل على الدفاع فقط لم يجز له الاعتراف و لا الصلح و لا التنازل.

# ____________

# ق- المأمور الدائن ذلك المبلغ و يوصله إليه لو علم موت الآمر ترجع تلك
~~الدراهم إلى تركة الآمر، و يلزم الدائن أن يراجع التركة.

# (مادة: 1515) لو أعطى أحد آخر مقدارا من الدراهم على أن يبيعها لدائنه
~~حال كونه قد نهاه عن تسليمها بقوله: لا تسلمها له ما لم تظهر بها سندي الذي
~~هو في يد الدائن، أو تأخذ منه إيصالا يشعر بقبضها، فإذا سلمها من دون أن
~~يفعل كما أمره، و أنكرها الدائن و لم يثبت قبضها، و أخذها الدائن ثانيا من
~~الآمر، فله أن يضمنها للمأمور.

# 95 PageV01P000 نعم، لو أعطاه وكالة عامة حسبما يراه جاز له ذلك سوى
~~الإقرار، فلا يجوز له إلا بالنص عليه بالخصوص إن قلنا بأنه ms1092 مما تصح فيه
~~للوكالة على تأمل.

# أما العموم فهو منصرف عنه، أي: عن الإقرار.

# و لا فرق في قبول إقرار الوكيل عن الموكل و عدم قبوله بين وقوعه بحضور
~~الحاكم أو غير حضوره.

# و إذا قلنا بصحته-و لو في بعض خصوصيات الدعوى-أو كان مقدمة لكسب الدعوى و
~~صيرورة الحق له، فلا ينعزل، و إذا قلنا بعدم صحته يقع لغوا، و لا ينعزل إلا
~~بعزل من الموكل أو ظهور الخيانة الموجبة للانعزال قهرا، فليتدبر.

# 96 PageV01P000 الفصل السادس في بيان المسائل المتعلقة بعزل الوكيل

# جواز عقد الوكالة

# حيث إن الوكالة-كما عرفت 1 -عقد جائز فللموكل أن يعزل الوكيل، كما للوكيل
~~أن يعزل نفسه مطلقا سواء تعلق بالوكالة حق الغير أم لا.

# لو عزل الموكل الوكيل على بيع الرهن عند حلول الأجل

# غايته أن الموكل في ما لو عزل الوكيل على بيع الرهن عند حلول الأجل يجب
~~عليه بيع الرهن بنفسه أو لوكيل آخر، أو يدفع الدين و لا يبيع الرهن.

# و صرف تعلق الحق على الموكل لا يوجب عليه إبقاء الوكيل مع إمكان خروجه من
~~الحق بوسائل أخرى كثيرة.

# كما أن تعلق الحق على الموكل لا يسلب حريته في عزل نفسه، إلا أن يكون
~~مستأجرا أو شرط ذلك عليه في عقد لازم، و هو خروج عن محل البحث؛ لأن الكلام
~~في الوكالة المجردة من حيث هي.

# فساد ما في (مادتي: 1512 و 1522) من (المجلة)

# و من هنا ظهر ضعف أو فساد ما في:

# (مادة: 1521) و: (مادة: 1522) 2 .

# ____________

# (1) عرفت ذلك في ص 42 و 50.

# (2) صيغة هاتين المادتين كالتالي في مجلة الأحكام العدلية 179-180: -

# 97 PageV01P000 و فيها: و لكن لو تعلق به حق الغير يكون مجبورا بإيفاء
~~الوكالة.

# إذ لا وجه لجبره مع أن الوكالة عقد جائز و لا ملزم في البين.

# و كذلك لو وكل على الخصومة بطلب المدعي و غاب الموكل، فإن له عزله في
~~غيابه و توكيل غيره، و لا يتعين عليه إبقاء ذلك الوكيل.

# و كل هذا واضح، و ms1093 لا أعرف وجها معقولا لما ذكرته (المجلة) .

# لو باع الوكيل قبل بلوغ خبر العزل إليه

# نعم، لا إشكال في أن أثر الوكالة و نفوذها يبقى إلى أن يبلغه خبر العزل.

# فلو باع قبل بلوغ خبر العزل إليه كان بيعه نافذا على الموكل و ليس له
~~رده، كما في:

# (مادة: 1523) 1 .

# ____________

# ق- (مادة: 1521) للموكل أن يعزل وكيله من الوكالة، و لكن إن تعلق به حق
~~آخر فليس له عزله.

# كما إذا رهن مدين ماله و حين عقد الرهن و بعده و كل آخر يبيع الرهن عند
~~حلول أجل الدين فليس للراهن الموكل عزل ذلك الوكيل بدون رضا المرتهن.

# كذلك لو وكل واحد آخر بالخصومة بطلب المدعي ليس له عزله في غياب المدعي.

# راجع: بدائع الصنائع 7: 460 و 461، تبيين الحقائق 4: 286، البناية في شرح
~~الهداية 8:

# 375، البحر الرائق 7: 187، الفتاوى الهندية 3: 637، مجمع الأنهر 2: 246،
~~اللباب 2:

# 145، تكملة حاشية رد المحتار 7: 382-383.

# (مادة: 1522) للوكيل أن يعزل نفسه من الوكالة، و لكن لو تعلق به حق
~~الغير-كما ذكر آنفا- يكون مجبورا على إيفاء الوكالة.

# انظر: تبيين الحقائق 4: 287، البحر الرائق 7: 187، مجمع الأنهر 2: 247،
~~تكملة حاشية رد المحتار 7: 385.

# (1) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 180-بلفظ: -

# 98 PageV01P000 و هذا لدليله الخاص، و إلا فالقاعدة لا تقتضي ذلك.

# ففي الخبر المعتبر: قال (سلام الله عليه) : «من وكل رجلا على أمر من
~~الأمور فالوكالة ثابتة أبدا حتى يعلمه بالخروج عنها كما أعلمه بالدخول
~~فيها» 1 .

# لو عزل الوكيل نفسه

# أما لو عزل الوكيل نفسه فلا يبقى على وكالته إلى إعلام الموكل، و لا معنى
~~لبقائها في عهدته و قد عزل نفسه، و لا يجب عليه الإعلام أيضا.

# كل ذلك لعدم الدليل و بطلان القياس عندنا الذي تبتني عليه:

# (مادة: 1524) إذا عزل الوكيل نفسه يلزم أن يعلم الموكل بعزله و تبقى
~~الوكالة في عهدته إلى أن يعلم الموكل[عزله] 2 .

# ____________

# ق- (إذا عزل الموكل الوكيل يبقى على وكالته إلى أن يصل إليه خبر العزل، و
~~يكون تصرفه صحيحا إلى ذلك الوقت) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 19: 16، بدائع الصنائع 7: 460، تبيين ms1094 الحقائق 4:
~~287، البناية في شرح الهداية 8: 376، البحر الرائق 7: 187 و 188، الفتاوى
~~الهندية 3: 637، مجمع الأنهر 2: 247، اللباب 2: 145، تكملة حاشية رد
~~المحتار 7: 384.

# و المذكور في (المجلة) هو أحد قولي الشافعي، و في الآخر: ينعزل بالحال و
~~إن لم يعلم، و لأحمد روايتان.

# راجع: المغني 5: 242، فتح العزيز 11: 67، المجموع 14: 155، مغني المحتاج
~~2: 232.

# (1) ورد الحديث بأدنى تفاوت في: الفقيه 3: 83، التهذيب 6: 213، الوسائل
~~الوكالة 1: 1 (19: 161) .

# (2) ورد: (يلزمه) بدل: (يلزم) في مجلة الأحكام العدلية 180.

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 287، مجمع الأنهر 2: 247، تكملة حاشية رد المحتار
~~7: 385.

# 99 PageV01P000 نعم، ما ذكر في: (مادة: 1525) 1 من قضية لزوم إعلام
~~المديون بعزل الوكيل على قبض الدين، فلو لم يعلمه الموكل-أي: الدائن-و دفع
~~الى الوكيل برأت ذمته بلا إشكال؛ لأنه معذور بعدم العلم.

# ما ذكرته (المجلة) من أسباب العزل في الوكالة

# ثم ذكرت (المجلة) بقية أسباب العزل في المواد الباقية 2 ، و هي:

# 1-موتهما، أو موت أحدهما.

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 180:

# (للموكل عزل وكيله الذي وكله بقبض الدين في غياب المدين.

# أما إذا وكله الدائن في حضور المدين فلا يصح للدائن عزله ما لم يلحق خبر
~~العزل علم المدين.

# و في هذه الحالة إذا أدى المدين الدين للوكيل-قبل أن يعلم عزله-برئ من
~~الدين) .

# قارن: مجمع الأنهر 2: 247، حاشية رد المحتار 5: 537، تكملة حاشية رد
~~المحتار 7:

# 386.

# (2) و هي-على ما في مجلة الأحكام العدلية 180-كالآتي:

# (مادة: 1526) تنتهي الوكالة بختام الموكل به، و ينعزل الوكيل من الوكالة
~~بطبيعته.

# لاحظ الفتاوى الهندية 3: 639.

# (مادة: 1527) ينعزل الوكيل بوفاة الموكل.

# و لكن إذا تعلق به حق الغير لا ينعزل. راجع (مادة: 760) .

# انظر: بدائع الصنائع 7: 462، الغاية و التقريب 170، الواضح في شرح مختصر
~~الخرقي 3:

# 35، تبيين الحقائق 4: 287، البناية في شرح الهداية 8: 377، البحر الرائق
~~7: 188، مجمع الأنهر 2: 247، اللباب 2: 145، قوت الحبيب الغريب 155.

# (مادة: 1528) ينعزل وكيل الوكيل أيضا بموت الموكل. انظر (مادة: 1466) .

# راجع الفتاوى الهندية 3: 640، قوت الحبيب الغريب 155.

# (مادة: 1530) تبطل الوكالة بجنون الموكل أو الوكيل.

# قارن: بدائع الصنائع 7: 462، تبيين الحقائق 4: 287، البناية في شرح
~~الهداية 8: 377، البحر الرائق 7: 188، مجمع الأنهر 2: 247، اللباب 2: 145،
~~قوت الحبيب الغريب 155.

# 100 PageV01P000 2-جنونهما، أو جنون أحدهما.

# 2-انتهاء العمل ms1095 الذي وكل به.

# ذكر المؤلف رحمه الله لبقية الأسباب الأخرى

# و بقيت أسباب أخرى لم تذكرها (المجلة) :

# (منها) : زوال موضوع الوكالة، كما لو ماتت الدابة الموكل على بيعها.

# و (منها) : الحجر على الموكل، فيبطل توكيله على تصرفاته المالية.

# و (منها) : عروض الرق أو الردة الموجبة لقسمة أمواله؛ لأنها بحكم الموت.

# و (منها) : عروض الفسق في ما لو كان وكيلا على أموال الأيتام، أو الوقف،
~~أو كان مقيدا بالعدالة.

# و (منها) : عروض الإغماء.

# و قد بقيت في الوكالة مباحث مهمة و تحقيقات واسعة لم تتعرض لها (المجلة)
~~، و لا تسمح لنا الأحوال الراهنة بذكرها و نشرها، منها مباحث النزاع بين
~~الوكيل و الموكل.

# 101 PageV01P000

### | الكتاب الثاني عشر في الصلح و الإبراء و يشتمل على
~~مقدمة و أربعة أبواب

# 102 PageV01P000 103 PageV01P000 المقدمة في بيان بعض الاصطلاحات الفقهية
~~المتعلقة بالصلح و الإبراء

# تعريف (المجلة) للصلح

# (مادة: 1531) الصلح هو: العقد الذي يرفع النزاع بالتراضي 1 .

# تعريف المصنف رحمه الله له

# هذا التعريف-كسائر تعاريفهم-قاصر بعيد عن حقيقة هذا العقد، و حقه أن
~~يقال: إنه عقد شرع لحسم الخصومة محققة فعلا أو مقدرة فرضا.

# ما ورد في الكتاب و السنة من الحث على الصلح

# و هو من أسمى التشريعات الإسلامية و أشرف مؤسساتها، و قد وردت في القرآن
~~المجيد آيات كريمة في التنويه عنه و الحث عليه: إنما المؤمنون إخوة فأصلحوا
~~بين أخويكم 2 .

# و هذه الجملة كالنجمة (نجمة الصباح) في أفق التشريع.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 181 وردت المادة بصيغة:

# (الصلح هو: عقد يرفع النزاع بالتراضي، و ينعقد بالإيجاب و القبول) .

# و عرف الحنفية الصلح بتعريف آخر، فقالوا: عقد وضع لرفع المناصبة.

# و الشافعية بأنه: عقد يحصل به قطع النزاع.

# و المالكية بأنه: انتقال عن حق أو دعوى بعوض لرفع نزاع أو خوف وقوعه.

# و الحنابلة بأنه: معاقدة يتوصل بها إلى موافقة بين مختلفين.

# لاحظ: المغني 5: 2، تبيين الحقائق 5: 29، البناية في شرح الهداية 9: 3،
~~البحر الرائق 7:

# 255، مواهب الجليل 5: 79، مغني المحتاج 2: 177، الفتاوى الهندية 4: 228،
~~كشاف القناع 3: 390، مجمع الأنهر ms1096 2: 307-308، الشرح الصغير للدردير 3: 405.

# (2) سورة الحجرات 49: 10.

# 104 PageV01P000 و مثلها: فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا و الصلح
~~خير 1 .

# ثم تعقبتها السنة النبوية و زادته وضوحا بالحديث النبوي المشهور:

# «الصلح جائز بين المسلمين، إلا ما حرم حلالا أو حلل حراما» 2 .

# و قد سبق بعض الكلام فيه في مباحث الشروط 3 ، و تأتي نبذة منه.

# ما يلزم من الشروط في عقد الصلح

# [و الصلح عقد لا تصح فيه]الكتابة و لا الإشارة من القادر على الكلام.

# و يلزم فيه سائر ما يلزم في العقود من: الرضا، و الاختيار، و القصد، و
~~التوالي، و التطابق.

# موارد جواز فسخ عقد الصلح

# و هو عقد لازم لا ينفسخ إلا بالتقايل، أو شرط الفسخ، أو أحد الخيارات
~~العامة، كالغبن و العيب و نحوهما.

# صحة الصلح مع الإنكار و الإقرار و السكوت

# و يصح مع الإنكار و الإقرار و السكوت، كما في:

# (مادة: 1535) الصلح ثلاثة أقسام[... ] إلى آخرها 4 .

# ____________

# (1) سورة النساء 4: 128.

# (2) ورد الحديث مع بعض الاختلاف اليسير في: مسند أحمد 2: 366، سنن ابن
~~ماجة 2:

# 788، سنن أبي داود 3: 304، سنن الترمذي 3: 635، الكافي 5: 259، الفقيه 3:
~~32، سنن الدارقطني 3: 27، السنن الكبرى للبيهقي 6: 63 و 65، التهذيب 6: 208
~~و 226، الوسائل الخيار 6: 5، آداب القاضي 1: 1 (18: 17 و 27: 211) .

# (3) سبق في ج 1 ص 227 و ما بعدها.

# (4) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 181:

# الصلح ثلاثة أقسام:

# القسم الأول: الصلح عن إقرار. -

# 105 PageV01P000 وجه اختلاف الصلح عن سائر العقود اللازمة

# نعم، يختلف عن سائر العقود اللازمة بتحمل مقدار من الجهالة لا تتحمل في
~~سائرها، كما سيأتي 1 .

# تعداد أركان عقد الصلح

# و أركان الصلح خمسة: العقد، المصالح، المصالح له، المصالح عنه، المصالح
~~به.

# شروط عقد الصلح (عود على بدء)

# و لكل واحد شروط:

# أما شروط العقد فما عرفت،

# الكلام في الألفاظ التي يتحقق بها الإيجاب و القبول في عقد الصلح

# و لفظه الصريح: صالحت، أو: صالحتك، و مشتقاتها.

# و صحته بمثل: تراضينا، و: اتفقنا، و: القرار بيننا، و أمثال ذلك-مع قصد
~~تلك الحقيقة-غير بعيدة. ms1097

# و حقيقته ليست هي صرف التسالم كما يقال، بل هي: الالتزام بالتسالم و
~~التعهد برفع الخصومة الموجودة أو المفروضة كما عرفت، و لا يلزم تصور
~~المتصالحين كل هذه الخصوصيات، بل هي معان ارتكازية يكفي قصدها

# ____________

# ق-و هو: الصلح الواقع على إقرار المدعي عليه.

# القسم الثاني: الصلح عن إنكار.

# و هو: الصلح الواقع على إنكار المدعي عليه.

# القسم الثالث: الصلح عن سكوت.

# و هو: الصلح الواقع على سكوت المدعي عليه بأن لا يقر و لا ينكر) .

# قارن: بدائع الصنائع 7: 466، تبيين الحقائق 5: 30-31، البناية في شرح
~~الهداية 9: 3-4، البحر الرائق 7: 256، الفتاوى الهندية 4: 230، شرح منتهى
~~الإرادات 2: 260، مجمع الأنهر 2: 308، اللباب 2: 163.

# (1) سيأتي في ص 109 و 118.

# 106 PageV01P000 الإجمالي بقصد حقيقة الصلح.

# و يصح الإيجاب و القبول من كل منهما، فلا يختص الإيجاب من واحد و القبول
~~من آخر، كما في بعض العقود.

# و قد أهملت (المجلة) هذا البحث-أعني: البحث في صيغة هذا العقد و ألفاظه-
~~كما أهمله كثير من أصحابنا 1 .

# [الباب الأول: في من يعقد الصلح و الإبراء]

# شروط المصالح و المصالح له

# أما المصالح و المصالح له فلا يعتبر فيهما أكثر من الشرائط العامة في
~~المتعاقدين سوى أن البلوغ يمكن أن يكتفى عنه هنا بالتمييز، و لكن مع إذن
~~الولي، و كفاية صدور الصيغة منه مع الرشد و عدم الحجر و أمثالها، كما في:

# (مادة: 1539) يشترط أن يكون المصالح عاقلا[... ]إلى آخرها 2 .

# ____________

# (1) كالمحقق الحلي في الشرائع، و الشهيد الثاني في المسالك، و البحراني
~~في الحدائق، و غيرهم.

# (2) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 181-182:

# (و لا يشترط أن يكون بالغا.

# فلذلك لا يصح صلح المجنون و المعتوه و الصبي غير المميز مطلقا، و يصح صلح
~~الصبي المأذون إن لم يكن ضرر بين، كما إذا ادعى أحد على الصبي المأذون شيئا
~~و أقر به يصح صلحه عن إقرار.

# و للصبي المأذون أن يعقد الصلح على تأجيل و إمهال دينه.

# و إذا صالح على مقدار من دينه و كانت لديه بينة لا ms1098 يصح صلحه، و إن لم تكن
~~لديه بينة و علم أن خصمه سيحلف يصح. -

# 107 PageV01P000 شروط المصالح عنه

# و أما المصالح عنه فهو أعم من العين و الدين و الحق و المنفعة و الدعوى
~~أو تقرير أمر بينهما.

# و هو-أعني: المصالح عنه-ركن في عقد الصلح؛ إذ لابد أن يصالحه عن شيء أو
~~على شيء.

# عدم ركنية المصالح به في عقد الصلح

# أما المصالح به فغير لازم، و يمكن تحقق الصلح بدونه، كما في الصلح المفيد
~~فائدة العارية أو الهبة.

# الصلح عقد مستقل

# و هو-أي: الصلح-عقد مستقل و إن أفاد فائدة البيع أو الإجارة أو الهبة أو
~~الإبراء.

# انفراد شيخ الطائفة بكون الصلح تابعا لمفاده

# و انفرد الشيخ الطوسي 1 (أعلى الله مقامه) بكونه تابعا لمفاده، فإن

# ____________

# ق-و إن ادعى على آخر مالا فصالح على مقدار قيمته يصح، و لكن إذا صالح على
~~نقصان فاحش عن قيمة ذلك المال لا يصح) .

# راجع: بدائع الصنائع 7: 468-469، الفتاوى الهندية 4: 229، مجمع الأنهر 2:
~~308، حاشية رد المختار 5: 628.

# (1) أبو جعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي المعروف بشيخ الطائفة، العالم
~~الجليل الذي كان من بحور العلم، متوقد الذكاء عالي الهمة واسع الرواية كثير
~~التصانيف.

# ولد في طوس سنة 385 ه، و ارتحل إلى بغداد سنة 408 ه و استوطنها، و أخذ عن
~~الشيخ المفيد و لازمه، ثم لازم الشريف المرتضى و حضي بعنايته و توجيهه، و
~~لما توفي المرتضى استقل الطوسي بالزعامة الدينية و ارتفع شأنه و داع صيته،
~~و جعل له القائم بأمر الله العباسي كرسي الكلام و الإفادة.

# اضطر في سنة 449 ه إلى مغادرة بغداد بسبب فتنة السلجوقيين، و هاجر إلى
~~النجف الأشرف حيث اشتغل هناك بالتدريس و التأليف و الإرشاد.

# روى عن: الحسين بن عبيد الله الغضائري، و ابن عبدون، و ابن الصلت
~~الأهوازي، و ابن أبي-

# 108 PageV01P000 أفاد فائدة البيع فهو بيع، و إن أفاد فائدة الهبة فهو
~~هبة، و هكذا 1 .

# و تظهر الثمرة في: ترتيب أحكام البيع عليه و عدمها، ms1099 و من خيار مجلس و
~~غيره، و فساده بالجهالة و نحوها، بخلافه على المشهور 2 ، و في الهبة بلزوم
~~القبض و عدمه.

# التعليق على ذلك

# و لكن من المعلوم أن إفادة عقد فائدة الآخر لا يقتضي وحدتهما، يعني: أن
~~وحدة المسبب لا تستلزم وحدة السبب.

# ____________

# ق-جيد القمي، و جعفر بن الحسين بن حسكة القمي، و غيرهم.

# و روى عنه: آدم بن يونس النسفي، و أحمد بن الحسين الخزاعي النيسابوري، و
~~بركة بن محمد بن بركة الأسدي، و القاضي ابن البراج الطرابلسي، و آخرون.

# ذكر الشيخ محمد أبو زهرة: أنه لا بد أن نذكر تقديرنا العلمي لذلك العالم
~~العظيم، و لا يحول بيننا و بين تقديره نزعة الطائفية أو المذهبية، فإن
~~العالم يقدر لمزاياه العلمية لا لآرائه و نحلته.

# للطوسي تصانيف كثيرة منها: المبسوط، النهاية، العدة في الأصول، الرجال،
~~المفصح في الإمامة، التبيان في تفسير القرآن، الخلاف، تلخيص الشافي،
~~التهذيب، الاستبصار.

# توفي في النجف الأشرف سنة 460 ه، و دفن في داره التي تحولت إلى مسجد حسب
~~وصيته، و هو مزار يتبرك به الناس، و من أشهر مساجد النجف الأشرف.

# (المنتظم 16: 16 و 110، الخلاصة 249-250، سير أعلام النبلاء 18: 334-335،
~~طبقات السبكي 4: 126-127، البداية و النهاية 12: 97، لسان الميزان 5: 135،
~~نقد الرجال 4: 179-180، مجمع الرجال 5: 191-193، بهجة الآمال 6: 360-369،
~~تنقيح المقال 3: 104-105، الكنى و الألقاب 2: 394-396، أعيان الشيعة 9:
~~159-167، معجم المؤلفين 9: 202، الإمام الصادق لأبي زهرة 458) .

# (1) و لكنه قال ثمة: (هو عقد قائم بنفسه) . راجع المبسوط 2: 288 و 289.

# و إليه ذهب الشافعي. راجع المجموع 13: 385.

# (2) و نسب للأشهر في المختلف 6: 177.

# و لاحظ: المسالك 4: 261، الحدائق 21: 87، الجواهر 26: 212.

# 109 PageV01P000 شروط المصالح به

# و على كل فيلزم في المصالح به المعلومية و عدم الجهالة و لو في الجملة،
~~فالجهالة المفسدة في البيع لا تفسد الصلح و إنما تفسده الجهالة المطلقة.

# كما يلزم كونه صالحا للملكية، و مملوكا للمصالح أو مما له الولاية عليه
~~بنحو، و تجري فيه الفضولية و يقف على الإجازة.

# عدم قدح الجهالة في المصالح عنه

# أما ms1100 المصالح عنه فلا تقدح فيه أيضا الجهالة، و يصح حتى عن اليمين و عن
~~الدعوى و إن كانت مجهولة.

# يعتبر في صلح الولي عن الصغير حصول الغبطة له بذلك

# نعم، يعتبر في صلح الولي عن الصغير حصول الغبطة له بذلك، فلو خلا عن
~~مصلحة الصغير بطل، كما في:

# (مادة: 1540) إذا صالح ولي الصبي عن دعواه[... ]إلى آخرها 1 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 182 جاءت المادة بصيغة:

# (إذا صالح ولي الصبي عن دعواه يصح إن لم يكن فيه ضرر بين، فإن كان فيه
~~ضرر بين لا يصح.

# فلذلك لو ادعى أحد على صبي يصح إن كانت بينة لدى المدعي، و إن لم تكن
~~لديه بينة لا يصح.

# و إذا كان للصبي دين في ذمة آخر و صالحه أبوه بحط و تنزيل مقدار منه لا
~~يصح صلحه إن كانت لديه بينة، أما إذا لم تكن لديه بينة و كان معلوما أن
~~المدين سيحلف اليمين فيصح الصلح حينئذ.

# و يصح صلح ولي الصبي على مال تساوي قيمته مقدار مطلوبه، و لكن إذا وجد
~~غبن فاحش لا يصح) .

# قارن: بدائع الصنائع 7: 468 و 469، الفتاوى البزازية 3: 45، الفتاوى
~~الهندية 4: 229، تكملة حاشية رد المحتار 8: 217.

# 110 PageV01P000 و أما: (مادة: 1543) 1 فقد سبق في مباحث الوكالة ما يغني
~~عنها 2 ،

# الصلح كالبيع من بعض الجهات

# فإن الصلح كالبيع من بعض الجهات، فإن صالح للموكل كان العوض عليه إن صرح
~~بذلك، إلا إذا كان كفيلا عنه، و إن قصده و لم يصرح كان للمشتري أو المصالح
~~إلزامه بالعوض و يرجع به على الموكل، و إن لم يقصده كان متبرعا.

# هذا كله مع ثبوت الوكالة و تحققها.

# أما مع عدمها فهو فضولي أو متبرع، كما في:

# (مادة: 1544) 3 .

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 182-كالتالي:

# (إذا وكل أحد آخر على أن يصلح عن دعواه و صالح ذلك بالوكالة يلزم المصالح
~~عليه الموكل، و لا يؤاخذ الوكيل بذلك و لا يطالب به، إلا إذا كان الوكيل قد
~~ضمن ms1101 المصالح عليه، ففي تلك الحال يؤاخذ الوكيل بحسب كفالته.

# و أيضا لو صالح الوكيل عن إقرار بمال عن مال و أضاف الصلح إلى نفسه
~~فحينئذ يؤاخذ الوكيل-أي: يؤخذ بدل الصلح منه-و هو يرجع على الموكل.

# مثلا: لو صالح الوكيل بالوكالة على كذا دراهم يلزم الموكل إعطاء ذلك
~~المبلغ، و لا يكون الوكيل مسؤولا عنه.

# لكن لو قال: صالح على كذا و أنا كفيل به، ففي تلك الحال يؤخذ ذلك المبلغ
~~منه، و هو يرجع إلى موكله.

# و أيضا لو وقع الصلح عن إقرار بمال عن مال، فإن كان قد عقد الوكيل الصلح
~~بقوله:

# صالحني عن دعوى فلان، و عقد الصلح، فيكون في حكم البيع، و يؤخذ-في هذه
~~الصورة- بدل الصلح من الوكيل، و هو يرجع على الموكل) .

# انظر: تبيين الحقائق 5: 39-40، البحر الرائق 7: 259، مجمع الأنهر 2: 314،
~~تكملة حاشية رد المحتار 8: 239.

# (2) سبق في ص 42 و 77-78.

# (3) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 182-183: -

# 111 PageV01P000 من صالح عن دعوى بين اثنين بغير إذن و لا طلب من المدعى
~~عليه

# و تحرير هذه المادة: أن من صالح عن دعوى بين اثنين بغير إذن و لا طلب من
~~المدعى عليه، فإن صرح أن عوض الصلح في ذمته أو في عين خارجية من أمواله فهو
~~متبرع و يلزمه دفع العوض؛ لأن الصلح صحيح و لازم، و إن عينه في مال المدعى
~~عليه فهو فضولي موقوف على إجازته، و إن أطلق و لم يعين حتى في القصد كان
~~أيضا بحكم الفضولي و إن كان الإطلاق يقتضي أن العوض عليه، فليتأمل.

# ____________

# ق- (إذا صالح أحد فضولا-يعني: بلا أمر-عن دعوى واقعة بين شخصين، فإن ضمن
~~بدل الصلح أو أضاف بدل الصلح إلى ماله بقوله: على مالي الفلاني، أو أشار
~~إلى النقود أو العروض الموجودة بقوله: على هذا المبلغ، أو هذه الساعة، أو
~~أطلق بقوله: صالحت على كذا بدون أن يضمن أو يضيف إلى ماله أو يشير إليه، و
~~سلم ذلك المبلغ، يصح الصلح في هذه الصور الأربعة ms1102 و يكون المصالح متبرعا.

# فإذا لم يسلم بدل الصلح في الصورة الرابعة-أي: في صورة الإطلاق-يكون
~~موقوفا على إجازة المدعى عليه، فإن أجاز صح الصلح و لزمه بدله، و إن لم يجز
~~بطل الصلح و تبقى الدعوى على حالها) .

# راجع: بدائع الصنائع 7: 490-491، تبيين الحقائق 5: 40، البحر الرائق 7:
~~259، مجمع الأنهر 2: 314، تكملة حاشية رد المحتار 8: 240-241.

# 112 PageV01P000 113 PageV01P000

### || الباب الثاني في بيان بعض أحوال
~~المصالح عليه و المصالح عنه و بعض شروطهما

# 114 PageV01P000 115 PageV01P000 [استعراض لمواد هذا الباب]

# (مادة: 1545) إن كان المصالح عليه عينا[... ]إلى آخرها 1 .

# كل ما يصح ثمنا في البيع يصح الصلح به و عليه، و لا عكس

# يمكن أن تعطى قاعدة كلية، و هي: أن كل ما يصح ثمنا في البيع يصح الصلح به
~~و عليه، و لا عكس؛ فإن المجهول في الجملة لا يصح ثمنا في البيع و يصح عوضا
~~في الصلح، فنقول: صالحتك عن دعواك بما في قبضة يدي، و لا يصح مثله في
~~البيع.

# (مادة: 1546) يشترط أن يكون المصالح عليه مال المصالح... 2 .

# الملكية شرط في نفوذ عقود المعاوضات لا شرط في صحتها

# هذا الشرط طبيعي في جميع عقود المعاوضات، بل و غيرها، و لكن هو شرط في
~~نفوذها و ترتب آثارها فورا لا شرط في صحتها، فهي من غير

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 183 وردت المادة بالصيغة الآتية:

# (إذا كان المصالح عليه عينا فهو في حكم المبيع، و إذا كان دينا فهو في
~~حكم الثمن.

# و عليه فالشيء الذي يصلح لأن يكون مبيعا أو ثمنا في البيع يصلح لأن يكون
~~بدلا في الصلح أيضا) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 7: 472، الفتاوى البزازية 3: 31، الفتاوى الهندية 4:
~~231.

# (2) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 183:

# (و ملكه.

# فلذلك لو أعطى المصالح مال غيره ليكون بدل الصلح لا يصح صلحه) .

# قارن: بدائع الصنائع 7: 482، الفتاوى الهندية 4: 230.

# 116 PageV01P000 المالك صحيحة، و لكنها موقوفة على إجازة المالك.

# و عليه فلا يصح قول (المجلة) هنا: لو أعطى المصالح مال غيره بدل الصلح لا
~~يصح صلحه.

# (مادة: ms1103 1547) يلزم أن يكون المصالح عليه و المصالح عنه معلومين 1 .

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 183:

# (إن كانا محتاجين للقبض و التسليم، و إلا فلا.

# مثلا: لو ادعى أحد من الدار التي هي في يد الآخر و ادعى هذا من الحديقة
~~التي هي في يد ذلك حقا و تصالحا على أن يترك كلاهما دعواهما من دون أن
~~يعينا مدعاهما يصح.

# كذلك لو ادعى أحد من الدار التي هي في يد الآخر حقا و صالحه على بدل
~~معلوم ليترك الدعوى يصح.

# و لكن لو تصالحا على أن يعطي المدعي للمدعى عليه بدلا و أن يسلم هذا حقه
~~لذلك لا يصح) .

# اختلف فقهاء أهل السنة في اشتراط معلومية المصالح عنه أو في مداه على
~~ثلاثة أقوال:

# أحدها للشافعية، و هو: عدم صحة الصلح عن المجهول.

# قال الإمام الشافعي في الأم: (أصل الصلح أنه بمنزلة البيع، فما جاز في
~~البيع جاز في الصلح، و ما لم يجز في البيع لم يجز في الصلح، ثم يتشعب... و
~~لا يجوز الصلح عندي إلا على أمر معروف، كما لا يجوز البيع إلا على أمر
~~معروف. و قد روي عن عمر رضي الله عنه: «الصلح جائز بين المسلمين، إلا صلحا
~~أحل حراما أو حرم حلالا) . و من الحرام الذي يقع في الصلح أن يقع عندي على
~~المجهول الذي لو كان بيعا كان حراما) . (الأم 4: 226) .

# هذا، و قد نص الشافعية على صحة الصلح عن المجمل عندهم، فلو ادعى عليه
~~شيئا مجملا فأقر له به و صالحه عنه على عوض صح الصلح. (روضة الطالبين 4:
~~106) .

# و الثاني للحنفية، و هو: أنه يشترط كون المصالح عنه معلوما إن كان مما
~~يحتاج إلى التسليم، فإنه لما كان مطلوب التسليم اشترط كونه معلوما لئلا
~~يفضي إلى المنازعة. -

# 117 PageV01P000 ____________

# ق-جاء في فتاوى قاضي خان: إذا ادعى حقا في دار رجل و لم يسم فاصطلحا على
~~مال معلوم يعطيه المدعي ليسلم المدعى عليه ما ادعاه المدعي لا يصح هذا
~~الصلح؛ لأن المدعى ms1104 عليه يحتاج إلى تسليم ما ادعاه المدعي، فإذا لم يعلم
~~مقدار ذلك لا يدري ماذا يسلم إليه، فلا يجوز. (الفتاوى الخانية 3: 104) .

# أما إذا كان مما لا يحتاج للتسليم-كترك الدعوى مثلا-فلا يشترط كونه
~~معلوما؛ لأن جهالة الساقط لا تفضي إلى المنازعة، و المصالح عنه هاهنا ساقط،
~~فهو بمنزلة الإبراء عن المجهول، و هو جائز. (الفتاوى الخانية 3: 88 و 104،
~~بدائع الصنائع 7: 485)

# قال الإسبيجابي-على ما نقله الشلبي عنه في حاشيته على الزيلعي-: (لأن
~~الجهالة لا تبطل العقود لعينها، و إنما تبطل العقود لمعنى فيها و هو وقوع
~~المنازعة، فإن كان مما يستغنى عن قبضه و لا تقع المنازعة في ثاني الحال فيه
~~جاز، و إن كان مما يحتاج إلى قبضه و تقع المنازعة في ثاني الحال عند القبض
~~و التسليم لم يجز) . (حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 5: 32) .

# و الثالث للمالكية و الحنابلة، و هو: التفريق بين ما إذا كان المصالح عنه
~~مما يتعذر علمه، و بين ما إذا كان مما لا يتعذر.

# فإن كان مما يتعذر علمه فقد نص المالكية و الحنابلة على صحة الصلح عنه.
~~(مواهب الجليل 5: 80، شرح منتهى الإرادات 2: 263، كشاف القناع 3: 396) .

# قال الحنابلة: سواء أكان عينا أم دينا، و سواء جهلا أو جهله من عليه
~~الحق، و سواء أكان المصالح به حالا أو نسيئة.

# أما إذا كان مما لا يتعذر علمه كتركة باقية صالح الورثة الزوجة عن حصتها
~~منها مع الجهل بها، فقال المالكية، و أحمد في قول له: لا يجوز الصلح إلا
~~بعد المعرفة بذلك، و قال الحنابلة في المشهور عندهم: يصح، لقطع النزاع.
~~(مواهب الجليل 5: 80، شرح منتهى الإرادات 2:

# 263، كشاف القناع 3: 396، حاشية البناني على شرح الزرقاني 6: 3) .

# هذا كله في اشتراط المعلومية في المصالح عنه.

# أما اشتراطها في المصالح عليه فقد فصل الحنفية هذا التفصيل المذكور في
~~المادة، و أطلق الحنابلة المنع.

# راجع: بدائع الصنائع 7: 482 و 485، البحر الرائق 7: 255، الفتاوى الهندية
~~4: 229-

# 118 PageV01P000 قد عرفت أن المعلومية-و لو في الجملة-كافية في صحة الصلح
~~في المصالح عليه و المصالح عنه سواء كانا محتاجين ms1105 للقبض و التسليم أم لا 1
~~.

# نعم، الجهالة المطلقة مانعة.

# لو صالحه على أن يعطيه و لم يعين جنسه أو مقداره

# فلو صالحه على أن يعطيه و لم يعين جنسه أو مقداره بطل؛ لأن الصلح شرع
~~لحسم مادة النزاع، و مثل هذا الصلح مما يمدها و يزيدها.

# لو قال: صالحتك بدراهم بين العشرة و العشرين

# و لكن لو قال: بدراهم بين العشرة و العشرين، صح و إن كانت لا تصح في
~~البيع و نحوه.

# ____________

# ق-و 230، شرح منتهى الإرادات 2: 263، كشاف القناع 3: 396، مجمع الأنهر 2:
~~308، اللباب 2: 163.

# (1) عرفت ذلك في ص 105 و 109.

# 119 PageV01P000

### || الباب الثالث في المصالح عنه و يشتمل على فصلين

# 120 PageV01P000 121 PageV01P000 الفصل الأول في الصلح عن الأعيان

# (مادة: 1548) إن وقع الصلح عن الإقرار على مال معين عن دعوى مال معين فهو
~~في حكم البيع، فكما يجري فيه خيار العيب و الرؤية و الشرط تجري دعوى الشفعة
~~1 .

# عرفت أن الأصح هو أن الصلح عقد مستقل حتى في الموضع الذي يفيد فائدة
~~البيع أو الإجارة،

# اشتراك عقدين في نتيجة واحدة لا يقتضي تساويهما في الأحكام

# و اشتراك عقدين في نتيجة واحدة لا يقتضي

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 183-184 وردت تكملة للمادة-بعد زيادة لفظ:
~~(كذلك) قبل عبارة: (تجري دعوى الشفعة) -و هي:

# (أيضا إن كان المصالح عليه أو المصالح عنه عقارا.

# و لو استحق كل المصالح عنه أو بعضه يسترد هذا المقدار من بدل الصلح كلا
~~أو بعضا.

# و لو استحق بدل الصلح كله أو بعضه يطلب المدعي من المدعى عليه ذلك
~~المقدار من المصالح عنه كلا أو بعضا.

# مثلا: لو ادعى أحد على آخر دارا و تصالح على أن يعطيه كذا دراهم-مع أن
~~المدعي عليه أقر بكون الدار له-يكون كأن المدعي باع تلك الدار للمدعى عليه،
~~و تجري في هذا أحكام البيع على ما ذكر آنفا) .

# قارن: المهذب للشيرازي 1: 333، تحفة الفقهاء 3: 250-251، تبيين الحقائق
~~5: 31- 32، مواهب الجليل 5: 80، البحر الرائق 7: 256، نهاية المحتاج 4: 383
~~و ما بعدها، شرح منتهى الإرادات 2: 262، مجمع الأنهر ms1106 2: 308، حاشية رد
~~المحتار 5: 629-630، اللباب 2: 163.

# 122 PageV01P000 تساويهما في الأحكام 1 .

# جريان خيار العيب و الشرط في الصلح

# و كان حق المقام-بناء على كون المصالحة بين المالين بيعا-أن تقول
~~(المجلة) : إنه يجري خيار المجلس و نحوه مما يختص بالبيع. أما خيار العيب و
~~الشرط فهي من الخيارات العامة، و تجري في الصلح سواء كان بيعا أو مستقلا.

# عدم جريان خيار المجلس و الشفعة في الصلح

# و على كل، فالحق أن الأحكام الخاصة بالبيع-كالشفعة و خيار المجلس-لا تجري
~~في الصلح.

# لو ظهر البدل مستحقا في عقد الصلح

# و لا ينافي هذا أنه لو ظهر البدل مستحقا يرجع المصالح له على المصالح
~~بعوضه إن كان كليا؛ فإنه من الأحكام العامة، و يبطل الصلح إن كان العوض
~~شخصيا، فتدبره جيدا.

# و من هنا تعرف وجه النظر في:

# (مادة: 1549) إن وقع الصلح عن الإقرار على المنفعة في دعوى المال فهو في
~~حكم الإجارة 2 .

# ____________

# (1) عرفت ذلك في ص 107-108.

# (2) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 184-هي:

# (مثلا: لو صالح أحد آخر عن دعوى حديقة على أن يسكن مدة كذا في داره يكون
~~قد استأجر تلك الدار في مقابلة الحديقة تلك المدة) .

# انظر: تبيين الحقائق 5: 32، مواهب الجليل 5: 81، البحر الرائق 7: 256،
~~نهاية المحتاج 4: 383-384، شرح منتهى الإرادات 2: 262، مجمع الأنهر 2: 309،
~~حاشية رد المحتار 5: 630، اللباب 2: 163.

# 123 PageV01P000 لو ادعى عليه مالا و أقر به ثم صالحه عنه على سكنى سنة
~~في داره

# يعني: لو ادعى عليه مالا و أقر به ثم صالحه عنه على سكنى سنة- مثلا-في
~~داره كانت إجارة، و لكن لا ثمرة هنا بين الإجارة و الصلح، فافهم.

# (مادة: 1550) الصلح عن الإنكار أو السكوت هو في حق المدعي معاوضة، و في
~~حق المدعى عليه خلاص من اليمين و فداء 1 .

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 184-بعد تبديل كلمة:
~~(فداء) إلى: (قطع للمنازعة) -هكذا:

# (فتجري الشفعة في العقار المصالح عليه، و لا تجري في العقار المصالح عنه.

# و لو استحق كل المصالح عنه أو ms1107 بعضه يرد المدعي للمدعى عليه هذا المقدار
~~من بدل الصلح كلا أو بعضا، و يباشر المخاصمة بالمستحق، و يستحق بدل الصلح
~~كلا أو بعضا، و يرجع المدعي بذلك المقدار إلى دعواه) .

# راجع: تبيين الحقائق 5: 31 و 33، البحر الرائق 7: 256، مجمع الأنهر 2:
~~308 و 309، حاشية رد المحتار 5: 630، اللباب 2: 163-164.

# و لا بأس بالتنبيه على شيء، و هو: أن الشافعي ذهب إلى: أن الصلح لا يجوز
~~على الإنكار خلافا لبقية فقهاء المذاهب.

# و صورة ذلك عنده-على ما نقله الطوسي في الخلاف 3: 293-: أن يدعي رجل على
~~غيره عينا في يده أو دينا في ذمته فأنكر المدعى عليه ثم صالحه منه على مال
~~يتفقان عليه لم يصح الصلح و لم يملك المدعي المال الذي قبضه من المدعى
~~عليه، و له أن يرجع فيطالبه به، و وجب على المدعي رده عليه، و كان على
~~دعواه كما كان قبل الصلح و إن كان قد صرح بإبرائه مما ادعاه عليه و إسقاط
~~حقه عنه؛ لأنه أبرأه ليسلم له ما قبضه، فإذا لم يسلم ماله لم يلزمه ما
~~عليه.

# لاحظ: المبسوط للسرخسي 20: 139، النتف في الفتاوى 1: 504، عارضة الأحوذي
~~6:

# 83-84، بداية المجتهد 2: 292، المجموع 13: 388، البحر الزخار 6: 95، مغني
~~المحتاج 2: 179-180، شرح منتهى الإرادات 2: 263.

# أما التكييف الفقهي للصلح على الإنكار فقد ذكر ابن رشد: أن المشهور في
~~الصلح على الإنكار-

# 124 PageV01P000 ____________

# ق-عن مالك و أصحابه أنه يراعى فيه من الصحة ما يراعى في البيوع، فالصلح
~~الذي يقع فيه ما لا يجوز في البيوع هو في مذهب مالك على ثلاثة أقسام: صلح
~~يفسخ باتفاق، و صلح يفسخ باختلاف، و صلح لا يفسخ باتفاق إن طال و إن لم يطل
~~ففيه اختلاف.

# و فرق الحنفية و الحنابلة بين تكييفه في حق المدعي و بينه في حق المدعى
~~عليه، فقالوا:

# يكون الصلح على مال المصالح به معارضة في حق المدعي؛ لأنه يعتقده عوضا عن
~~حقه، فيلزمه حكم اعتقاده.

# و على ذلك، فإن كان ما أخذه المدعي عوضا عن دعواه شقصا مشفوعا فإنها تثبت
~~فيه الشفعة لشريك المدعى ms1108 عليه؛ لأنه أخذه عوضا، كما لو اشتراه.

# و يكون الصلح على الإنكار في حق المدعى عليه خلاصا من اليمين و قطعا
~~للمنازعة، لأن المدعي في زعم المدعى عليه المنكر غير محق في دعواه، و أن
~~إعطاءه العوض له ليس بمعاوضة بل للخلاص من اليمين؛ إذ لو لم يصالحه و يعط
~~العوض لبقي النزاع و لزمه اليمين.

# و قد عبر الحنابلة عن هذا المعنى بقولهم: يكون صلح الإنكار إبراء في حق
~~المنكر؛ لأنه دفع إليه المال افتداء ليمينه و دفعا للضرر عنه لا عوضا عن حق
~~يعتقده عليه. و بناء على ذلك، لو كان ما صالح به المنكر شقصا لم تثبت فيه
~~الشفعة؛ لأن المدعي يعتقد أنه أخذ ماله أو بعضه مسترجعا له ممن هو عنده،
~~فلم يكن معاوضة، بل هو كاسترجاع العين المغصوبة.

# قارن: بداية المجتهد 2: 292، تبيين الحقائق 5: 31-33، البحر الرائق 7:
~~256، شرح منتهى الإرادات 2: 264، كشاف القناع 3: 397-398، مجمع الأنهر 2:
~~308-309.

# هذا كله في الصلح مع إنكار المدعى عليه.

# أما الصلح مع سكوت المدعى عليه فللفقهاء فيه قولان:

# أولهما: جواز الصلح على السكوت.

# و ذهب إليه: الحنفية، و المالكية، و الحنابلة.

# و قد وافقهم على جوازه ابن أبي ليلى-مع إبطاله الصلح عن الإنكار-حيث
~~اعتبره في حكم الصلح على الإقرار.

# ثانيهما: عدم جواز الصلح على السكوت و بطلانه.

# ذهب إليه الشافعية. -

# 125 PageV01P000 الصلح عن الإنكار أو السكوت معاوضة في حق المدعي و
~~المدعى عليه

# الأصح أنه معاوضة في حقهما معا. غايته أن المعوض من جهة المدعي هو حق
~~اليمين و الاستحلاف، و العوض من جهة المدعى عليه مال أو عقار يدفع به
~~اليمين عن نفسه.

# عدم جريان الشفعة مطلقا في عوض الصلح من جهة المدعى عليه

# بناء عليه لا تجري الشفعة فيه مطلقا.

# الحكم في ما لو ظهر العوض مستحقا

# أما لو ظهر مستحقا فالحكم ما عرفت من البطلان في الشخصي و الرجوع في
~~الكلي، فتدبره جيدا.

# (مادة: 1551) لو ادعى أحد مالا معينا كالروضة، و صالح على مقدار منها...
~~1 .

# ____________

# ق-انظر: ms1109 تحفة الفقهاء 3: 249، نهاية المحتاج 4: 387، شرح منتهى الإرادات
~~2: 263، الدر المنتقى شرح الملتقى 2: 308، الشرح الصغير للدردير 3:
~~405-406.

# (1) جاءت هذه المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 184:

# (لو ادعى أحد مالا معينا كحديقة-مثلا-و صالح على مقدار منها و أبرأه
~~المدعى عليه عن دعوى باقيها يكون قد أخذ مقدارا من حقه و ترك دعوى باقيها،
~~أي: أسقط حقه في باقيها) .

# راجع: مجمع الأنهر 2: 310-311، حاشية رد المحتار 5: 632، اللباب 2: 166.

# و يسمى هذا النوع أو الحالة من الصلح بصلح الحطيطة.

# و لفقهاء أهل السنة في حكمه ثلاثة آراء:

# الأول: أنه يعد من قبيل هبة بعض المدعى لمن هو في يده، فتثبت فيه أحكام
~~الهبة، سواء وقع بلفظ الهبة أو بلفظ الصلح؛ لأن الخاصية التي يفتقر إليها
~~لفظ الصلح-و هي سبق الخصومة-قد حصلت.

# و إليه ذهب: المالكية، و هو الأصح عند الشافعية، و رواية عن أحمد.

# الثاني: أنه إذا كان له في يده عين فقال المقر له: و هبتك نصفها فأعطني
~~بقيتها، فيصح و يعتبر له شروط الهبة؛ لأن جائز التصرف لا يمنع من هبة بعض
~~حقه، كما لا يمنع من استيفائه ما-

# 126 PageV01P000 متى يكون الصلح مفيدا فائدة الإبراء و الإسقاط؟

# هذا من الموارد التي يكون الصلح فيها مفيدا فائدة الإبراء و الإسقاط.

# يعني: أن المدعي أسقط دعوى بعضها و رضى ببعض منها و صالحه على ذلك، و هو
~~أيضا من قبيل الصلح لا عوض مالي أو مادي.

# و منه يعلم تمام الكلام في المواد الأربع 1 المذكورة في:

# ____________

# ق-لم يقع ذلك بلفظ الصلح، فإنه لا يصح؛ لأنه يكون قد صالح عن بعض ماله
~~ببعضه، فهو هضم للحق، أو بشرط أن يعطيه الباقي، كقوله: على أن تعطيني كذا
~~منه أو تعوضني منه بكذا؛ لأنه يقتضي المعاوضة، فكأنه عاوض عن بعض حقه
~~ببعضه، و المعاوضة عن الشيء ببعضه محظورة، أو يمنعه حقه بدون الصلح، فإنه
~~لا يصح كذلك.

# و هذا الرأي للحنابلة، و هو الوجه الثاني عند الشافعية.

# الثالث: أنه لو ادعى شخص على آخر دارا و ms1110 حصل الصلح على قسم معين منها،
~~فهناك قولان في المذهب الحنفي:

# أحدهما: لا يصح هذا الصلح، و للمدعي الادعاء-بعد ذلك-بباقي الدار؛ لأن
~~الصلح إذا وقع على بعض المدعى به يكون المدعي قد استوفى بعض حقه و أسقط
~~البعض الآخر، إلا أن الإسقاط عن الأعيان باطل، فصار وجوده و عدمه بمنزلة
~~واحدة، كما أن بعض المدعي به لا يكون عوضا عن كله، حيث يكون ذلك بمثابة أن
~~الشيء يكون عوضا عن نفسه؛ إذ البعض داخل ضمن الكل.

# و ثانيهما: يصح هذا الصلح، و لا تسمع الدعوى في باقيها بعده، و هو ظاهر
~~الرواية؛ لأن الإبراء عن بعض العين المدعى بها إبراء في الحقيقة عن دعوى
~~ذلك البعض، فالصلح صحيح، و لا تسمع الدعوى بعده.

# لاحظ: المهذب للشيرازي 1: 333، الفتاوى الهندية 4: 235، نهاية المحتاج 4:
~~384، شرح منتهى الإرادات 2: 260، كشاف القناع 3: 391، شرح الزرقاني على
~~مختصر خليل 6:

# 3، تكملة حاشية رد المحتار 8: 252 و 260.

# (1) صيغ هذه المواد كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 184:

# (مادة: 1552) إذا صالح أحد عن دينه الذي هو في ذمة الآخر على مقدار منه
~~يكون قد -

# 127 PageV01P000 ____________

# ق- استوفى بعض دينه و أسقط الباقي، أي: أبرأ ذمة المدين من الباقي.

# يسمى هذا الصلح بصلح الحطيطة عند الشافعية، و هو الذي يجري على بعض الدين
~~المدعى، و صورته بلفظ الصلح أن يقول المقر له: صالحتك على مقدار الألف
~~الحال الذي لي عليك على خمس مائة.

# و قد اختلف فقهاء أهل السنة في حكمه على قولين:

# الأول: للحنفية و المالكية و الشافعية، و هو: أن هذا الصلح جائز؛ إذ هو
~~أخذ لبعض حقه و إسقاط لباقيه، لا معاوضة، و يعتبر إبراء للمدعى عليه عن بعض
~~الدين؛ لأنه معناه، فتثبت فيه أحكامه.

# ثم قال الشافعية: و يصح بلفظ الإبراء و الحط و نحوهما، كالإسقاط و الهبة
~~و الترك و الإحلال و التحليل و العفو و الوضع، و لا يشترط حينئذ القبول على
~~المذهب، سواء قلنا: إن الإبراء تمليك أم إسقاط. كما يصح بلفظ الصلح في
~~الأصح.

# و في اشتراط ms1111 القبول إذا وقع به وجهان-كالوجهين فيما لو قال لمن عليه دين:
~~وهبته لك- و الأصح الاشتراط؛ لأن اللفظ بوضعه يقتضيه.

# الثاني: للحنابلة، و هو: أنه إذا كان لرجل على آخر دين، فوضع عنه بعض حقه
~~و أخذ منه الباقي كان ذلك جائزا لهما إذا كان بلفظ الإبراء و كانت البراءة
~~مطلقة من غير شرط إعطاء الباقي، كقول الدائن: على أن تعطيني كذا منه، و لم
~~يمتنع المدعى عليه من إعطاء بعض حقه إلا بإسقاط بعضه الآخر، فإن تطوع المقر
~~له بإسقاط بعض حقه بطيب نفسه جاز، غير أن ذلك ليس بصلح و لا من باب الصلح
~~بسبيل.

# أما لو صالحه و وقع ذلك بلفظ الصلح فأشهر الروايتين عن أحمد: أنه لا
~~يصح-و هي الرواية الأصح في المذهب-لأنه صالح عن بعض ماله ببعضه، فكان هضما
~~للحق.

# و الثانية: أنه يصح، و هي ظاهر الموجز و التبصرة.

# قارن: المغني 5: 18، تبيين الحقائق 5: 41، المبدع 4: 259، مواهب الجليل
~~5: 82، البحر الرائق 7: 259، الفتاوى الهندية 4: 231، نهاية المحتاج 4:
~~384، شرح منتهى الإرادات 2:

# 260، كشاف القناع 3: 391، مجمع الأنهر 2: 315.

# (مادة: 1553) إذا صالح أحد على تأجيل و إمهال كل نوع من مطلوبه الذي هو
~~معجل يكون -

# 128 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان الصلح عن الدين-أي: الطلب-و سائر
~~الحقوق

# جميع مواد هذا الفصل مبتنية على قضية الصلح بلا عوض خارجي

# فإن جميعها مبنية على قضية الإسقاط و الإبراء و الصلح بلا عوض خارجي.

# ____________

# ق- قد أسقط حق تعجيله.

# و قد اختلف فقهاء العامة في هذه المسألة على قولين:

# أحدهما: عدم صحة التأجيل، و يعد لاغيا؛ إذ هو من الدائن و عد بإلحاق
~~الأجل، و صفة الحلول لا يصح إلحاقها، و الوعد لا يلزم الوفاء به.

# و هذا هو رأي الشافعية و الحنابلة.

# ثانيهما: صحة التأجيل، و ذلك لأنه إسقاط لوصف الحلول فقط، و هو حق له،
~~فيصح، و يكون من قبيل الإحسان.

# و هذا هو رأي الحنفية.

# انظر: البحر الرائق 7: 259، حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 5: 41، نهاية
~~المحتاج 4:

# 386، شرح منتهى الإرادات 2: 261، مجمع الأنهر 2: 315.

# (مادة: 1554) إذا صالح أحد عن مطلوبه ms1112 الذي هو سكة خالصة على أن يأخذ بدله
~~سكة مغشوشة فيكون قد أسقط حق طلبه سكة خالصة.

# راجع: البحر الرائق 7: 259، الفتاوى الهندية 4: 231.

# (مادة: 1555) يصح الصلح بإعطاء البدل لأجل الخلاص من اليمين في دعاوي
~~الحقوق، كدعوى حق الشرب و الشفعة و المرور.

# لاحظ: مواهب الجليل 5: 82، حاشية رد المحتار 5: 637-638، تكملة حاشية رد
~~المحتار 8: 246-247.

# 129 PageV01P000

### || الباب الرابع في بيان أحكام الصلح و الإبراء و
~~يشتمل على فصلين

# 130 PageV01P000 131 PageV01P000 الفصل الأول في بيان المسائل المتعلقة
~~بأحكام الصلح

# (مادة: 1556) إذا تم الصلح فليس لواحد من الطرفين فقط الرجوع 1 .

# هل لأحد الطرفين الفسخ فيما لو صالحه على العارية أو المضاربة أو الهبة؟

# عرفت أن الصلح عقد لازم حتى في ما لو أفاد فائدة العقود الجائزة، كما لو
~~صالحه على العارية أو المضاربة أو الهبة لم يكن لأحدهما الفسخ 2 .

# صحة التقابل في عقد الصلح

# نعم، يصح فيه التقايل برضاهما، كما يصح في البيع؛ لأن الحق لهما.

# لا معنى للتقابل في الصلح في موضع الإسقاط و الإبراء

# و لكن الصلح في موضع الإسقاط و الإبراء لا معنى للتقايل فيه، كما نبهت
~~عليه:

# (مادة: 1558) إن كان الصلح في حكم المعاوضة[... ]إلى آخرها 3 .

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 185-بهذا
~~النص:

# (عنه، و يملك المدعي بالصلح بدله، و لا يبقى له حق في الدعوى، و ليس
~~للمدعى عليه أيضا استرداد بدل الصلح منه) .

# قارن: بدائع الصنائع 7: 492، الفتاوى الهندية 4: 229، شرح منتهى الإرادات
~~2: 263، مجمع الأنهر 2: 312، حاشية رد المحتار 5: 638.

# (2) عرفت ذلك في ص 104.

# (3) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 185: -

# 132 PageV01P000 عدم بطلان عقد الصلح بالموت

# ثم إن من شأن العقود اللازمة عدم البطلان بالموت، كما في:

# (مادة: 1557) 1 .

# لو صالحه عن دعواه سقط حق المطالبة باليمين

# كما أن مقتضى اللزوم أنه لو صالحه عن دعواه سقط حق المطالبة باليمين
~~طبعا، و عليه:

# (مادة: 1559) 2 .

# و قد ظهر-مما سبق-تمام الكلام في:

# (مادة: 1560) 3 .

# ____________

# ق- (إذا كان الصلح في حكم المعاوضة فللطرفين فسخه ms1113 و إقالته برضاهما، و
~~إذا لم يكن في معنى المعاوضة بل كان متضمنا إسقاط بعض الحقوق فلا يصح نقضه
~~و فسخه مطلقا) .

# لاحظ: حاشية رد المحتار 5: 638، تكملة حاشية رد المحتار 8: 248.

# (1) و لفظها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 185-هو:

# (إذا مات أحد الطرفين فليس لورثته فسخ صلحه) .

# انظر تكملة حاشية رد المحتار 8: 250.

# (2) و لفظها كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 185:

# (إذا عقد الصلح للخلاص من اليمين على إعطاء بدل يكون المدعي قد أسقط حق
~~خصومته، و لا يحلف المدعى عليه بعد) .

# راجع الفتاوى الهندية 4: 259.

# (3) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 185:

# (إذا تلف كل بدل الصلح أو بعضه قبل أن يسلم للمدعي، فإن كان مما يتعين
~~بالتعيين فهو في حكم المضبوط بالاستحقاق، أي: يطلب المدعي كل المصالح عنه
~~أو بعضه من المدعى عليه في الصلح الواقع عن إقرار، و يرجع المدعي إلى دعواه
~~في الصلح الواقع عن إنكار أو سكوت، انظر (مادتي: 1548 و 1550) ، و إن كان
~~بدل الصلح دينا-أي: مما لا يتعين -

# 133 PageV01P000 إذا ظهر المال المصالح به مستحقا (عود على بدء)

# و حاصلها: أن المال المصالح به إذا ظهر مستحقا، فإن كان كليا في الذمة و
~~دفع المصداق فظهر أنه مستحق فلا يدخل على الصلح خلل، بل يبدله بمصداق آخر،
~~و إن كان شخصيا متعينا بطل.

# ____________

# ق- بالتعيين ككذا قرشا-فلا يطرأ على الصلح خلل، و يلزم المدعى عليه عليه
~~إعطاء مثل المقدار الذي تلف للمدعي) .

# قارن: تبيين الحقائق 5: 34، الفتاوى الهندية 4: 228-229، حاشية رد
~~المحتار 5: 629.

# 134 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان المسائل المتعلقة بأحكام الإبراء

# (مادة: 1561) إذا قال أحد: ليس لي مع فلان نزاع و لا دعوى[... ] إلى
~~آخرها 1 .

# حقيقة الإبراء

# حقيقة الإبراء هو: إسقاط مال أو حق مالي لشخص على آخر،

# عدم حاجة الإبراء إلى صيغة، إلا إذا كان بطريق الصلح

# و هو إيقاع لا عقد، فلا يحتاج إلى إيجاب و قبول، إلا إذا كان بطريق
~~الصلح،

# لا موضع في الإبراء للفسخ و الإقالة

# فإذا سقط لا يعود، فلا موضع ms1114 فيه للفسخ و الإقالة، كما في:

# (مادة: 1562) إذا أبرأ أحد آخر[... ]إلى آخرها 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 185:

# (إذا قال أحد: ليس لي مع فلان دعوى و لا نزاع، أو: ليس لي عند فلان حق،
~~أو: فرغت من دعواي التي هي مع فلان، أو: تركتها، أو: ما بقي لي عنده حق،
~~أو: استوفيت حقي من فلان بالتمام، يكون قد أبرأه) .

# لاحظ: الفروع لابن مفلح 4: 192، الفتاوى الهندية 4: 204، شرح منتهى
~~الإرادات 2:

# 521، رسالة إعلام الأعلام (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 94-95 و 96 و 105.

# (2) صيغة هذه المادة كالتالي في مجلة الأحكام العدلية 185:

# (إذا أبرأ أحد آخر من حق يسقط حقه من ذلك، و ليس له دعوى ذلك الحق. راجع
~~مادة:

# 251) .

# قارن: رسالة إعلام الأعلام (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 95 و 103 و 105،
~~رسالة تنبيه ذوي الأفهام (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 90.

# 135 PageV01P000 و هو إنما يتعلق بحق ثابت، فلا يشمل ما يثبت بعد ذلك،
~~كما في:

# لا شمول للإبراء لما بعده

# (مادة: 1563) ليس للإبراء شمول لما بعده 1 .

# ثم إن إسقاط الدعوى إنما يصح لأنها حق مالي.

# يشكل سقوط حق القذف أو حق الغيبة بالإسقاط

# أما لو لم ترجع إلى مال كدعوى حق القذف أو حق الغيبة فيشكل سقوطه
~~بالإسقاط، كما يشكل المصالحة عليه بالمال.

# نعم، يظهر من بعض الأخبار سقوط حق الغيبة بالإسقاط و براءة ذمة المستغيب
~~بإبراء المستغاب، فليراجع 2 .

# و لا ريب أن الإبراء يكون عاما و يكون خاصا على حسب تقييد المبرئ، كما
~~في:

# (مادة: 1565) و التي قبلها: (مادة: 1564) 3 .

# ____________

# (1) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 185-بصيغة:

# (ليس للإبراء شمول لما بعده.

# يعني: إذا أبرأ أحد آخر تسقط حقوقه التي قبل الإبراء، أما حقوقه الحادثة
~~بعد الإبراء فله الادعاء بها) .

# انظر رسالة إعلام الأعلام (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 96 و 103 و 105.

# (2) راجع: الوسائل أحكام العشرة 152: 9 (12: 281) ، مستدرك الوسائل أحكام
~~العشرة 132: 34 (9: 122) ، المكاسب 1: 315-316 و 336-338.

# (3) وردت المادتان بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية ms1115 185-186:

# (مادة: 1564) إذا أبرأ أحد آخر من دعوى متعلقة بخصوص يكون إبراء خاصا، و
~~لا تسمع -بعد ذلك-دعواه التي تتعلق بذلك.

# و لكن له دعوى حقه الذي يتعلق بغير ذلك الخصوص. -

# 136 PageV01P000 و باقي مواد هذا الفصل 1 واضحة لا مناقشة فيها سوى:

# ____________

# ق- مثلا: إذا أبرأ أحد خصمه من دعوى دار فلا تسمع دعواه التي تتعلق بتلك
~~الدار بعد الإبراء، و لكن تسمع دعواه التي تتعلق بالأراضي و الضياع و سائر
~~الأمور.

# لاحظ: الفتاوى الخانية 3: 140، رسالة إعلام الأعلام (ضمن رسائل ابن
~~عابدين) 2: 96 و 97 و 105.

# (مادة: 1565) إذا قال أحد: أبرأت فلانا من جميع الدعاوي، أو: ليس لي عنده
~~حق مطلقا، يكون إبراء عاما، فليس له أن يدعي بحق قبل الإبراء، حتى لو ادعى
~~حقا من جهة الكفالة لا تسمع.

# فعليه لو ادعى بقوله: أنت كنت قبل الإبراء كفيلا، فلا تسمع دعواه.

# كذلك لا تسمع دعواه على آخر بقوله: أنت كنت كفيلا لمن أبرأته قبل
~~الإبراء. انظر (مادة:

# 662) .

# قارن: الفتاوى الهندية 4: 204، رسالة إعلام الأعلام (ضمن رسائل ابن
~~عابدين) 2: 99 و 105.

# (1) صيغ هذه المواد كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 186:

# (مادة: 1566) إذا باع أحد مالا و قبض ثمنه و أبرأ المشتري من كافة
~~الدعاوي التي تتعلق بالمبيع و المشتري، كذلك أبرأ البائع من كافة الدعاوي
~~التي تتعلق بالثمن المذكور و تعاطيا بينهما وثائق على هذا الوجه ثم استحق
~~المبيع، فلا يكون للإبراء تأثير ما، و يسترد المشتري الثمن الذي كان أعطاه
~~للبائع. انظر (مادة: 52) .

# انظر: الفتاوى الكبرى للهيتمي 3: 57، رسالة إعلام الأعلام (ضمن رسائل ابن
~~عابدين) 2:

# 104.

# (مادة: 1567) يجب أن يكون المبرؤون معلومين و معينين.

# بناء عليه لو قال أحد: أبرأت كافة مديني، أو: ليس لي عند أحد حقا، لا يصح
~~إبراؤه.

# و أما لو قال: أبرأت أهالي المحلة الفلانية، و كان أهل تلك المحلة معينين
~~و عبارة عن أشخاص معدودين، فيصح الإبراء.

# راجع: تبيين الحقائق 4: 156، الفتاوى الهندية 4: 204، حاشية رد المحتار
~~5: 624، رسالة إعلام الأعلام (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 100 و 102 و 105. -

# 137 ms1116 PageV01P000 ____________

# ق- (مادة: 1568) لا يتوقف الإبراء على القبول، و لكن يرتد بالرد.

# فلذلك لو أبرأ أحد آخر فلا يشترط قبوله، و لكن إذا رد الإبراء في ذلك
~~المجلس بقوله: لا أقبل الإبراء، يكون ذلك الإبراء مردودا، يعني: لا يبقى له
~~حكم. لكن لو رده-بعد قبول الإبراء-فلا يرتد الإبراء.

# أيضا إذا أبرأ المحال له المحال عليه أو الدائن الكفيل ورد ذلك المحال
~~عليه أو الكفيل لا يكون الإبراء مردودا.

# اختلف فقهاء المذاهب في أن الإبراء يتوقف على القبول أو لا على اتجاهين:

# أحدهما: عدم الحاجة إلى القبول في الإبراء.

# و هذا مذهب الحنفية، و الشافعية في الأصح، و الحنابلة، و هو قول شاذ
~~لأشهب من المالكية.

# و هؤلاء يرون أن الإبراء لا يحتاج إلى قبول بناء على أنه إسقاط للحق، و
~~الإسقاطات لا تحتاج إلى قبول، كالطلاق و العتق و إسقاط الشفعة و القصاص، بل
~~قال الخطيب الشربيني من الشافعية: (هو المذهب، سواء أقلنا: الإبراء إسقاط
~~أم تمليك) .

# ثانيهما: حاجة الإبراء إلى القبول.

# و هو القول الراجح في مذهب المالكية، و القول الآخر للشافعية.

# و ذلك بناء على أن الإبراء نقل للملك-أي: تمليك ما في ذمة المدين له-
~~فيكون من قبيل الهبة، و هي لا بد فيها من قبول.

# قال القرافي: (يتأكد ذلك-أي: الافتقار للقبول-بأن المنة قد تعظم في
~~الإبراء، و ذو المروءات و الأنفات يضر ذلك بهم-لا سيما من السفلة-فجعل صاحب
~~الشرع لهم قبول ذلك أو رده نفيا للضرر الحاصل من المنن من غير أهلها أو من
~~غير حاجة) .

# لاحظ: الفروق للقرافي 2: 111، الفروع لابن مفلح 4: 192، الأشباه و
~~النظائر للسيوطي 312، مغني المحتاج 2: 179، الفتاوى الهندية 4: 384، شرح
~~منتهى الإرادات 2: 518 و 521، الشرح الصغير للدردير 4: 142، حاشية رد
~~المحتار 5: 623.

# و لا فرق في الحاجة إلى القبول أو عدمها بين التعبير بالإبراء أو التعبير
~~بهبة الدين للمدين، و إثبات الفرق هو ما عليه بعض الحنفية، إذا قالوا فيها
~~بالحاجة إلى القبول؛ لما في اللفظ من معنى التمليك. -

# 138 PageV01P000 ____________

# ق-و المالكية يرونها آكد في الافتقار للقبول-على مذهبهم في ms1117 الإبراء
~~عموما-لأنها نص في التمليك.

# و هو خلاف ما عليه الشافعية، و الحنابلة، و جمهور الحنفية؛ لنظرهم إلى
~~وحدة المقصود بينها و بين الإبراء.

# هذا، و بالرغم مما هو مقرر بين الفقهاء من اعتبار القبول محدودا بمجلس
~~العقد مادام قائما، فقد اشترط الشافعية الفورية في القبول في صورة من وكل
~~في إبراء نفسه.

# و قد صرح المالكية بجواز تأخير القبول عن الإيجاب و لو بالسكوت عن القبول
~~زمانا، فله القبول بعد ذلك.

# و قال القرافي: (إنه ظاهر المذهب) .

# قارن: الفروق للقرافي 2: 111، الفتاوى الهندية 3: 263، نهاية المحتاج 5:
~~409، شرح منتهى الإرادات 2: 521، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 340،
~~حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 4: 99.

# أما مسألة رد الإبراء:

# فقد ذهب الحنابلة، و الشافعية في الأصح، و المالكية في المرجوح إلى:

# أن الإبراء لا يرتد بالرد؛ لأنه إسقاط حق كالقصاص و الشفعة و حد القذف و
~~الخيار و الطلاق، لا تمليك عين كالهبة.

# و ذهب المالكية في الراجح، و الشافعية في قولهم الآخر، و بعض الحنفية
~~إلى: أن الإبراء يرتد بالرد.

# و اختلف فقهاء الحنفية في أنه هل يتقيد الرد بمجلس الإبراء، أو هو على
~~إطلاقه، و الذي في البحر و غيره إطلاق صحة الرد في مجلس الإبراء أو بعده.

# و الرد المعتبر هو ما يصدر من المبرأ، أو من وارثه بعد موته.

# و خالف في الثاني محمد بن الحسن.

# و قد استثنى الحنفية مسائل لا يرتد فيها الإبراء بالرد، و هي:

# 1-الإبراء في الحوالة و الكفالة على الأرجح؛ لأنهما متمحضان للإسقاط؛ لأن
~~الإبراء إسقاط محض في حق الكفيل ليس فيه تمليك مال؛ لأن الواجب عليه
~~المطالبة، و الإسقاط المحض-

# 139 PageV01P000 (مادة: 1570) إذا أبرأ الذي في مرض الموت أحد ورثته من
~~دينه فلا يكون صحيحا و نافذا.

# و أما لو أبرأ من لم يكن وارثه فيعتبر من ثلث ماله 1 .

# فإنه عجيب و غريب و حكم معكوس!فإن القريب-و هو الوارث- أولى من الأجنبي
~~بالاحتساب عليه من الثلث.

# هذا لو قلنا: بأن منجزات المريض من الثلث 2 .

# أما لو قلنا: ms1118 بأنها من الأصل فلا إشكال في الصحة و النفوذ مطلقا.

# و الخلاصة: أنه لو أبرأ المريض مدينه وارثا أو غيره صح من الأصل مطلقا
~~على القول: بأن منجزاته من الأصل، و يصح من الثلث على القول الآخر مطلقا
~~أيضا، بل في الصورة الأولى أولى.

# ____________

# ق-لا يحتمل الرد لتلاشي الساقط، بخلاف التأخير؛ لعوده بعد الأجل.

# 2-إذا تقدم على الإبراء طلب من المبرأ، بأن قال: أبرئني، فأبرأه، فرد،
~~فإنه لا يرتد.

# 3-إذا سبق للمبرأ أن قبله، ثم رده، فإنه لا يرتد.

# انظر: الفروع لابن مفلح 4: 192، الأشباه و النظائر للسيوطي 312، الفتاوى
~~الهندية 4:

# 384، حاشية رد المحتار 5: 623-624 و 627.

# (مادة: 1569) يصح إبراء الميت من دينه.

# راجع رسالة إعلام الأعلام (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 107.

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 186 وردت المادة بصيغة:

# (إذا أبرأ أحد الورثة في مرض موته من دينه فلا يكون صحيحا و نافذا. و لو
~~أبرأ أجنبيا لم يكن وارثا له من الدين فصحيح و يعتبر من ثلث ماله) .

# لاحظ تكملة حاشية رد المحتار 8: 165 و 167 و 170.

# (2) تقدم الكلام في هذه المسألة في ج 3 ص 103، و يأتي في هذا الجزء ص
~~181-183.

# 140 PageV01P000 141 PageV01P000

### | الكتاب الثالث عشر في الإقرار و
~~يشتمل على أربعة أبواب

# 142 PageV01P000 143 PageV01P000

### || الباب الأول في بيان بعض
~~الاصطلاحات الفقهية[المتعلقة بالإقرار]

# 144 PageV01P000 145 PageV01P000 [استعراض لمواد هذا الباب]

# (مادة: 1572) الإقرار هو: إخبار الإنسان عن حق عليه لآخر 1 .

# عرف فقهاؤنا الإقرار بأنه: إخبار عن حق سابق لا يقتضي تمليكا بنفسه، بل
~~يكشف عن سبقه 2 .

# و أخصر منه أنه: إخبار عن حق ثابت.

# لإخراج الإخبار عن حق يثبت، كالإخبار بأنه سوف يملكه، فإنه وعد

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 187-هي:

# (و يقال لذلك: مقر، و لهذا: مقر[له]، و للحق: مقر به) .

# و هذا هو تعريف الحنفية للإقرار.

# و عرفه الشافعية بأنه: إخبار بحق ثابت على المخبر.

# و المالكية بأنه: خبر يوجب حكم صدقة على قائله بلفظه أو لفظ نائبه.

# و الحنابلة بأنه: إظهار ms1119 مكلف مختار ما عليه بلفظ أو كتابة أو إشارة أخرس
~~أو على موكل أو موليه أو مورثه بما يمكن صدقه.

# هذا، و قد ذهب ابن عابدين إلى: أن الإقرار إنشاء لا إخبار.

# قارن: المجموع 20: 289، تبيين الحقائق 5: 2، الإنصاف 12: 108، البناية في
~~شرح الهداية 8: 536، مواهب الجليل 5: 216، البحر الرائق 7: 249، مغني
~~المحتاج 2: 238، الفتاوى الهندية 4: 156، كشاف القناع 6: 452-453، مجمع
~~الأنهر 2: 288-289، الشرح الصغير الدردير 3: 525، حاشية رد المحتار 5: 588.

# (2) انظر: الشرائع 3: 690، جامع المقاصد 9: 186، المسالك 11: 7، مجمع
~~الفائدة 9:

# 385، الرياض 13: 119.

# 146 PageV01P000 لا يجب الوفاء به فقها و إن وجب أخلاقا.

# ثم إن من أحكام الإسلام الضرورية نفوذ الإقرار و لزومه على المقر، و لكن
~~بعد استجماع الشرائط في المقر و المقر له و المقر به و صيغة الإقرار.

# و تتضح أكثر هذه الاعتبارات و الملاحظات من المواد الآتية.

# أما شرائط المقر فهي كما في:

# (مادة: 1573) يشترط أن يكون عاقلا بالغا...

# إلى قولها: و لكن الصغير المميز المأذون في حكم البالغ في الخصوصيات
~~المأذون بها 1 .

# ... 2 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 187 وردت المادة بلفظ:

# (يشترط أن يكون المقر عاقلا بالغا.

# فلذلك لا يصح إقرار الصغير و الصغيرة و المجنون و المجنونة و المعتوه و
~~المعتوهة، و لا يصح على هؤلاء إقرار أوليائهم و أوصيائهم.

# و لكن الصغير المميز المأذون هو في حكم البالغ في الخصومات التي تصح
~~مأذونيته فيها) .

# و هذا هو رأي الحنفية في المسألة.

# و عند الشافعية: لا يصح إقرار الصبي بحال.

# و في قول عند الحنابلة: يصح في الشيء اليسير المأذون به.

# راجع: بدائع الصنائع 10: 210-211، تبيين الحقائق 5: 2 و 3، الإنصاف 12:
~~111، البناية في شرح الهداية 8: 537 و 539، البحر الرائق 7: 250، مغني
~~المحتاج 2: 238، الفتاوى الهندية 4: 156، مجمع الأنهر 2: 289-290، اللباب
~~2: 76.

# (2) هنا سطر كامل عبارة من بياض في المطبوع، فلاحظ.



# 147 PageV01P000 الوصية و الصدقة و نحوهما من أبواب المعروف و إن لم يكن
~~مأذونا.

# و لازم هذا نفوذ إقراره فيها؛ لقاعدة: (من ملك شيئا ملك الإقرار به) 1 .

# كما أنه لو كان مأذونا من الولي في بيع أو شراء و نحوهما ms1120 نفذ إقراره فيها
~~أيضا، و إليه أشارت (المجلة) .

# و أقوى شروط نفوذ الإقرار كونه صادرا عن رغبة و اختيار.

# فلو كان مكرها على إقراره لم يكن له أثر، كما نصت عليه:

# (مادة: 1575) يشترط في الإقرار رضا المقر 2 .

# و أن لا يكون محجورا عليه لسفه أو فلس، كما في:

# (مادة: 1576) [يشترط]أن لا يكون المقر محجورا[... ]إلى آخرها 3 .

# ____________

# (1) تقدمت هذه القاعدة في ج 1 ص 273.

# (2) للمادة تكملة، و تكملتها في مجلة الأحكام العدلية 187:

# (فلذلك لا يصح الإقرار الواقع بالجبر و الإكراه. راجع مادة: 1006) .

# قارن: بدائع الصنائع 10: 211، تبيين الحقائق 5: 2، الإنصاف 12: 108،
~~البناية في شرح الهداية 8: 536، مواهب الجليل 5: 216، البحر الرائق 7: 250،
~~نهاية المحتاج 5: 71، الفتاوى الهندية 4: 156، مجمع الأنهر 2: 289، الشرح
~~الصغير للدردير 3: 525.

# (3) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 187:

# (عليه. راجع الفصل الثاني و الثالث و الرابع من كتاب الحجر) .

# انظر: بدائع الصنائع 10: 211، الفتاوى الهندية 4: 156، اللباب 2: 76.

# 148 PageV01P000 و كذا يشترط أن يكون المقر به محتمل الوقوع عادة.

# فلو قال الفقير المعدم: استقرض من مثله ألف دينار، بطل هذا الإقرار.

# و مثله: ما لو أقر بالبلوغ و جسده لا يساعد على ذلك، كما في:

# (مادة: 1577) يشترط أن لا يكذب ظاهر الحال الإقرار 1 .

# و لم تتعرض (المجلة) لبقية أحكام الإقرار بالبلوغ، كما لم تتعرض لشيء من
~~أحكام الإقرار بالنسب مع أنهما من أمهات مباحث الإقرار.

# و قد استوفى فقهاؤنا أحكام كل منهما مفصلا، و نحن نتعرض لكل واحد منهما
~~موجزا، فنقول:

# ذكر بعض فقهائنا: أن الصبي أو الصبية لو أقر بأنه بالغ فإن ادعاه
~~بالاحتلام قبل منه بلا يمين، و إلا لزم الدور 2 .

# و دفعه: بأن البلوغ موقوف على اليمين و اليمين موقوف على إمكان البلوغ 3
~~غير تام 4 .

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 187:

# (بناء عليه إذا أقر الصغير الذي لم تتحمل جثته البلوغ بقوله: بلغت، لا
~~يصح إقراره و لا يعتبر) .

# راجع: بدائع الصنائع 10: 222، الفتاوى الخانية 3: 148، البناية في شرح
~~الهداية 8: 596، مجمع الأنهر 2: 304، اللباب 2: 86.

# (2) كالمحقق الحلي في الشرائع 3: 699، و العلامة الحلي ms1121 في قواعد الأحكام
~~2: 413، و المحقق الكركي في جامع المقاصد 9: 201-202.

# (3) كما فعل ذلك الشهيد الأول في الدروس 3: 126-127.

# (4) و ذلك لأن إمكان البلوغ غير كاف في صحة أقوال الصبي و أفعاله. -

# 149 PageV01P000 و إن ادعاه بالإنبات توقف على الاختيار، و إن ادعاه
~~بالسن توقف على البينة.

# و تحرير هذا البحث بما هو أمتن و أرصن يستدعي تمهيد مقدمتين قبلا:

# الأولى: أن الدليل الذي يعتمد عليه في أصل حجية الإقرار هو النبوي
~~المشهور: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» 1 .

# مضافا إلى إشعار جملة من الآيات المجيدة[كقوله تعالى]: كونوا قوامين
~~بالقسط شهداء لله و لو على أنفسكم 2 .

# و مقتضى إطلاق النبوي المزبور أن المدار في الإقرار هو العقل لا البلوغ.

# فلو أقر العاقل-أي: الرشيد المميز-بشيء نفذ إقراره و إن لم يكن بالغا.

# و نسبة الدليل المزبور إلى أدلة رفع القلم عن الصبي حتى يبلغ 3

# ____________

# ق-لاحظ جامع المقاصد 9: 202.

# و كما أن دعوى: اختصاص اليمين بالاكتفاء بإمكان البلوغ مصادرة واضحة، كما
~~في الجواهر 35: 117.

# (1) الغوالي 1: 223 و 2: 257 و 3: 442، الوسائل الإقرار 3: 2 (23: 184) .

# (2) سورة النساء 4: 135.

# (3) قارن: الغوالي 1: 209 و 3: 528، الوسائل مقدمات العبادة 4: 11 (1:
~~45) .

# و لاحظ: مسند أحمد 6: 100-101، سنن أبي داود 4: 141، كنز العمال 4: 233.

# 150 PageV01P000 و عدم ترتيب أثر على تصرفاته و إن كانت هي العموم من
~~وجه، فيتعارضان في الصبي العاقل، و لكن لا يبعد أن الترجيح لدليل الإقرار،
~~فيخصص به عموم رفع القلم.

# و ذلك لوجوه أقواها: أن تعليق الجواز على العقل يشعر بأنه هو الملاك، فإن
~~العاقل لا يعترف بما يضره كاذبا، فيكون له مثل نظر الحكومة على الأدلة، و
~~مفاده: أن إقرار العاقل نافذ عليه بالغا كان أو غير بالغ.

# الثانية: أن الأحكام التي تنفذ بالإقرار على المقر هي التي عليه لا التي
~~له.

# فلو أقر الصبي بالبلوغ ترتب عليه وجوب الصوم و الصلاة و النفقات و الزكاة
~~و نحوها، دون التي له كأخذ أمواله من الولي و صحة نكاحه و بيعه و شرائه و
~~نحوها.

# فإن البلوغ بالنسبة إلى ms1122 هذه الآثار دعوى منه تحتاج إلى إثبات.

# و لا فرق في ذلك بين الاستناد إلى الاحتلام أو السن أو الإنبات.

# نعم، في دعوى البلوغ بالاحتلام يمكن أن لا يكلف بالبينة؛ لأنه من الأمور
~~التي يعسر اطلاع الغير عليها.

# و لكن يجري مثل هذا في السن أيضا، فإنه يعسر إقامة البينة عليه غالبا،
~~فيلزم تصديقه أيضا.

# و لكن التصديق بمجرد الدعوى مشكل، و اليمين دوري.

# و الأولى إناطة قبول مثل هذا الإقرار أو الدعوى إلى نظر حاكم الشرع

# 151 PageV01P000 في القضايا الشخصية و ما يستنبطه من قرائن الأحوال،
~~فتدبره و اغتنمه.

# أما الإقرار بالنسب فيعتبر فيه-مضافا إلى الشرائط العامة في مطلق
~~الإقرار-عدة أمور:

# 1-أن يكون ما أقر به ممكنا عادة و لا يكذبه الحس.

# فلو أقر بولد هو أكبر سنا منه أو مساويا أو أقل بمقدار لا يمكن تولده منه
~~لغي الإقرار.

# 2-أن لا يكذبه الشرع.

# فلو أقر بولد ثابت تولده من غيره ببينه أو شياع أو نحو ذلك لغي أيضا.

# 3-أن لا يدعيه من يمكن لحوقه به.

# فإن الولد لا يلحق بأحدهما إلا بالبينة، و مع التعارض فالقرعة.

# 4-تصديق المقر به إن كان بالغا عاقلا حيا، و يسقط في الصغير و المجنون و
~~الميت.

# فلو أقر ببنوة واحد منهم ثبت في حق المقر و حق أقربائه، و لا يسمع إنكاره
~~بعد البلوغ، و لا المجنون بعد صحته على المشهور 1 .

# نعم، الحكم مقصور على ولد الصلب فلا يسري إلى ولد الولد، و إلى

# ____________

# (1) انظر: الشرائع 3: 703، التذكرة 2: 170، جامع المقاصد 9: 347 و 349،
~~المسالك 11:

# 129 و 130، الجواهر 35: 156 و 163.

# و بعض فقهاء المذاهب-كالشافعية-قبلوا إنكاره.

# راجع: الوجيز 1: 202، مغني المحتاج 2: 259.

# 152 PageV01P000 الأب فلا يتعدى إلى الأم.

# و كل إقرار بنسب يلزم فيه التصديق سوى الثلاثة المتقدمة.

# و لو تصادق كبيران على نسب صح و توارثا، و لا يتعدى إلى غيرهما، إلا في
~~الولد الكبير فيتعدى إلى أقاربه على المشهور 1 .

# ثم إن الأصحاب فرعوا على الإقرار بالنسب فروعا خطيرة و كثيرة لا مجال
~~لذكر ms1123 هاهنا، فلتطلب من مواضعها 2 .

# (مادة: 1578) يشترط أن لا يكون المقر به مجهولا بجهالة فاحشة [... ]الخ 3
~~.

# ____________

# (1) لاحظ المسألة في الجواهر 35: 157-160.

# (2) قارن: الشرائع 3: 703-705، جامع المقاصد 9: 359-374، المسالك 11:
~~130- 146.

# (3) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 187-188:

# (يشترط أن لا يكون المقر له مجهولا جهالة فاحشة، أما الجهالة اليسيرة فلا
~~تكون مانعة لصحة الإقرار.

# مثلا: لو أقر أحد بأن هذا المال لرجل مشيرا إلى مال معين في يده، أو أقر
~~قائلا: إن هذا المال هو لأحد من أهل البلدة الفلانية-و لم يكن أهالي تلك
~~البلدة معدودين-فلا يصح إقراره.

# أما لو قال: إن هذا المال هو لأحد هذين الرجلين، أو: لأحد من أهالي
~~المحلة الفلانية-و كان أهالي تلك المحلة قوما محصورين-فيصح إقراره.

# و على تقدير أنه أقر على الوجه المشروح و قال: إن هذا المال لأحد هذين
~~الرجلين، فلهما- إذا اتفقا-أن يأخذا ذلك المال[و]يملكانه بعد الأخذ
~~بالاشتراك.

# و إن اختلفا فلكل منهما أن يطلب من المقر اليمين على عدم كون المال له،
~~فإن نكل المقر-

# 153 PageV01P000 هذا باب الإقرار بالمجهول و المبهم، و فقهاؤنا (رضوان
~~الله عليهم) حرروها أحسن تحرير 1 .

# و خلاصته-بتنقيح منا-: أن الإبهام إما أن يكون في المقر له أو في المقر
~~به.

# و على الأول فإما أن يكون مرددا بين أفراد محصورة، فيلزم المقر بالتعيين،
~~فإن عين، و إلا يحبس حتى يعين.

# و إما أن يتردد بين أفراد غير محصورة، كما لو قال لأحد أهالي هذه البلدة:
~~علي دين، و فيها خلق كثير لغي هذا الإقرار و لم يكن له أي أثر.

# و في الثاني يلزم بالتفسير أيضا، فإن فسره بما له مالية يقبل منه و لو
~~قليلا، و إلا حبس حتى يعين.

# ____________

# ق-عن يمين الاثنين يكون ذلك المال كذلك مشتركا بينهما، و إن نكل عن يمين
~~أحدهما فيكون ذلك المال مستقلا لمن نكل عن يمينه، و إن حلف للاثنين يبرأ
~~المقر من دعواهما و يبقى المال في يده) .

# لقد أخذت (المجلة) في هذه المادة بقول ms1124 الناطفي و خواهر زاده من الحنفية،
~~و جمهور الشافعية، و هو ظاهر كلام المغني.

# أما جمهور الحنفية-و منهم السرخسي-فقد ذهبوا إلى: أن أي جهالة مهما كانت
~~فإنها تبطل الإقرار؛ لأن المجهول لا يصلح مستحقا، و لا يجبر المقر على
~~البيان من غير تعيين المدعي.

# انظر: بدائع الصنائع 10: 212، المغني 5: 276، تبيين الحقائق 5: 4،
~~البناية في شرح الهداية 8: 539-540، البحر الرائق 7: 250، نهاية المحتاج 5:
~~71-72، الفتاوى الهندية 4: 171، مجمع الأنهر 2: 289، حاشية رد المحتار 5:
~~590-591، اللباب 2: 76.

# (1) راجع: الشرائع 3: 692-695، جامع المقاصد 9: 244-295 و 316-344،
~~الرياض 13: 131-138، الجواهر 35: 32-79.

# 154 PageV01P000 و لو أبهم المقر له ثم عينه في شخص دفع له المال المقر
~~به، فإن ادعاه آخر حلف المقر، و إلا أخذه المدعي بنكول المقر أو بالبينة.

# و لو عينه في شخصين اقتسماه.

# و إن ادعى أحدهما اختصاصه به حلف المقر أنه لهما، و إن نكل أخذه مدعي
~~الاختصاص، كما لو أقام البينة.

# و إن أقر به لهما و اختلفا فادعى كل منهما الاختصاص و أنه له حلف المقر
~~أنه ليس له، فإن نكل عن يمين أحدهما اختص... و إن حلف لهما معا -أي: حلف
~~بأنه غير مختص بأحدهما-اقتسماه.

# و من هنا يستبين لك الخلل فيما ذكرته (المجلة) في آخر هذه المادة بقولها:

# (و إن اختلفا فلكل منهما أن يطلب من المقر اليمين بعدم كون المال له، فإن
~~نكل عن يمين الاثنين يكون المال مشتركا بينهما، و إن نكل عن يمين أحدهما
~~يكون ذلك المال مستقلا لمن نكل عن يمينه، و إن حلف للاثنين يبرأ المقر من
~~دعواهما. و يبقى المال المقر به في يده) انتهى.

# و وجه الفساد فيه واضح؛ فإنه إذا حلف للاثنين فإما أن يحلف أنه غير مختص
~~بأحدهما بل مشترك، فاللازم أن يقتسماه كما ذكرنا، و إن حلف أنه ليس لهذا حق
~~فيه و لا للآخر فهذا إنكار بعد الإقرار و من قبيل تعقيب الإقرار بما
~~ينافيه، فيلزم بإقراره الأول أنه لهما.

# 155 PageV01P000 و على كل تقدير فلا وجه للحكم بإبقائه في يده، بل ms1125 إن حلف
~~لهما أو نكل فالمال مشترك بينهما أخذا بإقراره المتقدم.

# نعم، لو حلف لأحدهما و نكل عن الآخر اختص به الذي لم يحلف له على تأمل
~~فيه أيضا.

# 156 PageV01P000 157

### || الباب الثاني في بيان وجوه صحة الإقرار

# 158 PageV01P000 159 PageV01P000 [استعراض لمواد هذا الباب]

# (مادة: 1579) كما يصح إقرار المعلوم، كذلك يصح إقرار المجهول أيضا.

# و لكن كون المقر به مجهولا[... ]إلى آخرها 1 .

# الإقرار بمجهول لا تصح الجهالة فيه-كالبيع و الإجارة و نحوهما-هو أيضا من
~~أفراد الإقرار بمبهم يلزم المقر بتفسيره، لا أنه يلغو تماما كما تقول
~~(المجلة) .

# فلو قال: اشتريت هذه الدار من زيد بثمن لم أدفعه، ألزمه الحاكم ببيان

# ____________

# (1) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 188-بهذه الصيغة:

# (كما يصح الإقرار بالمعلوم، كذلك يصح الإقرار بالمجهول أيضا.

# إلا أن مجهولية المقر به في العقود التي لا تصح مع الجهالة-كالبيع و
~~الإجارة-مانعة لصحة الإقرار.

# فلذلك إذا قال أحد: لفلان عندي أمانة، أو: غصبت مال فلان، أو: سرقته، يصح
~~إقراره و يجبر على بيان و تعيين الأمانة المجهولة أو المال المسروق أو
~~المغصوب.

# أما لو قال: بعت لفلان شيئا، أو: استأجرت منه شيئا، فلا يصح و لا يجبر
~~على بيان ما باعه أو استأجره) .

# لاحظ: المبسوط للسرخسي 17: 85، تبيين الحقائق 5: 4، البحر الرائق 7: 250،
~~حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 5: 4، نهاية المحتاج 5: 86، كشاف القناع 6:
~~453، تكملة حاشية رد المحتار 8: 104.

# 160 PageV01P000 مقدار الثمن، أو يأتي البائع ببينة على المقدار الذي
~~يدعيه، فيلزم المقر به.

# فإن لم تكن بينة و امتنع عن البيان يحبس، أو تنزع الدار من يده.

# كل ذلك بمراجعة الحاكم الشرعي و تقريره.

# و ما أدري إذا أقر بالبيع و الشراء لماذا لا يجبر على بيان الثمن، و إذا
~~أقر بالسرقة أو الأمانة يجبر على بيان الأمانة المجهولة و المال المسروق؟!و
~~لما ذا اختلف الحكم مع وحدة الملاك؟!

# و أما لو قال: بعت لفلان شيئا، أو: استأجرت منه، فإنما لا يصح إقراره و
~~يلغو حيث لا تكون خصومة.

# أما إذا ادعاه المقر له ms1126 فاللازم أن يلزمه الحاكم بتفسيره أيضا لا محالة.

# (مادة: 1580) لا يتوقف الإقرار على قبول المقر له، و لكن يكون مردودا
~~برده[... ]إلى الآخر 1 .

# الإقرار إما أن يكون بعين أو بدين، أي: كلي في الذمة.

# فإن كان بعين و لم ينكرها المقر له أخذها طبعا، و إن أنكرها لم تدخل في
~~ملكه و تنزع من يد المقر؛ لاعترافه بأنها ليست له، و تصير مجهولة

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 188 وردت المادة بلفظ:

# (لا يتوقف الإقرار على قبول المقر له، و لكن يرتد برده و لا يبقى له حكم.

# و إذا رد المقر له مقدارا من المقر به لا يبقى للإقرار حكم بالمقدار
~~المردود، و يصح الإقرار بالمقدار الذي لم يرد) .

# قارن: تبيين الحقائق 5: 3، نهاية المحتاج 5: 75، كشاف القناع 6: 476،
~~مجمع الأنهر 2:

# 289، حاشية رد المحتار 5: 591، تكملة حاشية رد المحتار 8: 96 و 98 و 99.

# 161 PageV01P000 المالك مرجعها لحاكم الشرع.

# و إن أقر بدين لشخص فإن صدقه أخذه، و إن أكذبه سقط الدين و لم يكن
~~لإقراره أثر.

# نعم، إذا كان المقر يعتقد-في ما بينه و بين ربه-أنه مديون لذلك الشخص و
~~إنما أنكره لجهله أو نسيانه، فالواجب عليه أن يدسه في أمواله، فإن لم يوصله
~~في حياته دفعه إلى ورثته بعد مماته.

# و لو دفعه لحاكم الشرع-مع شرح الحال له-برأت ذمته.

# و قول (المجلة) : إنه مردود برده-على إطلاقه-غير صحيح.

# (مادة: 1581) إذا اختلف المقر و المقر له في سبب المقر به فلا يكون
~~اختلافهما هذا مانعا لصحة الإقرار... الخ 1 .

# يختلف الحكم هنا باختلاف عبارة المقر و أسلوب البيان فيها.

# فلو قال: لك علي ألف هي ثمن المبيع، فقال المقر له: بل هي قرض لي عليك،
~~لزمه الألف، و لا يقدح الاختلاف في السبب بينهما.

# أما لو قال: ابتعت منك كتابا و في ذمتي لك ألف هي ثمنه، فقال: لا، ما
~~بعتك شيئا، و لكني أقرضتك ألفا، فيمكن أن يقال هنا: إن المقر له لا حق له

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام ms1127 العدلية 188:

# (مثلا: لو ادعى أحد ألف درهم من جهة القبض و أقر المدعى عليه بألف درهم
~~من جهة ثمن المبيع فلا يكون اختلافهما-على هذا الوجه-مانعا لصحة الإقرار) .

# انظر الفتاوى الهندية 4: 187.



# 162 PageV01P000 في إلزام المقر بالألف؛ فإن الألف التي اعترف بها المقر
~~أنكرها، و القرض بالألف دعوى يدعيها يحتاج إلى إثباتها. غايته أن المقر
~~ملزوم-في ما بينه و بين ربه-أن يدفع الألف على حسب اعتقاده و لو بأن يدسها
~~في أمواله، أو يدفعها له بعنوان الهدية ظاهرا.

# فقول (المجلة) : فلا يكون اختلافهما هذا مانعا من صحة الإقرار- على
~~إطلاقه-غير صحيح.

# (مادة: 1582) طلب الصلح عن مال يكون بمعنى الإقرار بذلك المال، و أما طلب
~~الصلح عن دعوى مال فلا يكون بمعنى الإقرار بذلك المال[... ]إلى آخرها 1 .

# ما ذكر في هذه المادة قوي متين، كالمتكرر في:

# (مادة: 1583) إذا طلب أحد شراء المال في يده من آخر يكون قد أقر بعدم كون
~~المال له 2 .

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 188:

# (فعليه إذا قال أحد لآخر: لي عليك ألف درهم فأعطني إياها، فطلب منه الصلح
~~قائلا:

# صالحني على المبلغ المذكور بسبع مائة و خمسين درهما، يكون قد أقر بالألف
~~درهم المطلوبة منه.

# و لكن لو طلب الصلح لمجرد دفع المنازعة بقوله: صالحني على دعوى الألف
~~درهم، فلا يكون قد أقر بالمبلغ المذكور) .

# لاحظ: البحر الرائق 7: 251، حاشية رد المحتار 5: 594-595، تكملة حاشية رد
~~المحتار 8: 125.

# (2) وردت المادة بالنص التالي في مجلة الأحكام العدلية 188-189: -

# 163 PageV01P000 فإنه و إن لم يصرح بأن المال ليس له، و لكنه من قبيل ما
~~يقال: الكناية أبلغ من التصريح 1 ، و قد تكون الدلالة على الشيء بلازمه
~~أدل عليه من الدلالة عليه بنفسه، فليتدبر.

# (مادة: 1584) الإقرار الذي علق بالشرط باطل[... ]إلى آخرها 2 .

# ذكر فقهاؤنا (رضوان الله عليهم) : أنه لو علق الإقرار على شرط بطل.

# فلو قال: لك في ذمتي ألف إن شئت، أو: إن شاء زيد، أو: إن شاء الله،

# ____________

# ق- (إذا طلب أحد شراء المال الذي في ms1128 يد شخص آخر، أو استئجاره، أو
~~استعارته، أو قال:

# هبني إياه، أو: أودعني إياه، أو قال الآخر: خذه وديعة، و قبل، يكون قد
~~أقر بعدم كون المال له) .

# راجع: البحر الرائق 7: 251، حاشية رد المحتار 5: 596، تكملة حاشية رد
~~المحتار 8: 122 -123.

# (1) و على هذا القول إطباق علماء البلاغة، كما في: مفتاح العلوم 523،
~~مختصر المعاني 263.

# (2) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 189:

# (الإقرار المعلق بالشرط باطل، و لكن إذا علق بزمان صالح لحلول الأجل في
~~عرف الناس يحمل على إقراره بالدين المؤجل.

# مثلا: لو قال أحد لآخر: إذا وصلت المحل الفلاني أو إذا أخذت على عهدتي
~~المصلحة الفلانية فإنني مدين لك بكذا، فيكون إقراره هذا باطلا و لا يلزمه
~~تأدية المبلغ المذكور.

# و لكن إذا قال: إذا أتى أول الشهر الفلاني أو يوم قاسم فإنني مدين لك
~~بكذا، يحمل على الإقرار بالدين المؤجل و يلزم عليه تأدية المبلغ عند حلول
~~ذلك الوقت. راجع مادة:

# 240) .

# قارن: بدائع الصنائع 10: 178، تبيين الحقائق 5: 15-16، البحر الرائق 7:
~~252-253، الفتاوى الهندية 4: 162، كشاف القناع 6: 466، مجمع الأنهر 2: 298،
~~الشرح الصغير للدردير 3: 530، حاشية رد المحتار 5: 606-607، العقود الدرية
~~2: 55.

# 164 PageV01P000 كان الإقرار في الجميع لغوا، إلا في الأخير إذا قصد محض
~~التبرك و العادة 1 .

# ثم اختلفوا في مثل: لك علي ألف إن شهد زيد، أو: إن شهد زيد بالألف فهو
~~صادق، و الأقوال في مثل هذا الفرع أو الفرض ثلاثة:

# 1-الصحة مطلقا؛ نظرا إلى أن الإقرار إخبار جازم عن حق لازم في السابق، و
~~الحق لو لم يكن ثابتا في السابق لا تصيره شهادة زيد ثابتا. فهو إذا ثابت
~~باعترافه، شهد زيد أم لم يشهد 2 .

# و حاصله: الأخذ بالإقرار و إلغاء قيده، نظير: تعقيب الإقرار بما ينافيه،
~~كما سيأتي 3 .

# 2-يلزم بإقراره إن شهد زيد؛ لأنه إقرار على هذا التقدير 4 .

# و فساده واضح يظهر من سابقه.

# 3-البطلان مطلقا 5 .

# و لعله الأصح؛ ضرورة أن الإقرار إخبار جازم، و مع التعليق لا جزم، فلا

# ____________

# (1) انظر: تلخيص المرام 160-161، جامع المقاصد ms1129 9: 188، المسالك 11: 10،
~~الجواهر 35: 8.

# (2) قارن: المبسوط 3: 22، جواهر الفقه 91، الشرائع 3: 690، الجامع
~~للشرائع 340، إرشاد الأذهان 1: 408، التحرير 2: 117، قواعد الأحكام 2: 411.

# (3) سيأتي في ص 207.

# (4) نقل هذا الفرض بلفظ: (قيل) في الدروس 3: 123.

# (5) راجع: الدروس 3: 123، غاية المراد 2: 255، اللمعة الدمشقية 138، جامع
~~المقاصد 9:

# 190، المسالك 11: 12.

# 165 PageV01P000 إقرار.

# و لعله قصد بتلك الجملة شبه التعليق على المحال لاعتقاده أن زيدا لا يشهد
~~أبدا، و لا يقدح بهذا شهادته بعد لو شهد، فتدبره.

# ثم يظهر من بعضهم الاتفاق على صحة الإقرار لو علقه على أمر محقق الوقوع،
~~كأول الشهر، و طلوع الشمس غدا، و أمثال ذلك 1 .

# و لعل وجهه عندهم: أنه باعتبار كونه محقق الوقوع فلا تعليق حقيقة؛ إذ
~~التعليق الحقيقي إنما يكون على أمر يحتمل وقوعه و يحتمل عدمه، لا على الأمر
~~الواقع لا محالة.

# و يندفع هذا: بأن تحقق الوقوع لا ينافي التعليق؛ ضرورة أنه من الأمور
~~القصدية. فلو قصد: أن اعترافي بالحق معلق على هذا الأمر المحقق، أي:

# عند وقوعه أكون مقرا، أما فعلا فلست بمقر، كان هذا هو التعليق بعينه و
~~حقيقته.

# نعم، لو ظهر منه بقرينة حال أو مقال يريد أنه معترف فعلا بألف له- مثلا-و
~~لكن وقت استحقاقها و دفعها أول الشهر أو عند طلوع الشمس صح ذلك و ألزم
~~بأدائه في ذلك الوقت. أما لو خلا من القرينة فهو باطل.

# و على فرض قيام القرينة و الحكم بالصحة، فإنما يصح في مثل: له علي ألف
~~أول الشهر، لا في المثال الذي ذكرته (المجلة) و هو: إن أتى ابتداء الشهر
~~الفلاني فإني مديون لك بكذا.

# ____________

# (1) لاحظ الجواهر 35: 25-26.

# 166 PageV01P000 فإنه باطل لا محالة؛ لأن المديونية لا معنى لتأجيلها إلى
~~أول الشهر، بل المعقول أن تكون المديونية فعلا و استحقاق الدفع يكون أول
~~الشهر.

# أما لو نصبت قرينة على إرادة ذلك فالعبرة حينئذ بها، لا بهذا اللفظ، فإنه
~~مبائن لذلك المعنى و أجنبي عنه تماما، فإنه إقرار فاسد و لفظ مختل، فتدبره
~~و اغتنمه.

# (مادة: 1585) الإقرار بالمشاع صحيح[... ]إلى آخرها 1 .

# لا ريب أن الإشاعة لا تمنع من ms1130 صحة الاقرار. و لكن قيد: (ثم توفي المقر
~~قبل الإقرار و التسليم) قيد توضيحي و محقق للموضوع؛ إذ بعد الإقرار و
~~التسليم قد انتهى كل شيء، فتدبره.

# (مادة: 1586) إقرار الأخرس بإشارته المعهودة معتبر، و لكن إقرار الناطق
~~بإشارته لا يعتبر.

# مثلا: لو قال[أحد]للناطق... إلى آخرها 2 .

# أما إشارة الأخرس فلا إشكال في أنها تقوم مقام كلامه في كل مقام مع

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 189-هكذا:

# (فعليه إذا أقر أحد بحصة شائعة من ملك عقار في يده-كالنصف أو الثلث-و
~~صدقه الآخر، ثم توفي المقر قبل الإفراز، فلا يكون شيوع المقر[به]مانعا
~~لصحة هذا الإقرار) .

# انظر تكملة حاشية رد المحتار 8: 100.

# (2) تكملة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 189-هكذا:

# (هل لفلان عليك كذا دراهم؟فلا يكون قد أقر بذلك الحق إذا خفض رأسه) .

# قارن: الفتاوى الخانية 3: 128، الفتاوى الهندية 4: 162، حاشية رد المحتار
~~5: 595، تكملة حاشية رد المحتار 8: 116.

# 167 PageV01P000 الإفهام.

# أما إشارة المتمكن من الكلام فظاهر أصحابنا عدم الاكتفاء بها في العقود و
~~لا سيما في عقود المعاوضات أو المغابنات، و كذا في الإيقاعات كالطلاق و
~~العتق و نحوهما 1 .

# أما الإقرار فحيث إنه خارج عن القسمين؛ لأنه من نوع الإخبار لا الإنشاء.

# و لذا صرح بعض فقهائنا الأساطين: بأنه لا يختص بلفظ و يصح بالإشارة
~~المعلومة 2 ، و يظهر منه الاتفاق عليه عندنا.

# و وجهه واضح؛ فإنه لو سئل: هل لفلان عليك دين بألف؟فخفض رأسه مشيرا به عن
~~قوله: (نعم) بحيث علم ذلك منه أو حصل الاطمئنان العادي صدق عرفا أنه أقر
~~بألف، و يشمله عموم: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» 3 .

# و العجب من أرباب (المجلة) حيث اكتفوا بالإشارة و الكتابة في جملة من
~~العقود-كما مر عليك[في]الأجزاء المتقدمة 4 -و لم يكتفوا بها هنا، مع أنها
~~أولى بالصحة و أحق؛ لوجوه لا تختفي على المتأمل، فليتدبر.

# ____________

# (1) نقل السيد المراغي و الشيخ الأنصاري الإجماع عليه في: العناوين 2:
~~132، و المكاسب 3:

# 117 و 118.

# و لاحظ مفتاح الكرامة 8: 285-286.

# (2) صرح بذلك المحقق الحلي ms1131 في المختصر النافع 241.

# (3) الغوالي 1: 223 و 2: 257 و 3: 442، الوسائل الإقرار 3: 2 (23: 184) .

# (4) راجع ج 1 ص 354 و ج 2 ص 36.

# 168 PageV01P000 169 PageV01P000

### || الباب الثالث في بيان أحكام
~~الإقرار و يشتمل على ثلاثة فصول

# 170 PageV01P000 171 PageV01P000 الفصل الأول في بيان الأحكام العمومية

# (مادة: 1587) يلزم الرجل بإقراره.

# و لكن إذا كذب بحكم الحاكم فلا يبقى لإقراره حكم، و هو أنه[... ]إلى
~~آخرها 1 .

# هذه المادة-مضافا إلى تعقيدها-عبارة مختلة معنى و حكما!

# و حاصلها: أن إقرار المرء نافذ عليه، إلا إذا حكم الحاكم بما يخالف
~~إقراره.

# فلو أن إنسانا بيده عين أقر أنه اشتراها من زيد و هي له، فادعاها

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 189:

# (يلزم المرء بإقراره بموجب المادة التاسعة و السبعين، و لكن إذا كذب بحكم
~~الحاكم فلا يبقى لإقراره حكم.

# فعليه لو ظهر مستحق لشيء في يد آخر قد اشتراه، و ادعى المستحق لذلك
~~الشيء، و لدى المحكمة قال ذلك الآخر: إن هذا المال هو لفلان و قد باعني
~~إياه، إلا أن المستحق أثبت دعواه و حكم الحاكم له، فللمشتري الرجوع على
~~البائع و يسترد ثمن المبيع منه و إن كان قد أقر-حين المحاكمة-بأن ذلك
~~الشيء مال البائع و أنكر دعوى المستحق؛ لأن إقراره قد كذب يحكم الحاكم و
~~لم يبق له حكم، فلا يكون مانعا من الرجوع) .

# راجع: البحر الرائق 7: 251، مجمع الأنهر 2: 295-296، تكملة حاشية رد
~~المحتار 8:

# 124-125.

# 172 PageV01P000 شخص و أثبت عند الحاكم أنها له دفعت إلى الشخص المحكوم
~~له، و رجع على البائع بثمنه، و لا يلزم بإقراره أنها له؛ لأن إقراره بطل
~~بحكم الحاكم.

# و ههنا موضع الوهم؛ فإن المرء مؤاخذ بإقراره، و حكم الحاكم لا ينفذ عليه؛
~~لأنه خارج عن الدعوى، فلا هو مدع و لا مدعى عليه، و هو يعتقد بعدم صحة حكم
~~الحاكم، فالواجب عليه ظاهرا و واقعا أن يمضي على اعتقاده و لا يرجع بالثمن
~~على البائع، كما لو غصب العين منه غاصب، أو تلفت بأحد أنواع التلف. ms1132 و
~~البائع قد خرج عن العهدة بتسليم العين إلى المشتري المقر أنها ملك البائع و
~~أن الحاكم قد اشتبه في حكمه، فما معنى الرجوع؟!

# نعم، لو حكم الحاكم و أخذت من البائع-قبل تسليمها إلى المشتري- ينفسخ
~~البيع قهرا؛ لعدم قدرة البائع على التسليم قهرا، و المانع الشرعي كالمانع
~~العقلي.

# و كذا لو سلمها و قصر في الدفاع عنها، أو اعترف للمدعي أنها له؛ لأنه قد
~~سبب الإتلاف.

# و لكنه هنا يضمن البدل مثلا أو قيمة، لا الثمن، فتدبره جيدا، فإنه من
~~التحقيقات الثمينة.

# (مادة: 1588) لا يصح الرجوع عن الإقرار في حقوق العباد 1 .

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و هذه التكملة وردت بالنص التالي في مجلة الأحكام
~~العدلية 189-190:

# (فعليه لو قال أحد: إنني مدين لفلان بكذا درهما، فيلزم بإقراره، و لا
~~يعتبر قوله-بعد ذلك-: إنني رجعت عن إقراري) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 5: 4، حاشية رد المحتار 5: 591.

# 173 PageV01P000 هذا غني عن البيان؛ إذ لا معنى لنفوذ الإقرار إلا عدم
~~قبول الإنكار، و إلا كان وجوده كعدمه.

# نعم، لو أبدى المقر وجها معقولا لإقراره و أنه أخبر بخلاف الواقع لغرض
~~مقبول يحلف على ذلك و يبطل إقراره.

# كما لو أقر بالبيع و قبض الثمن لأجل تسجيل الشهود في الورقة-و هو المعروف
~~برسم القبالة-و كان إقراره قبل القبض لإتمام الورقة و قبض الثمن بعد دفعها،
~~ففي مثل هذا لا يلزم بإقراره و يقبل إنكاره بيمينه.

# و نظيره ما في:

# (مادة: 1589) إذا ادعى أحد كونه كاذبا في إقراره يحلف المقر له على عدم
~~كون المقر كاذبا[... ]إلى آخرها 1 .

# و لكن المتجه يمين المقر لا المقر له؛ ضرورة أن المقر له هو يدعي التسليم
~~و الإقباض لما تضمنه السند من الدين، و المقر منكر، فعليه اليمين على
~~القاعدة المشهورة من: (أن اليمين على من أنكر) 2 فليتدبر.

# ____________

# (1) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 190-بلفظ:

# (إذا ادعى أحد أنه كاذب في إقراره فيحلف المقر له على عدم كون المقر
~~كاذبا.

# مثلا: لو أعطى أحد سندا لآخر محررا ms1133 فيه: إنني قد استقرضت كذا دراهم من
~~فلان، ثم قال:

# إنني و إن كنت أعطيت هذا السند لكنني ما أخذت المبلغ المذكور لحد الآن،
~~يحلف المقر له على عدم كون المقر كاذبا في إقراره هذا) .

# انظر تكملة حاشية رد المحتار 8: 142.

# (2) تقدمت هذه القاعدة في ج 1 ص 184.

# 174 PageV01P000 (مادة: 1590) إذا أقر أحد لآخر[... ]إلى آخرها 1 .

# وجهها واضح؛ فإن المقر الأول أقر للثاني لا الثالث، فلا سبيل للثالث الذي
~~أقر له الثاني على المقر الأول.

# ____________

# (1) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 190-بصيغة:

# (إذا أقر أحد لآخر بقوله: لك في ذمتي كذا دراهم دينا، و قال الآخر: هذا
~~الدين ليس لي و إنما هو لفلان، و صدقه ذلك الشخص، يكون ذلك الدين للمقر له
~~الثاني، و لكن يكون حق قبضه للمقر له الأول.

# يعني: لا يجبر المدين على أداء المقر به للمقر له الثاني إذا طالبه، أما
~~إذا أعطى المدين المقر به للمقر له الثاني برضاه تبرأ ذمته، و ليس للمقر له
~~الأول أن يطالبه به ثانية) .

# قارن تكملة حاشية رد المحتار 8: 157.

# 175 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان نفي الملك المستعار

# (مادة: 1591) إذا أضاف المقر به إلى نفسه في إقراره يكون قد وهبه للمقر
~~له[... ]إلى آخرها 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 190-191:

# (إذا أضاف المقر به إلى نفسه في إقراره يكون قد وهبه للمقر له، و لا يتم
~~ما لم يكن هناك تسليم و قبض، و إذا لم يضفه إلى نفسه يكون قد أقر بأن المقر
~~به ملك للمقر له قبل الإقرار و نفى الملك عن نفسه.

# مثلا: لو قال أحد: إن كافة أموالي و أشيائي التي هي في يدي هي لفلان و
~~ليس[لي]فيها علاقة مطلقا، يكون حينئذ قد وهب جميع أمواله و أشيائه
~~الموجودة في يده لذلك الشخص و يلزمه التسليم و القبض.

# و إن قال: إن كافة الأموال و الأشياء المنسوبة لي-ما عدا ثيابي التي هي
~~علي-لفلان و ليس لي فيها علاقة ms1134 مطلقا، يكون قد أقر بأن جميع الأموال و
~~الأشياء المنسوبة إليه-أي: التي يقال:

# بأنها له-هي لذلك الشخص ما عدا الثياب التي كان يلبسها في ذلك الوقت، و
~~يكون قد نفى الملك.

# و لكن لو ملك أشياء بعد إقراره هذا فلا يكون إقراره هذا شاملا لتلك
~~الأشياء.

# كذلك لو قال: إن كافة أموالي و أشيائي التي في حانوتي هذا هي لولدي
~~الكبير فلان و ليس لي علاقة فيها، فيكون قد وهب-في ذلك الوقت-جميع أشيائه و
~~أمواله التي هي في الحانوت لذلك الولد الكبير، و يلزمه التسليم.

# و إن قال: إن جميع هذه الأشياء و الأموال التي هي في حانوتي هذا لا بني
~~الكبير فلان و ليس لي فيها علاقة، يكون حينئذ قد أقر بأن جميع الأموال و
~~الأشياء الموجودة في الحانوت-

# 176 PageV01P000 هذه المادة-على ما فيها من التطويل الممل و التعقيد
~~المخل-واهية المعنى و المبنى!

# و حاصلها: أن المقر إذا قال: أموالي التي بيدي هي لفلان، يحمل كلامه هذا
~~على إرادة هبة أمواله إلى فلان، و يلزمه تسليمها له.

# و إن قال: كافة الأموال المنسوبة لي هي لفلان، كان ذلك إقرارا بأنها
~~لفلان، و يختص ذلك بالأموال الموجودة لا المتجددة في الصورتين.

# هذا كل ما في هذه المادة التي تزيد على صفحة، و كلها تكرير أمثلة لا حاجة
~~إليها.

# و تحرير هذا الموضوع و ما يتشعب على أصله من الفروع: أنه لو أقر لغيره
~~بعين أو بمال و لم يضفه إلى نفسه فهو إقرار صحيح اتفاقا 1 ، و لا حاجة إلى
~~ذكره و التعرض له أصلا.

# إنما الكلام و البحث في ما لو أقر لغيره بعين أضافها إلى نفسه، فقال:

# داري، أو: أموالي لفلان.

# ____________

# ق-لولده الكبير و نفى الملك عن نفسه.

# و لكن لو وضع-بعد ذلك-أشياء أخرى في ذلك الحانوت لا يكون إقراره هذا
~~شاملا لتلك الأشياء.

# و كذلك لو قال أحد: إن حانوتي الذي هو في المحل الفلاني المنسوب لي هو
~~لزوجتي، يكون ذلك الحانوت لزوجته قبل الإقرار، و يكون ms1135 قد أقر بأن الحانوت
~~ليس بملكه) .

# انظر: حاشية رد المحتار 5: 593، تكملة حاشية رد المحتار 8: 110-113 و
~~159.

# (1) راجع الجواهر 35: 14.

# 177 PageV01P000 و هذا الفرع محرر في كلمات فقهائنا (رضوان الله عليهم) 1
~~.

# و يظهر من الشهيد الثاني 2 في روضته نسبة بطلان مثل هذا الإقرار إلى
~~المشهور؛ لامتناع اجتماع مالكين مستوعبين على مال واحد، و الإقرار يقتضي
~~سبق ملك المقر له على وقت الإقرار، فيجتمع النقيضان 3 .

# ثم قال: (و الأقوى الصحة؛ لأن التناقض إنما يتحقق مع ثبوت الملك لهما في
~~نفس الأمر، أما ثبوت أحدهما ظاهرا و الآخر في نفس الأمر فلا.

# و نسبته إلى نفسه يحمل على الظاهر؛ فإنه المطابق لحكم الإقرار؛ إذ لا بد
~~فيه من كون المقر به تحت يد المقر، و يقتضي ظاهرا كونه ملكا له، و الإضافة
~~يكفي فيها أدنى ملابسة، مثل: لا تخرجوهن من بيوتهن 4 ، و: كوكب الخرقاء 5 .

# و لا ينافيه إقراره بأنه للغير واقعا، و الحمل على الإقرار الصحيح يقتضي
~~ذلك، و يكون قرينة عليه لو لم يكن الكلام دالا عليه بنفسه) 6 انتهى ملخصا.

# ____________

# (1) لاحظ: الشرائع 3: 695، المختلف 5: 531، المسالك 11: 59، الجواهر 35:
~~76.

# (2) تقدمت ترجمته في ج 1 ص 126 (الهامش الأول) .

# (3) الروضة البهية 6: 378.

# (4) سورة الطلاق 65: 1.

# (5) هذا التعبير ورد في بيت مجهول الشاعر، و هو:

# إذا كوكب الخرقاء لاح بسحرة # سهيل أذاعت غزلها في الغرائب

# راجع لسان العرب 10: 33.

# (6) الروضة البهية 6: 378-379.

# 178 PageV01P000 و هذه المناظرة-كما تراها-قوية جدا، و القول بالصحة من
~~جهتها متعين.

# أما ما ذكرته (المجلة) من: أنه هبة، فهو من التخاليط أو الأغاليط
~~المتوفرة في هذا الكتاب!

# فإن الهبة إنشاء و الإقرار إخبار، و الإنشاء و الإخبار على طرفي نقيض.

# و حينئذ فحق الكلام في المقام أن يقال: إنه إذا قال: داري، أو: مالي
~~لفلان، فإن ظهر منه بقرينة الحال أو المقال أنه يريد إنشاء الهبة و التمليك
~~كان هبة، و هي متفرعة على ملكيته، أي: ملكية الواهب الحقيقية لا الصورية،
~~كما في الإقرار الذي هو ضد الهبة، و إذا صار هبة ms1136 فالتسليم غير لازم، بل بعد
~~التسليم تصير لازمة، كما عرفت في محله من أن الهبة قبل القبض ليس لها أي
~~أثر 1 .

# و إن لم يظهر أنه في مقام الإنشاء يحمل الكلام على الإقرار بالمعنى الذي
~~سبق و بالتوجيه الذي أفاده الشهيد قدس سره.

# و نسب إلى الشهيد الأول (أعلى الله درجته) الفرق بين قوله: ملكي لفلان،
~~و: داري لفلان، فحكم بالبطلان في الأول، و توقف في الثاني 2 ، و قوى 3 عدم
~~الفرق 4 .

# ____________

# (1) عرفت ذلك في ج 3 ص 44 و 66.

# (2) نسبه إليه الشهيد الثاني في الروضة البهية 6: 379-380.

# (3) أي: الناسب، و هو الشهيد الثاني.

# (4) لاحظ الروضة البهية 6: 380.

# 179 PageV01P000 و هو الحق، فتدبره.

# و بقية مواد هذا الفصل 1 واضحة.

# ____________

# (1) صيغ هذه المواد كالتالي في مجلة الأحكام العدلية 191:

# (مادة: 1592) إذا قال أحد في حق الحانوت الذي في يده بموجب سند: إنه ملك
~~فلان و ليس لي علاقة فيه و اسمي المحرر في سنده مستعار، أو قال في حق حانوت
~~مملوك اشتراه بسند من آخر: إنني كنت قد اشتريته لفلان و إن الدراهم التي
~~أديتها ثمنا له هي من ماله و قد حرر اسمي في سنده مستعارا، يكون قد أقر بأن
~~الحانوت ملك ذلك الشخص في نفس الأمر.

# (مادة: 1593) إذا قال أحد: إن الدين الذي هو في ذمة فلان بموجب سند و هو
~~كذا درهما و إن كان قد تحرر باسمي إلا أنه لفلان و اسمي الذي تحرر في السند
~~مستعار، يكون قد أقر بأن المبلغ المذكور في نفس الأمر هو حق لذلك.

# (مادة: 1594) إذا كان أحد قد نفى إقراره حسب ما ذكر أو أقر بكون اسمه
~~مستعارا في حال صحته يكون إقراره معتبرا أو يلزم به في حال حياته و تلزم به
~~ورثته بعد وفاته.

# و لكن لو أقر بالوجوه المذكورة في مرض وفاته فحكمه يعلم من الفصل الآتي.

# انظر للمواد المذكورة: البحر الرائق 7: 254، تكملة حاشية رد المحتار 8:
~~158 و 159.

# 180 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان إقرار ms1137 المريض

# يعني: المريض بمرض الموت، و هو الذي مات فيه المقر أو الموصي مطلقا.

# فلو أقر أو أوصى في مرض يموت الإنسان فيه غالبا ثم برئ و لم يمت به لم
~~يجر عليه شيء من تلك الأحكام، كما في:

# (مادة: 1597) 1 .

# إذا فلا صحة لتعريفه بما في (المجلة) :

# (مادة: 1595) مرض الموت هو: الذي يخاف فيه الموت في الأكثر الذي يعجز
~~المريض فيه عن رؤية مصالحه الخارجة عن داره إن كان من الذكور، و يعجز عن
~~رؤية المصالح الداخلة في داره إن كان من الإناث، و يموت على ذلك الحال قبل
~~مرور سنة[... ]إلى آخرها 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 191-192:

# (لو أقر أحد حال مرضه بمال لأحد ورثته وفاق-بعد إقراره من ذلك المرض-يكون
~~إقراره هذا معتبرا) .

# راجع: الفتاوى الهندية 4: 177، حاشية رد المحتار 5: 614.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 191 وردت المادة بصيغة: -

# 181 PageV01P000 و كل هذه القيود و البنود لا حاجة إليها و لا عبرة بها،
~~بل المراد بمرض الموت-كما عرفت-: المرض الذي مات فيه قبل سنة أو بعدها، عجز
~~عن مصالح بيته أو لم يعجز، مات قبل سنة أو بعدها.

# و على كل، فالتصرفات المالية من المريض-لو مات في مرضه-لا تخلو إما أن
~~تكون منجزة أو معلقة على الموت.

# فالمعلقة على الموت هي الوصية، فإن حقيقتها: أنها تمليك مجاني بعد الموت،
~~و لا تنفذ إلا بمقدار الثلث، فلو زادت توقفت على إجازة الورثة.

# أما المنجزة فنوعان:

# معاوضة بثمن المثل كبيع شيء بثمنه أو إجارة كذلك، و هو نافذ إجماعا 1 .

# و محاباتي كهبة أو وقف أو عتق أو بيع أو إجارة بأقل من ثمن المثل.

# ____________

# ق- (مرض الموت هو: المرض الذي يعجز المريض فيه عن رؤية مصالحه الخارجة عن
~~داره إن كان من الذكور، و يعجز عن رؤية المصالح الداخلة في داره إن كان من
~~الإناث، و الذي يكون فيه خوف الموت في الأكثر و يموت-و هو على ذلك الحال-
~~قبل مرور سنة، سواء كان ملازما للفراش ms1138 أو لم يكن.

# و إذا امتد مرضه و كان دائما على حال واحد و مضت عليه سنة يكون في حكم
~~الصحيح و تكون تصرفاته كتصرفات الصحيح ما لم يشتد مرضه و يتغير حاله.

# أما إذا اشتد مرضه و تغير حاله و توفي قبل مضي سنة فيعد مرضه اعتبارا من
~~وقت التغيير إلى الوفاة مرض الموت) .

# لاحظ: الفتاوى الهندية 4: 176، حاشية رد المحتار 5: 610.

# (1) قارن: جامع المقاصد 11: 113، المسالك 6: 304.

# 182 PageV01P000 و هذا أيضا لا إشكال في نفوذه 1 .

# إنما الخلاف في أنه ينفذ من الأصل و يخرج الثلث من الباقي، أو أنه يخرج
~~من الثلث فإن زاد توقف على الإجازة كالوصية.

# المشهور بين المتقدمين هو الثاني 2 ، و انعقدت الشهرة بين المتأخرين على
~~الأول 3 .

# و منشأ الخلاف اختلاف الأخبار.

# و لا يبعد ترجيح أخبار الأصل المتضمنة أن الإنسان أحق بماله مادام في
~~بدنه روح 4 .

# ____________

# (1) انظر المسالك 6: 305 و 316.

# (2) راجع: المقنع 482، الخلاف 4: 143، المبسوط 4: 43-44 و 46، الإيضاح 2:
~~593، جامع المقاصد 11: 94، الجواهر 26: 77.

# و نسب لابن الجنيد و اختاره العلامة في المختلف 6: 369.

# و نسب للأكثر في المسالك 6: 305.

# و في مفاتيح الشرائع (3: 225) : أن الأخبار به أكثر و أشهر.

# (3) لاحظ: المقنعة 671، النهاية 620، المهذب 1: 420، السرائر 3: 199 و
~~221، الجامع للشرائع 497، مجمع الفائدة 9: 214.

# و نسب للأكثر في كشف الرموز 2: 91-92.

# و نسب للمشهور بين القدماء في الرياض 10: 388.

# و ادعي الإجماع عليه في: الانتصار 465، الغنية 26: 306.

# و لاحظ تفاصيل المسألة في الجواهر 26: 63-93.

# (4) راجع: الكافي 7: 7-9، الفقيه 4: 201 و 202، الوسائل الوصايا 11: 12 و
~~17: 1، 2، 7، 8 و 19 (19: 278 و 281-282 و 296 و 297 و 299) .

# 183 PageV01P000 هذا كله في تصرفات المريض من بيع و عتق و هبة، يعني:
~~عقود المجانيات أو المغابنات.

# أما إقرارات المريض بمرض الموت-كما لو أقر أنه باع داره قبلا أو أنه
~~مديون لزيد بألف و أمثال ذلك لأجنبي أو وارث-ففيه أقوال 1 أصحها عند جماعة
~~2 : أنه مع التهمة، أي: غلبة الظن بأن إقراره خلاف الواقع و أنه إنما يريد
~~تخصيص المقر له بالمال المقر به حيث تشهد قرائن الأحوال ms1139 بذلك-

# ____________

# (1) و هي كالآتي:

# أ-النفوذ من الأصل مطلقا.

# ذهب إليه: سلار في المراسم 201، و ابن إدريس في السرائر 2: 506 و 3: 217.

# ب-النفوذ من الأصل في الإقرار للأجنبي مع عدم التهمة، و أما إقراره
~~للوارث فمن الثلث على التقديرين.

# ذهب إليه المحقق الحلي في المختصر النافع 168.

# ج-النفوذ من الثلث في حق الوارث دون تقييد بالتهمة.

# ذهب إليه الصدوق في المقنع 482.

# د-التفريق و التفصيل بين الإقرار بالعين و الدين، و شرط القبول بالأول
~~العدالة إذا كان هناك دين يحيط بجميع التركة.

# ذهب إليه المفيد في المقنعة 662.

# ه-النفوذ من الأصل بالنسبة إلى الأجنبي مطلقا، و بالنسبة إلى الوارث من
~~الثلث إن كان متهما.

# ذهب إليه ابن حمزة في الوسيلة 284 و 372.

# (2) كالطوسي في النهاية 617-618، و ابن البراج في المهذب 1: 419، و
~~المحقق في الشرائع 3: 698-699، و العلامة في: قواعد الأحكام 2: 414، و
~~المختلف 6: 371، و الكركي في جامع المقاصد 11: 108.

# و نسب للأكثر في المسالك 11: 95.

# 184 PageV01P000 كما لو أقر لزوجته الحظية عنده أو ولده العزيز و أمثال
~~هذا-فحينئذ يخرج من الثلث، و إلا فمن الأصل.

# و موضع الخدشة فيه لا يخفى؛ فإن حمله على الوصية التي هي إنشاء تمليك و
~~الإقرار إخبار حمل للكلام على ضد معناه.

# و لو قيل: إن فرض الكلام في ما لو قامت القرينة.

# قلنا: إن القرينة لو قامت فإنما تقوم على إرادة التمليك الحالي المنجز لا
~~المعلق على الموت في الثلث، فجعله منجزا في الثلث قول بلا دليل، فإما أن
~~يصح في الأصل منجزا، أو يبطل مطلقا. أما تنجيزه أو تعليقه في الثلث فلا وجه
~~له.

# و لا فرق في هذا بين أن يكون له وارث غير الزوجة، أو لها وارث غير الزوج،
~~أو لا يكون.

# فلا وجه لما في:

# (مادة: 1596) إقرار من لم يكن له وارث...

# إلى قولها:

# يعتبر أنه نوع وصية 1 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 191 وردت المادة بالنص التالي:

# (إقرار من لم يكن له وارث أو لم يكن له وارث سوى زوجته أو المرأة التي لم
~~يكن ms1140 لها وارث سوى زوجها في مرض الموت يعتبر إقراره على أنه نوع وصية. -

# 185 PageV01P000 و قد عرفت تباين الوصية مع الإقرار، فكيف يحمل أحدهما
~~على الآخر؟!

# و قول أصحابنا أقرب إلى التعقل حيث حملوه على الوصية و أنه يخرج من الثلث
~~مع التهمة، فجعلوا التهمة كقرينة على إرادة التمليك المجاني المنجز.

# و لكن حيث إن منجزات المريض المحاباتية تخرج عندهم من الثلث كانت
~~كالوصية.

# و يدل على هذا-أي: الخروج من الثلث مع التهمة-أخبار تصلح للحجية 1 .

# و الخلاصة على هذا: أن الإقرار مع التهمة من الثلث، و بدونها من الأصل، و
~~لا ينافيه اختيار أن المنجزات من الأصل؛ إذ لا مانع من أن يكون للإقرار حكم
~~خاص في مرض الموت.

# (مادة: 1598) إذا أقر أحد في مرض موته بعين أو دين لأحد ورثته

# ____________

# ق- لذلك إذا نفى الملك من لا وارث له في مرض موته عن جميع أمواله و أقر
~~بها لغيره يصح، و ليس لأمين بيت المال أن يتعرض لتركته بعد وفاته.

# كذلك لو نفى الملك من لا وارث له سوى زوجته عن جميع أمواله في مرض موته و
~~أقر بها لها، أو لو نفت الملك من لا وارث لها سوى زوجها عن جميع أموالها و
~~أقرت بها له، يصح، و ليس لأمين بيت المال أن يتعرض لتركة أحدهما بعد
~~الوفاة) .

# لاحظ حاشية رد المحتار 5: 613.

# (1) راجع الوسائل الوصايا 16: 2 و 3 (19: 291 و 292) .

# 186 PageV01P000 ثم مات يكون إقراره موقوفا على إجازة باقي الورثة 1 .

# قد ظهر لك-مما سبق-أنه لا توقف على الإجازة، إلا مع زيادة المقر به على
~~الثلث و تحقق التهمة. أما لو نقصت عن الثلث أو زادت و لا تهمة فلا

# ____________

# (1) للمادة تكملة وردت في مجلة الأحكام العدلية 192، و تكملتها هي:

# (فإن أجازوه كان معتبرا، و إن لم يجيزوه لا يعتبر إقراره.

# و لكن إذا صدقه باقي الورثة في حال حياته فليس لهم الرجوع عن تصديقهم، و
~~يكون ذلك الإقرار معتبرا.

# و أيضا الإقرار للوارث بالأمانة صحيح ms1141 على كل حال.

# فعليه إذا أقر أحد في مرض موته بكونه قد قبض أمانته التي هي عند
~~وارثه[أو]أقر بكونه قد استهلك أمانة وارثه المعلومة التي أودعها عنده يصح
~~الإقرار.

# مثلا: لو أقر أحد في مرض موته بقوله: أخذت و قبضت أمانتي التي أودعتها
~~عند ابني فلان، يصح إقراره و يكون معتبرا.

# و كذا لو قال: إن ابني فلانا أخذ بالوكالة ديني الذي هو على فلان و سلمه
~~لي، يكون إقراره معتبرا.

# و كذلك لو قال: بعت خاتم الألماس الذي كان وديعة أو عارية عندي لابني
~~فلان الذي قيمته خمسة آلاف درهم و صرفت ثمنه في أمور و استهلكته، يكون
~~إقراره معتبرا و يلزم تضمين قيمة ذلك الخاتم من التركة) .

# هذا الحكم عند الحنفية، و هو المذهب عند الحنابلة، و قول للشافعية.

# و عند أبي ثور و أحد قولي الشافعية: يصح الإقرار للوارث حال المرض.

# و عند المالكية: إن كان متهما في إقراره كأن يقر لوارث قريب مع وجود
~~الأبعد أو المساوي كمن له بنت و ابن عم فأقر لابنته لم يقبل، و إن أقر لابن
~~عمه يقبل؛ لأنه لا يتهم بأنه يزري بابنته و يوصل المال إلى ابن عمه، و علة
~~منع الإقرار التهمة، فاختص المنع بموضعها.

# قارن: المبسوط للسرخسي 18: 31، المغني 5: 344، فتح العزيز 11: 96، الشرح
~~الكبير 5: 275، المجموع 20: 293، تبيين الحقائق 5: 25، البحر الرائق 7:
~~254، الفتاوى الهندية 4: 176، نهاية المحتاج 5: 69-70، شرح الزرقاني على
~~مختصر خليل 6: 93- 94، الشرح الصغير للدردير 3: 527، حاشية رد المحتار 5:
~~613.



# 187 PageV01P000 حاجة إلى إجازة الورثة، بل يلزم العمل بإقراره أجازوا أم
~~لا.

# و لا فرق في هذا بين كون الإقرار للوارث أو لغيره، و لا بين الأمانة و
~~غيرها، و لا بين أمانته عند الوارث أو أمانة الوارث.

# و كل ما ذكر في هذه المادة فضلة من الكلام.

# نعم، الجديد أو المفيد فيها أن الورثة إذا صدقوا في حياة المقر ليس لهم
~~الرجوع.

# و هذا صحيح، و لكن التقيد في الحياة لا وجه له، فإنهم لو صدقوه بعد موته
~~أيضا لا رجوع لهم.

# (مادة: ms1142 1599) المراد من الوارث في هذا المبحث هو الذي كان وارثا
~~للمريض[في]وقت وفاته... إلى آخرها 1 .

# حاصلها: أن المدار في الوارث على الوارث وقت الإقرار لا وقت

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة وردت باللفظ الآتي في مجلة الأحكام العدلية 192:

# (أما الوراثة الحادثة بسبب حاصل في وقت وفاة المقر و لم تكن قبلا فلا
~~تكون مانعة لصحة الإقرار.

# فعليه إذا أقر أحد في مرض موته بمال لامرأة أجنبية ثم تزوجها و مات يكون
~~إقراره نافذا.

# و أما الإقرار لمن كانت وراثته قديمة و لم تكن حاصلة بسبب حادث كهذا فلا
~~يكون إقراره نافذا.

# مثلا: لو أقر من له ابن لأحد إخوته من أبوين بمال ثم مات بعد موت ابنه لا
~~يكون إقراره نافذا لما أن أخاه يرثه من حيث كونه أخا له) .

# انظر: تبيين الحقائق 5: 25 و 26، البحر الرائق 7: 254، الفتاوى الهندية
~~4: 176، حاشية رد المحتار 5: 615، اللباب 2: 85.

# 188 PageV01P000 الموت. فإذا أقر في مرضه لأجنبية ثم تزوجها قبل الموت
~~يكون إقراره لها نافذا؛ لأنها لم تكن وارثة وقت الإقرار.

# أما لو كان سبب الإرث قديما، كما لو أقر لأخيه في المرض و للمقر ابن مات
~~قبل أبيه و صار الميراث للأخ لا ينفذ الإقرار؛ لأن سبب الإرث-و هو الأخوة-
~~قديم، أي: حاصل وقت الإقرار.

# و كل هذا تحكم و تخرص لا دليل عليه.

# و لكن حيث إن هذا الحكم-أعني: عدم نفوذ الإقرار للوارث إلا بإجازة باقي
~~الورثة-ساقط عندنا من أصله فلا داعي لإطالة البحث فيه.

# و الأصح في نظائره على الوارث حال الموت لا حال الإقرار، فليتدبر.

# و على هذا الملاك بني ما في:

# (مادة: 1600) إقرار المريض حال مرض موته بالإسناد إلى زمان الصحة في حكم
~~الإقرار في زمان المرض[... ]إلى آخرها 1 .

# فإن المدار في الإقرار ملاحظة حاله لا حال الصحة، و هو هنا صحيح،

# ____________

# (1) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 192-بالنص التالي:

# (إقرار المريض في مرض موته بالإسناد إلى زمن الصحة في حكم الإقرار في زمن
~~المرض.

# فلو أقر أحد في مرض موته ms1143 أنه قد استوفى دينه الذي على وارثه في زمن صحته
~~لا ينفذ إقراره ما لم يجز باقي الورثة.

# كذلك لو أقر أحد في مرض موته بأنه قد وهب ماله الفلاني حال صحته لأحد
~~ورثته فلان و أنه سلمه إياه لا ينفذ إقراره ما لم يثبت ببينة أو يجزه باقي
~~الورثة) .

# لاحظ: المغني 5: 342، الفتاوى الهندية 4: 177، حاشية رد المحتار 5: 611.

# 189 PageV01P000 و في الأول عليل.

# (مادة: 1601) إقرار المريض بعين أو دين لأجنبي-يعني: لمن لم يكن وارثه في
~~مرض موته-صحيح[... ]إلى آخرها 1 .

# عرفت أن هذا-على إطلاقه-ممنوع، و إنما يصح حيث لا تهمة. أما معها فلا.

# أما حمل إقراره على الهبة أو الوصية فقد عرفت أن صيغة الإقرار تأباه؛
~~لأنه إخبار، و هما إنشاء.

# نعم، لو قامت القرائن القطعية على إرادته ذلك نفذ إقراره، و لكن من الثلث
~~أو الأصل، كل فريق على مختاره.

# (مادة: 1602) ديون الصحة مقدمة على ديون المرض.

# يعني: تقدم الديون التي تعلقت بذمة من كانت تركته غريمه في

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 192-193:

# (إقرار المريض في مرض موته بعين أو دين لأجنبي-أي: لمن لم يكن وارثه-صحيح
~~استحسانا و إن استغرق جميع أمواله.

# إلا أنه إذا ظهر كذب المقر في إقراره-بأن كان معلوما بأحد الأسباب لأشخاص
~~كثيرين- بكون المقر به ملكا للمقر، بأن كان قد بيع المقر به للمقر في تلك
~~البرهة أو وهب له أو انتقل له إرثا من آخر، ففي تلك الحال ينظر، فإذا لم
~~يكن إقراره أثناء بحث وصية فتكون بمعنى الهبة و يلزم التسليم، و إذا كان
~~أثناء بحث وصية يحمل على معنى الوصية، و على كلتا الحالتين تعتبر من ثلث
~~ماله فقط) .

# راجع: تبيين الحقائق 5: 25، حاشية رد المحتار 5: 610، تكملة حاشية رد
~~المحتار 8: 162 و 163.

# 190 PageV01P000 حال صحته على الديون التي تعلقت بذمته في مرض موته
~~بإقراره.

# و هو أنه تستوفى ديون الصحة من تركة المريض ثم تؤدى ديون المرض إن بقيت
~~فضلة... إلى آخرها 1 .

# موضوع البحث في هذه المادة هو المدين ms1144 الذي استغرقت ديونه تركته أو زادت.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 193 وردت المادة بصيغة:

# (ديون الصحة مقدمة على ديون المرض.

# يعني: تقدم الديون التي تعلقت بذمة من كانت تركة غريمه في حال صحته على
~~الديون التي تعلقت بذمته بإقراره في مرض موته.

# و على ذلك فتستوفى أولا ديون الصحة من تركة المريض، و إذا بقي شيء تؤدى
~~منه ديون المرض.

# و لكن الديون التي تعلقت بذمة المريض بأسباب معروفة غير الإقرار، و
~~الديون التي تعلقت بذمته بأسباب الشراء و الاستقراض و إتلاف المال المشاهد
~~و المعلوم للناس، فهي في حكم ديون الصحة) .

# و إذا كان المقر به شيئا من الأعيان فحكمه على هذا المنوال أيضا.

# يعني: إذا أقر أحد في مرض موته لأجنبي بأي نوع من الأشياء لا يستحق المقر
~~له ما لم تؤد ديون الصحة أو الديون التي ترتبت في ذمته بأسباب معروفة و
~~كانت في حكم ديون الصحة) .

# هذا هو رأي الحنفية في المسألة.

# أما الشافعية و الحنابلة و المالكية فذهبوا إلى: أن المال إن اتسع لهما
~~استوفيا معا، و إلا قسم الموجود على قدر الدينين.

# قارن: المبسوط للسرخسي 18: 26، طريقة الخلاف 435، المغني 5: 343، فتح
~~العزيز 11: 97، المجموع 20: 295، تبيين الحقائق 5: 23، البحر الرائق 7:
~~254، الفتاوى الهندية 4: 177، حاشية رد المحتار 5: 611.

# 191 PageV01P000 و حق التحرير فيه أن يقال: إن من استغرقت ديونه تركته
~~إما أن يكون مفلسا، أي: حكم الحاكم بحجر أمواله ثم مرض مرض الموت و أقر
~~بعين أو دين أو استقرض بعد الفلس و مات، فلا إشكال في أن الغرماء المتقدمين
~~على الحجر يختصون بوفاء ديونهم من التركة، فإن زاد شيء فهو للمتأخرين.

# و لا أثر لمرض الموت في هذا الحكم، بل يجري حتى في الصحيح إذا حجر عليه و
~~مات أو اقتسم الغرماء أمواله في حياته، فإن ديونه المتجددة تبقى في ذمته و
~~على أمواله المتجددة، و لا يشاركون الغرماء السابقين.

# و أما إذا لم يحجر عليه بحكم الحاكم فتقديم ديون الصحة على ديون المرض
~~الثابتة المحققة استحسان محض لا دليل ms1145 عليه، سواء كان الثبوت بإقراره الخالي
~~من التهمة أو بسبب آخر، و سواء كان الإقرار في زمن الصحة أو المرض و في مرض
~~الموت أو غيره، و سواء كان الإقرار بعين أو دين.

# و بالجملة: فالديون الثابتة كلها سواء في مرتبة واحدة، لا فرق بين ما كان
~~منها في زمن الصحة أو في زمن المرض، بإقرار أو بحجة أخرى، كلها تخرج من
~~التركة إن وفت بها، و إن لم تف وزعت على الغرماء بالنسبة، كما في المفلس، و
~~لا يخرج من ذلك إلا الإقرار بعين أو دين مع التهمة، فتدبره و اغتنمه.

# و على الأصل الذي اعتمدوا عليه في هذه المادة بنوا:

# (مادة: 1603) إذا أقر أحد في مرض موته بكونه قد استوفى طلبه الذي في ذمة
~~أجنبي ينظر إلى أن هذا الطلب تعلق بذمة الأجنبي حال

# 192 PageV01P000 المرض أو حال الصحة... إلى آخرها 1 .

# تحرير هذا البحث: أن من أقر بوصول حق له ثبت بتصرف مالي على غيره فلا
~~يخلو إما أن يكون تصرفه كبيع أو قرض و إقراره معا في حال الصحة، و إما أن
~~يكونا معا حال المرض، أو يكون التصرف حال الصحة و الإقرار حال المرض، أو
~~العكس.

# أما الأولى: فلا إشكال في نفوذ إقراره، و لا يتوقف على إجازة الغرماء لو
~~كان له غرماء و لا على غيرهم.

# و أما الثانية: فقد حكمت (المجلة) في هذه المادة بأنه يصح إقراره، و لكن
~~لا ينفذ في حق غرماء الصحة.

# ثم فرقت بين هذه و بين الصورة الثالثة، فحكمت فيها بصحة الإقرار على كل
~~حال و إن كان له غرماء صحة، و ليس لهم أن يقولوا: لا نلزم بإقراره

# ____________

# (1) وردت المادة بالنص الآتي في مجلة الأحكام العدلية 193:

# (إذا أقر أحد في مرض موته بكونه قد استوفى دينه في ذمة أجنبي ينظر، فإن
~~كان هذا الدين قد تعلق في ذمة الأجنبي حال مرض المقر يصح إقراره، و لكن لا
~~ينفذ في حق غرماء الصحة، و إن كان دينه ms1146 هذا قد تعلق في ذمة الأجنبي في حال
~~صحة المقر فيصح إقراره على كل حال، سواء كان مدينا بديون صحة أو لا.

# مثلا: لو أقر المريض بعد بيعه مالا في حال مرضه بأنه قبض ثمنه يصح
~~إقراره، إلا أنه إن كان له غرماء صحة فلهم ألا يعتبروا هذا الإقرار.

# و إذا باع مالا في حال صحته و أقر بقبض ثمنه في مرض موته يصح إقراره على
~~كل حال، و إن كان له غرماء صحة فليس لهم أن يقولوا: لا نعتبر هذا الإقرار)
~~.

# انظر: بدائع الصنائع 10: 218-219، البحر الرائق 7: 254، الفتاوى الهندية
~~4: 179، حاشية رد المحتار 5: 613.

# 193 PageV01P000 هذا.

# و لعل وجه الفرق عندهم بين الصورتين: أن الغرماء عند مرض المديون يتعلق
~~لهم حق في أمواله، فتصرفه بالبيع أو القرض و نحوهما يكون في متعلق حقهم، و
~~إقراره بوصول عوضه إليه موقوف نفوذه على تصديقهم أو قبولهم، فلهم أن لا
~~يلتزموا بهذا الإقرار، بخلاف الصورة الأولى، فإن حق الغرماء في حال الصحة
~~في ذمة المديون لا في أمواله، فينفذ إقراره.

# و لعلك تفطنت إلى وجه الخدشة فيه؛ فإن المرض إذا كان يوجب
~~تعلق[حق]الغرماء في أموال المديون فاللازم تعلق حقهم حتى لو كان التصرف
~~حال الصحة؛ فإن المدار على الإقرار لا على التصرف، فإقراره بوصول الحق إليه
~~في حال مرضه يوجب النقص عليهم حيث لا يكون موجودا معلوما.

# و على كل فالتفرقة لا تخلو من نظر.

# أما الرابعة: فهي كالأولى واضحة قطعية الصحة؛ لأن التصرف حال المرض
~~المتعقب بالصحة لا يبقى له أثر، و ينفذ تصرفه و إقراره؛ إذ المرض الموجب
~~للحجر أو لتعلق حق الغرماء هو مرض الموت، لا الذي تعقبته الصحة، فليتدبر.

# (مادة: 1604) ليس لأحد أن يؤدي دين غرمائه في مرض موته و يبطل حقوق
~~باقيهم... 1 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 193 وردت المادة بالنص التالي: -

# 194 PageV01P000 يريدون بهذه المادة معنى قصرت العبارة عن أدائه، و هو:
~~أنه إذا قصرت أموال المريض عن ديونه فليس له أن يدفع لواحد منهم تمام دينه ms1147
~~و يجعل النقص و الخسران على الباقين، بل لا بد من توزيع النقص على الجميع.

# نعم، لو كان في أمواله عين اشتراها و لم يدفع ثمنها فصاحبها أحق بها و له
~~أن يختص فيها، كما سبق في محله 1 .

# أما قولهم في هذا المادة:

# و لكن له أن يؤدي ثمن المال الذي اشتراه أو القرض الذي استقرضه حال كونه
~~مريضا.

# فهو واضح الضعف؛ لأن الأموال إن كان فيها سعة فله دفع هذا الدين و غيره،
~~و إن كانت قاصرة تساوى الجميع بها، فتدبرها بإمعان، و بالله المستعان.

# (مادة: 1605) الكفالة بالمال في هذا المبحث في حكم الدين الأصلي[...
~~]إلى آخرها 2 .

# ____________

# ق- (ليس لأحد أن يؤدي في مرض موته دين أحد غرمائه و يبطل حقوق دائنيه
~~الآخرين، و لكن له أن يؤدي ثمن المال الذي اشتراه أو القرض الذي استقرضه
~~أثناء مرضه) .

# راجع: بدائع الصنائع 10: 217، تبيين الحقائق 5: 24، البحر الرائق 7: 254،
~~حاشية رد المحتار 5: 611.

# (1) سبق في ج 3 ص 253.

# (2) تكملة المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 193-هكذا: -

# 195 PageV01P000 هذا مبني على ما تقدم منهم من الحكم الغريب المجازف، و
~~هو: أن الإقرار للوارث في المرض لا ينفذ، و الإقرار للأجنبي نافذ من الثلث
~~1 .

# و قد قلنا: إنه إذا كان النفوذ من الثلث فنفوذه للوارث أولى، و الأقربون
~~أولى بالمعروف.

# و الأصل في هذا عند فقهاء الجمهور 2 النبوي المشهور في كتاب الوصايا و
~~الفرائض: «إن الله قد فرض لكل ذي حق حقه، ألا لا وصية لوارث» 3 .

# و المراد منه-على فرض صحته-: رفع الوجوب لا الجواز، كما سيأتي في محله إن
~~شاء الله 4 .

# ____________

# ق- (بناء عليه لو كفل أحد في مرض موته دين وارثه أو مطلوبه لا يكون
~~نافذا، و إذا كفل الأجنبي يعتبر من ثلث ماله.

# و أما إذا أقر في مرض موته بكونه قد كفل الأجنبي في حال صحته فيعتبر
~~إقراره من مجموع ماله، و لكن تقدم ديون الصحة إن وجدت) .

# لاحظ: الفتاوى الهندية 4: 181-182، حاشية رد المحتار 5: 615.

# (1) تقدم ms1148 ذلك في ص 185-187 و 189.

# (2) لاحظ: المبسوط للسرخسي 27: 143 و 175، بداية المجتهد 2: 332، المغني
~~6: 419، المجموع 15: 422، البحر الزخار 6: 308.

# (3) مسند أحمد 4: 186 و 187 و 238، سنن ابن ماجة 2: 905، سنن أبي داود 3:
~~114، سنن الترمذي 4: 433 و 434، سنن النسائي 6: 247، سنن الدارقطني 4: 97 و
~~152، السنن الكبرى للبيهقي 6: 264، الأحكام الوسطى 3: 280، كنز العمال 16:
~~614 و 615 و 616 و 617، بأدنى تفاوت.

# (4) سيأتي في الجزء الخامس.

# 196 PageV01P000 197 PageV01P000

### || الباب الرابع في بيان الإقرار
~~بالكتابة

# 198 PageV01P000 199 PageV01P000 [استعراض لمواد هذا الباب]

# (مادة: 1606) الإقرار بالكتابة كالإقرار باللسان. انظر: (مادة:

# 69) 1 .

# الكتابة إما أن يحصل العلم منها للحاكم، أو الشاهد، أو لا.

# ففي صورة عدم حصول العلم أو الظن المتاخم لا عبرة بها قطعا.

# و في صورة حصول العلم إما أن يحصل العلم بأنها خط فلان و توقيعه فقط من
~~دون أن يحصل العلم بما اشتملت عليه من بيع أو إقرار بدين أو عين أو نحو
~~ذلك، أو يحصل العلم بأنها خطه و أن ما فيها حق مطابق للواقع.

# ففي الصورة الأولى أيضا لا عبرة بها كالتي قبلها. كما لا إشكال في
~~اعتبارها و العمل عليها في الصورة الأخيرة.

# و من هنا ظهر أن شهادة الشهود أن هذا خط فلان و توقيعه لا تجدي ما لم
~~يشهدوا على نفس الواقعة التي تضمنتها الكتابة.

# و ظهر أيضا عدم صحة إطلاق (المجلة) أن الإقرار بالكتابة كالإقرار
~~باللسان.

# ____________

# (1) ورد: (راجع) بدل: (انظر) في مجلة الأحكام العدلية 194.

# قارن: حاشية رد المحتار 5: 600، تكملة حاشية رد المحتار 8: 136.

# 200 PageV01P000 و الفرق بينهما عند أرباب القرائح جد واضح، فتأمله تجده
~~إن كنت من أهله.

# و منه يستبين الخلل أيضا في:

# (مادة: 1607) إذا أمر أحد كاتبا هو إقرار حكما.

# بناء عليه لو أمر أحد كاتبا بقوله: اكتب لي سندا... إلى آخرها 1 .

# هذا خارج عن الإقرار بالكتابة و خلط في الموضوع؛ فإن الإقرار بالكتابة هو
~~الخالي من لفظ أصلا. أما الفرض المذكور فهو إقرار باللسان حقيقة لا حكما،
~~فإنه قال: إني مديون. غايته أنه سجل إقراره و أمر بكتبه، و ms1149 هذا لا يخرجه عن
~~الإقرار القولي، كما هو واضح.

# (مادة: 1608) القيود التي هي في دفاتر التجار المعتد بها هي من قبيل
~~الإقرار بالكتابة أيضا.

# مثلا: لو كان أحد التجار قد قيد في دفتره[... ]الخ 2 .

# ____________

# (1) وردت المادة بالنص التالي في مجلة الأحكام العدلية 194:

# (أمر أحد آخر بأن يكتب إقراره هو إقرار حكما.

# بناء عليه لو أمر أحد كاتبا بقوله: اكتب لي سندا يحتوي أني مدين لفلان
~~بكذا دراهم، و وقع عليه بإمضائه أو ختمه، يكون من قبيل الإقرار بالكتابة،
~~كالسند الذي كتب بخط يده) .

# انظر: الفتاوى الخانية 3: 127، الفتاوى الهندية 4: 167، حاشية رد المحتار
~~5: 600، تكملة حاشية رد المحتار 8: 136 و 137.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 194 ورد: (قيد أحد التجار في دفتره) بدل:
~~(كان أحد التجار قد قيد في دفتره) ، و جاءت تكملة المادة بلفظ: -

# 201 PageV01P000 هذا ثابت في المعاملات التجارية و في عرف التجار. أما
~~عند الشرع و حكام الشرع فالمدار على ما ذكرنا من أن الكتابة إذا لم يحصل
~~منها العلم فلا اعتماد عليها.

# نعم، لا مانع من إرجاع مثل هذه القضايا إلى عرف التجار ليحكموا بها في ما
~~بينهم على سبيل التراضي من دون تدخل الشرع فيها.

# و مما ذكرنا يظهر الحق الصريح و الحكم الصحيح في:

# (مادة: 1610) إذا أنكر من كتب سندا أو استكتبه و أعطاه ممضى أو مختوما
~~الدين الذي حواه فلا يعتبر إنكاره[... ]إلى آخرها 1 .

# ____________

# ق- (أنه مدين لفلان بمقدار كذا يكون قد أقر بدين مقدار ذلك، و يكون
~~معتبرا أو مرعيا، كإقراره الشفاهي عند الحاجة) .

# راجع: الفتاوى الهندية 4: 167، حاشية رد المحتار 5: 601، تكملة حاشية رد
~~المحتار 8:

# 137.

# (1) وردت المادة بالنص الآتي في مجلة الأحكام العدلية 194:

# (إذا أنكر من كتب أو استكتب سندا مرسوما على الوجه المحرر أعلاه و أعطاه
~~لآخر ممضيا أو مختوما الدين الذي يحتويه ذلك السند-مع اعترافه بكون السند
~~له-فلا يعتبر إنكاره و يلزمه أداء ذلك الدين.

# و أما إذا أنكر كون السند له فلا يعتبر إنكاره إذا كان خطه و ختمه مشهورا
~~و ms1150 متعارفا و يعمل بذلك السند.

# أما إذا كان خطه و ختمه غير مشهور و متعارف يستكتب و يعرض خطه على أهل
~~الخبرة، فإن أخبروا بأنهما كتابة شخص واحد يؤمر ذلك الشخص بإعطاء الدين
~~المذكور.

# و الحاصل: يعمل بالسند إذا كان بريئا من شائبة التزوير و شبهة التصنيع.

# أما إذا لم يكن السند بريئا من الشبهة و أنكر المدين كون السند له و أنكر
~~أصل الدين أيضا -

# 202 PageV01P000 فإنه إنما لا يعتبر إنكاره إذا كان خطه و ختمه مشهورا
~~متعارفا لو حصل العلم من خطه بوقوع ما اشتمل عليه الخط.

# أما لو قطعنا بأنه خطه، لكن لم يحصل لنا العلم بوقوع البيع منه واقعا-
~~مثلا-فلا وجه لرد إنكاره؛ ضرورة أن الإنسان قد يكتب معاملة قبل وقوعها ثم
~~يعدل عنها.

# و ملاك القضية هنا و في نظائرها أن الأصل في المعاملات عندنا أنها لا
~~تنعقد إلا بالإنشاء اللفظي 1 .

# فلو أنشأ البيع بالكتابة من دون لفظ لم ينعقد البيع، و كذا سائر العقود،
~~بل و الإيقاعات، و مثلها الإقرار.

# غايته أنه في العاجز عن التكلم تكفي الإشارة، و كذا غير العاجز في بعض
~~الموارد التي يصدق عرفا أنه أقر، كما سبق ذكره 2 .

# أما الكتابة فلم يعتبرها الشرع عندنا و لا العرف.

# هذا كله مع الأمن من التصنع و التزوير، فكيف مع عدمه؟!

# و إذا لم يثبت الحق بالكتابة رجعت القضية طبعا إلى باب المدعي و المنكر،
~~فتدبره و اغتنمه.

# ____________

# ق-فيحلف بطلب المدعي على كونه ليس مدينا للمدعي و على أن السند ليس له) .

# لاحظ: الفتاوى الهندية 4: 167، تكملة حاشية رد المحتار 8: 137.

# (1) راجع هذه المسألة بالتفصيل في الجزء الأول من هذا الكتاب ص 339 و ما
~~بعدها.

# (2) سبق ذكره في ج 1 ص 339.

# 203 PageV01P000 و مما ذكرنا يتضح الكلام في:

# (مادة: 1611) إذا أعطى أحد سند دين-حال كونه مرسوما[... ] إلى آخرها 1 .

# بل هي من قبيل سابقتها، و ذكرها تكرار لا فائدة فيه.

# كما أنك عرفت الحكم في:

# (مادة: 1612) إذا ظهر كيس مملوء بالنقود ms1151 في تركة أحد محرر عليه بخط
~~الميت: إن هذا الكيس مال فلان و هو عندي أمانة، يأخذه ذلك الرجل من التركة،
~~و لا يحتاج إلى إثبات بوجه آخر 2 .

# فإنما لا يحتاج إلى الإثبات إذا حصل العلم بالواقع أو الاطمئنان بصحة ما
~~كتب بخطه. أما لو لم يحصل العلم بذلك فلا أثر للكتابة و لو علمنا بكونها
~~بخطه و توقيعه و لا سيما مع التهمة.

# بحثان مهمان لم تتعرض لهما (المجلة) في باب الإقرار:

# و إلى هنا انتهت مواد (المجلة) المتضمنة لأحكام الإقرار الجديرة
~~بالاعتبار، و لكن بقي من مباحثه المهمة بحثان مهمان لم تتعرض (المجلة)
~~لشيء منهما، و نحن استيعابا للفائدة نذكر موجزا من البحثين.

# ____________

# (1) وردت تكملة هذه المادة بالنص التالي في مجلة الأحكام العدلية 194:

# (على الوجه المبين أعلاه-ثم توفي يلزم ورثته بإيفائه من التركة إن كانوا
~~معترفين بكون السند للمتوفى، و أما إذا كانوا منكرين بأن ذلك السند للمتوفى
~~فيعمل بذلك السند إذا كان خط و ختم المتوفى مشهورا و متعارفا) .

# قارن تكملة حاشية رد المحتار 8: 140.

# (2) ورد: (متوف ملصقة عليه بطاقة محرر فيها بخط المتوفى) بدل: (أحد محرر
~~عليه بخط الميت) في مجلة الأحكام العدلية 194.

# انظر تكملة حاشية رد المحتار 8: 140.

# 204 PageV01P000 البحث الأول في الإقرار بالمبهم و هو نوعان:

# [الأول]: الإقرار بلفظ مبهم،

# مثل: له علي مال، أو: شيء، أو: عين، أو: مال حقير، أو: خطير، أو: يسير،
~~و أضراب ذلك من المفاهيم العامة المترددة بين القليل و الكثير.

# و حكم هذا النوع أنه يلزم بالتفسير، فإن فسره بماله مالية-و لو قليلة-
~~قبل منه، و ان امتنع عن التفسير أو فسره بما لا مالية له حبس حتى يبين.

# و لو قال: له علي حق، ثم فسره بحق العيادة أو حق الجوار و نحو ذلك، قيل:
~~يقبل منه، و قيل: لا؛ لأن تلك الوجوه و إن أطلق عليها في الشرع أنها حقوق،
~~لكن المتبادر عرفا من الحق الحقوق المالية 1 .

# و الأولى أو الأحوط رعاية المقامات، فإنها تختلف باختلاف ms1152 الأشخاص و
~~الأزمان و قرائن الأحوال، و المرجع في أمثال ذلك إلى حاكم الشرع الخبير
~~بالعرف و أساليب البيان.

# الثاني: الإقرار بالعدد المبهم،

# كما لو قال: له علي كذا درهم، بالجر أو

# ____________

# (1) حكي القول الأول و الثاني في المبسوط 3: 5.

# 205 PageV01P000 بالرفع أو بالنصب أو السكون، ألزم بواحد، فالجر على
~~الإضافة البيانية، و الرفع على البدلية، و النصب على التمييز، و السكون على
~~واحد من هذه الوجوه.

# و أشكل: باحتمال إرادة الجزء، فعلى الجر جزء درهم، و هكذا في بقية
~~الحركات، و يلزم بتعيين الجزء 1 .

# و مثل هذا: لو قال: كذا و كذا درهما، و: كذا كذا درهما.

# و قيل: في هذين الإقرارين يلزم بأقل ما يوازنها من الأعداد أيضا 2 .

# ففي المثال الأول يلزم بواحد و عشرين درهما، و في الثاني أحد عشر درهما.

# و يحصل من ضرب صور الإقرارات الثلاثة بأنواع الحركات الأربع اثني عشر
~~صورة.

# و الأقوال فيها ثلاثة: الحمل على الدرهم أو جزء منه في الجميع، أو الحمل
~~على أقل ما يوازنه من الأعداد كذلك، أو إلزامه بالتفسير فيها أجمع 3 .

# ____________

# (1) لاحظ: حاشية المختصر النافع للشهيد الثاني 150، المسالك 11: 45.

# و نسب لمعظم الفقهاء في الجواهر 35: 51.

# (2) قاله: الطوسي في: الخلاف 3: 366، و المبسوط 3: 12 و 13، و ابن زهرة
~~في الغنية 2:

# 273، و العلامة في: إرشاد الأذهان 1: 410، و التبصرة 121.

# (3) ذهب إلى القول الأول: الشهيد الثاني في: حاشيته على المختصر النافع
~~150، و المسالك-

# 206 PageV01P000 أما حمله على أقل ما يوازنه من الأعداد فهو و إن كان
~~موافقا لقواعد العربية، و لكن العرف لا يعرف ذلك و لا يلتزم به في
~~استعمالاته.

# فإلزامه بالتفسير في جميع الإقرارات المبهمة عددا أو غيره أسد و أسلم.

# ____________

# ق-11: 45 و 47 و 48، و النجفي في الجواهر 35: 51 و 54 و 55.

# و ذهب إلى القول الثاني: الطوسي في الخلاف 3: 366.

# و ذهب إلى القول الثالث: ابن إدريس الحلي في السرائر 2: 503.

# و عند العلامة الحلي: أن القائل إذا كان من أهل اللسان ألزم بما قاله
~~الشيخ-أي: الطوسي- و ms1153 إلا رجع إلى تفسيره. لاحظ المختلف 5: 528.

# و قال الفاضل المقداد معلقا: (و الاختيار و الفتوى على قول المختلف) .
~~راجع التنقيح الرائع 3: 492.

# 207 PageV01P000 البحث الثاني في تعقيب الإقرار بما ينافيه و هو أيضا
~~نوعان:

# الأول: التعقيب بالاستثناء، و له صورتان: استثناء من الجنس، و آخر من غير
~~الجنس.

# الصورة الأولى: تعقيب الإقرار بالاستثناء من الجنس

# فإن كان مستوعبا بطل مطلقا، و إلا صح الإقرار بالباقي و لو كان هو الأقل
~~إن اتصل به عرفا، و هو من النفي إثبات و من الإثبات نفي.

# و عليه فلو قال له: علي مائة إلا تسعين، لزمه عشرة؛ لأنه نفي التسعين من
~~المائة المثبتة.

# و لو قال: إلا تسعون، لزمه المائة؛ لأن (إلا) هنا وصفية بمعنى: غير، لا
~~استثنائية، يعني: مائة موصوفة بأنها غير تسعين، و هي صفة مؤكدة مثل:

# نفخة واحدة 1 .

# و لا تختص إلا الوصفية بالجمع المنكر كما قيل 2 ، بل تصح في غيره

# ____________

# (1) سورة الحاقة 69: 13.

# (2) قاله ابن هشام في مغني اللبيب 1: 100.

# و ها هي عبارته: (و مقتضى كلام سيبويه أنه لا يشترط كون الموصوف جمعا أو
~~شبهه؛ لتمثيله ب (لو كان معنا رجل إلا زيد لغلبنا) ، و هو لا يجري لو مجرى
~~النفي، كما يقول المبرد) .

# 208 PageV01P000 على الأصح.

# و ورودها بقوله تعالى: لو كان فيهما آلهة إلا الله لفسدتا 1 لا يقتضي
~~الاختصاص.

# و لو قال: ليس له علي مائة إلا تسعون، يلزمه التسعون؛ لأنه استثناء من
~~المنفي، و هو بمنزلة: ليس له علي إلا تسعون.

# و لو قال: مائة إلا تسعين، لم يثبت شيء؛ لأن النصب لا يكون إلا من
~~الموجب، و حيث لا إيجاب تعين كون النفي مسلطا على تمام الجملة، يعني:

# ليس له علي مائة خرج منها التسعون، أي: ليس له علي عشرة، فلم يعترف
~~بشيء، و لا أقل من الاحتمال، و الأصل البراءة، فلا شيء عليه.

# و لو تعدد الاستثناء فإن كان بعاطف-كما لو قال: له[علي]عشرة إلا أربعة
~~و إلا ثلاثة-فالجميع إلى المستثنى عنه، فيلزمه ms1154 الباقي سواء كان الثاني أقل
~~من الأول أو أكثر أو مساويا.

# نعم، لو استوعب الجميع بطل ما به الاستيعاب، كما لو قال: له علي عشرة إلا
~~خمسة و إلا خمسة، بطلت الأخيرة، و لزمه خمسة.

# و مثله: لو قال: له عشرة إلا خمسة و إلا سبعة، أو: إلا سبعة و إلا خمسة.

# و إن لم يكن بعاطف و لا مساويا لما قبله و لا أزيد رجع كل تال إلى ما
~~قبله، مثل: له علي عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة، فيلزمه ثمانية.

# ____________

# (1) سورة الأنبياء 21: 22.

# 209 PageV01P000 و المرجع في كل أمثلة هذا الباب هي القاعدة المتقدمة:
~~(الاستثناء من الإثبات نفي و من النفي إثبات) ، فإنه أثبت العشرة أولا في
~~المثال، ثم نفى بالاستثناء منها خمسة، ثم أثبت بالاستثناء الثاني منها
~~ثلاثة، فلزمه ثمانية خمسة بالإثبات الأول و ثلاثة بالإثبات الثاني، و هكذا
~~مهما تعاقبت الاستثناءات بشرط أن لا يستوعب و لا يبقى شيء، فيبطل المبطل
~~منها الأخير أو الذي قبله.

# و الضابط: أن كل زوج إثبات و كل فرد نفي، فتجمع الأزواج و تطرح منها
~~الأفراد و يحسب الزائد، كما لو قال: له علي عشرة إلا تسعة إلا ثمانية إلا
~~سبعة إلا ثلاثة، فيلزمه خمسة.

# و عليك بالتطبيق و التحقيق، فإنه رشيق و ليس بغامض و لا دقيق، و بالله
~~التوفيق.

# هذا كله في الاستثناء بالجنس.

# الصورة الثانية: تعقيب الإقرار بالاستثناء من غير الجنس

# أما الاستثناء بغير الجنس، كما لو قال: لو علي عشرة دراهم إلا ثوب،
~~فاللازم أن يطالب بتفسير الثوب و تعيين قيمته، فإن عينه بقيمة مستوعبة لم
~~يقبل، و إن فسره بما دون العشرة قبل منه و ألزم بالباقي.

# هذا كله في تعقيب الإقرار بالاستثناء.

# النوع الثاني: تعقيب الإقرار بالإضراب

# أما تعقيبه بالإضراب بلفظ: (بل) أو بغيرها، كما لو قال: له علي مائة بل
~~تسعون، فإنه يلزم بالمائة.

# و المرجع في هذا الباب إلى القواعد العربية المتبعة في هذه الأداة (بل)

# 210 PageV01P000 فإنها إن كانت بعد إيجاب جعلت ms1155 الحكم لما بعدها و نفي ما
~~قبلها مسكوتا عنه، و حيث إن الإقرار في المثال المتقدم و أضرابه قد تحقق و
~~يكون الإضراب شبه إنكار و لا يقبل الإنكار بعد الإقرار، لذلك تعين الأخذ
~~بالأول و هو المائة و نفي ما بعدها و هو التسعون.

# و الضابطة: أن ما بعدها إن كان داخلا في ما قبلها أو كان أكثر منه لزم
~~الأكثر، كما في المثال المتقدم.

# و مثله: له علي قفيز بل قفيزان، أو درهم بل درهمان.

# و إن كان مغايرا له بالتشخص أو الطبيعة، كما لو قال: له علي درهم بل ثوب،
~~أو: هذا الدراهم بل هذا الدرهم، لزمه الثوب و الدرهم في الأول و الدرهمان.

# و هكذا في كل متباينين في المقر به أو المقر له، كما لو قال: هذه الدار
~~لزيد بل لعمرو، فإن الدار تدفع لزيد و يغرم قيمتها لعمرو.

# و إن تغايرا بالإطلاق و التقييد، كما لو قال: له علي درهم بل هذا الدرهم،
~~لزمه المعين.

# و لو قال: له علي هذا الدرهم بل درهم، لزمه المطلق، أي: درهم؛ لعدم
~~المنافاة بين المطلق و المقيد، ففي الأول عين بعد الإطلاق فيتبع، و في
~~الثاني أطلق بعد التعيين.

# و ليس هو إنكار حتى يلغو، بل عدول إلى ما ينطبق عليه، فلا يلزم بالمعين.

# 211 PageV01P000 كل هذا اتباعا لأصول العربية في الاستثناء و في الإضراب،
~~ففي الأول لا يعتبر إنكارا ما لم يستوعب، بخلاف الثاني و إن لم يستوعب.

# فقول القائل: له علي مائة إلا تسعين، صحيح و يلزمه عشرة. و قوله: له علي
~~مائة بل عشرة، باطل و يلزمه بالمائة لا بالعشرة.

# و الفرق بينهما من جهة الفرق بين الأداتين: (إلا، و بل) لغة، فتدبره.

# أما الإضراب بغير (بل) ، كما لو: قال له علي عشرة ثمن مبيع لم أقبضه، أو:
~~له علي عشرة دفعتها له، فالمشهور إلزامه بالعشرة، و سقوط دعواه الدفع أو
~~عدم قبض المبيع.

# و لهم في ذلك بحث و خصام و نقض و ms1156 إبرام، ينتهي إلى: أنه يؤخذ بإقراره، و
~~تطلب منه البينة على الدفع، أو على أنه ثمن مبيع؛ إذ كلامه يتضمن إقراره و
~~دعوى عين من أموال المقر له، فيلزمه إثباتها 1 .

# و عندي فيه نظر؛ نظرا إلى القاعدة المسلمة من: أن للمتكلم أن يلحق بكلامه
~~ما شاء، و أن الكلام لا ينعقد له ظهور حتى ينتهي المتكلم منه، و يعرف
~~انتهاؤه بالسكوت الطويل أو الانتقال إلى موضوع آخر.

# و على هذا جرت قضية الاستثناء و صح الإخراج سواء جعلناه قبل الحكم أو
~~بعده.

# و لا ينقض بالإضراب، فإنه يعد لغة و عرفا استئناف كلام و انتهاء من

# ____________

# (1) انظر: المختلف 5: 532-533، التنقيح الرائع 3: 497، جامع المقاصد 9:
~~331-333، المسالك 11: 120-122، الجواهر 35: 144-145.

# 212 PageV01P000 الكلام السابق.

# و لذا لم يصححوا الإخراج فيه كالاستثناء في: له علي مائة بل عشرة، كما
~~صححوه[في]له علي مائة إلا تسعين، و جعلوه إنكارا بعد الإقرار 1 .

# و عليه فيمكن منع كونه إقرارا يتضمن دعوى تحتاج إلى إثبات، بل هو كلام
~~واحد، فإما أن يقبل كله، أو يرد كله.

# و المسألة دقيقة تحتاج إلى مزيد تأمل و تتبع.

# ____________

# (1) راجع: الشرائع 3: 702، جامع المقاصد 9: 316، المسالك 11: 19 و 123،
~~الجواهر 35:

# 148.

# 213 PageV01P000

### | الكتاب الرابع عشر في الدعوى و يشتمل على مقدمة و
~~بابين

# 214 PageV01P000 215 PageV01P000 المقدمة في بيان بعض الاصطلاحات الفقهية
~~المتعلقة بالدعوى

# كان الأولى على طريقة الفقهاء أن يعنون هذا الكتاب بكتاب القضاء و الحكم.

# و هو التشريع السماوي الذي شرعه الحق لفصل الخصومات بين الخلق و حفظا
~~لنظام الهيئة الاجتماعية؛ إذ لما كان من طبيعة هذا النوع أو سائر الأنواع
~~الحية تنازع البقاء المؤدي بالطبع غالبا على الحرص و الإثرة مضافا إلى
~~غريزة الجهل و النسيان و الغلط المستلزم كل ذلك تعادي البشر و تمادي الشر و
~~الضرر، صار من الحتم الضروري أن تشرع قوانين لحسم تلك المشاجرات و تخفيف
~~تلك الويلات، و لا بد لتلك القوانين من مهيمن عليها و مضطلع بأعباء تطبيق
~~كلياتها على مصاديقها و أنواعها[و]على أفرادها و ms1157 جزئياتها.

# فالقوانين هي أحكام الدعوى، و المضطلع بها المسيطر عليها هو الحاكم، و
~~القرآن المجيد هو الأصل في تعيين الحكم و الحاكم و إلزام العمل بحكمه و
~~الرجوع إليه: يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق و
~~لا تتبع الهوى فيضلك عن سبيل الله 1 .

# و هذه الوظيفة هي خلافة الله في أرضه: و إذ قال ربك للملائكة إني

# ____________

# (1) سورة ص 38: 26.



# 216 PageV01P000 جاعل في الأرض خليفة 1 ، ثم قال (جل شأنه) إلزاما و
~~خضوعا و التزاما بالعمل بحكم ذلك الخليفة: فلا و ربك لا يؤمنون حتى يحكموك
~~فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت و يسلموا تسليما 2 ،
~~خصمان بغى بعضنا على بعض فاحكم بيننا بالحق و لا تشطط و اهدنا إلى سواء
~~الصراط 3 إلى كثير من أمثالها 4 .

# و البحث في هذا الكتاب يقع في: أركان الحكم، و مقوماته، و مقدماته، و
~~شروطه.

# و أركانه أربعة: الدعوى، و المدعي، و المدعى عليه، و الحاكم.

# و الحكم نتيجة كل ذلك.

# و حيث إن الدعوى هي أول المقدمات لذلك بدأت بها (المجلة) فقالت:

# ____________

# (1) سورة البقرة 2: 30.

# ____________

# (2) سورة النساء 4: 65.

# (3) سورة ص 38: 22.

# (4) كقوله تعالى: و إذا دعوا إلى الله و رسوله ليحكم بينهم إذا فريق منهم
~~معرضون (سورة النور 24: 48) .

# 217 PageV01P000

### || الباب الأول في شروط الدعوى و أحكامها و دفعها و
~~يشتمل على أربعة فصول

# 218 PageV01P000 219 PageV01P000 الفصل الأول في بيان شروط الدعوى

# (مادة: 1616) يشترط أن يكون المدعي و المدعى عليه عاقلين 1 .

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها في مجلة الأحكام العدلية 195 هكذا:

# (و دعوى المجنون و الصبي غير المميز ليست بصحيحة، إلا أنه يصح أن يكون
~~وصياهما أو ولياهما مدعيين أو مدعى عليهما) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 411، البحر الرائق 7: 191، الفتاوى الهندية 4: 2،
~~دليل الطالب 343.

# و تفصيل هذه المسألة: أن الحنفية ذهبوا إلى: أنه يجوز للصبي المميز
~~المأذون له أن يرفع الدعوى و أن يكون مدعى عليه، و ذلك لأن الدعوى و الجواب
~~عليها ms1158 من التصرفات الدائرة بين النفع و الضرر، فتصح من الصبي الذي أذن له
~~وليه، و لا تصح ممن لم يؤذن له.

# و المالكية يفرقون بين المدعي و المدعى عليه، فأما المدعي فلا يشترط فيه
~~الرشد، و تصح الدعوى من السفيه و الصبي، و لا يشترطون أن يكون مأذونا له
~~كما هو الحال عند الحنفية.

# و أما المدعى عليه فتشترط فيه الأهلية الكاملة، فإن كان عديمها أو ناقصها
~~لم تصح الدعوى عليه.

# و أما الشافعية فالأصل عندهم اشتراط البلوغ في المدعي و المدعى عليه، و
~~لكنهم قالوا:

# تسمع الدعوى على المحجور عليهم في ما يصح إقرارهم به، فتسمع الدعوى
~~بالقتل على السفيه.

# و قال الحنابلة: تصح الدعوى على السفيه في ما يؤخذ به حال سفهه، فتصح
~~عليه دعوى الطلاق و القذف. -

# 220 PageV01P000 هذا خروج عن العنوان، فإن العنوان لبيان شرائط الدعوى لا
~~شرائط المتداعيين، و إنما شرائط الدعوى: كونها معلومة لا مجهولة، و جزمية
~~لا احتمالية، و أمثال ذلك.

# نعم، لا إشكال أن شرائط المتداعيين أصالة تكون شروطا للدعوى تبعا.

# و يظهر من هذه المادة عدم اعتبار البلوغ في قبول الدعوى، و يكفي كون
~~المدعي مميزا.

# و هو محل نظر.

# شرائط المدعي أو صحة سماع الدعوى:

# و ظاهر أصحابنا الاتفاق على:

# [الشرط الأول]: اعتبار البلوغ 1 ، فلا تسمع دعوى غير البالغ مطلقا.

# ____________

# ق-و الفقهاء الذين يجيزون القضاء على الغائب-و هم غير الحنفية-قالوا
~~بسماع الدعوى على الصغير و المجنون و الميت إذا كان مع المدعي بينة بما
~~يدعيه و كانت حاضرة لديه و غيرهما من الشروط، و يحلفه القاضي يمينا سماها
~~بعضهم: يمين الاستظهار، و يذكر فيها أنه لم يستوف ما ادعى به ممن أقام
~~البينة عليهم و لا أبرأهم من ذلك.

# و أما الحنفية فلأنهم لا يجيزون الدعوى إلا على خصم حاضر و مكلف و لا
~~يجيزون القضاء على الغائب و إن أحضر المدعي بينة بدعواه، فهم من طريق أولى
~~لا يجيزون سماع الدعوى على الصغير أو المجنون أو الميت، ms1159 حيث هم أضعف حالا
~~من الغائب.

# راجع: تبصرة الحكام 1: 133، الإنصاف 11: 344، مواهب الجليل 6: 127، مغني
~~المحتاج 4: 407-408 و 410، الفتاوى الهندية 4: 2، حاشية الشرواني على مختصر
~~خليل 10: 293.

# (1) انظر: الشرائع 4: 893، قواعد الأحكام 3: 436، مجمع الفائدة 12: 115،
~~الرياض 15:

# 148، المستند 17: 144، الجواهر 40: 376.

# 221 PageV01P000 و لكن بعد أن استدل السيد الأستاذ قدس سره لذلك بما دل
~~من الأخبار على أن أمر الصبي لا يجوز حتى يبلغ، و بالإجماع.

# قال: (و لكن القدر المتيقن من الإجماع و غيره عدم سماع دعوى الصبي في ما
~~يوجب تصرفا في مال أو غيره مما هو ممنوع منه، و إلا فمقتضى عمومات وجوب
~~الحكم بالعدل و القسط و نحوهما سماعها في غير التصرفات[الممنوعة]، كما إذا
~~ادعى على شخص أنه جنى عليه أو سلبه ثوبه أو أخذ منه ما في يده[... ]و أتى
~~بشهود[على مدعاه]، فلا دليل على عدم سماع دعواه) 1 انتهى.

# و هو-كما ترى-قوي متين، و يتفق مع ما ذكرته (المجلة) .

# و لكنها أخلت ذكر باقي شرائط المدعي أو الدعوى، مثل:

# [الشرط الثاني]: اشتراط كونه رشيدا 2 .

# فلا تسمع دعوى للسفيه و إن كان بالغا.

# و لكن قيدها بعضهم بالمال 3 .

# أما لو تعلقت دعواه بغير المال كحق القذف و الجناية و الزواج [فتسمع]،
~~بل ترقى السيد (رضوان الله عليه) إلى سماع دعواه بالمال أيضا؛

# ____________

# (1) ملحقات العروة الوثقى 3: 36.

# (2) لاحظ: الدروس 2: 84، الروضة البهية 3: 81، مجمع الفائدة 12: 115،
~~الجواهر 40:

# 376.

# (3) كالفاضل النراقي في المستند 17: 146.

# 222 PageV01P000 لأن المسلم منعه من التصرف بالمال لا دعوى المال 1 ، فإن
~~أثبته دفعه الحاكم لوليه لا له.

# و هو وجيه أيضا.

# الشرط الثالث: كون ما يدعيه لنفسه أو لموكله أو لمن له عليه ولاية، أو
~~كونه متعلق حقه من رهانة أو أمانة أو إعارة أو التقاط 2 .

# فلا تسمع الدعوى عن[أحد]بدون شيء من تلك العلاقات.

# نعم، يجوز للأجنبي من باب الحسبة إقامة الدعوى.

# كما لو ادعى شخص على صغار بدين على أبيهم بعد موته، و الأجنبي يعلم بأن
~~الأب قد دفع له دينه و له شهود على ذلك، فله المدافعة.

# كما له إقامة الدعوى ms1160 في صورة العكس و علمه أن لأب الأيتام دينا على شخص؛
~~إذ لا قصور في العمومات عن شمولها لمثل ذلك.

# الشرط الرابع: أن يكون ما يدعيه أمرا ممكنا 3 .

# فلا تسمع دعوى المحال عقلا أو عرفا أو عادة أو شرعا.

# الخامس: أن يكوم ملزما بشيء 4 .

# ____________

# (1) ملحقات العروة الوثقى 3: 37.

# (2) قارن: الدروس 2: 84، مجمع الفائدة 12: 116، الرياض 15: 148، الجواهر
~~40: 377.

# (3) انظر: الجواهر 40: 377.

# (4) قارن: الدروس 2: 83، الروضة البهية 3: 78-79، مجمع الفائدة 12: 117،
~~مفاتيح الشرائع 3: 259، الجواهر 40: 377.

# 223 PageV01P000 فلو ادعى عليه وقفا أو هبة بلا قبض لم تسمع؛ ضرورة أن
~~الوقف بلا قبض ليس له أثر يلزم به لو ثبت.

# السادس: أن يكون ما يدعيه مما يصح ملكه 1 .

# فلا تصح دعوى المسلم خمرا أو خنزيرا، إلا في مقام دعوى الاختصاص.

# السابع: أن يكون متعلق الدعوى معلوما جنسا و نوعا و وصفا و قدرا في
~~المشهور 2 .

# فلو ادعى عليه ثوبا أو فرسا أو كتابا لم تسمع.

# و عللوه بعدم الفائدة لو اعترف به 3 .

# و خالفهم جماعة، فألزموا المدعى عليه بعد الثبوت بالتعين و الحلف على عدم
~~الأعلى منه أو عدم العلم بما زاد، و إلا يؤخذ منه القدر المتيقن مقدارا أو
~~فردا من حيث الوصف أو القيمة 4 .

# ____________

# (1) راجع: الدروس 2: 85، مجمع الفائدة 12: 116، الرياض 15: 149، الجواهر
~~40: 377.

# (2) لاحظ: الكافي في الفقه 445، المبسوط 8: 156، الغنية 2: 444، الوسيلة
~~216، السرائر 2: 177، التذكرة 2: 151، الدروس 2: 84.

# (3) راجع نفس المصادر السابقة.

# (4) قارن: المختصر النافع 284، إرشاد الأذهان 2: 143، الإيضاح 4: 327،
~~الروضة البهية 3:

# 79، المسالك 13: 436-437، كفاية الأحكام 266، الرياض 15: 162-164،
~~المستند 17: 158.

# و نسب هذا الحكم لكل المتأخرين إلا النادر في الجواهر 40: 150، و لأكثر
~~المتأخرين في كتاب القضاء و الشهادات للأنصاري 167.

# 224 PageV01P000 و لو كان مرددا بين ما له قيمة و ما ليس له قيمة و فسره
~~بالثاني قبل منه مع اليمين.

# الثامن: صراحة الدعوى في استحقاق المدعي.

# فلو قال: هذه الدار كانت لي و هذا التمر من نخلي، لم تسمع حتى يضم إليها:
~~و هو الآن لي.

# و مثله: لو قال: هذه الأمة التي بيدك بنت أمتي.

# قالوا: و لذا لو أقر شخص بيده ms1161 جارية بأنها بنت أمتك لم يكن إقرارا له
~~بالجارية، بخلاف ما لو أقر له بأن هذا الدقيق من حنطته و هذا الغزل من
~~صوفه. و عليه فلو أقر له بذلك لزمه الإقرار 1 .

# و وجه الفرق بين النوع الأول من الدعوى فلا يسمع و بين الثاني فيسمع و
~~كذا الإقرار يظهر بالتأمل.

# و بعد معرفة وجه الفرق بين المقامين على حقيقته يندفع إيراد السيد
~~الأستاذ على ما ذكروه 2 ، فليتدبر.

# ____________

# (1) انظر: الشرائع 4: 894-895، التحرير 2: 189، قواعد الأحكام 3: 437،
~~الإيضاح 4:

# 327، مجمع الفائدة 12: 118 و 120، مفاتيح الشرائع 3: 259، المستند 17:
~~162.

# (2) حيث قال قدس سره ما نصه:

# (يشكل ما ذكروه من الاشتراط المذكور-أي: الصراحة في الاستحقاق-إذ الظهور
~~أيضا كاف في صدق الدعوى، و من المعلوم أن الدعاوي المذكورة ظاهرة في إرادة
~~الاستحقاق الفعلي، فلا حاجة إلى ضم الضميمة المذكورة.

# فما ذكروه-من: عدم السماع-إنما يتم إذا قال المدعي: هذه دعواي لا أزيد. -

# 225 PageV01P000 التاسع: أن يكون للمدعي طرف توجه إليه المخاصمة 1 .

# فلو لم يكن طرف موجود فعلا و أراد إثبات موضوع بإصدار الحكم له من الحاكم
~~ليكون دافعا لدعوى محتملة لم يجب على الحاكم سماعها، فلو سمعها لم يترتب
~~على حكمه، فلو ادعى المدعي تعاد الدعوى من رأس.

# و استقرب السيد قدس سره سماعها و ترتب الأثر على حكمه لو حكم و أنه لا
~~يجوز 2 .

# و هو محل نظر.

# و لا يقاس هذا على الحكم بالهلال و الحدود التي لا خصومة فيها، فليتدبر.

# العاشر: الجزم في الدعوى.

# فلا تسمع الدعوى الظنية و الوهمية على المشهور 3 .

# ____________

# ق-و أما إذا قال: أتمم الدعوى بعد حصول البينة لي، فلا وجه لعدم سماعها،
~~بل لو أطلق أيضا لزم السماع؛ إذ الأصل في الدعوى وجوب السماع، إلا أن يعلم
~~عدم الفائدة فيها.

# ثم لا فرق بين المذكورات و بين دعوى: أن هذا الغزل من قطني، أو: هذا
~~الدقيق من حنطتي؛ إذ غاية الأمر أن مقتضى تبعية الفرع للأصل كونه له، لكن
~~يمكن أن يكون المدعى عليه قد اشترى ms1162 منه ذلك الغزل، فليست صريحة في
~~الاستحقاق إلا مع ضم قوله: فهو لي. و كذا لو قال المدعى عليه: إن الغزل من
~~قطنك لكنه لي، لا يعد إنكارا بعد إقرار) . (ملحقات العروة الوثقى 3: 40) .

# (1) انظر: الجواهر 40: 377.

# (2) ملحقات العروة الوثقى 3: 41.

# (3) نسب للمشهور في كفاية الأحكام 266، و حكي عن الكيدري في غاية المراد
~~4: 31. -

# 226 PageV01P000 و خالفهم جماعة، فأجازوا سماع الاحتمالية فضلا عن الظنية
~~1 .

# و فصل آخرون بين ما يعسر الاطلاع عليه كالقتل و السرقة و نحوهما [و بين
~~ما لا يعسر الاطلاع عليه] 2 .

# و عن بعض تخصيص السماع بصورة احتمال الإقرار أو وجود البينة إذا ادعى
~~المدعي أحدهما، فإن حصل أحدهما نظرها الحاكم، و إلا سقطت طبعا 3 .

# و قد تمادى الجدال و تدافع بينهم الاستدلال في هذا المجال.

# و الأوجه عندي في أمثال هذه القضايا: أن ترد إلى نظر الحاكم، فإن ظهر له
~~من الخصوصيات المقامية و القرائن الحالية أن في ردها تضييع حق أو مشايعة
~~باطل لزمه سماعها، و إن وجدها واهية بحد ذاتها و أنها لا تنتهي إلى غاية
~~تركها.

# ____________

# ق-و راجع: الكافي في الفقه 450، الغنية 2: 444، الشرائع 4: 872، التنقيح
~~الرائع 4: 267- 268، الرياض 15: 149.

# (1) حكي عن نكت الإرشاد في الرياض 15: 149، و نقله في المستند (17: 150 و
~~151) عن محكي الشهيد الثاني و ابن نما في شرح المفاتيح و عن المحقق القمي.

# و لاحظ: الإيضاح 4: 327، مجمع الفائدة 12: 125-126، المستند 17: 151.

# (2) كالشهيدين في: الدروس 2: 84، و الروضة البهية 3: 80-81.

# (3) المقصود من (بعض) هو المحقق الشيخ محمد مهدي النراقي في كتابه:
~~(المعتمد) على ما حكاه عنه ابنه الشيخ أحمد في المستند 17: 151.

# هذا، و قد تردد جماعة في هذه المسألة، كالفاضل في: إرشاد الأذهان 2: 144،
~~و التحرير 2:

# 186، و قواعد الأحكام 3: 437، و كالسبزواري في كفاية الأحكام 266، و
~~كالكاشاني في مفاتيح الشرائع 3: 259.

# 227 PageV01P000 و قد ورد في جملة من أحاديث أهل البيت (سلام الله عليهم)
~~ما يدل على جواز الاستحلاف على التهمة، كخبر بكر بن حبيب 1 : قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام: أعطيت جبة إلى القصار، فذهبت بزعمه، فقال عليه ms1163 السلام:
~~«إن اتهمته فاستحلفه» 2 .

# و في خبر آخر: «لا يضمن القصار إلا ما جنت يداه، و إن اتهمته أحلفته» 3 .

# نعم، لا يمكن هنا رد اليمين على المدعي؛ لعدم جزمه، فيقضى بمجرد النكول
~~أو توقف الدعوى.

# و لا يقدح في تعميم حكمها ورودها في مورد اليد المقتضية لوحدة الملاك.

# و للأصحاب هنا بحوث عريضة طويلة، فليراجعها من أرادها 4 .

# الحادي عشر: تعيين المدعى عليه 5 .

# ____________

# (1) أبو مريم بكر بن حبيب الأحمسي البجلي الكوفي، ذكره علي بن الحسن بن
~~فضال.

# يعد من أصحاب الباقر و الصادق عليهما السلام، و قد روى عنه منصور بن
~~حازم.

# (رجال الطوسي 127 و 170، مجمع الرجال 1: 274، نقد الرجال 1: 291-292،
~~جامع الرواة 1: 126، سماء المقال 2: 167) .

# (2) التهذيب 7: 221، الوسائل الإجارة 29: 16 (19: 146) .

# (3) التهذيب 7: 221، الاستبصار 3: 133، الوسائل الإجارة 29: 17 (19: 146)
~~.

# (4) راجع: غاية المراد 4: 30 و ما بعدها، المستند 17: 149 و ما بعدها،
~~الجواهر 40: 153 و ما بعدها، كتاب القضاء و الشهادات للأنصاري 171 و ما
~~بعدها.

# (5) انظر: الجواهر 4: 376 و ما بعدها.

# 228 PageV01P000 فلو ادعى على أحد الشخصين أو الأشخاص مرددا لم تسمع.

# كما لو قال: لي كذا على زيد أو على عمرو، على الترديد، لم تسمع؛ لعدم
~~الفائدة بذلك لو ثبت اعترافهما بأن قالا: نعم، أخذنا عليه ذلك الدين، و لا
~~يعلم التعيين، فإنه لا يثبت الحق على أحدهما؛ لجريان الأصل في حق كل واحد
~~منهما.

# و يمكن أن يقال: بالسماع و الرجوع إلى القرعة، أو التوزيع بينهما لدفع
~~الضرر، أو المصالحة جمعا بين الحقوق.

# نعم، لو كانت الدعوى على غير محصورين سقطت قطعا.

# و مثله: الكلام مع الترديد في المدعي، بأن قال شخصان: إن لأحدنا حقا
~~عليك.

# الثاني عشر: يشترط في سماع الدعوى حضور المدعى عليه 1 .

# فلا تحسم الدعوى بالحكم القطعي.

# نعم، يجوز سماع الدعوى على الغائب في سفر أو غيره قريبا أو بعيدا.

# و لكن لو قامت الحجة لا يحكم حكما قطعيا، بل الغائب على حجته، كما سيأتي
~~في محله إن شاء الله 2 .

# و في خبر جميل: ms1164 «الغائب يقضى عليه إذا قامت عليه البينة، و يباع ماله،

# ____________

# (1) انظر: الدروس 2: 91، كفاية الأحكام 269، الرياض 15: 171.

# (2) سيأتي في ص 492.

# 229 PageV01P000 و يقضى عنه دينه و هو غائب، و يكون الغائب على حجته إذا
~~قدم، و لا يدفع المال إلى الذي أقام البينة إلا بكفلاء إذا لم يكن مليا» 1
~~.

# نعم، في خبر آخر: «لا يقضى على غائب» 2 .

# و المراد به: لا يقضى عليه قضاء قطعيا حاسما؛ لأن الدعوى عليه لا تسمع، و
~~البينة لا تقبل.

# هذا ذرو من القول أو ذرة من ذروة مما ذكره فقهاؤنا في شرائط صحة سماع
~~الدعوى، ذكرناها موجزة كرؤوس أقلام، و قد أخلت (المجلة) بأكثرها.

# و منه تجد الفرق بين الفقاهتين أو الثقافتين، و الله ولي توفيق الجميع.

# و إلى الشرط الحادي عشر أشارت (المجلة) في:

# (مادة: 1617) يشترط أن يكون المدعى عليه معلوما... إلى آخرها 3 .

# و إلى الثاني عشر أشارت ب:

# ____________

# (1) الكافي 5: 102، التهذيب 6: 191 و 296، الوسائل كيفية الحكم و أحكام
~~الدعوى 26: 1 (27: 294) ، مع اختلاف يسير.

# (2) قرب الإسناد 141، الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 26: 4 (27:
~~296) .

# (3) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 195:

# (بناء عليه إذا قال المدعي: لي على أحد من أهل القرية الفلانية أو على
~~أناس من أهلها مقدار كذا، بدون تعيين، لا تصح دعواه، و يلزم عليه تعيين
~~المدعى عليه) .

# انظر: بدائع الصنائع 8: 411، البحر الرائق 7: 191، الفتاوى الهندية 4: 3.



# 230 PageV01P000 (مادة: 1618) يشترط حضور الخصم حين الدعوى... إلى آخرها
~~1 .

# و إلى السابع ب:

# (مادة: 1619) يشترط أن يكون المدعى به معلوما، و لا تصح الدعوى إذا كان
~~مجهولا 2 .

# و إلى الرابع ب:

# (مادة: 1629) يشترط أن يكون المدعى به محتمل الثبوت... إلى آخرها 3 .

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 195:

# (و إذا امتنع المدعى عليه من الحضور إلى المحكمة أو إرسال وكيل عنه
~~فالمعاملة التي تجري في حقه ستذكر في كتاب القضاء) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 412، البحر الرائق 7: 192، مجمع الأنهر 2: 249،
~~الفتاوى الهندية 4: 2.

# (2) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 195.

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 411، تبصرة ms1165 الحكام 1: 131، فتح الوهاب 2: 228،
~~حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 4: 292، مجمع الأنهر 2: 250، الفتاوى
~~الهندية 4: 2، اللباب 4: 27، حاشية إعانة الطالبين 4: 252، تهذيب الفروق 4:
~~114 و 117.

# (3) تكملة المادة في مجلة الأحكام العدلية 197:

# (بناء عليه لا يصح الادعاء بشيء وجوده محال عقلا أو عادة.

# مثلا: إذا ادعى أحد في حق من هو أكبر منه سنا أو في حق من نسبه معروف
~~بأنه ابنه لا تصح دعواه) .

# انظر: بدائع الصنائع 8: 416، مجمع الأنهر 2: 250، البحر الرائق 7: 192،
~~الفتاوى الهندية 4: 3، حاشية رد المحتار 5: 544.

# 231 PageV01P000 و إلى الخامس ب: (مادة: 1630) 1 .

# أما: (مادة: 1621) إذا كان المدعى به عينا منقولا و حاضرا بالمجلس فيدعيه
~~المدعي بقوله: هذا لي، مشيرا إليه... 2 .

# ____________

# (1) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 197:

# (يشترط أن يحكم و يلزم المدعى عليه بشيء في حالة ثبوت الدعوى.

# مثلا: لو أعار أحد آخر شيئا و ظهر شخصا آخر و ادعى قائلا: أنا من ذويه
~~فليعرني إياه، لا تصح دعواه.

# كذلك لو وكل أحد آخر بخصوص ما فظهر شخص آخر و ادعى بقوله: أنا جاره و
~~بوكالته أنسب، فلا تصح دعواه؛ لأن لكل واحد أن يعير ماله من شاء و أن يوكل
~~بأموره من يشاء.

# و عليه فبتقدير ثبوت هذه الدعاوى و أمثالها لا يترتب في حق المدعى عليه
~~حكم ما) .

# راجع حاشية رد المحتار 5: 543-544.

# (2) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 196:

# (بيده، و هذا الرجل قد وضع يده عليه بغير حق فأطلب أخذه منه، و إن لم يكن
~~حاضرا بالمجلس و لكن يمكن جلبه و إحضاره بلا مصرف يجلب إلى مجلس الحكم
~~ليشار إليه في اليمين و الشهادة كما ذكر، و إن لم يكن إحضاره ممكنا بلا
~~مصرف عرفه المدعي و بين قيمته.

# و لكن لا يلزم بيان قيمته في دعوى الغصب و الرهن.

# مثلا: لو قال: غصب خاتمي الزمرد، تصح دعواه و إن لم يبين قيمته، أو قال:
~~لا أعرف قيمته) .

# و هذا هو رأي الحنفية في المسألة.

# و أما غير الحنفية فلم يقصروا طريقة العلم بالمنقول على الإشارة ms1166 إليه،
~~إلا إذا كان في مجلس القضاء، أو كان حاضرا في البلد عند الحنابلة. أما إذا
~~كان غائبا فإن كان مثليا وجب على المدعي ذكر وصفه المشروط في عقد السلم، و
~~إن كان قيميا فإن كان منضبطا بالوصف فيجب وصفه بما ينضبط به، و إلا فيجب
~~ذكر قيمته.

# و أصل الخلاف في هذه المسألة بين الفريقين: أن الأعيان القيمية هل تنضبط
~~بالوصف أو لا-

# 232 PageV01P000 و ما بعدها من المواد إلى:

# (مادة: 1627) 1 فجميعها لبيان مقدار المعلومية اللازمة في الدعوى

# ____________

# ق-تنضبط؟

# فذهب الحنفية إلى: أن القيمي لا ينضبط بالوصف؛ لأن العين قد تشترك مع عين
~~أخرى في الوصف و الحلية.

# و بناء عليه قالوا: لا بد من الإشارة في تعريف القيمي؛ لأن الشك لا ينقطع
~~إلا بها.

# و ذهب الجمهور إلى: أن كثيرا من الأعيان القيمية يمكن أن تنضبط بالوصف.

# و بناء عليه ذهبوا إلى: الاكتفاء بوصف مثل هذه الأعيان في الدعوى و لم
~~يشترطوا إحضارها ليشار إليها.

# تنبيه: تعليقا على قول (المجلة) في هذه المادة: (و لكن لا يلزم بيان
~~قيمته في دعوى الغصب و الرهن) نقول:

# قال ابن عابدين في حاشيته: (و زاد في المعراج دعوى الوصية و الإقرار.
~~قال: فإنهما يصحان في المجهول، و تصح دعوى الإبراء المجهول بلا خلاف 1. ه
~~فهي خمسة) .

# قارن: بدائع الصنائع 8: 411-412، أدب القضاء لابن أبي الدم 193، المحرر
~~في الفقه 2:

# 206، تبصرة الحكام 1: 131، مجمع الأنهر 2: 251، البحر الرائق 7: 195 و
~~196، نهاية المحتاج 8: 340-341، الفتاوى الهندية 4: 3 و 5 و 6، حاشية رد
~~المحتار 5: 543 و 545، اللباب 4: 27.

# (1) نصوص هذه المواد في مجلة الأحكام العدلية 196-197 كالآتي:

# (مادة: 1622) إذا كان المدعى به أعيانا مختلفة الجنس و النوع و الوصف
~~يكفي ذكر مجموع قيمتها، و لا يلزم تعيين قيمة كل منها على حدة.

# لاحظ: مجمع الأنهر 2: 252، البحر الرائق 7: 197، الفتاوى الهندية 4: 6.

# (مادة: 1623) إذا كان المدعى به عقارا يلزم في الدعوى ذكر بلده و قريته
~~أو محلته و زقاقه و حدوده الأربعة أو الثلاثة و أسماء أصحاب حدوده إن كان ms1167
~~لها أصحاب مع أسماء آبائهم و أجدادهم، لكن يكفي ذكر اسم و شهرة الرجل
~~المعروف و المشهور، و لا حاجة إلى ذكر اسم أبيه و جده. -

# 233 PageV01P000 ____________

# ق- كذلك لا يشترط بيان حدود العقار إذا كان مستغنيا عن التحديد لشهرته.

# و أيضا إذا ادعى المدعي بقوله: إن العقار المحررة حدوده في هذا السند هو
~~ملكي، تصح دعواه.

# هذا، و قد اشترط زفر ذكر أربعة من الحدود، و اكتفى أبو يوسف باثنين.

# راجع: بدائع الصنائع 8: 412، مجمع الأنهر 2: 253، البحر الرائق 7:
~~197-199، الفتاوى الهندية 4: 8-9، اللباب 4: 28.

# (مادة: 1624) إذا أصاب المدعي في بيان الحدود و ذكر زيادة أو نقصان في
~~أذرع العقار أو دونماته لا يمنع ذلك صحة دعواه.

# انظر، البحر الرائق 7: 198، الفتاوى الهندية 4: 11.

# (مادة: 1625) لا يشترط في دعوى ثمن العقار بيان حدوده.

# راجع حاشية رد المحتار 5: 545.

# (مادة: 1626) إذا كان المدعى به دينا يلزم المدعي بيان جنسه و نوعه و
~~وصفه و مقداره.

# مثلا: يلزم أن يبين جنسه بقوله: ذهبا أو فضة، و نوعه بقوله: سكة عثمانية
~~أو سكة إنجليزية، و وصفه بقوله: سكة خالصة أو مغشوشة مع بيان مقداره.

# و لكن إذا ادعى بقوله: كذا قرشا، على الإطلاق تصح دعواه و تصرف على
~~القروش المعروفة في عرف البلدة.

# و إذا كان المتعارف نوعين من القروش و كان اعتبار و رواج أحدهما أزيد
~~تصرف إلى الأدنى.

# كما أنه إذا ادعى بقوله: كذا عددا من البشلك يصرف في زماننا إلى البشلك
~~الأسود الذي هو من المسكوكات المغشوشة.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 412، البحر الرائق 7: 195-196 و 201، الفتاوى
~~الهندية 4: 3.

# (مادة: 1627) إذا كان المدعى به عينا فلا يلزم بيان سبب الملكية، بل تصح
~~دعوى الملك المطلق بقوله: هذا المال لي.

# و أما إذا كان دينا فيسئل عن سببه وجهته، يعني: يسئل: هل هو ثمن مبيع أو
~~أجرة أو دين من جهة أخرى.

# و الحاصل: أنه يسئل: من أي جهة كان دينا. -

# 234 PageV01P000 ____________

# ق-انظر: البحر الرائق 7: 195، الفتاوى الهندية 4: 3.

# هذا، و قد اختلف الفقهاء في وجوب ذكر سبب الاستحقاق في ms1168 دعوى المنقول على
~~الآراء التالية:

# الأول: التمييز بين دعوى المثلي و دعوى القيمي، فيشترط ذكر سبب الاستحقاق
~~في الأولى دون الثانية.

# و هذا هو رأي الحنفية.

# راجع البحر الرائق 7: 195.

# الثاني: وجوب ذكر السبب في دعاوي العين سواء أكانت مثلية أم قيمية، و على
~~القاضي أن يسأل عن سبب استحقاقه للمدعى به، فإن لم يفطن لذلك كان للمدعى
~~عليه أن يوجه هذا السؤال، فإن امتنع المدعي عن ذكره لم يكلف المدعى عليه
~~بالجواب عن الدعوى و بذلك لا تنتج أثرها، و هو وجوب الجواب على الخصم.

# و هذا هو رأي المالكية.

# لاحظ: تبصرة الحكام 1: 130-131، التاج و الإكليل 6: 124، تهذيب الفروق 4:
~~115.

# الثالث: عدم اشتراط ذكر سبب الاستحقاق في دعوى المنقول سواء أكان قيميا
~~أم مثليا.

# و هذا هو رأي الشافعية و الحنابلة.

# قارن: المهذب للشيرازي 2: 310، الإقناع لطالب الانتفاع 4: 443.

# كما أنه قد اختلف الفقهاء في وجوب ذكر سبب الاستحقاق في دعوى الدين على
~~الآراء التالية:

# الأول: ذهب أكثر فقهاء الحنفية و أكثر فقهاء المالكية إلى: وجوب ذكر
~~السبب في دعوى الدين، و أنه يجب على المدعي أن يبين من أي وجه ترتب له
~~الدين في ذمة المدعى عليه، و هل هو من قرض أو عقد أو إتلاف أو غير ذلك من
~~الأسباب.

# قارن: البحر الرائق 7: 195، الفتاوى الهندية 4: 3، تهذيب الفروق 4: 115.

# و ذلك باعتبار: أن كل دين لا بد لترتبه في الذمة من سبب شرعي؛ لأن الأصل
~~براءة الذمم من اشتغالها بالديون، فإن كان لا بد من سبب لكل دين فيجب على
~~مدعي الدين بيان سببه؛ لأن الأسباب تختلف أحكامها، فإن كان سبب الدين عقد
~~السلم مثلا فإنه يحتاج إلى بيان مكان-

# 235 PageV01P000 و حدودها حسب اختلاف المواضع و الأعيان التي يدعى بها،
~~فإن جملة من الأشياء يكفي فيها المشاهدة و إن لم يعلم المدعي قيمتها أو
~~كيلها و وزنها كخاتم الزمرد و نحوه، فلو كانت حاضرة كفت الإشارة إليها، و
~~إن كانت غائبة كفى الوصف.

# ____________

# ق-الإيفاء، و لا يجوز الاستبدال به قبل القبض، بخلاف ms1169 ما إذا كان الدين
~~ثمن مبيع، حيث يجوز الاستبدال به قبل قبضه و لا يشترط فيه بيان مكان
~~الإيفاء.

# و من جهة أخرى قد يكون السبب باطلا-كأن يكون الدين ثمن خمر أو خنزير أو
~~نتيجة مقامرة أو نحو ذلك-فيحتاج إلى ذكره ليعرف ذلك.

# و من جهة ثالثة فإن بعض الأسباب لا يصح الاعتماد عليها في دعوى الدين،
~~كما لو ادعى دينا على شخص و قال: إنه نتيجة لحساب بينهما أو أنه أقر له به،
~~فيدعي عليه بسبب هذا الإقرار.

# انظر الفتاوى الهندية 4: 3.

# الثاني: ذهب بعض علماء الحنفية إلى: أنه لا يجب ذكر سبب الاستحقاق في
~~دعوى الدين، إلا فيما إذا كان المدعى به من النقود التي انقطع التعامل بها،
~~و في المثليات، و في حالة دعوى المرأة الدين في تركة زوجها؛ لأنها قد تظن
~~أن النفقة تصلح سببا لإيجاد الدين في جميع الحالات مع أنها لا تصلح لذلك
~~بعد وفاة الزوج.

# و ذلك باعتبار: أن المدعي قد يستحي من ذكر السبب، فلا يجوز أن يدخل في
~~الحرج، و بأن هناك بعض الأسباب لا يمكن بيانها، و ذلك كما إذا انتقل إلى
~~المدعي سند دين من مورثه، و كان سبب الدين غير مذكور في السند و المدعي لا
~~يعرفه.

# راجع: البحر الرائق 7: 202، تكملة حاشية رد المحتار 7: 427 و 428.

# الثالث: ذهب الشافعية و الحنابلة إلى: أن دعوى الدين تكون صحيحة و لو لم
~~يذكر فيها سبب استحقاق الدين المدعى.

# لاحظ: المهذب للشيرازي 2: 310، شرح منتهى الإرادات 2: 592، حاشية إعانة
~~الطالبين 4: 254.

# و ذلك باعتبار: أن أسباب الملك تكون من جهات شتى يكثر عددها، كالإرث و
~~الابتياع و الهبة و الوصية و غير ذلك، فسقط وجوب الكشف عن سببها؛ لكثرتها و
~~اختلافها.

# انظر المهذب للشيرازي 2: 310.

# 236 PageV01P000 و بالجملة: فالظاهر المستفاد من النصوص و الفتاوى أن
~~المعلومية المعتبرة في الدعوى أوسع دائرة من المعلومية المعتبرة في البيع،
~~فتكفي المشاهدة أو الوصف حتى في المكيل و الموزون الذي لا يكفي في البيع.

# و في الأراضي و البساتين يكفي ms1170 ذكر الحدود و الجهات، بل لا بد من ذكر
~~الحدود سواء في الدعوى أو البيع، إلا إذا كانت حدوده مشهورة معلومة بحيث
~~تغني شهرتها عن ذكرها، و لا يلزم ذكر مساحته أو عدد نخيله و أشجاره و لا
~~عدد غرف الدار و مرافقها.

# كل ذلك لكفاية المعلومية في الجملة في أمثال هذه الموارد حتى في البيع
~~الذي هو أضيق العقود فضلا عن غيره.

# و قد أشار إلى بعض هذا في:

# (مادة: 1623) إذا كان المدعى به عقارا... إلى آخرها 1 .

# ____________

# (1) قد تقدم بعض الكلام في هذه المادة على نحو الإجمال، و تفصيله:

# أنه يشترط في دعوى العقار ذكر ما يميز العقار المدعى عن غيره، و اتفق
~~الفقهاء على أن ذلك لا يكون إلا بذكر حدوده و ناحيته من البلد الموجود فيه.

# قارن: تبصرة الحكام 1: 130، تكملة حاشية رد المحتار 7: 418، حاشية إعانة
~~الطالبين 4:

# 253.

# لكن بعض الفقهاء اشترطوا تخصيصه بقيود أكثر من تلك، فاشترطوا ذكر المحلة
~~و السكة التي ينتمي إليها ذلك العقار، مع ذكر جهة الباب التي يفتح عليها.

# هذا كله إذا لم يكن مشهورا.

# و أما في العقار المشهور فلا يشترط لتحديده غير ذكر اسمه عند جمهور
~~الفقهاء و الصاحبين.

# انظر: تكملة حاشية رد المحتار 7: 420، حاشية إعانة الطالبين 4: 253. -

# 237 PageV01P000 ____________

# ق-و عند أبي حنيفة: لا بد من ذكر الحدود في تعريف العقار سواء أكان
~~مشهورا أم غير مشهور.

# راجع تكملة حاشية رد المحتار 7: 420.

# و يشترط في تعريف الحدود عند الحنفية أن يذكر أسماء أصحابها و أنسابهم،
~~إلا المشهورين منهم فيكتفى بأسمائهم.

# و يكتفى عندهم بذكر ثلاثة حدود للعقار.

# و اشترط زفر أن تذكر جميع الحدود.

# راجع تكملة حاشية رد المحتار 7: 421.

# و هو المفتى به عند الحنفية.

# و قد روي عن أبي يوسف الاكتفاء بالحدين و الحد الواحد.

# و صرحوا بأن الخطأ في ذكر واحد من الحدود الأربعة يجعل الدعوى غير
~~مقبولة.

# لاحظ تكملة حاشية رد المحتار 7: 421.

# و أما غير الحنفية فقد اشترطوا ذكر جميع الحدود؛ لأن التعريف لا يتم إلا
~~بذكر ms1171 الحدود الأربعة.

# و أضاف علماء الشافعية: أنه قد يكتفى بثلاثة و أقل منها إذا عرف العقار
~~بها.

# و قالوا: إن المعرفة في العقار لا تتقيد بالحدود الأربعة، فقد يعرف
~~بالشهرة العامة، فلا تحتاج لذكر حد و لا غيره.

# و ذهب جمهور الفقهاء إلى: أنه لا يشترط في صحة دعوى العقار ذكر سبب
~~استحقاقه.

# و ذهب المتأخرون من الحنفية إلى: صحة دعوى الملك المطلق في البلاد التي
~~لم يقدم بناؤها-أي: حديثة العهد في تأسيسها-فلا يسأل فيها عن سبب
~~الاستحقاق؛ لاحتمال أن المدعي تملكه بسبب الخطة، أي: أنه يملكه من الأصل، و
~~لم ينتقل إلى ملكه بسبب من الأسباب الناقلة للملكية كالبيع، و ذلك لقرب عهد
~~تأسيسه. و أما دعوى الملك المطلق في البلاد التي قدم بناؤها و طال العهد
~~على تأسيسها فلا تصح؛ لأن قدم البناء قرينة قاطعة على أن المدعي يدعيه بسبب
~~من الأسباب الناقلة للملكية؛ لاستحالة كونه قد تملكه بسبب الخطة لبعد
~~عهدها، فلا يجوز الحكم بالملك المطلق في هذه الحالة، و لا بد من بيان
~~السبب؛ إذ لا يجوز الحكم بالملك بسبب مجهول، و مادام حدوث السبب متيقنا
~~فيحتمل أن السبب-

# 238 PageV01P000 أما الديون فهي مبنية على المعلومية التامة؛ لأنها حق في
~~الذمة لا في الخارج، فلا بد من بيانه بما يرفع الإبهام، كما أشارت إليه:

# (مادة: 1626) إذا كان المدعى به دينا يلزم المدعي بيان جنسه و نوعه و
~~وصفه و مقداره.

# مثلا: يلزم أن يبين جنسه بقوله: ذهبا أو فضة، و نوعه بقوله: سكة آل عثمان
~~أو الإنجليز، و وصفه بقوله: سكة خالصة أو مغشوشة، و مقداره بقوله: ألفا...
~~إلى آخرها.

# (مادة: 1627) إذا كان المدعى به عينا فلا يلزم بيان سبب الملكية، بل تصح
~~دعوى الملك المطلق بقوله: هذا المال لي.

# و أما إذا كان دينا فيسئل عن سببه... إلى آخرها.

# فالفرق بين المقامين غير واضح.

# و الأصح أنه لا يلزم بيان السبب، لا في الدين و لا في العين، فتدبره.

# ____________

# ق-الذي يدعيه المدعي باطل و لا ms1172 يترتب عليه ملك.

# قارن البحر الرائق 7: 201.

# و صرح علماء المالكية بوجوب ذكر سبب الاستحقاق، و لم يميزوا في ذلك بين
~~دعوى العقار و غيرها.

# انظر تهذيب الفروق 4: 115.

# بل رأى بعض علمائهم أن القاضي إن لم يسأل عنه و قبل الدعوى من غير ذلك
~~كان كالخابط خبط عشواء.

# راجع تهذيب الفروق 4: 115.



# 239 PageV01P000 (مادة: 1628) حكم الإقرار هو ظهور المقر به، و ليس حدوثه
~~بداءة، و لهذا لا يكون الإقرار سببا للملك.

# بناء عليه لو ادعى شيئا و جعل سببه إقراره فقط لا تسمع دعواه.

# مثلا: لو ادعى أن هذا المال لي و أن هذا الرجل الذي هو ذو اليد كان قد
~~أقر بأنه مالي، تسمع دعواه.

# و أما إذا ادعى بقوله: إن هذا المال لي، لأن هذا الرجل الذي هو ذو اليد
~~كان قد أقر بأنه مالي، فلا تسمع دعواه 1 .

# الفرق بين المثالين دخول اللام في الثاني، فلم يصح؛ لأنه ظاهر في
~~التعليل، و عدم دخوله في الأول، فتكون الدعوى مركبة أو متعلقة بأمرين:

# الحق، و أنه قد أقر به.

# و لكن لا تذهبن عنك الخدشة في هذه التفرقة، و إنما تبطل الدعوى لو صرح أن
~~سبب ثبوت الحق هو إقراره؛ فإن الإقرار لا يكون سببا.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 197 ورد: (لا حدوثه) بدل: (و ليس حدوثه) ،
~~و: (ادعى المدعي على المدعى عليه شيئا) بدل: (ادعى شيئا) ، و: (مثلا: لو
~~ادعى بقوله) بدل: (مثلا:

# لو ادعى) .

# و للمادة تكملة وردت باللفظ التالي:

# (و كذلك لو ادعى بقوله: إن لي في ذمة هذا الرجل كذا درهما من جهة القرض
~~حتى إنه كان قد أقر بأنه مدين لي بهذا المبلغ من هذه الجهة، تسمع دعواه.

# أما لو ادعى قائلا: بأن هذا الرجل كان قد أقر بأنه مدين لي بكذا درهما من
~~جهة القرض فلذلك إن لي في ذمته كذا درهما و أطلبها منه، لا تسمع دعواه) .

# لاحظ: البحر الرائق 7: 200، الفتاوى الهندية 4: 13، تكملة حاشية رد
~~المحتار 7: 405.

# 240 PageV01P000 أما لو كان مراده من ms1173 اللام أن الإقرار سبب الإثبات لا
~~الثبوت كان متجها و وجب أن تسمع الدعوى في المقامين.

# توضيح هذا: أنك ربما لا تكون عالما بأن لك حقا على فلان، و لكن هو قد
~~اعترف به، فتقول: إن لي عليه هذا الحق؛ لأنه هو أقر به، و هذه دعوى صحيحة
~~وجيهة، فتدبره جيدا، فإنه جيد ثمين و متين.

# 241 PageV01P000 الفصل الثاني في دفع الدعوى

# (مادة: 1631) الدفع هو: الإتيان بدعوى من قبل المدعى عليه تدفع دعوى
~~المدعي... إلى آخرها 1 .

# أتقن و أحسن من هذا التطويل القاصر و البيان الفاتر أن يقال: إن جواب
~~المدعى عليه إما إقرار أو إنكار أو سكوت.

# ____________

# (1) وردت تكملة المادة بالنص التالي في مجلة الأحكام العدلية 197-198:

# (مثلا: إذا ادعى أحد من جهة القرض كذا قرشا، و قال المدعى عليه: أنا كنت
~~أديت ذلك، أو: إنك أبرأتني من ذلك، أو: كنا تصالحنا، أو: ليس هذا المبلغ
~~قرضا بل هو ثمن المال الفلاني الذي كنت قد بعته لك، أو: إن فلانا قد حولني
~~عليك بمطلوبي منه كذا درهما و أنت دفعت لي المبلغ المذكور، يكون قد دفع
~~دعواه.

# و كذلك إذا ادعى أحد على آخر بقوله: أنت كنت قد كفلت مطلوبي الذي في ذمة
~~فلان كذا دراهم، و قال المدعى عليه: إن المدين قد أدى ذلك المبلغ، يكون قد
~~دفع دعوى المدعي.

# و كذا إذا ادعى أحد بالمال الذي هو في يد غيره بأنه مالي، و أجاب عليه:
~~بأنك حينما ادعى هذا المال فلان كنت قد شهدت لدعواه، يكون قد دفع دعوى
~~المدعي.

# و كذلك لو ادعى أحد من تركة الميت كذا دراهم و أثبت دعواه بناء على إنكار
~~الوارث-بعد ذلك-أن المتوفى كان قد أدى هذا المبلغ أو أن الدائن قد أبرأه
~~منه حال حياته، يكون قد دفع دعوى المدعي) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 313، الوسيط في المذهب 7: 411، البحر الرائق 7:
~~228، الفتاوى الهندية 4: 44، حاشية رد المحتار 5: 566.

# 242 PageV01P000 أما الأمثلة التي ذكرت في هذه المادة فكلها من قبيل
~~الإقرار و دعوى الدفع ms1174 فتنقلب الدعوى و يصير المدعي مدعى عليه و المدعى عليه
~~مدعيا، و عليه إثبات الدعوى، أي: دفع الدين أو التحويل أو غيرهما.

# و بالجملة: فالمدعى عليه إذا أقر حكم عليه، فلو ادعى الإيصال أو نحوه
~~لزمه الإثبات، و إلا نفذ الحكم عليه، و إذا أنكر فعليه اليمين إن لم يكن
~~للمدعي بينة.

# أما السكوت فإن كان لعذر مشروع-لصمم أو خرس أو مرض- توصلوا إلى إفهامه
~~بالإشارة، و إن كان لعذر مانع فعلا أمهل إلى زوال عذره، و إن كان بلا عذر
~~ألزم بالجواب أولا بالرفق و اللين، ثم يتدرج الحاكم إليه بالشدة و الغلظة
~~من مرتبة إلى أشد منها حسب مراتب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر.

# فإن بقي مصرا على عدم الجواب فرارا من الحق و تماديا في الباطل فقد
~~اختلفوا بين:

# قائل: بلزوم حبسه حتى يجيب 1 .

# و قائل: بأنه يجبر عليه بالضرب و الإهانة 2 .

# ____________

# (1) قال به: المفيد في المقنعة 725، و الطوسي في: الخلاف 6: 238، و
~~النهاية 342، و سلار في المراسم 231، و ابن حمزة في الوسيلة 211-212، و
~~المحقق في الشرائع 4: 875، و العلامة في: التحرير 2: 187، و قواعد الأحكام
~~3: 440، و المختلف 8: 381، و فخر المحققين في الإيضاح 4: 332-333.

# و عليه كافة المتأخرين، كما في: المسالك 13: 466، و كفاية الأحكام 269.

# (2) حكي هذا القول في المستند 17: 282. -

# 243 PageV01P000 و قيل: إن الحاكم يقول له ثلاثا: إن أجبت، و إلا جعلتك
~~ناكلا ورددت اليمين على المدعي، فإن أصر رد اليمين و حكم عليه 1 .

# و قيل: بتخير الحاكم 2 .

# و ينبغي أن يكون هذا هو الأصح، فيكون أمره راجعا إلى الحاكم، فإن نفسيات
~~الأشخاص مختلفة و درجاتهم متفاوتة، و لكل مقام مقال 3 و لكل رجل حال.

# و الغاية: أنه إذا أصر على عدم الجواب بغير عذر و لم يتمكن الحاكم

# ____________

# ق-و قال النجفي: (لم يعرف قائله) . (الجواهر 40: 207) .

# (1) قاله: الطوسي في المبسوط 8: 160، و ابن البراج في المهذب 2: 586، و
~~ابن إدريس في السرائر 2: 163، و النراقي في المستند 17: 284، و الآشتياني
~~في كتاب القضاء 151.

# (2) قاله الشهيد الأول ms1175 في اللمعة الدمشقية 91.

# أما أهل السنة فإن آراءهم في هذه المسألة كالتالي:

# قال الحنفية: يقضى عليه بالنكول.

# و عند المالكية: يحبس و يضرب ليجيب، فإن استمر حكم عليه.

# و ذهبت الشافعية إلى: أن الحاكم يقول له ثلاثا: إما أن تجيب عن الدعوى، و
~~إما أن أجعلك ناكلا و أرد اليمين على المدعي.

# و عند الحنابلة: أن المدعى إن كان مالا أو المقصود منه المال قضي على
~~المدعى عليه بنكوله من دون حاجة إلى رد اليمين على المدعي، و إن لم يكن
~~كذلك فلا يقضى عليه بالنكول، فإما أن يخلى سبيله أو يحبس حتى يقر أو يحلف.

# راجع: المغني 12: 124-126، البناية في شرح الهداية 8: 405، المجموع 20:
~~162، الشرح الصغير للدردير 4: 217.

# (3) هذا مثل مذكور في: مجمع الأمثال للميداني 2: 193، معجم الأمثال
~~العربية 54.

# و هو في الأصل عجز بيت لابن الأعرابي، أنشد:

# تحنن علي هداك المليك # فإن لكل مقام مقالا

# 244 PageV01P000 من التوصل إلى وسيلة لتحصيل جوابه رد اليمين على المدعي
~~ثم يحكم على الساكت؛ لأنه إما أن يجيب بالإقرار و هو مثبت للحق، و إما
~~بالإنكار و حكمه اليمين، و حيث لم يحلف رد اليمين على المدعي و حكم له.

# أما المواد الثلاث المذكورة في هذا الفصل 1 فكلها-كما عرفت-من قبيل
~~الإقرار و دفع الدعوى بالدعوى، و من قبيل الانقلاب الذي عرفت حكمه.

# ____________

# (1) قد تقدم الكلام في (مادة: 1631) .

# و هاك نصوص و مصادر المادتين المتبقيتين:

# (مادة: 1632) إذا أثبت من دفع الدعوى تندفع دعوى المدعي، و إن لم يقدر
~~على الإثبات يحلف المدعي الأصلي بطلبه، فإن نكل المدعي عن اليمين يثبت دفع
~~المدعى عليه، و إن حلف المدعي تعود دعواه الأصلية.

# (مجلة الأحكام العدلية 198) .

# انظر: البحر الرائق 7: 229، حاشية رد المحتار 5: 567.

# (مادة: 1633) إذا ادعى أحد على آخر دينا كذا دراهم، و ادعى المدعى عليه
~~قائلا: أنا كنت قد حولتك بهذا المبلغ على فلان و قد قبل كل منكما الحوالة،
~~و أثبت ذلك في حضور المحال عليه، يكون قد دفع المدعي و خلص من مطالبته.

# أما إذا ms1176 لم يكن ذلك في حضور المحال عليه يكون قد دفع المدعي موقوفا إلى
~~حضوره.

# (مجلة الأحكام العدلية 198) .

# راجع الفتاوى الهندية 4: 112.

# 245 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان من كان خصما و من لم يكن

# (مادة: 1634) إذا ادعى أحد شيئا و كان يترتب على إقرار المدعى عليه حكم
~~بتقدير إقراره يكون بإنكاره في الدعوى و إقامة البينة خصما، و إن كان لم
~~يترتب حكم على إقرار المدعى عليه إذا أقر لم يكن خصما بإنكاره.

# مثلا: ... 1 .

# ____________

# (1) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 198:

# (إذا ادعى أحد شيئا و كان يترتب على إقرار المدعى عليه حكم بتقدير إقراره
~~يكون بإنكاره خصما في الدعوى و إقامة البينة، و إذا كان لا يترتب حكم على
~~إقرار المدعى عليه فلا يكون خصما بإنكاره.

# مثلا: إذا أتى أحد من أرباب الحرف و ادعى على أحد بقوله: إن رسولك فلانا
~~أخذ مني المال الفلاني فأعطني ثمنه، يكون المدعى عليه خصما للمدعي إذا
~~أنكر، حيث يكون مجبورا بدفع ثمن المبيع و تسليمه إذا أقر، و تسمع دعوى
~~المدعي و بينته في هذه الحال.

# أما إذا ادعى المدعي بقوله: إن وكيلك بالشراء اشترى فبإنكاره لا يكون
~~خصما للمدعي، حيث لو أقر المدعى عليه لا يكون مجبورا بدفع ثمن المبيع و
~~تسليمه للمدعي، و في هذه الحالة لا تسمع دعوى المدعي.

# و الولي و الوصي و المتولي مستثنون من هذه القاعدة.

# فعليه إذا ادعى أحد على مال اليتيم أو على مال الوقف قائلا: بأنه مالي،
~~فلا يترتب على -

# 246 PageV01P000 تشويه البيان و سوء التعبير و شدة التعقيد أمر ألفناه و
~~عرفناه في هذا الكتاب!و لكن الأمر الثقيل على الطبع اللطيف هو التطويل بلا
~~فائدة.

# و الظاهر أن المراد بهذه المادة هو تعريف الخصم بأنه: هو الذي يلزمه لو
~~أقر حكم، أي: هو الذي يحكم عليه بشيء لو أقر.

# و أنت خبير بأن تعريف الخصم لا فائدة[فيه]أصلا و لا ثمرة تترتب عليه
~~أبدا؛ فإن كل واحد من المتداعيين خصم للآخر، لا يمتاز ms1177 أحدهما عن الآخر من
~~ناحية الخصومة.

# و أيضا لم يرد لفظ الخصم في كتاب و لا سنة حتى يلزمنا معرفته أو تعريفه.

# و إنما المهم و اللازم معرفة المدعي و المنكر و تمييز أحدهما عن الآخر
~~حتى يلزم كل واحد منهما بوظيفته من البينة و اليمين حسبما ورد في النبوي
~~المشهور: «البينة لمن ادعى، و اليمين على من أنكر» 1 على اختلاف أساليبه

# ____________

# ق- إقرار الولي أو الوصي أو المتولي حكم حيث لا ينفذ إقرارهم.

# و أما إنكارهم فصحيح و تسمع عليه دعوى المدعي و بينته، إلا أنه يعتبر
~~إقرار الولي و الوصي و المتولي بالدعوى على عقد صادر منه.

# مثلا: لو باع ولي الصغير ماله-بناء على مسوغ شرعي-و وقعت من قبل المشتري
~~دعوى تتعلق بذلك فيعتبر إقرار الولي) .

# لاحظ: تبصرة الحكام 1: 127، مواهب الجليل 6: 125، البحر الرائق 7:
~~194-195، الفتاوى الهندية 4: 36 و 39 و 40، تكملة حاشية رد المحتار 7: 406.

# (1) ورد الحديث بصيغة: «البينة على من ادعى، و اليمين على من ادعي عليه»
~~في: الكافي 7: 415، التهذيب 6: 229، الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 3:
~~1 (27: 233) . -

# 247 PageV01P000 الواردة في كتب الفقه و الحديث.

# و هذه المسألة-أعني: قضية الضابطة لتمييز المدعي من المنكر-هي من أمهات
~~أو معضلات كتاب القضاء.

# و قد اختلفت كلمات فقهائنا الأعلام في هذا المقام أشد الاختلاف، و كثرت
~~التعاريف و الضوابط بما يجتمع بعضها مع بعض تارة و يفرق أخرى في مورد دون
~~مورد و محل دون آخر.

# و المشهور من تلك الضوابط ثلاثة أو أربعة:

# 1-المدعي هو: من يخالف قوله الأصل، و المنكر هو: من يوافق قوله الأصل.

# 2-المدعي: من يخالف قوله الظاهر، و المنكر: من يوافقه.

# 3-المدعي هو: الذي لو ترك يترك، و المنكر هو: الذي لا يترك لو ترك.

# ____________

# ق-و ورد الحديث بصيغة: «البينة على المدعي، و اليمين على المدعي عليه»
~~في: الفقيه 3: 32، سنن الترمذي 3: 626، سنن الدارقطني 4: 218، السنن الكبرى
~~للبيهقي 8: 279 و 10: 252، كنز العمال 6: 187، الوسائل كيفية الحكم و أحكام
~~الدعوى 3: 2 و 3 و 5، دعوى القتل و ما يثبت ms1178 به 9: 4 (27: 234 و 29: 153) .

# و ورد بصيغة: «البينة على من ادعى، و اليمين على من أنكر» في سنن
~~الدارقطني 3: 110، 111 و 4: 218.

# و ورد بصيغة: «البينة على المدعي، و اليمين على من أنكر» في: السنن
~~الكبرى للبيهقي 10: 252، كنز العمال 6: 187.

# 248 PageV01P000 4-المدعي: من لا يلزمه شيء بإقراره، و المنكر: من يلزمه
~~شيء لو أقر 1 .

# ____________

# (1) المشهور التعاريف الثلاثة الأولى، و نسب النجفي التعريف الثاني
~~لمشهور العامة و التعريف الثالث لمشهور الخاصة في الجواهر 40: 371 و 375.

# و ذكر الفاضل النراقي تعريفا آخر، فقال: (إن المدعي: من يكون في مقام
~~إثبات قضية على غيره، ذكره في مجمع البحرين قائلا: إنه الظاهر من الحديث، و
~~حكي نسبته إلى الصدوق أيضا) . (المستند 17: 140) .

# و نجد من المهم هنا التعرض لرأي أهل السنة في المسألة، فنقول: إنه يمكن
~~حصر أقوال العلماء في اتجاهين:

# الاتجاه الأول: ما ذهب إليه جمهور فقهاء المالكية و الشافعية، و اعتمدوا
~~فيه على النظر إلى جنبة كل من الطرفين المتنازعين، فمن كانت جنبته قوية
~~بشهادة أي أمر مصدق لقوله كان هو المدعى عليه و الآخر مدعيا.

# و مع اتفاق أصحاب هذا الاتجاه على هذا الأصل، إلا أنهم اختلفوا في تفسير
~~الأمر المصدق الذي إذا تجرد عنه قول أحد المتخاصمين كان هو المدعي،
~~فتباينت-بناء على ذلك- تعريفاتهم للمدعي و المدعى عليه على النحو الآتي:

# أولا: ذهب معظم فقهاء المالكية إلى: أن المدعي هو: من تجردت دعواه عن أمر
~~يصدقه.

# و زاد بعضهم: أو كان أضعف المتداعيين أمرا في الدلالة على الصدق.

# لاحظ: مواهب الجليل 6: 124، الشرح الصغير للدردير 4: 208 و 211.

# و فسر آخرون منهم هذا الأمر المصدق بقولهم: المدعي هو: من لم يترجح قوله
~~بمعهود أو أصل، و المدعى عليه عكسه. و المعهود هو العرف و العادة و الغالب.

# انظر تبصرة الحكام 1: 122.

# و رأى بعضهم تقييد التعريف السابق للمدعي بقوله: (حال الدعوى) ، أي: أن
~~التجرد المقصود هو الذي يكون حال الدعوى و قبل إقامة البينة.

# و لذلك قال بعضهم: (بمصدق غير بينة) ، أي: أن لا يكون ms1179 الأمر المصدق الذي
~~تجرد عنه قول المدعي هو البينة، فإنه يظل مدعيا و لو لم يتجرد قوله منها. -

# 249 PageV01P000 ____________

# ق-راجع: مواهب الجليل 6: 124، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 4: 143.

# ثم إن الأمر المصدق الذي إذا اعتضد به جانب أحد المتخاصمين كان دليلا على
~~أنه هو المدعى عليه يمكن أن يكون أحد شيئين هما: الأصل و الظاهر.

# أما الأصل فهو القاعدة الشرعية المعمول بها في الواقعة المخصوصة أو
~~الدلالة المستمرة أو استصحاب الحال الأول.

# قارن تبصرة الحكام 1: 122.

# و قد ذكروا من الأصول:

# 1-الأصل براءة الذمة من الحقوق قبل عمارتها.

# فمن ادعى دينا على آخر فأنكر المطلوب كان المنكر مدعى عليه؛ لأن الأصل
~~براءة الذمة، و قد عضده هذا الأصل، فكان القول له بيمينه إن لم تكن للمدعي
~~بينة.

# و لو اعترف المطلوب بالدين و ادعى القضاء لكان الطالب هو المدعى عليه في
~~هذا الدفع؛ لأن الأصل استصحاب عمارة الذمة بعد ثبوت شغلها، فكان القول له
~~بيمينه إن لم يكن للآخر بينة.

# 2-الأصل في الإنسان الصحة قبل ثبوت مرضه، و يكون مدعي المرض مدعيا خلاف
~~الأصل، فعليه البينة.

# فإذا وقع طلاق رجل لزوجته طلاقا بائنا، ثم مات، فقامت المرأة على الورثة
~~تدعي أنه طلق في مرض الموت لكي ترث منه، فأنكر الورثة ذلك، كانت المرأة
~~مدعية خلاف الأصل الذي يقتضي بأن الإنسان سليم حتى يثبت مرضه، فعليها
~~البينة و القول للورثة.

# 3-الأصل عدم المضارة و التعدي.

# فلو ادعى شخص على الطبيب العمد في ما زاد على المأذون فيه، فادعى الطبيب
~~الخطأ، فإن القول له.

# 4-الأصل في الإنسان الجهل بالشيء حتى يقوم عليه الدليل بالعلم.

# فإذا قام الشريك يطلب حصة شريكه بالشفعة ممن اشتراها، و كان ذلك بعد مرور
~~عام على عقد البيع، فادعى المشتري علم الشريك بالبيع و ادعى هو جهله بذلك
~~كان القول قول الشريك و المشتري هو المدعي و عليه البينة التي تشهد أن
~~الشريك كان على علم بالعقد. -

# 250 PageV01P000 ____________

# ق-5-الأصل في الإنسان الفقر لسبقه حيث يولد خالي اليد فيكتسب ms1180 بعمله و
~~يصبح غنيا.

# غير أنهم قالوا: إن الناس محمولون على الملاء لغلبته، فهذا من جملة ما
~~تعارض فيه الأصل و الغالب، و قدم الأخير فيه.

# و فرعوا على ذلك: أن زاعم الإعسار يعتبر مدعيا و إن وافقه الأصل الذي هو
~~الفقر، فهو المدعي و المطالب بالبينة على الإعسار.

# و أما الظاهر فيستفاد من أحد أمرين:

# أولهما: العرف، و يعبر عنه بالمعهود و الغالب و العادة.

# و استدلوا على حجيته بقوله تعالى: خذ العفو و أمر بالعرف و أعرض عن
~~الجاهلين (سورة الأعراف 7: 199) .

# و قد قالوا: العرف مقدم على الأصل، و كل أصل كذبه العرف رجح هذا الأخير
~~عليه.

# و استثني من ذلك بعض المسائل، منها: ما لو ادعى الصالح التقي العظيم
~~المنزلة و الشأن في العلم و الدين على أفسق الناس و أدناهم علما و دينا
~~درهما واحدا، فإن الغالب صدقه، و الأصل براءة الذمة، فيقدم الأصل على
~~الغالب في هذه الصورة.

# لاحظ: القوانين الفقهية لابن جزي 198، تهذيب الفروق 4: 119-120.

# ثانيهما: القرائن و ظواهر الحال و غلبة الظن.

# فمن حاز شيئا مدة يتصرف فيه، ثم ادعاه غيره، فإنه يرجح قول الحائز في
~~دعوى الملكية، و يكون الآخر مدعيا؛ لأن قوله يخالف الظاهر المستنبط من
~~الواقع و القرائن، فيكلف بالبينة، فإن عجز عنها وقعت دعواه بيمين الحائز.

# انظر القوانين الفقهية لابن جزي 197-198.

# و قد استثنى المالكية من القاعدة السابقة في التمييز بين المدعي و المدعى
~~عليه بعض المسائل، إما للمحافظة على المصلحة العامة، و إما للضرورة.

# كما في قول الأمناء في تلف الأمانات التي بين أيديهم، فإنه يقبل مع أن
~~الأصل عدمه؛ لأنه أمر عارض، و إنما قبل كيلا يزهد الناس في قبول الأمانات
~~فتفوت هذه المصلحة.

# و كما في قول الغاصب بتلف المغصوب، فإنه يقبل مع يمينه؛ للضرورة، و يعتبر
~~مدعى عليه؛ إذ لو لم يقبل قوله و اعتبر مدعيا لكان مصيره الخلود في السجن.
~~-

# 251 PageV01P000 ____________

# ق-انظر: تبصرة الحكام 1: 126، تهذيب الفروق 4: 122.

# ثانيا: ذهب معظم فقهاء الشافعية إلى: ms1181 أن المدعي هو: من يلتمس خلاف
~~الظاهر، و المدعى عليه هو: من يتمسك بالظاهر.

# راجع: الوجيز 2: 260، أسنى المطالب 9: 368، مغني المحتاج 4: 464.

# و الظاهر عند الشافعية نوعان: ظاهر بنفسه و ظاهر بغيره.

# و يطلقون كثيرا لفظ (الأصل) على النوع الأول، و إذا ذكروا الظاهر في
~~مقابلة الأصل كان المقصود به النوع الثاني و هو الظاهر بغيره.

# و لكن الظاهر الذي ذكروه في التعريف المتقدم للمدعي و المدعى عليه يقصد
~~به النوعان جميعا.

# و الظاهر بنفسه هو أقوى أنواع الظاهر عندهم، و هو ما يكون مستفادا من
~~الأصول، كالظاهر المستفاد من البراءة الأصلية: براءة الذمم من الحقوق و
~~الأجساد من العقوبات و براءة الإنسان من الأفعال و الأقوال جميعها.

# قارن: الأشباه و النظائر للسيوطي 122، مغني المحتاج 4: 464.

# و الظاهر بغيره عندهم هو ما يستفاد من العرف و العوائد أو من القرائن و
~~دلائل الحال.

# و إذا تعارض الظاهر بنفسه مع الظاهر بغيره فغالبا ما يقدم الشافعية
~~الأول، و يكون الذي يدعي خلافه مدعيا يكلف بالبينة إن لم يقر خصمه و الآخر
~~مدعيا عليه.

# و مثال ذلك: أن المرأة لو ادعت على زوجها الحاضر أنه لا ينفق عليها
~~فالأصل يقضي بعدم الإنفاق، و الظاهر المستفاد من قرائن الحال يقضي بأنه
~~ينفق عليها، و الشافعية يقدمون الأول على الثاني في هذه المسألة، و يكون
~~القول قول المرأة و البينة على الزوج، و هذا بخلاف ما ذهب إليه المالكية،
~~حيث يجعلون المرأة مدعية و الزوج مدعى عليه.

# أما إذا تعارض ظاهران في قوة واحدة-كأن يكونا مستفادين من أصل واحد أو من
~~أصلين في قوة واحدة-كان كل من الطرفين مدعيا مكلفا بالبينة.

# فقد ورد في كتاب الأم ما نصه: (إذا ادعى رجل على رجل أنه أكراه بيتا من
~~دار شهرا بعشرة، و ادعى المكتري أنه اكترى الدار كلها ذلك الشهر بعشرة، فكل
~~واحد منهما مدع على صاحبه، و على كل واحد منهما البينة) . -

# 252 PageV01P000 و كأن أصحاب (المجلة) أرادوا هذا الوجه الأخير، فقصرت
~~عباراتهم عن القصد الصحيح حيث ms1182 جعلوه ضابطة للخصم الذي لا يتعلق به غرض أصلا
~~و إنما المهم هو المدعي و المنكر، فساء البيان و اختل الميزان و تنافرت
~~الإطاعة و العصيان!

# ثم إن تلك التعاريف قد تنطبق على مورد واحد متصادقة عليه و قد تتنافر في
~~موارد أخرى.

# ____________

# ق-راجع الأم 6: 247.

# و يظهر مما تقدم أن الشقة ليست بعيدة بين المعيار الذي قال به المالكية
~~من أجل التمييز بين المدعي و المدعى عليه و بين المعيار الذي قال به
~~الشافعية، بل إنهما يكادان يتشابهان على ما قيل، و الخلاف بينهما منحصر في
~~التطبيق، و ذلك عندما يتعارض أمران من أمور الظاهر، فالشافعية يرون الأصل
~~أقوى منابع الظهور غالبا، و المالكية يرون أن دلائل الحال من عرف و قرائن
~~أقوى من ذلك، و كل منهما قدم الأقوى في نظره و جعل مخالفه مدعيا و عليه
~~البينة.

# الاتجاه الثاني: ما ذهب إليه معظم فقهاء الحنفية و بعض فقهاء المذاهب
~~الأخرى، و هو:

# تعريف المدعي بأنه: من إذا ترك الخصومة لا يجبر عليها، و المدعى عليه
~~بعكسه.

# انظر: المبسوط للسرخسي 17: 31، الوجيز 2: 260، المغني 12: 162، تبيين
~~الحقائق 4:

# 291، تبصرة الحكام 1: 124.

# و مثله قول الحنابلة، إلا أنهم ذهبوا إلى: اشتقاق تعريف المدعي و المدعى
~~عليه من تعريف الدعوى نفسها، فالمدعي عندهم هو: منشئ الدعوى، و المدعى عليه
~~هو: من يضاف استحقاق شيء عليه و إذا سكت لم يترك.

# لاحظ المغني 12: 162.

# و قال بعض الفقهاء: المدعي هو: من يطالب غيره بحق يذكر استحقاقه عليه، و
~~المدعى عليه:

# من يطالبه غيره بحق يذكر استحقاقه عليه.

# و قال آخرون: المدعي هو: من يلتمس قبل غيره لنفسه عينا أو دينا أو حقا، و
~~المدعى عليه هو: من يدفع ذلك عن نفسه.

# لاحظ بدائع الصنائع 8: 417.

# 253 PageV01P000 مثلا: لو ادعى زيد على شخص من غير أهل بلاده، و لم نعرف
~~له علاقة به و لا صلة معه بدين، فأنكر الآخر، فزيد هو المدعي على جميع
~~التقادير المتقدمة، و الشخص منكر على كل تقدير منها.

# و لكن لو ادعت الزوجة ms1183 التي تسكن مع زوجها-مع يساره و صلاحه- أنه لا ينفق
~~عليها فهي منكرة على الأول و الأخير مدعية على الثاني و الثالث.

# و ربما يتحصل فرض يختلف فيه كل فرض مع الآخر.

# و التحقيق المهم هنا ليس ترجيح إحدى هذه الضوابط على سائرها، و إنما
~~المهم شيء أدق و أحق بالبحث، و هو: أن هذين اللفظين-أعني:

# المدعي و المنكر-ليس للشارع فيهما اصطلاح خاص و لا له فيهما حقيقة شرعية
~~حتى نبحث عن ذلك المعنى المجعول، و هو ما يسميه بعض:

# بالموضوعات المستنبطة كالكر و المسافة و الزكاة و الصلاة و نظائرها، و
~~إنما المراد به المعنى اللغوي أو العرفي، و التعاريف كلها طالت أو قصرت
~~كلها لتحديد ذلك المعنى و الكشف عنه بجملة جامعة مانعة.

# و لننظر أولا إلى تصاريف هذه المادة، أعني: المدعي.

# و لا خفاء أنها مأخوذة من الدعوة، و هي مصدر أو اسم مصدر من دعا يدعو
~~دعاء و دعوة، و يرجع أصلها إلى الطلب، و دعاه: طلبه أو طلب منه، و إليه
~~يرجع المضاعف، و هو ادعاه دعوى، أي: تطلب منه حقا أو شيئا.

# إذا فالمدعي هو: الذي يطلب منه غيره شيئا سواء كان طلبه موافقا للأصل أم
~~لا، موافقا للظاهر أو مخالفا.

# 254 PageV01P000 فالزوجة مدعية؛ لأنها تطلب من الزوج و إن كانت في دعواها
~~عدم الإنفاق مخالفة للظاهر من جهة يساره و سكناها معه.

# و هذا و إن اختل في جملة من الموارد و هي باب الأمناء، كالمستأجر و
~~الودعي و المرتهن و العامل في المضاربة، فإن أحد هؤلاء لو ادعى رد العين أو
~~تلفها بغير تفريط فهو مدع قطعا مع أنه لا يطلب شيئا من خصمه، بل خصمه-و هو
~~المؤجر و المودع-يطلب شيئا منه، و هو العين، و لكن يمكن أيضا إرجاع هؤلاء
~~إلى ذلك الأصل، فإن كل واحد من هؤلاء يطلب شيئا، و هو سقوط ضمان اليد عنه؛
~~لما عرفت في محله من هذا الكتاب 1 أن عموم قاعدة: (اليد) تقتضي ضمان كل من ms1184
~~تلف مال غيره في يده، و لهذا الضمان مسقطات، منها: الرد، و منها: التلف
~~بغير تفريط، و غير ذلك، فالمستأجر يطلب سقوط ضمان العين التي كانت بيده
~~بحصول المسقط، فهو المدعي حقيقة و المؤجر منكر، و هكذا.

# و بالجملة: فلو رجعنا إلى العرف في معنى المدعي لوجدناه مفهوما بسيطا و
~~في غاية البساطة، و ليس هو أكثر من أنه هو المطالب غيره بشيء 2 .

# نعم، قد يقع الاشتباه كثيرا في مصاديقه أو تمييز المطالب من المطالب منه،
~~و هذا جار في أكثر المفاهيم العرفية التي لا يزال يحصل الاشتباه و الشك في
~~جملة أفراد أنها من مصاديقها أم لا.

# و هنا تظهر فطانة الفقيه و لباقة المجتهد و فراسة الحاكم.

# ____________

# (1) تقدم ذلك في ج 1 ص 248 و 253.

# (2) كما عرفه بذلك الآشتياني في كتاب القضاء 336.

# 255 PageV01P000 و كل وظيفة الحاكم هي تطبيق الكليات على مصاديقها، و
~~استخراج أحكامها من أدلتها، فالمقتي يعطي أحكام الكليات، و الحاكم يطبقها
~~على الجزئيات، فتدبر هذا و انتفع به.

# أما الأمثلة التي ذكرتها (المجلة) في هذه المادة فالفرق بين المثالين
~~لعله مبني على حقوق العقد، و حيث إن حقوق عقد الرسول للمرسل، فيكون هو
~~الخصم للمدعي، و تسمع دعواه و بينته؛ لأنه لو أقر للزمه دفع الثمن بخلاف
~~الوكيل، فإن حقوق العقد له لا لموكله، و لو أقر لم يلزمه بإقراره شيء،
~~فلذا لا تسمع الدعوى عليه و لا البينة.

# هذا خلاصة ما اعتمدته (المجلة) في الفرق.

# و لا يخفى على الشادي 1 -فضلا عن الفاضل-ضعفه، و أن الوكيل إذا اشترى
~~لموكله كانت حقوق العقد لموكله أيضا كالمرسل.

# و بالجملة: فالوكيل و الرسول إن اشتريا لأنفسهما كان المرسل و الموكل
~~أجنبيين، و لا تتوجه الدعوى إلى واحد منهما أصلا، و إن اشتريا للموكل و
~~المرسل توجهت الدعوى إليهما و سمعت بينة المدعي عليهما.

# أما الوصي و الولي و المتولي فحقوق العقد لهم و إقرارهم نافذ في كل ما
~~يعود إلى ما لهم الولاية عليه ms1185 بعد فرض أمانتهم و عنايتهم.

# (مادة: 1635) الخصم في دعوى العين هو ذو اليد فقط 2 .

# ____________

# (1) الشادي: الذي تعلم شيئا من العلم و الأدب، أي: أخذ طرفا منه، كأنه
~~ساقه و جمعه. (لسان العرب 7: 59) .

# (2) للمادة تكملة، و تكملتها في مجلة الأحكام العدلية 198-199 هي: -

# 256 PageV01P000 الدعوى إما أن تتعلق بعين، أو دين، أو منفعة، أو حق.

# أما الدعوى على العين، فإن كانت تعلقت الدعوى على من هي في يده فعلا، فلو
~~كان ذو اليد قد اشتراها من آخر لعلة غاصب لها أو متغلب عليها اشتباها لم
~~تتوجه على ذلك الغاصب البائع، بل على المشتري المستولي على العين فعلا،
~~فإذا أثبت المدعي أنها له انتزعها منه و يرجع بالثمن على بائعها، و إن كانت
~~تالفة تخير في الرجوع بقيمتها على البائع أو على المشتري و يرجع هو على
~~البائع.

# و تجد تفصيل هذه النواحي في توارد الأيادي على العين إذا تلفت في يد
~~أحدهم.

# و مما ذكرنا يظهر الخلل في:

# (مادة: 1636) إذا خرج مستحق للمال المشترى و ادعاه ينظر إلى أن
~~المشتري... 1 .

# ____________

# ق- (مثلا: إذا غصب أحد فرس الآخر و باعها لشخص آخر، و أراد صاحب الفرس
~~استردادها، فيدعيها على الشخص الذي هو ذو اليد فقط. أما إذا أراد تضمين
~~قيمتها فيدعي ذلك على الغاصب) .

# قارن: تبصرة الحكام 1: 127، البحر الرائق 7: 195، الفتاوى الهندية 4: 37
~~و 43.

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 199 وردت المادة بصيغة:

# (إذا ظهر مستحق للمال المشتري و ادعاه بالاستحقاق ينظر، فإذا كان المشتري
~~قبض ذلك المال فالخصم حين الدعوى و الشهادة المشتري فقط و لا يشترط حضور
~~البائع، و إذا كان المشتري لم يقبض بعد فحيث إن المشتري مالك و البائع ذو
~~يد فيجب حضورهما حين الدعوى و الشهادة) . -

# 257 PageV01P000 فإن الدعوى على كل حال تتوجه إلى ذي اليد بائعا كان أو
~~مشتريا، فإذا كانت لا تزال عند البائع كان هو الخصم، و لا يلزم حضور
~~المشتري؛ لأنه لم يعلم كونه مالكا و ملكيته فرع على ملكية البائع، و ms1186 هي
~~الأصل، فإذا زال زال الفرع تبعا قهرا.

# (مادة: 1637) يشترط حضور الوديع و المودع و المستعير و المعير و المستأجر
~~و المؤجر و المرتهن و الراهن معا عند دعوى الوديعة على الوديع... إلى آخرها
~~1 .

# العين في يد هؤلاء أمانة مالكية، فلو ادعاها مدع فالدعوى على المالك لا
~~على المؤتمن، بل و لا يشترط حضوره أصلا، بل لو أراد أن يدفع الدعوى من نفسه
~~كان متبرعا، و لا تنحسم الدعوى بدفاعه، بل لا بد من دفاع المالك و الحكم له
~~أو عليه.

# أما لو غصبها غاصب من المستعير أو من المرتهن أو المستأجر فلكل واحد منهم
~~الدفاع بما أنه أمين و الأمين وظيفته المحافظة على الأمانة و الدفاع

# ____________

# ق-انظر: موجبات الأحكام 138 و 141، البحر الرائق 7: 195، الفتاوى الهندية
~~4: 36 و 141، تكملة حاشية رد المحتار 7: 406.

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 199:

# (و المستعار على المستعير و المؤجر على المستأجر و المرهون على المرتهن.

# و لكن إذا غصبت الوديعة أو المستعار أو المأجور أو المرهون فللوديع و
~~المستعير و المستأجر و المرتهن فقط أن يدعي بأولئك على الغاصب، و لا يلزم
~~حضور المالك، و ليس للمالك أن يدعي وحده بأولئك ما لم يحضر هؤلاء) .

# راجع: البحر الرائق 7: 194 و 195، الفتاوى الهندية 4: 36 و 37، تكملة
~~حاشية رد المحتار 7: 406.

# 258 PageV01P000 عنها، بل لو لم يدافع لكان مقصرا أو ضامنا، فمن هنا صح
~~دفاعهم عن الأمانة و تحققت الخصومة، كما أنها تصح من المالك و هو في ذلك
~~الأصل الذي إليه و به تنتهي القضية.

# أما أولئك-أعني: الودعي و المستعير و المرتهن-فيشكل انحسام الدعوى
~~بدفاعهم بحيث لو صار الحكم عليهم لا يبقى مجال دفاع للمالك و تجديد النظر
~~فيها كما لو كان الحكم عليه رأسا، فتدبره فإنه جدير بذلك.

# (مادة: 1638) لا يكون الوديع خصما للمشتري.

# و هو: أنه إذا ادعى أحد تسليم الدار المودعة عند شخص بقوله:

# إني اشتريت هذه الدار... إلى آخرها 1 .

# الفرق بين المثالين أن المدعي في المثال الأول لم يدع ms1187 الوكالة، و لو
~~ادعاها فرضا لم يثبتها، و في الثاني ادعاها و أثبتها.

# و لكن لا يذهبن عنك أن الخلل في أن يقول: المدعي: وكلني بقبضها

# ____________

# (1) جاءت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 199:

# (لا يكون الوديع خصما للمشتري.

# فلذلك إذا ادعى أحد الدار التي تحت يد آخر قائلا: قد اشتريت هذه الدار من
~~فلان بكذا دراهم فسلمني إياها، فادعى الآخر بأن هذه الدار قد أودعها و
~~سلمها ذلك الشخص، تندفع خصومة المدعي و لا حاجة لإثبات إيداع ذلك الشخص.

# أما إذا قال المدعي نعم، إن ذلك الشخص قد أودعك الدار إلا أنه باعني
~~إياها بعد ذلك و وكلني بقبضها و تسلمها منك، و أثبت البيع و توكيل ذلك
~~الشخص، يأخذ تلك الدار من الوديع) .

# لاحظ: موجبات الأحكام 140، الفتاوى الهندية 4: 45.



# 259 PageV01P000 و تسلمها منك؛ إذا لا معنى أن يوكل الإنسان على قبض ما
~~انتقل إليه و ما صار ملكه.

# نعم، إنما يصح أن يوكل الوديع في الإقباض و التسليم، فتدبره.

# (مادة: 1639) لا يكون الوديع خصما لدائن المودع.

# بناء عليه إذا أثبت الدائن طلبه الذي هو في ذمة المودع في مواجهة الوديع
~~فليس[للدائن]أن يستوفي الدين من الوديعة التي عنده 1 .

# هذا صحيح، و لكن قيد (في مواجهة الوديع) لا محل له، بل إذا أثبت الدين في
~~مواجهة الوديع أو غيبته لم يكن له الاستيفاء مطلقا.

# كما أن أخذ النفقة من الدراهم المودعة للغائب لا يصح على إطلاقه، بل إنما
~~يصح بحكم الحاكم مع مطالبة الزوجة مثلا و عدم باذل عنه لا مطلقا.

# فالأول يجب إطلاقه و الثاني يجب تقييده، و هو واضح.

# و (مادة: 799) أيضا لا تفي بالبيان، فراجعها 2 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 199 وردت المادة بلفظ:

# (لا يكون الوديع خصما لدائن المودع.

# فلذلك ليس للدائن أن يثبت في مواجهة الوديع مطلوبه من المودع و أن يستوفي
~~الدين من الوديعة التي لديه، و لكن لمن كانت نفقته واجبة على الغائب أن
~~يدعي نفقته على الوديع ليأخذها من الوديعة) ms1188 .

# قارن: موجبات الأحكام 145، الفتاوى الهندية 4: 46.

# (2) تقدمت هذه المادة في ج 2 ص 475-476.

# 260 PageV01P000 (مادة: 1640) لا يكون مديون المديون خصما للدائن 1 .

# هذا مما لا إشكال فيه و لا ريب و لا حاجة إلى بيانه، فإنه من توضيح
~~الواضحات.

# و مثله:

# (مادة: 1641) لا يكون المشتري من المشتري خصما للبائع.

# مثلا لو باع أحد ماله لآخر و بعد القبض باعه المشتري لآخر أيضا فليس
~~للبائع الأول أن يطلب الثمن من المشتري الثاني 2 .

# نعم، هذا صحيح، و لكن للبائع أن يفسخ بخيار تأخير الثمن، و إذا انحل
~~العقد الأول انحل الثاني طبعا، فيسترجع البائع العين من المشتري

# ____________

# ق-و ما ذكره المؤلف رحمه الله تعريض بمن اعتمد على هذه المادة في وفائها
~~بالبيان في هذا الموضع، و منهم الأستاذ علي حيدر في درر الحكام 4: 215.

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 199 وردت المادة بلفظ:

# (لا يكون مدين المدين خصما للدائن.

# فلذلك ليس لأحد أن يثبت مطلوبه من ذمة المتوفى في مواجهة مدينه لاستيفائه
~~منه) .

# راجع: موجبات الأحكام 154 و 157، الفتاوى الهندية 4: 38، العقود الدرية
~~27، تكملة حاشية رد المحتار 7: 505.

# (2) جاءت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 199:

# (لا يكون المشتري من المشتري خصما للبائع.

# مثلا: لو باع أحد لآخر مالا و بعد القبض باعه المشتري لآخر و سلمه فلا
~~تسمع دعوى البائع على المشتري الثاني بقوله: إن المشتري الأول قبض ذلك
~~المال بدون أداء ثمنه فأعطني ثمنه أو أعطني إياه لأحبسه لحين استيفاء
~~الثمن) .

# انظر الفتاوى الهندية 4: 37.

# 261 PageV01P000 الثاني، و هو واضح.

# (مادة: 1642) يصح أن يكون أحد الورثة خصما في الدعوى التي تقام على الميت
~~أو له... إلى آخرها 1 .

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 200:

# (و لكن الخصم في دعوى عين من التركة هو الوارث الذي في يده تلك العين، و
~~الوارث الذي لم يكن ذا اليد ليس بخصم.

# مثلا: يصح لأحد الورثة أن يدعي مطلوب الميت الذي هو في ذمة آخر، و بعد
~~الثبوت يحكم بجميع المطلوب لجميع الورثة، و ليس ms1189 للوارث المدعي أن يطلب سوى
~~حصته في ذلك، و ليس له قبض حصص باقي الورثة.

# كذلك لو أراد أحد أن يدعي بدين التركة فله أن يدعي في حضور واحد من
~~الورثة فقط سواء كان موجودا في يد ذلك الوارث مال من التركة أو لم يوجد.

# فإذا ادعى هكذا دينا في حضور ذلك الوارث و أقر به ذلك الوارث يؤمر بإعطاء
~~ما أصاب حصته من ذلك الدين، و لا يسري إقراره إلى باقي الورثة.

# و إذا لم يقر و أثبت المدعي دعواه في حضور ذلك الوارث فقط فيحكم على جميع
~~الورثة.

# فإذا أراد المدعي أن يأخذ طلبه الذي حكم له به-على الوجه المذكور-من
~~التركة فليس لباقي الورثة أن يقولوا للمدعي: أثبت ذلك في حضورنا مرة ثانية،
~~و لكن لهم دفع دعوى المدعي.

# و أما إذا أراد أحد أن يدعي على التركة قبل القسمة الفرس التي هي في يد
~~أحد من الورثة بقوله: هذه فرسي و قد كنت أودعتها عند الميت، فالخصم من
~~الورثة هو ذو اليد فقط، و إذا ادعى على أحد من باقي الورثة لا تسمع دعواه.

# و إذا ادعى على ذي اليد و حكم بإقراره فلا يسري إقراره على سائر الورثة،
~~و لا ينفذ إقراره إلا بمقدار حصته، و يحكم على كون حصته في تلك الفرس
~~للمدعي.

# و إن أنكر الوارث الذي هو ذو اليد و أثبت المدعي دعواه يحكم على جميع
~~الورثة، انظر مادة: 78) .

# لاحظ: شرح أدب القاضي للجصاص 352 و ما بعدها، موجبات الأحكام 154،
~~الفتاوى الهندية 4: 107 و ما بعدها.

# 262 PageV01P000 هذا الموضوع متشعب الجهات متسع النواحي و لم توفه
~~(المجلة) حقه، فنقول في تشريحه و توضيحه من جميع أطرافه:

# إن واحدا من جماعة لو ادعى على آخر بعين في يده أو دين في ذمته، أو ادعى
~~شخص على واحد من جماعة كذلك، فإما أن يكون السبب في الدعوى واحدا أو
~~متعددا.

# فإذا كان لكل واحد بسبب يدعي به فلا إشكال في أن الواحد لو ادعى بسبب ms1190 و
~~أثبت لم يثبت حق الآخر الذي يدعي حصته في العين بسبب آخر.

# مثلا: لو ادعى جماعة أن العين التي بيد زيد هي لهم أجمع و لكن ملكية
~~أحدهم بالهبة و الآخر بالشراء و هكذا، فإذا أثبت المدعي بالهبة حقه فيها
~~يحتاج مدعي البيع إلى إقامة دعوى مستقلة و إثبات آخر.

# و أما إذا اتحدا لسبب، فإما أن يكون هو الإرث أو يكون غيره.

# أما الإرث فلو ادعى أحد الورثة عينا لميتهم في يد الغير فإما أن يقر صاحب
~~اليد له بحصة فقط، أو يقر بأنها لمورثه.

# و على الثاني يشترك الورثة فيها بأجمعهم، و لكن لا يجوز له دفع حصصهم
~~لواحد منهم إلا بتوكيل منهم، و إلا فاللازم أن يدفع لكل واحد حصته.

# و لو أقر للمدعي بحصته فقط لم يثبت حق الآخرين إلا بدعوى منهم مستقلة و
~~إثبات جديد.

# و إن لم يقر و أثبت الوارث المدعي حقه بالبينة فإن شهدت البينة بحقه

# 263 PageV01P000 فقط لم يثبت حق الآخرين، و إن شهدت بالسبب-بأن قالت: إن
~~هذه العين لمورثهم-يثبت حق الجميع، و لكن لا يدفع حق كل واحد إلا له أو
~~لوكيله.

# و لا فرق في هذا بين دعوى الدين أو العين.

# أما إذا كانت الدعوى على الميت بدين أو بعين هي في يد واحد منهم، فإن أقر
~~له صاحب اليد نفذ إقراره في حصته فقط، و لا ينفذ على الباقين، بل يحتاج
~~المدعي إلى إقامة الدعوى على كل واحد منهم مستقلا.

# و إن أثبتها بالبينة فقد يقال: إنه يمشي الحكم على الجميع، و هو الذي
~~صرحت به (المجلة) في هذه المادة حيث تقول:

# و إذا لم يقروا ثبت المدعي دعواه في حضور ذلك الوارث فقط فيحكم على جميع
~~الورثة، و إذا أراد أن يأخذ طلبه الذي أثبته من التركة فليس للورثة أن
~~يقولوا له: أثبت ذلك في حضورنا أيضا.

# إلى قولها:

# و إن أنكر الوارث الذي هو ذو اليد و أثبت المدعي دعواه يحكم على جميع
~~الورثة، انظر ms1191 (مادة: 78) .

# و هي: البينة حجة متعدية، و الإقرار حجة قاصرة.

# و لكن هذا الكلام مختل الدعام منحل النظام، أما:

# أولا: فيمكن أن يقال: إن البينة و الحكم إذا قام على أحد الورثة لم يكن
~~وجه لسريانه إلى باقي الورثة مع عدم حضورهم؛ إذ لعل لهم دفاعا غير الذي
~~دافع به ذلك الوارث المحكوم، فلا بد إما من حضورهم في الدعوى أو

# 264 PageV01P000 تحديدها بالنسبة إليهم.

# و ثانيا: لو فرض سريان الحكم و البينة إليهم فما الوجه في قول (المجلة) :
~~(و لكن لهم صلاحية دفع دعوى المدعي) ؟!فإن معنى نفوذ الحكم: أن ليس لهم بعد
~~الحكم حق الدفع، فهذه الجملة تشبه أن تكون متناقضة مع ما تقدمها و ما تأخر
~~عنها.

# و الأقرب أن الحكم على أحد الورثة لا يسري إلى الباقين الذين لم يحضروا و
~~لم يوكلوا، و لهم المطالبة بإعادة الدعوى بحضورهم.

# أما (مادة: 78) فهي أجنبية عن هذا المعنى، فراجع (الجزء الأول) من
~~التحرير 1 .

# هذا كله في الدعوى على الميت و الورثة.

# و أما لو كانت الدعوى لهم على شخص، فإن أقر للجميع فلا إشكال، و إن أقر
~~لواحد اختص الإقرار به، و إن أثبت الحق بالبينة لزمه الحق للجميع إن شهدت
~~البينة و الحكم به كذلك، و إلا اختص الحق بمن اختصت به.

# و بالضرورة فإن الحكم إنما يصدر على وزان البينة سعة و ضيقا.

# و مثله: الكلام في دعوى واحد من جماعة بسبب واحد غير الإرث كالاتهاب و
~~الشراء و أمثالها، فإنه أيضا يدور مدار الإقرار و البينة سعة و ضيقا.

# و من جميع ذلك يتضح لك أن الإقرار و البينة متساويان من هذه

# ____________

# (1) تقدم الكلام حول هذه المادة في ج 1 ص 188.

# 265 PageV01P000 الجهات و إن اختلفا بالنظر إلى بعض الخصوصيات، كما تقدم
~~في محله.

# و هذا كله مما لا ينبغي الإشكال فيه.

# إنما الإشكال و العقدة العسرة الانحلال أن الواحد الذي يدعي بالسبب
~~المشترك إرثا كان أو غيره إذا أقر له المدعى عليه ms1192 بخصومة أو قامت البينة
~~عليه كذلك إرثا كان السبب أو غيره، كما لو ادعى أن هذه الثياب التي بيد زيد
~~هي له و لإخوته إرثا أو شراء فاعترف له صاحب اليد بأن له ثوبا منها و دفعه
~~إليه، فهل يشترك معه إخوته حسب دعواه و اعترافه، أو يختص حسب إقرار صاحب
~~اليد؟

# مسألة مشكلة، و لأصحابنا فيها خلاف يطلب من مظانه 1 .

# و الاشتراك أقرب عينا كان أو دينا.

# و ليس من هذا القبيل اعتراف أحد الإخوة بأن زيدا المجهول النسب أخوهم و
~~يشاركهم في الميراث، فإنه لا يمضي إقراره إلا في حصته و لا يسري إلى إخوته
~~الباقين.

# أما لو أقام زيد البينة على أنه أخوهم فإنه يشاركهم جميعا؛ و ذاك لأن
~~الإقرار حجة قاصرة و البينة حجة متعدية، كما مضى في القاعدة التي مرت
~~الإشارة إليها.

# و هذا هو المعنى الصحيح للقاعدة، لا ما تخيله أصحاب (المجلة) ،

# ____________

# (1) راجع على سبيل المثال: المسالك 13: 518-519، الجواهر 40: 284-288،
~~كتاب القضاء للآشتياني 267 و ما بعدها.

# 266 PageV01P000 فتدبره.

# ثم إن (المجلة) نبهت على القسم الثاني من أسباب الدعوى المشتركة، و هو:
~~السبب غير الإرث في:

# (مادة: 1643) ليس لأحد الشركاء في عين ملكوها بسبب غير الإرث أن يكون في
~~الدعوى خصما للمدعي في حصة الآخر 1 .

# و لكنها ناقصة غير مستوفاة؛ فإن الإثبات على أحدهم بحضورهم بالبينة يمضي
~~عليهم جميعا إن شهدت البينة عليهم بنحو عام، و إن شهدت بنحو خاص أو كانوا
~~غير حاضرين فالحكم لا يسري إليهم.

# نعم، لو أقر أحدهم بحق المدعي فهو مقصور على حصة ذلك المقر مطلقا.

# (مادة: 1644) تسمع دعوى واحد من العامة إذا صار مدعيا، و يحكم على المدعى
~~عليه في دعوى المحال التي يعود نفعها إلى العموم كالطريق العام 2 .

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 200-هي:

# (مثلا: لو ادعى أحد في حضور أحد الشركاء الدار التي ملكوها بطريق الشراء
~~أنها ملكه و أثبت ما ادعاه و حكم بذلك يكون الحكم ms1193 مقصورا على حصة الشريك
~~الحاضر فقط و لا يسري إلى حصص الباقين) .

# لاحظ موجبات الأحكام 160.

# (2) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 200:

# (يكون واحد من العامة مدعيا في دعاوي المحلات التي يعود نفعها إلى العموم
~~كالطريق العام، و تسمع دعواه، و يحكم على المدعى عليه) . -

# 267 PageV01P000 يعني: لو أن أحدا ادعى أن هذا الشخص قد أخذ من الطريق
~~العام لداره أو يجلس فيه للبيع و يضر بالمارة تسمع دعواه، و إذا أثبتها
~~يحكم على المدعى[عليه]بما يراه الحاكم من غرامة و غيرها.

# (مادة: 1645) 1 واضحة.

# (مادة: 1646) أهالي القرية الذين يزيد عددهم على المائة يعدون غير
~~محصورين 2 .

# الأصح إرجاع المحصور و غيره إلى العرف.

# و الظاهر أن ملاك غير المحصور أن يبلغ من الكثرة إلى مقدار يعسر عده.

# و هذا يختلف باختلاف الأحوال و المواقع، فقد تكون المائة في حال محصورة،
~~و قد تكون في حال آخر غير محصورة.

# ____________

# (1) جاءت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 200-بلفظ:

# (يكفي حضور البعض من الطرفين في دعوى الأشياء التي تكون منافعها مشتركة
~~بين أهالي قريتين كالنهر و المرعى إذا كانوا قوما غير محصورين، و أما إذا
~~كانوا محصورين فلا يكفي حضور بعضهم، بل يلزم حضورهم كلهم أو وكلائهم) .

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 200 وردت المادة بتقديم: (عددهم) على:
~~(يزيد) ، و زيادة كلمة: (قوما) بعد: (يعدون) .

# و للمقارنة لاحظ تكملة حاشية رد المحتار 7: 121.

# 268 PageV01P000 الفصل الرابع في بيان التناقض

# هذا المبحث لا عين له في كتب أصحابنا و لا أثر، و لم يذكر في متون الفقه،
~~و إهماله هو المتعين؛ فإن التناقض خصوصية في جريان المرافعة و الخصومة، و
~~يرجع حكمها إلى الحاكم، و يختلف ذلك باختلاف المقامات و الأحوال، فقد يكون
~~التناقض بإقرار بعد إنكار أو إنكار بعد إقرار، فهو و إن تناقض و لكن الحكم
~~يكون على إقراره في المقامين، و لا أثر لإنكاره تقدم أو تأخر.

# و على هذا النسق الأمثلة التي ذكرتها (المجلة) :

# (مثلا: لو أراد أحد أن يشتري ms1194 مالا ثم قبل الاشتراء ادعى أنه ملكه لا تسمع
~~دعواه) 1 .

# ____________

# (1) هذا المذكور شيء من (مادة: 1647) ، و نصها الكامل-على ما في مجلة
~~الأحكام العدلية 201-هو:

# (التناقض يكون مانعا لدعوى الملك.

# مثلا: إذا استشرى أحد مالا-أي: أراد شراءه-ثم ادعى أن ذلك المال كان ملكه
~~قبل الاستشراء، لا تسمع دعواه.

# و كذلك لو قال: ليس لي حق عند فلان مطلقا، ثم ادعى عليه شيئا، لا تسمع
~~دعواه.

# و كذلك لو ادعى أحد على آخر بقوله: كنت أعطيتك كذا مقدارا من الدراهم على
~~أن تعطيها -

# 269 PageV01P000 فإن هذا ممنوع على إطلاقه، بل يمكن القول: بصحة سماع
~~دعواه إذا أيدى وجها مشروعا معقولا يظهر عليه الصدق حسب المقامات، مثل: أنه
~~أراد شراءه تفاديا من خسة الخصومة و حفظا للكرامة ثم رأى غلاء الثمن فعدل
~~عن ذلك، و ما أشبه هذا من الوجوه الكثيرة و المعاذير المعقولة.

# و مثل هذا ما يليه من الأمثلة، فالجميع يمكن في بعض المواقع قبول الدعوى
~~لوجه مشروع يرتفع به التناقض.

# إذا فالتناقض ليس بأمر ذي شأن يقتضي أن يعقد له عنوان، بل من خصوصيات
~~جريان المرافعات، و ليس له قاعدة كلية و حكم مطرد، بل يكون مانعا تارة و
~~غير مانع أخرى.

# و أوضح من هذا خللا و ضعفا:

# (مادة: 1648) كما أنه لا يصح لأحد أن يدعي المال الذي أقر بكونه لغيره
~~بقوله: هذا مالي، كذلك لا يصح أن يدعيه بالوكالة أو

# ____________

# ق- إلى فلان فلم تعطها له و بقيت في يدك فأحضرها لي، و أنكر المدعى عليه
~~ذلك، و بعد أن أقام المدعي البينة رجع المدعى عليه و أراد دفع الدعوى
~~بقوله: نعم، كنت أعطيتني تلك الدراهم إلا أنني أديتها له، فلا يسمع دفعه.

# و كذلك لو ادعى أحد الحانوت الذي هو في يد غيره بأنه ملكه و أجاب ذو اليد
~~بقوله: نعم، كان ملكك و لكن بعتني إياه في التاريخ الفلاني، و أنكر المدعي
~~ذلك بقوله: لم يجر بيننا بيع و لا شراء قط، و بعد ms1195 أن أثبت ذو اليد دعواه
~~رجع المدعي فادعى قائلا: نعم، كنت بعت لك ذلك الحانوت في ذلك التاريخ، لكن
~~هذا البيع كان وفاء أو بشرط مفسد هو كذا، فلا يسمع) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 17: 96، تبصرة الحكام 1: 136-137، مغني المحتاج 4:

# 110، الفتاوى الهندية 4: 63 و ما بعدها.



# 270 PageV01P000 الوصاية عن آخر 1 .

# إذ أي مانع أن يكون إنما أقر به للغير باعتبار الزمن السابق ثم انتقل إلى
~~المقر بعد ذلك؟غايته أنه ملزم بالإثبات، و هذا هو عين سماع الدعوى فاسمعها
~~جيدا.

# كما أنه أي مانع من إقراره بأنه مال الغير و هو ولي عليه أو وصي عن آخر؟

# فأين التناقض و لو صورة فضلا عن التناقض حقيقة؟!

# و هكذا:

# (مادة: 1649) إذا أبرأ أحد آخر من جميع الدعاوى لا يصح له أن يدعي-بعد
~~ذلك-مالا لنفسه، و لكن يصح له أن يدعي بالوكالة 2 .

# فإنها أيضا قاصرة بتراء، فإن الإبراء عما مضى من الحقوق في الزمان، فلا
~~مانع من دعوى حق له جديد متأخر عن وقت الإبراء، و إن كان عن السابق و
~~اللاحق فهو إبراء غير صحيح؛ لأنه من قبيل إسقاط ما لم يجب، فله أن يدعي حقا
~~جديدا بعد الإبراء.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 201 لم يرد: (كما أنه) الأولى، و ورد بدل:
~~(كذلك) تعبير: (كما أنه) ، و: (بالوصاية) بدل: (الوصاية) .

# انظر: الفتاوى الهندية 4: 63، العقود الدرية 11 و 32، تكملة حاشية رد
~~المحتار 7: 504.

# (2) ورد: (فلا) بدل: (لا) ، و وردت زيادة: (عليه) قبل كلمة: (بعد) ، و
~~ورد: (عليه لغيره بالوكالة أو بالوصاية) بدل: (بالوكالة) في مجلة الأحكام
~~العدلية 201.

# راجع: الفتاوى الهندية 4: 63، العقود الدرية 33، تكملة حاشية رد المحتار
~~7: 504.

# 271 PageV01P000 و هكذا:

# (مادة: 1650) إذا ادعى أحد مالا لآخر فلا يصح له-بعد ذلك-أن يدعي به
~~لنفسه 1 .

# بل يصح أن يدعيه لنفسه بدعوى أنه اشتراه منه أو وهبه له المالك و ما
~~أشبه، فلأي شيء لا تسمع دعواه؟!بل لعله قد ادعاه لآخر لغرض صحيح كالغرض
~~الذي صح به أن يدعيه لآخر بعدما ادعاه لنفسه؛ لأن الوكيل بالدعوى ms1196 يضيف
~~الملك إلى نفسه في بعض الأحيان.

# و لا فرق في ذلك بين أن يكون عند الخصومة أو غيرها، فافهمه.

# (مادة: 1651) كما أن الحق الواحد لا يستوفى من كل واحد من الشخصين على
~~حدة بتمامه، كذلك لا يدعي الحق الواحد الذي ترتب من جهة واحدة على رجلين 2
~~.

# يعني: كما أن الحق الذي ثبت على شخص معين لا يعقل أن يطالب غيره به و لا
~~يستوفى إلا منه، كذلك الحق الذي يدعي به على شخص من

# ____________

# (1) وردت المادة بالنص التالي في مجلة الأحكام العدلية 201:

# (إذا ادعى أحد مالا لآخر فلا يصح له-بعد ذلك-أن يدعيه لنفسه. انظر (مادة:
~~1481) .

# و لكن يصح له أن يدعيه لآخر بعدما ادعاه لنفسه؛ لأن الوكيل بالدعوى قد
~~يضيف الملك إلى نفسه، لكن عند الخصومة لا يضيف أحد ملكه لغيره) .

# لاحظ الفتاوى الهندية 4: 63.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 201 لم يرد: (بتمامه) ، و ورد: (الواحد من
~~جهة) بدل: (الواحد الذي ترتب من جهة واحدة) .

# انظر الفتاوى الهندية 4: 63.

# 272 PageV01P000 جهة واحدة لا يمكن أن يدعي به من تلك الجهة على شخص آخر.

# و التقييد بوحدة الجهة احترازا عما لو تعددت، فإن الكفيل يطالب و يدعي
~~عليه بما تكفل به مع صحة مطالبة المكفول أيضا بنفس ذلك الحق و لكن الجهة
~~متعددة و إن كان الحق واحدا، فإن أحدهما عهدة نفسية و الأخرى عهدة غيرية.

# و هذا و إن كان صحيحا بادى الرأي و لكن يمكن نقضه بالضمان على مذهب
~~الجمهور من أنه ضم ذمة إلى ذمة 1 ، فكل واحد يصح مطالبته على البدل بحق
~~واحد و من جهة واحدة، فليتدبر.

# (مادة: 1652) يتحقق التناقض في كلام الشخصين اللذين هما في حكم المتكلم
~~الواحد، كالوكيل و الموكل و الوارث و المورث... إلى آخرها 2 .

# كما لو ادعى الموكل ثمن مبيع و الوكيل غرامة إتلاف و نظائر ذلك.

# و لكن قد يرتفع عند الحاكم تناقضهما ببعض الوجوه المعقولة.

# (مادة: 1653) يرتفع التناقض بتصديق الخصم.

# ____________

# (1) تقدم الكلام في ذلك في ج 1 ms1197 ص 243.

# (2) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 201:

# (كما يوجد في دعوى المتكلم الواحد.

# فلذلك إذا أقام الوكيل دعوى منافية للدعوى التي سبقت من الموكل في خصوص
~~ما، لا تصح) .

# راجع الفتاوى الهندية 4: 65.

# 273 PageV01P000 مثلا: بعد أن ادعى أحد على آخر ألفا من جهة القرض، ثم لو
~~ادعى أن المبلغ المذكور من جهة الكفالة، و صدقه المدعى عليه، يرتفع التناقض
~~1 .

# لعله لا تناقض أصلا؛ فإن الكفالة اشتغال الذمة، فهو أيضا قرض بمعناه
~~العام.

# نعم، لو ادعى أنه أخذ منه المبلغ قرضا، ثم قال: أخذته من غيره و قد كفله،
~~كان تناقضا، فتدبره.

# و مثله:

# (مادة: 1654) يرتفع التناقض بتكذيب الحاكم.

# مثلا: لو ادعى المال الذي هو في يد غيره: أنه مالي، و أنكر ذلك المدعى
~~عليه بقوله: إن هذا المال كان لفلان و أنا اشتريته منه، و أقام المدعي
~~البينة و حكم[له]بذلك، يرجع المحكوم[عليه]بثمن المال على البائع.

# و التناقض الذي وقع بين إقراره بكون المال للبائع و بين رجوعه بالثمن
~~عليه-بعد الحكم-قد ارتفع بتكذيب حكم الحاكم إقراره 2 .

# ____________

# (1) ورد: (لو ادعى) بدل: (بعد أن ادعى) ، و: (كذا درهما) بدل: (ألفا) ،
~~و: (ثم ادعى بعد ذلك) بدل: (ثم لو ادعى) ، و: (فصدقه) بدل: (و صدقه) في
~~مجلة الأحكام العدلية 201.

# قارن: الفتاوى الهندية 4: 64، العقود الدرية 32.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 201-202 ورد: (أيضا) بعد كلمة: (التناقض)
~~الأولى، و ورد: -

# 274 PageV01P000 فإنه لا تناقض أصلا؛ ضرورة أن قوله: هذا المال لفلان و
~~ما اشتريته منه، مبني على ظاهر اليد، و قد ارتفع هذا بالبينة قبل أن يحكم
~~الحاكم؛ لما عرفت من أن البينة لها نظر إلى الواقع و متعلقها منزل منزلة
~~الواقع، فلذلك هي حاكمة على اليد و على الإقرار و على سائر الأمارات 1 ،
~~فتدبره.

# (مادة: 1655) يعفى التناقض إذا ظهرت معذرة المدعي و كان محل خفاء.

# مثلا: إذا ادعى المستأجر على المؤجر... إلى آخرها 2 .

# ____________

# ق- (القاضي) بدل: (الحاكم) في الموردين، و وردت زيادة: (قائلا) بعد:
~~(غيره) ، و ورد: (فأقام) بدل: (و ms1198 أقام) ، و: (بثمن ذلك المال على بائعه)
~~بدل: (بثمن المال على البائع) ، و: (لأن التناقض) بدل: (و التناقض) ، و:
~~(لإقراره) بدل: (إقراره) الوارد في آخر المادة.

# لاحظ موجبات الأحكام 187.

# (1) تقدم الكلام عن ذلك في ج 1 ص 188-189.

# (2) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 202:

# (يعفى التناقض إذا ظهرت معذرة المدعي بأن كان محل خفاء.

# مثلا: إذا ادعى المستأجر على المؤجر-بعد استئجار الدار-بأنها ملكه و أن
~~أباه قد اشتراها له في صغره و أنه لم يكن له خبر بذلك عند الاستئجار و أبرز
~~سندا على هذا الوجه تسمع دعواه.

# كذلك لو استأجر أحد دارا ثم حصل له علم بأن تلك الدار هي منتقلة إليه
~~إرثا عن أبيه و ادعى بذلك تسمع دعواه) .

# و من أمثلة ما ذكر هو ما أفتى به في الحامدية من: أنه إذا مات زيد عن
~~ورثة بالغين، و خلف حصته من دار، و صدق الورثة أن بقية الدار لفلان و فلان،
~~ثم ظهر أن مورثهم المذكور اشترى بقيه الدار من ورثة فلان و فلان في حال صغر
~~المصدقين، و أنه خفي عليهم ذلك، تسمع دعواهم؛ لأن هذا تناقض في محل الخفاء،
~~فيكون عفوا. -

# 275 PageV01P000 هذه بعض المعاذير التي يرتفع بها التناقض الظاهري، و
~~هناك وجوه أخرى كثيرة تجري حتى في:

# (مادة: 1656) الابتدار إلى تقسيم التركة إقرار بكون المقسوم مشتركا.

# بناء عليه لو ادعى أحد... إلى آخرها 1 .

# ____________

# ق-و من ذلك: دعوى النسب أو الطلاق؛ لأن النسب مبني على أمر خفي هو
~~العلوق؛ إذ هو مما يغلب خفاؤه على الناس، فالتناقض في مثله غير معتبر، و
~~الطلاق ينفرد به الزوج. و من ذلك: المدين-بعد قضاء الدين-لو برهن على إبراء
~~الدائن له، و المختلعة-بعد أداء بدل الخلع-لو برهنت على طلاق الزوج قبل
~~الخلع.

# و هذا هو الصحيح من مذهب الحنفية.

# قارن: تبيين الحقائق 4: 99-100، حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 4:
~~99-100، العقود الدرية 2: 30-31، تكملة حاشية رد المحتار 7: 505.

# و هو قول الأكثرين من فقهاء المالكية.

# و نقل عن ms1199 سحنون ما يخالف ذلك.

# انظر: الفروق للقرافي 4: 38، مواهب الجليل 5: 223.

# و الأصح عند الشافعية: أن البينة تقبل؛ للعذر، و مقابل الأصح: لا تقبل؛
~~للمناقضة.

# راجع حاشية القليوبي على شرح المنهاج 4: 305.

# و في بعض الحواشي على التحفة: لو أقر مدين لآخر، ثم ادعى أداءه إليه و
~~أنه نسي ذلك حالة الإقرار، سمعت دعواه للتحليف فقط. فإن أقام بينة بالأداء
~~قبلت-على ما أفتى به بعضهم- لاحتمال ما قاله، فلا تناقض، كما لو قال: لا
~~بينة لي، ثم أتى ببينة، فإنها تسمع.

# لاحظ حاشية الشرواني على تحفة المحتاج 5: 399.

# و عند الحنابلة: لا تسمع البينة بعد الإنكار.

# قارن الإقناع لطالب الانتفاع 4: 436.

# (1) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 202: -

# 276 PageV01P000 و وجه الارتفاع في الأول فضلا عن الثاني غير خفي،
~~فافهمه.

# و تكثير الأمثلة و إن كان فيه فائدة التمرين أحيانا، و لكنها قد توجب من
~~الملل و الضجر أكثر من التموين بالتمرين، فما في:

# (مادة: 1657) لو أمكن توفيق الكلام الذي يرى متناقضا و وفقه المدعي أيضا
~~يرتفع التناقض.

# مثلا: ... إلى آخرها 1 .

# ____________

# ق- (الابتدار إلى تقسيم التركة إقرار بكون المقسوم مشتركا.

# و عليه فالادعاء-بعد التقسيم-بقول: إن المقسوم لي، تناقض.

# مثلا: لو ادعى أحد الورثة-بعد تقسيم التركة-بقوله: إنني كنت اشتريت أحد
~~هذه الأعيان المقسومة من المتوفى، أو: إن المتوفى وهبها و سلمها لي في حال
~~صحته، لا تسمع دعواه.

# و لكن لو قال: إن المتوفى كان قد وهبه لي حال صغري و لم أكن أعلم بذلك
~~حين القسمة، يكون معذورا و تسمع دعواه) .

# انظر الفتاوى الخيرية 2: 84.

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 202-203:

# (لو أمكن توفيق الكلامين اللذين يريان متناقضين و وفقهما المدعي أيضا
~~يرتفع التناقض.

# مثلا: لو أقر أحد بأنه كان مستأجرا في دار ثم ادعى أنها ملكه لا تسمع
~~دعواه.

# و لكن لو قال: كنت مستأجرا ثم اشتريتها، يكون قد وفق بين كلاميه و تسمع
~~دعواه.

# كذلك لو ادعى أحد على آخر دراهم معلومة المقدار من جهة القرض، و أنكر
~~المدعى عليه ms1200 ذلك بقوله: ما أخذت منك شيئا، أو: لم يجر بيني و بينك أي
~~معاملة مطلقا، أو: إنني لا أعرفك مطلقا، و أقام المدعي البينة على دعواه،
~~فادعى المدعى عليه-بعد ذلك-قائلا: قد أوفيتك ذلك المبلغ، أو: كنت أبرأتني
~~منه، فلا تسمع دعواه؛ للتناقض.

# و لكن لو قال المدعى عليه على دعوى المدعي المشروحة: ليس لك علي دين قط،
~~و بعد أن أقام المدعي البينة ادعى المدعى عليه قائلا: نعم، كنت مدينا لك و
~~لكن أوفيتك إياه، أو-

# 277 PageV01P000 جميل من حيث التنبيه على اختلاف التفاسير و أساليب
~~الدعوى التي يختلف الحكم باختلافها من حيث التناقض و عدمه مع تقاربها بل
~~وحدتها في بادئ الرأي.

# فإذا قال: لم تودع عندي شيئا، كان مناقضا لقوله: رددتها عليك.

# أما لو قال: ليس لك عندي فعلا، لم يكن تناقضا.

# و هكذا حال الأمثلة المتقدمة.

# و هو باب جميل و إن كان فيه شيء من التطويل.

# و من هذا القبيل:

# (مادة: 1658) 1 .

# ____________

# ق- أبرأتني منه، و أثبت ذلك يدفع المدعي.

# و كذلك لو ادعى أحد وديعة على آخر و أنكر المدعى عليه بقوله: ما أودعت
~~عندي شيئا، و أثبت المدعي ذلك، و قال المدعى عليه-بعد ذلك-: كنت رددتها و
~~سلمتها إليك، فلا يسمع دفعه هذا، و يأخذ المدعي الوديعة عينا إن كانت
~~موجودة في يده، و يضمن قيمتها إن كانت مستهلكة.

# و أما لو أنكر المدعى عليه دعوى المدعي المشروحة بقوله: ليس لك عندي
~~وديعة، ثم أقام المدعي البينة، و قال المدعى عليه-بعد ذلك-: كانت لك عندي
~~تلك الوديعة و لكن رددتها و سلمتها لك، تسمع دعواه) .

# راجع موجبات الأحكام 188 و 189.

# (1) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 203-هو: -

# 278 PageV01P000 فإنه بإقراره و كتابه للوثيقة و السند على نفسه فقد تم
~~هذا الأمر من جهة، فلو سعى في نقضه كان سعيه مردودا عليه.

# أما:

# (مادة: 1659) إذا باع أحد مالا في حضور آخر لشخص على أنه ملكه و سلمه، ثم
~~ادعى الحاضر بأنه ملكه-مع أنه كان حاضرا ms1201 في مجلس البيع و سكت بلا عذر-ينظر
~~إلى أن الحاضر هل كان من أقارب البائع أو لا... إلى آخرها 1 .

# ____________

# ق- (إذا أقر أحد بصدور عقد بات صحيحا منه، و ربط إقراره هذا بسند، ثم
~~ادعى أنه ذلك العقد كان وفاء أو فاسدا، فلا تسمع دعواه، راجع (مادة: 100) .

# مثلا: لو باع أحد داره لآخر في مقابلة ثمن معلوم و سلمه، ثم ذهب إلى محضر
~~القاضي و أقر بقوله: إنني بعت داري المحدودة بكذا لفلان في مقابلة هذا
~~الثمن بيعا باتا صحيحا، و ربط إقراره هذا بسند، و بعد ذلك رجع و ادعى
~~بقوله: إن البيع المذكور كان عقدا بطريق الوفاء، أو بشرط مفسد هو كذا، فلا
~~تسمع دعواه.

# كذلك لو تصالح أحد مع آخر على دعواه، و ذهب إلى محضر القاضي و أقر بأن
~~ذلك الصلح عقد صحيحا، و بعد أن ربط إقراره هذا بسند رجع و ادعى بأن الصلح
~~المذكور قد وقع بشرط مفسد هو كذا، فلا تسمع دعواه) .

# لاحظ العقود الدرية 32 و 33.

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 203 وردت المادة بلفظ:

# (إذا باع أحد مالا على أنه ملكه في حضور شخص آخر لشخص و سلمه، ثم ادعى
~~الحاضر بأنه ملكه مستقلا، أو أن له حصة فيه مع أنه كان حاضرا في مجلس البيع
~~و رأى ذلك و سكت بلا عذر، ينظر فإذا كان الحاضر من أقارب البائع أو زوجها
~~أو زوجته فلا تسمع دعواه هذه مطلقا، و إذا كان من الأجانب فلا يكون حضوره و
~~سكوته في مجلس البيع مانعا لاستماع دعواه على هذا الوجه. -

# 279 PageV01P000 فإنها-مع ما فيها من التعقيد الشديد و سوء البيان-غير
~~متجه ما فيها من التفصيل بين الأقارب و الأجانب، فإن السكوت بغير عذر ظاهر
~~في عدم علاقته به و أنه ملك البائع، و ربما كان السكوت كلاما، فدعواه
~~الملكية-بعد ذلك-يناقض اعترافه بملكية البائع التي دل عليها سكوته الذي هو
~~بمنزلة الكلام.

# و هذا الوجه يجري في البعيد و القريب، و لا أعرف للتفصيل ms1202 وجها معقولا،
~~فتدبره.

# ____________

# ق- أما إذا كان حاضرا مجلس البيع و رأى أن المشتري يتصرف في ذلك الملك
~~تصرف الملاك مدة بإنشائه أبنية فيه أو هدمه أو غرسه أشجارا، و سكت بلا عذر،
~~ثم ادعى-بعد ذلك-على الوجه المبين أعلاه بأن الملك ملكه أو أن له حصة فيه،
~~فلا تسمع دعواه) .

# راجع الفتاوى الخيرية 2: 76.

# 280 PageV01P000 281 PageV01P000

### || الباب الثاني في حق مرور الزمان

# 282 PageV01P000 283 PageV01P000 [تحرير هذا الباب]

# اعلم-أصلحك الله-أن فقهاء الإمامية (رضوان الله عليهم) لا يبحثون عن حكم
~~واقعة إلا من حيث دليلها الشرعي و ما يستفاد من نصوص الكتاب و السنة و
~~أحكام العقل الضروري.

# يعني: أنهم يبحثون عن أحكام الوقائع من حيث جعل الشارع الحكيم، لا من حيث
~~الجعل البشري و الاستحسانات الاعتبارية و جعل القوانين الدولية.

# فإن فقه الإمامية بمعزل عن هذا، بل هو شرعي محض لا يتعدى عن حدود الفرقان
~~المجيد و السنة النبوية و الأحكام العقلية القطعية لا الظنية أو
~~الاستحسانية.

# و حيث إن قضية مرور الزمان لا ترجع إلى كتاب و لا سنة بل و لا إلى عقل و
~~لا استحسان و لا قياس و إنما هو جعل جزافي محض و احكام اقتراحية صرفة، لذلك
~~لا تجد لهذا البحث-أعني: بحث مرور الزمان-في كتب أصحابنا عينا و لا أثرا،
~~لا في المختصرات و لا المطولات.

# و لعمر الحق إن عدم سماع الدعوى لقضية مرور الزمان لحكم جزافي جائر؛ إذا
~~ما المانع من سماع الحاكم دعوى قد مضى عليها مائة سنة لا ثلاثون، فينظر
~~فيها فإن كانت حقا حكم بالحق، و إن كانت باطلا ردها؟!

# 284 PageV01P000 أما التعلل: بأن تركه المطالبة بحقه طيلة المدة من غير
~~عذر دليل على سقوطه، و إلا لطالب به 1 .

# فهو مدفوع: بأن هذا لا يقضي بعدم السماع، بل اللازم أن يسمعها الحاكم ثم
~~يسأله عن سبب تركه المطالبة في تلك البرهة، فإن أبدى عذرا معقولا فذاك، و
~~إلا جعله بعض القرائن على بطلان حقه، فإن عارضه بما هو أقوى حكم له، ms1203 و إلا
~~حكم عليه.

# و الخلاصة: أن عدم سماع الدعوى لمرور الزمان يجحف بالحقوق و يروج دولة
~~الباطل، و ما أكثر ما تكون للناس أعذار خفية و موانع سرية توجب عليهم تأخير
~~المطالبة غير الموانع العامة كالصغر و الجنون و المرض و السفر، فلو أوصدنا
~~باب سماع الدعوى عليهم كنا قد ذهبنا بحقوقهم ظلما و عدوانا، أفليس من الظلم
~~الفاحش أن لا تسمع دعواه و لعله محق فيها؟!

# و من هذا البيان و ما طويناه من أمثاله يظهر لك أن قضية مرور الزمان و سد
~~باب الدعوى من أجله حكم جزافي لا يطابقه كتاب و لا سنة و لا يوافقه عقل و
~~لا قياس.

# و من هنا تعرف رصانة فقه الإمامية و بعد نظرهم و قوة مداركهم.

# إذن فلنطو هذا البحث على علاته و لنوصد بابه؛ لأننا لا نبحث في مسألة إلا
~~من حيث دليلها الشرعي، أما إذا خلت عن الدليل و كانت جعلا جزافيا فلا ناقة
~~لنا فيها و لا جمل 2 ، و لسنا منها في خل

# ____________

# (1) قارن: العقود الدرية 2: 3 و 4، تكملة حاشية رد المحتار 7: 485 و 486.

# (2) هذا مثل يضرب عند التبري من الظلم و الإساءة. -

# 285 PageV01P000 و لا خمر 1 .

# و كان الواجب على أرباب (المجلة) -بما أنها فقه إسلامي مأخوذ من أئمة
~~المذاهب الأربعة-أن لا يذكروا شيئا من هذا الباب في مجلتهم، و اللازم على
~~من يرغب في تحرير (المجلة) حذفه، و الله الموفق و به المستعان.

# ____________

# ق-و أصله للحرث بن عباد قاله حين قتل جساس بن مرة كليبا و هاجت الحرب بين
~~الفريقين، و كان الحرث اعتزلهما.

# قال الراعي:

# و ما هجرتك حتى قلت معلنة: # لا ناقة لي في هذا و لا جمل.

# انظر: مجمع الأمثال للميداني 2: 222، معجم الأمثال العربية 115 و 146.

# (1) هذا أيضا من الأمثال، راجع الأمثال لابن سلام 306.

# 286 PageV01P000 287 PageV01P000

### | الكتاب الخامس عشر في البينات و
~~التحليف و يشتمل على مقدمة و أربعة أبواب

# 288 PageV01P000 289 PageV01P000 المقدمة في بيان بعض الاصطلاحات ms1204 الفقهية
~~المتعلقة بالبينات و التحليف

# (مادة: 1676) البينة هي: الحجة القوية 1 .

# هذا تعريف باللازم الأعم، كما يقولون: سعدانة نبت 2 .

# فإن الشياع أيضا حجة قوية، و التواتر حجة قوية، بل و ما دون البينة أيضا
~~حجة قوية، كخبر العدل الواحد بناء على حجيته في الجملة.

# و كل هذه الأمارات حجة قوية، فبماذا تمتاز البينة إذا؟!

# فالأصح في تعريفها أن يقال: إنها الشاهدان العادلان في أمر يترتب عليه
~~حكم شرعي.

# (مادة: 1677) التواتر: خبر جماعة لا يجوز العقل اتفاقهم على

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 207.

# راجع: طلبة الطلبة 273، حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 2: 92.

# (2) وصف الجوهري في الصحاح (2: 488) السعدان بقوله: (و هو من أفضل مراعي
~~الإبل، و في المثل: مرعى و لا كالسعدان) .

# و قارن كذلك مجمع الأمثال للميداني 2: 299-300.

# 290 PageV01P000 الكذب 1 .

# و يعتبر أن يكون ذلك في جميع الطبقات، فلو انتهى خبرهم إلى واحد لا يكون
~~الخبر متواترا، بل الخبر عنه متواتر، فيسقط، و عليك بتدبره كي لا تسقط.

# (مادة: 1678) 2 واضحة.

# (مادة: 1679) ذو اليد هو: الذي وضع يده على عين بالفعل، أو:

# الذي ثبت تصرفه تصرف الملاك 3 .

# إن كان المراد باليد العضو الخاص و يراد من الوضع القبض بها صح العطف، و
~~لكن لا يعتبر هذا المعنى في اليد التي هي محل تعلق الأحكام من ضمان و دلالة
~~على الملكية.

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة لفظ: (هو) بعد: (التواتر) في مجلة الأحكام
~~العدلية 207.

# لاحظ: الشروط و علم الصكوك 55، دستور العلماء 1: 247.

# و في شرح المنار 616: (و عرفه-أي: التواتر-المحققون بأنه: خبر جماعة يفيد
~~بنفسه العلم بصدقه) .

# و انظر حاشية الرهاوي و عزمي زاده على شرح المنار و لنفس الصفحة.

# (2) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 207-هو:

# (الملك المطلق هو: الذي لم يقيد بأحد أسباب الملك، كالإرث و الشراء.

# و أما الملك الذي يقيد بأحد هذه الأسباب فيقال له: الملك بسبب) .

# قارن: طلبة الطلبة 271، الفتاوى الهندية 4: 73 و 74.

# (3) في مجلة الأحكام العدلية 207 ورد: (الواضع اليد) بدل: (الذي وضع ms1205 يده)
~~، و: (يثبت) بدل: (ثبت) .

# انظر الفتاوى الهندية 4: 93.

# 291 PageV01P000 و إن كان المراد بها الاستيلاء صح التفسير و لغي العطف،
~~فتدبره.

# و باقي المواد 1 واضحة.

# ____________

# (1) نصوص هذه المواد-على ما في مجلة الأحكام العدلية 207-كالآتي:

# (مادة: 1680) الخارج هو: البريء عن وضع اليد و التصرف بالوجه المشروح.

# (مادة: 1681) التحليف هو: تكليف اليمين على أحد الخصمين.

# (مادة: 1682) التحالف هو: تحليف كلا الخصمين.

# (مادة: 1683) تحكيم الحال يعني: جعل الحال الحاضر حكما. [و]هو من قبيل
~~الاستصحاب.

# و الاستصحاب هو: الحكم ببقاء أمر محقق غير مظنون عدمه، و هو بمعنى: إبقاء
~~ما كان على ما كان.

# و لا تحتاج هذه المواد للتعليق؛ لوضوحها، كما ذكره المؤلف رحمه الله.

# 292 PageV01P000 293 PageV01P000

### || الباب الأول في الشهادة و يشتمل
~~على ثمانية فصول

# 294 PageV01P000 295 PageV01P000 الفصل الأول في بيان تعريف الشهادة و
~~نصابها

# (مادة: 1684) الشهادة هي: الإخبار بلفظ الشهادة.

# يعني: بقول: أشهد بإثبات حق أحد الذي هو في ذمة الآخر 1 .

# ألا تعجبوا من شكاسة هذا التعبير 2 و سوء هذا التفسير الذي هو كتفسير
~~الشيء بنفسه على حد قوله: كأننا و الماء من حولنا 3 الخ؟!فإن

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 207-هي:

# (في حضور القاضي و مواجهة الخصمين.

# و يقال للمخبر: شاهد، و لصاحب الحق: مشهود له، و للمخبر عليه: مشهود
~~عليه، و للحق:

# مشهود به) .

# و المذكور في المادة هو تعريف الكمال و غيره من الحنفية.

# و عرفها الجمل من الشافعية بأنها: إخبار بحق للغير على الغير بلفظ (أشهد)
~~.

# و عرفها المرداوي من الحنابلة بأنها: حجة شرعية تظهر الحق المدعى به و لا
~~توجبه.

# و عرفها ابن فرحون من المالكية بأنها: إخبار يتعلق بمعين.

# و الدردير بأنها: إخبار عدل حاكما بما علم-و لو بأمر عام-ليحكم بمقتضاه.

# راجع: طلبة الطلبة 269، بدائع الصنائع 9: 3، شرح فتح القدير 6: 446،
~~تبيين الحقائق 4:

# 207، تبصرة الحكام 1: 205، البناية في شرح الهداية 8: 120، الإنصاف 12:
~~3، الشرح الصغير للدردير 4: 237-238، حاشية الجمل على شرح المنهج 5: 377.

# (2) أي: عسره. لاحظ لسان العرب 7: 173.

# (3) هذا قول بعض المتشاعرين، ms1206 و تمامه: قوم جلوس حولهم ماء. -

# 296 PageV01P000 النتيجة-بعد تلك التعقيدات-أن الشهادة هي: قول: أشهد بأن
~~هذا له حق في ذمة هذا، مع أن الشهادة لا تنحصر بقضية الحق في الذمة، بل
~~تشمل الشهادة على العين أيضا!

# و لا يعتبر في تحقق معناها حضور الحاكم و لا مواجهة الخصمين، و إنما هذه
~~الخصوصيات معتبرة في مقام اعتبارها في الخصومة و حكم الحاكم بها، لا في
~~مقام اعتبارها بذاتها.

# (مادة: 1685) نصاب الشهادة في حقوق العباد رجلان، أو رجل و امرأتان.

# و تقبل شهادة النساء فقط في حق المال في المحال الذي لا يمكن اطلاع
~~الرجال عليها 1 .

# ____________

# ق-فقال الشاعر المعروف ابن الوردي معلقا:

# و شاعر أوقد الطبع الذكاء له # فكاد يحرقه من فرط إذكاء

# أقام يجهد أياما قريحته # و شبه الماء-بعد الجهد-بالماء

# راجع كشكول البهائي 2: 65.

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 207 ورد صدر المادة نصا، أما الباقي فبلفظ:

# (لكن تقبل شهادة النساء و حدهن في حق المال فقط في المواضع التي لا يمكن
~~اطلاع الرجال عليها) .

# انظر: تبيين الحقائق 4: 208 و 209، مجمع الأنهر 2: 187، البحر الرائق 7:
~~60 و 61 و 62، حاشية رد المحتار 5: 464 و 465.

# هذه المسألة من المباحث المهمة، و ها نحن نستعرض أقوال الفقهاء معتمدين
~~على كلام شيخ الطائفة الطوسي في الخلاف، فنقول:

# قال الطوسي: (حقوق الله تعالى كلها لا تثبت بشهادة النساء، إلا الشهادة
~~بالزنى... و خالف-

# 297 PageV01P000 ____________

# ق-جميع الفقهاء في ذلك، و قالوا: لا يثبت شيء منها بشهادة النساء لا على
~~الانفراد و لا على الجمع) . (الخلاف 6: 251) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 16: 114، حلية العلماء 8: 270، بداية المجتهد 2:
~~459، المغني 12: 5 و 6، المجموع 20: 252 و 259، تبيين الحقائق 4: 208،
~~البحر الزخار 6: 20.

# ثم قال: (لا يثبت النكاح و الخلع و الطلاق و الرجعة و القذف و القتل
~~الموجب للقود و الوكالة و الوصية إليه و الوديعة عنده و العتق و النسب و
~~الكفالة و نحو ذلك ما لم يكن مالا و لا المقصود منه المال و يطلع عليه
~~الرجال إلا بشهادة رجلين، و لا يثبت بشهادة رجل ms1207 و امرأتين.

# و به قال الشافعي.

# [انظر: حلية العلماء 8: 276، المجموع 20: 255].

# و زاد الشافعي: أنه لا ينعقد النكاح إلا بشهادة رجلين.

# [راجع: حلية العلماء 8: 245، المجموع 16: 198].

# و قلنا: لا يقع الطلاق إلا بشهادة رجلين، و لا مدخل للنساء في هذه
~~الأشياء التي ذكرناها.

# و به قال مالك و الشافعي و الأوزاعي و النخعي.

# [لاحظ: المدونة الكبرى 5: 161، الميزان الكبرى 2: 271].

# و قال الثوري و أبو حنيفة و أصحابه: يثبت كل هذا بشاهد و امرأتين، إلا
~~القصاص، فإنه لا خلاف فيه.

# [قارن: النتف في الفتاوى 2: 787، المغني 12: 7، تبيين الحقائق 4: 209]) .
~~(الخلاف 6:

# 252) .

# و قال في موضع آخر: (تقبل شهادة النساء على الانفراد في: الولادة و
~~الاستهلال و العيوب تحت الثياب كالرتق و القرن و البرص بلا خلاف. و تقبل
~~عندنا شهادتهن في الاستهلال، و لا تقبل في الرضاع أصلا.

# و قال الشافعي: تقبل شهادتهن في الرضاع أيضا و الاستهلال.

# [راجع: حلية العلماء 8: 278، المجموع 20: 256 و 260].

# و قال أبو حنيفة: لا تقبل شهادتهن على الانفراد فيهما، بل تقبل شهادة رجل
~~و امرأتين. -

# 298 PageV01P000 اعلم أن هذا البحث من أهم مباحث الشهادة، بل هو في
~~الدرجة الأولى، فإن حكم الحاكم بالشهادة موقوف على معرفة نصابها، و هو
~~يختلف حسب اختلاف الحقوق، كما يختلف اشتراط الذكورة في بعض و عدم اشتراطها
~~في بعض آخر.

# ____________

# ق-[انظر: المبسوط للسرخسي 16: 144، النتف في الفتاوى 2: 801]) . (الخلاف
~~6:

# 257-258) .

# ثم قال: (كل موضع تقبل فيه شهادة النساء على الإنفراد لا يثبت الحكم فيه
~~إلا بشهادة أربع منهن، فإن كانت شهادتهن في الاستهلال أو في الوصية لبعض
~~الناس قبل شهادة امرأة في ربع الميراث و ربع الوصية، و شهادة امرأتين في
~~نصف الوصية و نصف الميراث، و شهادة ثلاث في ثلاثة أرباع الوصية و ثلاثة
~~أرباع الميراث، و شهادة أربع في جميع الوصية و جميع ميراث المستهل.

# و قال الشافعي: لا يقبل في جميع ذلك إلا شهادة أربع منهن، و لا يثبت
~~الحكم بالأقل من أربع على حال.

# و به قال عطاء.

# [لاحظ: الأم 6: 268، حلية العلماء 8: 279، المجموع 20: 256، مغني ms1208 المحتاج
~~4:

# 442].

# و قال عثمان البتي: يثبت بثلاث نسوة.

# [قارن: حلية العلماء 8: 279، المغني 12: 17، البحر الزخار 6: 21].

# و قال مالك و الثوري: تثبت بعدد، و هو اثنتان منهن.

# [انظر: المدونة الكبرى 5: 157 و 158، حلية العلماء 8: 279، تبصرة الحكام
~~1: 293 و ما بعدها، البحر الزخار 6: 21].

# و قال الحسن البصري و أحمد: يثبت الرضاع بالمرضعة وحدها، و به قال ابن
~~عباس.

# [راجع حلية العلماء 8: 279].

# و قال أبو حنيفة: تثبت ولادة الزوجات بامرأة واحدة، القابلة أو غيرها، و
~~لا تثبت بها ولادة المطلقات.

# [لاحظ: المبسوط للسرخسي 16: 143 اللباب 4: 56]) . الخلاف 6: 258-259) .

# 299 PageV01P000 و ما ذكرته (المجلة) في هذه المادة ناقص، و مع نقصه مختل
~~مضطرب، و يعلم هذا من البيان الذي ننشره عليك.

# و ذلك أن فقهاء الإمامية قسموا الحقوق قسمين 1 :

# حقوق الخالق جل شأنه، و حقوق المخلوق.

# و أظهر حقوق الله سبحانه هي العقوبات و الحدود التي فرضها على مرتكبي
~~الكبائر المحرمة في الإسلام، بل في عامة الشرائع.

# و هو على قسمين:

# [القسم الأول]: قسم لا يثبت إلا بأربعة رجال أو ثلاثة و امرأتين.

# و هو: زنى المحصن الموجب للرجم، و رجلين و أربع نساء، و هو زنى غيره
~~الموجب للجلد.

# و اعتبار الأربعة منصوص في كتاب الله المجيد: فاستشهدوا عليهن أربعة منكم
~~2 ، لو لا جاؤ عليه بأربعة شهداء 3 .

# و قيام النساء مقام الشاهدين، و الشاهد ثبت بالسنة.

# و قد علل بعضهم اعتبار الأربعة: بأنه شهادة على اثنين: الزاني و المزني

# ____________

# (1) انظر: المبسوط 8: 172، السرائر 2: 115، الشرائع 4: 920-921، قواعد
~~الأحكام 3:

# 498-499، الدروس 2: 136، المسالك 14: 245، الجواهر 41: 154.

# (2) سورة النساء 4: 15.

# (3) سورة النور 24: 13.

# 300 PageV01P000 بها 1 .

# و الخدشة فيه واضحة.

# و في بعض الأحاديث: أنه تعبد خاص و إيماء إلى بطلان القياس 2 ، و إلا
~~فالقتل أعظم جريمة عند الله تعالى و أضر في المجتمع مع أنه لم يعتبر في
~~إثباته الأربعة.

# و عندنا-مع ذلك-في هذا الحكم حكمة دقيقة لا مجال لذكرها في هذا المقام.

# و يلحق بالزنى أخواه: اللواط، و السحق.

# و في إتيان البهائم خلاف 3 .

# القسم الثاني: ms1209 ما لا يثبت إلا بشاهدين من الرجال.

# و هو: ما عدا ما تقدم من باقي الجرائم و الجنايات، كالقتل، و السرقة

# ____________

# (1) حكي هذا التعليل في المسالك 14: 246.

# (2) راجع الوسائل الشهادات 49: 1 و 2 (27: 408 و 409) .

# (3) فقيل: إنه يتوقف على أربعة رجال؛ عملا بالأصل، و لكونه و طيا محرما
~~في معنى الزنى و مشتملا على الهتك.

# حكي هذا عن الطوسي في الجواهر 41: 155.

# و قيل: يكتفى فيه بشاهدين؛ لأن الشارع جعل ثبوت الأحكام في غير الزنى
~~بشاهدين؛ لقوله تعالى: و أشهدوا ذوي عدل منكم (سورة الطلاق 65: 2) ، و قوله
~~تعالى: و استشهدوا شهيدين من رجالكم (سورة البقرة 2: 282) ، و إتيان
~~البهائم ليس بزنى و لا يوجب الحد و إنما التعزير.

# و هذا هو مختار الأكثر كما في المسالك 14: 247، و المشهور كما في الجواهر
~~41: 155.

# 301 PageV01P000 قطعا لا مالا، و شرب الخمر، و الارتداد.

# و هذا مجمل حقوق الخالق.

# أما حقوق المخلوق فهي أيضا أنواع:

# ف (منها) : ما لا يثبت إلا بشاهدين أيضا.

# و هو: ما لا يقصد منه المال أصالة و إن استلزمه أحيانا تبعا، كالطلاق، و
~~الخلع، و الوكالة، و الوصية العهدية-أي: الوصية إليه لا له-و الأهلة، و
~~النسب.

# أما العتق و النكاح و القصاص ففيه خلاف 1 .

# ____________

# (1) اختلف في توقف العتق و القصاص و النكاح على الشاهدين أو ثبوتها
~~بالشاهد و اليمين و الشاهد و المرأتين.

# أما ما يتعلق بالعتق:

# ففي الخلاف: لا يثبت بشهادة رجل و امرأتين، و قوى في المبسوط القبول، و
~~اختاره المحقق في الشرائع.

# و ذهب الشهيد الثاني في المسالك إلى ما ذهب إليه الشيخ في الخلاف، و نسب
~~إلى ابن أبي عقيل في المختلف مع اختيار هذا الرأي من قبل العلامة في الكتاب
~~المزبور، و هو اختيار ابن زهرة في الغنية.

# لاحظ: الخلاف 6: 252، المبسوط 8: 172، الغنية 2: 439، الشرائع 4: 921،
~~المختلف 8: 474 و 493، المسالك 14: 251.

# و أما القصاص:

# ففي الخلاف و موضع من المبسوط منع الطوسي من قبول شهادة النساء مع الرجال
~~فيه، و تبعه ابن إدريس.

# و قوى الطوسي في كتابه ms1210 (النهاية) القبول، و هو ظاهر كلام الحسن-على ما
~~نسب إليه في-

# 302 PageV01P000 و (منها) : ما يثبت أيضا بشاهد و امرأتين و شاهد و يمين.

# و هو: كل ما يقصد منه المال أصالة، كالديون من القرض، أو القراض، و
~~الغصب، و عقود المعاوضات، كأنواع البيوع، و الإجارات، و الرهن، و الوصية
~~التمليكية، و الجنايات الموجبة للدية، و الوقف على الأصح 1 .

# و (منها) : ما يثبت بالرجال منفردين و بالنساء منفردات أو منضمات.

# ____________

# ق-المختلف-و ابن زهرة في الغنية، و غيرهما، و عليه الأكثر كما في
~~المسالك.

# انظر: الكافي في الفقه 439، الخلاف 6: 252، المبسوط 7: 248، النهاية 333،
~~المهذب 2: 558، الغنية 2: 439، السرائر 2: 137-138، المختلف 8: 483،
~~المسالك 14: 253.

# و أما النكاح:

# فقد قال المفيد و الطوسي في الخلاف و سلار و ابن حمزة و ابن إدريس و نجيب
~~الدين: لا تقبل فيه إلا شهادة الرجال، و لا تقبل فيه شهادة النساء منضمات.

# و قال ابنا بابويه و أبو علي و ابن أبي عقيل في ظاهر كلامه و الطوسي في
~~المبسوط و كتابي الأخبار و أبو الصلاح و ابن زهرة في ظاهر كلامه و المحقق و
~~العلامة و فخر المحققين: تقبل شهادتهن منضمات إلى رجل.

# و نسب القبول للأكثر في المسالك 14: 253.

# و حكي عن الجميع-أي: الذين قبلوا شهادتهن و الذين لم يقبلوا-في غاية
~~المراد 4: 126- 127.

# و لاحظ: الكافي في الفقه 439، المقنع 402، المقنعة 727، الاستبصار 3: 25،
~~التهذيب 6:

# 280، الخلاف 6: 252، المبسوط 8: 172، المراسم 233، الوسيلة 222، الغنية
~~2: 439، السرائر 2: 115 و 139، الشرائع 4: 921، الجامع للشرائع 542،
~~التحرير 2: 212، قواعد الأحكام 3: 499، المختلف 8: 474 و 480، الإيضاح 4:
~~432.

# (1) خلافا للشيخ الطوسي في الخلاف 6: 280، حيث ذهب إلى: عدم ثبوت الوقف
~~بشهادة واحد مع يمين المدعي.

# و حكي عنه في غاية المراد 4: 132.

# 303 PageV01P000 و ضابطته: كل ما يعسر اطلاع الرجال عليه من أحوال
~~النساء، كالولادة، و الاستهلال، و عيوب النساء الخاصة.

# و كل مورد يثبت به الحق بشهادة النساء منفردات فلا يكفي فيه أقل من أربع.

# و إذا لم يكمل النصاب كانت شهادتهن لغوا لا أثر لها، إلا في موردين:

# [الأول]: الوصية التمليكية.

# فإنه يثبت بالواحدة ربع، و بالاثنين نصف، و ms1211 بالثلاث ثلاثة أرباع، و
~~بالأربعة الكل.

# و الثاني: الاستهلال، أي: الشهادة بولادة الجنين حيا.

# فيثبت بالواحدة ربع الميراث، و هكذا.

# ثم إن الشهادة لا تجب في شيء من العقود و الإيقاعات لا وضعا و لا
~~تكليفا، إلا في الطلاق، فإنه لا يصح بدون حضور الشاهدين العدلين، و يستحب
~~في ما عدا ذلك، و يتأكد في عقود النكاح و الرجعة، و لا يثبت شيء منها عند
~~الخصومة إلا بالبينة أو الإقرار أو الشاهد و اليمين إلى آخر ما مر، و يأتي
~~إن شاء الله.

# و قد ظهر لك من هذا البيان الموجز ما في هذه المادة من الفتور و القصور،
~~أما:

# أولا: فالنصاب في حقوق العباد لا ينحصر في الرجلين أو الرجل و المرأتين،
~~بل يحصل بالواحد مع اليمين، أي: يمين المدعي.

# 304 PageV01P000 و ثانيا: فإن شهادة النساء في الجملة تقبل في المال و
~~غيره، في حقوق العباد و غيرها، في ما يمكن اطلاع الرجال عليه و غيره.

# و أما ثالثا: فإن التعبير بالمال ثم تقييده بالمحال التي لا يمكن اطلاع
~~الرجال عليها يشبه أن يكون تهافتا؛ فإن كثيرا من المحال التي لا يمكن
~~الاطلاع عليها لا تعلق لها بالمال أصلا، كعيوب النساء الموجبة لفسخ عقد
~~النكاح.

# و أما رابعا: فليس المدار في صحة شهادة النساء عدم إمكان اطلاع الرجال،
~~فإن جميع موارد قبول شهادتهن-كالولادة و عيوب النساء-يمكن اطلاع الرجال
~~عليها، و لكن يعسر ذلك في الغالب على الرجال، لا أنه لا يمكن، فتدبره جيدا،
~~و اغتنم هذا البحث، فإنه ثمين و متين نافع.

# 305 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان كيفية أداء الشهادة

# (مادة: 1687) لا تعتبر الشهادة التي تقع في خارج مجلس المحكمة 1 .

# يعني: لا تعتبر في حكم الحاكم؛ بل لا بد في حكمه من استناده إلى الشهادة
~~التي يسمعها في مجلس الخصومة أمام الخصم و الحاكم، لا أنها لا تعتبر مطلقا.

# فإن الحق أن البينة حجة مطلقة يجوز لكل من قامت عنده أن يعول عليها أو
~~يجب.

# فمن شهدت عنده ms1212 البينة أن الدار التي في يد زيد هي غصب لا يسوغ أن يشتريها
~~منه، و لا يجوز أن يدخلها بإذنه، و هكذا في سائر الموارد.

# (مادة: 1688) يلزم أن يكون الشهود قد عاينوا بالذات المشهود به... إلى
~~آخرها 2 .

# ____________

# (1) ورد: (المحاكمة) بدل: (المحكمة) في مجلة الأحكام العدلية 208.

# قارن: تبيين الحقائق 4: 207، مجمع الأنهر 2: 184، البحر الرائق 7: 56 و
~~57، حاشية رد المحتار 5: 462.

# (2) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 208: -

# 306 PageV01P000 ____________

# ق- (و أن يشهدوا على ذلك الوجه.

# و لا يجوز أن يشهد بالسماع-يعني: أن يشهد الشاهد بقوله: سمعت من الناس.

# و لكن إذا شهد بكون محل وقفا، أو بوفاة أحد على التسامع-يعني: بقوله:
~~أشهد بهذا لأني سمعت من ثقة هكذا-تقبل شهادته.

# و تجوز شهادة الشاهد في خصوص الولاية و النسب و الوقف و الموت بالسماع من
~~دون أن يفسر السماع، أي: بدون أن يذكر لفظ سماع.

# مثلا: لو قال: إن فلانا كان في التاريخ الفلاني واليا أو حاكما بهذا
~~البلد، و إن فلانا مات في وقت كذا، أو إن فلانا هو ابن فلان أعرفه هكذا،
~~فشهد بصورة قطعية من دون أن يقول:

# سمعت، تقبل شهادته و إن لم يكن قد عاين هذه الخصوصيات، بل و إن لم يكن
~~سنه مساعدا لمعاينة ما شهد به.

# و أيضا إذا لم يقل: سمعت من الناس، بل شهد قائلا: بأنا لم نعاين هذا
~~الخصوص لكنه مشتهر بيننا بهذه الصورة نعرفه هكذا، تقبل شهادته) .

# انظر: شرح فتح القدير 6: 466، البناية في شرح الهداية 8: 145-146 و 150،
~~مجمع الأنهر 2: 191، الفتاوى الهندية 3: 450 و 454، اللباب 4: 58-59 و 67.

# أما مبحث الصفة التي تؤدى بها شهادة السامع فنقول فيها:

# إن الراجح عند المالكية الذي عليه المعول: أن يقول الشهود-عند تأدية
~~الشهادة-: سمعنا سماعا فاشيا من أهل العدالة و غيرهم أن هذه الدار-مثلا-
~~صدقة على بني فلان. أي: لا بد من الجمع بين العدول و غير العدول في المنقول
~~عنهم.

# راجع: تبصرة الحكام 1: 347، مواهب الجليل 6: 191-192، جواهر الإكليل 2:
~~242.

# و يرى بعضهم: أن عليهم أن يقولوا: إنا ms1213 لم نزل نسمع من الثقات، أو: سمعنا
~~سماعا فاشيا من أهل العدل.

# لاحظ نفس المصادر المتقدمة.

# و هو رأي مرجوح عندهم؛ لأن حصر مصدر سماعهم في الثقات و العدول يخرجها من
~~السماع إلى النقل، و هو موضوع آخر.

# قارن نفس المصادر المتقدمة. -

# 307 PageV01P000 ____________

# ق-قال ابن فرحون المالكي: (و لا يكون السماع بأن يقولوا: سمعنا من أقوام
~~بأعيانهم، يسمونهم أو يعرفونهم؛ إذ ليس حينئذ شهادة سماع، بل هي شهادة على
~~شهادة، فتخرج عن حد شهادة السماع) . (تبصرة الحكام 1: 347) .

# و ظاهر المدونة الاكتفاء بقولهم: سمعنا سماعا فاشيا، من دون احتياج إلى
~~إضافة: من الثقات و غيرهم، حيث لا عبرة بذكر كالنسب و الملك و الموت و
~~الوقف، فيجوز للشاهد أن يشهد بها معتمدا على التسامع.

# انظر المدونة الكبرى 5: 171.

# و الشهادة بالتسامع تنقسم إلى ثلاث مراتب باعتبار درجة العلم الحاصل بها:

# المرتبة الأولى: ما أفادت العلم الجازم المقطوع به، و هي المعبر عنها:
~~بشهادة السماع المتواتر.

# و ذلك كالسماع بوجود مكة و المدينة و بغداد و القاهرة و القيروان و نحوها
~~من المدن القديمة التي ثبت القطع بوجودها سماعا عند كل من لم يشاهدها
~~مشاهدة مباشرة، فهذه-عند حصولها-تكون-من حيث وجوب القبول و الاعتبار-بمنزلة
~~الشهادة إجماعا.

# راجع تبصرة الحكام 1: 345-346.

# المرتبة الثانية: ما أفادت الظن القوي القريب من القطع، و هي المعبر
~~عنها: بالاستفاضة من الخلق الغفير.

# و ذلك كالشهادة بأن نافعا مولى ابن عمر، و أن عبد الرحمان بن القاسم من
~~أوثق من أخذ عن مالك، و أن أبا يوسف يعد الصاحب الأول لأبي حنيفة.

# و قد ذهب الفقهاء إلى: قبول هذه المرتبة و وجوب العمل بمقتضاها.

# من ذلك: قولهم: إذا رؤي الهلال رؤية مستفيضة من جم غفير و شاع أمره بين
~~أهل البلد لزم الفطر أو الصوم من رآه و من لم يره دون احتياج إلى شهادة عند
~~الحاكم و دون توقف على إثبات تعديل نقلته.

# لاحظ تبصرة الحكام 1: 346.

# و من هذا القبيل أيضا: استفاضة التعديل و التجريح عند الحكام و ms1214
~~المحكومين.

# فمن الناس من لا يحتاج الحاكم إلى السؤال عنه لاستفاضة عدالته عنده
~~سماعا، و منهم من لا-

# 308 PageV01P000 ____________

# ق-يسأل عنه لاشتهار جرحته، و إنما يطالب بالكشف عمن لم يشتهر لا بهذه و
~~لا بتلك.

# انظر تبصرة الحكام 1: 346.

# المرتبة الثالثة: ما أفادت الظن القوي دون الظن المذكور في العدول في
~~المنقول عنهم خلافا لما يراه مطرف و ابن ماجشون.

# قارن: تبصرة الحكام 1: 347، مواهب الجليل 6: 192.

# هذا كله في الصفة التي تؤدى بها شهادة السماع.

# و أما شروط قبولها فكالآتي:

# 1-أن تكون من عدلين فأكثر.

# و يكتفى بهما على المشهور، خلافا لمن نص على أنه لا يكتفى فيها إلا
~~بأربعة عدول.

# 2-السلامة من الريب.

# فإن شهد ثلاثة عدول-مثلا-على السماع و في الحي أو في القبيلة مائة رجل في
~~مثل سنهم لا يعرفون شيئا عن المشهود فيه، فإن شهادتهم ترد للريبة التي حفت
~~بها.

# فإذا انتفت الريبة قبلت، كما إذا شهد على أمر ما شيخان قد انقرض جيلهما،
~~فلا ترد و إن لم يشهد بذلك غيرهما من أهل البلد.

# و كذلك لو شهد عدلان طارئان باستفاضة موت أو ولاية أو عزل قد حدث ببلدهما
~~و ليس معهما في الغربة غيرهما، فإن شهادتهما مقبولة؛ للغرض نفسه.

# 3-أن يكون السماع فاشيا مستفيضا.

# و هذا القدر محل اتفاق بين الفقهاء داخل المذهب المالكي و خارجه.

# إلا أنهم قد اختلفوا-كما تقدم-في إضافة: من الثقات و غيرهم، أو: من
~~الثقات فقط، أو عدم إضافتهما.

# 4-أن يحلف المشهود له.

# فلا يقضي القاضي لأحد بالشهادة بالتسامع إلا بعد يمينه؛ لاحتمال أن يكون
~~أصل السماع الذي فشا و انتشر منقولا عن واحد، و الشاهد الواحد لا بد معه من
~~اليمين في الدعاوى المالية.

# راجع: المدونة الكبرى 5: 171، البيان و التحصيل 10: 153-154، المغني 12:
~~23-24، -

# 309 PageV01P000 ____________

# ق-تبصرة الحكام 1: 347-349، مواهب الجليل 6: 191-192، جواهر الإكليل 2:
~~241- 242.

# و أما المواضع التي تقبل فيها شهادة السماع فنقول:

# سلك فقهاء المالكية بالخصوص لتحديد هذه المواضع ثلاثة طرق:

# أحدها: للقاضي عبد الوهاب الذي يروي: أنها مختصة بما لا يتغير ms1215 حاله و لا
~~ينتقل الملك فيه، كالموت و النسب و الوقف، و نص على قولين في النكاح.

# لاحظ تهذيب الفروق 4: 101.

# ثانيها: لابن رشد الجد، حيث حكى فيها أربع أقوال: تقبل في كل شيء، لا
~~تقبل في شيء، تقبل في كل شيء ما عدا النسب و القضاء و النكاح و الموت؛ إذ
~~من شأنها أن تستفيض استفاضة يحصل بها القطع لا الظن، و رابع الأقوال عكس
~~السابق، لا تقبل إلا في النسب و القضاء و النكاح و الموت.

# قارن: البيان و التحصيل 10: 153-154، تهذيب الفروق 4: 101.

# ثالثها: لابن شاس و ابن الحاجب و جمهور الفقهاء.

# قالوا: إنها تجوز في مسائل معدودة أوصلها بعضهم إلى عشرين، و بعضهم إلى
~~إحدى و عشرين، و بعضهم إلى اثنتين و ثلاثين، و أنهاها أحدهم إلى تسع و
~~أربعين.

# انظر: البيان و التحصيل 10: 101-102، تهذيب الفروق 4: 101.

# منها: النكاح و الحمل و الولادة و الرضاع و النسب و الموت و الولاء و
~~الحرية و الأحباس و الضرر و تولية القاضي و عزله و ترشيد السفيه و الوصية و
~~الصدقات و الأحباس المتقادم عهدها و الإسلام و الردة و العدالة و التجريح و
~~الملك للحائز.

# راجع: الكافي في فقه أهل المدينة المالكي 467-468، القوانين الفقهية لابن
~~جزي 205- 206، تبصرة الحكام 1: 349، التاج و الإكليل 6: 192-194، مواهب
~~الجليل 6: 192- 194، جواهر الإكليل 2: 242-243، تهذيب الفروق 4: 101-102.

# أما بقية الفقهاء فقد أجمعوا على صحة شهادة التسامع في النسب و الولادة
~~للضرورة.

# قال ابن المنذر: (أما النسب فلا أعلم أحدا من أهل العلم منع منه، و لو
~~منع ذلك لاستحالت معرفة الشهادة به؛ إذ لا سبيل إلى معرفته قطعا بغيره، و
~~لا تمكن المشاهدة فيه، و لو اعتبرت-

# 310 PageV01P000 هذه المادة أيضا من المواد المختلة المبعثرة التي أضاع
~~فهم المقصود منها سوء بيانها و تعقيد لسانها و تشويه عبارتها. و هي أيضا من
~~المباحث المهمة، و ما ضابطة ما يصير به الإنسان شاهدا.

# و قد ذكر أصحابنا (رض) 1 : أن الضابط هو: العلم الجازم بالمشهود به.

# فقد ms1216 قال جل شأنه: و لا تقف ما ليس لك به علم 2 ، و قال صلى الله عليه و
~~اله و سلم:

# ____________

# ق-المشاهدة لما عرف أحد أباه و لا أمه و لا أحدا من أقاربه) .

# لاحظ المغني 12: 23.

# و اختلفوا في ما وراء ذلك، فقال الحنابلة و بعض أصحاب الشافعي: تجوز-
~~بالإضافة إلى المسألتين الأوليين-في تسعة أشياء: النكاح و الملك المطلق و
~~الوقف و مصرفه و الموت و العتق و الولاء و الولاية و العزل، معللين رأيهم:
~~بأن هذه الأشياء مما تتعذر الشهادة عليها غالبا بمشاهدتها أو مشاهدة
~~أسبابها، فلو لم تقبل فيها الشهادة بالتسامع لأدى ذلك إلى الحرج و المشقة و
~~تعطيل الأحكام و ضياع الحقوق.

# و يرى البعض الآخر من أصحاب الشافعي: أنها لا تقبل في الوقف و الولاء و
~~العتق و النكاح، لأن الشهادة ممكنة فيها بالقطع، حيث إنها شهادة على عقد
~~كبقية العقود.

# راجع المغني 12: 23-24.

# و قال أبو حنيفة: لا تصح إلا في النكاح و الموت و النسب، و لا تقبل في
~~الملك المطلق؛ لأن الشهادة فيه لا تخرج عن كونها شهادة بمال، و مادام الأمر
~~كذلك فهو شبيه بالدين، و الدين لا تقبل فيه شهادة السماع.

# و أما صاحباه فقد نصا على: قبولها في الولاء مثل عكرمة مولى ابن عباس.

# انظر المغني 12: 23.

# (1) قارن: الدروس 2: 134، التنقيح الرائع 4: 309، المسالك 14: 226 و ما
~~بعدها، مجمع الفائدة 12: 451 و ما بعدها، الجواهر 41: 121 و ما بعدها، كتاب
~~القضاء و الشهادات للأنصاري 260 و ما بعدها.

# (2) سورة الإسراء 17: 36.

# 311 PageV01P000 «على مثل هذه-أي: الشمس-فاشهد أو دع» 1 .

# فإن كان المشهود به فعلا من الأفعال التي لا تدركها حاسة السمع و تدركها
~~حاسة البصر غالبا-كالقتل و السرقة و الرضاع و الولادة و نحوها-لم تقبل فيه
~~إلا الشهادة المستندة إلى الرؤية عيانا، و تقبل فيه شهادة الأصم.

# و إن كان من الأمور التي لا تدرك بحاسة البصر غالبا-كالنسب و الملك
~~المطلق و الموت و الوقف و نحوها-كفى فيه السماع المفيد للعلم من تواتر أو ms1217
~~شياع أو استفاضة.

# و يتحقق كل واحد من هذه الأسباب أو المسببات بتوالي إخبار جماعة لا يضمهم
~~قيد التواطي، و هي مندرجة في مراتب العلم من العلم القطعي إلى الاطمئناني
~~العادي إلى الظن المتاخم.

# و قال شيخ الطائفة قدس سره: (لو شهد عندك عدلان فصاعدا صرت متحملا و شاهد
~~أصل، لا شاهدا على شهادتهما) 2 .

# لأن ثمرة الاستفاضة الظن، و هو حاصل من شهادتهما.

# و هو يشبه القياس مع وضوح المنع في المقيس و المقيس عليه، فتدبره.

# ____________

# (1) الغوالي 3: 528، الوسائل الشهادات 20: 3 (27: 342) ، بأدنى تفاوت.

# و انظر: الكامل في ضعفاء الرجال 4: 69، السنن الكبرى للبيهقي 10: 156،
~~شعب الإيمان للبيهقي 7: 455، كنز العمال 7: 23.

# (2) المبسوط 8: 180-181.

# مع العلم بأن كلام شيخ الطائفة ورد أعلاه بالمعنى لا بالنص.



# 312 PageV01P000 و إن كان المشهود به من الأقوال لزم السماع و العيان
~~معا، كصدور صيغة البيع من زيد، أو القبول من عمرو، أو وقوع صيغة الطلاق أو
~~الوقف من شخص معين، و هكذا أمثالها.

# فلا بد-في هذا النوع-من اشتراك حاستي السمع و البصر بأن يرى زيدا قد أجرى
~~صيغة البيع أو النكاح بنفسه أو من وكيله، فيراه بعينه و يسمع الصيغة منه
~~بإذنه.

# نعم، لو شهد على الملكية أو كون الزوجة مطلقة أو الدار وقفا كفى السماع و
~~الاستفاضة.

# فتلخص: أن المشهود به إما فعلا فالرؤية بالبصر، و إما نسبة و إضافة
~~فالاستفاضة و نحوها بالسمع، و إما قولا فالسمع و البصر.

# و مما ذكرنا يظهر لك ما في هذه المادة من القلق و الاضطراب.

# (مادة: 1689) إذا لم يقل الشاهد: أشهد، و قال: أنا أعرف الخصوص الفلاني
~~هكذا، أو أخبر بذا، لا يكون قد أدى الشهادة... إلى آخرها 1 .

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 208:

# (و لكن-على قوله هذا-لو سأله القاضي: أتشهد هكذا؟و أجاب بقوله: نعم، هكذا
~~أشهد، يكون قد أدى الشهادة و إن كان لا يشترط لفظ الشهادة في الإفادات
~~الواقعة بمجرد استكشاف الحال كاستشهاد أهل الخبرة، فإنها ليست بشهادة
~~شرعية، و إنما هي من قبيل ms1218 الإخبار) .

# و المذكور في هذه المادة من (المجلة) هو قول جمهور الفقهاء. -

# 313 PageV01P000 يظهر من هذه المادة أن أرباب (المجلة) يعتبرون في قبول
~~الشهادة التلفظ بهذه المادة أو بما يشتق منها، مثل: أشهدوا أنا شاهد و
~~شهادتي كذا.

# و الاقتصار على ذلك و عدم كفاية غيرها من الألفاظ التي تؤدي مؤداها و إن
~~كان هو الموافق للاحتياط-لورودها في الكتاب و السنة بهذه المادة و مشتقاتها
~~1 -و لكن لزومها على نحو البت و إلغاء قول الشاهد: أنا أعلم أن هذه الدار
~~ملك زيد، أو: أن هذا الولد ابن عمرو، و عدم اعتداد الحاكم بها مشكل.

# ____________

# ق-و الأظهر عند المالكية: أنه يكفي ما يدل على حصول علم الشاهد، كأن
~~يقول: رأيت كذا، أو: سمعت كذا، و لا يشترط أن يقول: أشهد.

# راجع: المغني 12: 100، أدب القضاء لابن أبي الدم 383، الرعاية الصغرى 2:
~~391، شرح فتح القدير 6: 455، تبيين الحقائق 4: 209-210، تبصرة الحكام 1:
~~261-262، البحر الرائق 7: 57 و 62، حاشية الجمل على شرح المنهج 5: 377،
~~حاشية رد المحتار 5: 462 و 465، اللباب 4: 57، جامع الفقه 7: 194-196.

# (1) أما في الكتاب الكريم فلاحظ الآيات التالية و المذكورة على سبيل
~~المثال:

# قال تعالى: و شهد شاهد من بني إسرائيل على مثله فآمن و استكبرتم (سورة
~~الأحقاف 46: 10) .

# و قال: فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الموت (سورة النساء 4:
~~15) .

# و قال: فاستشهدوا عليهن أربعة منكم (سورة النساء 4: 15) .

# و قال: و أشهدوا إذا تبايعتم (سورة البقرة 2: 282) .

# و قال: و الذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين
~~جلدة (سورة النور 24: 4) .

# و قال: و الذين هم بشهاداتهم قائمون (سورة المعارج 70: 33) .

# و قال: و لا تكتموا الشهادة و من يكتمها فإنه آثم قلبه (سورة البقرة 2:
~~283) .

# و أما السنة فراجع (الشهادات) في الكتب الحديثية تجدها مليئة بذلك.

# 314 PageV01P000 أما فقهاؤنا فلم أعثر على تصريح منهم باعتبار تلك الصيغة
~~الخاصة و إن تكثر التعبير بها في كلماتهم.

# و الحق عدم الانحصار و إن كان هو الأحوط.

# و الشهادة من الشهود و هو الحضور، و حيث إن ms1219 الحضور يستلزم العيان و
~~الرؤية، و العيان يستلزم العلم، فأطلق الملزوم و أريد به اللازم و هو
~~العلم.

# و تطلق الشهادة أيضا بهذا الاعتبار أيضا على الحس، و منه: عالم الغيب و
~~الشهادة.

# و لو فرضنا اعتبار هذه الصيغة الخاصة-أعني: الشهادة و ما يشتق منها-
~~فالتفصيل بين الإفادات الواقعة لمجرد استكشاف الحال و غيرها لا وجه له؛ لأن
~~تقويم أهل الخبرة و الرجوع إلى أرباب المهن و الحرف في أعمالهم و أحوالهم
~~لا وجه لقبوله، إلا من باب الشهادة، فإما أن يعتبر اللفظ الخاص في الجميع،
~~و إما أن يسقط اعتباره في الجميع، و تفصيل (المجلة) لا وجه له.

# (مادة: 1690) تكفي إشارة الشاهد-عند الشهادة-إلى كل من المشهود له و
~~المشهود عليه و المشهود به إذا كانوا حاضرين... إلى آخرها 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 208:

# (إذا كان المشهود له و المشهود عليه و المشهود به حاضرين فيشير الشاهد
~~إليهم أثناء شهادته، و تكفي إشارته على هذا الوجه، و لا يلزم ذكر آباء و
~~أجداد المشهود له و المشهود عليه.

# و أما في الشهادة المتعلقة بالموكل الغائب أو الميت فيلزم على الشاهد ذكر
~~اسم أبيهما -

# 315 PageV01P000 يراد بهذه المادة بيان أنه يعتبر في الشهادة عدم الإجمال
~~و الإبهام في شيء من المشهود به و المشهود عليه و المشهود له، فإن كان
~~جميعها أو بعضها حاضرا في مجلس الشهادة كفت الإشارة إليها، و إن كانت غائبة
~~فلا بد من تعيينها بما يرفع الإبهام.

# و لا ضابطة لهذا، بل يختلف باختلاف المقامات، فقد يحتاج إلى ذكر الأب و
~~الجد و القبيلة، و قد يكفي ذكر اسم الشخص وحده لمعروفيته و شهرته، و كذلك
~~في المشهود به من حيث ذكر الحدود، كما في العقار و المنازل و نحوها.

# و كل ذلك منوط إلى نظر الحاكم و استيضاحه من الشاهد حتى يحصل له اليقين
~~بموضوع الشهادة التي يتوقف عليها الحكم الحاسم.

# و كل ما بعد هذه من مواد هذا الفصل 1 تبتني ms1220 على هذا الأصل، أعني:

# ____________

# ق- وجدهما.

# و لكن إذا كان كل منهما مشهورا و معروفا فيكفي أن يذكر الشاهد اسمه و
~~شهرته؛ لأن المقصد الأصلي تعريفه بوجه يتميز به عن غيره) .

# لاحظ: الفتاوى الخانية 2: 472، الفتاوى الهندية 3: 459، الدر المختار 5:
~~466، العقود الدرية 1: 346-347.

# (1) صيغ هذه المواد كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 208-209:

# (مادة: 1691) يلزم في الشهادة بالعقار بيان حدوده.

# و لكن إذا لم يذكر الشاهد حدود المشهود به و بين بأنه سيريها و يعينها في
~~محله يذهب إلى محله و يكلف بإرائتها.

# قارن: الفتاوى الخانية 2: 472، العقود الدرية 1: 348. -

# 316 PageV01P000 أصل التعيين و وضوح موضوع الشهادة عند الحاكم بجميع
~~شؤونها.

# نعم:

# (مادة: 1695) إذا ادعى أحد على آخر طلبا، فإن شهدت الشهود بأن المدعى
~~عليه مديون للمدعي بما ادعى به يكفي، و لكن إذا سئل الخصم عن بقاء الدين
~~إلى وقت الادعاء، و قالت الشهود: لا ندري، ترد شهادتهم 1 .

# ____________

# ق- (مادة: 1692) إذا ادعى المدعي بالاستناد إلى الحدود التي هي في السند،
~~و شهدت الشهود بأن العقار المحررة حدوده في هذا السند هو ملكه تصح شهادتهم،
~~كما ذكر في (مادة: 1623) .

# انظر الفتاوى البزازية 2: 274.

# (مادة: 1693) إذا ادعى أحد بأن لمورثه في ذمة آخر كذا درهما دينا، و شهدت
~~الشهود بأن للمتوفى في ذمة المدعى عليه ذلك المقدار دينا يكفي، و لا حاجة
~~إلى التصريح بقولهم:

# صار الدين المذكور موروثا لورثته.

# و كذلك إذا ادعى بعين-يعني: لو ادعى بأن في يد ذلك الشخص مالا معينا
~~للموروث- فالحكم على هذا الوجه أيضا.

# راجع: الدر المختار 5: 498، العقود الدرية 1: 336، تكملة حاشية رد
~~المحتار 7: 220 و 222.

# (مادة: 1694) إذا ادعى أحد من التركة دينا مقداره كذا، فإن شهدت الشهود
~~بأن له في ذمة الميت ذلك المقدار من الدين يكفي، و لا حاجة إلى التصريح
~~بأنه كان باقيا في ذمته إلى مماته.

# فإذا ادعى بعين-أي: إذا ادعى أحد بأن له في يد المتوفى مالا معينا-فالحال
~~على هذا المنوال.

# لاحظ الفتاوى الخانية 2: 473.

# (1) ورد: (دينا) بدل: (طلبا) ، و: (مدين) بدل: (مديون) في مجلة الأحكام
~~العدلية 209.

# قارن: ms1221 الدر المختار 5: 498، تكملة حاشية رد المحتار 7: 220.

# 317 PageV01P000 فيها منع رد شهادتهم، بل تقبل شهادتهم، و يستصحب بقاء
~~الدين في ذمة المدعى عليه، إلا أن يثبت سقوطه من ذمته بالأداء أو الإبراء
~~أو نحو ذلك.

# 318 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان شروط الشهادة الأساسية

# جعل هذه المادة أساسية و التي قبلها المذكورة في الفصل الثاني غير أساسية
~~لا يبتني على وجه معقول!بل الجميع سواء في الاعتبار، فكما لا عبرة بالشهادة
~~التي تقع خارج مجلس المحاكمة المذكورة في أول ذلك الفصل، كذلك لا عبرة
~~بالشهادة في حقوق الناس بدون سبق الدعوى المذكورة أول هذا الفصل[في]:

# (مادة: 1696) 1 .

# مضافا إلى ما أشرنا إليه قبلا من أن هذه شروط الحكم حقيقة لا شروط
~~الشهادة؛ فإن البينة حجة مطلقا سواء قامت عند الحاكم أو غيره.

# فمن قامت عنده البينة أن هذه الدار ملك زيد صح له شراؤها منه و لو لم
~~يحكم الحاكم بذلك و كانت في يد غيره.

# و عليه فليست هي شروط أساسية.

# ____________

# (1) نص هذه المادة كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 209:

# (يشترط سبق الدعوى في الشهادة بحقوق الناس) .

# انظر: أدب القضاء لابن أبي الدم 383، شرح فتح القدير 6: 500، تبيين
~~الحقائق 4: 229، البناية في شرح الهداية 8: 201، البحر الرائق 7: 103.

# 319 PageV01P000 نعم، هي شروط أساسية في الحكم و المخاصمة لا مطلقا.

# كما أن من العبث المستدرك ما في:

# (مادة: 1697) 1 .

# فإن من الواضح الضروري أن البينة إنما هي حجة في ما هو مشكوك و مجهول
~~الحال، لا في ما هو معلوم، ففي مواضع العلم لا حجية لها أصلا سواء خالفت
~~العلم أو وافقته فضلا عن سقوطها في ما خالف المشاهد المحسوس.

# فما ذكرته (المجلة) في هذه المادة-من: عدم قبول البينة إذا قامت على موت
~~من حياته مشاهدة أو خراب دار عمارتها مشاهدة-في غاية السخافة!

# و كذا:

# (مادة: 1698) لا تقبل البينة التي قامت على خلاف التواتر 2 .

# ضرورة أن التواتر يفيد العلم، فلا تعارضه البينة بالضرورة.

# ____________

# (1) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 209-هو:

# (لا تقبل البينة التي ms1222 أقيمت على خلاف المحسوس.

# مثلا: إذا أقيمت البينة على موت من حياته مشاهدة أو على خراب دار عمارها
~~مشاهد فلا تقبل و لا تعتبر) .

# راجع: الفتاوى البزازية 2: 263-264، العقود الدرية 1: 361.

# (2) ورد: (المتواتر) بدل: (التواتر) في مجلة الأحكام العدلية 209.

# لاحظ العقود الدرية 1: 361.

# 320 PageV01P000 و كل هذا غني عن البيان، فيلزم حذف هذه المواد من
~~(المجلة) ؛ لأنها من الأصول الموضوعة، فتدبرها.

# (مادة: 1699) إنما جعلت البينة مشروعة لإظهار الحق.

# بناء عليه لا تقبل الشهادة بالنفي الصرف، كقولك: فلان ما فعل هذا الأمر،
~~و الشيء الفلاني ليس لفلان، و فلان ليس بمديون لفلان... إلى آخرها 1 .

# هذه المادة متداعية البناء من جميع أطرافها ساقطة من كل نواحيها!

# [أولا]: فإن النفي الصرف-أي: المحض-هو: الذي لا متعلق له أصلا، و هذا مما
~~لا يعقل الشهادة عليه، كالوجود الصرف، أي: الوجود المطلق.

# و ثانيا: فإن الأمثلة المزبورة ليس شيء منها مثالا للنفي الصرف، بل كلها
~~نفي مقيد و سلب خاص؛ ضرورة أنه نفي فعل خاص عن فاعل خاص، و معلوم أن العدم
~~و الوجود إنما يخرج كل واحد منهما عن كونه محضا أو

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 209 ورد: (فعليه) بدل: (بناء عليه) ، و:
~~(كقول الشاهد) بدل:

# (كقولك) ، و: (بمدين) بدل: (بمديون) .

# و أما تكملة المادة فالبصورة التالية:

# (و لكن بينة النفي المتواتر مقبولة.

# مثلا: لو ادعى أحد بأني أقرضت فلانا في الوقت الفلاني في المحل الفلاني
~~كذا مقدارا من الدراهم، و أثبت المدعى عليه بالتواتر أنه لم يكن في الوقت
~~المذكور في ذلك المحل، بل كان في محل آخر، تقبل بينة التواتر، و لا تسمع
~~دعوى المدعي) .

# قارن: الفتاوى البزازية 2: 263، الفتاوى الهندية 3: 512 و 513، العقود
~~الدرية 1: 360.

# 321 PageV01P000 صرفا بتقيده و إضافته، فالوجود إنما يخرج عن الإطلاق و
~~المحوضة بإضافته إلى زيد، و كذلك العدم، فما معنى جعل تلك الأمور-و هي
~~أعدام خاصة- أمثلة للنفي الصرف و العدم المطلق؟!

# و ثالثا: لا معنى لمقابلة النفي الصرف بالتواتر، بل المقابل للنفي الصرف
~~هو النفي المضاف، أي: المقيد.

# و ms1223 أي ربط للتواتر هنا؟!و هل هذا إلا نظير تقسيم الشيء إلى الأعم منه و
~~الأخص؟!فتدبره.

# و كان حق التعبير أن يقال: إن النفي الخاص مثل: أن فلانا غير مديون لفلان
~~و لم يستقرض منه في الوقت الفلاني لأني كنت معه في ذلك الوقت، فإن أثبت ذلك
~~بالبينة-أي: بشاهدين عدلين أنه في الوقت الفلاني لم يستقرض-أو أثبته
~~بالتواتر حكم الحاكم بأنه غير مديون، و إلا فلا.

# و من هنا تعرف الإشكال.

# رابعا: و هو أنه لا ينحصر إثبات ذلك بالتواتر، بل تكفي البينة أيضا،
~~فتقبل بينة العدلين كما تقبل بينة التواتر.

# (مادة: 1700) يشترط أن لا يكون في الشهادة دفع مغرم أو جر مغنم... إلى
~~آخرها 1 .

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 209-210:

# (يعني: أن لا يكون داعيا لدفع المضرة و جلب المنفعة.

# بناء عليه لا تقبل شهادة الأصل للفرع و الفرع للأصل. -

# 322 PageV01P000 ____________

# ق- يعني: لا تقبل شهادة الآباء و الأجداد و الأمهات و الجدات لأولادهم و
~~أحفادهم.

# و بالعكس، أعني: شهادة الأولاد و الأحفاد للآباء و الأجداد و الأمهات و
~~الجدات.

# و هكذا شهادة أحد الزوجين للآخر.

# و أما الأقرباء الذين هم ما عدا هؤلاء فتقبل شهادة أحدهم للآخر.

# و كذلك لا تقبل شهادة التابع الذي يتعيش بنفقة متبوعه، و الأجير الخاص
~~لمستأجره.

# على كون المكفول به قد تأدى، و لكن تقبل شهادة أحدهم للآخر في سائر
~~الخصوصيات) .

# انظر: تبيين الحقائق 4: 219-220 و 223، مجمع الأنهر 2: 196-197، البحر
~~الرائق 7:

# 80-82 و 92، الفتاوى الهندية 3: 469-472، حاشية رد المحتار 5: 477-479،
~~اللباب 4: 60-61.

# و نتعرض هنا لرأي فقهاء باقي المذاهب معتمدين على كلام شيخ الطائفة في
~~المسألة:

# قال: (تقبل شهادة الوالد لولده و الولد لوالده، و تقبل شهادة الوالد على
~~ولده، و لا تقبل شهادة الولد على والده.

# و به قال عمر و عمر بن عبد العزيز و المزني و أبو ثور، و إحدى الروايتين
~~عن شريح، و اختاره المزني.

# [لاحظ: حلية العلماء 8: 258، المغني 12: 65، المجموع 20: 234].

# و قال باقي الفقهاء: إنها لا ms1224 تقبل.

# [راجع: المدونة الكبرى 5: 155، المبسوط للسرخسي 16: 121، النتف في
~~الفتاوى 2:

# 800، بداية المجتهد 2: 458، المغني 12: 64 و 65، المجموع 20: 234، تبيين
~~الحقائق 4: 219]) . (الخلاف 6: 296-297) .

# و قال: (شهادة الولد على والده لا تقبل بحال.

# و قال الشافعي: إن تعلق بالمال أو بما يجري مجرى المال-كالدين و النكاح و
~~الطلاق-قبلت، و إن شهد عليه بما يتعلق بالبدن-كالقصاص و حد الفرية-فيه و
~~جهان، أحدهما: لا تقبل، و الثاني-و هو الأصح-: تقبل. -

# 323 PageV01P000 هذه المادة أيضا مختلة جدا، بل إن هذا الباب-أعني: باب
~~قدح التهمة بالشهادة لجر مغنم أو دفع مغرم-يلزم سده تماما؛ إذ لا موقع له
~~أصلا بعد اعتبار العدالة في الشاهد، و كون العدالة هي: تقوى الله عز شأنه
~~التي تمنع صاحبها من ارتكاب الكبيرة، و أي كبيرة أعظم من شهادة الزور؟!فإن
~~كان الشاهد عادلا لم يشهد بالباطل و لو كان له ألف مغنم أو دفع ألف مغرم، و
~~إلا فلا تقبل شهادته؛ لعدم عدالته، لا لقضية التهمة.

# ____________

# ق-[انظر: حلية العلماء 8: 260، المجموع 20: 234]) . (الخلاف 6: 297) .

# و قال: (تقبل شهادة الأخ لأخيه.

# و به قال جميع الفقهاء.

# [قارن: المبسوط للسرخسي 16: 121، المغني 12: 69، المجموع 20: 235 و 251،
~~الشرح الكبير 12: 75، تبيين الحقائق 4: 223، مغني المحتاج 4: 435].

# و قال الأوزاعي[و الثوري]: لا تقبل.

# [لاحظ: بداية المجتهد 2: 458، المغني 12: 69، البحر الزخار 6: 36].

# و قال مالك: إن شهد له في غير النسب قبلت، و إن شهد له في النسب فإن كانا
~~أخوين من أم فادعى أحدهما أخا من أب و شهد له آخر لم تقبل ذلك.

# [راجع: بداية المجتهد 2: 458، المغني 12: 69]) . (الخلاف 6: 298-299) .

# و قال: (تقبل شهادة أحد الزوجين للآخر.

# و به قال الشافعي.

# [انظر: المجموع 20: 235 و 251، أسنى المطالب 9: 28، مغني المحتاج 4:
~~434].

# و قال أهل العراق: لا تقبل.

# [قارن: المبسوط للسرخسي 16: 122، حلية العلماء 8: 261، تبيين الحقائق 4:
~~219].

# و قال النخعي و ابن أبي ليلى: تقبل شهادة الزوج لزوجته، و لا تقبل شهادة
~~الزوجة لزوجها.

# [انظر: حلية العلماء 8: 260-261، المغني 12: 68، البحر الزخار 6: 36]) .
~~(الخلاف 6: 299-300) .



# 324 PageV01P000 نعم، ذكر أصحابنا: اشتراط عدم التهمة في الشاهد 1 .

# و لكنهم لم يتسعوا فيه بهذه التوسعة التي ذكرتها (المجلة) ms1225 .

# و هذه أيضا من المسائل التي لم يحسن تحريرها لا فقهاؤنا و لا فقهاء
~~الجمهور، فبقيت مقنعة بقناع الإبهام و التخليط.

# و منشأ الوهم عندنا: أنه وردت عدة أخبار عن أهل البيت (سلام الله عليهم)
~~أن المتهم و الظنين لا تقبل شهادته، مثل: خبر ابن سنان: قلت لأبي عبد الله-
~~أي: الصادق عليه السلام-: ما يرد من الشهود؟قال: «الظنين و المتهم» ، قلت:
~~فالفاسق و الخائن؟قال: «كل هذا يدخل في الظنين» 2 .

# و بهذا البيان عدة أخبار 3 .

# فجعلوا ارتفاع التهمة شرطا مستقلا غير العدالة، مع أن المتدبر في تلك
~~الأخبار يجدها صريحة في أن المتهم هو الفاسق أو أعم منه.

# و خلاصة ما تستفاد منها: أن الظنين ترد شهادته.

# و المراد بالظنين هو: الذي يظن به السوء؛ إما لظهور فسقه و خيانته، أو

# ____________

# (1) كالعلامة في قواعد الأحكام 3: 496، و الشهيد الأول في: الدروس 2:
~~127، و اللمعة الدمشقية 95، و الشهيد الثاني في المسالك 14: 189، و
~~الأردبيلي في مجمع الفائدة 12:

# 381، و النجفي في الجواهر 41: 60.

# (2) ورد: «ذلك» بدل: «كل هذا» في الوسائل الشهادات 30: 1 (27: 373) .

# و لاحظ: الكافي 7: 395، التهذيب 6: 242.

# (3) كصحيحة أبي بصير الواردة في الوسائل الشهادات 30: 3 (27: 373) ، و ما
~~روي عن سليمان بن خالد في: الكافي 7: 395، و التهذيب 6: 242.

# 325 PageV01P000 لأنه غير محرز العدالة و هو مجهول الحال و لا يظن الخير
~~فيه.

# فليس المقصود منه إلا بيان شرطية العدالة، لا[بيان]شرط آخر في قبالها،
~~فكان اللازم-حسب متانة التحرير و حسن البيان-أن يقال:

# إن العدالة شرط قبول الشاهد، فلا تقبل شهادة الفاسق، و هو: مرتكب الكبائر
~~المعروفة، و لا الخائن، و لا مجهول الحال المتهم بجر مغنم أو دفع مغرم
~~بشهادته.

# و هذا هو مفاد تلك الطائفة من الأخبار.

# أما عدم قبول شهادة الشريك لشريكه فإنها إن كانت في المال المشترك العائد
~~له و لشريكه فعدم قبولها؛ لأنها من قبيل شهادة الإنسان لنفسه، و هي باطلة
~~قطعا، و التبعيض غير صحيح أو غير ممكن، و إن كان في مال آخر يختص بالشريك
~~فهي مقبولة مع استجماع الشرائط من عدالة ms1226 و غيرها.

# و يلحق به شهادة الوكيل لموكله؛ لأن الوكيل كالأصيل.

# و مثله: الوصي على مال لموصيه، أو القيم على مال لليتيم.

# و إنما ترد شهادة هؤلاء بناء على أنهم فرع بمنزلة الأصل و إن كان فيه
~~للمناقشة مجال خصوصا في الوصي و القيم.

# و منه أيضا: شهادة أحد العاقلة بجرح شهود الجناية، فإنه يدفع عن نفسه
~~ضررا، فهو من قبيل شهادة المرء لنفسه.

# و شهود بعض القافلة على قاطع الطريق عليهم أو اللصوص الناهبين

# 326 PageV01P000 لأموالهم، إلا إذا كان ممن لم يؤخذ منه شيء.

# فهؤلاء لا تقبل شهادتهم و إن كانوا عدولا؛ لاتحاد الشاهد و المشهود له و
~~لو بالضميمة.

# أما النسب فغير قادح أصلا في الشهادة بعد إحراز العدالة و كذلك السبب.

# فتقبل شهادة الزوج لزوجته و عليها كالعكس، كما تقبل شهادة الأرحام بعضهم
~~لبعض مطلقا حتى الأب على ولده و له.

# أما شهادة الولد على أبيه فقد اختلف فيها أصحابنا، فطائفة ذهبت إلى:

# القبول على العموم 1 ، و أخرى إلى: عدمه 2 ؛ لأخبار خاصة تدل على ذلك.

# ____________

# (1) كالشهيدين في: الدروس 2: 132، و المسالك 14: 194.

# و نقل ابن إدريس عن المرتضى القبول.

# لاحظ: الانتصار 496، السرائر 2: 134.

# و لكن المرتضى منع من قبول الشهادة محتجا بالإجماع في رسائله 1: 246.

# (2) نسب لا بني بابويه في المختلف 8: 509، و للأكثر في المسالك 14: 194،
~~و للمشهور في غاية المراد 4: 117.

# و ادعي الإجماع عليه في الخلاف 6: 297-298.

# و ذهب إلى هذا القول: المفيد في المقنعة 726، و الطوسي في: المبسوط 8:
~~219، و النهاية 330، و سلار في المراسم 232، و ابن البراج في المهذب 2:
~~558، و ابن حمزة في الوسيلة 231، و ابن إدريس في السرائر 2: 134، و المحقق
~~في الشرائع 4: 915، و العلامة في:

# قواعد الأحكام 3: 496، و المختلف 8: 510.

# 327 PageV01P000 ففي بعض الأخبار: «لا تقبل شهادة الولد على والده» 1 .

# و لعل أكثر أصحابنا على هذا 2 .

# و لكن ذلك الخبر معارض-مضافا إلى العمومات-بأخبار أقوى منه سندا و أكثر
~~عددا.

# ففي خبر داود بن الحصين 3 : أنه سمع الصادق عليه السلام يقول: «أقيموا
~~الشهادة على الوالدين ms1227 و الولد، و لا تقيموها على الأخ في الدين بالضر» ،
~~قلت: و ما الضر؟قال: «إذا تعدى صاحب الحق خلاف ما أمر الله و رسوله، و مثل
~~ذلك: أن يكون لرجل على آخر دين و هو معسر و قد أمر الله بإنظاره حتى يتيسر،
~~قال: فنظرة إلى ميسرة 4 ، و يسألك أن تقيم الشهادة و أنت تعرفه بالعسر،
~~فلا يحل لك أن تقيم الشهادة» 5 .

# ____________

# (1) الفقيه 3: 42، الوسائل الشهادات 26: 6 (27: 369) .

# (2) كما صرح بذلك الشهيد الثاني في المسالك 14: 194.

# (3) داود بن حصين الأسدي مولاهم الكوفي، زوج خالة علي بن الحسن بن فضال،
~~ثقة.

# روى عن أبي عبد الله و أبي الحسن عليهما السلام. كان مصاحبا لأبي العباس
~~البقباق.

# له كتاب يرويه عنه جماعة.

# اختلف في كونه واقفيا أو لا على قولين تجدهما مذكورين في (منتهى المقال)
~~و غيره.

# (رجال النجاشي 159-160، رجال الطوسي 202 و 336، الفهرست 181، رجال ابن
~~داود 90 و 245، الخلاصة 345، نقد الرجال 2: 210، منتهى المقال 3: 195-197)
~~.

# (4) سورة البقرة 2: 280.

# (5) الفقيه 3: 49-50، التهذيب 6: 257، الوسائل الشهادات 19: 3 (27:
~~340-341) ، مع اختلاف.

# 328 PageV01P000 و مثله: خبر ابن سويد 1 : «أقم الشهادة و لو على نفسك أو
~~الوالدين و الأقربين، فإن خفت على أخيك ضيما فلا» 2 .

# و فوق هذا كله قوله تعالى: كونوا قوامين بالقسط شهداء لله و لو على
~~أنفسكم أو الوالدين و الأقربين 3 .

# و مناقشات صاحب الجواهر رحمه الله في هذه الوجوه 4 ضعيفة ليست بشيء.

# نعم، إن كان شيء يتأيد به خبر عدم القبول فهو الوجه الاعتباري، و هو: أن
~~شهادة الولد على أبيه توجب حزازة في نفس الأب و قد تنجر إلى

# ____________

# (1) علي بن سويد السائي المنسوب إلى ساية قرية بالمدينة.

# كان من أصحاب الرضا عليه السلام، ثقة.

# قيل: روى عن الصادق عليه السلام أيضا.

# روى عنه: محمد بن منصور، و محمد بن إسماعيل بن بزيع، و علي بن الحكم، و
~~أحمد بن زيد.

# له كتاب رواه عنه جماعة.

# ذكره ابن داود مهملا، و روى الكشي عنه عن الرضا عليه السلام ms1228 ما يدل على
~~مدحه.

# (رجال النجاشي 276، رجال الكشي 753-754، رجال الطوسي 359، الفهرست 278،
~~رجال ابن داود 139، الخلاصة 175، نقد الرجال 3: 268-269، هداية المحدثين
~~217، منتهى المقال 5: 21-23) .

# (2) ورد: «فأقم الشهادة لله» بدل: «أقم الشهادة» ، و وردت زيادة: «فيما
~~بينك و بينهم» بعد:

# «الأقربين» في الوسائل الشهادات 3: 1 (27: 315) .

# و لاحظ: الكافي 7: 381، التهذيب 6: 276.

# (3) سورة النساء 4: 135.

# (4) الجواهر 41: 77.

# 329 PageV01P000 النفرة الموجبة لانحلال النظام العائلي و حدوث الفتن و
~~المفاسد، و كل ذلك مما يعلم حرص الشارع الحكيم على عدم وقوعه، و من المعلوم
~~أن الشهادة إنما يجب إداؤها حيث لا يستلزم ضررا على الشاهد، و حيث إن
~~الغالب في شهادة الولد على أبيه هو ترتب شيء من الأضرار و المفاسد-و لا
~~سيما مع حاجة الولد لأبيه في الغالب-فلعل الشارع منع تلك الشهادة درءا لتلك
~~المفاسد، و يكون كتخصيص عقلي و شرعي لعموم الآية و الروايات، فتدبره جيدا،
~~و لا تتسرع إلى المناقشة فيه قبل تدبره.

# و مما ذكرنا ظهر لك أن جميع الأنواع التي ذكرتها (المجلة) في هذه المادة
~~و حكمت بعدم قبول شهادتهم هم مقبولو الشهادة عندنا مع عدالتهم حتى شهادة
~~الصديق لصديقه مهما بلغت الصداقة بينهما، لا كما في:

# (مادة: 1701) 1 من: عدم قبولها إذا وصلت صداقتهما إلى مرتبة تصرف أحدهما
~~في مال الآخر.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 210:

# (شهادة الصديق لصديقه مقبولة.

# و لكن إذا وصلت صداقتهما إلى مرتبة تصرف أحدهما في مال الآخر لا تقبل
~~شهادة أحدهما للآخر) .

# راجع الدر المختار 5: 473.

# قال الطوسي: (تقبل شهادة الصديق لصديقه و إن كان بينهما مهاداة و ملاطفة.

# و به قال جميع الفقهاء.

# [قارن: حلية العلماء 8: 260، المغني 12: 70، البحر الزخار 6: 36].

# إلا مالكا، فإنه قال: إذا كان بينهما مهاداة و ملاطفة لا تقبل شهادته، و
~~إن لم تكن قبلت.

# [انظر: المدونة الكبرى 5: 156]) . (الخلاف 6: 299) .

# 330 PageV01P000 نعم، لا تقبل الشهادة-كما عرفت 1 -حيث تكون من قبيل
~~شهادة الإنسان لنفسه أو الفرع لأصله الموجب لاتحاد الشاهد و المشهود له
~~حقيقة أو حكما، و يكون شاهدا و مدعيا، كما في: ms1229

# (مادة: 1703) و: (مادة: 1704) 2 .

# أما ما ذكره في هذه المادة-من عدم: صحة شهادة الحاكم المنفصل علن بلدة
~~على الحكم الصادر منه قبل العزل و أما إذا شهد بعد العزل على إقرار من أقر
~~في حضوره قبل العزل فتعتبر شهادته-فلعل وجهه: أن الشهادة في الصورة الأولى
~~شهادة لنفسه أو إقرار منه، و في الصورة الثانية شهادة على فعل الغير و
~~إقراره فيقبل.

# و أنت خبير بأن اعتراف الحاكم بحكمه لا تنطبق عليه أوصاف الشهادة و
~~شروطها و لا صفات الإقرار، و إنما هو إخبار صرف عن أمر وقع منه، فلا خصومة
~~حتى يكون شهادة، و لا يلزمه بذلك حق حتى يكون إقرارا، فتدبره.

# ____________

# (1) عرفت ذلك في ص 326.

# (2) وردت المادتان بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 210:

# (مادة: 1703) ليس لأحد أن يكون شاهدا و مدعيا.

# فلذلك لا تصح بشهادة الوصي لليتيم، و الوكيل للموكل.

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 227، البحر الرائق 7: 97، الفتاوى الهندية 3: 471
~~و 477.

# (مادة: 1704) لا تعتبر شهادة أحد على فعله.

# بناء عليه لا تعتبر شهادة الوكلاء و الدلالين على أفعالهم بقولهم: كنا
~~بعنا هذا المال.

# كذلك لو شهد قاضي بلدة بعد انفصاله على حكم صدر منه قبل عزله لا يصح.

# و أما لو شهد بعد العزل على إقرار أحد وقع في حضوره قبل العزل فتعتبر
~~شهادته.

# قارن: الفتاوى الخانية 2: 473 و 474، الفتاوى الخيرية 2: 40، حاشية رد
~~المحتار 5: 472.

# 331 PageV01P000 بقي في المقام شيء، و هو: قضية العداوة المذكورة في:

# (مادة: 1702) يشترط أن لا يكون بين الشاهد و المشهود عليه عداوة دنيوية.

# و تعرف العداوة الدنيوية بالعرف 1 .

# و ذكرها أيضا جماعة من أصحابنا في جملة شروط الشاهد 2 .

# و ذكروا: أن العداوة الدينية لا تقدح، فالمسلم تقبل شهادته على غيره، و
~~غيره لا تقبل شهادته؛ لأن الإسلام شرط عام في الشاهد 3 .

# أما العداوة الدنيوية فذكروا في ضابطتها: أن يعلم من حال أحدهما سروره
~~بمساءة الآخر و مساءته بسروره، أو يكون قد وقع بينهما تقاذف 4 .

# و غير خفي أن سرور الرجل بمساءة الآخر ms1230 و بالعكس دليل على البغضاء و
~~الشحناء الكاشف عن الحقد و الحسد بينهما، و هو من أكبر الكبائر و أعظم
~~المحرمات التي تطاردها الشريعة الإسلامية بكل حول و قوة، فأين تكون العدالة
~~حينئذ؟!

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 210.

# انظر: تبيين الحقائق 4: 221، مجمع الأنهر 2: 197، البحر الرائق 7: 85،
~~الفتاوى الخيرية 2: 45 و 55.

# (2) قارن: قواعد الأحكام 3: 497، الدروس 2: 128، المسالك 14: 191، مجمع
~~الفائدة 12: 389، الرياض 15: 285، الجواهر 41: 70.

# (3) راجع: قواعد الأحكام 3: 497، الدروس 2: 129، المسالك 14: 192، مجمع
~~الفائدة 12: 389، الجواهر 41: 70.

# و ادعي الإجماع عليه في الرياض 15: 288.

# (4) لاحظ المصادر المتقدمة في الهامش الثاني.

# 332 PageV01P000 أما تقييد بعضهم بأنها حيث لا تنافي العدالة 1 فهو
~~افتراض محض لا حقيقة له في التحصل و الخارج.

# و على كل فالركن الأعظم و الشرط الأهم في الشاهد هو العدالة المذكورة في:

# (مادة: 1705) يشترط في الشاهد أن يكون عادلا... إلى آخرها 2 .

# ____________

# (1) انظر الجواهر 41: 71.

# (2) جاءت هذه المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 210:

# (يشترط أن يكون الشاهد عادلا.

# و العادل: من تكون حسناته غالبة على سيئاته.

# بناء عليه لا تقبل شهادة من اعتاد أعمالا تخل بالناموس و المروءة كالرقاص
~~و المسخرة، و لا تقبل شهادة المعروفين بالكذب) .

# قارن: الفتاوى الخانية 2: 460، البحر الرائق 7: 56، الفتاوى الهندية 3:
~~450 و 466، الفتاوى الخيرية 2: 41 و 49، العقود الدرية 1: 351.

# بالنسبة إلى موضوع تعريف العدالة فقد عرفها الحنفية بهذا التعريف الذي
~~ذكرته (المجلة) .

# أما المالكية فقد عرفوها بأنها: المحافظة الدينية على اجتناب الكبائر و
~~توقي الصغائر و أداء الأمانة و حسن المعاملة، و أن يكون صلاحه أكثر من
~~فساده.

# و عرفها الحنابلة بأنها: الصلاح في الدين بأداء الفرائض برواتبها و
~~اجتناب الكبائر و عدم الإصرار على الصغائر، و يعتبر فيها أيضا استعمال
~~المروءة بفعل ما يجمله و يزينه و ترك ما يشينه.

# و اعتبر الشافعية المروءة شرطا مستقلا.

# و قال الشافعي: (إذا كان الأغلب على الرجل و الأظهر من أمره الطاعة و
~~المروءة قبلت شهادته، و إن كان الأغلب على الرجل و الأظهر من أمره المعصية
~~و خلاف المروءة ردت شهادته) .

# انظر: الأم 7: 56، شرح ms1231 أدب القاضي للصدر الشهيد 3: 8، الرعاية الصغرى 2:
~~392، الإنصاف 12: 37 و 40، مواهب الجليل 6: 151، مغني المحتاج 4: 427،
~~الإقناع لطالب-

# 333 PageV01P000 و كان حق هذا الشرط تقديمه على سائر الشروط.

# ____________

# ق-الانتفاع 4: 504.

# و أما بالنسبة لموضوع: اشتراط كون الشاهد عدلا: فقد ذهب المالكية و
~~الشافعية و الحنابلة إلى: أنه يشترط في الشهود أن يكونوا عدولا في التحمل و
~~الأداء؛ لقوله تعالى: و أشهدوا ذوي عدل منكم (سورة الطلاق 65: 2) ، و لأن
~~الله سبحانه و تعالى أمر بالتوقف عن نبأ الفاسق في قوله تعالى: يا أيها
~~الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا (سورة الحجرات 49: 6) ، و الشهادة
~~نبأ فيجب التثبت، و لقوله صلى الله عليه و اله و سلم: «لا تجوز شهادة خائن
~~و لا خائنة و لا محدود في الإسلام و لاذي غمر على أخيه» (سنن ابن ماجة 2:
~~792، مصباح الزجاجة 2:

# 230) ، و لأن دين الفاسق لم يزعه عن ارتكاب محظورات في الدين، فلا يؤمن
~~أن لا يزعه عن الكذب، فلا تحصل الثقة بشهادته.

# راجع: الإنصاف 12: 37 و 40، مغني المحتاج 4: 427، جواهر الإكليل 2: 232.

# و ذهب الحنفية إلى: أن العدل ليس شرطا في أهلية الشهادة و أن الفاسق يجوز
~~له أن يتحمل الشهادة.

# و المالكية يوافقونهم في هذه الجزئية.

# فإذا تحمل الشهادة و هو فاسق ثم تاب من فسقه ثم شهد قبلت شهادته، أما إذا
~~لم يتب فيمنع من الأداء لتهمة الكذب.

# و العدالة المشروطة عند الحنفية لأداء الشهادة هي الظاهرة، أما العدالة
~~الحقيقية-و هي الباطنة الثابتة بالسؤال عن حال الشهود بالتعديل و التزكية-
~~فليس بشرط عندهم، ما لم يطعن الخصم في الشهود، أو كانت الشهادة في الحدود و
~~القصاص، فحينئذ يجب على القاضي أن لا يكتفي بالعدالة الظاهرة، بل يسأل عن
~~حال الشهود لدرء الحدود.

# و اختلفوا في ما سوى الحدود و القصاص إذا لم يطعن الخصم، فقال أبو حنيفة:
~~(لا يسأل القاضي عن حال الشهود، بل يعتمد على العدالة الظاهرة؛ لقوله
~~تعالى: و كذلك جعلناكم أمة وسطا (سورة البقرة 2: 143) ، و لأن العدالة
~~الحقيقة مما لا يمكن الوصول إليها، فيجب الاكتفاء ms1232 بالظاهرة) .

# و ذهب صاحباه إلى: اشتراط العدالة الباطنة.

# لاحظ: الفتاوى الخانية 2: 460، القوانين الفقهية لابن جزي 203.



# 334 PageV01P000 و لكن المهم في المقام تعريف العدالة، فقد اختلف في
~~حقيقتها و التعريف عنها فقهاؤنا أشد الاختلاف، و ألفوا فيها بالخصوص رسائل
~~مستقلة 1 .

# فبين قائل: إنها ملكة نفسانية تمنع من ارتكاب الكبائر و الإصرار على
~~الصغائر 2 .

# و هذا هو تعريفها المعروف.

# و ينكشف ذلك بطول المعاشرة و المزاولة معه، فيستدل عليها بآثارها، كما
~~يستدل على سائر الملكات النفسانية من الشجاعة و الكرم و أضدادها بآثارها.

# و لما كان الوقوف على ذلك من أشق الأمور و أصعبها عدل عنه آخرون

# ____________

# (1) كالشيخ نور الدين علي بن الحسين الكركي المتوفى سنة 940 ه، و الشهيد
~~الثاني المتوفى سنة 965 ه، و الشيخ الأنصاري المتوفى سنة 1281 ه، و السيد
~~علي الموسوي القزويني المتوفى سنة 1298 ه، و الفقيه محمد تقي الهروي
~~الأصفهاني المتوفى سنة 1299 ه، و الفقيه محمد باقر البهاري الهمداني
~~المتوفى سنة 1333 ه، و الشيخ محمد حسين الأصفهاني المتوفى سنة 1361 ه، و
~~السيد حسن بن علي الحسين المدرس الأصفهاني، و غيرهم.

# راجع الذريعة 15: 224-226.

# (2) لاحظ: التحرير 2: 208، قواعد الأحكام 3: 494، الدروس 2: 125، مجمع
~~الفائدة 2:

# 351 و 12: 311، الجواهر 13: 294، رسالة العدالة للأنصاري 5، رسالة
~~العدالة للقزويني 20.

# و نسب هذا التعريف للمشهور في رسالة العدالة للشهيد الثاني (ضمن رسائله)
~~1: 63.

# 335 PageV01P000 و عرفوها: بحسن الظاهر 1 .

# يعني: أن لا تجده قد ارتكب المعصية في وقت، أي: يكون متسترا ظاهر الصلاح
~~سواء كانت عنده تلك الملكة النفسانية أم لا.

# أما (المجلة) فقد جاءتنا بتعريف غريب لا يتحصل إلا للباري جل شأنه و
~~ملائكته المقربين، و هو: أنت تكون حسناته غالبة على سيئاته!

# و لا يخفى أن هذا لا ينكشف تماما إلا يوم القيامة، يوم تنصب الموازين و
~~تنشر الدواوين و يقوم الناس للحساب بين يدي رب العالمين!

# و إلا فأي شخص يستطيع أن يحصي أعمال الآخر، و يميز بين حسناته و سيئاته،
~~و يزنها وزنا صحيحا، فيعرف أنها متساوية ms1233 أو إحداهما تزيد على الأخرى؟!

# هذا أولا.

# و ثانيا: إن التفريع المذكور في (المجلة) لا ينطبق على هذا التعريف، حيث
~~قالت:

# بناء عليه لا تقبل شهادة من اعتاد حالا و حركة تخل بالناموس و المروءة
~~كالرقاص و المسخرة، و لا تقبل شهادة المعروفين بالكذب.

# و بهذه الأمثلة قد خرجت القضية عن مسألة الحسنات و السيئات و صار الناس
~~كلهم عدولا إلا أفرادا معدودة و هم الرقاصون و المضحكون

# ____________

# (1) نسب لأكثر القدماء في: رسالة العدالة للأنصاري 8، و رسالة العدالة
~~للقزويني 28.

# و نقله النجفي عن جماعة من الفقهاء في الجواهر 13: 290.

# 336 PageV01P000 و المعروفون بالكذب، فأين الحسنات و السيئات إذا؟!

# و ربما أرادوا بهذا جعل الضابطة حسن الظاهر، فقصرت عبارته أو عربيتهم عن
~~ذلك!

# و يظهر الفرق في مجهول الحال، فإنه عادل بمقتضى التفريع، و ليس بعادل على
~~حسن الظاهر.

# و هنا يجيء حديث الواسطة، و هل هما ضدان وجوديان، أو نقيضان يتقابلان
~~بالسلب و الإيجاب؟

# و الأول أرجح، أو أصح.

# و خلاصة التحقيق عندنا: أن فقهاء الفريقين (رضوان الله عليهم) لو تركوا
~~الخوض في هذه المواضيع إلى العرف[لكان أحسن]، فهو أعرف بها و أوصل إليها
~~من تعاريفهم الفنية و صناعاتهم العلمية التي تبعد الطريق إلى معرفة هذه
~~الموضوعات.

# ألا ترى أن العرف في كل بلد-أعني: أهالي كل بلدة-يعرفون أهل الصلاح فيهم
~~و التقوى، كما يعرفون الفسقة الفجرة المتجاهرين بالمعاصي.

# نعم، يبقى في البين مجهولو الحال، فيلزم الحاكم البحث عن حالهم بشهود
~~التزكية و التعريف حتى يحصل له الاطمئنان بأنه رجل صادق اللهجة لا يتعمد
~~ارتكاب المعصية و لا يتهاون بحرمات الله عز شأنه.

# و على كل، فإن بعض الفقهاء في باب العدالة قد ضيقوا واسعا؛ ففي كثير من
~~الأحاديث النبوية و أخبار أئمتنا (صلوات الله عليهم جميعا) ما معناه

# 337 PageV01P000 أو لفظه تقريبا: «من حدثكم فلم يكذبكم، و وعدكم فلم
~~يخلفكم، و عاملكم فلم يظلمكم، و ائتمنتموه فلم يخنكم، فقد ظهرت مروءته، و
~~حرمت غيبته، و وجبت عدالته» 1 .

# و في ms1234 هذا القدر من البحث في العدالة كفاية.

# نسأله تعالى أن يجعلنا و حكامنا من أهل العدل و العدالة، فإن عدالة
~~الحكام و الوكلاء أهم من عدالة الشهود، و هي اليوم فيهم أو في العموم على
~~أوسع معانيها أعز من الإكسير 2 !و لا يحصل القليل منها في الكثير!و لا حول
~~و لا قوة إلا بالله.

# ____________

# (1) وردت هذه الرواية-مع اختلاف-في: الخصال 208، الوسائل الشهادات 41: 15
~~(27: 396) .

# (2) الإكسير: ما يلقى على الفضة و نحوها، فيحولها إلى ذهب خالص. و ذلك من
~~خرافاتهم، و هي كلمة يونانية. (المنجد في اللغة 685) .

# 338 PageV01P000 الفصل الرابع في موافقة الشهادة الدعوى

# (مادة: 1706) تقبل الشهادة إن وافقت الدعوى، و إلا فلا 1 .

# هذا مما لا ريب فيه، و لكن ربما تأتي المناقشة في بعض الأمثلة المذكورة
~~هنا كالمثال الأخير، فإن المديون إذا ادعى أنه قد أدى الدين و شهد الشهود
~~أن الدائن قد أبرأه، فقد اختلفت الشهادة عن الدعوى؛ ضرورة أن الأداء غير
~~الإبراء.

# و بالجملة: اللازم مطابقة الشهادة للدعوى تماما.

# نعم، لا يضر اختلاف التعبير مع وحدة المفاد و وضوح الحال، كما لو ادعى أن
~~الدار لي، و شهد الشهود أنها ملكه، أو ادعى أن هذه دابتي اغتصبها

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 210-هي:

# (و لكن لا اعتبار للفظ، و تكفي الموافقة معنى.

# مثلا: إذا كان المدعى به وديعة و شهدت الشهود على إقرار المدعى عليه
~~بالإيداع، أو كان غصبا و شهدت الشهود على إقرار المدعى عليه بالغصب، تقبل
~~شهادتهم.

# كذلك إذا ادعى المدين بأنه أدى الدين و شهدت الشهود على أن الدائن أبرأ
~~المدين تقبل شهادتهم) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 229، مجمع الأنهر 2: 205، البحر الرائق 7: 103،
~~حاشية رد المحتار 5: 492-493.

# 339 PageV01P000 فلان، و شهد الشهود أنه أخذها منه قهرا، و هكذا.

# أما لو اختلف الموضوع في الشهادة و الدعوى-و لو بالعموم و الخصوص و القلة
~~و الكثرة-ففي قبولها مجال للتأمل.

# و منه يظهر وجه الإشكال في:

# (مادة: 1707) 1 .

# فإن الاختلاف بالسنة و السنتين و الألف ms1235 و الخمس مائة ليس اختلافا في
~~التعبير فقط، بل اختلاف في الموضوع، فتدبره.

# و لعل هذا الاختلاف لا يقدح في بعض ظروف الدعوى، و تشخيص ذلك منوط بنظر
~~الحاكم الذكي.

# و على هذا الأساس يبتني ما في:

# (مادة: 1708) 2 من: كون الدعوى أقل مما شهدت به الشهود.

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 210-211:

# (موافقة الشهادة للدعوى إما بصورة مطابقتها لها بالتمام أو بكون المشهود
~~به أقل من المدعى به.

# مثلا: إذا ادعى المدعي أن هذا المال ملكي منذ سنتين، و شهد الشهود بكونه
~~ملكا منذ سنتين، فكما تقبل شهادتهم في هذه الصورة، تقبل أيضا في صورة شهادة
~~الشهود بأن المال المذكور ملكه منذ سنة واحدة.

# كذلك إذا ادعى المدعي ألف درهم و شهد الشهود بخمس مائة درهم تقبل شهادتهم
~~بحق الخمس مائة درهم) .

# انظر: البحر الرائق 7: 103 و 104، حاشية رد المحتار 5: 492.

# (2) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 211: -

# 340 PageV01P000 فإن تشخيص المقبول من المردود و إمكان التوفيق و عدمه
~~كله منوط إلى لباقة الحاكم و لوذعيته 1 ، أو تخلص المدعي أو وكيله من ورطة
~~الاختلاف.

# و مثله الكلام في اختلاف الشهادة و الدعوى بالإطلاق و التقييد المذكور
~~في:

# (مادة: 1709) 2 من: دعوى المدعي الملك المطلق و شهادة الشهود

# ____________

# ق- (إذا كان المدعى به أقل و شهدت الشهود بأكثر لا تقبل[الشهادة]، إلا
~~إذا كان الاختلاف الذي بين الشهادة و الدعوى قابلا للتوفيق أصلا و يوفق
~~المدعي أيضا بينهما، و في تلك الحال تقبل الشهادة.

# مثلا: إذا ادعى بأن هذا المال ملكي منذ سنتين و شهدت الشهود بكونه ملكه
~~منذ ثلاث سنين، لا تقبل شهادتهم.

# كذلك إذا ادعى المدعي بخمس مائة درهم و شهدت الشهود بألف درهم لا تقبل
~~شهادتهم.

# و لكن إذا وفق المدعي بين الدعوى و الشهادة بقوله: كان لي عليه ألف درهم
~~و لكن أدى لي منها خمس مائة درهم و ليس للشهود علم بذلك، تقبل شهادة
~~الشهود) .

# راجع: تبيين الحقائق 4: 231، البحر الرائق 7: 104، حاشية رد ms1236 المحتار 5:
~~492.

# (1) إذا كان الرجل صادق الظن جيد الحدس فهو لوذعي. (فقه اللغة للثعالبي
~~145) .

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 211 وردت المادة بصيغة:

# (إذا ادعى المدعي الملك المطلق بقوله: هذا الكرم ملكي-مثلا-و شهدت الشهود
~~بالملك المقيد بقولهم: إن المدعي اشترى هذا الكرم من فلان، تقبل شهادتهم.

# فعليه إذا شهد الشهود بالملك المقيد يسأل القاضي المدعي بقوله: ألهذا
~~السبب تدعي هذا الملك أم بسبب آخر؟فإن قال المدعي: نعم، أنا ادعي لذلك
~~الملك بهذا السبب، قبل القاضي شهادة الشهود، و إن قال: ادعيت بسبب آخر، أو:
~~لا ادعيه لهذا السبب، رد القاضي شهادة أولئك الشهود) . -

# 341 PageV01P000 بالملك المقيد.

# و لا يجب على الحاكم السؤال عن السبب.

# و لو سأل فاختلف و قال: ملكته بسبب آخر غير ما ذكرته الشهود، أمكن الصحة
~~في مقام، كما يمكن الرد في آخر.

# و هو أيضا موكول إلى بعد نظر الحاكم و دقته.

# و لذا كان القضاء من أصعب الأشياء، و القاضي على شفا.

# و مما ذكرنا يظهر أيضا وضوح المناقشة في:

# (مادة: 1710) 1 التي خلاصتها: أن المدعي إذا ادعى الملك المقيد

# ____________

# ق-لاحظ: تبيين الحقائق 4: 229، مجمع الأنهر 2: 206، البحر الرائق 7: 107،
~~حاشية رد المحتار 5: 493.

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 211:

# (إذا ادعى المدعي في كرم ملكا مقيدا-مثلا-ينظر، فإن قال: اشتريت، و لم
~~يذكر بائعه، أو قال: اشتريته من أحد، مبهما، فهو في حكم الملك المطلق، و
~~إذا شهدت الشهود على الملك المطلق-بقولهم: هذا الكرم ملكه-تقبل شهادتهم.

# و لكن إذا صرح المدعي باسم بائعه بقوله: اشتريته من فلان، و شهدت الشهود
~~على الملك المطلق، فلا تقبل شهادتهم؛ لأنه إذا ثبت الملك المطلق يثبت وقوعه
~~عن أصل.

# و يلزم أن يكون المدعي مالكا لزوائده، كلزوم كون المدعي مالكا ثمر الكرم
~~الذي حصل قبلا مثلا.

# و لكن إذا ثبت البيع المقيد لا يثبت إلا اعتبارا من تاريخ وقوع السبب،
~~كتاريخ وقوع البيع و الشراء.

# فلذلك يكون الملك المطلق بالنسبة للملك المقيد أكثر، و بهذه الصورة تكون
~~الشهود قد-

# 342 PageV01P000 و شهدت الشهود بالمطلق ms1237 تقبل شهادتهم.

# و لكن لو صرح البائع بقوله: اشتريته من فلان، و شهد الشهود على الملك
~~المطلق، فلا تقبل شهادتهم.

# فإن الأصح القبول.

# و ما ذكروه من التعليل لعدم القبول عليل إلى الغاية؛ ضرورة أن مصب الدعوى
~~يختلف، فتارة يكون الموضوع ملك البستان و عدمه من غير نظر إلى قضية المنافع
~~و الزوائد أصلا، فهذا لا يضر فيه قضية تقدم التأريخ و عدمه أو الإطلاق و
~~التقييد من هذه الجهة.

# نعم، لو كان مصب الدعوى هو النماء-أي: نماء السنة السابقة أو السنتين-
~~فالمشتري يدعي تقدم البيع ليكون نماء تلك السنة له، و البائع يدعي تأخره كي
~~يكون له، و هنا لو اختلفت الشهادة عن الدعوى بالإطلاق و التقييد لم تقبل و
~~لم تنفع، فتدبره جيدا.

# نعم، ما في:

# (مادة: 1711) 1 من: الاختلاف في السبب قادح قطعا؛ لاختلاف

# ____________

# ق- شهدت بالأكثر، فلا تقبل شهادتهم) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 229، مجمع الأنهر 2: 205، البحر الرائق 7: 106،
~~حاشية رد المحتار 5: 493.

# (1) وردت المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 211-بالصيغة التالية:

# (لا تقبل الشهادة إذا كانت مخالفة للدعوى بسبب الدين. -

# 343 PageV01P000 الموضوع بين الشهادة و الدعوى بالتباين.

# ____________

# ق- مثلا: إذا ادعى المدعي ألف درهم من جهة ثمن المبيع، و شهدت الشهود على
~~أن المدعى عليه مدين بذلك المقدار من جهة القبض، فلا تقبل شهادتهم.

# كذلك إذا ادعى المدعي بأن هذا الملك لي موروث لي عن أبي، و شهدت الشهود
~~بأنه موروث له عن أمه، فلا تقبل شهادتهم) .

# انظر: البحر الرائق 7: 107، حاشية رد المحتار 5: 492.

# 344 PageV01P000 الفصل الخامس في بيان اختلاف الشهود

# كما يلزم اتفاق الشهادة و مطابقتها للدعوى، كذلك يلزم اتفاق شهادة الشهود
~~في أنفسهم بالنسبة إلى شهادتهم.

# فلو اختلفوا فشهد أحدهم بألف من الذهب و الآخر بألف من الفضة لم تقبل،
~~كما في:

# (مادة: 1712) 1 .

# أو اختلفا في النوع المشهود به أو مقداره أو وصف من أوصافه المحسوسة
~~كاللون لم تقبل أيضا، كما في:

# (مادة: 1714) و: (مادة: 1715) 2 المتضمنتين اختلافهما في اللون

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية ms1238 212:

# (إذا اختلف الشهود في المشهود به لا تقبل شهادتهم.

# مثلا: لو شهد أحد الشاهدين بألف درهم ذهبا و الآخر بألف فضة لا تقبل
~~شهادتهما) .

# راجع: تبيين الحقائق 4: 229، مجمع الأنهر 2: 205، البحر الرائق 7: 103.

# (2) وردت المادتان باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 212:

# (مادة: 1714) إذا اختلف الشهود في لون المال المغصوب أو في كونه ذكرا أو
~~أنثى لا تقبل -

# 345 PageV01P000 أو المقدار.

# ____________

# ق- شهادتهم.

# مثلا: إذا شهد أحد الشاهدين في حق الدابة المغصوبة بكونها صفراء، و شهد
~~الآخر بكونها حمراء، أو شهد أحدهما بكونها ذكرا، و شهد الآخر بكونها أنثى،
~~لا تقبل شهادتهما.

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 233، مجمع الأنهر 2: 207، البحر الرائق 7: 116،
~~الفتاوى الهندية 3: 504.

# (مادة: 1715) إذا اختلف الشهود في مقدار البدل في دعوى العقد لا تقبل
~~شهادتهم.

# مثلا: إذا شهد أحدهما بأن المال بيع بخمس مائة، و شهد الآخر بأنه بيع
~~بثلاث مائة، لا تقبل شهادتهما.

# و ما ذكرته (المجلة) في هذه المادة يطابق رأي أبي حنيفة دون صاحبيه.

# فعنده: يعتبر اتفاق الشاهدين في اللفظ و المعنى، و عندهما: أن المعتبر هو
~~الاتفاق في المعنى.

# فإن شهد أحد الشاهدين بألف و الآخر بألفين-مثلا-لم تقبل الشهادة عنده؛
~~لأنهما اختلفا لفظا، و ذلك يدل على اختلاف المعنى، لأنه يستفاد باللفظ، و
~~هذا لأن الألف لا يعبر به عن الألفين، بل هما جملتان متباينتان، فحصل على
~~كل واحد منهما شاهد واحد، فصار كما إذا اختلف جنس المال.

# و عندهما تقبل على الألف إذا كان المدعي يدعي الألفين؛ لأنهما اتفقا على
~~الألف و تفرد أحدهما بالزيادة، فيثبت ما اجتمعا عليه دون ما تفرد به
~~أحدهما، فصار كالألف و الألف و الخمس مائة.

# و هو رأي الشافعية و الحنابلة و المالكية.

# أما إذا شهد أحدهما بألف و الآخر بألف و خمس مائة، و المدعي يدعي ألفا و
~~خمس مائة، قبلت الشهادة على الألف عند الجميع حتى عند أبي حنيفة؛ لاتفاق
~~الشاهدين عليها لفظا و معنى؛ لأن الألف و الخمس مائة جملتان عطفت إحداهما
~~على الأخرى، و العطف يقرر الأول.

# قارن: المهذب ms1239 للشيرازي 2: 338، الهداية للمرغيناني 3: 126، الشرح الكبير
~~12: 26، تبيين الحقائق 4: 229 و 234، تبصرة الحكام 1: 345، مجمع الأنهر 2:
~~208، البحر الرائق 7: 116، الفتاوى الهندية 3: 503، اللباب 4: 65.

# 346 PageV01P000 أما:

# (مادة: 1713) 1 المطولة فليس لها حقيقة محصلة؛ فإن الفعل و القول سواء في
~~إمكان أن يكررا، و كما لا معنى لتكرير الفعل كأداء الدين الواحد و الغصب و
~~نحوه، فكذلك لا معنى لتكرير بيع الشيء الواحد مرة في الدار و أخرى في
~~الحانوت.

# فالأصح أن كل هذه الاختلافات-سواء في الفعل أو القول-قادحة في الشهادة، و
~~لا يتم النصاب بالشاهدين المختلفين في خصوصيات الشهادة، إلا ما يعود إلى
~~اختلاف التعبير أو الإطلاق و التقييد، كما لو شهد أنه باع و شهد

# ____________

# (1) جاءت هذه المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 212:

# (إذا أوجب اختلاف الشهود في الشيء المتعلق بالمشهود به الاختلاف في
~~المشهود به لا تقبل شهادتهم، و إلا فتقبل.

# بناء عليه إذا شهد أحد الشاهدين بالفعل في زمن معين أو مكان[معين]، و
~~شهد الآخر في زمن آخر أو مكان آخر في الخصوصيات التي هي عبارة عن الفعل
~~الصرف كالغصب و إيفاء الدين، فلا تقبل شهادتهما؛ لأن اختلافهما هذا يكون
~~موجبا للاختلاف في المشهود به.

# و أما اختلاف الشهود في الزمان و المكان في الخصوصات التي من قبيل القول-
~~كالبيع و الشراء و الإجارة و الكفالة و الحوالة و الهبة و الرهن و الدين و
~~القرض و الإبراء و الوصية-فلا يكون مانعا لقبول شهادتهم؛ لأنه لا يكون
~~موجبا للاختلاف في المشهود به.

# مثلا: إذا ادعى أحد بأنه كان قد أدى دينه، و شهد أحد الشاهدين بأنه أداه
~~في بيته، و الآخر شهد بأنه أداه في حانوته، لا تقبل شهادتهما.

# أما إذا ادعى أحد المال الذي في يد آخر بقوله: كنت بعتني هذا المال بكذا
~~دراهم فسلمني إياه، و شهد أحد الشاهدين بأنه باعه إياه في الدار الفلانية،
~~و شهد الآخر بأنه باعه إياه في الحانوت الفلاني، فتقبل شهادتهما؛ لأن الفعل
~~لا يكرر و لا يعاد، و لكن القول يمكن أن يكرر و ms1240 يعاد) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 231 و 232، البحر الرائق 7: 113، الفتاوى الهندية
~~3: 508.



# 347 PageV01P000 الآخر أنه باع في الحانوت.

# أما الخصوصيات المتباينة فلا تقبل معها الشهادة مطلقا، إلا إذا حصل
~~للحاكم اليقين بالوحدة من بعض قرائن الأحوال التي لا تنضبط بضابطة و ليس
~~لها قاعدة عامة.

# 348 PageV01P000 الفصل السادس في تزكية الشهود

# (مادة: 1716) إذا شهدت الشهود و سأل الحاكم المشهود عليه بقوله: ما تقول
~~في شهادة هذين، أهما صادقان أم لا؟... إلى آخرها 1 .

# تحرير هذا البحث-كما يحق له و يستوفي عامة نواحيه-: أن البينة إذا شهدت
~~عند الحاكم فإما أن يكون عالما بعدالتهما، أو عالما بفسقهما، أو مجهولي
~~الحال عنده.

# فإن كان عالما عمل بمقتضى علمه قبولا أو ردا، و لا حاجة إلى السؤال و
~~المراجعة؛ لأنه مكلف بالعمل بعلمه.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 212-213 وردت المادة بلفظ:

# (إذا شهدت الشهود يسأل القاضي المشهود عليه بقوله: ما تقول في شهادة
~~هؤلاء، هل صادقون في شهادتهم أو لا؟

# فإن قال المشهود عليه: هم صادقون في شهادتهم هذه، أو: عدول، يكون قد أقر
~~بالمدعى به و يحكم بإقراره.

# و إن قال: هم شهود زور، أو: عدول و لكنهم أخطأوا في هذه الشهادة، أو:
~~نسوا الواقع، أو قال: هم عدول، و أنكر المدعى به، فلا يحكم القاضي، و يحقق
~~عدالة الشهود من عدمها بالتزكية سرا و علنا) .

# انظر: الفتاوى الخانية 2: 462 و 464، أدب القضاء لابن أبي الدم 144 و
~~148-149، الفتاوى الهندية 3: 527 و 529.

# 349 PageV01P000 نعم، لو كان مستند علمه الاستصحاب فللمدعي أو المدعى
~~عليه أن يراجع الحاكم في إثبات تبدل الحال السابق من فسق إلى عدالة أو من
~~عدالة إلى فسق، فيطلب الحاكم البينة على ذلك.

# و إن كان جاهلا بحالهما سأل من المدعى عليه، فإن اعترف بصدقهما فهو إقرار
~~بتعبير آخر، و إن اعترف بعدالتهما فقط فهو أيضا كالاعتراف.

# أما لو اعترف بعدالتهما و ادعى أنهما أخطآ أو نسيا، فإن أثبت ذلك أبطلها
~~الحاكم، و إلا أمضاها.

# و إن قال: هما شاهدا ms1241 زور، طلب من المدعي تزكيتهما، فإن زكاهما كان على
~~الحاكم أن يعرف المدعى عليه أن له حق الجرح.

# فإن جاء ببينة على الجرح تقدمت على بينة التعديل على المشهور؛ لأن الجارح
~~يقول: أعلم، و المعدل يقول: لا أعلم.

# و أنت خبير بأن هذا غير مطرد؛ فإن المعدل قد يشهد أيضا بالإيجاب و نفي ما
~~يقوله الجارح، فلو قال الجارح: رأيته يشرب الخمرة بالأمس في المحل الفلاني،
~~و المعدل يقول: إنه في هذا الوقت كان عندي و في بيتي[فلا يقدم الجارح على
~~المعدل].

# و الحاصل: لا طائل في هذا البحث أصلا، فإنه يختلف باختلاف الخصوصيات
~~الزمانية و المكانية و الأشخاص و غير ذلك، فإرجاعه إلى نظر الحاكم-إن كان
~~من أهل النظر-أصح و أصلح.

# أما طريقة التزكية فهي كما في:

# 350 PageV01P000 (مادة: 1717) تزكى الشهود من الجانب الذي ينسبون إليه.

# يعني: إن كانوا من طلبة العلوم يزكون من مدرس المدرسة و من معتمد
~~أهاليها... إلى آخرها 1 .

# لعل الأصل في هذا ما روي في بعض الأخبار من: أن النبي صلى الله عليه و
~~اله و سلم كان إذا شهد عنده شاهد يرسل شخصين لا يعلم أحدهما بالآخر يسألان
~~قبيلتهما عن حالهما، فإن جاءا بمدح و ثناء حكم، و إن جاءا بشين ستر عليهما
~~و دعا الخصمين إلى الصلح، و إن لم يكن لهما قبيلة سأل الخصم عن الشاهدين،
~~فإن زكاهما حكم، و إلا طرحهما 2 .

# و من المعلوم أن سؤال القبيلة و مدرس المدرسة و معتبري التجار و نحو ذلك
~~إنما هو من جهة أنه هو الطريق المتعارف و لأنهم هم المطلعون على حاله في
~~الغالب، لا أن طريق التزكية منحصر فيه.

# كيف!و قد يتفق بل كثيرا ما يتفق أن يكون للشاهد أصدقاء مختصون به لازموه
~~في سفر أو حضر، فاطلعوا على دخيلة أمره و خفي سره بما لم

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 213:

# (و إن كانوا جنودا فمن ضباط الأورطة و كتابها، و إن كانوا من الكتبة فمن
~~رئيس ms1242 العلم و مما يليه من الكتاب، و إن كانوا من التجار فمن معتبري التجار،
~~و إن كانوا من أصحاب الحرف فمن رؤسائهم و نقاباتهم، و إن كانوا من الصنوف
~~الأخرى فمن معتمدي و مؤتمني محلتهم أو قريتهم) .

# راجع: شرح أدب القاضي للصدر الشهيد 3: 29، الفتاوى الخانية 2: 462،
~~الفتاوى الهندية 3: 529، الشرح الصغير للدردير 4: 259.

# (2) الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 6: 1 (27: 239-240) ، نقلا عن
~~التفسير المنسوب إلى الإمام العسكري 673-674.

# 351 PageV01P000 يطلع عليه مدرسه و لا قبيلته.

# و بالجملة: فهذا أمر موكول إلى المدعي، و هو الملزوم بإثبات تزكيته بأي
~~نحو كان.

# و اللازم عندنا تزكيته مطلقا سواء كانت في السر أو العلن.

# نعم، تزكية السر أولى صيانة عن هتك الحرمة و أوقع في براءة المزكى من
~~المراعاة لحالة الخجل و الحياء، فاللازم الاكتفاء. أما تطلبهما معا فهو
~~لمزيد الاحتياط و التوثق.

# و لو كانت لازمة فهي موكولة إلى نظر الحاكم، فله أو عليه أن يتحرى أحد
~~الطرق الموصلة إلى حصول الثقة بهما سواء كان بالنحو المذكور في:

# (مادة: 1718) 1 من الورقة المستورة أو غيرها.

# ____________

# (1) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 213:

# (التزكية السرية تجرى بورقة يعبر عنها بالمستورة في اصطلاح الفقهاء، و
~~القاضي يكتب بتلك الورقة اسم المدعي و المدعى عليه و المدعى به و اسم
~~الشهود و شهرتهم و صنعتهم و أشكالهم و محلهم و أسماء آبائهم و أجدادهم، و
~~إذا كانوا معروفين يحرر أسماءهم و شهرتهم فقط.

# و الحاصل: أن يعرفهم و يبينهم بوجه يميزون به عن غيرهم.

# و بعد وضعها في غلاف و ختمها يرسلها إلى المنتخبين للتزكية، ثم عند وصول
~~المستورة إلى المزكين يفتحونها و يقرأونها، فإن كان الشهود المحررة أسماؤهم
~~فيها عدولا كتبوا تحت اسم كل منهم عبارة: عدول و مقبولو الشهادة، و إن لم
~~يكونوا عدولا كتبوا عبارة: ليسوا بعدول، و وقعوا إمضاءاتهم، و ختموا فوق
~~الغلاف، و أعادوها للقاضي بدون أن يطلعوا من أتى المستورة و لا غيره على
~~مضمونها) .

# لاحظ: الفتاوى الخانية 2: 462، الفتاوى الهندية ms1243 3: 529.

# 352 PageV01P000 و كل ما ذكر في هذه المادة و ما بعدها 1 ليس فيه أمر
~~محتم لازم و لا

# ____________

# (1) نصوص هذه المواد كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 213-214:

# (مادة: 1719) إذا أعيدت المستورة مختومة إلى القاضي و لم يكتب فيها من
~~قبل المزكين في حق الشهود بأنهم عدول و مقبولو الشهادة، بل كتبوا فيها
~~كلاما يفيد الجرح صراحة أو دلالة، بأن كتبوا فيها عبارة: ليسوا بعدول، أو:
~~لا نعلم بحالهم، أو: مجهولو الأحوال، أو:

# الله أعلم، أو لم يكتبوا فيها شيئا، فحينئذ لا يقبل القاضي شهادتهم، و إن
~~كتب فيها: عدول و مقبولو الشهادة، يبادر القاضي بالمرتبة الثانية إلى
~~التزكية علنا.

# قارن: الفتاوى الخانية 2: 462-463، الفتاوى الهندية 3: 530.

# (مادة: 1720) التزكية علنا تجري على الوجه الآتي، و هو: أن يجلب و يرسل
~~الشهود و المترافعين مع نائب التزكية إلى محل المزكين و تزكى الشهود علنا.

# انظر: الفتاوى الخانية 2: 462، الفتاوى الهندية 3: 531.

# و التزكية تكون على عين المزكي بالإشارة إليه إزالة للالتباس و احترازا
~~عن التبديل و التزوير.

# و ذكر الشافعية و المالكية: أن الشاهد لا يزكى إذا لم يعرفه القاضي، إلا
~~على عينه، و ليس على القاضي أن يسأل المزكي عن تفسير العدالة إذا كان
~~المزكي عالما بوجوهها و لا عن الجرح إذا كان عالما به.

# و لم يصرح الحنابلة بتكرار سؤال المزكي أمام الشهود و إشارته إلى عين من
~~يزكيهم.

# راجع: أدب القضاء لابن أبي الدم 145، تبصرة الحكام 1: 256، مغني المحتاج
~~4: 403، كشاف القناع 6: 350-351.

# (مادة: 1721) يكفي في التزكية السرية مزك واحد.

# إلا أنه رعاية للاحتياط يجب ألا يكون المزكي أقل من اثنين.

# لاحظ: الفتاوى الخانية 2: 462 و 463، الفتاوى الهندية 3: 528.

# و قال الطوسي في الخلاف (6: 218-219) ما نصه:

# (الجرح و التعديل لا يقبل إلا عن اثنين يشهدان بذلك، فإذا شهدا بذلك عمل
~~عليه.

# و به قال مالك و محمد و الشافعي.

# [قارن: المدونة الكبرى 5: 202، النتف في الفتاوى 2: 775-776، حلية
~~العلماء 8: 129، المغني 11: 421، المجموع 20: 135].

# 353 PageV01P000 شيء منصوص عليه، و إنما هي أمور غالبة و طرق متعارفة، ms1244
~~فقد يرى الحاكم أو المدعي في إثبات التزكية أو المدعى عليه في إثبات الجرح
~~طريقا غير هذه الأوضاع المحررة في هذه المواد، فلا داعي لإطالة البحث فيها.

# ____________

# ق-و قال أبو حنيفة و أبو يوسف: يجوز أن يقتصر على واحد؛ لأنه إخبار.

# [راجع النتف في الفتاوى 2: 776].

# و ذكر الداركي عن أبي إسحاق أنه قال: العدد معتبر فيمن يزكي الشاهدين، و
~~لا يعتبر في أصحاب مسائلة، فإذا عاد إليه صاحب مسألة فإن جرح توقف في
~~الشهادة، و إن زكاه بعث الحاكم إلى المسؤول عنه، و إذا زكاه اثنان عمل على
~~ذلك.

# [لاحظ حلية العلماء 8: 129]) .

# هذا كله بالنسبة لتزكية السر.

# أما تزكية العلانية فالأئمة الثلاثة-و هو المشهور عند المالكية-على: أنه
~~لا يقبل فيها إلا اثنان؛ لأنها شهادة.

# و ذكر ابن كنانة من المالكية: أنه لا بد من ثلاثة.

# و عن ابن الماجشون: أن أقل ما يزكي الرجل أربعة شهود.

# و قال ابن حبيب: (التزكية تختلف، فتكون بالواحد و الاثنين و الجماعة بقدر
~~ما يظهر للحاكم و يتأكد عنده) .

# و قال المتيطي: (ما كثر من الشهود فهو أحسن، إلا أن تكون التزكية في شاهد
~~شهد بزنى، فإن مطرفا روى عن مالك: أنه لا يزكيه إلا أربعة) .

# انظر: المغني 11: 421، تبصرة الحكام 1: 256، حاشية القليوبي على شرح
~~المنهاج 4:

# 306.
PageV01P000

# (مادة: 1722) التزكية العلنية من قبيل الشهادة، و تعتبر فيها شروط
~~الشهادة و نصابها.

# و لكن لا يلزم على المزكين ذكر لفظ الشهادة.

# و المذكور في المادة رأي الحنفية.

# و القول الصحيح لدى الشافعية: إنه يشترط ذكر لفظ الشهادة.

# قارن: الفتاوى الخانية 2: 462، أدب القضاء لابن أبي الدم 145، الفتاوى
~~الهندية 3: 528.

# 354 PageV01P000 نعم، ما في:

# (مادة: 1723) لا يشتغل الحاكم بتزكية الشهود الثابتة عدالتهم في ضمن خصوص
~~عنده... إلى آخرها 1 .

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 214:

# (إذا شهدوا بخصوص آخر في حضور ذلك القاضي إن لم يمض عليها ستة أشهر، و إن
~~كان مضى عليهم ستة أشهر زكاهم القاضي مرة أخرى) .

# هذا أحد قولي الحنفية في المسألة، و ms1245 الآخر: تفويض ذلك إلى رأي القاضي دون
~~توقيته بمدة. و هو ما اختاره قاضي خان.

# و قال الحنابلة: ينبغي للقاضي أن يسأل عن شهوده كل قليل؛ لأن الرجل ينتقل
~~من حال إلى حال.

# قال ابن قدامة: (هل هذا مستحب أو واجب؟فيه وجهان:

# أحدهما: أنه مستحب؛ لأن الأصل بقاء ما كان، فلا يزول حتى يثبت الجرح.

# و الثاني: يجب البحث كلما مضت مدة يتغير الحال فيها؛ لأن العيب يحدث، و
~~ذلك على ما يراه الحاكم.

# و لأصحاب الشافعي و جهان مثل هذين) .

# و عند المالكية: أنه لو شهد المزكي ثانيا قبل عام من تأريخ شهادته
~~السابقة، و جهل حاله، و لم يكثر معدلوه، و وجد من يعدله عند شهادته ثانيا،
~~فقد اختلفوا فيه على قولين:

# الأول: إنه لا يحتاج إلى تزكية.

# و هذا هو الذي قاله أشهب عن مالك.

# الثاني: إنه يحتاج إلى تزكية.

# و هذا هو الذي قاله سحنون.

# فإن فقد قيد من الثلاثة الأخيرة-بأن لم يجهل حاله أو كثر معدلوه أو لم
~~يوجد من يعدله ثانيا -لم يحتج إلى تزكية أخرى اكتفاء بالتزكية السابقة
~~اتفاقا بين المالكية.

# أما لو فقد القيد الأول-كما لو شهد مجهول الحال بعد تمام سنة و لم يكن
~~زكاه قبله كثيرون- احتاج لإعادة التزكية اتفاقا في ما بينهم. -

# 355 PageV01P000 و محصلها: أن الحاكم إذا ثبت عنده عدالة شاهدين ثم شهدا
~~عنده بأمر مخصوص غير ذلك المورد فلا حاجة إلى تزكية ثانية إلى ستة أشهر، و
~~يحتاج إليها بعد المدة المزبورة.

# و لكنك خبير بأنه لا حاجة إلى التزكية الجديدة عنده مطلقا؛ لمكان
~~الاستصحاب.

# نعم، للمدعى عليه حق الجرح و إثبات عروض الفسق إذا ادعاه.

# و هذا أمر آخر غير قضية التزكية.

# نعم، لو رفعت خصومة إلى حاكم آخر و شهد أحدهم عنده-و هو لا يعرفه-احتاج
~~إلى تعديله.

# و كل هذا واضح، كوضوح:

# (مادة: 1724) إذا طعن المشهود عليه قبل التزكية أو بعدها... إلى آخرها 1
~~.

# ____________

# ق-انظر: شرح أدب القاضي للصدر الشهيد 3: 41-42، الفتاوى الخانية 2: 465،
~~المغني 11: 426-427، ms1246 موجبات الأحكام 275، الفتاوى الهندية 3: 531، حاشية
~~الدسوقي على الشرح الكبير 4: 171.

# (1) تكملة هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 214-بالشكل التالي:

# (بالشهود بإسناد شيء مانع لقبول الشهادة كدفع مغرم أو جر مغنم طلب منه
~~القاضي البينة على ذلك، فإذا أثبت المشهود عليه ذلك بالبينة رد القاضي
~~شهادة أولئك الشهود، و إذا لم يثبت يزكيهم القاضي إذا لم يزكوا قبلا، و إذا
~~كانوا قد زكوا يحكم بموجب شهادتهم) .

# لاحظ: الفتاوى الخانية 2: 463 و 465، الفتاوى الهندية 3: 532.

# 356 PageV01P000 (مادة: 1725) إذا عدل بعض المزكين الشهود و جرحهم بعض لم
~~يحكم الحاكم بشهادة أولئك الشهود؛ لأنه يرجح طرف الجرح 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 214:

# (إذا جرح بعض المزكون الشهود و عدلهم بعضهم فيرجح طرف الجرح، و لا يحكم
~~القاضي بشهادتهم) .

# و هذا الذي ذكرته (المجلة) هو رأي أبي حنيفة و أبي يوسف، و عللا ذلك: بأن
~~الجرح و التعديل يثبت بقول الواحد عندهما، و يرجح الجرح على التعديل؛ لأن
~~الجارح في الجرح اعتمد على الدليل، و هو العيان و المشاهدة، فإن سبب الجرح
~~ارتكاب الكبيرة.

# و لو جرحه واحد و عدله اثنان فالتعديل أولى، و لو عدله جماعة و جرحه
~~اثنان فالجرح أولى؛ لأنه لا يثبت الترجيح بزيادة العدد على الاثنين.

# و أما محمد بن الحسن الشيباني فقد ذهب إلى: أن القاضي يتوقف و لا يقضي
~~بشهادتهم و لا يرد، بل ينتظر و يعيد المسألة، فإن جرحهم الآخر يثبت الجرح،
~~و إن عدلهم ثبتت العدالة، و ذلك لأن العدالة و الجرح لا يثبت عنده بقول
~~الواحد، فصارا متساويين.

# و عند الشافعية: أنه يقدم الجرح على التعديل؛ لما فيه من زيادة العلم.

# فإن قال المعدل: عرفت سبب الجرح و تاب منه و أصلح، قدم قوله على قول
~~الجارح.

# أما الحنابلة فقد قال ابن قدامة: (فإذا رجع أصحاب مسألة فأخبر اثنان
~~بالعدالة قبل شهادته، و إن أخبرا بالجرح رد شهادته، و إن أخبر أحدهما
~~بالعدالة و الآخر بالجرح بعث آخرين، فإن عادا فأخبرا بالتعديل ms1247 تمت بينة
~~التعديل و سقط الجرح؛ لأن بينته لم تتم، و إن أخبرا بالجرح ثبت و رد
~~الشهادة، و إن أخبر أحدهما بالجرح و الآخر بالتعديل تمت البينتان و يقدم
~~الجرح) .

# و عند المالكية: لو عدل شاهدان رجلا و جرحه ففي ذلك قولان: قيل: يقضى
~~بأعدلهما؛ لاستحالة الجمع بينهما.

# و قيل: يقضى بشهود الجرح؛ لأنهم زادوا على شهود التعديل؛ إذ الجرح مما
~~يبطن فلا يطلع عليه كل الناس، بخلاف العدالة.

# و للخمي تفصيل، قال: (إن كان اختلاف البينتين في فعل شيء في مجلس واحد-
~~كدعوى إحدى البينتين أنه فعل كذا في وقت كذا و قالت البينة الأخرى: لم يكن
~~ذلك-فإنه يقضي-

# 357 PageV01P000 مرت الإشارة إلى أن المشهور أن الجرح مقدم على التعديل؛
~~لأن التزكية ترجع إلى: أني لا أدري، و الجرح يرجع إلى: أنه يدري، و من يعلم
~~حجة على من لا يعلم 1 .

# و قد عرفت المناقشة فيه، و أنه-على إطلاقه-غير مسلم.

# (مادة: 1726) إذا مات الشهود أو غابوا-بعد أداء الشهادة في المعاملات-
~~فللحاكم أن يزكيهم و يحكم بشهادتهم 2 .

# لعل وجهه استصحاب وجوب العمل بشهادتهما، و هو في صورة موتهما لا يخلو من
~~نظر، و الإطلاقات منصرفة عن الأموات.

# و لكن أصحابنا أرسلوا هذا الحكم إرسال المسلمات 3 .

# ففي (الشرائع) ما نصه: (لو شهدا و لم يحكم بهما فماتا حكم بهما،

# ____________

# ق-بأعدلهما، و إن كان ذلك في مجلسين متقاربين قضي بشهادة الجرح؛ لأنها
~~زادت علما في الباطن، و إن تباعد ما بين المجلسين قضي بآخرهما تأريخا، و
~~يحمل على أنه كان عدلا ففسق، أو كان فاسقا فتزكى، إلا أن يكون في وقت تقييد
~~الجرح ظاهر العدالة، فبينة الجرح مقدمة؛ لأنها زادت) .

# راجع: شرح أدب القاضي للصدر الشهيد 3: 38، الفتاوى الخانية 2: 463،
~~الوسيط في المذهب 7: 321، المغني 11: 418، أسنى المطالب 9: 188، تبصرة
~~الحكام 1: 259، الفتاوى الهندية 3: 531، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 4:
~~307، الشرح الصغير للدردير 4: 260، تكملة حاشية رد المحتار 7: 80.

# (1) مرت الإشارة إلى ذلك في ص 349.

# (2) ورد: (فللقاضي) بدل: (فللحاكم) في مجلة الأحكام العدلية 214.

# قارن: الفتاوى الهندية 3: 531، العقود الدرية 1: 360، تكملة ms1248 حاشية رد
~~المحتار 7: 81.

# (3) انظر: قواعد الأحكام 3: 515، المسالك 14: 293، الجواهر 21: 217.



# 358 PageV01P000 و كذا لو شهدا ثم زكيا بعد الموت) 1 .

# و كذا قال رحمه الله في ما لو شهدا عادلين ثم فسقا قبل الحكم 2 ، فإن
~~العبرة بعد التهما حال الشهادة، لا حال الحكم.

# ____________

# (1) الشرائع 4: 927.

# (2) نفس المصدر السابق.

# و في هذا الموضع وقع الخلاف بين الفقهاء، فذهب بعض إلى: جواز العمل
~~بالشهادة و الحكم بها، و بعض آخر ذهب إلى: عدم جواز ذلك.

# الأول ذهب إليه: الشيخ في: الخلاف و المبسوط، و ابن إدريس في السرائر، و
~~العلامة في القواعد.

# و الثاني ذهب إليه: العلامة في المختلف، و الشهيد الأول في الدروس، و
~~الشهيد الثاني في حاشيته على الإرشاد.

# راجع: الخلاف 6: 320، المبسوط 8: 244، السرائر 2: 179، قواعد الأحكام 3:
~~515، المختلف 8: 547، الدروس 2: 133.

# هذا عند الإمامية.

# و أما باقي المذاهب فقد قال بالأول-أي: الحكم بالشهادة و عدم الرد-أبو
~~ثور و المزني، و قال بالثاني باقي الفقهاء.

# لاحظ: حلية العلماء 8: 308، المغني 12: 84-85.

# 359 PageV01P000 تذنيب في تحليف الشهود

# (مادة: 1727) إذا ألح المشهود عليه على الحاكم بتحليف الشهود بأنهم لم
~~يكونوا كاذبين، و كان هناك لزوم لتقوية الشهادة باليمين، فللحاكم أن يحلف
~~الشهود، و له أن يقول لهم: إن حلفتم قبلت شهادتكم، و إلا فلا 1 .

# هذا الحكم استحساني جزافي، و الشاهد لا يمين عليه أصلا؛ فإنه إما أن يكون
~~عادلا فعدالته كافية في حصانته و مناعته عن تطرق الكذب، و إما أن يكون
~~فاسقا و الفاسق كما لا يتحرج عن الكذب لا يتحرج عن اليمين الكاذبة، و إما
~~أن يكون مجهول الحال فهو غير مقبول الشهادة أصلا، فأين موضع فائدة
~~اليمين؟!فليتدبر.

# ____________

# (1) ورد: (القاضي) بدل: (الحاكم) في موضعين، و وردت زيادة: (في شهادتهم)
~~بعد:

# (كاذبين) ، و: (أولئك) بعد: (يحلف) في مجلة الأحكام العدلية 214.

# انظر تكملة حاشية رد المحتار 7: 84.

# هذا، و قد قال شيخ الطائفة الطوسي في الخلاف (6: 335) :

# (إذا شهد شاهدان بما يدعيه المدعي، فقال المشهود عليه: حلفوه لي مع
~~شاهديه، لم يحلف.

# و به قال الزهري و أبو حنيفة ms1249 و أصحابه و مالك و الشافعي.

# و قال شريح و الشعبي و النخعي و ابن أبي ليلى: يستحلفه مع البينة.

# [قارن: حلية العلماء 8: 145، المغني 12: 168-169]) .

# 360 PageV01P000 الفصل السابع في رجوع الشهود عن الشهادة

# تحرير هذا البحث: أن الرجوع عن الشهادة إما قبل الحكم، أو بعده قبل
~~الإجراء، أو بعده و بعد الإجراء و التنفيذ.

# ثم الحكم في صورة الرجوع إما أن يكون متعلقا بمال أو نكاح و طلاق أو حد
~~أو دية أو قصاص في نفس أو طرف.

# فإن كان الرجوع قبل الحكم سقطت الشهادة و لا سبيل للحكم؛ لأن الشهادة
~~قتلت نفسها، و لا يدرى أصدقوا في الأولى أو الثانية.

# و هو المصرح به في:

# (مادة: 1728) 1 إلى قوله: (و يعزرون) .

# ____________

# (1) صيغة هذه المادة كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 214:

# (إذا رجع الشهود عن شهادتهم بعد أداء الشهادة و قبل الحكم في حضور القاضي
~~تكون شهادتهم كأن لم تكن و يعزرون) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 243-244، البناية في شرح الهداية 8: 240، مجمع
~~الأنهر 2:

# 215، البحر الرائق 7: 127 و 128، الفتاوى الهندية 3: 534، حاشية رد
~~المحتار 5: 504.

# و قد نقل ابن القاص عن مالك القول: بعدم سقوط الشهادة قبل الحكم بها، و
~~عن الشافعي القول: بسقوطها. -

# 361 PageV01P000 و التعزير هنا غير معلوم الوجوب.

# نعم، لو كان فيها قذف كشهود الجرح أقيم عليهم الحد.

# و إن كان الرجوع بعد الحكم قبل الإجراء و كان المتعلق مالا أو نكاحا و
~~طلاقا نفذ الحكم و غرما المال.

# و إن كان قصاصا أو حدا سقط؛ لأن «الحدود تدرأ بالشبهات» 1 ، و الرجوع
~~يوجب الشبهة قطعا، و يعزر الشاهد أو يحد طبعا.

# و إلى بعض هذه النواحي أشارت (المجلة) [في]:

# (مادة: 1729) 2 و التي أحالت عليها،

# ____________

# ق-انظر: أدب القاضي لابن القاص 2: 393، المبسوط للسرخسي 16: 178، نهاية
~~المحتاج 8: 310.

# و قال الطوسي: (إذا شهد شاهدان بحق، و عرف عدالتهما، ثم رجعا عن الشهادة
~~قبل الحكم بها، لم يحكم.

# و به قال الجماعة، إلا أبا ثور، فإنه قال: يحكم بالشهادة) (الخلاف 6:
~~320-321) .

# و راجع: المبسوط ms1250 للسرخسي 16: 178، حلية العلماء 8: 312، المغني 12: 137،
~~المجموع 20: 278، تبيين الحقائق 4: 243-244، مغني المحتاج 4: 456.

# (1) هذا نص حديث روي عن الرسول الأعظم صلى الله عليه و اله و سلم، و لكن
~~بتعبير: «ادرأوا الحدود بالشبهات» .

# قارن: الفقيه 4: 74، نصب الراية 3: 333، تلخيص الحبير 4: 56، الجامع
~~الصغير 1: 14، كنز العمال 5: 305، فيض القدير 1: 227، الوسائل مقدمات
~~الحدود و أحكامها العامة 24:

# 4 (28: 47) .

# (2) وردت هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 214 بصيغة:

# (إذا رجع الشهود عن شهادتهم في حضور القاضي فلا ينقض حكم القاضي، و يضمن-

# 362 PageV01P000 و هي (مادة: 80) 1 .

# فقد أشارت إلى عدم نقض الحكم.

# و هذا إنما هو في المال فقط إجماعا 2 ، و في الطلاق و النكاح على الأشهر
~~3 .

# ____________

# ق-الشهود المحكوم به، راجع مادة: 80) .

# انظر: شرح أدب القاضي للجصاص 535، تبيين الحقائق 4: 244، البناية في شرح
~~الهداية 8: 240، مجمع الأنهر 2: 215-216، البحر الرائق 7: 128، الفتاوى
~~الهندية 3: 534- 535، حاشية رد المحتار 5: 504.

# و لا بأس هنا بالتعرض لكلام الشيخ الطوسي في المقام و إن كان سيذكر
~~المصنف رحمه الله-في ما بعد-حكم الرجوع بعد حكم القاضي و الإجراء، فنقول:

# قال الطوسي: (إذا شهد شاهدان بحق، و عرف عدالتهما، و حكم الحاكم، فاستوفي
~~الحق، ثم رجعا عن الشهادة، لم ينقض حكمه.

# و به قال جميع الفقهاء.

# [راجع: المدونة الكبرى 5: 143، المهذب للشيرازي 2: 340، المبسوط للسرخسي
~~16:

# 178، المغني 12: 137، المجموع 20: 278، تبيين الحقائق 4: 244، مغني
~~المحتاج 4:

# 456-457].

# و قال سعيد بن المسيب و الأوزاعي: ينقضه.

# [لاحظ: حلية العلماء 8: 313، المغني 12: 138]) . (الخلاف 6: 321) .

# (1) تقدمت هذه المادة مع مصادرها في ج 1 ص 189.

# (2) قارن: قواعد الأحكام 3: 512، المسالك 14: 297.

# و لكن الظاهر تحقق الخلاف فيه، حيث ذهب الطوسي في النهاية و ابن البراج
~~في المهذب و ابن حمزة في الوسيلة إلى: أنه ينقض بعد الحكم و قبل الاستيفاء.

# لاحظ: النهاية 336، المهذب 2: 564، الوسيلة 234.

# و حكي ذلك في غاية المراد 4: 174.

# (3) راجع الجواهر 41: 231 و 236.

# 363 PageV01P000 أما في الحدود و القصاص فلا نفوذ إجماعا 1 أيضا.

# أما لو كان الرجوع بعد الحكم و الإجراء فإن كان المحكوم به مالا فالغرامة
~~بلا إشكال عينا أو دينا.

# و إن كان نكاحا أو طلاقا نفذ.

# فلو شهدا ms1251 أن زيدا طلق زوجته و حكم الحاكم و تزوجت نفذ، فإن كان بعد دخول
~~الأول بها فلا غرامة؛ لأن المهر قد استقر بالدخول، و إن كان قبل الدخول غرم
~~للأول نصف المهر الذي دفعه للزوجة.

# و قيل: بل يبطل الثاني، و تعود إلى الأول، و يغرم الشاهدان برجوعهما ما
~~دفعه الثاني من مهر و غيره 2 .

# و هو قوي.

# و إن كان قصاصا أو حدا و رجعا بعد استيفائه، فإن قالا: تعمدنا، اقتص
~~منهما إن رجعا معا و يرد الفاضل كما لو اشتركا في قتله، و إن كان الراجع
~~واحدا اقتص منه و يرد الفاضل إلى أوليائه، و إن قالا: أخطأنا، يؤخذ منهما
~~الدية، و من أحدهما النصف، و لو كانو[سهوا]ثلاثة فمن كل واحد الثلث.

# و هكذا لو شهدوا بالزنى و رجم المحكوم ثم رجعوا، فإن كان عمدا

# ____________

# (1) انظر: قواعد الأحكام 3: 509، الدروس 2: 143، الجواهر 41: 222.

# (2) هذا هو قول الطوسي في النهاية 336، و تبعه ابن البراج في المهذب 2:
~~563.

# و قد حكي عن الأول في: المسالك 14: 306، و الجواهر 41: 232، و عن الثاني
~~في المصدر الأخير.

# 364 PageV01P000 تخير بين قتلهم و رد فاضل الدية، و إن كان سهوا فالدية،
~~و إن اختلفوا في الاقرار بالعمد و الخطأ جرى على كل حكمه.

# و مما ذكرنا يظهر لك أن الأصح في ما لو زاد الشهود على النصاب اشتراكهم
~~في الغرامة لو رجعوا أو رجع أحدهم خلافا ل:

# (مادة: 1730) إذا رجع بعض الشهود على الوجه المذكور أيضا، فإن كان باقيهم
~~بالغين نصاب الشهادة... إلى آخرها 1 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 214 وردت تكملة المادة بلفظ:

# (لا يلزم الضمان على من رجع، و لكن يعزرون، و إن لم يكن الباقي بالغا
~~نصاب الشهادة يضمن الذي رجع مستقلا نصف المحكوم به إن كان واحدا، و إن كان
~~أكثر من واحد يضمنوا النصف سوية بالاشتراك) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 244-246، مجمع الأنهر 2: 216-217، البحر الرائق
~~7: 131- 132، الفتاوى الهندية 3: 535، حاشية رد المحتار 5: 505.

# ذهب جمهور الفقهاء إلى: أنه إذا رجع أحد الشاهدين بعد الحكم ms1252 و بعد
~~استيفائه في شهادة نصابها شاهدان ضمن نصف المال أو نصف الدية، و العبرة لمن
~~بقى لا لمن رجع.

# و لو رجع واحد من أصل أربعة شهود في شهادة نصابها شاهدان أيضا فلا شيء
~~عليه؛ لبقاء نصاب الشهادة قائما.

# و كذا لو رجع اثنان منهم فلا شيء عليهما؛ لبقاء النصاب.

# و لو رجع ثلاثة منهم فعليهم نصف المال؛ لبقاء شاهد واحد، و هو شطر
~~الشهادة، فيتحملون شطر المال.

# و لو رجعت امرأة و كان النصاب رجلا و امرأتين غرمت الراجعة ربع المال.

# و لو شهد عشر نسوة و رجل واحد فرجع ثمان منهن فلا شيء عليهن؛ لبقاء
~~النصاب.

# و لو رجع تسع منهن غرمن ربع المال، و هكذا.

# و ذهب الحنابلة إلى: أن كل موضع وجب الضمان فيه على الشهود بالرجوع وجب
~~أن يوزع-

# 365 PageV01P000 فإن الحكم فعلا قد استند إليهم أجمع و إن كان الحق يثبت
~~بما دونهم.

# ____________

# ق-بينهم على عددهم قلوا أو كثروا.

# و في رواية إسحاق بن منصور عن ابن حنبل: أنه إذا شهد بشهادة ثم رجع و قد
~~أتلف مالا فإنه ضامن بقدر ما كانوا في الشهادة، فإن كانوا اثنين فعليه
~~النصف، و إن كانوا ثلاثة فعليه الثلث، و على هذا لو كانوا عشرة فعليه
~~العشر، سواء رجع وحده أو رجعوا جميعا، و سواء رجع الزائد عن القدر الكافي
~~في الشهادة أو من ليس بزائد.

# فلو شهد أربعة بالقصاص، فرجع واحد منهم قائلا: عمدنا إلى قتله، فعليه
~~القصاص.

# و إن قال: أخطأنا، فعليه ربع الدية.

# و إن رجع اثنان فعليهما القصاص، أو نصف الدية.

# و إن شهد ستة بالزنى على محصن، فرجم بشهادتهم، ثم رجع واحد، فعليه القصاص
~~أو سدس الدية، و إن رجع اثنان فعليهما القصاص أو ثلث الدية.

# قارن: المغني 12: 144، تبيين الحقائق 4: 244-246، الفتاوى الهندية 3: 535
~~و ما بعدها، حاشية الجمل على شرح المنهج 5: 406-407، شرح منح الجليل 4:
~~292.

# 366 PageV01P000 الفصل الثامن في التواتر

# (مادة: 1732) لا اعتبار لكثرة الشهود.

# يعني: لا يلزم ترجيح شهود[أحد]الطرفين ms1253 لكثرتهم بالنسبة إلى شهود الطرف
~~الآخر، إلا أن تكون كثرتهم بلغت درجة التواتر 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة بزيادة: (قد) قبل: (بلغت) في مجلة الأحكام العدلية 215.

# المذكور في هذه المادة هو ما ذهب إليه الحنفية و الحنابلة، و هو المذهب
~~عند الشافعية، و قول جمهور المالكية.

# و قد ذهب بعض فقهاء المالكية إلى: الترجيح بهذه المزية.

# انظر: المدونة الكبرى 5: 188، المغني 12: 176، أدب القضاء لابن أبي الدم
~~337، تبيين الحقائق 4: 316 و 322، تبصرة الحكام 1: 309، مجمع الأنهر 2:
~~280، البحر الرائق 7:

# 246، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 4: 177، حاشية رد المحتار 5: 576،
~~اللباب 4:

# 37، تكملة حاشية رد المحتار 8: 39-40.

# هذا، و قد قال الطوسي في الخلاف (6: 333) ما نصه:

# (إذا تنازعا عينا لا يد لواحد منهما عليها، فأقام أحدهما شاهدين و الآخر
~~أربعة شهود، فالظاهر من مذهب أصحابنا أنه يرجح بكثرة الشهود و يحلف و يحكم
~~له بالحق.

# و هكذا لو تساويا في العدد و تفاضلا في العدالة رجح بالعدالة، و هو إذا
~~كانت إحداهما أقوى عدالة.

# و به قال مالك[راجع المدونة الكبرى 5: 187]، و أومأ الشافعي إليه في
~~القديم[انظر المجموع 20: 190].

# 367 PageV01P000 التواتر الذي هو عبارة عن: إخبار جماعة يمتنع تواطؤهم
~~على الكذب عادة، مفيد للعلم بالضرورة، و بعد العلم لا موضع للشهادة مهما
~~كثر الشهود، كما في:

# (مادة: 1733) 1 .

# إذ الظن لا يزاحم العلم، بل لا يعقل حصول الظن بما يخالف العلم، بل الظن
~~الشخصي لا يعقل مزاحمته لظن آخر بخلافه.

# نعم، الظنيان يتعارضان، كما في تعارض البينتين و نحوه.

# و قد يكون من بعض المرجحات الترجيح بالكثرة، كما لعله يأتي قريبا إن شاء
~~الله 2 .

# و باقي مواد هذا الفصل 3 اتضحت مما ذكرنا.

# ____________

# ق-و الذي اعتمده أصحابه و جعلوه مذهبا: أنه لا يرجح بشيء منهما.

# و به قال أبو حنيفة و أصحابه[و كذلك أحمد].

# [لاحظ: النتف في الفتاوى 2: 788، المغني 12: 176، تبيين الحقائق 4: 316 و
~~322].

# و قال الأوزاعي: أقسط المشهود به على عدد الشهود، فأجعل لصاحب الشاهدين
~~الثلث، و لصاحب الأربعة الثلثين.

# [قارن: المغني 12: 176، البحر الزخار 5: 398]) .

# (1) و نصها-على ما في مجلة ms1254 الأحكام العدلية 215-هو:

# (التواتر يفيد علم اليقين.

# بناء عليه لا تقام البينة بخلاف التواتر، كما ذكر آنفا) .

# لاحظ العقود الدرية 1: 361.

# (2) يأتي في ص 407 و 418.

# (3) أي: (مادة: 1734 و 1735) من (المجلة) .

# 368 PageV01P000 ____________

# ق-و نصهما-على ما في مجلة الأحكام العدلية 215-كالآتي:

# (مادة: 1734) كما يشترط لفظ الشهادة في التواتر، كذلك لا تتحرى العدالة.

# بناء عليه لا حاجة إلى تزكية المخبرين.

# راجع مجمع الأنهر 2: 193.

# (مادة: 1735) ليس في التواتر عدد معين للمخبرين، و لكن يلزم أن يكونوا
~~جمعا غفيرا لا يجوز العقل اتفاقهم على الكذب.

# انظر: الشروط و علم الصكوك 55، دستور العلماء 1: 247، شرح المنار
~~615-616.

# 369

### || الباب الثاني في الحجج الخطية و القرينة القاطعة و فيه فصلان

# 370 PageV01P000 371 PageV01P000 الفصل الأول في الحجة الخطية

# ملاك هذا الفصل حصول العلم و اليقين، فإن حصل القطع من الخط أو من دفاتر
~~الحكومة لزم العمل بها، و إلا فلا.

# و منه يعلم حكم:

# 372 PageV01P000 الفصل الثاني في القرينة القاطعة

# فإن القرينة إذا أفادت العلم و اليقين فهو الحجة، و إلا فلا أثر لها.

# و خروج شخص من الدار مدهوشا و بيده سكين ملوثة بالدم و وجد في الدار شخص
~~مذبوح في الوقت، كل ذلك لا يفيد اليقين بأنه القاتل، و إنما هو الظن و
~~العلم البدوي لا المستقر، و إلا فكثيرا ما تأتي الصدف بالغرائب و العجائب.

# و على كل حال، فما ذكره من المثال لا يجوز فيه المبادرة إلى الحكم بكونه
~~قاتلا-كما يظهر من (المجلة) 1 -و لا إهماله و إرساله

# ____________

# (1) في مادتها رقم (1741) الواردة في ص 215-216 منها، و ذلك بتعبير:

# (القرينة القاطعة هي: الأمارة البالغة حد اليقين.

# مثلا: إذا خرج أحد من دار خالية خائفا مدهوشا، و في يده سكين ملوثة
~~بالدم، فدخل الدار، و رؤي فيها شخص مذبوح في ذلك الوقت، فلا يشتبه في كونه
~~قاتل ذلك الشخص، و لا يلتفت إلى الاحتمالات الوهمية الصرفة، كأن يكون ذلك
~~الشخص المذكور ربما قتل نفسه.

# راجع مادة: 74) .

# لاحظ: تبصرة الحكام 1: 202 و 2: 115، حاشية ms1255 رد المحتار 5: 550، رسالة نشر
~~العرف (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 126-127، تكملة حاشية رد المحتار 7:
~~437-438، جامع الفقه 7: 169-170 و 199 و ما بعدها.

# 373 PageV01P000 فيطل 1 دم المسلم، بل يلزم توقيفه مع مزيد التحري و
~~التحقيق حتى تنجلي الحقيقة.

# و ليس هذا من العبرة بالوهم-كما في (مادة: 74) 2 -بل الأخذ بالورع و
~~الاحتياط في قضية الدماء، فليتدبر.

# ____________

# (1) أطل دمه: أهدر. (الصحاح 5: 1752) .

# (2) تقدم ذكر هذه المادة في ج 1 ص 183.

# 374 PageV01P000 375 PageV01P000

### || الباب الثالث في بيان التحليف

# 376 PageV01P000 377 PageV01P000 [استعراض لمواد هذا الباب]

# (مادة: 1742) أحد أسباب الحكم اليمين أو النكول عنه... إلى آخرها 1 .

# سند هذا النبوي المشهور: «إنما أقضي بينكم بالبينات و الأيمان» 2 ، و
~~أحاديث أخرى قريبة منه 3 ، مما يدل على أن فصل الخصومات إما بالبينة من
~~المدعي أو اليمين من المنكر.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 216 وردت المادة بالصيغة الآتية:

# (أحد أسباب الحكم اليمين أو النكول من اليمين.

# و هو: أنه إذا أظهر المدعي عجزه عن إثبات دعواه يحلف المدعى عليه بطلبه.

# و لكن إذا ادعى أحد على الآخر قائلا: أنت وكيل فلان، و أنكر الوكالة، فلا
~~يلزم تحليفه.

# كذلك إذا ادعى كل من الشخصين المال الذي هو في يد آخر بأنه اشتراه منه، و
~~أقر المدعى عليه بأنه باعه لأحدهما و أنكر دعوى الآخر، فلا يتوجه عليه
~~اليمين.

# و الاستئجار و الارتهان و الاتهاب كالاشتراء بالخصوص) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 294، البحر الرائق 7: 203، الفتاوى الهندية 4:
~~13.

# (2) الكافي 7: 414، التهذيب 6: 229، الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى
~~2: 1 (27:

# 232) .

# و لاحظ: الموطأ 719، مسند أحمد 6: 307 و 320، صحيح مسلم 3: 1337، سنن أبي
~~داود 3: 301، سنن الترمذي 3: 624، سنن النسائي 8: 233، السنن الكبرى
~~للبيهقي 10: 149، شرح السنة 6: 85، فتح المالك 8: 244.

# (3) راجع الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 1: 2، 6 و 7: 4 (27: 229 و
~~231 و 242) .

# و كذلك راجع المصادر السنية المتقدمة في الهامش السابق.

# 378 PageV01P000 أما قول (المجلة) هنا:

# (و لكن إذا ادعى أحد على آخر بقوله: أنت وكيل فلان، و أنكر الوكالة، فلا
~~يلزم تحليفه) .

# فلا ربط له بالمقام؛ ms1256 ضرورة أن أصل الدعوى هنا غير مسموعة؛ لأنها لا تلزم
~~حقا للمدعي على المدعى عليه، و قد سبق أن هذا أهم الشروط في سماع الدعوى 1
~~.

# و من هنا يتضح عدم صحة ما ذكروه في المثال الثاني-و هو: ما إذا ادعى
~~شخصان مالا في يد آخر بأن كلا منهما قد اشتراه و أقر المدعى عليه بأنه باعه
~~لأحدهما و أنكر دعوى الآخر فلا يتوجه عليه اليمين-فإن عدم توجه اليمين هنا
~~ممنوع، و ليست هي إلا كدعوى شخص على آخر أنه قد اشترى ماله الذي بيده و
~~أنكره صاحب اليد و ليس للمدعي بينة، أفلا يلزمه اليمين؟!

# و هكذا لو ادعى اثنان و اعترف لواحد و أنكر الآخر، فإن لمن أنكره أن
~~يطالبه؛ ضرورة أنه يدعيه بحق لازم، و هو تملك العين المخصوصة، فاللازم أن
~~يدفعه بحجة شرعية، و ليس إلا اليمين.

# و كذا الاستئجار و الارتهان و أمثالهما.

# (مادة: 1743) إذا قصد تحليف أحد الخصمين يحلف بالله تعالى

# ____________

# (1) سبق في ص 222.

# 379 PageV01P000 بقوله: و الله، أو: بالله، مرة واحدة 1 .

# لعل من المتفق عليه في جميع مذاهب المسلمين أن اليمين بغير الله (عز
~~شأنه) لا أثر له 2 ، فلا تنحسم به خصومة و لا تجب فيه كفارة، بل هو فوق ذلك
~~محرم ذاتا عند جمع من الفقهاء 3 ، و هو ظاهر جملة من الأخبار التي تنهى عن
~~الحلف بغير الله 4 ، بل المنع من الحلف بغيره: «إما أن تحلف بالله، و إلا
~~فدع» 5 .

# كما لا إشكال في كفاية المرة الواحدة.

# نعم، قد يترجح في نظر الحاكم في بعض الخصومات تغليظ اليمين زمانا أو
~~مكانا أو ألفاظا بصيغة مخصوصة فيها تهويل على المنكر عساه يعترف بالحق
~~تفاديا من تلك اليمين.

# كما أن له تحليف اليهود و النصارى بتوراتهم و إنجيلهم و مقدساتهم و
~~كنائسهم و نحو ذلك.

# ____________

# (1) ورد: (باسمه) بدل: (بالله) ، و لم ترد عبارة: (مرة واحدة) في مجلة
~~الأحكام العدلية 216.

# قارن: بدائع الصنائع 8: 434، تبيين الحقائق 4: 301، مجمع الأنهر 2: 259،
~~البحر ms1257 الرائق 7: 212، الفتاوى الهندية 4: 16، تكملة حاشية رد المحتار 7:
~~454.

# (2) ادعي الإجماع عليه في المستند 17: 464، و عدم الخلاف في الجواهر 40:
~~225 و 227.

# (3) نسب النراقي التحريم للأشهر بين الطائفة و اختاره في المستند 17:
~~472.

# و ذكر الشهيدان حرمة اليمين الذاتية كقول دون ترجيح في: الدروس 2: 96، و
~~المسالك 13:

# 473.

# (4) انظر: سنن الدارمي 2: 185، صحيح مسلم 3: 1267، السنن الكبرى للبيهقي
~~10: 28.

# و انظر كذلك: الكافي 7: 438، التهذيب 8: 283، الوسائل الأيمان 6: 1 (23:
~~211) .

# (5) راجع: الغوالي 1: 445، مستدرك الوسائل الايمان 24: 1 (16: 64) ، مع
~~اختلاف.

# 380 PageV01P000 (مادة: 1745) تجري النيابة في التحليف، و لكن لا تجري في
~~اليمين 1 .

# تقدم في باب الوكالة أن اليمين و النذر و العهد من الأمور التي لا تتحقق
~~فيها الوكالة 2 .

# فلا يصح أن يوكل شخصا يحلف عنه أو ينذر نذرا عليه، كما[أنه] ليس للحاكم
~~أن يوكل وكيلا في استماع الدعوى عنه أو الحكم عوضا منه.

# نعم، له أن يوكل في التحليف وكيلا عنه، فيحلف المنكر بحضوره، و يبلغ
~~الحاكم بذلك حتى يحكم إذا تمت بقية الموازين.

# و لكن ليس للحاكم أن يحلف إلا بطلب المدعي تحليف خصمه؛ لأنه حق له.

# نعم، له التحليف بغير طلب في موارد ذكرت (المجلة) أنها أربعة:

# (مادة: 1746) الأول: اليمين المعروفة بيمين الاستظهار، و هي:

# الدعوى على الميت بدين إذا أثبته المدعي بشهود.

# و يلزم الحاكم تحليف المدعي الذي أقام البينة أنه لم يستوف ذلك

# ____________

# (1) للمادة تكملة، و تكملتها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 216-هي:

# (فلذلك لوكلاء الدعاوي أن يحلفوا الخصم.

# و لكن إذا توجهت اليمين إلى موكليهم فيلزم تحليف الموكلين بالذات، و لا
~~يحلف وكلاؤهم) .

# لاحظ: حاشية رد المحتار 5: 552، تكملة حاشية رد المحتار 7: 445.

# (2) تقدم ذلك في ص 59-60.

# 381 PageV01P000 الحق بنفسه أو بوكيله من الميت، و لا أبرأه، و لا أحاله،
~~و لا رهن عليه.

# الثاني: إذا ظهر لمال مستحق و أثبت دعواه حلفه الحاكم على أنه لم يبع هذا
~~المال، و لم يهبه لأحد.

# الثالث: إذا أراد المشتري رد المبيع لعيبه حلفه الحاكم أنه لم يرض بالعيب
~~قولا أو دلالة بتصرف كتصرف الملاك.

# الرابع: تحليف الحاكم ms1258 الشفيع-عند الحكم بالشفعة-بأنه لم يسقط حق شفعته
~~بوجه من الوجوه 1 .

# هذا ما ذكرته (المجلة) من الموارد التي يصح أو يلزم على الحاكم

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 216-217 وردت المادة بصيغة:

# (لا يحلف اليمين إلا بطلب الخصم.

# و لكن يحلف اليمين من قبل القاضي في أربعة مواضع بلا طلب:

# الأول: إذا ادعى أحد من التركة حقا و أثبته، فيحلفه القاضي على أنه لم
~~يستوف هذا الحق بنفسه و لا بغيره من الميت بوجه، و لا أبرأه، و لا أحاله
~~على غيره، و لا أوفي من طرف أحد، و ليس للميت في مقابلة هذا الحق رهن.

# و يقال لهذا: يمين الاستظهار.

# الثاني: إذا استحق أحد المال و أثبت دعواه حلفه القاضي على أنه لم يبع
~~هذا المال، و لم يهبه لأحد، و لم يخرجه من ملكه بوجه من الوجوه.

# الثالث: إذا أراد المشتري رد المبيع لعيبه حلفه القاضي على أنه لم يرض
~~بالعيب قولا أو دلالة كتصرفه تصرف الملاك على ما ذكر في (مادة: 344) .

# الرابع: تحليف القاضي الشفيع-عند الحكم بالشفعة-بأنه لم يبطل شفعته.
~~يعني: لم يسقط حق شفعته بوجه من الوجوه) .

# انظر: البحر الرائق 7: 203، الفتاوى الهندية 4: 13-14، الفروع للمحلي 2:
~~433-434، تكملة حاشية رد المحتار 7: 431-432.

# 382 PageV01P000 التحليف من دون طلب أحد.

# و لكن لا صحة لشيء منها عند الإمامية، و لا يلزم اليمين في شيء من هذه
~~الموارد، إلا اليمين الاستظهارية في الدعوى على الميت بدين أو عين 1 ؛ للنص
~~الخاص 2 .

# ____________

# (1) راجع: التنقيح الرائع 4: 256، المسالك 13: 460، المستند 17: 252،
~~الجواهر 40:

# 194.

# (2) المقصود بالنص رواية عبد الرحمان بن أبي عبد الله: قال: قلت للشيخ-
~~أي: الكاظم عليه السلام-:

# خبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق، فلم تكن له بينة بما له، قال:
~~«فيمين المدعى عليه، فإن حلف فلا حق له، و إن رد اليمين على المدعي فلم
~~يحلف فلا حق له، و إن لم يحلف فعليه.

# و إن كان المطلوب بالحق قد مات، فأقيمت عليه البينة، فعلى المدعي اليمين
~~بالله الذي لا إله إلا ms1259 هو: لقد مات فلان و أن حقه لعليه، فإن حلف، و إلا
~~فلا حق له؛ لأنا لا ندري، لعله قد أوفاه ببينة لا نعلم موضعها، أو غير بينة
~~قبل الموت، فمن ثم صارت عليه اليمين مع البينة، فإن ادعى بلا بينة فلا حق
~~له؛ لأن المدعى عليه ليس بحي، و لو كان حيا لألزم اليمين أو الحق أو يرد
~~عليه اليمين، فلم ثم لم يثبت الحق» .

# و كذلك مكاتبة محمد بن الحسن الصفار إلى العسكري عليه السلام: هل تقبل
~~شهادة الوصي للميت بدين له على رجل مع شاهد آخر عدل؟فوقع عليه السلام: «إذا
~~شهد معه آخر عدل فعلى المدعي يمين» .

# و كتب-أي: الصفار-: أيجوز للوصي أن يشهد لوارث الميت صغيرا أو كبيرا، و
~~هو القابض للصغير، و ليس للكبير بقابض؟فوقع عليه السلام: «نعم، و ينبغي
~~للوصي أن يشهد بالحق و لا يكتم الشهادة»

# و كتب: أو تقبل شهادة الوصي على الميت مع شاهد آخر عدل؟فوقع عليه السلام:
~~«نعم، من بعد يمين» .

# و قد رويت الرواية الأولى في: الكافي 7: 415-416، التهذيب 6: 229-230،
~~الوسائل-

# 383 PageV01P000 و ربما يتسرى الحكم-بتنقيح المناط أو منصوص العلة-إلى كل
~~من هو كالميت، كالدعوى على الطفل أو المجنون أو الغائب غيبة منقطعة، على
~~تأمل في الشمول أيضا.

# و هل يسري وجوب ضم اليمين إلى المدعي على الميت إذا كان هو أحد الورثة، و
~~إلى المدعي إذا كان وصيا أو قيما على الصغير؟

# و هل تجب حتى مع العلم بعدم الوفاء و الإبراء، أو حتى مع شهادة البينة
~~ببقاء الدين إلى موته؟

# و هل تجب يمين ثانية في مورد ثبوت الحق بالشاهد و اليمين؟

# و هل تقبل الإسقاط أو لا؟

# و هل تجب مع إقرار الميت؟

# و هل تجب مع دعوى الوصية العهدية أو التمليكية بعد إقامة البينة أو لا؟

# كل هذه مسائل معضلة و مباحث مشكلة لم تتعرض (المجلة) لشيء منها مع
~~أهميتها.

# أما المواضع الثلاثة المذكورة في هذه المادة فلا نص و لا قاعدة تقتضي
~~لزوم اليمين فيها، ms1260 و لا سيما في الموضع الثاني الذي أثبت المدعي

# ____________

# ق-كيفية الحكم و أحكام الدعوى 4: 1 (27: 236-237) .

# و رويت الثانية في: الكافي 7: 394، التهذيب 6: 247، الوسائل الشهادات 28:
~~1 (27:

# 371) .

# 384 PageV01P000 دعواه، فما وجه لزوم اليمين عليه بعد الإثبات؟!و إنما
~~اليمين-حسب القاعدة العامة-على المنكر، لا على المدعي، إلا ما خرج بالنص.

# و مثله: الموضعان، فإن الرد بالعيب حق للمشتري، و إذا ادعى البائع رضاه
~~بالعيب فعليه الإثبات، و إن عجز كان له طلب اليمين على حد سائر الخصومات.

# و كذلك الشفيع له حق الشفعة، فإذا ادعى المشتري أنه أسقط حقه لم يقبل منه
~~إلا بإثبات ذلك، فإذا تكونت بينهما خصومة كان حالها حال سائر الخصومات، و
~~لا شيء هنا مخالف للقواعد العامة كما في يمين الاستظهار، فتدبرها جيدا.

# (مادة: 1747) إذا حلف المدعى عليه بطلب الخصم قبل أن يكلفه الحاكم فلا
~~تعتبر يمينه 1 .

# حق اليمين-كما عرفت 2 -للمدعي، و لكن بشرط أن يطلب من الحاكم تحليف
~~المدعى عليه.

# فلو حلفه مباشرة لم تكن اليمين حاسمة للدعوى، إلا أن يجري بينهما عقد صلح
~~على أن يسقط المدعي دعواه بيمين المدعى عليه، فتسقط

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 217:

# (إذا حلف المدعى عليه قبل أن يكلفه القاضي بحلف اليمين بطلب الخصم فلا
~~تعتبر يمينه، و يلزم أن يحلف مرة أخرى من قبل القاضي) .

# لاحظ: مجمع الأنهر 2: 254، البحر الرائق 7: 203، الفتاوى الهندية 4: 13،
~~تكملة حاشية رد المحتار 7: 430-431.

# (2) عرفت ذلك في ص 380.

# 385 PageV01P000 عقد صلح على أن يسقط المدعي دعواه بيمين المدعى عليه،
~~فتسقط الدعوى و تكون اليمين حاسمة قهرا.

# ثم إن من أحكام اليمين أنها لا تجوز إلا على المعلوم المتيقن.

# فإن كان المحلوف عليه من فعله أو تركه أمكنه اليمين؛ لأنه معلوم له، و لو
~~كان من فعل غيره فإن كان معلوما له جاز الحلف عليه أيضا، و إذا لم يكن
~~معلوما فلا يسوغ الحلف إلا على عدم العلم بذلك الفعل، لا على عدمه واقعا.

# و مما ذكرنا يظهر لك القصور في:

# (مادة: 1748) إذا ms1261 حلف أحد على فعله... إلى آخرها 1 .

# ____________

# (1) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 217:

# (يحلف على البتات.

# يعني: يحلف قطعيا بأن هذا الشيء هكذا، أو ليس بكذا.

# و إذا حلف على فعل غيره يحلف على عدم علمه بذلك الشيء) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 303، موجبات الأحكام 306، مجمع الأنهر 2: 262،
~~البحر الرائق 7: 217، الفتاوى الهندية 4: 22، تكملة حاشية رد المحتار 7:
~~446-447.

# قال الطوسي: (الحالف إذا حلف على فعل نفسه حلف على القطع و البتات نفيا
~~كان أو إثباتا، و إن كان على فعل غيره فإن كانت على الإثبات كانت على
~~القطع، و إن كانت على النفي كانت على نفي العلم.

# و به قال الشافعي.

# [لاحظ: حلية العلماء 8: 241، المجموع 20: 218، مغني المحتاج 4: 473-474].

# و قال الشعبي و النخعي: كلها على العلم.

# [انظر: حلية العلماء 8: 241، المغني 12: 118، البحر الزخار 5: 405]. -

# 386 PageV01P000 (مادة: 1749) اليمين إما بالسبب، أو بالحاصل 1 .

# هذا الاصطلاح و التقسيم لا أثر له و لا فائدة فيه.

# نعم، اليمين تارة تتعلق بالسبب، مثل: الحلف على وقوع عقد البيع أو الهبة،
~~و أخرى تتعلق بالنتيجة، كالحلف على أن هذه الدار ملك زيد.

# و لا شك أن هذه أقوى، فلو تعارضتا كان نظير تعارض بينة السبب مع بينة
~~النتيجة، حيث تقدم الثانية على الأولى قطعا، كما يأتي في محله إن شاء الله
~~2 .

# (مادة: 1750) إذا اجتمعت دعاوى مختلفة يكفي فيها يمين واحدة، و لا يلزم
~~التحليف لكل واحدة على حدة 3 .

# ____________

# ق-و قال ابن أبي ليلى: كلها على البت.

# [راجع: حلية العلماء 8: 241، المغني 12: 118]) . (الخلاف 6: 287-288) .

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 217 وردت المادة بصيغة:

# (يكون اليمين إما على السبب، أو على الحاصل.

# و هو: أن اليمين بوقوع خصوص أو عدم وقوعه يمين على السبب.

# أما اليمين على بقاء خصوص إلى الآن أو عدم بقائه فيمين على الحاصل.

# مثلا: في دعوى البيع و الشراء بعدم وقوع عقد البيع أصلا هي يمين على
~~السبب، أما اليمين ببقاء العقد إلى الآن أو بعدم بقائه فهي يمين على
~~الحاصل) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 302-303، مجمع ms1262 الأنهر 2: 360 و 361، الفتاوى
~~الهندية 4: 17 و 18 و 21.

# (2) يأتي في ص 418.

# (3) ورد: (فتكفي) بدل: (يكفي) ، و: (منها) بدل: (واحدة) في مجلة الأحكام
~~العدلية 217.

# انظر الفتاوى الخانية 2: 425.

# 387 PageV01P000 عرفت أن اليمين حق المدعي، فإذا تعددت دعاويه أو تعدد
~~المدعون على شخص واحد، فإن رضي أو رضوا جميعهم بيمين واحدة فهو، و إلا فلكل
~~واحد أن يلزمه بيمين مستقلة، كما له إلزامه عن كل دعوى بيمين.

# (مادة: 1751) إذا كلف الحاكم من توجه إليه اليمين... و نكل عنها صراحة...
~~إلى آخرها 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة باللفظ الآتي في مجلة الأحكام العدلية 217:

# (إذا كلف القاضي من توجه إليه اليمين في الدعاوى المتعلقة بالمعاملات، و
~~نكل عنها صراحة أو دلالة بالسكوت بلا عذر، فيحكم القاضي بنكوله.

# و إذا أراد أن يحلف بعد الحكم فلا يلتفت إليه، و يبقى حكم القاضي على
~~حاله) .

# راجع: بدائع الصنائع 8: 439، تبيين الحقائق 4: 295، مجمع الأنهر 2: 254،
~~البحر الرائق 7: 224، الفتاوى الهندية 4: 14 و 15.

# و هذا الحكم عند الحنفية.

# و عند المالكية و الشافعية-و هو أحد رأيين عند الحنابلة-: أن النكول لا
~~يكون حجة بقضى بها على المدعى عليه، بل إذا نكل في دعوى المال أو ما يؤول
~~إليه ردت اليمين على المدعي بطلب المدعى عليه، فإنحلف المدعي قضي له بما
~~طلب، و إن نكل المدعي رفضت دعواه.

# فقد أقاموا نكول المدعى عليه مقام الشاهد؛ إذ عندهم أنه يقضى للمدعي بحقه
~~إذا أقام شاهدا و حلف، فكذلك يقضى له بنكول المدعى عليه و حلف المدعي.

# فالحق عندهم لا يثبت بسبب واحد، كما لا يثبت بشاهد واحد.

# فإن حلف استحق، و إلا فلا شيء له.

# و عند المالكية: أن كل دعوى لا تثبت إلا بشاهدين عدلين-كالقتل و النكاح و
~~الطلاق-فلا يمين توجه من المدعي على المدعى عليه بمجرد الدعوى، و لا بد-
~~لتوجيه اليمين-من إقامة شاهد على الدعوى، فيحلف المدعى عليه لرد شهادة
~~الشاهد، و لا ترد على المدعي؛ إذ لا فائدة في ردها عليه.

# و في رواية لأحمد-و هي التي اختارها أبو الخطاب الحنبلي-: ms1263 أنه إن نكل ترد
~~اليمين على-

# 388 PageV01P000 النكول يحصل بقوله: لا أحلف، فيقال له: رد اليمين على
~~المدعي، فإن قال: لا أرد، أو سكت بلا عذر، صار ناكلا و صح الحكم عليه.

# ____________

# ق-المدعي، و يحكم له بما ادعاه.

# لاحظ: المغني 12: 123-124، تبصرة الحكام 1: 273، نهاية المحتاج 8: 347،
~~تهذيب الفروق 4: 151.

# 389 PageV01P000 لاحقة

# (مادة: 1753) إذا قال المدعي: ليس لي شاهد، ثم أراد أن يأتي بشهود، أو
~~قال: ليس[لي]شاهد سوى فلان و فلان، ثم قال: لي شهود أخر، لا يقبل قوله 1
~~.

# إنما لا يقبل إذا لم يبد وجها معقولا و عذرا مقبولا. أما لو أبدى ذلك
~~فاللازم القبول، و هو واضح.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 217 وردت زيادة كلمة: (مطلقا) قبل: (ثم
~~أراد) ، و ورد: (شاهد آخر) بدل: (شهود أخر) ، و: (فلا يقبل) بدل: (لا يقبل
~~قوله) .

# انظر حاشية رد المحتار 5: 555.

# 390 PageV01P000 391 PageV01P000

### || الباب الرابع في بيان ترجيح
~~البينات و التحالف و يشتمل على أربعة فصول

# 392 PageV01P000 393 PageV01P000 الفصل الأول في بيان التنازع بالأيدي

# (مادة: 1754) يلزم إثبات وضع اليد بالبينة في العقار المتنازع فيه، و لا
~~يحكم بتصادق الطرفين 1 .

# اعلم أن هذه المباحث-أعني: مباحث اختلاف الايدي و تعارض البينات-من أهم و
~~أعضل مباحث القضاء.

# و مواد (المجلة) فيها-مع أنها ناقصة بتراء غير مستوفية-مشوشة غير منقحة و
~~لا موضحة.

# و تحرير هذه المشكلات بأسلوب جلي و مستوعب يستدعي أولا تمهيد مقدمة، و
~~هي: أن اليد التي هي أمارة على الملكية شرعا و عرفا عبارة

# ____________

# (1) وردت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 218:

# (يلزم إثبات وضع اليد بالبينة في العقار المنازع فيه، و لا يحكم بتصادق
~~الطرفين.

# يعني: لا يحكم بكون المدعى عليه ذا اليد بإقراره عند دعوى المدعي.

# و لكن إذا ادعى المدعي قائلا: إني كنت اشتريت ذلك العقار منك، أو: كنت
~~غصبته مني، فلا حاجة لإثبات كون المدعى عليه ذا اليد.

# و أيضا لا حاجة إلى إثبات ذي اليد في المنقول على الوجه الذي ذكر آنفا
~~إذا وجد في يد أي ms1264 شخص كان فهو ذو اليد، و تصادق الطرفين كاف في هذا) .

# راجع: تبيين الحقائق 4: 293، مجمع الأنهر 2: 252، البحر الرائق 7: 200،
~~تكملة شرح فتح القدير 7: 152.

# 394 PageV01P000 عن: السلطنة و الاستيلاء على العين الخارجية، و تعرف هذه
~~السلطنة و الاستيلاء بآثارها، و هي تختلف أشد الاختلاف باختلاف الأعيان و
~~الأجناس و الزمان و المكان و الأوضاع.

# فاليد على الدراهم-أي: السلطنة و الاستيلاء-تحصل بوضعها في جيبه أو كيسه
~~أو صندوقه أو محفظته و أمثالها، و اليد على الدابة تحصل بركوبه عليها و
~~وضعها في إصطبله و مذوده، و اليد على الدار بسكناه فيها و إيجارها و
~~عمارتها، و اليد على العقار بزرعه و استغلال عائده، و هكذا كل شيء بحسبه.

# فإن علم ذلك حكمنا بملكية صاحب اليد، و صح لنا أن نشتري منه، و لا يجوز
~~لنا التصرف إلا بإذنه.

# و إن لم يعلم أنه هو صاحب اليد-كالدابة في الطريق أو الثوب الملقى- فإن
~~ادعاه شخص و لم يعارضه آخر فهو محكوم بأنه له؛ لقاعدة: (المدعي بلا معارض)
~~المستفادة من جملة من الأخبار 1 ، و إن عارضه معارض فسيأتي حكمه في المقاصد
~~2 .

# الصور الأربع المتصورة لو تنازع اثنان أو أكثر في عين يدعي كل واحد أنها
~~له:

# إذا تمهدت هذه المقدمة و عرفت معنى حقيقة اليد الدالة على الملكية فاعلم
~~أنه لو تنازع اثنان أو أكثر في عين يدعي كل واحد منهم أنها له فلا يخلو من
~~أربع صور:

# ____________

# (1) راجعها في: الكافي 7: 422، التهذيب 6: 292، الوسائل كيفية الحكم و
~~أحكام الدعوى 17: 1 (27: 274) .

# (2) سيأتي عما قريب.

# 395 PageV01P000 [الصورة]الأولى:

# أن تكون في يدهما معا، أي: أن كل واحد منهما له الاستيلاء، و هي تحت
~~سلطتهما و تصرفهما معا، كدار يسكنانها معا أو دابة في إصطبلهما و هكذا.

# و النزاع في هذه الصورة يتصور على نوعين:

# الأول: أن يدعي أحدهما الاختصاص بها أجمع، و الثاني يعترف له بنصف منها و
~~أن له النصف الثاني فقط.

# و هذا من أوضح موارد المدعي و المنكر.

# فإن أتى مدعي الكل ببينة حكم ms1265 له بالكل، و إلا فيحلف الثاني و تكون العين
~~بينهما على المناصفة.

# الثاني: أن يدعي كل منهما الاختصاص بها أجمع.

# و هذا القسم من المشكلات.

# فقد يجعل من باب التداعي، فإما أن تقوم البينة لأحدهما فيحكم له بالكل،
~~أو لا بينة لكل منهما فيتحالفان و تكون العين لهما بالمناصفة، أو تكون لكل
~~واحد منهما بينة فيتعارضان، ثم إما أن يتحالفا و تبقى العين لهما أيضا
~~مناصفة، أو تنصف بلا تحالف.

# و الأول أصح و أحوط.

# و الضابط الفارق بين باب التداعي و باب المدعي و المنكر: أن المتنازع
~~عليه إن كان في يد أحدهما فهو المنكر و الآخر مدع، و إن لم يكن في يد
~~أحدهما أو لا يد عليه فهو باب التداعي و التحالف.

# 396 PageV01P000 و تظهر الثمرة في عدم لزوم حلف مدعي الكل و تقديم بينته
~~مع التعارض على القول بتقديم بينة الخارج.

# الصورة الثانية:

# أن تكون في يد أحدهما فقط، و الآخر يدعي الكل أو النصف.

# و هذا أيضا باب المدعي و المنكر، و حكمه واضح.

# [الصورة]الثالثة:

# أن لا يكون لأحدهما يد عليها، بل هي في يد ثالث.

# و لا يخلو إما أن يقر بأن العين لهما، أو مختصة بأحدهما المعين، أو غير
~~المعين، أو يقر بها لشخص ثالث، أو يقول: لا أدري.

# و في الأولى إن كان كل منهما يدعي الاختصاص و كانت لأحدهما بينة حكم له
~~بالكل، و إن لم يكن بينة أو كانت لكل منهما فهو من باب التداعي، إما على
~~الكل أو على النصف إن كان أحدهما يدعيه فقط.

# و حينئذ فللمدعي الكل تحليف صاحب اليد، ثم يتحالفان و تكون العين لهما
~~معا بالمناصفة كما لو كانت في يدهما معا.

# و في الثانية يصير المقر له هو صاحب اليد، و تجري بينه و بين الآخر أحكام
~~المدعي و المنكر.

# و مع عدم البينة له تحليفهما معا كما لو أقر بها لشخص ثالث، فيصير هو
~~صاحب اليد و هما مدعيان عليه.

# أما لو أقر ms1266 لواحد منهما غير معين، أو قال: لا أدري، فلهما تحليفه على عدم
~~العلم، فإن كانت بينة منفردة حكم بها، و إلا تحالفا و تكون لهما

# 397 PageV01P000 بالمناصفة.

# و هذا هو المورد الذي لا تثبت اليد فيه إلا بالبينة، أعني: المورد الذي
~~لا تعلم اليد فيه لأحدهما و لا يعترف بها صاحب اليد لواحد منهما أو
~~لكليهما، فيحتاج الحكم باليد إلى البينة أو اعتراف الخصم له بذلك من غير
~~فرق بين العقار و غيره، بل هو مطرد في جميع الخصومات على جميع الأعيان.

# و لا يظهر وجه معقول للفرق بين تصادق الخصمين فلا يقبل و لا يصير الآخر
~~صاحب اليد باعتراف خصمه له، و بين ما لو قال له: اشتريته منك، أو:

# غصبته مني؛ ضرورة عدم الفرق بين الاعتراف بأنه صاحب اليد رأسا، أو
~~باللازم-كما في المثالين-فتدبره.

# الصورة الرابعة:

# أن لا تكون لأحدهما يد عليها و لا لغيرهما، كالشاة في الفلاة و الثوب في
~~الطريق.

# و هذا أيضا من أوضح أمثلة باب التداعي، فالبينة إن اختصت بأحدهما فهي له،
~~و إلا فالتحالف و التنصيف.

# و مما ذكرنا ظهر تمام ما في:

# (مادة: 1755) 1

# ____________

# (1) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 218-هو:

# (إذا تنازع شخصان في عقار و ادعى كل منهما كونه ذا اليد في ذلك العقار
~~تطلب أولا البينة من كل واحد منهما على كونه ذا اليد.

# فإذا أقام كل منهما البينة على ذلك تثبت يدهما مشتركا على العقار. -

# 398 PageV01P000 مع 1 القصور و عدم استيفاء جميع الصور، فتدبرها.

# ____________

# ق-و إذا أظهر أحدهما العجز عن إثبات وضع يده و أقام الآخر البينة على
~~كونه واضع اليد يحكم بكونه ذا اليد و يعد الآخر خارجا.

# و إن لم يثبت أحد من الخصمين كونه ذا اليد يحلف كل منهما بطلب الآخر على
~~عدم كون خصمه ذا اليد في ذلك العقار.

# و إن نكل أحدهما و حلف الآخر يكون الحالف واضع اليد مستقلا في ذلك العقار
~~و يعد الآخر خارجا.

# و إن ms1267 حلف كلاهما فلا يحكم بواحد منهما بكونه ذا اليد، و يوقف العقار
~~المدعى به إلى وقت ظهور حقيقة الحال) .

# قارن: الرعاية الصغرى 2: 373، تبيين الحقائق 4: 328-329، مجمع الأنهر 2:
~~284، الفتاوى الهندية 4: 93.

# (1) هكذا في المطبوع، و الأصح: (من) .

# 399 PageV01P000 الفصل الثاني في ترجيح البينات

# هذا هو المبحث الثاني من مهمات مباحث القضاء، و تجري فيه الصور الأربع
~~المتقدمة في المبحث السابق.

# و من المعلوم اختلاف اللحاظين في المبحثين، فإن الملحوظ هناك إثبات صاحب
~~اليد بالبينة، و الملحوظ هنا إثبات الملكية بها، فالبحث هناك عن إثبات
~~الطريق، و ههنا عن إثبات غاية الطريق.

# و ليس ثبوت اليد حاسما للدعوى، بل لا بد من إثبات كونها يد ملك لا يد
~~عدوان.

# و بالجملة: فالبحث عن الأمارة غير البحث عن ذي الأمارة.

# و حيث إن قضية تعارض البينات من مشكلات القضاء و أهم مباحثه، فلا بد من
~~تمهيد مقدمة أيضا تشتمل على أمرين مهمين:

# الأول: أن أصحابنا اختلفوا في أن الأصل و القاعدة في الحجتين المتعارضتين
~~هل هو التساقط و الرجوع إلى الأصول في موردهما أو إلى حجة أخرى في موردهما
~~إن كانت، أو القاعدة تقتضي عدم السقوط عن الحجية إلا بالمقدار الذي لا يمكن
~~العمل بهما، فاللازم-بعد تعذر العمل بهما بتمام مؤداهما-إما التبعيض أو
~~التخيير؛ لأنه عمل بهما في الجملة بقدر

# 400 PageV01P000 الإمكان؟

# و جهان، بل قولان 1 .

# و لعل التساقط بعد التكافؤ و عدم المرجح من جميع الوجوه هو الأوجه؛
~~لانصراف أدلة الحجية عن المتصادمين أولا، و لزوم التهافت للتمانع بينهما
~~ثانيا.

# و التبعيض و التخيير يحتاج إلى دليل غير دليل نفس الحجية، كما ورد في
~~الخبرين المتعارضين-بعد تكافؤهما من جميع الوجوه-الأمر بالتخيير في
~~المعتبرة المستفيضة القائلة: «إذن فتخير» 2 .

# أما مع وجود المرجحات فلا إشكال في حجية الراجح و سقوط المرجوح، فإن حجية
~~البينة كحجية خبر العدل ليس من باب الموضوعية و السببية، بل من باب
~~الطريقية، فالراجح أقرب إلى الواقع، فيتعين.

# الثاني: هل وظيفة المنكر خصوص اليمين، كما أن وظيفة المدعي ابتداء ms1268 هي
~~البينة؟

# يعني: لو طلب المنكر تقديم بينة تفاديا من اليمين هل يقبل منه، أو لا

# ____________

# (1) نسب القول الأول لبعض أهل الخلاف في معالم الدين (قسم الأصول) 250.

# و لاحظ: مفاتيح الأصول 683، كفاية الأصول 439.

# و نسب القول الثاني للمعظم في مفاتيح الأصول 683، و ادعي عدم الخلاف فيه
~~في معالم الدين (قسم الأصول) 250.

# و لاحظ فرائد الأصول 4: 39.

# (2) الغوالي 4: 133، مستدرك الوسائل صفات القاضي 9: 2 (17: 304) .

# 401 PageV01P000 يقبل منه إلا اليمين؟

# و جهان، بل قولان 1 .

# من أن ظاهر أدلة: «البينة على المدعي، و اليمين على من أنكر» هو انحصار
~~وظيفته باليمين، فكما أن المدعي لا يقبل منه إلا البينة، فكذلك المنكر لا
~~يقبل منه إلا اليمين، و التفصيل قاطع للشركة.

# مضافا إلى جملة من الأخبار صريحة بذلك، كخبر منصور: رجل في يده شاة، فجاء
~~رجل فادعاها، فأقام البينة أنها ولدت عنده و لم يهب و لم يبع، و جاء الذي
~~في يده بالبينة مثلهم عدول أنها ولدت عنده لم يهب و لم يبع، فقال عليه
~~السلام: «حقها للمدعي، و لا أقبل من الذي في يده بينة؛ لأن الله تعالى أمر
~~أن يطلب البينة من المدعي، فإن كانت له بينة، و إلا فيمين الذي هو في يده،
~~هكذا أمر الله عز و جل» 2 ، و قريب منه الرضوي 3 ، و غيره 4 .

# و من أن المنكر لما كان هو صاحب اليد غالبا و قوله موافق للأصل

# ____________

# (1) راجع المسألة و تفصيلاتها في كتاب القضاء للآشتياني 104 و ما بعدها.

# (2) الاستبصار 3: 43، التهذيب 6: 240، الوسائل كيفية الحكم و أحكام
~~الدعوى 12: 14 (27: 255) ، بأدنى تفاوت.

# (3) الفقه المنسوب إلى الإمام الرضا 261-262، مستدرك الوسائل كيفية الحكم
~~و أحكام الدعوى 10: 3 (17: 372-373) .

# (4) كمرسلة دعائم الإسلام (2: 522) عن أمير المؤمنين عليه السلام: «أنه
~~قضى في البينتين تختلفان في الشيء الواحد يدعيه الرجلان أنه يقرع بينهما
~~فيه إذا عدلت بينة كل واحد منهما و ليس في أيديهما، فأما إن كان في أيديهما
~~فهو في ما بينهما نصفان، و إن كان في يدي أحدهما فإنما ms1269 البينة فيه على
~~المدعي و اليمين على المدعى عليه» .

# راجع مستدرك الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 10: 1 (17: 372) .

# 402 PageV01P000 أيضا اكتفي منه باليمين تسهيلا و رخصة لا عزيمة بخلاف
~~المدعي، و لذا تعينت عليه البينة.

# مضافا إلى عمومات: «إذا شهد عندك العادلان فصدقهما» 1 ، و أمثالها 2 .

# و خبر منصور و الرضوي و غيرهما-لضعف أسانيدها 3 و إعراض الأكثر عنها-لا
~~يصلح لتخصيص تلك العمومات، مضافا إلى معارضتها بأخبار أخرى صريحة في قبول
~~بينة المنكر 4 .

# و هذا هو الأصح.

# إذا تمهد هذان الأمران فنشرع في حكم تعارض البينتين في كل واحدة من الصور
~~الأربع، فنقول:

# [الصورة الأولى]: ما إذا كانت العين في يد رجل، و ادعاها آخر، و أقام كل
~~منهما البينة أنها له.

# ____________

# (1) الوارد: إذا شهد عندك المؤمنون فصدقهم» .

# راجع الوسائل أحكام الوديعة 6: 1 (19: 83) .

# (2) انظر الوسائل الشهادات 41: 12 و 22 (27: 395 و 399) .

# (3) خبر منصور ضعيف السند بمحمد بن حفص.

# كما أنه لم تثبت نسبة كتاب الفقه الرضوي إلى الإمام الرضا عليه السلام؛
~~لأسباب معينة ذكرها بعض العلماء، و منهم محمد حسين الطهراني الحائري
~~المتوفى سنة 1250 ه في كتابه: الفصول الغروية 313-314.

# (4) كروايتي: إسحاق بن عمار، و غياث بن إبراهيم، عن الصادق عليه السلام.

# انظر الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 12: 2 و 3 (27: 250) .

# 403 PageV01P000 و قد اختلف فقهاؤنا في تقديم أي البينتين على الأخرى أشد
~~الاختلاف حتى انتهت الأقوال إلى تسعة أو أكثر 1 .

# و منشأ ذلك اختلاف الأخبار.

# فبين قائل: بتقديم بينة الداخل 2 ، أي: صاحب اليد.

# و قائل: بتقديم بينة الخارج 3 .

# و بين قائل: بالتفصيل بين التي ذكرت السبب فتقدم[و بين التي لم تذكره
~~فلا] 4 .

# ____________

# (1) أنهاها إلى تسعة أقوال النراقي في المستند 17: 383-394.

# و قال-بعد ذكر القول التاسع في ص 394-: (و ربما توجد في المسألة أقوال
~~أخر) .

# (2) كالطوسي في الخلاف 6: 342-343.

# و حكي عنه في المستند 17: 390.

# (3) قال النراقي معلقا على هذا الوجه: (هذا هو المحكي عن والد الصدوق و
~~الشيخ في كتاب ms1270 البيوع من الخلاف و الديلمي و ابن زهرة و الكيدري، و عن
~~الغنية دعوى إجماعنا عليه، و اختاره طائفة من المتأخرين منهم بعض مشايخنا
~~المعاصرين) . (المستند 17: 384) .

# قارن: المقنع 399-400 (حيث حكي فيه ذلك عن والد الصدوق) ، الخلاف 3: 130،
~~المراسم 234، الغنية 2: 443، قواعد الأحكام 3: 487، الروضة البهية 3: 108 و
~~109.

# و المقصود من قول النراقي: (بعض مشايخنا المعاصرين) هو الطباطبائي في
~~الرياض 15:

# 201.

# كما اختار هذا القول: ابن إدريس في السرائر 2: 168، و نفس النراقي في
~~المستند 17: 394 و 399.

# (4) و هذا له صورتان:

# الأولى: ترجيح الخارج مطلقا، إلا إذا انفردت بينة الداخل بذكر السبب،
~~فيرجح. -

# 404 PageV01P000 إلى غير ذلك من التفصيلات المبسوطة في الموسوعات 1 .

# ____________

# ق-و علق هنا النراقي بقوله: (و هذا محكي عن الشيخ في النهاية، و قد ينسب
~~إلى الصدوق أيضا، و عن القاضي و الطبرسي و الشرائع و النافع و المختلف و
~~الإرشاد و القواعد و نكت الإرشاد و الروضة و المهذب-ناسبا خلافه إلى
~~الندرة-و التنقيح) . (المستند 17: 391) .

# و انظر: النهاية 344، المهذب 2: 578، المؤتلف من المختلف 2: 563، الشرائع
~~4: 897، المختصر النافع 286، إرشاد الأذهان 2: 150، التحرير 2: 195، قواعد
~~الأحكام 3: 487، المختلف 8: 393، الروضة البهية 3: 109.

# و قد حكي عن الطبرسي في الرياض 15: 208.

# مع العلم بأن المقداد السيوري قد نقل هذا القول من غير ترجيح له في
~~التنقيح الرائع 4: 281.

# الثانية: ترجيح الخارج مطلقا، إلا إذا تضمنت البينتان أو بينة الداخل ذكر
~~السبب، فيرجح الداخل.

# و علق النراقي بقوله: (و هذا نسب إلى الشيخ في جملة من كتبه، و قد ينسب
~~إلى القاضي و جماعة. و من المتأخرين من أنكر ظهور قائل بهذا القول عدا
~~الشيخ في طائفة من كتبه مع تأمل في بعضها أيضا) . (المستند 17: 391-392) .

# و مقصوده من قوله: (و من المتأخرين) هو صاحب الرياض 15: 208.

# و لاحظ الاستبصار 3: 42.

# (1) كالقول: بترجيح الخارج مطلقا، إلا مع أعدلية بينة الداخل ثم
~~أكثريتها، فتترجح.

# و هذا القول للمفيد في المقنعة 730-731.

# و قال الشهيد الثاني: (و الترجيح بهاتين الصفتين عمل به المتأخرون) .
~~(المسالك 14: 85) .

# و كالقول: بترجيح أكثرهما عددا، و مع التساوي فللحالف، و مع حلفهما أو
~~نكولهما ms1271 فللداخل.

# و نسب هذا القول للإسكافي في المختلف 8: 388، و اختاره من متأخري
~~المتأخرين:

# الكاشاني في مفاتيح الشرائع 3: 271، و شارح المفاتيح، إلا أنهما اقتصرا
~~على تقديم الأكثر، و مع التساوي في العدد يقدمان بينة الخارج.

# و كالقول: بالفرق بين السبب المتكرر كالبيع، و غير المتكرر كالنتاج و
~~نساجة الثوب.

# و هذا القول لابن حمزة في الوسيلة 219.



# 405 PageV01P000 و الذي يستفاد من مجموع الأدلة في هذه الصورة-بعد الجمع
~~بين الأخبار-هو لزوم الرجوع إلى المرجحات المنصوصة، و هي الأكثرية و
~~الأعدلية و ما يلحق بها من متانة الشاهدين و شدة حفظهما و نحو ذلك مما له
~~مدخلية في قوة الظن بأن الحق معهما، لا بقضية ذكر السبب و عدمه مما لا
~~مدخلية له بقوة الظن.

# فإن تساويا من جميع تلك الجهات فالترجيح لبينة صاحب اليد.

# و يدل على ذلك صريح جملة من الأخبار، كخبر غياث 1 : أن أمير المؤمنين
~~عليه السلام اختصم إليه رجلان في دابة، كلاهما أقام البينة أنه أنتجها،
~~فقضى بها للذي هي في يده، و قال: «لو لم يكن في يده جعلتها نصفين» 2 .

# ____________

# ق-و حكي عنه في المسالك 14: 86.

# و كالقول: بتقديم بينة الخارج، إلا إذا شهدت بالملك و شهدت بينة الداخل
~~بالإرث، فيتقدم أكثرهم بينة و يستحلف.

# و هذا القول هو ظاهر الصدوق في الفقيه 3: 66، و الحلبي في الكافي في
~~الفقه 440.

# و حكي عن الثاني منهما في غاية المراد 4: 74.

# و كالقول: بالرجوع إلى القرعة مطلقا.

# حكي هذا القول عن ابن أبي عقيل في المختلف 8: 387.

# و قد حكيت جميع هذه الأقوال في المستند 17: 392-394.

# مع العلم بأن جماعة من الفقهاء قد ترددوا في المسألة: كالشهيد الأول في
~~الدروس 2: 101، و الشهيد الثاني في المسالك 14: 86، و السبزواري في كفاية
~~الأحكام 276.

# و راجع هذه المسألة بتفاصيلها في: غاية المراد 4: 70-75، الجواهر 40:
~~416-424، كتاب القضاء للآشتياني 369 و ما بعدها.

# (1) تقدمت ترجمته في ج 1 ص 495 (الهامش الأول) ، فراجعها.

# (2) الكافي 7: 419، الاستبصار 3: 39، التهذيب 6: 234، الوسائل كيفية
~~الحكم و أحكام-

# 406 PageV01P000 و مثله: خبر جابر 1 ms1272 : «أن رجلين تداعيا دابة، و أقام كل
~~منهما بينة أنها دابته أنتجها، فقضى رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم
~~للذي في يده» 2 .

# و لكن في آخر خبر إسحاق بن عمار 3 : فإن كانت في يد أحدهما

# ____________

# ق-الدعوى 12: 3 (27: 250) ، بأدنى تفاوت.

# (1) أبو عبد الله-و قيل: كنيته أبو عبد الرحمان-جابر بن عبد الله بن عمرو
~~بن حرام بن ثعلبة بن حرام بن كعب بن غنم بن كعب بن سلمة الأنصاري الخزرجي
~~السلمي المدني.

# أمه أنيسة بنت عقبة بن عدي.

# عبر عنه الذهبي بقوله: (الإمام الكبير المجتهد الحافظ صاحب رسول الله صلى
~~الله عليه و اله و سلم) .

# روى عن: النبي صلى الله عليه و اله و سلم، و عن علي، و معاذ بن جبل، و
~~الزبير، و طائفة.

# و حدث عنه: ابن المسيب، و عطاء بن أبي رباح، و سالم بن أبي الجعد، و
~~الحسن البصري، و الحسن بن محمد بن الحنفية، و محمد بن المنكدر، و مجاهد، و
~~الشعبي، و طاووس، و عمرو بن دينار، و خلق.

# كان من أهل بيعة الرضوان، و آخر من شهد ليلة العقبة الثانية موتا، و كان
~~مفتي المدينة في زمانه.

# شهد الخندق و بيعة الشجرة، و شاخ و ذهب بصره، و قارب التسعين.

# توفي بالمدينة سنة 78 ه، و قيل: سنة 77 ه.

# (الطبقات لخليفة العصفري 172، التاريخ الكبير 2: 207، الجرح و التعديل 2:
~~492، رجال الطوسي 31-32 و 59 و 93 و 99 و 111 و 129، الاستيعاب 1: 292-293،
~~الجمع لابن القيسراني 1: 72، أسد الغابة 1: 256، تذكرة الحفاظ 1: 43-44،
~~سير أعلام النبلاء 3: 189-194، العبر 1: 89، الإصابة 1: 222-223، تهذيب
~~التهذيب 2: 37-38، شذرات الذهب 1: 84) .

# (2) سنن الدارقطني 4: 209، السنن الكبرى للبيهقي 10: 256، تلخيص الحبير
~~4: 210، بأدنى تفاوت.

# (3) أبو يعقوب إسحاق بن عمار بن حيان الصيرفي الساباطي الكوفي مولى بني
~~تغلب.

# قال النجاشي في حقه: (شيخ من أصحابنا، ثقة، و إخوته: يونس و يوسف و قيس-

# 407 PageV01P000 و أقاما جميعا البينة؟قال: «أقضي بها للحالف الذي هي في
~~يده» 1 .

# و القاعدة تقتضي تقييد الأولين بهذا ms1273 الخبر، فتكون العين المتنازع فيها
~~لمن هي في يده بعد يمينه.

# و هذا يوافق ما اخترناه من أن القاعدة تقتضي تساقط البينتين المتعارضتين،
~~و يتوجه على صاحب اليد-و هو المنكر-اليمين، و يحكم له بها.

# و لكن هذا مع تساوي البينتين في العدد و درجة العدالة.

# أما مع تفوق إحدى البينتين على الأخرى عددا أو عدالة فلا يبعد الترجيح
~~بالأكثرية و الأعدلية، كما صرحت به بعض الأخبار 2 ، بل و في

# ____________

# ق-و إسماعيل، و هو في بيت كبير من الشيعة، و ابنا أخيه: علي بن إسماعيل و
~~بشر بن إسماعيل كانا من وجوه من روى الحديث) .

# روى عن الصادق و الكاظم عليهما السلام له كتاب نوادر يرويه عنه جماعة.

# و روى عنه: ابن أبي عمير، و غياث بن كلوب، و الحسن بن عديس، و يونس بن
~~عبد الرحمان، و عثمان بن عيسى، و غيرهم.

# قال الطوسي: (كان فطحيا، إلا أنه ثقة، و أصله معتمد عليه) .

# و قال العلامة: (و الأولى عندي التوقف في ما ينفرد به) .

# (رجال النجاشي 71، رجال الطوسي 162 و 331، الفهرست 39، الخلاصة 317-318،
~~نقد الرجال 1: 195-196، منتهى المقال 2: 24-28) .

# (1) الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 12: 2 (27: 250) .

# (2) كرواية أبي بصير الواردة في الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 12:
~~1 (27: 249) ، و غيرها.

# 408 PageV01P000 بعضها الترجيح بذكر السبب، مثل: أن الدابة نتجت على
~~مذوده 1 ، أو أنه تملكه بالشراء 2 .

# إلا أن الاعتداد بهذا مشكل.

# كما أن بعض الأخبار قد اشتمل على ذكر القرعة.

# ففي صحيحة الحلبي 3 : في شاهدين شهدا على أمر واحد، و شهد آخران على غير
~~الذي شهدا، قال عليه السلام: «يقرع بينهما، فأيهما قرع فعليه اليمين» 4 ، و
~~مثلها: أخبار أخرى 5 .

# و هذا أيضا طرح للبينات و رجوع إلى اليمين و القرعة.

# و الظاهر عدم لزومها معه، بل هي لمزيد التوثق و الاحتياط.

# و كيف كان، فالأصح ما ذكرنا من أنهما مع التكافؤ يسقطان، و يحلف من في
~~يده العين، و يأخذها.

# أما ما ذكره الشهيد ms1274 قدس سره 6 في (اللمعة) من: أنه لو كانت إحدى البينتين

# ____________

# (1) لاحظ الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 12: 1 و 12 و 15 (27: 249 و
~~254 و 255) .

# و نتجت الدابة: ولدت. (جمهرة اللغة 1: 385) .

# و المذود: معتلف الدابة. (القاموس المحيط 1: 303) .

# (2) انظر الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 12: 15 (27: 255) .

# (3) تقدمت ترجمته في ج 3 ص 91 (الهامش الأول) ، فراجعها.

# (4) التهذيب 6: 235، الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 12: 11 (27:
~~254) ، مع اختلاف يسير.

# (5) راجع الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى 12: 6-8 (27: 251 و 252) .

# (6) تقدمت ترجمته في ج 1 ص 126 (الهامش الثاني) ، فراجعها.

# 409 PageV01P000 أقدم قدمت 1 .

# و علله في (الروضة) بقوله: (لثبوت الملك بها سابقا، فيستصحب) 2 .

# و على هذا جرت (المجلة) [في]:

# (مادة: 1760) بينة من تأريخه مقدم أولى.

# مثلا: إذا ادعى على العرصة... إلى الآخر 3 .

# فهو إنما يصح على المبنى الذي ذكرناه من سقوط البينتين مع التعارض و يرجع
~~إلى الاستصحاب.

# و هذا إنما يتم حيث لا يد لأحدهما.

# أما مع اليد فلا حاجة إلى الاستصحاب، بل لا يجري الاستصحاب مع

# ____________

# (1) اللمعة الدمشقية 92.

# (2) الروضة البهية 3: 112-113.

# (3) جاءت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 219:

# (بينة من تأريخه مقدم أولى في دعوى الملك المؤرخ.

# مثلا: إذا ادعى أحد على العرصة التي هي في يد آخر بأني اشتريتها من فلان
~~منذ سنة، و قال ذو اليد: إنها لي ورثتها من والدي الذي توفي منذ خمس سنين،
~~فترجح بينة ذي اليد.

# و إن قال: هي موروثة من أبي الذي مات قبل ستة أشهر، ترجح بينة الخارج على
~~هذه الحال.

# كذلك إذا ادعى كل من الخصمين أنه اشترى المدعى به من شخص غير الذي اشترى
~~منه الآخر، و بينا تأريخ تملك بائعيهما، فترجح بينة من تأريخ تملكه مقدم
~~على الآخر) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 317 و 319، مجمع الأنهر 2: 274 و 276، البحر
~~الرائق 7: 238 و 241، الفتاوى الهندية 4: 73 و 74 و 75 و 87 و 88، حاشية رد
~~المحتار 5: 572 و 573 و 574.

# 410 PageV01P000 اليد معارضا لها ms1275 أو موافقا؛ لأنها أمارة، و لا مجرى
~~للأصل مع الأمارة أصلا، كما حقق في محله.

# و كيف كان، فتعبير الشهيد-كعبارة (المجلة) -لا يلائم ما اخترناه من
~~السقوط، بل هو ظاهر أو صريح في أن الاستصحاب مرجح للبينة الموافقة على
~~الأخرى.

# و هذا يتسق على الأصول القديم.

# أما على ما حققه فلاسفة الأصولين من سقوط الأصل كلية مع الأمارة 1 بينة
~~أو غيرها مخالفا أو موافقا[فلا يرجح]، بل يموت تماما.

# نعم، إذا تعارضت فسقطت يحيا و يلزم الرجوع إليه، كما ذكرنا، فهو مرجع لا
~~مرجح، فتدبره.

# هذا كله إذا كان المتنازع عليه في يد أحدهما.

# أما لو كان في يدهما معا-كما في (مادة: 1756) 2 -[و هي الصورة

# ____________

# (1) انظر: درر الفوائد 2: 624، نهاية الأفكار 3: 195 و ما بعدها.

# (2) و نصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 218-كما يلي:

# (إذا كان اثنان متصرفين في مال على وجه الاشتراك، و ادعى أحدهما أنه ملكه
~~بالاستقلال، و ادعى الآخر أنه ملكه بالاشتراك، فبينة الاستقلال أولى.

# يعني: إذا أراد كلاهما أن يقيم البينة ترجح بينة الذي ادعى الاستقلال على
~~بينة الذي ادعى الاشتراك.

# و إذا ادعى كلاهما الاستقلال و أقاما البينة على ذلك يحكم لهما بذلك
~~العقار مشتركا.

# و إذا عجز أحدهما عن الإثبات و أثبت الآخر يحكم له بكون ذلك العقار ملكه
~~مستقلا) .

# راجع الفتاوى الهندية 4: 91.

# 411 PageV01P000 الثانية في المقام]فقد عرفت أنه على نوعين؛ لأن كلا
~~منهما إما أن يدعي الكل، و إما أن يكون أحدهما الذي يدعي ذلك و الآخر يعترف
~~بالاشتراك، يعني: أنه يدعي النصف.

# فالباب في كلا الصورتين باب التداعي، لا باب المدعي و المنكر.

# أما الأولى فواضح؛ ضرورة أن كلا منهما يدعي الكل، و الكل في يده -حسب
~~الفرض-و هو ممكن ببعض الاعتبارات.

# و أما الثانية فالنصف متفق عليه بينهما أنه لمدعي الكل، إنما النزاع في
~~النصف الثاني، فمدعي الكل يدعي أنه له مع ذلك النصف، و الآخر يدعي أنه له،
~~و المفروض أنه في يدهما.

# و قد عرفت أن المائز لباب ms1276 التداعي عن باب المدعي و المنكر هو كون
~~المتنازع في يدهما أو لا يد لأحدهما عليه فهو باب التداعي، و إن كان في يد
~~أحدهما بالخصوص فهو باب المدعي و المنكر 1 .

# و عليه فلا وجه لتقديم بينة الاستقلال-أي: بينة مدعي الكل-كما في
~~(المجلة) ، و لا للاشتراك إذا ادعى أحدهما النصف، بل اللازم أولا الرجوع
~~إلى المرجحات من الأكثرية و الأعدلية و غيرهما، فيعمل بالراجحة منهما، فإن
~~تكافئتا من جميع الوجوه سقطتا، فإن كان هناك أصل من استصحاب أو غيره عمل
~~به، و إلا فالتحالف، فإن حلف أحدهما و نكل الآخر فهي للحالف، و إن حلفا معا
~~اشتركا فيها مناصفة في الصورة الأولى، و قسم النصف بينهما

# ____________

# (1) تقدم ذلك في ص 395.

# 412 PageV01P000 في الثانية.

# و هكذا الكلام في ما لو لم تكن عليها يد أصلا لا لهما و لا لغيرهما، و
~~أقام كل منهما البينة، و هي[الصورة]الثالثة.

# و كذلك ظهر حكم الصورة الرابعة، و هي: ما لو كانت في يد ثالث، فإنه إن
~~أقر بها لهما كانا كما لو كانت في يدهما معا، و إن أقر بها لواحد فهو صاحب
~~اليد و عليه اليمين للآخر مضافا إلى يمين من صارت له اليد جديدا، و إن
~~أنكرهما كان لهما عليه اليمين، فإن أقر بها لثالث فهو صاحب اليد و يختصمان
~~معه، و إن قال: لا أدري، فحكمها كما لو لم يكن لأحد يد عليها أصلا.

# هذا خلاصة التحقيق في هذا المقام، و هذا هو العلم المشذب 1 و الفقه
~~المحرر.

# و لو رجعت إلى موسوعات الفريقين في هذا المباحث و مؤلفاتهم لما زادتك إلا
~~حيرة و ارتباكا!

# و لنرجع إلى التعليق على بقية مواد هذا الفصل.

# (مادة: 1757) بينة الخارج أولى في دعوى الملك المطلق التي لم يبين فيها
~~تأريخ.

# و مثاله: ما لو ادعى أن الدار التي في يد زيد هي له، يعني: و أقام

# ____________

# (1) شذب العود: ألقى ما عليه من الأغصان حتى يبدو، و كذلك كل شيء نحي ms1277 عن
~~شيء فقد شذب عنه. (لسان العرب 7: 60) .

# 413 PageV01P000 كل منهما بينة، ترجح بينة الخارج، و تنتزع الدار من يد
~~زيد 1 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 218-219 ورد صدر المادة نصا، و ورد الباقي
~~بلفظ:

# (مثلا: إذا ادعى أحد الدار التي هي في يد الآخر قائلا: إنها ملكي و إن
~~هذا الرجل قد وضع يده عليها بغير حق و أنا أطلب أن تسلم لي، و قال ذو اليد:
~~إن هذه الدار ملكي و لذا فأنا واضع اليد عليها بحق، ترجح بينة الخارج و
~~تسمع) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 320، مجمع الأنهر 2: 272، البحر الرائق 7: 244،
~~الفتاوى الهندية 4: 73 و 74، حاشية رد المحتار 5: 570.

# و ذهب الحنابلة إلى ما ذهب إليه الحنفية.

# أما المالكية و الشافعية فذهبوا إلى: ترجيح بينة ذي اليد؛ لأن البينتين
~~متعارضتان، فتبقى اليد دليلا على الملك.

# انظر: المهذب للشيرازي 2: 311، المغني 12: 167-168، الاختيار 2: 116-117،
~~تبصرة الحكام 1: 309، الشرح الصغير للدردير 4: 307.

# هذا كله لو كان المدعى به في يد أحدهما.

# أما لو كان في يد غيرهما فقد ذهب الحنفية إلى: أنه ينظر: إن لم يؤرخا
~~وقتا قضي بالشيء بينهما نصفين؛ لاستوائهما في السبب، و كذا لو أرخا وقتا
~~بعينه.

# و إذا أرخت إحداهما تأريخا أسبق من الثانية فالأسبق أولى؛ لأنهما يعتبران
~~خارجين؛ لوجودها عند غيرهما، فينطبق عليهما وصف المدعي، فتسمع بينتهما، و
~~يحكم للأسبق؛ لأن الأسبق يثبت الملكية في وقت لا ينازعه فيه أحد.

# و ذهب الشافعية إلى: أنه إذا ادعى كل منهما عينا هي في يد ثالث، و هو
~~منكر، و لم ينسبها لأحدهما، و أقام كل منهما بينة، و كانتا مطلقتي التأريخ
~~أو متفقتيه، أو إحداهما مطلقة و الأخرى مؤرخة، سقطت البينتان؛ لتناقض
~~موجبيهما و لا مرجح، و يحلف صاحب اليد لكل منهما يمينا.

# و في قول ثان: تستعمل البينتان، و تنزع العين ممن هي في يده، و على هذا
~~تقسم بين المدعيين مناصفة في قول، و في قول آخر: يقرع بينهما و يرجح من
~~خرجت قرعته.

# و في قول ثالث: توقف حتى ms1278 يبين الأمر أو يصطلحا على شيء.

# و ذهب الحنابلة إلى: أنه إن أنكر الثالث دعوى المدعيين، فقال: ليس لهما و
~~لا لأحدهما، -

# 414 PageV01P000 ____________

# ق-أقرع بين المدعيين، و إن كان لأحدهما بينة حكم له بها، و إن كان لكل من
~~المدعيين بينة تعارضتا؛ لتساويهما في عدم اليد، فتسقطان؛ لعدم إمكان العمل
~~بإحداهما.

# لاحظ: الاختيار 2: 118، مغني المحتاج 4: 480، الإقناع لطالب الانتفاع 4:
~~482-483، الشرح الصغير للدردير 4: 309.

# هذا كله في ما لو كان المدعى به في يد غيرهما.

# أما لو كان في يدهما معا فقد ذهب الحنفية إلى: أن البينتين إن لم تؤرخا
~~تأريخا قضي لكل واحد منهما بالنصف الذي في يد الآخر؛ لأن كل واحد بالنسبة
~~لهذا النصف خارج، فهو مدع و البينة للمدعي.

# و كذا الحال لو أرختا تأريخا معينا و كان تأريخهما سواء.

# و إن أرخت إحداهما دون الأخرى قضي بينهما نصفين عند أبي حنيفة و محمد، و
~~لا عبرة بالتأريخ للاحتمال.

# و عند أبي يوسف: هو لصاحب التأريخ.

# و ذهب الشافعية إلى: بقاء العين في أيديهما كما كانت على الصحيح-و هو
~~تساقط البينتين- إذ ليس أحدهما بأولى بها من الآخر.

# و قيل: تجعل بينهما على قول القسمة.

# و لا يجيء القول بالوقف؛ إذ لا معنى له.

# و في القرعة و جهان.

# و ذهب الحنابلة إلى: أن المتنازعين إن كان لكل منهما بينة و تساوت
~~البينتان من كل وجه تعارضتا و تساقطتا؛ لأن كلا منهما تنفي ما تثبته
~~الأخرى، فلا يمكن العمل بهما و لا بإحداهما، فتتساقطان و يصير المتنازعان
~~كمن لا بينة له، فيتحالفان و يتناصفان ما بأيديهما.

# و ذهب بعض المالكية إلى: ترجيح إحداهما بزيادة العدالة في البينة الأصلية
~~لا المزكية.

# و في رأي بعضهم: ترجح بزيادة العدد إذا أفادت الكثرة العلم بحيث تكون
~~الكثرة جمعا يمتنع تواطؤهم على الكذب.

# قارن: الاختيار 2: 118، مغني المحتاج 4: 480، الإقناع لطالب الانتفاع 4:
~~480-481، الشرح الصغير للدردير 4: 306. -

# 415 PageV01P000 و هذا مبني على ما عرفت من أن الخارج وظيفته البينة و ذو
~~اليد وظيفته اليمين و لا ms1279 تسمع بينته 1 ، و أوضحنا لك أن الحق خلاف هذا و أن
~~بينة الداخل أحق بالتقديم؛ لاعتضادها باليد، و العمل بالأمارتين المتفقتين
~~أولى من العمل بأمارة واحدة مخالفة.

# و إنما جعلت البينة حجة من جهة كونها طريقا إلى الواقع، لا من باب التعبد
~~و الموضوعية.

# و لا شك أن اليد أمارة على الواقع، و الأمارتان المتعاضدتان أقرب إلى
~~الواقع من الأمارة الواحدة المخالفة.

# و إن شئت أن تقول-بناء على تساقط الحجتين المتعارضتين-: إن البينتين
~~تساقطتا بالتعارض، و بقيت اليد حجة بلا معارض.

# و احترزت (المجلة) بقيد الدعوى في الملك المطلق و الذي لم يبين فيها
~~تاريخ عن ذات السبب و المؤرخة، فإنهما مقدمتان عندهم، كما أوضحت ذلك في:

# (مادة: 1758) ترجح بينة الخارج أيضا على بينة ذي اليد في دعاوى الملكية
~~المقيدة بسبب قابل للتكرار، و هي التي لم يبين فيها التأريخ كالشراء؛
~~لكونها في حكم دعوى الملك المطلق.

# و لكن إذا ادعى كلاهما بأنهما تلقيا الملك من شخص واحد ترجح

# ____________

# ق-هذا، و قد فصلنا الموضوع بأوسع مما هو في هذه المادة للمناسبة و
~~التناسق و لذكر هذه الفروع في المواد الآتية، فلاحظ.

# (1) و ذلك في ص 403.

# 416 PageV01P000 بينة ذي اليد 1 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 219 ورد: (الملك المقيد) بدل: (الملكية
~~المقيدة) ، و: (للتكرر و لم) بدل: (للتكرار و هي التي لم) .

# أما تكملة المادة فجاءت بالصيغة التالية:

# (مثلا: إذا ادعى أحد على الآخر أن الحانوت ملكه و أنا اشتريته من زيد و
~~حال كونه ملكي بهذه الجهة وضع يده عليه هذا الرجل بغير حق، و قال ذو اليد:
~~اشتريت من بكر، أو: هو موروث لي من والدي و بهذه الجهة قد وضعت يدي عليه،
~~ترجح بينة الخارج و تسمع.

# و لكن إذا قال ذو اليد: أنا اشتريت الحانوت من زيد، ترجح بينة ذي اليد
~~على بينة الخارج بهذا الحال) .

# انظر: تبيين الحقائق 4: 320، مجمع الأنهر 2: 278-279، البحر الرائق 7:
~~244، حاشية رد المحتار 5: 575-576.

# هذا، و قد قال الطوسي: (إذا ms1280 ادعيا ملكا مطلقا-و يد أحدهما على العين-كانت
~~بينته أولى، و كذلك إذا أضافاه إلى سبب.

# فإن ادعى صاحب اليد الملك مطلقا و الخارج إضافة إلى سببه كانت بينة
~~الخارج أولى.

# و به قال الشافعي.

# [قارن: حلية العلماء 8: 187، مغني المحتاج 4: 480].

# و قال أصحاب الشافعي: إذا تنازعا عينا يد أحدهما عليها، و أقام كل واحد
~~منهما بينة، سمعنا بينة كل واحد منهما، و قضينا لصاحب اليد، سواء تنازعا
~~ملكا مطلقا أو ما يتكرر.

# فالمطلق: كل ملك إذا لم يذكر أحدهما سببه، و ما يتكرر كآنية الذهب و
~~الفضة و الصفر و الحديد، يقول كل واحد منهما: صيغ في ملكي، و هذا يمكن أن
~~يصاغ في ملك كل واحد منهما، و كذلك ما يمكن نسجه مرتين كالصوف و الخز.

# و ما لا يتكرر سببه كثوب قطن و أبريسم، فإنه لا يمكن أن ينسج دفعتين، و
~~كذلك النتاج لا يمكن أن تولد الدابة مرتين، و كل واحد منهما يقول: ملكي،
~~نسج في ملكي.

# و به قال شريح و النخعي و الحكم و مالك و الشافعي.

# و هل يحلف مع البينة؟على قولين.

# [انظر: حلية العلماء 8: 188، المجموع 20: 189]. -

# 417 PageV01P000 ثم ذكرت المثال، و خلاصته: أن الخارج لو ادعى حانوتا في
~~يد شخص، و قال: اشتريته من زيد، فإن قال ذو اليد: أنا اشتريته من بكر، قدمت
~~بينة الخارج، و إن قال: أنا اشتريته من زيد، قدمت بينته.

# و لا أعرف لهذا التفصيل وجها مقبولا، بل اللازم النظر إلى أقوى البينتين
~~كثرة و وثاقة، فترجح.

# و إذا تكافئتا من جميع الوجوه: فإن قلنا: بأن القاعدة التساقط يرجح قول
~~ذي اليد بيمينه؛ لأنه منكر، و المدعي لا حجة عنده؛ لسقوط بينته بالتعارض، و
~~إلا فالترجيح لبينة الداخل؛ لاعتضادها باليد، فتكون أمارتان في مقابل
~~واحدة، و لا حاجة إلى اليمين؛ لأن العمل استند إلى البينة، و اليد مرجح لا
~~مرجع، فتدبره.

# و مثله: الكلام في:

# (مادة: 1759) بينة ذي اليد أولى في دعاوى الملكية المقيدة بسبب غير قابل
~~للتكرار كالنتاج.

# فلو ms1281 تنازع الخارج و ذو اليد في مهر، و أقام كل منهما بينة أنه مولود من
~~فرسه، ترجح بينة ذي اليد 1 .

# ____________

# ق-و قال أبو حنيفة و أصحابه: إن كان المدعى ملكا مطلقا أو ما يتكرر سببه
~~لم تسمع بينة المدعى عليه-و هو صاحب اليد-و إن كان ملكا لا يتكرر سببه
~~سمعنا بينة الداخل...

# [راجع: المبسوط للسرخسي 17: 32، تبيين الحقائق 4: 294-295].

# و قال أحمد بن حنبل: لا أسمع بينة صاحب اليد بحال في أي مكان كان.

# [لاحظ: المغني 12: 167، الشرح الكبير 12: 182]) . (الخلاف 6: 329-331) .

# (1) ورد: (الملك المقيد) بدل: (الملكية المقيدة) ، و: (مثلا: لو) بدل:
~~(فلو) ، و: (مهرة، -

# 418 PageV01P000 قد عرفت أن ترجيح ذي اليد لأنه ذو يد، لا لأن بينته شهدت
~~بالسبب، و إلا فكلاهما قد شهدتا بالسبب، فليس ترجيح ذي اليد إلا ليده،
~~فيطرد في كل ذي يد سواء شهدت بالسبب أم لا.

# و مثله: ما لو شهدت إحداهما بالمطلق و الأخرى مقيدة بالسبب، فإن الترجيح
~~لذي اليد، إلا أن تكون بينة الخارج أكثر عددا و أقوى وثاقة، فإنها تقدم على
~~اليد.

# و يعرف وجهه بالتدبر في ما ذكرناه.

# نعم، قد يكون لإحدى البينتين شبه الحكومة على الأخرى و كالتفسير لها. كما
~~لو شهدت بينة ذي اليد أنه ورثها من أبيه، و شهدت الأخرى بأن أباه اغتصبها
~~من المدعي أو من أبيه أو اشتراها و لم يدفع ثمنها، فلا إشكال حينئذ بتقديم
~~بينة الخارج، كما نص عليه خبر أبي بصير 1 .

# (مادة: 1760) بينة من تأريخه مقدم أولى... إلى آخرها.

# تقدم الكلام فيها، و أنه لا وجه للترجيح هنا إلا الاستصحاب، و هو لا

# ____________

# ق-و ادعى كل منهما أنها ماله و مولودة) بدل: (مهر، و أقام كل منهما بينة
~~أنه مولود) في مجلة الأحكام العدلية 219.

# راجع: تبيين الحقائق 4: 320، مجمع الأنهر 2: 277 و 278، البحر الرائق 7:
~~242 و 243، الفتاوى الهندية 4: 83، حاشية رد المحتار 5: 575.

# (1) راجع الخبر في: الكافي 7: 418، الوسائل كيفية الحكم و أحكام الدعوى
~~12: 1 (27:

# 249) .

# و لتحقيق الحال في أبي بصير لاحظ توضيح المقال 151-172. ms1282

# 419 PageV01P000 يصلح مرجحا للبينة، كما لا يصلح معارضا 1 .

# (مادة: 1761) لا يعتبر تأريخ الدعوى في النتاج، و ترجح بينة ذي اليد، كما
~~ذكر آنفا.

# إلا أنه إذا لم يوافق سن المدعى به تأريخ ذي اليد و وافق تأريخ الخارج
~~ترجح بينة الخارج 2 .

# و هذا غني عن البيان؛ فإن بينة ذي اليد-على هذا التقدير-تصبح معلومة
~~الكذب بالوجدان، فالوجدان كذبها و صدق بينة الخارج، و كذلك لو خالف تأريخ
~~كليهما، فإن الوجدان حينئذ قد كذبهما معا، و تبقى اليد سليمة عن المعارض،
~~فيحلف؛ لأنه منكر، و يحكم له باليمين، و عليه بالنكول.

# أما لو لم يكن التأريخ معلوما فقد حكمت (المجلة) أيضا بتهاتر البينتين و
~~تبقى العين في يد ذي اليد.

# و هذا غير موافق لما حكمت[به]في المواد السابقة من أن بينة الخارج
~~مقدمة في دعوى الملك المطلق، و هذا الفرض يرجع إليه بعد

# ____________

# (1) تقدم ذلك في ص 417.

# (2) في مجلة الأحكام العدلية 219 ورد: (التأريخ في دعوى النتاج) بدل:
~~(تأريخ الدعوى في النتاج) ، و: (التأريخ الخارج) بدل: (تأريخ الخارج) .

# و للمادة تكملة جاءت بنص:

# (و إن خالفت تأريخ كليهما أو لم يكن معلوما فتكون بينة كليهما متهاترة-
~~يعني: متساقطة- و يترك المدعى به في يد ذي اليد و يبقى له) .

# لاحظ: تبيين الحقائق 4: 324، مجمع الأنهر 2: 280 و 281، البحر الرائق 7:
~~243، حاشية رد المحتار 5: 577، العقود الدرية 1: 358.

# 420 PageV01P000 سقوط التأريخ و عدم العلم بتأريخ النتاج.

# و الأصح إن كان ترجيح لإحدى البينتين فهو، و إلا فالترجيح لبينة ذي اليد،
~~و الأولى أن يحلف أيضا.

# (مادة: 1762) بينة الزيادة أولى.

# فلو اختلف البائع و المشتري في مقدار الثمن أو المبيع ترجح بينة مدعي
~~الزيادة 1 .

# و هذا واضح بناء على تقديم بينة الخارج. أما على العكس فالأمر بالعكس،
~~فتدبره.

# (مادة: 1763) ترجح بينة التمليك على بينة العارية.

# فلو قال: أعطيته لك عارية، و قال: بل بعته لي، أو: وهبته، ترجح بينة
~~البيع أو الهبة 2 .

# هذا المسألة ذات شقوق و شعوب، و هي مسألة مشكلة و سيالة ذات ms1283

# ____________

# (1) ورد: (مثلا: إذا) بدل: (فلو) ، و: (من ادعى) بدل: (مدعي) في مجلة
~~الأحكام العدلية 219.

# قارن: تبيين الحقائق 4: 309، مجمع الأنهر 2: 263، العقود الدرية 1: 356،
~~اللباب 4:

# 45.

# (2) وردت المادة باللفظ الآتي في مجلة الأحكام العدلية 219-220:

# (ترجح بينة التمليك على بينة العارية و الإيداع و الغصب.

# مثلا: إذا ادعى أحد المال الذي هو في يد الآخر قائلا: إني كنت أعطيته
~~إياه عارية، و أراد استرداده، و قال المدعى عليه: كنت بعتني إياه، أو:
~~وهبتنيه، ترجح بينة البيع أو الهبة) .

# انظر العقود الدرية 1: 355.

# 421 PageV01P000 أشباه و نظائر، و فيها فقاهة و فن.

# و تحريرها-كما يجب-: أن التنازع في العارية و البيع إما أن يكون بعد تلف
~~العين عند مدعي البيع أو مع وجودها في يده، فإن كان بعد التلف فإما أن يكون
~~مع دعوى تسليم الثمن من مدعي البيع، أو مع اعترافه بعدم التسليم.

# و على كلا التقديرين يلزمه التسليم؛ لأصالة عدمه في الأول، و لاعترافه
~~بأنه لازم عليه في الثاني.

# و لكن مدعي العارية لا يستحقه من جهة إنكاره للبيع، و العارية غير مضمونة
~~إلا بالتعدي 1 ، و الأصل عدمه، فلا يجوز له أخذ الثمن.

# نعم، على مدعي البيع أن يدسه في أمواله، أو يدفعه إلى حاكم الشرع إن لم
~~يتمكن من إيصاله إليه، و يشبه أن يكون كمجهول المالك.

# و بالجملة: فأصالة عدم الضمان و أصالة عدم البيع تقضي بعدم استحقاق مدعي
~~العارية عوض العين التالفة، و لكن اعتراف مدعي البيع يقضي بوجوب تسليمه
~~الثمن و إن كان الآخر لا يستحقه حسب اعترافه، و مثل هذا كثير في الفقه.

# أما مع وجود العين في يد مدعي البيع و عدم تلفها فأصح ما يجري من الأصول
~~هنا هو استصحاب ملكية مدعي العارية الذي يعترف مدعي البيع أنها كانت له و
~~يدعي انتقالها منه إليه، و الأصل عدم الانتقال و بقاء تلك

# ____________

# (1) تقدم ذكر هذا الحكم كقاعدة في ج 1 ص 274.

# 422 PageV01P000 الملكية، فيجب عليه ردها إليه.

# لا يقال: إن يد مدعي البيع الفعلية ms1284 تعارض الاستصحاب، و هي مقدمة عليه؛
~~لأنها أمارة و الاستصحاب أصل.

# لأنا نقول: إن هذه اليد الفعلية لا أثر لها؛ لأنها فرع عن يد سابقة
~~باعتراف المدعي-أي: مدعي البيع-فتكون أصالة بقاء الأصل حاكمة على الفرع،
~~فتدبره.

# هذا من حيث مجاري الأصول و حيث لا بينة أصلا.

# أما لو كانت فإما أن تكون لواحد منهما فقط، فلا إشكال أن العمل عليها.

# و إن كانت لكل واحد بينة فإن كان لواحدة منهما مرجح فالعمل عليها.

# و إن تكافئتا و قلنا بالتساقط فالمرجع هو الأصل الذي عرفته، و يصبح مدعي
~~البيع هو المدعي و عليه الإثبات، و حيث سقطت بينته بالتعارض فالآخر هو
~~المنكر و يحكم له بالعين بعد يمينه.

# و إذا قلنا بعدم التساقط فإن جعلنا المدار في الداخل و الخارج على اليد
~~الفعلية فمدعي البيع هو الداخل، و تقدم بينته عند من يقول بتقديم بينة
~~الداخل-كما هو الأصح-لاجتماع أمارتين: البينة و اليد في قبال أمارة واحدة،
~~و الخارج هو مدعي العارية، فتقدم بينته عند من يقول بتقديم بينة الخارج،
~~كأصحاب (المجلة) .

# و إن قلنا بأن المدار على اليد السابقة-و هي يد مدعي العارية-

# 423 PageV01P000 انعكست القضية و انقلب الحكم، فتدبر كل هذا التحقيق و
~~اغتنمه، فإنك لا تجده في غير هذا الكتاب.

# (مادة: 1764) ترجح بينة البيع على بينة الهبة و الرهن و الإجارة، و بينة
~~الإجارة على بينة الرهن... إلى آخرها 1 .

# هذا أيضا فرع على الأصل الذي اعتمدوا عليه من تقديم بينة الخارج، و حيث
~~إن مدعي البيع قوله مخالف للأصل-أعني: أصالة عدم الانتقال أو أصالة عدم
~~استحقاق الثمن على المدعى عليه-فهو الخارج بناء على أن كل من يخالف قوله
~~الأصل خارج، فتقدم بينته.

# و لكن التحقيق: أن هذا الفرع و نظائره مما يتفق فيه المتداعيان على كون
~~العين كانت لأحدهما و انتقلت إلى الآخر، لكن تنازعا في أنها انتقلت بعوض أو
~~بغير عوض كالبيع و الهبة، أو اتفقا على انتقال المنافع و تخاصما، هل
~~انتقالها مع العين، أو مستقلة كالبيع ms1285 و الإجارة أو البيع و العارية على
~~القول:

# بأنها تمليك المنافع 2 .

# نعم، الحق أن المرجع في كل هذه الفروض إلى أن قاعدة: (احترام مال

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 220 جاءت تكملة المادة بصيغة:

# (مثلا: إذا ادعى أحد على آخر بقوله: كنت بعتك المال الفلاني أعطني ثمنه،
~~و قال المدعى عليه: أنت كنت وهبتني ذلك و سلمتني إياه، فترجح بينة البيع) .

# راجع: تبيين الحقائق 4: 317، البحر الرائق 7: 239، العقود الدرية 1: 332.

# (2) اعتبر الحنفية و المالكية أن العارية تمليك للمنافع.

# راجع: تبيين الحقائق 5: 83، البناية في شرح الهداية 9: 168، مواهب الجليل
~~5: 268، الشرح الصغير للدردير 3: 570، الفتاوى الهندية 4: 363.

# 424 PageV01P000 المسلم) 1 هل تقتضي أنه لا ينتقل إلا بعوض إلا ما خرج،
~~أو أنها لا اقتضاء لها من هذه الجهة و لا يستفاد منها إلا أن احترام مال
~~المسلم يقتضي أن لا ينتقل عنه و لا يتصرف فيه أحد إلا برضاه، فلا تفيد أكثر
~~من أمثال قولهم عليهم السلام:

# «لا يحل مال امرئ إلا بطيب نفسه» 2 من الكتاب و السنة؟

# فإن قلنا: إن الأصل هو عدم الانتقال بالعوض فالقول لمن يدعي البيع، و إلا
~~فالقول لمن يدعي الهبة.

# أما النزاع في البيع أو الرهن فلا ريب أن الأصل عدم الانتقال، فيكون
~~القول مع منكره.

# و كذا في البيع و الإجارة، فإن مدعي البيع يدعي انتقال العين و المنفعة،
~~و المنافع متفق على انتقالها، و الأصل عدم انتقال العين، فقول مدعي الإجارة
~~موافق للأصل، و بمعرفة الموافق للأصل من المخالف يعرف الداخل و الخارج.

# و منه يعلم حكم النزاع في أنه رهن أو إجارة، فإن الأصل عدم انتقال
~~المنافع، فالقول مع مدعي الرهن.

# و من كل هذا ظهر أن (المجلة) في:

# ____________

# (1) تقدم ذكر هذه القاعدة في ج 1 ص 250-251.

# (2) الغوالي 2: 113، الوسائل مكان المصلي 3: 1 و 3 (5: 120) ، بأدنى
~~تفاوت.

# و انظر: مسند أحمد 5: 72، سنن الدارقطني 3: 26، السنن الكبرى للبيهقي 6:
~~100، كنز العمال 1: 92.

# 425 PageV01P000 (مادة: 1765) 1 شذت أو اشتبهت في القاعدة التي بنوا
~~عليها من تقديم بينة الخارج؛ ضرورة أن ms1286 المعير الذي يدعي التقييد و التعيين
~~باستعماله أربعة أيام فقط يخالف قول الأصل-أعني: أصالة عدم التقييد-فيكون
~~هو الخارج و تقدم بينته، و لكنهم حكموا بتقديم بينة المستعير الموافق
~~للأصل!

# و دعوى: أن القول قول المعير في نوع ما يملكه من المنافع لغيره، فيكون
~~قوله موافقا للأصل 2 .

# مردودة: بأن الأصل و إن اقتضى الرجوع إليه في تعيين قصده، و لكن ذاك حيث
~~لا يكون دليل اجتهادي، كظواهر الألفاظ من إطلاق و تقييد يعين بهما المراد،
~~فتدبره جيدا و لا تغفل، كغفلتهم في هذه المادة و:

# (مادتي: 1766 و 1767) 3 .

# ____________

# (1) نص هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 220-كالآتي:

# (ترجح بينة الإطلاق في العارية.

# مثلا: إذا هلك الحصان المستعار في يد المستعير، و ادعى المعير قائلا: إني
~~كنت أعرتك إياه على أن تستعمله أربعة أيام و أنت لم تسلمه لي عند مرور
~~الأربعة أيام و هلك عندك في اليوم الخامس فاضمن قيمته، فادعى المستعير
~~بقوله: كنت أعرتني إياه بأن استعمله على الإطلاق و لم تقيد بأربعة أيام،
~~ترجح بينة المستعير و تسمع) .

# لاحظ العقود الدرية 1: 357.

# (2) انظر: شرح المجلة لسليم اللبناني 2: 1134، درر الحكام 4: 484.

# (3) نص هاتين المادتين كما يلي في مجلة الأحكام العدلية 220:

# (مادة: 1766) ترجح بينة الصحة على بينة الموت.

# مثلا: إذا وهب أحد مالا لأحد ورثته، ثم مات، و ادعى وارث آخر أنه وهبه في
~~مرض موته، و ادعى الموهوب له أنه وهبه في حال صحته، ترجح بينة الموهوب له.
~~-

# 426 PageV01P000 فإن الأصل لما كان هو الصحة و العقل، فمدعيهما موافق
~~للأصل، فيكون داخلا، و اللازم على قاعدتهم أن ترجح بينة الخارج، و هو مدعي
~~المرض و الجنون.

# (مادة: 1768) إذا اجتمع بينة الحدوث و القدم... إلى آخرها 1 .

# إذا تنازع اثنان في أن المسيل حدث منذ خمسين سنة أو عشر سنين فقد مر عليك
~~غير مرة أن أصالة تأخر الحادث تقتضي الحدوث 2 ، و بناء على تقديم بينة
~~الخارج تقدم بينة القدم المخالفة للأصل.

# فحكم (المجلة) بتقديم بينة الحدوث فيه خروج ms1287 عن قاعدتهم، فتدبره جيدا و لا
~~تغفل.

# (مادة: 1769) إذا أظهر الطرف الراجح العجز عن البينة... 3 .

# ____________

# ق-راجع: الفتاوى الهندية 4: 57، العقود الدرية 1: 353.

# (مادة: 1767) ترجح بينة العقل على بينة الجنون أو العته.

# (1) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 220:

# (إذا اجتمعت بينة الحدوث مع بينة القدم فترجح بينة الحدوث.

# مثلا: إذا كان في ملك أحد مسيل الآخر، و وقع بينهما اختلاف في الحدوث و
~~القدم، و ادعى صاحب الدار حدوثه و طلب رفعه، و ادعى صاحب المسيل قدمه، ترجح
~~بينة صاحب الدار) .

# لاحظ العقود الدرية 1: 352 و 2: 44.

# مع العلم أن بعضهم ذهب إلى العكس، أي: تقديم بينة القدم على بينة الحدوث.

# انظر المصدر السابق.

# ____________

# (2) مر في ج 1 ص 132-133.

# (3) تكملة هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 220: -

# 427 PageV01P000 لعله يريد بالطرف الراجح من يوافق قوله الأصل أو العكس.

# و على كل حال، فالأمر فيهما 1 واضح.

# ____________

# ق- (تطلب من الطرف المرجوح، فإن أثبت فيها، و إلا يحلف) .

# قارن: تبيين الحقائق 4: 310، البحر الرائق 7: 223 و 243، اللباب 4: 45.

# (1) أي: في (مادتي: 1769 و 1770) .

# و قد تقدم ذكر (مادة: 1769) .

# و أما (مادة: 1770) فنصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 220-هو:

# (إذا أظهر الطرف الراجح العجز عن الإثبات، فحكم بموجب البينة التي أقامها
~~الطرف المرجوح-على الوجه المبين أعلاه-ثم أراد الطرف الراجح-بعد ذلك-إقامة
~~البينة، فلا يلتفت إليه بعد) .

# انظر البحر الرائق 7: 235 و 238.

# 428 PageV01P000 الفصل الثالث في القول لمن، و تحكيم الحال

# (مادة: 1771) إذا اختلف الزوج و الزوجة في أمتعة الدار التي سكناها...
~~إلى آخرها 1 .

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 220-221 وردت المادة بالصيغة التالية:

# (إذا اختلف الزوج و الزوجة في أشياء الدار التي سكناها ينظر إلى الأشياء،
~~فإن كانت من الأشياء التي تصلح للزوج فقط-كالبندقية و السيف-أو من الأشياء
~~الصالحة لكل من الزوج و الزوجة-كالأواني و المفروشات-ترجح بينة الزوجة.

# و إذا عجز كلاهما عن البينة فالقول للزوج مع اليمين.

# يعني: إذا حلف الزوج أن تلك الأشياء ليس لزوجته يحكم بكونها له.

# و أما في ms1288 الأشياء الصالحة للنساء فقط-كالحلي و ألبسة النساء-فترجح بينة
~~الزوج.

# و إذا عجز كلاهما عن البينة فالقول للزوجة مع اليمين.

# إلا أن يكون أحدهما صانع الأشياء الصالحة للآخر أو بائعها فالقول له مع
~~اليمين على كل حال.

# مثلا: القرط حلي مخصوص بالنساء، و لكن إذا كان الزوج صائغا فالقول له مع
~~اليمين) .

# راجع: تبيين الحقائق 4: 312، البناية في شرح الهداية 8: 463-466، مجمع
~~الأنهر 2:

# 268، البحر الرائق 7: 225-226، حاشية رد المحتار 5: 563، العقود الدرية
~~2: 34، اللباب 4: 50-51.

# قال الطوسي: (قال الشافعي: يد كل واحد منهما-أي: الزوجين-على نصفه-أي:
~~نصف متاع البيت-يحلف كل واحد منهما لصاحبه، و يكون بينهما نصفين، سواء كانت
~~يدهما من جهة المشاهدة أو من حيث الحكم، و سواء كان مما يصلح للرجال دون
~~النساء أو للنساء دون-

# 429 PageV01P000 هذه المسألة أيضا من مهمات مسائل الخصومات، و هي: قضية
~~تنازع الزوج و الزوجة في أمتعة البيت.

# و هي و إن كانت معنونة بعنوان الزوج و الزوجة، و لكنها كثيرة الأشباه و
~~النظائر كثيرة الدوران و عامة البلوى، و ربما يطرد حكمها في كل شريكين أو
~~أكثر في محل لو تنازعا على ما في ذلك المحل من متاع أو آلات أو نحو

# ____________

# ق-الرجال أو يصلح لهما، و سواء كانت الدار لهما أو لأحدهما أو لغيرهما، و
~~سواء كانت الزوجية قائمة بينهما أو بعد زوال الزوجية، و سواء كان التنازع
~~بينهما أو بين ورثتهما أو بين أحدهما و ورثة الآخر.

# [لاحظ المجموع 20: 203].

# و به قال عبد الله بن مسعود و عثمان البتي و زفر.

# [انظر: حلية العلماء 8: 213، المغني 12: 225].

# و قال الثوري و ابن أبي ليلى: إن كان التنازع في ما يصلح للرجال دون
~~النساء فالقول قول الرجل، و إن كان مما يصلح للنساء دون الرجال فالقول قول
~~المرأة.

# [راجع: حلية العلماء 8: 213، البحر الزخار 5: 401].

# و قال أبو حنيفة و محمد: إن كانت يدهما عليه مشاهدة فهو بينهما-كما لو
~~تنازعا عمامة يدهما عليها أو خلخالا يدهما عليه فهو بينهما-و إن كانت يدهما
~~عليه حكما فإن كان يصلح للرجال دون ms1289 النساء فالقول قول الرجل، و إن كان يصلح
~~للنساء دون الرجال فالقول قول المرأة، و إن كان يصلح لكل واحد منهما فالقول
~~قول الرجل...

# و قال أبو يوسف: القول قول المرأة في ما جرى العرف و العادة أنه قدر جهاز
~~مثلها، و هذا متعارف بين الناس.

# [قارن المصادر المتقدمة و المزبورة بعد ذكر المادة مباشرة بالإضافة إلى:
~~حلية العلماء 8:

# 213-214، البحر الزخار 5: 401]) . (الخلاف 6: 353-354) .

# و قال مالك: ما صلح لكل واحد منهما فهو له، و ما صلح لهما كان للرجل
~~مطلقا.

# و اختلفت الرواية عن أحمد.

# لاحظ المغني 12: 225-226.

# 430 PageV01P000 ذلك، كالنجار و الحداد لو اشتركا في العمل في حانوت واحد
~~و تنازعا على بعض آلات مختصة أو مشتركة.

# و قد تكثرت الأقوال و تضاربت الأفكار في تنازع الزوجين على الأمتعة.

# فبين قائل: بأن لكل واحد منهما ما يخصه و المشترك يقسم بينهما بعد
~~التحالف 1 .

# و قيل: الكل للزوج 2 .

# و قيل: الكل للزوجة 3 .

# ____________

# (1) قال الشهيد الثاني: (ذهب إلى ذلك-أي: هذا القول-: الشيخ في الخلاف، و
~~قبله ابن الجنيد، و تبعهما ابن إدريس و المصنف رحمه الله و العلامة في
~~التحرير و الأكثر) . (المسالك 14:

# 136) .

# راجع: الخلاف 6: 352، المهذب 2: 579، السرائر 2: 193-194، الوسيلة 227،
~~الشرائع 4: 907، التحرير 2: 200، الدروس 2: 110-111.

# و قد حكي عن ابن الجنيد في غاية المراد 4: 82.

# و ذهب إليه: الشيخ أيضا في النهاية 350، و النراقي في المستند 17: 378.

# و نسب للكيدري في: غاية المراد 4: 82، و الجواهر 40: 494.

# و نسب للمشهور في غاية المراد 4: 82.

# (2) حكي هذا القول دون نسبة لأحد في المسالك 14: 135-136.

# (3) هذا صريح قول الطوسي في الاستبصار 3: 47، و ظاهر الكليني في الكافي
~~7: 130- 131.

# و قال النراقي: (و رجحه في شرح المفاتيح، و حكاه الأردبيلي عن التهذيب) .
~~(المستند 17:

# 367) .

# 431 PageV01P000 و قيل: المرجع إلى العرف مطلقا 1 .

# و قيل: هما فيه سواء مطلقا، فإن حالف أحدهما فهو له، و إن حلفا أو نكلا
~~قسم بينهما 2 .

# و نسب إلى الصدوق قدس سره 3 القول: بأن ما يخص الرجل له، و ما يخص

# ____________

# (1) هذا ms1290 قول: العلامة في المختلف 8: 409، و الشهيد الأول في غاية المراد
~~4: 84، و ابن فهد في المهذب البارع 4: 491، و الشهيد الثاني في المسالك 14:
~~138، و الأردبيلي في مجمع الفائدة 12: 254.

# و استقر به السبزواري في كفاية الأحكام 278.

# و نسب إلى جماعة من المتأخرين في المسالك 14: 138.

# (2) هذا قول: الشيخ الطوسي في المبسوط 8: 310 (و إن شكك في ذلك النراقي
~~في المستند 17: 365) ، و العلامة في قواعد الأحكام 3: 470، و ولده في
~~الإيضاح 4: 380-381، و المقداد السيوري في التنقيح الرائع 4: 278.

# و نسب إلى جماعة في مجمع الفائدة 12: 252.

# (3) أبو جعفر محمد بن علي بن الحسين بن موسى بن بابويه القمي نزيل الري
~~المعروف بالصدوق، من كبار الفقهاء و المحدثين الشيعة.

# كان متكلما مؤرخا جليل القدر بصيرا بالرجال ناقدا للأخبار، و قد وصفه
~~الذهبي برأس الشيعة، و قال: (يضرب بحفظه المثل) .

# ولد هو و أخوه بدعوة الإمام المهدي عليه السلام على يد السفير الحسين بن
~~روح.

# أحب العلم من الصبا، و طلب الحديث، و بلغ عدد مشايخه (252) شيخا، سمع
~~منهم بقم و الري و نيسابور و بلخ و بغداد و الكوفة و إيلاق و سمرقند و
~~فرغانة و سرخس و فيده.

# و من مشايخه: أبوه، و الحسين بن محمد الأشناني، و محمد بن سعيد بن عزيز
~~السمرقندي، و علي بن ثابت الدواليبي، و محمد بن بكران النقاش، و محمد بن
~~الحسن بن إبراهيم الكرخي، و الحسين بن أحمد البيهقي، و أحمد بن علي بن
~~إبراهيم القمي، و محمد بن أحمد ابن علي الأسدي، و غيرهم. -

# 432 PageV01P000 المرأة و المشترك لها 1 .

# فهذه خمسة أقوال 2 .

# و سر هذا الخلاف و ملاك الارتباك هو: أن متاع البيت لما كان تحت استيلاء
~~الزوجة و الزوج معا، فيكون الجميع في يد كل منهما، فلو تنازعا كان من قبيل
~~تعارض اليدين، و تدخل في قضية تنازع اثنين على مال بأيديهما.

# فإذا سقطت اليد بالتعارض فإن كانت لأحدهما بينة فلا ريب في أن العمل يكون
~~عليها، و إن كانت لكل منهما بينة يرجع إلى المرجحات ms1291 فيعمل بالراجحة، و إن
~~تكافئتا لم يكن مجال لتقديم بينة الداخل أو الخارج بعد

# ____________

# ق-حدث عنه: أخوه الحسين، و ابن أخيه الحسن بن الحسين، و علي بن محمد
~~الخزاز، و الحسين بن عبيد الله الغضائري، و الشيخ المفيد، و هارون بن موسى
~~التلعكبري، و آخرون.

# كان مكرما عند ركن الدولة البويهي، و قد جرت له مجالس و مناظرات بحضوره.

# صنف نحوا من (300) مصنف منها: المقنع، مدينة العلم، علل الشرائع، الخصال،
~~صفات الشيعة، معاني الأخبار، الهداية، كمال الدين و تمام النعمة، كتاب
~~الاعتقادات، عيون أخبار الرضا، من لا يحضره الفقيه، التاريخ، و غيرها.

# توفي بالري سنة 381 ه.

# (رجال النجاشي 389-392، تاريخ بغداد 3: 303، رجال ابن داود 179، الخلاصة
~~248، مجمع الرجال 5: 269-273، جامع الرواة 2: 154، أمل الآمل 2: 283-284،
~~رياض العلماء 5: 119-122، هدية العارفين 2: 52-53، إيضاح المكنون 2: 12،
~~تنقيح المقال 3: 154-155، الفوائد الرضوية 560-564، الكنى و الألقاب 1:
~~221-223 و 2: 416، أعيان الشيعة 10: 24-25) .

# (1) نسبه إليه النراقي في المستند 17: 369.

# و راجع الفقيه 3: 111.

# (2) أي: باستثناء ما نقل عن الصدوق، و إلا فالأقوال ستة.

# 433 PageV01P000 فرض أن كل واحد له يد على المجموع، فكلاهما داخلان،
~~فتشكل المسألة، و كذا لو لم تكن بينة أصلا.

# أما أخبار أهل البيت (سلام الله عليهم) في هذه العقدة فهي كثيرة و مختلفة
~~المفاد ظاهرا.

# و من طريفها أو ظريفها حديث ابن الحجاج البجلي 1 : قال: سألني أبو عبد
~~الله-أي: الصادق عليه السلام-: «كيف قضاء ابن أبي ليلى» 2 ؟قلت: قضى في
~~مسألة واحدة بأربعة وجوه في التي يتوفى عنها زوجها، فيجيء أهله و أهلها في
~~متاع البيت، فقضى فيه بقول إبراهيم النخعي 3 : (ما كان من متاع الرجل

# ____________

# (1) في هامش (المطبوع) ما نصه: عبد الرحمان بن الحجاج البجلي الكوفي سكن
~~بغداد.

# و هو من خواص أصحاب الإمام الصادق و ولده موسى الكاظم عليهما السلام، و
~~كان راويا لهما و وكيلا عنهما، و أدرك الإمام الرضا عليه السلام، و مات في
~~أيامه، أي: بعد المائتين. و هو من أجل رواتنا (رضوان الله عليهم) ms1292 . (منه
~~رحمه الله) .

# أقول: لاحظ: رجال النجاشي 237-238، رجال الطوسي 236 و 339، الفهرست 310-
~~311، الخلاصة 204، نقد الرجال 3: 45-46، منتهى المقال 4: 104-107.

# (2) في هامش (المطبوع) ما نصه: محمد بن عبد الرحمان الأنصاري قاضي الكوفة
~~أيام بني أمية و بني العباس.

# كان يفتي بالرأي قبل أبي حنيفة، و له معه مناظرات و منافرات. و كان أبوه
~~من أكابر التابعين، و[كان]جده أبو ليلى من الصحابة، اسمه يسار، من ولد
~~أحيحة بن الجلاح.

# توفي سنة 148 ه. (منه رحمه الله) .

# أقول: قد تقدمت ترجمته و مصادرها في ج 1 ص 555، فراجع.

# (3) أبو عمران إبراهيم بن يزيد بن قيس بن الأسود بن عمرو بن ربيعة النخعي
~~اليماني الكوفي فقيه العراق في زمانه، و هو ابن مليكة أخت الأسود بن يزيد.

# دخل على عائشة و هو صبي، و لم يثبت له منها سماع في ما قبل.

# روى عن: خاله، و مسروق، و علقمة بن قيس، و الربيع بن خثيم، و سويد بن
~~غفلة، و شريح-

# 434 PageV01P000 فللرجل، و ما كان من متاع النساء فللمرأة، و ما كان من
~~متاع يكون للرجل و المرأة قسمه بينهما نصفين) .

# ثم ترك هذا القول، فقال: (المرأة بمنزلة الضيف في منزل الرجل، لو أن رجلا
~~أضاف رجلا فادعى متاع بيته كلف البينة، كذلك المرأة تكلف البينة، و إلا
~~فالمتاع للرجل) .

# و رجع إلى قول آخر، فقال: (القضاء أن المتاع للمرأة، إلا أن يقيم الرجل
~~البينة على ما أحدث في بيته) .

# ثم ترك هذا القول، و رجع إلى قول إبراهيم الأول.

# ____________

# ق-القاضي، و همام بن الحارث، و غيرهم.

# روى عنه: الحكم بن عتيبة، و سماك بن حرب، و سليمان الأعمش، و عطاء بن
~~السائب، و هشام بن عائذ الأسدي، و يزيد بن أبي زياد، و زبيد اليامي، و أبان
~~بن تغلب، و خلق سواهم.

# وردت أقوال كثيرة في مدحه نقل بعضها الذهبي في سيره.

# عده ابن قتيبة من الشيعة، و كان ينابذ المرجئة.

# توفي بالكوفة سنة 95 ه، و قيل: بل سنة 96 ms1293 ه.

# عده الشيخ الطوسي من أصحاب علي عليه السلام.

# و لا يخفى أن ذلك من سهو القلم؛ لأن وفاته سنة 95 ه أو 96 ه، و عاش 58
~~سنة على أبعد الأقوال، فتكون ولادته في أواخر حياة علي عليه السلام أو بعد
~~استشهاده.

# (الطبقات الكبرى لابن سعد 6: 270-284، التاريخ الكبير 1: 333-334،
~~المعارف 324، الجرح و التعديل 2: 144-145، الثقات لابن حبان 4: 8-9، حلية
~~الأولياء 4: 219- 240، رجال الطوسي 57 و 110، صفوة الصفوة 3: 86-90، تهذيب
~~الكمال 2: 233- 240، دول الإسلام 1: 65، سير أعلام النبلاء 4: 520-529،
~~العبر 1: 113، ميزان الاعتدال 1: 74-75، مرآة الجنان 1: 157-158، مشاهير
~~علماء الأمصار 163، مجمع الرجال 1: 81، جامع الرواة 1: 39، شذرات الذهب 1:
~~111، تنقيح المقال 1: 43) .

# 435 PageV01P000 فقال عليه السلام: «القضاء هو الأخير و إن كان قد رجع
~~عنه، المتاع متاع المرأة، إلا أن يقيم الرجل البينة، قد علم من بين لابتيها
~~1 -يعني: جبلي منى-أن المرأة تزف إلى بيت زوجها بمتاع» 2 .

# و مثله: صحيحته الأخرى 3 .

# و بينهما تغيير يسير.

# و في آخرها: «أرأيت إن أقامت بينة، كم كانت تحتاج» ؟فقلت:

# شاهدين. فقال: «لو سألت بين لابتيها، يعني: الجبلين-و نحن يومئذ بمكة-
~~لأخبروك أن الجهاز و المتاع يهدى علانية من بيت المرأة إلى بيت زوجها، فهي
~~التي جاءت به، و هذا المدعي إن زعم أنه أحدث فيه شيئا فليأت عليه بالبينة»
~~4 .

# و في صدرها استثناء الميزان و أنه للرجل.

# و في جملة من الأخبار: «أن لكل منهما ما يخصه، و المشترك بينهما يقسم» 5
~~.

# ____________

# (1) اللابة: هي الحرة ذات الحجارة السود قد ألبتها لكثرتها، و جمعها:
~~لابات و هي الحرار، و إن أكثرت فهي اللاب و اللوب. (مجمع البحرين 2: 168) .

# و المدينة تقع بين اللابتين أو الحرتين. (معجم البلدان 4: 167) .

# (2) الاستبصار 3: 44، التهذيب 6: 297، بأدنى تفاوت.

# (3) راجعها في: الكافي 7: 130-131، الاستبصار 3: 45-46، التهذيب 6: 298،
~~الوسائل ميراث الأزواج 8: 1 (26: 214-215) .

# (4) راجع المصادر المتقدمة.

# (5) كما في صحيحة رفاعة النخاس الواردة في: الفقيه 3: 111، الاستبصار 3:
~~46-47، -

# 436 PageV01P000 هذا موجز ما في المسألة من الأقوال و الأخبار الواردة
~~فيها.

# و الذي أرى أن الفقهاء (رضوان الله عليهم) و إن ms1294 أطنبوا في هذا البحث، و
~~لكنهم لم يوفوا هذا الموضوع حقه من التحرير و التحقيق، و نحن بلطفه تعالى
~~نوضحها لك بأسلوب بكر من البيان تتجسم به روح الحقيقة حتى تلمسها بيدك و
~~تبصرها بعينك مجردة عن كل غطاء و غشاوة.

# و ذلك بعد مقدمتين:

# الأولى: أن كل أحد يعلم باختلاف التقاليد و العادات بين طبقات البشر في
~~قضية الزوج و الزوجة من حيث الجهاز و المتاع و ما تأتي به معها من بيت
~~أبيها إلى بيتها الجديد.

# فبين طائفة تأتي الزوجة و لا شيء معها سوى ثياب بدنها التي عليها مظلومة
~~محرومة من كل شيء حتى من مهرها الذي يستهلكه لنفسه أبوها أو أخوها الذي
~~يتولى أمرها.

# و هؤلاء يرون أن البنت كالبهيمة المملوكة تباع و تشترى و لا شيء لها من
~~الحقوق المدنية، و تزويجها عبارة عندهم عن بيعها كما تباع البقرة، فتورث هي
~~كسائر الأموال المنقولة، و لا تعطى من الإرث شيئا.

# و هؤلاء هم أكثر الأعراب من أهل القرى و الرساتيق 1 و سكان
~~الصحراء[و]البوادي.

# ____________

# ق-التهذيب 6: 294، الوسائل ميراث الأزواج 8: 4 (26: 216) .

# (1) الرستاق: فارسي معرب، و يستعمل في الناحية التي هي طرف الإقليم.
~~(المصباح المنير 226) .

# 437 PageV01P000 و هذا هو الظلم الفظيع و الشنشنة 1 الخبيثة التي جاء
~~الإسلام لمحوها، و تكرر في الكتاب الكريم تفنيدها و التوبيخ عليها.

# و لكن-على رغم العدل و الإنصاف-ما أجدى كل ذلك شيئا، و لا يزال القوم إلى
~~اليوم متمادين في ذلك الضلال و سوء الحال، و لا نزال نبذل جهودنا معهم في
~~الوعظ و الإرشاد، و لا سامع و لا مجيب إلا في القليل النادر.

# و حيث إن أوضاع هذا الكون-أعني: عالم الكون و الفساد-في الغالب على طرفي
~~نقيض بين الإفراط و التفريط.

# فهناك طائفة أخرى-و لا سيما في المدن و العواصم-على ضد ذلك، تحمل الزوجة
~~معها من بيت أبيها إدارة بيت كاملة من العرش و الفرش و الأواني و القدور
~~إلى الخيط و الإبرة، و قد يتفق أنها تكتسح بيت ms1295 أبيها و لا تترك فيه شيئا،
~~بل تتركه فقيرا، لا يملك دانقا و لا قطمطيرا 2 !

# و بين هذين الطرفين طبقات مختلفة العادات و الحالات.

# و للفقر و الغنى دخل شديد و يد قوية في ذلك.

# فاحتفظ بهذا و اجعله على بالك.

# الثانية: أن محور قضية تنازع الزوج و الزوجة و نظائرهما تدور في
~~الحقيقة-و بعد دقة النظر-على قضية اليد فقط، لا على المختص بالرجال

# ____________

# (1) الشنشنة: الخليقة و الطبيعة. (لسان العرب 7: 220) .

# (2) المادة اللغوية الواردة بهذا الشأن هي: (قطمر) أو (قمطر) ، و ليس
~~هناك لفظ (قطمطير) .

# و القطمر: الفوقة التي في النواة، و هي القشرة الرقيقة. (الصحاح 2: 797)
~~.

# 438 PageV01P000 و المختص بالنساء.

# فمعرفة صاحب اليد هنا في الدرجة الأولى و معرفة الاختصاص في الدرجة
~~الثانية.

# و معرفة صاحب اليد في الغالب سهلة التناول قريبة المأخذ، فإن كلا من
~~الزوجة و الزوج على الأكثر لا بد و أن يكون له في البيت شيء يختص به من
~~غرفة أو صندوق أو خزانة يضع فيها ثيابه أو أوراقه أو نقوده أو كل ذلك، و
~~كذلك الزوجة.

# و هذا جد واضح.

# كما لا إشكال أيضا في أن في البيت متاعا كثيرا لا يختص بأحدهما و لا يد
~~لأحدهما عليه، كالفراش و السجاد و الأواني و نحو ذلك.

# إذا تمهد هذا اتضح لك أن اللازم على الحاكم-حين ترفع إليه حادثة من هذه
~~المشاجرات-أن ينظر:

# (أولا) إلى أن المتنازع فيه هل هو في يد الزوج أو الزوجة و في تصرف أي
~~واحد منهما، فيحكم بأنه هو المنكر، و على الآخر إقامة البينة، سواء كان ذلك
~~الشيء من مختصاته أو مختصات الطرف الآخر.

# فإن الحلي-كالسوار و القلادة-التي لا شك أنها من مختصات النساء قد يصوغها
~~الزوج من ماله، و يضعهما في صندوقه أو في خزانته، أو يدفعهما أحيانا للزوجة
~~للزينة ثم يسترجعهما منها، فكونه من مختصات الزوجة لا يلزمه أن يكون ذلك
~~ملكها أو في يدها.

# 439 PageV01P000 كما أن بعض مختصات الرجل-كالسيف أو الدرع-قد يكون ملكا
~~للمرأة و ms1296 في خزانتها، إما بالإرث من أبيها، أو غير ذلك من الأسباب.

# فإذا عرف الحاكم أنه في يدها و تحت استيلائها و تصرفها يحكم على الآخر
~~بإقامة البينة، فإن عجز عن الإثبات حكم لصاحب اليد بيمينه.

# بل ينبغي أن يكون هذا النحو خارجا عن موضوع البحث و إن كانت كلماتهم في
~~قضية الاختصاص مطلقة.

# فإن عجز الحاكم عن معرفة صاحب اليد المالكة-لاشتراك تصرفهما فيه أو لكونه
~~في يدهما معا أو في خزانتهما المشتركة بينهما كمكينة الخياطة الموجودة في
~~غرفتهما المشتركة و كل منهما يستعملها أحيانا أو نحو ذلك من الالآت حتى
~~المصاغ كالمنطقة 1 و الخاتم سواء كان من صياغة الزوج أم لا-فهنا تأتي قضية
~~النظر في المختص و المشترك. [و هذه هي المرحلة الثانية].

# فإن كان من مختصات الرجل-كالسيف و الرمح و نحوهما-جعلنا الاختصاص أمارة
~~على أنه له و أنه هو صاحب اليد المالكة.

# و كذلك ما إذا كان من مختصات المرأة كالأقراط و الأسورة، فإن اختصاص
~~النساء بشيء أمارة على أنه ملك الزوجة و في يدها و إن كان من صياغة الزوج،
~~و هذه اليد الانتفاعية أو الاستعمالية دليل على اليد المالكية.

# ____________

# (1) المنطقة من النطاق، و هو: خيط تشده المرأة في وسطها تضم به ثيابها و
~~تسدل عليها إزارها. (جمهرة اللغة 2: 925) .

# 440 PageV01P000 فإن لم يكن هناك اختصاص، بل هو في حيازة كل منهما و كل
~~منهما له اليد الانتفاعية به، و هو صالح للنساء و الرجال كالأفرشة و التخوت
~~و الصناديق و الأواني، فاللازم النظر هناك إلى قضية ما ذكرنا من العادات و
~~التقاليد في جهاز المرأة و ما تحمله من بيت أبيها إلى بيت زوجها، كما أشارت
~~إليه رواية البجلي من أن «القضاء هو الأخير» 1 .

# و لعل عادة أهل الحرمين مكة و المدينة كعادة بغداد و ما يلحقها أن الزوجة
~~تأتي في الغالب بإدارة كاملة، كما ذكرنا.

# و هذه هي (المرحلة الثالثة) في سير نظر الحاكم و تحريه دقة نظره لإصابة
~~الحق.

# و إذا لم ينجع ms1297 كل ذلك-أي: لم يكن يد و لا اختصاص و لا عادة و تقاليد -و
~~كان الشيء في يدهما الاستعمالية معا من دون يد مالكية لأحدهما، فتأتي 2
~~(المرحلة الرابعة) ، و تكون القضية من باب التداعي-مثل: تداعي شخصين ما
~~بيدهما أو بيد ثالث أو لا يد لأحد عليه أصلا-يتحالفان، فيأخذه الحالف، فإن
~~حلفا أو نكلا قسم بينهما.

# هذا كله حيث لا بينة، أو قبل النظر إلى البينة.

# يعني: حيث يراد تعيين المدعي من المنكر، و تمييز الخارج من الداخل، و
~~تشخيص أن القضية من باب المدعي أو من باب التداعي.

# ____________

# (1) تقدمت هذه الرواية في ص 435.

# (2) في المطبوع: (و يأتي) ، و الأنسب للسياق ما أثبتناه.

# 441 PageV01P000 و على هذه المراحل الأربع تنزل الأخبار المختلفة.

# و كل واحد منها ناظر إلى جهة، فالتقسيم للتداعي، و كل المتاع للرجل حيث
~~لا يد للزوجة و لا عادة، و هو للمرأة كله في ما هنالك عادة، كما استشهد
~~الإمام عليه السلام بمن بين لابتيها، فكل واحد له ما يختص به حيث لا يد و
~~لا عادة.

# و هذه هي الوجوه الأربعة التي تقلب فيها رأي القاضي ابن أبي ليلى و ارتبك
~~منها و لم يستقر على واحد منها، و لو ساعدته العناية لعرف أن لكل واحد من
~~تلك الوجوه موضوعا يخصه، لا أنه يفتي به بقول مطلق و في جميع الأنحاء؛ إذ
~~لا شك أنه لا وجه للرجوع إلى الاختصاص مطلقا حتى في مقام كون اليد و
~~الاستيلاء لأحدهما، كما لا وجه له أيضا في ما إذا كانت العادة أنها تأتي
~~بجميع الأثاث من بيت أبيها، فإنها تكون حينئذ هي صاحبة اليد على كل ما في
~~البيت، و الزوج هو المدعي و عليه البينة، كما قال الإمام عليه السلام.

# و هذه هي الظهورات العرفية المتبعة، أعني: ظهور الأحوال و الأفعال الذي
~~هو كظهور الأقوال، فتدبره جيدا و اغتنمه.

# أما لو كان في البين بينة، فإن كانت لأحدهما فقط زوجا أو زوجة حكم له بها
~~مطلقا ms1298 في جميع الوجوه المتقدمة مع الاختصاص و عدمه و مع اليد و عدمها إلى
~~آخر ما سبق 1 .

# و إن كان لكل واحد منهما بينة، فإن كان لأحدهما يد و استيلاء أقوى

# ____________

# (1) سبق في ص 439.

# 442 PageV01P000 من الآخر-على ما عرفت من كونه في صندوقه أو في خزانته
~~الخاصة به-أو اختصاص أو عادة كان بالضرورة هو المنكر، أي: الداخل، و الآخر
~~هو المدعي، أي: الخارج.

# و هنا يجيء الارتباك و اختلاف المذاهب و الأراء:

# فأصحاب (المجلة) يقدمون بينة الخارج، ففي مختصات النساء يحكمون بها
~~للرجل، و العكس بالعكس، كما نصت عليه هذه المادة التي نحن فيها.

# أما عندنا فالأصح-كما سبق مفصلا 1 -تقديم بينة الداخل؛ لاعتضادها باليد،
~~ففي مختصات الزوجة تقدم بينتها و نحكم لها، و في مختصات الرجل تقدم بينته.

# و إن لم تكن يد و لا اختصاص و لا عادة يعرف بها الداخل من الخارج و
~~المدعي من المنكر، فإن كان لإحدى البينتين ترجيح بكثرة أو وثاقة قدمنا
~~الراجحة.

# و إن تكافئتا من جميع الجهات، فإن حلف أحدهما فقط للحالف، و إن حلفا معا
~~أو نكلا فالتقسيم.

# هذه هي الحقيقة الناصعة و الطريقة الجامعة التي تمنعت على أفكار فطاحل
~~العلماء و القضاء من الصدر الأول إلى اليوم، و المنة لله وحده.

# (مادة: 1773) إذا أراد الواهب الرجوع عن الهبة و ادعى

# ____________

# (1) سبق في ص 405.

# 443 PageV01P000 الموهوب له تلف الموهوب فالقول له بلا يمين 1 .

# [هذا المذكور]لا وجه له، بل كل من يكون القول له فإنما يحكم له بعد
~~يمينه.

# و يمكن إعطاء قاعدة كلية، و هي: (أن كل من يكون القول قوله فلا بد معه من
~~اليمين) .

# بل يمكن أن يقال في هذا الفرع: إن القول ليس له، بل للواهب؛ لأن قوله
~~يوافق أصالة عدم التلف و استصحاب بقاء العين، و كل من يدعي خلاف الأصل
~~فعليه الإثبات بالبينة.

# و ليس هو بأمين كالودعي حتى يقبل قوله و إن خالف الأصل، كما في:

# (مادة: 1774) 2 .

# (مادة: 1775) إذا أعطى ms1299 من له ديون مختلفة لدائنه مقدارا من الدين فالقول
~~قوله في كونه أعطاه محسوبا من باقي الدين 3 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 221.

# (2) و نصها في مجلة الأحكام العدلية 221:

# (الأمين يصدق بيمينه في براءة ذمته.

# كما إذا ادعى المودع الوديعة، و قال الوديع: أنا رددتها إليك، فالقول له
~~مع اليمين.

# و لكن إذا أراد أن يقيم البينة ليخلص من اليمين تسمع بينته) .

# انظر: الفتاوى الهندية 4: 111، العقود الدرية 1: 366 و 2: 85.

# (3) في مجلة الأحكام العدلية 221 وردت المادة بالصيغة التالية:

# (إذا أعطى من عليه ديون مختلفة لدائنه مقدارا من الدين فالقول له في ما
~~إذا ادعى أنه أعطاه-

# 444 PageV01P000 هذه المادة بظاهرها لا محصل لها.

# و لعل مرادهم: أنه إذا كان عليه ديون مختلفة-أي: بعضها عليها رهن و بعضها
~~بلا رهن-فادعى المديون أنه قصد دفع الدين الذي عليه رهن يصدق؛ لأنه أعلم
~~بقصده، و هو من الأمور التي لا تعلم إلا من قبله.

# و هو صحيح متجه.

# (مادة: 1776) إذا انقضت مدة إجارة الرحى، و أراد المستأجر حط حصته من
~~الأجرة مدة انقطاع الماء، و وقع بين الآجر و المستأجر اختلاف، و لم تكن
~~هناك بينة... إلى آخرها 1 .

# هذا أيضا من المواضع التي اشتبهت (المجلة) فيها، حيث جعلت القول قول
~~المستأجر: إن المدة عشرة، لا المؤجر القائل: إنها خمسة.

# فإن المرجع هنا استصحاب بقاء الماء إلا بالمقدار المتعين انقطاعه

# ____________

# ق-محسوبا بدينه الفلاني؛ لأن الدافع أعلم بجهة الدفع) .

# راجع الفتاوى البزازية 2: 127.

# (1) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 221:

# (إذا أراد المستأجر-بعد انقضاء مدة إجارة الطاحون-تنزيل حقه من الأجرة
~~بسبب انقطاع الماء في مدة الإجارة، و وقع اختلاف بين المؤجر و المستأجر، و
~~لم تكن هناك بينة، ينظر فإن كان الاختلاف في مقدار مدة الانقطاع، فادعى
~~المستأجر عشرة أيام و المؤجر خمسة أيام، فالقول للمستأجر مع اليمين، و إن
~~كان الاختلاف في أصل الانقطاع-يعني: إن أنكر المؤجر انقطاع الماء بالكلية-
~~يحكم الحال الحاضر، يعني يجعل حكما.

# و هو أنه إذا كان ms1300 الماء جاريا في وقت الدعوى و الخصومة فالقول للمؤجر مع
~~اليمين، و إذا كان في ذلك الوقت منقطعا فالقول للمستأجر مع اليمين) .

# قارن مجمع الأنهر 2: 267.

# 445 PageV01P000 فيها، و هو الخمسة، فقول المؤجر هو الموافق للأصل، و
~~مدعي الزيادة عليه الإثبات.

# و هكذا إذا كان الاختلاف في أصل الانقطاع، فإن القول قول منكره مطلقا
~~سواء كان موجودا حال الخصومة أو منقطعا بعد أن كان حال الإيجار موجودا،
~~فيستصحب إلى زمن اليقين بانقطاعه، فتعود المسألة الأولى.

# نعم، لو لم يكن موجودا حال الإيجار انعكس الحكم، فتدبره.

# و منه تعلم:

# (مادة: 1777) 1 .

# و هو: ما إذا اختلفا في طريق الماء أنه قديم أو حادث، فإن المرجع إلى
~~أصالة تأخر الحادث-أي: استصحاب عدمه إلى زمن اليقين بحدوثه-من غير فرق بين
~~وجود الماء في المسيل حال الخصومة، أو عدم وجوده بعد العلم بوجوده سابقا، و
~~إنما الشك في قدمه و حدوثه.

# نعم، لو كان للحدوث أثر شرعي بعنوانه الخاص يشكل إثبات ذلك الأثر
~~باستصحاب عدمه إلا على القول بالأصول المثبتة، فتدبره.

# ____________

# (1) و نصها كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 221-222:

# (إذا اختلف في طريق الماء الذي يجري إلى دار أحد بأنه حادث أو قديم، و
~~ادعى صاحب الدار بكون المسيل حادثا و طلب رفعه، و لم تكن لكلا الطرفين
~~بينة، ينظر فإن كان في وقت الخصومة يجري الماء من المسيل أو يعلم جريانه
~~قبيل ذلك يبقى على حاله، و يكون القول لصاحب المسيل مع اليمين، يعني: يحلف
~~على عدم كون المسيل حادثا، و إن كان لم يجر الماء من المسيل في وقت الخصومة
~~و لم يعلم جريانه قبل ذلك فالقول لصاحب الدار مع اليمين) .

# لاحظ: بدائع الصنائع 8: 499، الفتاوى الهندية 4: 105.

# 446 PageV01P000 الفصل الرابع في التحالف

# باب التحالف هو باب التداعي على عين ليس لأحدهما يد عليها و لا يكون قول
~~أحدهما موافقا بل الكل مخالف، و حينئذ فإن اختص أحدهما بالبينة حكم له بها،
~~و إن كان لكل واحد بينة و لم يكن مرجح لأحدهما فإما ms1301 أن يحلف أحدهما فقط
~~فيحكم له، أو يحلفا معا، فإن كان النزاع على عين قسمت بينهما، و إن كان على
~~عقد يحكم بفسخه و يترادان.

# هذا هو القاعدة العامة في باب التداعي.

# و لكن تنازع البائع و المشتري في مقدار الثمن ليس من هذا القبيل؛ فإن من
~~يدعي الزيادة مدع و خصمه منكر، فهو باب المدعي و المنكر، و الأول يخالف
~~قوله الأصل بخلاف الثاني، فذكره هنا وضع للشيء في غير محله و في غير بابه.

# نعم، لو تنازعا في الجنس و أن المبيع فرس أو شاة و الثمن فضة أو ذهب و
~~العقد بيع أو صلح و هكذا كان من باب التداعي، و بعد التحالف الفسخ، كما
~~عرفت.

# هذا كله في البيع.

# أما لو كان النزاع في الإجارة ففي:

# 447 PageV01P000 (مادة: 1779) إذا اختلف المستأجر قبل أن يتصرف في
~~المأجور... إلى آخرها 1 .

# و: (مادة: 1780) 2 .

# و حاصلهما: أن المؤجر و المستأجر لو تنازعا في قدر الأجرة فإما أن يكون
~~قبل التصرف في العين المأجورة أو بعده، فإن أقام أحدهما البينة حكم له بها،
~~و إن أقاما البينة حكم ببينة الخارج عندهم، و هو المؤجر المدعي للزيادة
~~المخالف قوله للأصل، و إن لم يكن بينة أصلا حلف المستأجر، أي:

# منكر الزيادة، و إن نكل حكم عليه.

# ____________

# (1) جاءت هذه المادة-على ما في مجلة الأحكام العدلية 222-بلفظ:

# (إذا اختلف المستأجر-قبل أن يتصرف بالمأجور-مع المؤجر في مقدار الأجرة
~~مثلا-بأن ادعى المستأجر بأن الأجرة عشرة دنانير و ادعى المؤجر أنها خمسة
~~عشر دينارا-تقبل دعوى من أقام البينة منهما.

# و إن أقام كلاهما معا البينة يحكم ببينة المؤجر.

# و إن عجزا عن الإثبات يحلفا معا، و يبدأ بتحليف المستأجر أولا، و يلزم من
~~نكل بنكوله.

# فإن حلف كلاهما فسخ الحاكم الإجارة.

# و إذا اختلفا في المدة أو المسافة فالحكم على هذا الوجه.

# إلا أنه إذا أقام كلاهما البينة يحكم ببينة المستأجر، و يبدأ بتحليف
~~المؤجر بصورة التحالف) .

# انظر: تبيين الحقائق 4: 311، مجمع الأنهر 2: 267، البحر الرائق ms1302 7: 224،
~~الفتاوى الهندية 4: 35.

# (2) نص هذه المادة كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 222:

# (إذا اختلف المؤجر و المستأجر-كما ذكر في المادة الآنفة-بعد انقضاء مدة
~~الإجارة فالقول للمستأجر مع اليمين، و ليس هناك تحالف) .

# راجع المصادر المتقدمة.



# 448 PageV01P000 و ليس هذا من باب التداعي و التحالف، فذكره هنا لا وجه
~~له أصلا.

# كما لا وجه لقولها: (يحلفا معا) ، بل يحلف المنكر فقط، أي: منكر الزيادة،
~~كما عرفت، و لا مجال للفسخ هنا أصلا.

# و قد اشتبهت (المجلة) هنا اشتباها مريبا.

# و مثله: ما لو اختلفا في المدة أو المسافة.

# و قول (المجلة) : (و يبدأ بتحليف المؤجر في صورة التحالف) اشتباه واضح؛
~~إذ لا تحالف في المقام أصلا.

# و لا فرق في كل ما ذكرنا بين كون النزاع بعد التصرف أو قبله، فتدبره.

# و منه ظهر حكم:

# (مادتي: 1781 و 1782) 1 .

# نعم، أصابت (المجلة) شاكلة الصواب في:

# ____________

# (1) نص هاتين المادتين-على ما في مجلة الأحكام العدلية 222-هكذا:

# (مادة: 1781) إذا اختلف المؤجر و المستأجر في مقدار الأجرة في أثناء مدة
~~الإجارة يجري التحالف، و يفسخ عقد الإجارة في حق المدة الباقية، و يكون
~~القول للمستأجر في حصة المدة الماضية.

# قارن: تبيين الحقائق 4: 311-312، مجمع الأنهر 2: 267، البحر الرائق 7:
~~224، الفتاوى الهندية 4: 35.

# (مادة: 1782) إذا اختلف المتبائعان بعد أن تلف المبيع في يد المشتري، أو
~~حدث فيه عيب مانع للرد، لا يجري التحالف، و يحلف المشتري فقط.

# انظر: تبيين الحقائق 4: 306 و ما بعدها، مجمع الأنهر 2: 264، البحر
~~الرائق 7: 222- 223، الفتاوى الهندية 4: 33.

# 449 PageV01P000 (مادة: 1783) ليس في دعوى الأجل-يعني: كونه مؤجلا أو لا-
~~و في شرط الخيار و في قبض كل الثمن أو بعضه تحالف.

# و في هذه الصور الثلاث يحلف المنكر 1 .

# و لكن أوضح من هذه الصور كلها النزاع في المقدار من حيث الأقل و الأكثر،
~~لا في البيع و الإجارة فقط، بل في جميع العقود و المعاملات القائل بالزيادة
~~مدع، و النافي لها منكر.

# نعم، لو كان النزاع في أن المبيع أو المأجور الدابة أو الدار-مثلا-أو
~~الثمن دراهم أو دنانير و ms1303 نحو ذلك فهو باب التداعي و التحالف.

# و ما أدري كيف اشتبه هذا الأمر الواضح على أصحاب (المجلة) ، فخلطوا بل
~~غلطوا هذا الغلط الذي لا يخفى على أواسط الطلبة فضلا عن أفاضلهم!

# و العصمة لله وحده، و منه التوفيق.

# و تحصل من جميع الذي تلوناه: أنه كلما كان النزاع في الأقل و الأكثر أو
~~الإطلاق و التقييد أو النفي و الإثبات فهو باب المدعي و المنكر إن أثبته
~~المدعي حكم له، و إلا حلف المنكر و انتهت الخصومة، و كلما كانت الخصومة بين
~~متباينين فهو باب التداعي و التحالف، فتدبره و اغتنمه.

# ____________

# (1) وردت زيادة: (في) بعد: (يعني) في مجلة الأحكام العدلية 222.

# راجع: تبيين الحقائق 4: 306 و ما بعدها، مجمع الأنهر 2: 264، البحر
~~الرائق 7: 221، الفتاوى الهندية 4: 33.

# 450 PageV01P000 451 PageV01P000

### | الكتاب السادس عشر في القضاء و
~~يشتمل على مقدمة و أربعة أبواب

# 452 PageV01P000 453 PageV01P000 المقدمة في بيان الاصطلاحات الفقهية
~~المتعلقة بالقضاء

# (مادة: 1784) القضاء يأتي بمعنى: الحكم و الحاكمية 1 .

# الفرق بين الحكم و الحاكمية جهة اعتبارية، فإن الحاكمية: أهلية الشخص
~~لإصدار الحكم، و الحكم هو: القول الصادر لحسم الخصومة.

# و لا أثر يترتب على هذا في مقام العمل أصلا.

# (مادة: 1785) الحاكم هو: الذات الذي تعين و نصب من قبل

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 223.

# و قد ورد التعريف للقضاء عند الحنفية بتعبير ثان، و هو: أن القضاء: فصل
~~الخصومات و قطع المنازعات.

# و بتعبير ثالث: قول ملزم يصدر عن ولاية عامة.

# و عرف المالكية القضاء بأنه: الإخبار عن حكم شرعي على سبيل الإلزام.

# و بتعبير آخر: حكم حاكم أو محكم بأمر ثبت عنده ليرتب عليه مقتضاه، أو
~~حكمه بذلك المقتضي.

# و عرفه الشافعية بأنه: إلزام من له إلزام بحكم الشرع.

# و الحنابلة بأنه: تبيين الحكم الشرعي، و الإلزام به، و فصل الخصومات.

# قارن: بدائع الصنائع 9: 83، تبصرة الحكام 1: 12، مواهب الجليل 6: 86،
~~مجمع الأنهر 2:

# 150، مغني المحتاج 4: 372، البحر الرائق 6: 254، الفتاوى الهندية 3: 306
~~و 328، كشاف القناع 6: 285، الشرح الصغير للدردير 4: 186، حاشية الجمل على
~~شرح المنهج 5:

# 334، حاشية ms1304 رد المحتار 5: 351 و 352.

# 454 PageV01P000 السلطان لحسم الدعاوى و المخاصمات... إلى آخرها 1 .

# هذا عند جمهور المذاهب على الظاهر.

# أما عند الإمامية فهو: منصب إلهي وصفة نفسانية كمالية تخوله تلك الأهلية،
~~أي: أهلية الحكم و القضاء بين الناس 2 .

# و لا دخل للسلطان فيه أصلا، لا نصبا و لا عزلا، تنصبه الفضيلة و الأمانة،
~~و تعزله الرذيلة و الخيانة.

# ____________

# (1) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 223:

# (القاضي هو: الذات الذي نصب و عين من قبل السلطان لأجل فصل و حسم الدعوى
~~و المخاصمة الواقعة بين الناس وفقا لأحكامها المشروعة) .

# انظر: أدب القاضي لابن القاص 1: 145، أدب القاضي للماوردي 1: 137، أدب
~~القضاء لابن أبي الدم 89، تبيين الحقائق 4: 176، تبصرة الحكام 1: 21، البحر
~~الرائق 6: 259 و 261 و 274، كشاف القناع 6: 286، حاشية رد المحتار 5: 353 و
~~364.

# (2) حيث عرف الشهيد الثاني القضاء بأنه: ولاية الحكم شرعا لمن له أهلية
~~الفتوى بجزئيات القوانين الشرعية على أشخاص معينة من البرية بإثبات الحقوق
~~و استيفائها للمستحق.

# و قد استوجه هذا التعريف الأنصاري.

# و قريب من تعريف الشهيد تعريف الفاضل السيوري للقضاء.

# و عرفه النراقي بأنه: ولاية حكم خاص، أو حكم خاص في واقعة مخصوصة و على
~~شخص مخصوص بإثبات ما يوجب عقوبة دنيوية شرعا أو حق من حقوق الناس بعد
~~التنازع فيه أو بنفي واحد منهما.

# و عرفه الأردبيلي بأنه: ولاية عامة بالنيابة عن النبي صلى الله عليه و
~~اله و سلم و الإمام عليه السلام عموما أو خصوصا.

# و الشهيد الأول بأنه: ولاية شرعية على الحكم في المصالح العامة من قبل
~~الإمام.

# و قد وصف تعريفه بالأولى في: الجواهر 40: 9، و كتاب القضاء للآشتياني 2.

# راجع: الدروس 2: 65، التنقيح الرائع 4: 230، المسالك 13: 325، مجمع
~~الفائدة 12: 5، المستند 17: 7، كتاب القضاء و الشهادات للأنصاري 26.

# 455 PageV01P000 يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس
~~بالحق و لا تتبع الهوى 1 .

# (مادة: 1786) الحكم عبارة عن: قطع الحاكم المخاصمة... إلى آخرها 2 .

# هذا اصطلاح لا أثر له عملي، لا عندهم و لا عندنا.

# أما بقية المواد هنا ms1305 3 فهي أشبه بالمهزلة و الفضول، مثل: أن المحكوم

# ____________

# (1) سورة ص 38: 26.

# (2) وردت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 223:

# (الحكم هو عبارة عن: قطع القاضي المخاصمة و حسمه إياها.

# و هو على قسمين:

# القسم الأول: هو إلزام القاضي المحكوم به على المحكوم عليه بكلام، كقوله:
~~حكمت، أو:

# أعطي الشيء الذي ادعى به عليك.

# و يقال له: قضاء الإلزام، و قضاء الاستحقاق.

# و القسم الثاني: هو منع القاضي المدعي عن المنازعة بكلام، كقوله: ليس لك
~~حق، أو: أنت ممنوع عن المنازعة.

# و يقال لهذا: قضاء الترك) .

# لاحظ: البحر الرائق 6: 255، حاشية رد المحتار 5: 353 و 354.

# و قد عرف المالكية الحكم بأنه: الإعلام على وجه الإلزام.

# و الحنابلة بأنه: إنشاء للإلزام الشرعي و فصل الخصومات.

# انظر: كشاف القناع 6: 285، الشرح الصغير للدردير 4: 187.

# (3) و نصوصها-على ما في مجلة الأحكام العدلية 223-كالآتي:

# (مادة: 1787) المحكوم به هو: الشيء الذي ألزمه القاضي المحكوم عليه، و
~~هو إيفاء المحكوم عليه حق المدعي في قضاء الإلزام و ترك المدعي المنازعة في
~~قضاء الترك. -

# 456 PageV01P000 عليه هو: الذي حكم عليه، و هلم سحلا!

# ____________

# ق- (مادة: 1788) المحكوم عليه هو: الذي حكم عليه.

# (مادة: 1789) المحكوم له هو: الذي حكم له.

# (مادة: 1790) التحكيم هو عبارة عن: اتخاذ الخصمين آخر حاكما برضاهما لفصل
~~خصومتهما و دعواهما.

# و يقال لذلك: حكم بفتحتين، و محكم بضم الميم و فتح الحاء و تشديد الكاف
~~المفتوحة.

# (مادة: 1791) الوكيل المسخر هو: الوكيل المنصوب من قبل القاضي للمدعى
~~عليه الذي لم يمكن إحضاره للمحكمة.

# و لا حاجة بنا للتعليق بالمصادر و غيرها على هذه المواد؛ لكونها من
~~الفضول و التوافه.

# 457 PageV01P000

### || الباب الأول في الحكام و يحتوي على أربعة فصول

# 458 PageV01P000 459 PageV01P000 الفصل الأول في بيان أوصاف الحاكم

# (مادة: 1792) يلزم أن يكون الحاكم حكيما فهيما مستقيما و أمينا مكينا
~~متينا 1 .

# (مادة: 1793) يلزم أن يكون الحاكم عالما بالمسائل الفقهية واقفا عليها و
~~على أصول المحاكمة مقتدرا على حسم الدعاوى الواقعة تطبيقا لها 2 .

# هذه الأوصاف على الجملة معتبرة في الحاكم. ms1306

# و لكن لو أمعنا النظر في كثير منها لم نجد لها معنى محصلا، و لا تجدها
~~إلا فارغة جوفاء!

# ____________

# (1) ورد: (ينبغي) بدل: (يلزم) ، و: (القاضي) بدل: (الحاكم) في مجلة
~~الأحكام العدلية 224.

# راجع: شرح فتح القدير 6: 361، مجمع الأنهر 2: 153، البحر الرائق 6: 263،
~~الفتاوى الهندية 3: 306.

# (2) جاءت المادة بالصيغة التالية في مجلة الأحكام العدلية 224:

# (ينبغي أن يكون القاضي واقفا على المسائل الفقهية و على أصول المحاكمات و
~~مقتدرا على فصل و حسم الدعاوى الواقعة تطبيقا لهما) .

# قارن: شرح فتح القدير 6: 357 و 361، مجمع الأنهر 2: 153 و 154، البحر
~~الرائق 6: 264، الفتاوى الهندية 3: 308.

# 460 PageV01P000 مثلا: لزوم كون الحاكم حكيما، فما المراد بالحكيم هنا،
~~هل هو العالم بعلم الحكمة التي هي: معرفة حقائق الأشياء على ما هي عليه على
~~حسب الطاقة البشرية كما يقول أربابها 1 ، أو الحكمة بمعنى: وضع كل شيء في
~~محله كما هو عند أهل العرف و اللغة 2 ، أو الحكمة بمعنى: الطب كما هو عند
~~العوام حيث يطلقون الحكيم على الطبيب؟

# كل هذا ليس بلازم في الحاكم الشرعي.

# إذا فما هو المراد؟!

# و مثله: كونه مكينا و متينا.

# و بالجملة: فما ذكرته (المجلة) من أوصاف الحاكم أكثرها فارغة لا محصل
~~لها، و إنما الأوصاف المفهومة المعلومة اللازمة فيه إجماعا 3 هي ستة:

# 1 و 2-البلوغ و العقل.

# فلا يصح قضاء الصبي و إن كان مميزا و جامعا للشرائط الأخر، و لا المجنون
~~مطلقا و لو في حال إفاقته على الأصح و لو كان جامعا أيضا.

# 3 و 4-الإسلام و الإيمان.

# ____________

# (1) نسب هذا التعريف للمشهور في دستور العلماء 2: 32، و لاحظ التعريفات
~~للجرجاني 66.

# (2) لم نجد تصريحا بذلك، و لكن لاحظ: لسان العرب 3: 270، التعريفات
~~للجرجاني 66.

# (3) لاحظ: قواعد الأحكام 3: 421، الدروس 2: 65، اللمعة الدمشقية 89،
~~المسالك 13:

# 327، مجمع الفائدة 12: 5 و 6، كتاب القضاء و الشهادات للأنصاري 29 و 229.

# 461 PageV01P000 5 و 6-الوصفان الركنيان، بل و أهم أوصاف الحاكم، و هما:

# الاجتهاد، و هو-كما مرت الإشارة إليه 1 -: ملكة استنباط الأحكام الفرعية
~~من أدلتها الشرعية التفصيلية، و هو مقام الفتوى و استخراج ms1307 الحكم الإلهي
~~الكلي من الأدلة العامة و الخاصة.

# و القضاء أصعب منه بكثير، فإنه: مقام تطبيق تلك الأحكام الكلية على
~~مصاديقها الجزئية حسب الحوادث و الوقائع المتجددة.

# و هذا الشرط الذي هو أعظم الشروط و أهم الأوصاف ألغاه و أهمله الجمهور من
~~أتباع أرباب المذاهب، و منهم أصحاب (المجلة) .

# و لعل ذلك من جهة انسداد باب الاجتهاد عندهم.

# و لم يكتفوا بإهمال هذا الشرط فقط، بل أهملوا ما هو أهم و ألزم منه، و هو
~~الوصف السادس الذي هو الركن الأعظم من أوصاف القاضي و الحاكم، ألا و هو:

# العدالة التي عرفت 2 : أنها ملكة نفسانية تردع صاحبها عن ارتكاب الكبيرة
~~و الإصرار على الصغيرة و الإتيان بشيء من منافيات المروءة.

# و قد اعتبر القرآن المجيد العدالة في الحاكم و الشاهد في عدة آيات:

# يحكم به ذوا عدل منكم 3 ، اثنان ذوا عدل منكم 4 ،

# ____________

# (1) و ذلك في ج 1 ص 114.

# (2) و ذلك في ص 334.

# (3) سورة المائدة 5: 95.

# (4) سورة المائدة 5: 106.

# 462 PageV01P000 و أشهدوا ذوي عدل منكم 1 .

# نعم، و لكن القوم-و لا سيما في هذه العصور-قد أهملوا هذين الشرطين 2 .

# و من أجل إهمال هذين الشرطين المهمين في القضاء الذي هو من أهم المناصب و
~~أشقها، بل و أشقاها، بل هو المجلس الذي لا يحل فيه إلا نبي

# ____________

# (1) سورة الطلاق 65: 2.

# (2) لا بأس هنا بنقل كلام الشيخ الطوسي في المسألة:

# قال: (لا يجوز أن يتولى القضاء إلا من كان عالما بجميع ما ولي، و لا يجوز
~~أن يشذ عنه شيء من ذلك، و لا يجوز أن يقلد غيره ثم يقضي به.

# و قال الشافعي: ينبغي أن يكون من أهل الاجتهاد، و لا يكون عاميا، و لا
~~يجب أن يكون عالما بجميع ما وليه.

# [قارن: حلية العلماء 8: 114، المجموع 20: 150، مغني المحتاج 4: 375].

# و قال في القديم مثل ما قلناه.

# [راجع الأحكام السلطانية للماوردي 66 و 67].

# و قال أبو حنيفة: يجوز أن يكون جاهلا بجميع ما وليه إذا كان ثقة، و
~~يستفتي الفقهاء و ms1308 يحكم به.

# [انظر: بدائع الصنائع 9: 86 و 90-91، تبيين الحقائق 4: 176، الفتاوى
~~الهندية 3:

# 307]) . (الخلاف 6: 207) .

# هذا بالنسبة لموضوع الاجتهاد، أما العدالة فقد قال في موضع آخر: (من شرط
~~القاضي أن يكون عدلا، و لا يجوز أن يكون فاسقا.

# و به قال جميع الفقهاء.

# [لاحظ: الأحكام السلطانية للفراء 60 و 61، حلية العلماء 8: 113، بداية
~~المجتهد 2: 454، المغني 11: 381، المجموع 20: 126، البحر الزخار 6: 119].

# و قال الأصم: يجوز أن يكون فاسقا.

# [راجع: حلية العلماء 8: 113، البحر الزخار 6: 119]) . (الخلاف 6: 212) .

# 463 PageV01P000 أو وصي أو شقي 1 ، نعم، من أجل إهمال هذين الركنين صار
~~يتولى القضاء و الحاكمية في هذه العصور الصبية و الولدان من الناشئين الذين
~~لم يخوضوا بعد غمار الحياة و تحنكهم التجارب و لا نصيب لهم من العلم إلا ما
~~عرفوه من بعض الكليات التي تلقنوها في بعض مدارس الحقوق!

# فأين الاجتهاد، و أين العدالة، و أين الحنكة و التجارب و الممارسة في
~~معرفة التشخيص و التطبيق؟!

# و كيف يؤتمن أمثال هؤلاء على أعراض الناس و أموالهم و حقوقهم، بل و
~~دمائهم؟!

# فلا حول و لا قوة و لا شهامة و لا فتوة!

# نسأله تعالى تسديد أولياء الأمور و إصلاحهم، فإذا صلحوا صلح كل شيء إن
~~شاء الله.

# و قد أشارت (المجلة) إلى الوصفين الأولين من الأوصاف الستة المتقدمة في:

# (مادة: 1794) يلزم الحاكم أن يكون مقتدرا على تمييز الناس.

# بناء عليه لا يجوز قضاء الصغير و المعتوه و الأعمى و الأصم الذي

# ____________

# (1) هذا اقتباس من كلام أمير المؤمنين عليه السلام لشريح القاضي، حيث قال
~~له: «يا شريح، قد جلست مجلسا ما جلسه إلا نبي أو وصي نبي أو شقي» .

# انظر: الكافي 7: 406، الفقيه 3: 5.

# 464 PageV01P000 لا يسمع صوت الطرفين القوي 1 .

# ____________

# (1) ورد: (أن يكون القاضي) بدل: (الحاكم أن يكون) ، و: (التمييز التام)
~~بدل: (تمييز الناس) في مجلة الأحكام العدلية 224.

# قارن: شرح فتح القدير 6: 357 و 361، مجمع الأنهر 2: 153 و 154، البحر
~~الرائق 6: 264، الفتاوى الهندية 3: 308.

# يشترط الفقهاء لصحة تولية القاضي شروطا معينة، و يتفقون في ما بينهم على
~~اشتراط كون القاضي مسلما ms1309 عاقلا بالغا حرا.

# لاحظ: بدائع الصنائع 9: 85، مغني المحتاج 4: 375، الفتاوى الهندية 3:
~~307، كشاف القناع 6: 294-295.

# و يختلفون في ما عدا ذلك من الشروط على الوجه التالي:

# يرى الحنفية: أن من يصح توليته القضاء هو من يكون أهلا لأداء الشهادة على
~~المسلمين.

# و شروط الشهادة هي: الإسلام و العقل و البلوغ و الحرية و البصر و النطق و
~~السلامة من حد القذف.

# فلا يجوز تقليد الكافر و المجنون و الصبي و العبد و الأعمى و الأخرس و
~~المحدود في القذف؛ لأن القضاء من باب الولاية، بل هو أعظم الولايات، و
~~هؤلاء ليس لهم أهلية أدنى الولايات- و هي الشهادة-فلأن لا يكون لهم أهلية
~~أعلاها أولى.

# و أما الذكورة فليست من شروط جواز التقليد في الجملة؛ لأن المرأة من أهل
~~الشهادات في الجملة، إلا أنها لا تقضي في الحدود و القصاص؛ لأنه لا شهادة
~~لها في ذلك، و أهلية القضاء تدور مدار أهلية الشهادة.

# قارن: بدائع الصنائع 9: 85-86، حاشية رد المحتار 5: 354.

# و أما اشتراط علم القاضي بالحلال و الحرام و سائر الأحكام فقد اختلف
~~فقهاء الحنفية في ذلك:

# فيرى فريق: أن هذا ليس بشرط لجواز التقليد، بل هو شرط ندب و استجاب؛ لأنه
~~يمكن أن يقضي بعلم غيره بالرجوع إلى فتوى غيره من العلماء.

# لكن-مع هذا-لا ينبغي أن يقلد الجاهل بالأحكام؛ لأن الجاهل قد يقضي
~~بالباطل من حيث لا يشعر. -

# 465 PageV01P000 ____________

# ق-انظر بدائع الصنائع 9: 86-91.

# و يرى فريق آخر: أنه يشترط في القاضي أن يكون عالما بالكتاب و السنة و
~~اجتهاد الرأي.

# و قد ثبت ذلك بالنص و المعقول.

# أما النص: فما روي عن النبي صلى الله عليه و اله و سلم: أنه لما بعث
~~معاذا إلى اليمن قال له: «كيف تقضي» ؟ قال: أقضي بما في كتاب الله، قال:
~~«فإن لم يكن في كتاب الله» ؟قال: فبسنة رسول الله صلى الله عليه و اله و
~~سلم، قال: «فإن لم يكن في سنة رسول الله» ؟قال: اجتهد رأيي، قال: «الحمد
~~لله الذي وفق رسول رسول ms1310 الله» .

# راجع سنن الترمذي 3: 616.

# و أما المعقول: فإن القاضي مأمور بالقضاء بالحق، قال تعالى: يا داود إنا
~~جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق (سورة ص 38: 26) ، و إنما
~~يمكنه القضاء بالحق إذا كان عالما بالكتاب و السنة و اجتهاد الرأي؛ لأن
~~الحوادث ممدودة و النصوص معدودة، فلا يجد القاضي في كل حادثة نصا يفصل به
~~الخصومة، فيحتاج إلى استنباط المعنى من النصوص، و إنما يمكنه ذلك إذا كان
~~عالما بالاجتهاد.

# لاحظ شرح أدب القاضي للصدر الشهيد 1: 126.

# أما العدالة فليست بشرط لجواز التقليد، لكنها شرط كمال، فيجوز تقليد
~~الفاسق و تنفذ قضاياه إذا لم يجاوز فيها حد الشرع؛ لأنه من أهل الشهادة،
~~فيكون من أهل القضاء.

# قارن: بدائع الصنائع 9: 91، حاشية رد المحتار 5: 355-356.

# و يرى المالكية: أن شروط تولية القاضي أربعة:

# أولها: أن يكون عدلا.

# و العدالة تستلزم الإسلام و البلوغ و العقل و الحرية و عدم الفسق.

# ثانيها: أن يكون ذكرا.

# ثالثها: أن يكون فطنا.

# و الفطنة: جودة الذهن و قوة إدراكه لمعاني الكلام.

# رابعها: أن يكون عالما بالأحكام الشرعية التي ولي للقضاء بها و لو مقلدا
~~لمجتهد على المعتمد، خلافا لخليل حيث اشترط أن يكون مجتهدا إن وجد، و إلا
~~فأمثل مقلد. -

# 466 PageV01P000 أما العمى و الصمم فلم يتفق أصحابنا على اعتبار خلو
~~الحاكم

# ____________

# ق-لاحظ: الشرح الصغير للدردير 4: 187-188، حاشية الصاوي على الشرح الصغير
~~4:

# 188.

# و يجب عندهم أن يكون القاضي سميعا بصيرا متكلما.

# فلا يجوز تولية الأعمى و الأبكم و الأصم.

# و اتصافه بتلك الصفات ابتداء و دواما واجب، لكنها ليس شرطا في صحة
~~التولية؛ إذ ينفذ حكمه إن وقع صوابا مع فقد إحدى تلك الصفات.

# و في فقد صفتين خلاف. و أما في فقد الصفات الثلاث فلا ينفذ حكمه.

# انظر: بداية المجتهد 2: 455، تبصرة الحكام 1: 23-24، الشرح الصغير
~~للدردير 4: 191.

# و ذهب الشافعية إلى: أن الشرائط المعتبرة في القاضي عشرة: الإسلام و
~~الحرية و الذكورة و التكليف و العدالة و البصر و السمع و النطق و الاجتهاد
~~و ms1311 الكفاية اللائقة بالقضاء.

# و فسر بعضهم الشرط الأخير: بالقوة على تنفيذ الحق بنفسه، فلا يولى مغفل و
~~مختل نظر بكبر أو مرض أو نحو ذلك.

# راجع: أدب القضاء لابن أبي الدم 70، الوسيط في المذهب 7: 289، مغني
~~المحتاج 4: 375.

# و اشتراط العدالة عندهم يقتضي أن الفاسق لا تصح ولايته و لا ينفذ حكمه و
~~لا يقبل قوله؛ لأنه لا تقبل شهادته، فعدم قبول حكمه أولى.

# و إذا ولي الفاسق فالمذهب أنه لا ينفذ حكمه.

# و قد حكى الغزالي أنه لا بد من تنفيذ أحكامه للضرورة؛ لئلا تتعطل مصالح
~~الناس.

# أما الكتابة فالأصح عدم اشتراطها.

# قارن: أدب القضاء لابن أبي الدم 70-71، مغني المحتاج 4: 377.

# أما الحنابلة: فيشترطون كون القاضي بالغا عاقلا ذكرا حرا مسلما عدلا
~~سميعا بصيرا متكلما مجتهدا، و لا يشترط كونه كاتبا؛ لأنه صلى الله عليه و
~~آله و سلم كان أميا و هو سيد الحكام.

# و شروط القضاء عند الحنابلة تعتبر حسب الإمكان، و يجب تولية الأمثل
~~فالأمثل، و على هذا يدل كلام الإمام أحمد، فيولي-عند عدم الأمثل-أنفع
~~الفاسقين و أقلهما شرا و أعدل المقلدين و أعرفهما بالتقليد، و إلا لتعطلت
~~الأحكام و اختل النظام.

# لاحظ: الأحكام السلطانية للفراء 60 و ما بعدها، كشاف القناع 6: 294-296.

# 467 PageV01P000 منهما 1 .

# و لعل الأشهر عدم اشتراط ذلك 2 ؛ إذ رب بصيرة تغني عن ألف بصر، كما هو
~~الغالب في العميان، و قد شاهدنا و شاهد غيرنا منهم العجائب.

# نعم، اعتبر جماعة من أصحابنا شرائط و أوصاف أخر في الحاكم 3 :

# ____________

# (1) قال باشتراط البصر: الطوسي في المبسوط 8: 101، و ابن البراج في
~~المهذب 2: 598، و المحقق في الشرائع 4: 861، و ابن سعيد في الجامع للشرائع
~~522، و العلامة في قواعد الأحكام 3: 421، و فخر المحققين في الإيضاح 4:
~~298، و الشهيد الأول في الدروس 2:

# 65.

# و نسب إلى الأكثر في الروضة البهية 3: 67، و إلى عامة من تأخر في المناهل
~~702.

# و ممن ذهب إلى اشتراط انتفاء الخرس دون الصمم: العلامة في قواعد الأحكام
~~3: 422، و فخر المحققين في الإيضاح 4: 299، و الشهيد في الدروس ms1312 2: 65.

# و نسب النراقي ذلك لجماعة في المستند 17: 38.

# (2) في المسالك (13: 330) : (أن الأشهر الاشتراط) .

# (3) بالنسبة للوصف الأول-و هو: الذكورية-فقد ادعي الإجماع عليه في: نهج
~~الحق 562، و المسالك 13: 327 و 329، و مفاتيح الشرائع 3: 246، و الرياض 15:
~~8.

# و حكي الإجماع كذلك عن كتاب معتمد الشيعة في المستند 17: 35.

# و بالنسبة للوصف الثاني-و هو: الكتابة-فقد اشترطه: الطوسي في المبسوط 8:
~~119- 120، و ابن إدريس في السرائر 2: 166، و المحقق في الشرائع 4: 860، و
~~الشهيد الأول في غاية المراد 4: 7، و غيرهم.

# و نسب للأشهر في الروضة البهية 3: 62، و للأكثر في المسالك 13: 329.

# و في الرياض (15: 13) : (عليه عامة متأخري أصحابنا) .

# و بالنسبة للوصف الثالث-و هو: طهارة المولد-فنسبه النراقي لجماعة في
~~المستند 17:

# 38، و ادعى عليه الشهيد الثاني الإجماع في الروضة البهية 3: 62.

# و بالنسبة للوصف الرابع-و هو: الحرية-فقد ذهب إليه: الشيخ في المبسوط 8:
~~101، و ابن-

# 468 PageV01P000 (منها) : أن يكون ذكرا.

# فلا يصح قضاء المرأة و إن جمعت بقية الشرائط.

# و الظاهر أنه اتفاقي عند عامة المسلمين 1 ، و لعل (المجلة) لم تصرح به؛
~~لوضوحه.

# و (منها) : أن لا يكون أميا.

# ____________

# ق-البراج في المهذب 2: 599، و ابن حمزة-على الظاهر-في الوسيلة 209، و
~~العلامة في قواعد الأحكام 3: 422، و ابن سعيد في الجامع للشرائع 522، و
~~الشهيد الأول في الدروس 2: 65، و غيرهم.

# و نسب للأشهر في الروضة البهية 3: 62، و للأكثر في المسالك 13: 330.

# و بالنسبة للوصف الخامس-و هو: زيادة التضلع و التجربة في القضاء-فقد ذهب
~~إليه:

# المحقق في الشرائع 4: 860، و العلامة في قواعد الأحكام 3: 421، و غيرهما.

# و بالنسبة للوصف السادس-و هو: الحفظ و الضبط-فقد ذهب إليه: المحقق في
~~الشرائع 4:

# 860، و العلامة في قواعد الأحكام 3: 421، و الشهيد الأول في الدروس 2:
~~65، و غيرهم.

# (1) و لكن خالف فيه بعض العامة، كما في المسالك 13: 329.

# و قال الطوسي: (لا يجوز أن تكون المرأة قاضية في شيء من الأحكام.

# و به قال الشافعي[و أحمد].

# [قارن: حلية العلماء 8: 114، المغني 11: 380، المجموع 20: 150-151، مغني
~~المحتاج 4: 375، كفاية الأخيار 2: 488].

# و قال أبو حنيفة: يجوز أن تكون قاضية في ما يجوز أن تكون شاهدة فيه، و هو
~~جميع الأحكام إلا الحدود و القصاص.

# [انظر: تبيين ms1313 الحقائق 4: 187، الباب 4: 84].

# و قال ابن جرير[الطبري]: يجوز أن تكون قاضية في كل ما يجوز أن يكون
~~الرجل قاضيا فيه؛ لأنها تعد من أهل الاجتهاد.

# [راجع: حلية العلماء 8: 114، المغني 11: 380]) . (الخلاف 6: 213) .

# 469 PageV01P000 أي: يلزم أن يكون كاتبا.

# و (منها) : طهارة المولد.

# فلا يصح قضاء ولد الزنى و إن كان مجتهدا عادلا.

# و (منها) : الحرية.

# فلا يصح قضاء العبد و إن أذن له المولى و كان جامعا للشرائط.

# و هو محل نظر.

# و (منها) : زيادة تضلعه في أحكام القضاء و طول ممارسته بها بالبحث و
~~التدريس.

# و لا بأس بهذا الشرط.

# و (منها) : أن يكون حافظا.

# أي: لا يكون كثير السهو و النسيان.

# و يغني عن هذا أن يكون له كاتب عدل ثقة أمين، و هو اليوم في نفس الحكام
~~نادر، فكيف بكتابهم؟!

# 470 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان آداب الحاكم

# هذه الأوصاف المذكورة في هذا الفصل كلها قد ذكرها أيضا فقهاؤنا، و
~~التزموا بأشد من ذلك في أدب الحاكم 1 .

# و لكن كل واحد منها أدب مستحسن، و أخبار أهل البيت في حث الحاكم على
~~التزام العفة و النزاهة و العدل كثيرة 2 ، و لكن كل واحد منها ليس بحيث لو
~~أخل به يكون حكمه باطلا إذا كان جامعا للشرائط الركنية المتقدمة.

# و أهم ما في هذه الأوصاف:

# متانة الحاكم و رزانته في سائر أحواله فضلا عن مجلس الحكم.

# و يليه في الأهمية: عدم قبول الهدية و الدعوة، فإنها قد تكون في حقيقتها
~~رشوة.

# و هي من أعظم الكبائر على الدافع و الآخذ، و هي من السحت الذي

# ____________

# (1) لاحظ: قواعد الأحكام 3: 426 و ما بعدها، الدروس 2: 70 و ما بعدها،
~~المسالك 13:

# 365 و ما بعدها، المستند 17: 57 و ما بعدها، الجواهر 40: 72 و ما بعدها،
~~كتاب القضاء و الشهادات للأنصاري 81 و ما بعدها.

# (2) راجع الوسائل آداب القاضي 1-12 (27: 211-228) .

# 471 PageV01P000 ذكره الباري عز شأنه في كتابه المجيد بأسوأ الذكر 1 .

# و يتسق بهذه الآداب: أدب التسوية بين الخصمين في كل الأحوال ms1314 و الملاحظات
~~حتى بالسمع و البصر و الوجه و اللسان، بل و بالميل القلبي إن كان مستطاعا.

# فلا يسمي أحدهما باسمه و الآخر بكنيته و إن كان أحدهما من الشرف في أعلى
~~الطبقات و الآخر في أدنى الطبقات، فإن جميع الناس أمام الحق سواء.

# و الله الموفق، و به المستعان.

# ____________

# (1) قال تعالى: و لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل و تدلوا بها إلى
~~الحكام لتأكلوا فريقا من أموال الناس بالإثم و أنتم تعلمون (سورة البقرة 2:
~~188) .

# ذكر الجوهري في الصحاح (6: 2340) : أن المراد من الإدلاء هو الرشوة.

# و وجه الدلالة: أنه تعالى نهى عن الإدلاء بالمال إلى الحكام لإبطال الحق
~~و إقامة الباطل حتى يأكلوا بذلك فريقا من أموال الناس بالإثم و العدوان، و
~~هذا هو معنى الرشوة، و إذا حرم الإعطاء حرم الأخذ أيضا؛ للملازمة بينهما.

# مع العلم بأن هناك إشكالات وجهت نحو دلالة الآية على حرمة الرشوة طويت
~~عنها كشحا رعاية للاختصار، فلاحظ.

# 472 PageV01P000 الفصل الثالث في بيان وظائف الحاكم

# (مادة: 1800) الحاكم وكيل من قبل السلطان لإجراء المحاكمة و الحكم 1 .

# عرفت من مطاوي أبحاثنا السابقة أن القضاء و الحاكمية عندنا-معشر
~~الإمامية-منصب إلهي لا دخل له بالسلطان و لا بغيره، ينصبه العدل و جامعية
~~الشرائط، و يعزله زوال بعض الصفات الركنية من العقل و العدالة و الاجتهاد 2
~~، فلا يتقيد بزمان و لا مكان، بل له الحكم في كل مكان و كل

# ____________

# (1) ورد: (القاضي) بدل: (الحاكم) ، و: (بإجراء) بدل: (لإجراء) في مجلة
~~الأحكام العدلية 224.

# انظر: أدب القاضي لابن القاص 1: 145، أدب القاضي للماوردي 1: 137، أدب
~~القضاء لابن أبي الدم 89، تبيين الحقائق 4: 176، تبصرة الحكام 1: 21، البحر
~~الرائق 6: 259 و 261 و 274، الفتاوى الهندية 3: 315، كشاف القناع 6: 286،
~~حاشية رد المحتار 5: 353 و 364.

# (2) عرفت ذلك في ص 454.

# هذا، و قد ذهب الحنفية و المالكية و الشافعية-و هو قول الحنابلة في أحد
~~الوجهين-إلى: أن الإمام (السلطان) إذا عزل القاضي وقع العزل، لكن الأولى
~~عدم عزله إلا لعذر، فلو عزله دون عذر فإنه يتعرض لإثم عظيم.

# و استدلوا ms1315 على جواز العزل بما روي عن عمر أنه قال: «لأعزلن أبا مريم، و
~~أولين رجلا إذا رآه الفاجر فرقه» (السنن الكبرى للبيهقي 10: 108) ، فعزله
~~عن قضاء البصرة، و ولى كعب بن-

# 473 PageV01P000 ____________

# ق-سوار مكانه.

# و قد ذكر الكاساني: أن عزل الإمام للقاضي ليس بعزل له حقيقة، بل بعزل
~~العامة ينعزل؛ لما ذكر من أن توليته بتولية العامة، و العامة ولوه
~~الاستبدال دلالة لتعلق مصلحتهم بذلك، فكانت ولايته منهم معنى في العزل
~~أيضا، فهو الفرق بين العزل و الموت.

# و لا يملك القاضي عزل نائبه المأذون له في تعيينه؛ لأنه نائب الإمام، فلا
~~ينعزل بعزله ما لم يكن الإمام قد أذن له باستبدال من يشاء، فيملك عزله، و
~~يكون ذلك عزلا من الخليفة لا من القاضي.

# و ذهب الشافعية إلى: أنه لو ظهر من القاضي خلل فللإمام عزله.

# ذكر في الوسيط: أنه يكفي فيه غلبة الظن.

# و إن لم يظهر منه خلل نظر إن لم يكن من يصلح للقضاء لم يجز عزله، و لو
~~عزله لم ينعزل، و إن كان هناك صالح نظر إن كان أفضل منه جاز عزله و انعزل
~~المفضول بالعزل، و إن كان مثله أو دونه فإن كان في العزل مصلحة من تسكين
~~فتنة و نحوها فللإمام عزله به، و إن لم يكن فيه مصلحة لم يجز، فلو عزله نفذ
~~على الأصح مراعاة لطاعة السلطان، و متى كان العزل في محل النظر و احتمل أن
~~يكون فيه مصلحة فلا اعتراض على الإمام فيه، و يحكم بنفوذه.

# و في بعض الشروح: أن تولية قاض بعد قاض هل هي عزل للأول أو لا؟و جهان
~~مبنيان على أنه هل يجوز أن يكون في بلد قاضيان أو لا.

# قارن: أدب القاضي للماوردي 1: 180-181، الوسيط في المذهب 7: 296، بدائع
~~الصنائع 9: 138-139، أدب القضاء لابن أبي الدم 93-95، مغني المحتاج 4: 383،
~~كشاف القناع 6: 293-294، الفروع للمحلي 2: 433، حاشية الدسوقي على الشرح
~~الكبير 4: 133- 134 و 137.

# و الوجه الثاني عند الحنابلة: أن القاضي لا ينعزل بعزل الإمام دون موجب؛
~~لأن ms1316 عقده كان لمصلحة المسلمين، فلا يملك عزله مع سداد حاله.

# و نقل القاضي أبو يعلى الحنبلي القول: بأن الإمام ليس له عزل القاضي ما
~~كان مقيما على الشرائط؛ لأنه بالولاية يصيرا ناظرا للمسلمين على سبيل
~~المصلحة لا عن الإمام، و يفارق الموكل، فإن له عزل وكيله؛ لأنه ينظر في حق
~~موكله خاصة. -

# 474 PageV01P000 زمان، و حكمه لا يرد، إلا إذا تبين عنده أو عند حاكم آخر
~~خطؤه أو تقصيره، فينقض حكمه.

# ____________

# ق-انظر: الأحكام السلطانية للفراء 65، مغني ذوي الأفهام 484.

# و هل ينعزل القاضي إذا كثرت الشكوى عليه أو لا؟

# فيه ثلاثة أقوال:

# أولها: وجوب عزله، إلا إذا كان متعينا للقضاء.

# و هو قول العز بن عبد السلام.

# راجع مغني المحتاج 4: 381.

# ثانيها: جواز عزله، فإذا حصل ظن غالب للإمام بصحة الشكاوى جاز له عزله.

# و هو رأي الشافعية.

# راجع المصدر السابق.

# و استدلوا على ذلك: بما روي: أن النبي صلى الله عليه و آله و سلم عزل
~~إماما يصلي بقوم بصق في القبلة، و قال:

# «لا يصلي لكم» .

# لاحظ: سنن أبي داود 1: 130، الإحسان بترتيب صحيح ابن حبان 3: 59.

# وجه الاستدلال: أنه إذا جاز عزل إمام الصلاة لخلل جاز عزل القاضي من باب
~~أولى.

# ثالثها: التفصيل.

# و هو رأي المالكية.

# و ذلك أنه إن اشتهر بالعدالة فقد قال مطرف: (لا يجب على الإمام عزله و إن
~~وجد عوضا منه؛ فإن في عزله إفسادا للناس على قضاتهم) .

# و قال أصبغ: (أحب إلي أن يعزله و إن كان مشهورا بالعدالة و الرضا إذا وجد
~~منه بدلا؛ لأن في ذلك إصلاحا للناس، يعني: لما ظهر من استيلاء القضاة و
~~قهرهم ففي ذلك كف لهم) .

# و إن كان غير مشهور فليعزله إذا وجد بدلا منه و تضافرت عليه الشكوى، و إن
~~لم يجد بدلا منه كشف عن حاله و صحة الشكاوى عليه بواسطة رجال ثقات يستفسرون
~~عن ذلك من أهل بلده، فإن صدقوا ذلك عزله، و إن قال أهل بلده: ما نعلم منه
~~إلا خيرا، أبقاه و ms1317 نظر في أحكامه الصادرة، فما وافق السنة أمضاء، و ما خالف
~~رده و أول بذلك بأنه صدر عنه خطأ لا جورا.

# انظر تبصرة الحكام 1: 77-78.



# 475 PageV01P000 نعم، من الواجبات على السلطان العادل في زمن سلطانه و
~~نفوذ أمره أن ينصب قاضيا و حاكما لحسم الخصومات في كل بلد.

# و لكن ليس معنى ذلك: أنه إذا نصب حاكما في بلد لا يجوز الترافع عند حاكم
~~آخر جامع للشرائط.

# نعم، لو منع السلطان من الرجوع إلى غير منصوبه لمصلحة سياسية جاز ذلك و
~~حرم الرجوع إلى غيره؛ لأنه-حسب الفرض-إمام مفترض الطاعة.

# و يترتب على ما ذكرنا أن الحاكم ليس له أن يستنيب في الحكم، أي:

# يجعل نائبا عنه قريبا أو بعيدا لعذر أو لغير عذر إذا كان النائب غير جامع
~~للشرائط.

# أما لو كان جامعا فلا حاجة إلى النيابة؛ لأهليته بذاته.

# نعم، له أن يوكل غيره ممن يعتمد عليه في بعض مقدمات الحكم، مثل: سماع
~~شهادة الشاهدين الذين يعرفهما الحاكم و يعرف عدالتهما، فينقل له نص
~~شهادتهما، و يعمل هو-أي: الحاكم-بما تقتضيه الموازين.

# و عليه فأكثر مواد هذا الفصل لا محل لها على حسب أصول الإمامية و
~~قواعدهم، فإنه لا نصب و لا عزل و لا نائب و لا منوب، و لا مجال للبحث في
~~جملة منها خصوصا مثل: ما في:

# (مادة: 1811) يجوز أن يستفتي الحاكم من غيره عند الحاجة 1 .

# ____________

# (1) ورد: (استفتاء القاضي) بدل: (أن يستفتي الحاكم) في مجلة الأحكام
~~العدلية 226. -

# 476 PageV01P000 إذ ما وجه استفتائه من الغير بعد اعتبار كونه مجتهدا؟!

# أما لو تنازع الخصمان فيمن يرجعون إليه لحل خصومتهم في بلد يتعدد حكامه،
~~فقد رجحت (المجلة) [في]:

# (مادة: 1803) 1 الحاكم الذي اختاره المدعى عليه.

# ____________

# ق-قارن: تبيين الحقائق 4: 178، البحر الرائق 6: 265.

# (1) نص هذه المادة في مجلة الأحكام العدلية 225:

# (إذا طلب أحد الخصمين المرافعة في حضور قاض، و طلب آخر المرافعة في حضور
~~قاض آخر في البلدة التي تعدد قضاتها، و وقع الاختلاف بينها على هذا الوجه،
~~يرجح القاضي الذي ms1318 اختاره المدعى عليه) .

# انظر: البحر الرائق 7: 193، حاشية رد المحتار 5: 542، العقود الدرية 1:
~~317 و 2: 29.

# اختلف الفقهاء في هذه المسألة على الآراء التالية:

# الرأي الأول: أن الدعوى ترفع إلى القاضي الذي يختاره المدعي.

# و إليه ذهب: أبو يوسف من الحنفية، و معظم فقهاء الشافعية، و الحنابلة.

# و هو قول المالكية إذا تعدد القضاة في نطاق بلد واحد و كان المتنازعان من
~~أهل هذا البلد.

# قارن: القواعد لابن رجب 350، البحر الرائق 7: 193، منتهى الإرادات 2:
~~575، حاشية الشرواني على تحفة المحتاج 10: 119، حاشية الدسوقي على الشرح
~~الكبير 4: 164.

# و احتج أصحاب هذا الرأي: بأن المدعي هو الذي لا يجبر على الخصومة بحيث
~~إذا تركها ترك و شأنه، فهو المنشئ للخصومة، فيعطى الخيار إن شاء أنشأها عند
~~قاضي مكانه هو، و إن شاء أنشأها عند قاضي مكان خصمه، فلأن الحق له في
~~الدعوى جعل الحق له في تعيين القاضي.

# انظر تكملة حاشية رد المحتار 7: 401.

# الرأي الثاني: أن الحق في تعيين القاضي الذي ينظر في الدعوى يكون للمدعى
~~عليه لا للمدعي.

# و إليه ذهب محمد بن الحسن، و هو المفتى به في المذهب الحنفي.

# و يستند هذا الرأي إلى: أن المدعى عليه يدافع عن نفسه، و المدافع يطلب
~~السلامة لنفسه، -

# 477 PageV01P000 ____________

# ق-و الأصل براءة ذمته، و الظاهر يشهد له، فأخذه إلى من يأباه لريبة يثبت
~~عنده ربما يوقعه في ارتباك يحصل له، فيؤدي ذلك إلى إثبات ما ليس في الحقيقة
~~ثابتا في ذمته، فالأولى مراعاة جانبه بالنظر إليه و اعتبار اختياره؛ لأنه
~~يريد الدفع عن نفسه، و خصمه يريد أن يوجب عليه، و من طلب السلامة أولى
~~بالنظر ممن طلب ضدها.

# راجع: البحر الرائق 7: 193، تكملة حاشية رد المحتار 7: 401.

# و يرى بعض علماء الحنفية: أن مذهب محمد بن الحسن ليس ما تقدم، و إنما
~~العبرة عنده في تعيين القاضي الذي ترفع إليه الدعوى و ينظر فيها هي لمكان
~~المدعى عليه، و أن قاضي هذا المكان هو المختص فيه، فليست العبرة لاختيار
~~المدعى عليه، و إنما لمكانه.

# لاحظ البحر الرائق 7: 193.

# الرأي ms1319 الثالث: منع المتنازعين من التقاضي إلى أن يتفقا على قاض معين.

# و هو قول ضعيف في المذهب الحنبلي.

# و إنما ضعفه فقهاء الحنابلة؛ لأنه قد يؤدي إلى ظلم أحد الطرفين؛ إذ لا بد
~~من أن يكون أحدهما محتاجا إلى رفع الدعوى أكثر من الآخر، و غالبا ما يكون
~~هذا المحتاج هو المدعي، و بذلك تتاح للآخر الفرصة في التعنت و العناد إذا
~~طلب منه الاتفاق على قاض معين.

# انظر الأحكام السلطانية للفراء 69.

# الرأي الرابع: و هو ما ذهب إليه المالكية.

# فقد اتفقوا مع الشافعية و أبي يوسف في أن الاختيار يكون للمدعي في تحديد
~~القاضي المختص بنظر الدعوى في حالة تعدد القضاة في نطاق البلد الواحد، إلا
~~أنهم اختلفوا معهم في تحديده عندما يتعدد القضاة و تتعدد البلاد، و اختلفت
~~آراؤهم في ذلك باختلاف المدعى به أيضا على النحو الآتي:

# ففي دعاوى الدين اتفقوا على أن الدعوى تنظر في المكان الذي يتعلق فيه
~~الطالب بالمطلوب.

# قارن: التاج و الإكليل 6: 146، مواهب الجليل 6: 146.

# و معنى هذا: أن مدعي الدين له أن يختار من يشاء من القضاة إذا كان هو و
~~خصمه في بلد واحد و تعدد قضاته و كانوا مستقلين بالنظر في جميع أنواع
~~الدعاوى. -

# 478 PageV01P000 ____________

# ق-فإن لم يكونا في بلد واحد فللمدعي أن يتعلق بخصمه في أي مكان يجده و
~~يطالب بحقه عند قاضي ذلك المكان.

# و في دعاوى العين ينظر إن كان المتخاصمان من بلدين مختلفين و كلاهما في
~~ولاية قاض واحد فإن الدعوى ترفع إلى ذلك القاضي في مجلس قضائه، سواء أكان
~~في بلد المدعي أم في بلد المدعى عليه و حيثما كان المدعى به.

# انظر حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 4: 164.

# و أما إذا كان كل منهما في ولاية قاض فعندهم في ذلك قولان:

# القول الأول: رفع الدعوى إلى القاضي الموجود في محل الشيء المدعى به.

# و هو قول ابن الماجشون، نقله عنه ابن حبيب.

# فإذا رفعت إليه الدعوى فإنه يسمع بينة المدعي، و يضرب لمن عنده الحق ms1320
~~المدعى أجلا حتى يأتي فيدفع عن نفسه، أو يوكل له وكيلا يقوم عنه بالخصومة
~~في ذلك.

# لاحظ: تبصرة الحكام 1: 84، مواهب الجليل 6: 146.

# و نقل فضل بن سلمة أن هذا الرأي ذهب إليه سحنون و ابن كنانة.

# انظر تبصرة الحكام 1: 84.

# القول الثاني: رفع الدعوى إلى قاضي موضع المدعى عليه، و لا يلتفت إلى
~~موضع المدعي و لا موضع المدعى به.

# و هو قول مطرف و أصبغ.

# راجع: تبصرة الحكام 1: 84، مواهب الجليل 6: 146.

# و هذا هو المشهور في المذهب المالكي، و قد نقله فضل بن سلمة عن ابن
~~القاسم، و نقل بعضهم أن هذا هو عمل أهل المدينة.

# لاحظ حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 4: 164.

# غير أنهم قالوا: إن من حق المدعي أن يبدأ بقاضي محلته، فيرفع إليه أمره و
~~يثبت عنده بينته، ثم يكتب قاضيه إلى قاضي محلة المدعى عليه بذلك، فيأخذ
~~المدعي كتاب قاضيه ليقدمه إلى قاضي المدعى عليه، و إن شاء وكل غيره و أرسله
~~بالكتاب، فإذا قدم المدعي أو وكيله إلى قاضي المدعى عليه سلمه كتاب قاضيه،
~~فإن ثبت عنده قرأه على المدعى عليه و سأله-

# 479 PageV01P000 و لكن المشهور عند فقهائنا ترجيح من يختاره المدعي 1 .

# و ربما يدعى عليه الإجماع عندنا 2 ؛ لكونه هو صاحب الحق الذي له أن يدعي
~~و له أن يترك.

# و ناقش السيد الأستاذ قدس سره فيه: بأن للمدعى عليه أن يسبق إلى حاكم آخر
~~بعد الدعوى، و يطلب منه أن يخلصه من دعوى المدعي 3 .

# و هي مناقشة واضحة الضعف، و أي معنى لطلب أن يخلصه من الدعوى قبل أن يدعي
~~صاحب الحق و يشكل الدعوى عند حاكم؟!

# و أما إذا شكلها المدعي عند أحد الحكام فقد صار هو الأسبق، و لزم على
~~المدعى عليه الموافقة، إلا أن يرفضها الحاكم الأول، و هو خارج عن

# ____________

# ق-المخرج من ذلك إن كان له مخرج، و إلا أنفذ الحكم عليه.

# أما إذا لم يفعل المدعي ذلك و إنما قدم مباشرة إلى قاضي المدعى عليه فإن
~~كانت بينته ms1321 معه نظرت الدعوى و طلب من المدعى عليه المخرج.

# أما إذا أعلمه المدعي أن بينته في مكان الشيء المدعى كتب إلى قاضي محلة
~~ذلك الشيء و طلب منه تزويده بالبينة.

# و في جميع الأحوال يعطى المدعي أو المدعى عليه المدة الكافية لتحضير
~~الحجج و البينات.

# غير أن أصبغ استثنى من ذلك ما لو وجد المدعي خصمه في محلته أو محلة ذلك
~~الشيء المدعى، و تعلق به في المكان الذي وجده فيه، فإن القاضي الذي ينظر
~~في الدعوى في هذه الحال هو قاضي المكان الذي تعلق به فيه.

# انظر تبصرة الحكام 1: 84.

# (1) راجع: التحرير 2: 181، كتاب القضاء و الشهادات للأنصاري 71.

# (2) ادعاه النراقي في المستند 17: 51.

# (3) ملحقات العروة الوثقى 3: 15.

# 480 PageV01P000 الفرض.

# و التحقيق عندنا في هذا: أن المدعي إذا سبق إلى حاكم و رفع إليه دعواه
~~فإن وافقه المدعى عليه فهو، و إن خالفه و اختار غيره فان كانا متساويين أو
~~من اختاره المدعي أعلم و أشهر فلا إشكال في أن الترجيح لمن اختاره المدعي،
~~و إن انعكس الأمر لا يبعد ترجيح من يختاره المدعى عليه.

# هذا إذا سبق المدعي.

# أما لو تنازعا قبل سبقه أو كانا متداعيين فمع تساوي الحاكمين يتعين
~~الرجوع إلى القرعة، و إلا فالترجيح للأعلم الأشهر، فتدبره، فإنه ثمين و
~~متين.

# (مادة: 1808) يشترط أن لا يكون المحكوم له أحد أصول الحاكم، أو أحد
~~فروعه، أو زوجته، أو شريكه في المال الذي سيحكم به، أو أجيره الخاص، أو
~~متعلقه الذي يتعيش بنفقته.

# بناء عليه ليس للحاكم أن يسمع دعوى أحد هؤلاء و يحكم له 1 .

# ____________

# (1) ورد: (أحدا من أصول القاضي و فروعه) بدل: (أحد أصول الحاكم، أو أحد
~~فروعه) ، و: (أن لا يكون زوجته، و شريكه) بدل: (أو زوجته، أو شريكه) ، و:
~~(و أجيره الخاص، و من يتعيش) بدل: (أو أجيره الخاص، أو متعلقه الذي يتعيش)
~~، و: (للقاضي) بدل: (للحاكم) ، و وردت زيادة لفظ: (من) قبل: (هؤلاء) في
~~مجلة الأحكام العدلية 226.

# لاحظ: أدب القضاء لابن أبي الدم 109، البحر الرائق 7: 28، العقود الدرية ms1322
~~1: 312، اللباب 4: 90.

# قال الشيخ الطوسي: (يصح أن يحكم الحاكم لوالديه و إن عليا، و لولده، و
~~ولد ولده و إن سفلوا. -

# 481 PageV01P000 اعلم أولا أنه لا إشكال في أن الحاكم لو كان هو أحد
~~الخصمين لم يكن معنى لإرجاع الخصومة إليه ليحكم فيها له أو عليه حتى بتوكل
~~غيره للمرافعة؛ فإنه-مع مخالفته للذوق و الاعتبار-خلاف الأدلة، فإنها ظاهرة
~~بل بعضها صريح في لزوم الرجوع إلى الغير 1 ، فلو كان هو شريكا في المال
~~المتنازع عليه وجب الرجوع إلى حاكم آخر.

# أما أصوله و فروعه-أعني: آباءه و أولاده صاعدين و نازلين-و زوجته و أجيره
~~الخاص و من يتعيش بنفقته فالاعتبار و الذوق بل و الدليل يساعد أيضا على عدم
~~صحة الرجوع إليه-في ما لو كانت للغير مع أحدهم خصومة -إذا كان له ولاية
~~خاصة شرعية كولايته على الصغار من فروعه، أو عرفية كولايته على زوجته و
~~أجيره؛ لأنه يرجع ذلك إلى نفسه.

# أما لو كانت له ولاية عامة-كولاية حاكم الشرع على الأيتام و المجانين
~~الذين لا ولي لهم و الغائبين الذين لا وكيل لهم و الأوقاف المنحلة التولية-

# ____________

# ق-و به قال أبو ثور.

# [قارن: حلية العلماء 8: 121، المغني 11: 483 (حيث نسب الحكم كذلك لأبي
~~يوسف و ابن المنذر].

# و قال باقي الفقهاء: لا يصح حكمه لهم، كما لا تصح شهادته لهم.

# [انظر: المبسوط للسرخسي 16: 107، المغني 11: 483 (حيث ذكر ابن قدامة: أن
~~لأحمد فيه وجهين) ، المجموع 20: 129]) . (الخلاف 6: 245) .

# (1) كما في حضور علي عليه السلام مع يهودي عند شريح للمحاكمة، و حضور عمر
~~مع أبي بن كعب عند زيد بن ثابت ليحكم بينهما في داره، و حضور المنصور مع
~~جمالين مجلس الحكم لخلف كان بينهم عند محمد بن عمران الطلحي.

# راجع: السنن الكبرى للبيهقي 10: 136، تاريخ الخلفاء للسيوطي 266، المسالك
~~13:

# 441.

# 482 PageV01P000 ففيه لفقهائنا قولان:

# نفوذ حكمه لهم؛ لما في الحديث من: «أن كل قاض ولي الأيتام» 1 ، و ظاهر
~~ولايته عليهم نفوذ حكمه لهم 2 .

# و قيل: لا ينفذ؛ لأنه هو الخصم، و الخصم لا يكون حكما 3 ms1323 .

# و فصل آخرون بين ما إذا كان هو الخصم فلا، أو كان القيم أو الوكيل على
~~شؤونهم قبل الخصومة غيره-و لو من ذلك الحاكم-فيجوز 4 .

# و القول بالنفوذ مطلقا قوي، و التفصيل لا بأس به، و هو أحوط.

# أما فروعه الكبار و أصوله و زوجته الذين لا ولاية له عليهم فلا دليل على
~~عدم صحة الرجوع إليه لو كانت لهم أو عليهم خصومة سوى ما عرفت من الذوق و
~~الاعتبار.

# ثم لو حكم لشريكه قالوا: نفذ في حصة شريكه دون حصته 5 .

# و هو مشكل.

# (مادة: 1812) يلزم على الحاكم أن لا يتصدى للحكم إذا تشوش

# ____________

# (1) لاحظ ما نقله النراقي من روايات بهذا الشأن في العوائد 556-558.

# (2) قاله: النجفي في الجواهر 40: 72، و الأنصاري في كتاب القضاء و
~~الشهادات 58.

# (3) قاله: المحقق في الشرائع 4: 864، و العلامة في: التحرير 2: 181، و
~~قواعد الأحكام 3:

# 422.

# (4) كالنراقي في المستند 17: 77 و 78.

# (5) انظر المستند 17: 76 و 77.

# 483 PageV01P000 ذهنه بما يمنع صحة التفكر، كالغم و الغصة و الجوع و غلبة
~~النوم 1 .

# هذا الشرط و إن لم يذكروه في عداد الشروط الركنية، و لكنه مثلها في
~~الأهمية.

# و لو صدر منه حكم في حال من هذه الأحوال وجب عليه إعادة النظر فيه.

# كما أنه لا يجوز التأخير في الحكم أو في النظر في الخصومة إلا لعذر
~~مشروع، كإعطاء القضية حقها من التأمل و الفحص، و لكن بنحو لا يؤدي إلى
~~الإخلال بالحقوق بالتأجيلات المتتابعة الموجبة لتضييع العمر و تعطيل أشغال
~~المتخاصمين، كما نشاهده في هذه الأزمنة التعيسة!

# و كل ذلك تابع لمقدار المروءة و الإنصاف في الحكام، و هما قليلان في
~~الكثير منهم، بل معدومان!

# ____________

# (1) ورد: (ينبغي للقاضي) بدل: (يلزم على الحاكم) ، و: (بعارضة مانعة لصحة
~~التفكر) بدل:

# (بما يمنع صحة التفكر) في مجلة الأحكام العدلية 226.

# قارن: شرح أدب القاضي للجصاص 42، الفتاوى الخانية 2: 365، الفتاوى
~~الهندية 3:

# 328.

# 484 PageV01P000 الفصل الرابع في ما يتعلق بصورة المحاكمة

# (مادة: 1815) يجري الحاكم المحاكمة علنا، و لكن لا يفشي الوجه الذي يحكم
~~فيه قبل الحكم ms1324 1 .

# هذا راجع إلى نظر الحاكم، إن وجد مصلحة في الإفشاء أفشى، و إلا فلا.

# ثم إن باقي مواد هذا الفصل 2 بعضها تقدم ذكرها، و الباقي واضح لا تعليق
~~عليه، و كذلك مواد الفصل الأول من الباب الثاني، و لا سيما:

# ____________

# (1) ورد: (القاضي) بدل: (الحاكم) ، و: (سيحكم به) بدل: (يحكم فيه) في
~~مجلة الأحكام العدلية 226.

# لاحظ: شرح فتح القدير 6: 370، تبيين الحقائق 4: 178، شرح العناية
~~للبابرتي 6: 371.

# (2) راجع صيغها في مجلة الأحكام العدلية 226-227.

# 485 PageV01P000

### || [الباب الثاني] [في الحكم] [و فيه فصلان]

# 486 PageV01P000 487 PageV01P000 [الفصل الأول] [في شروط الحكم]

# (مادة: 1832) للحاكم أن يحكم بالبينة التي أقيمت في مواجهة أحد الورثة
~~إذا غاب عن مجلس الحكم على الوارث الآخر الذي أحضر في الدعوى التي توجه
~~خصومتها إلى جميع الورثة، و لا حاجة إلى إعادة البينة 1 .

# فإنها-مع أنها مشوهة الصورة معقدة التعبير إلى الغاية-قد تقدمت في
~~المباحث السابقة، فراجعها.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 228 وردت المادة بالصيغة الآتية:

# (للقاضي-في الدعوى التي توجه الخصومة فيها إلى جميع الورثة-أن يحكم
~~بالبينة التي أقيمت في مواجهة أحد الورثة إذا غاب ذلك الوارث قبل الحكم على
~~الوارث الآخر الذي أحضر الدعوى، و لا حاجة إلى إعادة البينة) .



# 488 PageV01P000 الفصل الثاني في بيان الحكم الغيابي

# ملخص المواد المذكورة في هذا الفصل 1 : أن المدعي إذا استدعى

# ____________

# (1) و نصوصها كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 228-229:

# (مادة: 1833) يدعى المدعى عليه بناء على طلب و استدعاء المدعي إلى
~~المحكمة من قبل القاضي.

# فإن امتنع عن الحضور إلى المحكمة و عن إرسال وكيل من دون أن يكون له عذر
~~شرعي يحضر إلى المحكمة جبرا.

# (مادة: 1834) إذا امتنع المدعى عليه من الحضور و من إرسال وكيل إلى
~~المحكمة و لم يمكن جلبه و إحضاره يدعى إلى المحكمة بطلب المدعي، بأن يرسل
~~إليه ثلاث مرات ورقة الدعوى المخصوصة بالمحكمة في أيام مختلفة، فإن لم يحضر
~~أيضا يفهمه القاضي بأنه سينصب له وكيلا و سيسمع دعوى المدعي و بينته، فإذا
~~لم يحضر ms1325 المدعى عليه-بعد ذلك- إلى المحاكمة و لم يرسل وكيلا نصب القاضي له
~~وكيلا يحافظ على حقوقه و سمع الدعوى و البينة في مواجهة الوكيل المذكور و
~~دققها، فإذا تحقق أنها مقارنة للصحة حكم بالدعوى بعد الثبوت.

# (مادة: 1835) يبلغ الحكم الغيابي الواقع على المنوال المشروح للمدعى
~~عليه.

# (مادة: 1836) إذا حضر المحكوم عليه غيابا إلى المحكمة و تشبث بدعوى صالحة
~~لدفع دعوى المدعي تسمع دعواه و تفصل على الوجه الموجب، و إذا لم يتشبث بدفع
~~الدعوى أو تشبث و لم يكن تشبثه صالحا للدفع ينفذ و يجري الحكم الواقع.

# و للمواد المذكورة قارن: تبيين الحقائق 4: 191-192، مجمع الأنهر 2:
~~171-172، البحر الرائق 7: 17-20، الفتاوى الهندية 3: 432-443، حاشية رد
~~المحتار 5: 411-416. -

# 489 PageV01P000 ____________

# ق-قال الطوسي: (إذا ادعى رجل على غيره شيئا و كان المستعدى عليه غائبا في
~~ولاية الحاكم في موضع ليس له فيه خليفة و لا فيه من يصلح للحكم أن يجعل
~~الحكم إليه فيه، فإنه يحضره إذا تحرر دعوى خصمه قريبا كان أو بعيدا.

# و به قال الشافعي.

# [انظر: حلية العلماء 8: 148، الشرح الكبير 11: 420-421].

# و قال أبو يوسف: إن كان في مسافة منها إلى وطنه ليلة أحضره، و إلا لم
~~يحضره.

# [راجع: حلية العلماء 8: 149، الشرح الكبير 11: 421].

# و قال قوم: إن كان على مسافة يوم و ليلة أحضره، و إلا تركه.

# [لاحظ: مغني المحتاج 4: 414، السراج الوهاج 599].

# و قال قوم: إن كان غائبا في مسافة لا تقصر فيها الصلاة أحضره، و إلا لم
~~يحضره.

# [قارن: حلية العلماء 8: 149، المغني 11: 413، مغني المحتاج 4: 414]) .
~~(الخلاف 6:

# 235-236) .

# و قال في موضع آخر: (القضاء على الغائب في الجملة جائز.

# و به قال الشافعي و مالك و الأوزاعي و الليث بن سعد.

# [لاحظ: المدونة الكبرى 5: 146، حلية العلماء 8: 146، بداية المجتهد 2:
~~466، المغني 11: 485، مغني المحتاج 4: 406 و 415].

# و قال ابن شبرمة: أحكم عليه و لو كان خلف حائط.

# و به قال أحمد و إسحاق.

# [راجع: المغني 11: 485، فتح الباري 13: 146].

# و قال الثوري و أبو حنيفة و أصحابه: لا يجوز القضاء على الغائب حتى يتعلق
~~الحكم بخصم ms1326 حاضر شريك أو وكيل له.

# و الحاكم عندهم يقول: حكمت عليه بعد أن ادعى على خصم ساغ له الدعوى عليه.

# [انظر: حلية العلماء 8: 147، تبيين الحقائق 4: 191، البحر الزخار 6: 129،
~~اللباب 4:

# 88]) . (الخلاف 6: 238-239) .

# هذا، و قد أجاز المالكية الحكم على الغائب البعيد جدا بعد سماع البينة و
~~تزكيتها، و ذلك-

# 490 PageV01P000 ____________

# ق-بيمين القضاء من المدعي، أما قريب الغيبة فكالحاضر عندهم.

# ذكر الدردير: أن قريب الغيبة كاليومين و الثلاثة مع الأمن حكمه كالحاضر
~~في سماع الدعوى عليه و البينة، و الغائب البعيد جدا يقضى عليه في كل شيء
~~بعد سماع البينة و تزكيتها بيمين القضاء من المدعي: أن حقه هذا ثابت على
~~المدعى عليه، و أنه ما أبرأه، و لا وكل الغائب من يقضيه عنه، و لا أحاله به
~~على أحد في الكل و لا البعض.

# لاحظ الشرح الصغير للدردير 4: 231.

# و العشرة الأيام مع الأمن و اليومان مع الخوف كذلك، أي: يقضى عليه فيها
~~مع يمين القضاء في غير استحقاق العقار، و أما في دعوى استحقاق العقار فلا
~~يقضى به، بل تؤخر الدعوى حتى يقدم لقوة المشاحة في العقار، و يمين القضاء
~~واجبة في المذهب عندهم لا يتم الحكم إلا بها.

# راجع المصدر السابق 4: 233.

# و قال الشافعية: القضاء على الغائب جائز إن كان للمدعي بينة و ادعى
~~جحوده، فإن قال: هو- أي: الغائب-مقر، لم تسمع بينته، و إن أطلق فالأصح أنها
~~تسمع؛ لأنه قد لا يعلم جحوده في غيبته و يحتاج إلى إثبات حقه فتجعل غيبته
~~كسكوته، و الثاني: لا تسمع؛ لأن البينة إنما يحتاج إليها عند الجحود.

# و يجب على القاضي أن يحلفه بعد البينة: أن الحق ثابت في ذمته، و قيل:
~~يستحب.

# و لو ادعى وكيل على الغائب فلا تحليف على الوكيل، بل يحكم بالبينة و يعطى
~~المال المدعى به إن كان للمدعى عليه هناك مال.

# انظر مغني المحتاج 4: 406-408.

# ثم قالوا: الغائب الذي تسمع البينة عليه و يحكم عليه من هو بمسافة بعيدة،
~~و هي التي لا يرجع منها مبكرا إلى موضعه ms1327 ليلا، و قيل: مسافة قصر. و أما من
~~هو بمسافة قريبة فكحاضر لا تسمع بينة عليه و لا يحكم عليه بغير حضوره إلا
~~لتواريه أو تعززه و عجز القاضي عن إحضاره، فيحكم عليه بغير حضوره.

# انظر المصدر السابق 4: 414-415.

# و صرح الحنابلة: بأنه من ادعى حقا على غائب في بلد آخر و طلب من الحاكم
~~سماع البينة-

# 491 PageV01P000 من الحاكم إحضار المدعى عليه طلب حضوره إن كان في البلد
~~أو قريبا منه، بأن يحضر بنفسه أو بوكيل عنه، فإن امتنع يجبر و لو بتوسط
~~السلطان على الحضور أو إرسال الوكيل، فإن لم يمكن إجباره ينذر ثلاث مرات
~~بورقة دعوة مخصوصة، فإن لم يجب أفهمه الحاكم أنه سينصب وكيلا عنه و ينظر ثم
~~يحكم، ثم ينصب الوكيل و ينظر في الدعوى، و يحافظ الوكيل على حقوق من وكل
~~عنه و يدافع عنه حسبما يستطيع، ثم يحكم الحاكم له أو عليه حسب الموازين، و
~~لكنه لا يخرج عن كونه حكما غيابيا له الاعتراض عليه و نقضه إذا حضر قبل
~~تنفيذه.

# هذا عند أرباب (المجلة) .

# أما أصحابنا فبمجرد امتناعه و إصراره-بعد الإنذار-يسقطون حق

# ____________

# ق-و الحكم بها عليه فعلى الحاكم إجابته إذا كملت الشرائط، و ذلك في حقوق
~~الآدميين، لحديث هند بنت عتبة: قالت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل شحيح
~~و ليس يعطيني من النفقة ما يكفيني و ولدي، فقال صلى الله عليه و اله و سلم:
~~«خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف» . (صحيح مسلم 3: 1338، سنن ابن ماجة 2:
~~769، السنن الكبرى للبيهقي 7: 466) ، فقضى لها و لم يكن أبو سفيان حاضرا.

# قارن: المغني: 11: 485، كشاف القناع 6: 353-355.

# و قالوا: إن قدم الغائب قبل الحكم وقف الحكم على حضوره، فإن خرج الشهود
~~لم يحكم عليه، و لا يلزم المدعي أن يحلف مع بينته الثابتة أن حقه باق، و
~~الاحتياط تحليفه.

# و إذا قضي على الغائب بعين سلمت إلى المدعي، و إن قضي عليه بدين و وجد له
~~مال و فى منه.

# و ذكر ابن قدامة: أنه ms1328 يحتمل أن لا يدفع إليه شيء حتى يقيم كفيلا أنه متى
~~حضر خصمه و أبطل دعواه فعليه ضمان ما أخذه.

# لاحظ: المغني 11: 487، كشاف القناع 6: 354.

# 492 PageV01P000 حضوره، و لا يلتزمون بنصب وكيل عنه، بل ينظرها الحاكم و
~~يحكم عليه بالحكم الغيابي 1 .

# و لكن ما ذكروه من نصب وكيل عنه حسن و موافق للاحتياط.

# ثم يبلغ الحكم إليه، فإن اعترض سمع، و إلا نفذ عليه الحكم إن لم يكن له
~~دعوى صالحة لدفع الدعوى.

# ____________

# (1) نسب الحكم للمشهور في المسالك 13: 468.

# و ادعي عدم الخلاف فيه في: المستند 17: 305، و الجواهر 40: 221-222.

# 493 PageV01P000

### || الباب الثالث في رؤية الدعوى بعد الحكم

# 494 PageV01P000 495 PageV01P000 [استعراض لمواد هذا الباب]

# (مادة: 1837) الدعوى التي حكم بها و أعلم بها موافقا لأصولها المشروعة لا
~~تجوز رؤيتها و سماعها تكرارا 1 .

# يعني: لا يجوز طلب تجديد المرافعة، لا عند ذلك الحاكم و لا عند غيره.

# و لعل هذا متفق عليه في الجملة 2 .

# إنما الكلام في جوازه مع اتفاق الطرفين بين مجوز و مانع 3 .

# و الجواز أقرب؛ لأن الحرام رد حكم الحاكم، و تجديد النظر فيها ليس برد.

# و لو ترافعا عند غيره لم يجب عليه البحث عن صحة ذلك الحكم،

# ____________

# (1) وردت المادة باللفظ التالي في مجلة الأحكام العدلية 229:

# (لا تجوز رواية و سماع الدعوى تكرارا التي حكم و صدر إعلام بها موافقة
~~لأصولها المشروعة، أي: الحكم الذي كان موجودا فيه أسبابه و شروطه) .

# لاحظ الفتاوى الخيرية 2: 3.

# (2) هذا هو ظاهر كلام النراقي في المستند 17: 89.

# و ادعي عليه الإجماع في المصدر المزبور 17: 100.

# (3) من المجوزين النجفي في الجواهر 40: 94، و من المانعين الأنصاري في
~~كتاب القضاء و الشهادات 153-154.

# 496 PageV01P000 و لكن يجوز له ذلك، فإن وجده صوابا أو لم يتبين خطؤه
~~أمضاه إن كان يعتقد أهليته، كما يجوز له إمضاؤه من غير فحص، و لا يجوز نقضه
~~إلا إذا علم علما قطعيا بفساده لمخالفته إجماعا أو نص آية أو خبرا متواترا
~~صريح الدلالة، و لا يجوز له نقضه في غير ms1329 هذا و إن كان مخالفا لرأيه في
~~المسائل الاجتهادية النظرية، بل و إن كان مخالفا لدليل قطعي نظري، كإجماع
~~على طريقة الكشف أو خبر محفوف بالقرائن و الأمارات؛ إذ مثل هذا يختلف
~~باختلاف الأنظار، فرب شخص يستفيد العلم من أمارة لا يستفيد الظن منها غيره،
~~فالحكم إذا استند إلى أمثال هذا لا يجوز نقضه.

# و منه تعلم:

# (مادة: 1838) إذا ادعى المحكوم عليه بأن الحكم ليس موافقا لأصوله
~~المشروعة و طلب استئناف الدعوى يحقق الحكم، فإن كان موافقا يصدق، و إلا
~~يستأنف 1 .

# و مثلها:

# (مادة: 1839) ... يدقق الإعلام، فإن كان موافقا يصدق، و إلا ينقض 2 .

# ____________

# (1) وردت زيادة: (الذي صدر في حق الدعوى) بعد كلمة: (الحكم) الأولى، و
~~زيادة: (و بين جهة عدم موافقته) بعد كلمة: (المشروعة) ، و: (المذكور) بعد
~~كلمة: (الحكم) الثانية، و:

# (لأصوله المشروعة) بعد: (موافقا) الثانية.

# كل ذلك ورد في مجلة الأحكام العدلية 229.

# انظر: تبيين الحقائق 4: 193-194، البحر الرائق 6: 254، حاشية رد المحتار
~~5: 394.

# (2) جاءت المادة بالصيغة الآتية في مجلة الأحكام العدلية 229: -

# 497 PageV01P000 و تحرير هذا البحث: أن الأصل المستفاد من العمومات و
~~الأدلة القطعية أن حكم الحاكم الجامع للشرائط لا يرد، و أن الراد عليه راد
~~على الله (عز شأنه) ، فيجب العمل به مهما أمكن حتى على الحكام الآخرين فضلا
~~عن سائر المكلفين، إلا إذا علم فساده و عدم مطابقته للأصول الشرعية.

# فلو ادعى المحكوم عليه أن الحكم الذي عليه هو من هذا القبيل لا محيص من
~~إجابته و رفع القضية إلى حاكم أو حكام آخرين لينظروا فيه و يفحصوه و
~~يمحصوه، فإن كان موافقا نفذوه، و إلا نقضوه.

# و لعل الأول من قبيل ما يسمى اليوم: بالاستئناف، و الثاني: بالتمييز 1 .

# و كذلك لو ادعى المحكوم عدم أهلية الحاكم للحكم بفسق أو عدم اجتهاد أو
~~تقصير في مقدمات النظر في الدعوى أو فسق الشهود، في كل هذه الصور يصبح
~~المحكوم مدعيا، و عموم: «البينة على المدعي» يقتضي سماع

# ____________

# ق- (إذا لم يقنع المحكوم عليه بالحكم الواقع في ms1330 حق الدعوى، و طلب تمييز
~~الإعلام الحاوي للحكم، يدقق الإعلام المذكور، فإذا كان موافقا لأصوله
~~المشروعة يصدق، و إلا ينقض) .

# (1) الاستئناف (

# laeppA

# ) هو: المراجعة أمام محكمة أعلى ضد قرار صادر عن محكمة أو قاضي أدنى. و
~~هذه المراجعة هي وسيلة إصلاحية تهدف إلى إصلاح القرار المستأنف، و
~~الاستئناف أساسي و تبعي.

# أما التمييز (

# noitassaC

# ) فهو: الطعن أمام محكمة النقض أو التمييز بوصفه طريقا من طرق المراجعة
~~الاستئنافية يلاحق بموجبه فسخ القرارات القضائية النهائية الصادرة عن
~~المحاكم العادية، و ذلك لعدم انطباقها على القانون.

# انظر: القاموس القانوني الثلاثي 146 و 571، المعجم الدستوري 66-67 و 353،
~~المعجم القانوني للفاروقي 46، معجم المصطلاحات القانونية 1: 135 و 556.

# 498 PageV01P000 دعواه، فإما أن يثبتها فينقض الحكم، أو يعجز فيبقى الحكم
~~على ما كان.

# هذا هو مقتضى القواعد.

# و لكن منع بعضهم من سماع هذه الدعاوى استنادا إلى أن فتح هذا الباب موجب
~~للطعن في الحكام، فيحصل فتق يعسر رتقه في الإسلام 1 .

# و هو معارض: بأن سده أيضا قد يوجب غدرا في الحقوق و حيفا لا يمكن تلافيه.

# و على تقدير السماع، ففي دعوى عدم الأهلية يكون المحكوم له مدعيا و عليه
~~إثبات الأهلية، و في دعوى الفسق أو الجور أو الخطأ و فسق.

# الشهود فالمحكوم عليه هو المدعي و عليه الإثبات، إلا أن يكون هو الذي
~~اختار ذلك الحاكم للمرافعة، فيلزمه الالتزام بحكمه و حمله على الصحة.

# كما أنه لو دفع الدعوى قبل الحكم أو بعده و أثبت أمرا يوجب سقوط تلك
~~الدعوى يبطل الحكم طبعا، كما في:

# (مادة: 1840) يصح دفع الدعوى قبل الحكم و بعده... إلى آخرها 2 .

# ____________

# (1) لاحظ: الدروس 2: 85، مجمع الفائدة 12: 88.

# و حكي عن الثاني في المستند 17: 84.

# (2) وردت المادة بالنص التالي في مجلة الأحكام العدلية 229:

# (كما يصح دفع الدعوى قبل الحكم، يصح بعد الحكم.

# بناء عليه إذا بين و قدم المحكوم عليه سببا صالحا لدفع الدعوى، و ادعى
~~دفع الدعوى، -

# 499 PageV01P000 و بقى في المقام أمر مهم لم تتعرض له (المجلة) ، و هو:
~~ما ms1331 يترتب على تبين بطلان حكم الحاكم.

# فنقول: إنه إذا تبين بطلان الحكم فإما أن يكون قبل العمل به فلا شيء، و
~~إما أن يكون بعده.

# فإن كان في حد من قتل أو قطع أو غيرهما أو في مال أو في عقد أو حل عقد:

# ففي الأول: إذا لم يكن مقصرا فلا قصاص عليه، و يلزم الدية من بيت المال؛
~~للخبر المشهور: «ما أخطأت القضاة في دم أو قطع فعلى بيت مال المسلمين» 1 .

# إلا أن المحكوم عليه لو كان عالما بفساد دعواه و أغرى الحاكم بالحكم كان
~~عليه القصاص؛ للتسبب الذي هو هنا أقوى من المباشر.

# و في الثاني: إن كان المال موجودا استرد، و إن كان تالفا فإن كان المحكوم
~~له قد استهلكه ضمن، و إن كان غيره فمع علمه يضمن أيضا؛

# ____________

# ق-و طلب إعادة المحاكمة، يسمع إدعاؤه هذا في مواجهة المحكوم له، و تجري
~~محاكمتهما في حق هذا الخصوص.

# مثلا: إذا ادعى أحد الدار التي هي في تصرف الآخر بأنها موروثة له من
~~أبيه، و أثبت ذلك، ثم ظهر-بعد الحكم-سند معمول به بين أن أبا المدعي كان قد
~~باع الدار المذكورة إلى والد ذي اليد، فإذا أثبت ذلك انتقض الحكم الأول و
~~اندفعت دعوى المدعي) .

# قارن: الفتاوى الهندية 3: 420-421، حاشية رد المحتار 5: 394.

# (1) الفقيه 3: 7، التهذيب 6: 315، الوسائل آداب القاضي 10: 1 (27: 226) .

# 500 PageV01P000 للتسبب أيضا، و إلا فقيل: إن ضمانه على بيت المال 1 .

# و هو مشكل؛ لاختصاص الخبر المتقدم بالدم و نحوه نظرا لقاعدة: (لا يطل دم
~~امرئ مسلم) ، و حينئذ لا ضمان على المحكوم له و لا على الحاكم؛ لعدم تقصيره
~~حسب الفرض، و هو مأذون شرعا.

# و خبر عبد الرحمان بن الحجاج في قضية ربيعة الرأي 2 و قول

# ____________

# (1) نسبه النراقي لجماعة من الفقهاء في المستند 17: 88.

# و لاحظ مجمع الفائدة 12: 40.

# (2) أبو عثمان-و يقال: أبو عبد الرحمان-ربيعة بن أبي عبد الرحمان فروخ
~~القرشي التيمي، مولاهم المشهور بربيعة الرأي، من موالي آل المنكدر، مفتي
~~المدينة في وقته و من ms1332 أئمة الاجتهاد بالرأي.

# روى عن: أنس بن مالك، و السائب بن يزيد، و سعيد بن المسيب، و عطاء بن
~~يسار، و سليمان بن يسار، و محمد بن يحيى بن حبان، و عبد الملك بن سعيد بن
~~سويد الأنصاري، و عدة.

# و روى عنه: يحيى بن سعيد الأنصاري، و سليمان التيمي، و الأوزاعي، و شعبة،
~~و مالك، و سفيان الثوري، و الليث بن سعد، و ابن المبارك، و سفيان بن عيينة،
~~و أنس بن عياض الليثي، و آخرون.

# اختلف في إتقانه الحديث و عدمه على قولين.

# ثم إنه قد جلد و حلق رأسه و لحيته بسبب سعاية أبي الزناد به.

# قدم على السفاح الأنبار ليتولى القضاء، فيقال: توفي بالأنبار، و يقال: بل
~~توفي بالمدينة، و ذلك في سنة 136 ه.

# (الطبقات لخليفة العصفري 467، التاريخ الكبير 3: 286-287، الثقات لابن
~~حبان 3:

# 129، تاريخ بغداد 8: 420-427، صفوة الصفوة 2: 148-152، وفيات الأعيان 2:
~~288- 290، تذكرة الحفاظ 1: 157-158، سير أعلام النبلاء 6: 89-96، العبر 1:
~~183، ميزان الاعتدال 2: 44، تهذيب التهذيب 3: 223-224، شذرات الذهب 1: 194)
~~.



# 501 PageV01P000 الأعرابي له: (إنه في عنقك) و تصديق الإمام الصادق (سلام
~~الله عليه) للأعرابي، و قوله عليه السلام: «كل مفت ضامن» 1 غير صريح بما
~~نحن فيه، بل لعل المراد منه المفتي المقصر كربيعة الرأي.

# و الحاصل: هو قضية في واقعة لا يمكن اطراد العمل به.

# و منه ظهر أنه لو ثبت كون الحاكم مقصرا أو جائرا متعمدا في القضاء أو
~~مقدماته كان الضمان عليه نفسا أو مالا، إلا إذا كان المحكوم له هو المباشر
~~مع علمه، فإن الضمان عليه؛ لأن المباشر هنا أقوى من السبب.

# أما العقد فينفسخ، و لو كان نكاحا فهو شبهة، و الطلاق و نحوه يبطل، و
~~تعود الحالة الأولى.

# أما لو كان الحكم في مال و كان مقصرا فمع وجوده يسترد، و مع تلفه يتخير
~~المحكوم عليه بين الرجوع على الحاكم؛ لأنه مسبب، و على المحكوم له إن كان
~~هو المتلف، و على المتلف إن كان غيره.

# ____________

# (1) راجع: الكافي 7: 409، التهذيب 6: 223، الوسائل آداب القضاء ms1333 7: 2 (27:
~~220) .

# 502 PageV01P000 503 PageV01P000

### || الباب الرابع في بيان المسائل
~~المتعلقة بالتحكيم

# 504 PageV01P000 505 PageV01P000 [استعراض لمواد هذا الباب]

# (مادة: 1841) يجوز التحكيم في دعاوى المال المتعلقة بحقوق الناس 1 .

# ____________

# (1) وردت المادة نصا في مجلة الأحكام العدلية 230.

# قارن: تبيين الحقائق 4: 193، مجمع الأنهر 2: 173 و 174، البحر الرائق 7:
~~26، الفتاوى الهندية 3: 397.

# اختلف فقهاء أهل السنة في ما يصلح أن يكون محلا للتحكيم:

# فعند الحنفية: لا يجوز التحكيم في الحدود الواجبة حقا لله تعالى باتفاق
~~الروايات.

# و حجتهم: أن استيفاء عقوبتها مما يستقل به ولي الأمر، و أن حكم المحكم
~~ليس بحجة في حق غير الخصوم، فكان فيه شبهة، و الحدود تدرأ بالشبهات.

# و ما اختاره السرخسي-من: جواز التحكيم في حد القذف-ضعيف؛ لأن الغالب فيه
~~حق الله تعالى، فالأصح في المذهب عدم جواز التحكيم في الحدود كلها.

# قارن البحر الرائق 7: 26.

# أما القصاص فقد روي عن أبي حنيفة: أنه لا يجوز التحكيم فيه.

# و اختاره الخصاف، و هو الصحيح من المذهب؛ لأن التحكيم بمنزلة الصلح، و
~~الإنسان لا يملك دمه حتى يجعله موضعا للصلح.

# و ما روي من جوازه في القصاص قياسا على غيره من الحقوق فضعيف رواية و
~~دراية؛ لأن القصاص ليس حقا محضا للإنسان و إن كان الغالب فيه حقه، و له شبه
~~بالحدود في بعض المسائل.

# انظر: البحر الرائق 7: 26، الفتاوى الهندية 3: 397.

# و لا يصح التحكيم في ما يجب من الدية على العاقلة؛ لأنه لا ولاية للحكمين
~~على العاقلة، -

# 506 PageV01P000 ____________

# ق-و لا يمكنهما الحكم على القاتل وحده بالدية؛ لمخالفته حكم الشرع الذي
~~لم يوجب الدية على القاتل وحده دون العاقلة، إلا في مواضع محددة، كما لو
~~أقر بالقتل خطأ.

# أما في تلك المواضع المحددة فإن التحكيم جائز و نافذ.

# راجع المصدرين السابقين.

# و ليس للحكم أن يحكم في اللعان، كما ذكر البرجندي و إن توقف فيه ابن
~~نجيم.

# و علة ذلك: أن اللعان يقوم مقام الحد.

# لاحظ البحر الرائق 7: 26.

# و أما في ما عدا ما ذكرا آنفا فإن التحكيم جائز و نافذ.

# انظر الفتاوى الهندية ms1334 3: 397.

# و ليس للمحكم الحبس، إلا ما نقل عن صدر الشريعة من جوازه.

# راجع البحر الرائق 7: 28.

# و أما المالكية: فإن التحكيم عندهم جائز، إلا في ثلاثة عشر موضعا هي:

# الرشد، و السفه، و الوصية، و الوقف، و النسب، و الولاء، و الحد، و
~~القصاص، و الطلاق، و اللعان، و العتق، و أمر الغائب، و مال اليتيم.

# و ذلك لأن هذه مما يختص بها القضاء، و سبب ذلك: أن هذه الأمور إما حقوق
~~يتعلق بها حق الله تعالى كالحد و القتل و الطلاق، أو حقوق لغير المتحاكمين
~~كالنسب و اللعان.

# قارن: تبصرة الحكام 1: 55، الشرح الصغير للدردير 4: 198-199.

# و قد وضع ابن عرفة حدا لما يجوز فيه التحكيم، فذكر: أن ظاهر الروايات
~~جواز التحكيم في ما يصح لأحدهما ترك حقه فيه.

# و قال اللخمي و غيره: (إنما يصح في الأموال و ما في معناها) .

# لاحظ تبصرة الحكام 1: 55.

# و عند الشافعية: لا يجوز التحكيم في حدود الله تعالى؛ إذ ليس فيها طالب
~~معين.

# و لو حكم خصمان رجلا في غير حد الله تعالى جاز مطلقا بشرط أهلية القضاء،
~~و في قول: لا يجوز.

# و قيل: بشرط عدم وجود قاض بالبلد. -

# 507 PageV01P000 قاضي التحكيم هو: خصوص الحاكم الذي تراضى الخصمان على
~~حكمه مطلقا.

# و تخصيصه بالمال لا وجه له، بل لو تراضيا عليه في دعوى قتل أو عرض أو
~~نكاح أو طلاق جاز.

# بل أصل تشريعه في الكتاب المجيد في تخاصم الزوجين و نشوز كل منهما أو
~~أحدهما على الآخر: فابعثوا حكما من أهله و حكما من أهلها 1 .

# و قد اعتبر أصحابنا (رضوان الله عليهم) في قاضي التحكيم جميع الشروط في
~~مطلق القاضي النافذ الحكم سوى التولية من الإمام في أيام حضوره[و]بسط يده
~~2 .

# ____________

# ق-و قيل: يختص التحكيم بالأموال دون القصاص و النكاح و نحوهما.

# انظر: مغني المحتاج 4: 378-379، نهاية المحتاج 8: 242-243.

# و أما الحنابلة: فقد اختلفوا في ما يجوز فيه التحكيم:

# في ظاهر كلام أحمد: أن التحكيم يجوز في كل ما يمكن ms1335 أن يعرض على القاضي من
~~خصومات، كما قال أبو الخطاب، يستوي في ذلك المال و القصاص و الحد و النكاح
~~و اللعان و غيرها، حتى مع وجود قاض؛ لأنه كالقاضي و لا فرق.

# و ذهب القاضي أبو يعلى إلى: جواز التحكيم في الأموال خاصة، و أما النكاح
~~و القصاص و الحد فلا يجوز فيها التحكيم؛ لأنها مبنية على الاحتياط، فلا بد
~~من عرضها على القضاء للحكم.

# راجع: الكافي في فقه الإمام أحمد 4: 224، المغني 11: 484، مغني ذوي
~~الأفهام 484- 485.

# (1) سورة النساء 4: 35.

# (2) نقل الاتفاق على ذلك الشهيد الثاني في المسالك 13: 333. -

# 508 PageV01P000 حتى قال بعض أعلام علمائنا ما نصه:

# (و اعلم أن قاضي التحكيم لا يتصور في حال الغيبة[مطلقا]؛ لأنه إن كان
~~مجتهدا نفذ حكمه بغير تحكيم، و إلا لم ينفذ حكمه مطلقا إجماعا، و إنما
~~يتحقق مع جمعه للشرائط حال حضوره عليه السلام و عدم نصبه[كما بيناه].

# و قد تحرر من ذلك: أن الاجتهاد شرط في القاضي في جميع الأزمان و الأحوال.

# و هو موضع وفاق.

# و هل يشترط في نفوذ حكمه تراضي الخصمين به بعده؟

# قولان، أجودهما: العدم؛ عملا بإطلاق النصوص) 1 انتهى.

# و أقول: إن هذا الكلام الأخير موضع عجب؛ إذ بعد فرضه مجتهدا جامعا
~~للشرائط، فما معنى اعتبار رضاهما بحكمه بعد الحكم؟!

# فإن حكم المجتهد نافذ على كل أحد و إن لم يتراضيا و يلتزما بالانقياد
~~لحكمه، فكيف و قد رضيا به و التزما بتحكيمه؟!و لا معنى لتحكيمه إلا
~~التزامهما بالعمل بحكمه، فتدبره و إن كان واضحا.

# و مما ذكرنا ظهر أنه لا وجه على أصولنا لما في:

# (مادة: 1842) حكم المحكم لا يجوز و لا ينفذ إلا في حق

# ____________

# ق-و لاحظ الجواهر 40: 28.

# (1) قاله الشهيد الثاني في الروضة البهية 3: 70-71.

# 509 PageV01P000 الخصمين اللذين حكماه... إلى آخرها 1 .

# بل لازم فرضه مجتهدا جامعا نفوذ حكمه على كل أحد، كسائر أحكامه.

# أما بقية مواد هذا الباب 2 فهي صحيحة و واضحة.

# ____________

# (1) في مجلة الأحكام العدلية 230 وردت المادة بتقديم تعبير: (لا يجوز ms1336 و
~~لا ينفذ) على:

# (حكم المحكم) .

# و أما تكملة المادة فكالآتي:

# (و في الخصوص الذي حكماه به فقط، و لا يتجاوز إلى غيرهما، و لا يشمل
~~خصوصاتهما الأخرى) .

# قارن: مجمع الأنهر 2: 174، البحر الرائق 7: 26 و 27 و 28، الفتاوى
~~الهندية 3: 397، كشاف القناع 6: 309، السراج الوهاج 589.

# (2) نصوص هذه المواد كالآتي في مجلة الأحكام العدلية 230-231:

# (مادة: 1843) يجوز تعدد المحكم.

# يعني: يجوز نصب حكمين أو أكثر بخصوص واحد، و يجوز أن ينصب كل من المدعي و
~~المدعى عليه حكما.

# انظر: تبيين الحقائق 4: 194، فتح الوهاب 2: 208، الفتاوى الهندية 3: 399.

# (مادة: 1844) إذا تعدد المحكمون-على ما ذكر آنفا-يلزم اتفاق رأي كلهم، و
~~ليس لأحد منهم أن يحكم وحده.

# راجع: تبيين الحقائق 4: 194، فتح الوهاب 2: 208، البحر الرائق 7: 26،
~~مغني المحتاج 4: 379، الفتاوى الهندية 3: 397 و 399.

# (مادة: 1845) إذا كان المحكمون مأذونين بالتحكيم فلهم تحكيم آخر، و إلا
~~فلا.

# لاحظ تبيين الحقائق 4: 194.

# (مادة: 1846) إذا تقيد التحكيم بوقت يزول بمرور ذلك الوقت.

# مثلا: الحكم المنصوب على أن يحكم من اليوم الفلاني إلى شهر ليس له أن
~~يحكم بعد مرور -

# 510 PageV01P000 ____________

# ق- ذلك الشهر، فإذا حكم فلا ينفذ حكمه.

# قارن: تبيين الحقائق 4: 194، البحر الرائق 7: 28، الفتاوى الهندية 3:
~~398.

# (مادة: 1847) لكل من الطرفين عزل المحكم قبل الحكم.

# و لكن إذا حكمه الطرفان و أجازه القاضي المنصوب من قبل السلطان المأذون
~~بنصب النائب يكون بمنزلة نائب هذا القاضي حيث قد استخلفه.

# انظر: تبيين الحقائق 4: 193، مجمع الأنهر 2: 173، البحر الرائق 7: 26.

# (مادة: 1848) كما أن حكم القضاء لازم الإجراء في حق جميع الأهالي الذين
~~في داخل قضائهم، كذلك حكم المحكمين لازم الإجراء-على الوجه المذكور-في حق
~~من حكمهم و في الخصوص الذي حكموا به.

# فلذلك ليس لأي واحد من الطرفين الامتناع عن قبول حكم المحكمين بعد حكم
~~المحكمين حكما موافقا لأصوله المشروعة.

# المذكور في هذه المادة هو رأي الحنفية و سحنون من المالكية.

# راجع: تبيين الحقائق 4: 193، تبصرة الحكام 1: 55-56، مجمع الأنهر 2: 173،
~~البحر الرائق 7: 26، الفتاوى الهندية 3: 398.

# و عند المالكية: لا يشترط دوام رضا الخصمين إلى حين صدور الحكم، بل لو
~~أقاما البينة عند الحكم ثم بدا لأحدهما ms1337 الرجوع عن التحكيم قبل الحكم تعين
~~على الحكم أن يقضي و جاز حكمه.

# و قال أصبغ: (لكل واحد منهما الرجوع ما لم تبدأ الخصومة أمام الحكم، فإن
~~بدأت تعين عليهما المضي فيها حتى النهاية) .

# و قال ابن الماجشون: (ليس لأحدهما الرجوع و لو قبل بدء الخصومة) .

# لاحظ تبصرة الحكام 1: 56.

# و عند الشافعية: يجوز الرجوع قبل صدور الحكم و لو بعد إقامة البينة، و
~~عليه المذهب.

# و قيل: بعدم جواز ذلك.

# أما بعد الحكم فلا يشترط رضا الخصمين به كحكم القاضي.

# و قيل: يشترط؛ لأن رضاهما معتبر في أصل التحكيم، فكذا في لزوم الحكم. -

# 511 PageV01P000 ____________

# ق-و الأظهر الأول.

# قارن: مغني المحتاج 4: 379، نهاية المحتاج 8: 243.

# و عند الحنابلة: لكل من الخصمين أن يرجع عن التحكيم قبل الشروع في الحكم.

# أما بعد الشروع فيه و قبل تمامه ففي الرجوع قولان:

# أحدهما: له الرجوع؛ لأن الحكم لم يتم، أشبه قبل الشروع.

# و الآخر: ليس له ذلك؛ لأنه يؤدي إلى أن كل واحد منهما إذا رأى من الحكم
~~ما لا يوافقه رجع فبطل مقصوده، فإن صدر الحكم نفذ.

# انظر: المغني 11: 484، كشاف القناع 6: 309.

# (مادة: 1849) إذا عرض حكم المحكم على القاضي المنصوب من قبل السلطان فإن
~~كان موافقا للأصول صدقه، و إلا نقضه.

# راجع: مجمع الأنهر 2: 174، البحر الرائق 7: 27، الفتاوى الهندية 3: 398.

# هذا الحكم عند الحنفية.

# أما عند الشافعية و الحنابلة: فإن القاضي إذا رفع إليه حكم المحكم لم
~~ينقضه إلا بما ينقض به قضاء غيره من القضاة.

# لاحظ: مغني المحتاج 4: 379، كشاف القناع 6: 309.

# و عند المالكية: أن القاضي لا ينقض حكم المحكم، إلا إذا كان جورا، سواء
~~أكان موافقا لرأي القاضي أم مخالفا له.

# و قالوا: إن هذا لم يختلف فيه أهل العلم، و به قال ابن أبي ليلى.

# قارن: الكافي في فقه أهل المدينة المالكي 501، تبصرة الحكام 1: 56، مواهب
~~الجليل 6:

# 112.

# (مادة: 1850) إذا أذن الطرفان المحكمين الذين إذناهما في الحكم توفيقا
~~لأصوله المشروعة بتسوية الأمر صلحا إذا نسبا ذلك فتعتبر تسوية المحكمين
~~الخلاف صلحا.

# و هو أنه إذا وكل أحد ms1338 الطرفين أحد المحكمين و الآخر المحكم الآخر بإجراء
~~الصلح أيضا- على الوجه المذكور في الوجه الذي تنازعا فيه و تصالحا توفيقا
~~للمسائل المندرجة في كتاب الصلح-فليس لأحد الطرفين أن يمتنع عن قبول هذا
~~الصلح و التسوية. -

# 512 PageV01P000 و اعلم أن ما ذكرناه في القضاء من المباحث تبعا (للمجلة)
~~أو استدراكا عليها و إن كانت واسعة و جامعة، و لكنها من باب التمثيل
~~بالنسبة إلى ما ذكره فقهاؤنا في المبسوط من مؤلفاتهم كقطرة من نهر أو جرة
~~من بحر.

# و قد بقيت أبحاث مهمة في الحكم و القضاء و الحاكم: كقضية جواز أخذ الأجرة
~~له أو الارتزاق من بيت المال، و أحكام الشهادة و الشهود كشهادة الفرع و نحو
~~ذلك، لم نتعرض لها تبعا لإهمال (المجلة) لها.

# كما أنها أهملت بعض الكتب المهمة من المعاملات مثل: كتاب القرض-أي:
~~الدين-و غير المهمة مثل: السبق و الرماية.

# و كان عزمنا-عند الشروع في تأليف هذه المجموعة-أن نتوسع في مباحثها و
~~نستدرك ما فات (المجلة) على وجه مبسوط بحيث يكون مجموعه ستة أجزاء أو
~~ثمانية، و لكن ظروف الحرب القاسية و أزمة الورق العاتية بل أزمة كل شيء هي
~~التي حالت بيننا و بين ذلك العزم، فقصرناه على أربعة أجزاء.

# و قد عزمنا بتوفيقه تعالى و معونته أن نجعل لهذا الجزء الأخير ملحقا

# ____________

# ق-انظر الفتاوى الهندية 3: 398 و 400.

# (مادة: 1851) إذا فصل أحد الدعوى الواقعة بين شخصين بدون أن يحكم في ذلك
~~و رضي الطرفان في ذلك و أجازا حكمه ينفذ حكمه. راجع (مادة: 1453) .

# لاحظ الفتاوى الهندية 3: 400.

# و قد وضع الدكتور قحطان عبد الرحمان الدوري كتابا ضخما حول التحكيم سماه:
~~عقد التحكيم في الفقه الإسلامي و القانون الوضعي، فمن أراد المراجعة
~~القانونية في هذا المجال فعليه بالكتاب المذكور.

# 513 PageV01P000 نستدرك به ما فات (المجلة) من الكتب المهمة العامة
~~البلوى التي يحتاجها القضاة و المحامون و الحكام أشد الحاجة.

# و هي ما يسمونها اليوم: (بالأحوال الشخصية) و إن لم يتضح وجه التسمية، و
~~لكنها جد جديرة بالعناية؛ ms1339 لعموم الابتلاء بها لعامة البشر.

# و هي: النكاح و ما ينضم فيه من المهور و العيوب و الأولاد و النفقات و
~~غيرها، و الطلاق و ما يلتحق به من الخلع و المباراة و الظهار و الإيلاء و
~~العدد و غيرها، و الوصية، و الدين، و الوقف.

# كل ذلك على سبيل الإيجاز في مواد و فصول على نهج ترتيب (المجلة) .

# و هذا فراغ واسع كان في ثقافتنا و فقهائنا، لعل الباري أراد أن يوفقنا
~~لسده و القيام بما فيه الكفاية منه إن شاء الله.

# و ما توفيقي إلا بالله عليه توكلت و إليه أنيب.

# 514 PageV01P000 استدراك

# تقدم في (مادة: 1784) صفحة (179) من هذا الجزء و (مادة:

# 1786) 1 أن الحكم عبارة عن: قطع الحاكم المخاصمة، و ذكرنا-فيما
~~سبق-[في]هذه المادة: أن الحكم هو: القول الصادر لحسم الخصومة.

# و كلا التعبيرين غير سديد؛ لأنهما يشعران بأن الحكم مخصوص بما تسبقه
~~خصومة، مع أن الحكم أعم من ذلك، و لا يلزم في حقيقته تحقق خصومة معه، كما
~~في الحكم بالأهلة و النسب و الوقف في بعض فروضه و كثير من أمثال ذلك.

# فالأصح في الإشارة إلى حقيقة الحكم و جوهر معناه العام: أنه تشخيص موضوع
~~أو وصف ذي أثر شرعي ممن له أهلية ذلك شرعا.

# فالحكم بالهلال-مثلا-تشخيص موضوع ذي أثر شرعي، و هو أن اليوم المعين هو
~~أول يوم من شهر رمضان، فيجب على الناس صيامه، أو أنه أول يوم من شهر شوال،
~~فيجب عليهم إفطاره و يحرم صيامه.

# و كذا الحكم بأن الشخص المعين هو ابن فلان، فيرث كل منهما الآخر.

# ____________

# (1) و ذلك في ص 453 و 455 من هذا الجزء.



# 515 PageV01P000 إلى كثير من أمثال هذا مما لا خصومة فيه أصلا.

# و كذلك الحكم في موارد الخصومة، كما لو حكم أن هذا المال لزيد و الدار
~~لعمر، و بعد التخاصم، أو أن خالد مشغول الذمة لفلان بألف دينار، و هكذا
~~سائر موارد الخصومة و الحكومة.

# فإن مرجع الجميع إلى تعيين موضوع أو وصف ms1340 موضوع، سواء قارنته أو سبقته
~~خصومة أم لا، فتدبره جيدا.

# 516 PageV01P000 517 PageV01P000 انتهى الجزء الرابع حسب تجزئتنا من
~~تحرير المجلة و يليه الجزء الخامس و أوله الأحوال الشخصية

# 518 PageV01P000 519 PageV01P000

### |EDITOR|
# فهرس المحتوى

# 520

# 521

# فهرس المحتوى

# الباب السابع: حق المضاربة، و يشتمل على ثلاثة فصول: 5

# الفصل الأول: تعريف و تقسيم المضاربة 7

# قصور تعريف (المجلة) للمضاربة 7

# التعريف الأقرب إلى الحقيقة 7

# المضاربة عقد يحتاج إلى إيجاب و قبول 8

# المضاربة عقد جائز 8

# المضاربة المطلقة و المضاربة المقيدة 8

# الفصل الثاني: بيان شروط المضاربة 9

# أركان المضاربة الأربعة، و شروط كل ركن منها 9

# الفصل الثالث: بيان أحكام المضاربة 12

# لا دخل للوكالة في المضاربة 12

# فرق الوديعة عن المضاربة 12

# ما يجوز في المضاربة المطلقة 13

# حال المال الذي أخذه المضارب بالنسيئة زيادة على رأس المال بإذن رب المال
~~14

# لا معنى لتوقيت عقد المضاربة 14

# 522

# في أي جهة تكون المضاربة كالوكالة؟15

# تحرير (مادة: 1426) من (المجلة) 15

# عامل المضاربة و حصته من الربح و الخسارة 16

# المشهور بطلان اشتراط كون الخسارة بينهما أو على المضارب فقط 18

# مناقشة سيد العروة في المقام 18

# رد هذه المناقشة 18

# عقد المضاربة من العقود الجائزة بالإجماع 18

# متى ينفسخ عقد المضاربة 19

# لو مات المضارب و لم يبين حال رأس المال أو الربح و كان الحال مجهولا 19

# الباب الثامن: بيان المزارعة و المساقاة و ينقسم إلى فصلين: 21

# الفصل الأول: بيان المزارعة 23

# سرد بعض الأحاديث الواردة في فضل المزارعة 23

# شبه المزارعة و المساقاة بالمضاربة و الإجارة 24

# تعريف (المجلة) للمزارعة 24

# الأقرب في حقيقة المزارعة 25

# المزارعة عقد يحتاج إلى إيجاب و قبول 25

# عدم لزوم صيغة خاصة لعقد المزارعة 25

# المزارعة عقد لازم 25

# شروط المتعاقدين في عقد المزارعة 26

# المزارعة المطلقة و المزارعة المقيدة 26

# اشتراط تعيين حصة الزارع من الحاصل كسرا مشاعا 27

# 523

# اشتراط كون الأراضي صالحة للزراعة و تسليمها إلى ms1341 المزارع 27

# اشتراط استحقاق المزارع للأرض بنحو من الملك 28

# اشتراط تعيين الأرض و تشخيص حدودها 28

# أثر عقد المزارعة 28

# تحرير مسألة: لزوم عقد المزارعة 29

# الخلو من الفلس من شروط المالك لا العامل 30

# جواز مزارعة الكافر 30

# ذكر بعض الأبحاث التي أهملتها (المجلة) في المزارعة 30

# الفصل الثاني: بيان المساقاة 33

# تعريف (المجلة) للمساقاة 33

# تعريف المصنف رحمه الله لها 33

# حال المساقاة هو حال المزارعة في الشروط و الأحكام 34

# تعريف عقد المغارسة 34

# حكم هذه المعاملة 34

# أثر هذه المعاملة 35

# ما هو من وظيفة الغارس 36

# كيفية تصحيح هذه المعاملة 36

# لو صدرت مغارسة و شك في صحتها أو فسادها 36

# الكتاب الحادي عشر: الوكالة، و فيه مقدمة و ثلاثة أبواب: 37

# المقدمة: بيان بعض الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالوكالة 39

# تعريف (المجلة) للوكالة 39

# 524

# تعريف الشهيد الأول لها 39

# تعريف السيد اليزدي قدس سره 40

# تعريف المصنف رحمه الله 40

# الوكالة عقد عند المشهور 41

# مخالفة السيد اليزدي قدس سره في ذلك 41

# تحقيق هذه المسألة 42

# الرسالة ليست من سنخ الوكالة 42

# الباب الأول: بيان ركن الوكالة و تقسيمها 45

# (مادة: 1451) قوية الأسلوب لفظا و معنى 47

# الفرق بين الوكالة و الاستنابة و الإذن و التفويض 48

# اتحاد المسببات لا يقتضي وحدة الأسباب 48

# وضوح (مادتي: 1454 و 1455) من (المجلة) 48-49

# إفساد التعليق للوكالة 50

# صحة التعليق في متعلق الوكالة لا ذاتها 50

# الباب الثاني: بيان شروط الوكالة 53

# شروط عقد الوكالة 55

# شروط الوكيل 56

# شروط الموكل 56

# شروط الموكل به 57

# ضابطة ما لا يصح فيه التوكيل 57

# حكم الضابطة المزبورة مع الشك 58

# 525

# الباب الثالث: بيان أحكام الوكالة، و فيه ستة فصول: 63

# الفصل الأول: بيان أحكام الوكالة العمومية 65

# عدم اشتراط ذكر الموكل في الإيقاعات 66

# اشتراط ذكر الموكل أو الموكلة في عقد النكاح 67

# عدم اشتراط ذلك في عقود المجانيات 67

# هل يشترط ذلك في عقود ms1342 المغابنات الشخصية؟67

# هل يشترط ذلك في عقود المغابنات الكلية؟68

# المناقشة في ما ذكرته (المجلة) في المقام 68

# الوكيل أمين لا يضمن إلا مع التعدي أو التفريط 69

# لو كان وكيلا على البيع فقط فقبض و تلف المال بغير تعد 70

# ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 1464) صحيح بشرط معين 70

# صور تعدد الوكلاء من الموكل الواحد في أمر واحد، و حكم كل صورة 71

# لا فرق في حكم تلك الصور بين الوكالة على رد الوديعة و إيفاء الدين أو
~~غيرهما 73

# أقسام الوكيل في التوكيل، و أحكامها 74

# متى ينقلب عقد الوكالة إلى عقد إجارة؟75

# الفصل الثاني: الوكالة بالشراء 76

# الضابطة الكلية في باب اعتبار المعلومية في الموكل به 77

# وجه النظر في ما ذكرته (المجلة) في المقام 78

# ما ذكر في (مادة: 1479) -على إطلاقه-غير صحيح 80

# للوكيل أن يشتري لنفسه و لموكله 81

# تهافت (مادة: 1486) مع المادة التي قبلها 81

# 526

# صحة بيع الوكيل بالشراء ماله لموكله 82

# لو تلف المال المشترى في يد الوكيل بالشراء أو ضاع قضاء 82

# حكم الصورة السابقة لو كان الوكيل قد حبسه لأجل استيفاء الثمن 82

# حكم الصورة السابقة لو كان الثمن مؤجلا و حبسه الوكيل ثم تلف في يده 82

# هل للوكيل بالشراء قبول البيع بدون إذن الموكل؟82

# الفصل الثالث: الوكالة بالبيع 84

# خلاصة مواد هذا الفصل 84

# الفصل الرابع: بيان المسائل المتعلقة بالمأمور 87

# مناقشة (مادة: 1506) من (المجلة) 87

# ما ذكره سيد العروة في المقام و مناقشته 88

# توضيح (المواد 1508-1512) من (المجلة) 90

# الفصل الخامس: الوكالة بالخصومة 94

# أحكام هذا الفصل 94

# الفصل السادس: بيان المسائل المتعلقة بعزل الوكيل 96

# جواز عقد الوكالة 96

# لو عزل الموكل الوكيل على بيع الرهن عند حلول الأجل 96

# فساد ما في (مادتي: 1512 و 1522) من (المجلة) 96

# لو باع الوكيل قبل بلوغ خبر العزل إليه 97

# لو عزل الوكيل نفسه 98

# ما ذكرته (المجلة) من أسباب العزل في الوكالة 99

# ذكر المؤلف رحمه الله ms1343 لبقية الأسباب الأخرى 100

# 527

# الكتاب الثاني عشر: في الصلح و الإبراء، و فيه مقدمة و أربعة أبواب: 101

# المقدمة في بيان بعض الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالصلح و الإبراء 103

# تعريف (المجلة) للصلح 103

# تعريف المصنف رحمه الله له 103

# ما ورد في الكتاب و السنة من الحث على الصلح 103

# ما يلزم من الشروط في عقد الصلح 104

# موارد جواز فسخ عقد الصلح 104

# صحة الصلح مع الإنكار و الإقرار و السكوت 104

# وجه اختلاف الصلح عن سائر العقود اللازمة 105

# تعداد أركان عقد الصلح 105

# شروط عقد الصلح (عود على بدء) 105

# الكلام في الألفاظ التي يتحقق بها الإيجاب و القبول في عقد الصلح 105

# الباب الأول: في من يعقد الصلح و الإبراء 106

# شروط المصالح و المصالح له 106

# شروط المصالح عنه 107

# عدم ركنية المصالح به في عقد الصلح 107

# الصلح عقد مستقل 107

# انفراد شيخ الطائفة بكون الصلح تابعا لمفاده 107

# التعليق على ذلك 108

# شروط المصالح به 109

# عدم قدح الجهالة في المصالح عنه 109

# 528

# يعتبر في صلح الولي عن الصغير حصول الغبطة له بذلك 109

# الصلح كالبيع من بعض الجهات 110

# من صالح عن دعوى بين اثنين بغير إذن و لا طلب من المدعى عليه 111

# الباب الثاني: في بيان بعض أحوال المصالح عليه و المصالح عنه، و كذلك
~~بيان بعض شروطهما 113

# كل ما يصح ثمنا في البيع يصح الصلح به و عليه، و لا عكس 115

# الملكية شرط في نفوذ عقود المعاوضات لا شرط في صحتها 115

# لو صالحه على أن يعطيه و لم يعين جنسه أو مقداره 118

# لو قال: صالحتك بدراهم بين العشرة و العشرين 118

# الباب الثالث: في المصالح عنه، و يشتمل على فصلين: 119

# الفصل الأول: في الصلح عن الأعيان 121

# اشتراك عقدين في نتيجة واحدة لا يقتضي تساويهما في الأحكام 121

# جريان خيار العيب و الشرط في الصلح 122

# عدم جريان خيار المجلس و الشفعة ms1344 في الصلح 122

# لو ظهر البدل مستحقا في عقد الصلح 122

# لو ادعى عليه مالا و أقر به ثم صالحه عنه على سكنى سنة في داره 123

# الصلح عن الإنكار أو السكوت معاوضة في حق المدعي و المدعى عليه 125

# عدم جريان الشفعة مطلقا في عوض الصلح من جهة المدعى عليه 125

# الحكم في ما لو ظهر العوض مستحقا 125

# متى يكون الصلح مفيدا فائدة الإبراء و الإسقاط؟126

# الفصل الثاني: في بيان الصلح عن الدين و سائر الحقوق 128

# 529

# جميع مواد هذا الفصل مبتنية على قضية الصلح بلا عوض خارجي 128

# الباب الرابع: في بيان أحكام الصلح و الإبراء، و يشتمل على فصلين: 129

# الفصل الأول: في بيان المسائل المتعلقة بأحكام الصلح 131

# هل لأحد الطرفين الفسخ فيما لو صالحه على العارية أو المضاربة أو
~~الهبة؟131

# صحة التقابل في عقد الصلح 131

# لا معنى للتقابل في الصلح في موضع الإسقاط و الإبراء 131

# عدم بطلان عقد الصلح بالموت 132

# لو صالحه عن دعواه سقط حق المطالبة باليمين 132

# إذا ظهر المال المصالح به مستحقا (عود على بدء) 133

# الفصل الثاني: بيان المسائل المتعلقة بأحكام الإبراء 134

# حقيقة الإبراء 134

# عدم حاجة الإبراء إلى صيغة، إلا إذا كان بطريق الصلح 134

# لا موضع في الإبراء للفسخ و الإقالة 134

# لا شمول للإبراء لما بعده 135

# يشكل سقوط حق القذف أو حق الغيبة بالإسقاط 135

# تشكل المصالحة بالمال على إسقاط الحقين المزبورين 135

# ظهور بعض الأخبار في سقوط حق الغيبة بالإسقاط 135

# الإبراء العام و الخاص 135

# وضوح (المواد: 1566-1569) من (المجلة) 136

# مناقشة (مادة: 1570) 139

# الكتاب الثالث عشر: في الإقرار، و فيه أربعة أبواب: 141

# 530

# الباب الأول: في بيان بعض الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالإقرار 143

# تعريف الإقرار 145

# نفوذ الإقرار و لزومه على المقر بعد استجماع الشرائط 146

# شرائط المقر 146

# شرائط المقر به 148

# أحكام الإقرار بالبلوغ 148

# أحكام الإقرار بالنسب 151

# تحرير باب الإقرار بالمجهول و المبهم ms1345 153

# خلل ما ذكرته (المجلة) في المادة المختصة بالباب المزبور 154

# الباب الثاني: في بيان وجوه صحة الإقرار 157

# نقد (مادة: 1579) من (المجلة) 157

# لو قال: اشتريت هذه الدار من زيد بثمن لم أدفعه 159

# لو قال: بعت لزيد شيئا، أو: استأجرت منه 160

# هل يتوقف الإقرار على قبول المقر له مطلقا أو لا؟160

# لو قال: لك علي ألف هي ثمن المبيع، فقال المقر له: بل هي قرض لي عليك 161

# لو قال: ابتعت منك كتابا و في ذمتي لك ألف هي ثمن ذلك الكتاب، فقال
~~الآخر: لا، بل أقرضتك ألفا 161

# طلب الصلح عن مال يكون بمعنى الإقرار به 162

# طلب الصلح عن دعوى مال لا يكون بمعنى الإقرار به 162

# متانة ما ذكر في (مادة: 1583) من (المجلة) 162

# بطلان الإقرار المعلق بالشرط 163

# 531

# صور ذلك 163

# لو قال: لك علي ألف إن شهد زيد 164

# الأصح في الصورة السابقة هو البطلان مطلقا 164

# الظاهر من بعضهم الاتفاق على صحة الإقرار لو علق على أمر محقق الوقوع 165

# وجه الاتفاق المذكور، و دفعه 165

# خلل ما ذكرته (المجلة) في المقام 165

# لا تمنع الإشاعة من صحة الإقرار 166

# إقرار الأخرس بإشارته المعهودة معتبر 166

# صحة الإقرار بالإشارة المعلومة من قبل الناطق 167

# الباب الثالث: في بيان أحكام الإقرار، و فيه ثلاثة فصول: 169

# الفصل الأول: في بيان الأحكام العمومية للإقرار 171

# إقرار الشخص نافذ عليه، إلا إذا حكم الحاكم بما يخالف إقراره 171

# تحرير (مادة: 1587) من (المجلة) ، و بيان موضع الوهم فيها 172

# عدم صحة الرجوع عن الإقرار في حقوق العباد 172

# لو أقر بالبيع و قبض الثمن لأجل تسجيل الشهود في رسم القبالة ثم أنكر 173

# لو أعطى أحد لآخر سندا كتب فيه: إني قد استقرضت كذا دراهم من فلان، ثم
~~قال:

# لكني ما قبضت المبلغ المذكور 173

# لو قال: لك في ذمتي كذا دراهم دينا، و قال الآخر: ليس لي هذا الدين بل هو
~~لفلان، و ms1346 صدقه فلان 174

# الفصل الثاني: في بيان نفي الملك المستعار 175

# لو أقر لغيره بعين أو بمال و لم يضفه إلى نفسه 176

# 532

# لو قال: داري أو ملكي لفلان 176

# ما ذكره الشهيد الثاني في المقام 177

# نقد ما ذكرته (المجلة) في المقام 178

# ما نسب للشهيد الأول في المقام 178

# وضوح بقية مواد هذا الفصل 179

# الفصل الثالث: في بيان إقرار المريض 180

# لو أقر المريض ثم برئ 180

# المراد من مرض الموت 181

# حكم تصرفات المريض المعلقة التي تكون على نحو عقود المجانيات أو
~~المغابنات 181

# حكم تصرفات المريض المنجزة التي تكون على نحو عقود المجانيات أو
~~المغابنات 181

# حكم إقرارات المريض بمرض الموت 183

# لا فرق في الحكم المزبور بين أن يكون له وارث غير الزوجة أو لا 184

# تباين الوصية مع الإقرار 185

# تحديد (مادة: 1598) من (المجلة) 186

# المدار في الوارث على الوارث حال الموت لا حال الإقرار 188

# المدار في إقرار المريض على الإقرار حال مرضه لا حال صحته 188

# ما ذكر في (مادة: 1601) على إطلاقه ممنوع 189

# هل تقدم ديون الصحة على ديون المرض أو لا؟191

# صور مسألة: من أقر بوصول حق له ثبت بتصرف مالي على غيره، و حكم كل صورة
~~192

# 533

# لو قصرت أموال المريض عن ديونه 194

# تحرير (مادة: 1605) من (المجلة) 195

# الباب الرابع: في بيان الإقرار بالكتابة 197

# هل الإقرار بالكتابة كالإقرار باللسان أو لا؟199

# وجه الخلل في ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 1607) 200

# لا مانع من الرجوع إلى عرف التجار في حكم القيود المذكورة في دفاترهم
~~التي هي من قبيل الإقرار بالكتابة 201

# ملاك القضية في ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 1610) و في نظائرها 202

# لو ظهر في تركة الميت كيس مملوء بالنقود مكتوب عليه بخط الميت: هذا الكيس
~~مال فلان و هو عندي أمانة 203

# بحثان مهمان لم تتعرض لهما (المجلة) في باب الإقرار: 203

# البحث الأول: في الإقرار بالمبهم، و له نوعان: 204

# النوع الأول: ms1347 الإقرار بلفظ مبهم 204

# لو قال: له علي مال، أو شيء، أو عين، أو مال خطير 204

# لو قال: له علي حق، ثم فسره بحق العيادة أو حق الجوار 204

# الأولى أو الأحوط في هذا البحث 204

# النوع الثاني: الإقرار بعدد مبهم 204

# لو قال: له علي كذا درهم، بالجر أو الرفع أو النصب أو السكون 204

# لو قال: له علي كذا و كذا درهما 205

# لو قال: له علي كذا كذا درهما 205

# الصور الحاصلة من ضرب الإقرارات الثلاثة بأنواع الحركات الإعرابية، و
~~الأقوال الواردة فيها 205

# 534

# الأسد و الأسلم في هذه المسألة 205

# البحث الثاني: في تعقيب الإقرار بما ينافيه، و له نوعان: 207

# النوع الأول: تعقيب الإقرار بالاستثناء، و له صورتان: 207

# الصورة الأولى: تعقيب الإقرار بالاستثناء من الجنس 207

# لو قال: له علي مائة إلا تسعين 207

# لو قال: له علي مائة إلا تسعون 208

# لو قال: ليس له علي مائة إلا تسعين 208

# لو قال: له له علي مائة إلا تسعين 208

# لو قال: له علي عشرة إلا أربعة و إلا ثلاثة 208

# لو قال: له علي عشرة إلا خمسة و إلا خمسة 208

# لو قال: له علي عشرة إلا خمسة و إلا سبعة 208

# لو قال: له علي عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة 208

# المرجع في كل أمثلة هذا الباب 209

# الصورة الثانية: تعقيب الإقرار بالاستثناء من غير الجنس 209

# لو قال: له علي عشرة دراهم إلا ثوب 209

# النوع الثاني: تعقيب الإقرار بالإضراب 209

# لو قال: له علي مائة بل تسعون 209

# لو قال: له علي قفيز بل قفيزان 210

# لو قال: له علي درهم بل ثوب 210

# لو قال: هذه الدار لزيد بل لبكر 210

# لو قال: له علي درهم بل هذا الدرهم 210

# 535

# لو قال: له علي هذا الدرهم بل درهم 210

# لو قال: له علي عشرة ثمن مبيع لم أقبضه 211

# الكتاب الرابع عشر: في الدعوى، و يشتمل ms1348 على مقدمة و بابين: 213

# المقدمة: في بيان بعض الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالدعوى 215

# الأولى في عنونة هذا الكتاب 215

# تعريف الحكم 215

# الأصل في تعيين الحكم و الحاكم و إلزام العمل بحكمه و الرجوع إليه 215

# أركان الحكم الأربعة 216

# الباب الأول: في شروط الدعوى و أحكامها و دفعها، و فيه أربعة فصول: 217

# الفصل الأول: في بيان شروط الدعوى 219

# المذكور في المادة الأولى من هذا الفصل خروج عن العنوان 220

# شرائط المتداعيين أصالة تكون شروطا للدعوى تبعا 220

# شرائط المدعي أو صحة سماع الدعوى: 220

# الشرط الأول: أن يكون المدعي بالغا 220

# الاتفاق على اعتبار بلوغ المدعي 220

# قوة ما ذكره سيد العروة في المقام 221

# الشرط الثاني: أن يكون المدعي رشيدا 221

# الشرط الثالث: ملكية المدعى به 222

# الشرط الرابع: أن يكون ما يدعيه أمرا ممكنا 222

# الشرط الخامس: أن يكون ملزما بشيء 222

# الشرط السادس: أن يكون ما يدعيه مما يصح ملكه 223

# 536

# الشرط السابع: أن يكون متعلق الدعوى معلوما جنسا و نوعا و وصفا و قدرا
~~223

# الشرط الثامن: صراحة الدعوى في استحقاق المدعي 224

# الشرط التاسع: أن يكون للمدعي طرف توجه إليه المخاصمة 225

# الشرط العاشر: الجزم في الدعوى 225

# الشرط الحادي عشر: تعيين المدعى عليه 227

# الشرط الثاني عشر: حضور المدعى عليه 228

# إشارة (المجلة) إلى بعض هذه الشروط 229

# عدم لزوم بيان سبب الملكية لا في الدين و لا في العين 238

# هل يكون الإقرار سببا للملك أو لا؟239

# تحرير (مادة: 1628) من (المجلة) 239

# الفصل الثاني: في دفع الدعوى 241

# جواب المدعى عليه إما إقرار أو إنكار أو سكوت 241

# حكم كل واحد مما ذكر 242

# المواد الثلاث المذكورة في هذا الفصل من قبيل الإقرار أو الانقلاب 244

# الفصل الثالث: في بيان من كان خصما و من لم يكن 245

# نقد (مادة: 1634) من (المجلة) 246

# الضوابط المذكورة لتمييز المدعي من المنكر 247

# نظر المصنف رحمه الله في المقام 253

# خلاصة ms1349 ما اعتمدته (المجلة) في الفرق بين المثالين اللذين ذكرتهما في
~~المقام 255

# نقد هذه الخلاصة 255

# متعلق الدعوى إما عين أو دين أو منفعة أو حق 256

# 537

# وجه الخلل في (مادة: 1636) من (المجلة) 257

# هل يشترط حضور الوديع و المودع أو المستعير و المعير عند دعوى الوديعة
~~على الوديع أو المستعار على المستعير، أو لا؟257

# الحكم في ما لو غصب غاصب العين من الوديع أو المستعير 257

# هل يكون الوديع خصما للمشتري أو لا؟258

# هل يكون مديون المديون خصما للدائن أو لا؟260

# هل يكون المشتري من المشتري خصما للبائع أو لا؟260

# لو ادعى جماعة أن العين التي بيد زيد هي لهم أجمع، و لكن ملكية أحدهم
~~بالهبة و الآخر بالشراء و هكذا 262

# لو ادعى أحد الورثة عينا لميتهم في يد الغير 262

# لو كانت الدعوى على الميت بدين أو عين هي في يد واحد من الورثة 263

# ما ذكرته (المجلة) في المقام مختل الدعام منحل النظام 263

# لو كانت الدعوى للورثة على شخص آخر 264

# الكلام في دعوى واحد من جماعة بسبب غير الإرث كالاتهاب و الشراء 264

# الإقرار و البينة متساويان من بعض الجهات و إن اختلفا بالنظر إلى بعض
~~الخصوصيات 264

# لو ادعى أحد أن هذه الثياب التي بيد زيد هي له و لإخوته إرثا أو شراء،
~~فاعترف له صاحب اليد بأن له ثوبا منها، و دفعه إليه 265

# المعنى الصحيح لقاعدة: (الإقرار حجة قاصرة، و البينة حجة متعدية) 265

# ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 1643) ناقص غير مستوف 266

# 538

# لو ادعى أحد على آخر أنه قد أخذ من الطريق العام لداره 267

# وضوح ما ذكرته (المجلة) في (مادة: 1645) 267

# الأصح إرجاع معرفة العدد المحصور و غيره إلى العرف 267

# ملاك غير المحصور 267

# الفصل الرابع: في بيان التناقض 268

# لا عين و لا أثر لهذا المبحث في كتب أصحابنا الإمامية 268

# مناقشة المواد التي ذكرتها (المجلة) في هذا الفصل 269

# الباب الثاني: في حق مرور ms1350 الزمان 281

# لا عين و لا أثر لهذا المبحث في كتب أصحابنا الإمامية 283

# الكتاب الخامس عشر: في البينات و التحليف، و يشتمل على مقدمة و أربعة
~~أبواب: 287

# المقدمة: في بيان بعض الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالبينات و التحليف
~~289

# تعريف البينة 289

# تعريف التواتر 289

# تعريف الملك المطلق و الملك بالسبب 289

# تعريف ذي اليد 290

# وضوح باقي المواد المذكورة في هذه المقدمة من (المجلة) 291

# الباب الأول: في الشهادة، و يشتمل على ثمانية فصول: 293

# الفصل الأول: في بيان تعريف الشهادة، و نصابها 295

# نقد تعريف (المجلة) للشهادة 295

# ما ذكرته (المجلة) في معرفة نصاب الشهادة ناقص مضطرب 299

# 539

# الحقوق قسمان: حقوق الخالق، و حقوق المخلوق 299

# ما لا يثبت إلا بأربعة رجال، أو ثلاثة و امرأتين 299

# من حقوق الخالق ما لا يثبت إلا بشاهدين من الرجال 300

# من حقوق المخلوق ما لا يثبت إلا بشاهدين من الرجال 301

# من حقوق المخلوق ما يثبت بشاهد و امرأتين، و شاهد و يمين 302

# من حقوق المخلوق ما يثبت بالرجال منفردين و بالنساء منفردات أو منضمات
~~302

# تقبل شهادة المرأة الواحدة في ربع الوصية التمليكية و في ربع ميراث
~~المستهل 303

# ليست الشهادة شرطا في شيء من العقود، إلا في الطلاق 303

# وجه القصور في (مادة: 1685) من (المجلة) 303

# الفصل الثاني: في بيان كيفية أداء الشهادة 305

# لا تعتبر الشهادة في حكم الحاكم الواقعة خارج مجلس المحكمة 305

# ضابطة ما يصير به الإنسان شاهدا 310

# ما يفتقر إلى المشاهدة 311

# ما يكفي فيه السماع 311

# ما يفتقر إلى المشاهدة و السماع 312

# هل تعتبر صيغة خاصة في أداء الشهادة أو لا؟313

# تفصيل (المجلة) في المقام لا وجه له 314

# يعتبر في الشهادة عدم الإجمال في شيء من أركانها 315

# كل ما ذكرته (المجلة) من بعد (مادة: 1690) من هذا الفصل مبتن على أصل
~~التعيين 315

# نقد (مادة: 1695) من (المجلة) 317

# 540

# الفصل الثالث: في بيان شروط الشهادة الأساسية 318 ms1351

# كلام المصنف رحمه الله حول عنوان هذا الفصل 318

# المذكور في (المجلة) في (مادتي: 1697 و 1698) من السخافة بمكان 319

# نقد (مادة: 1699) من (المجلة) 320

# اعتبار العدالة في الشاهد 323

# لم يحسن تحرير هذه المسألة لا فقهاؤنا و لا فقهاء الجمهور 324

# ما يستفاد من أخبار هذا الباب 324

# هل تقبل شهادة: أ-الشريك لشريكه؟325

# ب-الوكيل لموكله؟325

# ج-الوصي على مال لموصيه؟325

# د-القيم على مال لليتيم؟325

# ه-أحد العاقلة بجرح شهود الجناية؟325

# و-بعض القافلة على قاطع الطريق عليهم؟325

# قبول شهادة الزوج لزوجته و عليها، كالعكس 326

# قبول شهادة الأرحام بعضهم لبعض مطلقا حتى الأب على ولده 326

# هل تقبل شهادة الولد على أبيه؟326

# قبول شهادة الصديق لصديقه 329

# متى لا تقبل الشهادة مطلقا؟330

# نقد ما في (مادة: 1704) من (المجلة) 330

# العداوة الدينية لا تقدح في قبول الشهادة 331

# ضابطة العداوة الدنيوية 331

# 541

# العدالة هي الركن الأعظم في الشاهد 332

# تعاريف القوم للعدالة، و مناقشتها 334

# خلاصة التحقيق في المقام 336

# الفصل الرابع: في موافقة الشهادة للدعوى 338

# اللازم مطابقة الشهادة للدعوى مع وحدة المفاد و وضوح الحال 338

# هل يقدح في قبول الشهادة اختلاف الموضوع فيها و في الدعوى و لو بالعموم و
~~الخصوص؟339

# تشخيص المقبول من المردود و إمكان التوفيق و عدمه موكول إلى نظر الحاكم
~~339

# نقد (مادة: 1710) من (المجلة) 342

# عدم قبول الشهادة مع مخالفتها الدعوى في سبب الدين 342

# الفصل الخامس: في بيان اختلاف الشهود 344

# لو اختلف الشهود في نوع المشهود به أو مقداره أو وصف من أوصافه المحسوسة
~~344

# الكلام في (مادة: 1713) من (المجلة) 346

# الفصل السادس: في تزكية الشهود 348

# تحرير البحث في تزكية الشهود 348

# تقديم بينة الجرح على بينة التعديل عند المشهور 349

# طريقة تزكية الشهود 349

# اللازم تزكية الشاهد مطلقا سرا أو علنا 351

# عدم الداعي لإطالة البحث في مواد هذا الفصل 353

# متى يحتاج الحاكم إلى تعديل الشاهد الثابتة تزكيته عنده سابقا؟355

# لو طعن المشهود عليه في الشهود قبل التزكية أو ms1352 بعدها 355

# إطلاق أن بينة الجرح مقدمة على بينة التعديل غير مسلم (عود على بدء) 357

# 542

# لو شهدا و لم يحكم بهما فماتا 357

# لو شهدا ثم زكيا بعد الموت 358

# لو شهدا عادلين ثم فسقا قبل الحكم 358

# تذنيب 359

# لا يمين على الشاهد أصلا، خلافا لما ذكرته (المجلة) 359

# الفصل السابع: في رجوع الشهود عن الشهادة 360

# لو رجع الشهود عن الشهادة قبل الحكم 360

# لو رجع الشهود عن الشهادة بعد الحكم قبل الإجراء و كان المتعلق مالا أو
~~نكاحا و طلاقا 361

# لو رجع الشهود عن الشهادة بعد الحكم قبل الإجراء و كان المتعلق قصاصا أو
~~حدا 361

# عدم نقض الحكم في المال إجماعا و في النكاح و الطلاق على الأشهر 262

# لا نفوذ للحكم في الحدود و القصاص إجماعا 363

# لو رجع الشهود عن الشهادة بعد الحكم و الإجراء و كان المتعلق مالا 363

# لو رجع الشهود عن الشهادة بعد الحكم و الإجراء و كان المتعلق نكاحا أو
~~طلاقا 363

# لو رجع الشهود عن الشهادة بعد الحكم و الإجراء و كان المتعلق حدا أو
~~قصاصا 363

# لو زاد الشهود على النصاب فالأصح اشتراكهم في الفراصة حالة الرجوع عن
~~الشهادة 364

# الفصل الثامن: في التواتر 366

# تعريف التواتر 367

# لا تقوم البينة على خلاف المتواتر 367

# قد يكون من بعض المرجحات الترجيح بالكثرة 367

# 543

# وضوح باقي مواد هذا الفصل 367

# الباب الثاني: في الحجج الخطية و القرينة القاطعة، و فيه فصلان 369

# الفصل الأول: في الحجة الخطية 371

# ملاك هذا الفصل حصول العلم و اليقين بالخط 371

# الفصل الثاني: في القرينة القاطعة 372

# ملاك هذا الفصل هو ملاك الفصل السابق 372

# مناقشة المادة الثانية المذكورة في هذا الفصل 372

# الباب الثالث: في بيان التحليف 375

# فصل الخصومات إما بالبينة من المدعي، أو باليمين من المنكر 377

# نقد (مادة: 1742) من (المجلة) 378

# لا أثر لليمين بغير ذكر الله (عز شأنه) 379

# لا إشكال في كفاية الحلف ms1353 مرة واحدة بالله تعالى 379

# متى تغلظ اليمين من قبل الحاكم؟379

# للحاكم تحليف اليهود بتوراتهم و النصارى بإنجيلهم و سائر مقدساتهم 379

# هل تجري النيابة في التحليف و اليمين؟380

# للحاكم التحليف بغير طلب من المدعي في أربعة موارد ذكرتها (المجلة) 380

# رأي المصنف رحمه الله في المقام 382

# تعداد بعض المسائل المعضلة التي لم تتعرض لها (المجلة) في المقام 383

# مناقشة (مادة: 1746) من (المجلة) 383

# إذا حلف المنكر بطلب الخصم قبل أن يكلفه الحاكم بذلك 384

# من أحكام اليمين أنها لا تجوز إلا على المعلوم المتيقن 385

# 544

# اليمين إما أن تتعلق بالسبب، أو بالنتيجة 386

# تقديم يمين النتيجة على يمين السبب 386

# لو تعددت دعاوي المدعي أو تعدد المدعون على شخص واحد فكم يمين في
~~المقام؟387

# متى يعد المنكر ناكلا عن اليمين؟388

# لاحقة 389

# الباب الرابع: في ترجيح البينات، و التحالف، و فيه أربعة فصول: 391

# الفصل الأول: في بيان التنازع بالأيدي 393

# تمهيد مقدمة للبحث 393

# الصور الأربع المتصورة لو تنازع اثنان أو أكثر في عين يدعي كل واحد أنها
~~له: 394

# الصورة الأولى، و حكمها 395

# الصورة الثانية، و حكمها 396

# الصورة الثالثة، و حكمها 396

# الصورة الرابعة، و حكمها 397

# الفصل الثاني: في ترجيح البينات 399

# جريان الصور الأربع المتقدمة في المبحث السابق هنا 399

# تمهيد أمرين مهمين في المقام: 399

# الأمر الأول: هل الأصل في الحجتين المتعارضين التساقط أو التخيير؟399

# الأمر الثاني: هل وظيفة المنكر خصوص اليمين ابتداء أو لا؟400

# حكم تعارض البينتين في كل واحدة من الصور الأربع 402

# 545

# هل ترجح بينة الخارج في دعوى الملك المطلق بدون تاريخ أو لا؟412

# هل ترجح بينة الخارج في دعوى الملك المقيد بسبب قابل للتكرر أو لا؟415

# هل ترجح بينة ذي اليد في دعوى الملك المقيد بسبب غير قابل للتكرر أو
~~لا؟417

# لو شهدت إحدى البينتين بالمطلق و الأخرى بالملك المقيد بسبب 418

# لو شهدت بينة ذي اليد أنه ورث الدار من أبيه و شهدت الأخرى ms1354 أن أباه
~~اغتصبها من المدعي 418

# هل ترجح بينة الأسبق تأريخا في دعوى الملك المؤرخ أو لا؟418

# تحرير البحث في (مادة: 1761) من (المجلة) 419

# هل ترجح بينة الزيادة في ما لو اختلف البائع و المشتري في مقدار الثمن أو
~~المبيع؟420

# هل ترجح بينة التمليك على بينة العارية أو لا؟420

# هل ترجح بينة البيع على بينة الهبة و الرهن و الإجارة، أو بينة الإجارة
~~على بينة الرهن؟423

# هل ترجح بينة الإطلاق في العارية؟425

# هل ترجح بينة الصحة على بينة مرض الموت؟425

# هل ترجح بينة العقل على بينة الجنون أو العته؟426

# هل ترجح بينة الحدوث على بينة القدم؟426

# لو أظهر الطرف الراجح العجز عن البينة 426

# لو أظهر الطرف الراجح العجز عن الإثبات، فأقام الطرف المرجوح البينة و
~~حكم بها، ثم أراد الطرف الراجح إقامة البينة 427

# الفصل الثالث: في القول لمن، و تحكيم الحال 428

# 546

# لو تنازع الزوجان في أمتعة البيت 429

# سر الخلاف و النزاع في المسألة 432

# مفاد الأخبار الواردة في المقام 433

# تحرير هذا البحث 436

# إذا أراد الواهب الرجوع عن الهبة و ادعى الموهوب له تلف الموهوب 442

# لو ادعى المودع الوديعة و قال الوديع: أنا رددتها إليك، و أراد الوديع
~~إقامة البينة خلاصا من اليمين 443

# لو كان على أحد ديون مختلفة بعضها عليها رهن و بعضها بدونه، فادعى
~~المديون أنه قصد دفع الدين الذي عليه رهن 444

# لو انقضت مدة إجارة الرحى، فادعى المستأجر انقطاع الماء في أثناء مدة
~~الإجارة، و اختلف مع المؤجر في ذلك، و لم يكن ثمة بينة 444

# لو اختلف في قدم مسيل ماء يجري في دار رجل أو في حدوثه، فادعى صاحب الدار
~~إحداثه و طلب رفعه، و لم يكن ثمة بينة 445

# الفصل الرابع: في التحالف 446

# تعريف باب التحالف 446

# القاعدة العامة في باب التداعي 446

# ما ذكرته (المجلة) في مادتها الأولى في هذا الفصل ليس من قبيل التداعي
~~446

# بعض صور باب التداعي في البيع 446 ms1355

# لو اختلف المؤجر و المستأجر في قدر الأجرة 447

# لو اختلف المؤجر و المستأجر في المدة أو المسافة 447

# حكم (مادتي: 1781 و 1782) من (المجلة) 448

# 547

# لا تحالف في دعوى الأجل، و في شرط الخيار، و في قبض بعض الثمن أو كله 449

# ميزة باب المدعي و المنكر عن باب التداعي و التحالف (عود على بدء) 449

# الكتاب السادس عشر: في القضاء، و يشتمل على مقدمة و أربعة أبواب: 451

# المقدمة: في بيان بعض الاصطلاحات الفقهية المتعلقة بالقضاء 453

# الفرق بين الحكم و الحاكمية 453

# تعريف القضاء و القاضي عند جمهور المذاهب 454

# تعريف القضاء و القاضي عند الإمامية 454

# تعريف (المجلة) للحكم لا أثر عملي له مطلقا 455

# بقية مواد (المجلة) المذكورة في المقدمة أشبه بالمهزلة و الفضول 455

# الباب الأول: في الحكام، و يحتوي على أربعة فصول: 457

# الفصل الأول: في بيان أوصاف الحاكم 459

# ما ذكرته (المجلة) من أوصاف الحاكم أكثرها فارغة لا محصل لها 459

# تعداد الأوصاف اللازم وجودها في الحاكم 460

# تعليق المصنف رحمه الله على إهمال القوم لوصفي الاجتهاد و العدالة في
~~الحاكم 463

# إشارة (المجلة) لوصف الكمال في الحاكم في (مادة: 1794) 463

# الأشهر عدم اشتراط خلو الحاكم من العمى و الصمم 467

# اعتبار جماعة من الأصحاب شرائط أخرى في الحاكم 467

# الفصل الثاني: في بيان آداب الحاكم 470

# الأوصاف المندوبة للحاكم تكون كشرط كمال لا شرط صحة 470

# تعداد بعض هذه الأوصاف 470

# الفصل الثالث: في بيان وظائف الحاكم 472

# 548

# لا دخل لحكم الحاكم بالسلطان 472

# لا يتقيد حكم الحاكم بزمان و مكان 472

# متى يرد حكم الحاكم؟474

# محدودية سياسة السلطان و دوره في القضاء و الحكم 475

# ليس للحاكم الاستنابة في الحكم مطلقا 475

# للحاكم التوكيل في بعض مقدمات الحكم 475

# أكثر مواد هذا الفصل لا محل لها على حسب أصول الإمامية 475

# نقد (مادة: 1811) من (المجلة) 476

# ترجيح (المجلة) -في ما لو تنازع الخصمان فيمن يرجع إليه لحل الخصومة ms1356 في
~~بلد تعدد حكامه-للحاكم الذي اختاره المنكر 476

# المشهور عند فقهاء الإمامية ترجيح من يختاره المدعي 479

# مناقشة صاحب العروة في ذلك 479

# ضعف هذه المناقشة 479

# التحقيق عند المصنف رحمه الله في هذه المسألة 480

# لو كان الحاكم شريكا في المال المتنازع عليه 481

# هل ينفذ حكم الحاكم الذي له ولاية خاصة شرعية لأصوله أو فروعه في ما لو
~~كانت للغير مع أحدهم خصومة؟481

# هل ينفذ حكم الحاكم الذي له ولاية عامة شرعية لأصوله أو فروعه في ما لو
~~كانت للغير مع أحدهم خصومة؟481

# لو كان الحاكم شريكا في المال المتنازع عليه و حكم لشريكه (عود على بدء)
~~482

# لو صدر من الحاكم حكم في حال تشوش ذهنه بالغم أو الجوع أو غلبة النوم 483

# 549

# عدم جواز التأخر في النظر في الخصومة أو في الحكم إلا لعذر مشروع 483

# الفصل الرابع: في ما يتعلق بصورة المحاكمة 484

# تعليق المصنف رحمه الله على (مادة: 1815) من (المجلة) 484

# وضوح باقي مواد هذا الفصل 484

# الباب الثاني: في الحكم، و يشتمل على فصلين: 485

# الفصل الأول: في شروط الحكم 487

# نقد (مادة: 1832) من (المجلة) 487

# الفصل الثاني: في بيان الحكم الغيابي 488

# ملخص المواد المذكورة في هذا الفصل 488

# بيان رأي الإمامية في المقام 491

# الباب الثالث: في رؤية الدعوى بعد الحكم 493

# هل يجوز طلب تجديد المرافعة للدعوى المحسوسة طبق الأصول مع اتفاق
~~الطرفين؟495

# هل يجب على الحاكم الثاني المترافع إليه البحث عن صحة الحكم عند الحاكم
~~الأول؟495

# متى يجوز للحاكم الثاني نقض حكم الحاكم الأول؟496

# تحرير البحث في (مادتي: 1838 و 1839) من (المجلة) 497

# صحة دفع الدعوى بعد الحكم بها في موارد معينة 498

# لو تبين بطلان حكم الحاكم قبل العمل به 499

# لو تبين بطلان حكم الحاكم بعد العمل به و كان الحكم في حد من قتل أو قطع
~~أو غيرهما 499

# 550

# لو تبين بطلان حكم الحاكم بعد العمل به و كان الحكم في مال 499

# لو ms1357 تبين بطلان حكم الحاكم بعد العمل به و كان الحكم في عقد أو حل عقد 501

# الباب الرابع: في بيان المسائل المتعلقة بالتحكيم 503

# المراد من قاضي التحكيم 507

# لا وجه لتخصيص حكم قاضي التحكيم بالمال 507

# أصل تشريع قضاء قاضي التحكيم 507

# الشروط الواجب توفرها في قاضي التحكيم 507

# عدم تصور قاضي التحكيم في حال الغيبة 508

# هل يشترط في نفوذ حكم قاضي التحكيم تراضي الخصمين به بعد الحكم؟508

# رأي الشهيد الثاني قدس سره في المقام 508

# مناقشة المصنف رحمه الله له 508

# نقد (مادة: 1842) من (المجلة) 509

# صحة و وضوح بقية مواد هذا الباب 509

# إهمال (المجلة) لبعض الأبحاث المهمة في باب القضاء 512

# إهمال (المجلة) لبعض لكتب المهمة في المعاملات 512

# الاستدراك على (المجلة) بالأحوال الشخصية 513

# تعداد الأحوال الشخصية و محاور بحثها 513

# استدراك 514

# فهرس المحتوى 519 PageV01P000 تحرير المجلة

# الجزء الخامس

# تأليف

# الشيخ محمد حسين كاشف الغطاء

# جميع الحقوق محفوظة لفريق مساحة حرة

# http://www.masaha.org

# 7 PageV01P000 الجزء الخامس

# تعداد الكتب المختصة بالأحوال الشخصية

### | الأحوال الشخصية 
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله و كفى، و سلام على عباده الذين اصطفى.

# و بعد...

# فهذا هو الجزء الخامس الذي عزمنا بتوفيقه تعالى أن نلحقه بالأجزاء
~~الأربعة التي استوفينا بها (تحرير المجلة) .

# و يتكفل هذا الجزء أيضا بما لم تذكره (المجلة) أصلا، و يستدرك ما فاتها
~~من عقود الأنكحة، و الطلاق و أقسامه و أحكامه، و العدد و النفقات، و أنواعه
~~و توابعه كالظهار و اللعان و الإيلاء، ثم الوصية، و الدين، و الوقف.

# إذا فهو يشتمل على خمسة كتب:

# 1-النكاح.

# 2-الطلاق و أنواعه و توابعه.

# 3-الدين.

# 4-الوصية.

# 5-الوقف.

# 8 PageV01P000 ط

# 9 PageV01P000

### || الكتاب الأول في النكاح

# 10 PageV01P000 11 PageV01P000 تمهيد و مقدمة

# في مبدأ الحياة العائلية و تكوين الأسرة

# من المعلوم لكل ذي لب أن مبدأ الحياة الزوجية هو اقتران الرجل بالمرأة، و
~~به تتكون الأسرة، و بالأسرة تتكون الأمة، و بالأمم تتكون القافلة البشرية.

# و حذرا من الانتشار و الفوضى ms1358 و ضياع الغرض المقصود منه جعلت له الشرائع
~~السماوية حدودا و قيودا كي لا يكون ذلك الاقتران عطلا كقران البهائم تضيع
~~فيه الأنساب و لا تتكون الأسر منه و العائلات.

# فاللازم أولا معرفة حقيقة هذا القران و جوهر معنى الزواج بأسلوب بكر لم
~~يسبق إليه، فنقول:

# لعل أصح تعبير و أقربه إلى الكشف عن هذه الحقيقة الغامضة و العلاقة
~~الخاصة أن يقال: إنها كمال ثانوي طبيعي للإنسان.

# و إيضاح هذا يحتاج إلى فضل بيان، هو: أن الإنسان ذكرا كان أو أنثى يكاد
~~يكون بالنظر إلى وجوده الشخصي و هيكله المحسوس قد خلق ناقصا في حد ذاته،
~~يعني: خلق نصفا خداجا 1 و شقا محتاجا، فهو لأجل الغاية

# ____________

# (1) الخداج: ناقص الخلق. (المصباح المنير. 164) .

# 12 PageV01P000 التي خلق من أجلها في حاجة ماسة إلى شق آخر يستكمل به و
~~يعتدل بانضمامه إليه كي يحصل له بذلك الاعتدال و التوازن، فهو مثل كفة
~~الميزان و أحد مصراعي الباب ما لم يقترن بالكفة الثانية و المصراع الآخر لا
~~ينال حظه من التوازن و الاستقامة و لا تترتب عليه الفائدة و الثمرة
~~المقصودة منه، فاعتداله و توازنه منوط بضم عدله إليه و اقتران شقه الثاني
~~به حتى يكمل وجوده و يعتدل وزنه، و إلا بقي شقا مائلا و نصفا عاطلا.

# و لأجل أن يندفع إلى طلب استكماله و يرغب و يجتهد في تحصيل اعتداله أودع
~~الصانع الحكيم في غريزة نوعه تلك الحالة الغريبة، بل الجذوة الملتهبة إلى
~~القران الجنسي المودع في غريزة كل حيوان، بل كل حي فضلا عن الإنسان.

# و لكن الانسان بالأخص لا يكمل و لا يتم إلا بتلك العلاقة و الإضافة التي
~~هي من مقولة الجدة من المقولات العشر المعروفة 1 .

# و ليست الحكمة و الغاية من الاقتران للإنسان هي حفظ النوع و بقاء النسل
~~فقط كما يقال 2 ، بل هو أحد الغايات كما في سائر الحيوانات، بل هنا ما لا
~~يقل عن هذه الغاية.

# نعم، هنا غاية سامية أخرى، و هي: ms1359 أن الإنسان الذي يقولون: إنه مدني

# ____________

# (1) و التي هي: الجوهر، و الكم، و الكيف، و الوضع، و الأين، و المتى، و
~~الجدة، و الإضافة، و أن يفعل، و أن ينفعل.

# راجع: المباحث المشرقية 1: 267، القبسات 40، الحكمة المتعالية 4: 3.

# (2) لاحظ جامع المقاصد 12: 9.

# 13 PageV01P000 بالطبع 1 لشد ما يحتاج إلى التعاون طلبا للحياة السعيدة،
~~و لا يحصل ذلك إلا بالأسرة و العائلة.

# إذا فالزوجية سعادة الحياة و كمال طبيعي للإنسان.

# و من هنا تجد عامة الشرائع السماوية-فضلا عن اندفاع عامة البشر بطباعها
~~إليه-قد ندبت إليه و جعلته ناموسا من نواميسها و أصلا من أصولها بين مغال
~~جعله واجبا كما عن الموسوية 2 ، و متساهل به كما ترى من المسيحية التي جعلت
~~الرهبانية و التبتل و عزلة أحد الجنسين عن الآخر عبادة و زلفى.

# و حفظ الله الشريعة الإسلامية المقدسة فقد جاءت وسطا بين هاتيك
~~الشريعتين، كما هو شأنها في كل تشريعاتها و أحكامها، فلم تجعل له حكما عاما
~~باتا، بل أعطت كل فرد حريته حسب ظروفه و أحواله الشخصية، فقد يكون راجحا في
~~حق واحد إلى حد الوجوب، و في حق آخر مرجوحا إلى

# ____________

# (1) انظر: الملل و النحل 2: 250، شرح نهج البلاغة لابن أبي الحديد 9: 36،
~~شرح المقاصد 5: 9، مقدمة ابن خلدون 41، اللوامع الإلهية 241.

# (2) هؤلاء من الذين زعموا أن الإمام موسى الكاظم عليه السلام حي لم يمت،
~~و أنه هو المهدي المنتظر، و قالوا: إنه دخل دار الرشيد و لم يخرج منها، و
~~قد علمنا إمامته و شككنا في موته، فلا نحكم في موته إلا بيقين.

# انظر: مقالات الإسلاميين 29، الفرق بين الفرق 63، التبصير في الدين
~~38-39.

# و حكي القول بوجوب النكاح عن أبي بكر بن عبد العزيز في المغني 7: 334.

# و كذلك قال داود بوجوب النكاح للقادر على طول حرة، و كذلك يجب على المرأة
~~التزوج عنده.

# قارن: المبسوط للسرخسي 4: 193، بداية المجتهد 2: 3، كنز العرفان 2: 194.

# 14 PageV01P000 حد الحرمة، و قد يكون لآخرين مستحبا أو مكروها.

# و لا تحسب أن حرمته أو وجوبه أو رجحانه تثبت له من ms1360 حيث ذاته و حسب صرف
~~طبيعته، فإن حكمه من هذه الناحية الرجحان أبدا، و إنما تتعاور 1 عليه تلك
~~الأحكام من حيث العوارض و الأحوال المكتنفة بالشخص الخاص، فلا يحرم إلا على
~~العاجز الذي لا يقدر على إعاشة عياله و هو مع ذلك غير شديد الرغبة، أو
~~المريض بالأمراض السارية الذي قد تنشأ منه أسرة تضر بالمجتمع، فيمنع من
~~التوالد دفعا للضرر العام، كما أنه لا يجب إلا على الشخص الصحيح المتمكن
~~الذي يخشى لو ترك عقد النكاح أن يقع في السفاح، و هناك البلاء المبرم عليه
~~و على الأمة به، عافى الله شبابنا من ذلك البلاء و حرسهم من تلك الأدواء.
~~أما إذا تجرد من تلك الخصوصيات فهو راجح شرعا و عقلا بأعلى مراتب الرجحان.

# وقوع الزواج برزخا بين العبادات و المعاملات

# و من هنا تعرف أن الزواج يقع برزخا بين المعاملات و العبادات.

# فمن حيث إنه محبوب لله عز شأنه و قد حث عليه، بل أمر به الكتاب العزيز و
~~السنة النبوية التي تقول: «من تزوج حفظ نصف دينه» 2 بعد قوله

# ____________

# (1) تعاورت الرياح رسما حتى عفته، أي: تواظبت عليه. (العين 2: 239) .

# (2) ورد: «أحرز» بدل: «حفظ» في: الكافي 5: 329، الفقيه 3: 383، العلل
~~المتناهية 2:

# 612، كشف الخفاء 2: 313، و بزيادة لفظ: «فقد» بعد: «تزوج» في المصدرين
~~الأخيرين.

# و ورد بلفظ: «من تزوج فقد أحرز شطر دينه» في الدرر المنتثرة 393.

# و بلفظ: «من تزوج فقد استكمل نصف الدين» في الجامع لأحكام القرآن 9: 327.

# و بلفظ: «من تزوج فقد استكمل نصف الإيمان» في: مجمع الزوائد 4: 252، كنز
~~العمال 16: 275.

# 15 PageV01P000 تعالى: و أنكحوا الأيامى منكم 1 ، فانكحوا ما طاب لكم من
~~النساء 2 ، فهو عبادة.

# و من حيث لزوم العقد فيه و جواز الفسخ بالعيوب و لزوم المهر و النفقة و
~~حلية الاستمتاع بإزاء ذلك أشبه المعاوضات و المعاملات و إن لم يكن منها
~~تماما.

# النكاح و الطلاق متعاكسان من حيث ذاتهما حكما

# و ظهر أيضا من كل هذا أن عقد النكاح و الطلاق الذي هو حل له ms1361 متعاكسان من
~~حيث ذاتهما حكما، فذاك محبوب أبدا، و هذا مبغوض أبدا.

# و لا يقع شيء منهما مباح أبدا، أي: لا يقع واحد منهما بحد الوسط، بل كل
~~منهما إما راجح واجبا أو مستحبا، أو مرجوح حراما أو مكروها.

# و فرض التعادل بالكسر و الانكسار نادر، بل معرفته مستحيلة عادة، و علة
~~الحدوث علة البقاء طبعا، فافهم.

# و ما ذكرناه في التعبير عن تلك النسبة الخاصة بأنها كمال طبيعي للإنسان
~~لم نجده لأحد، مع أنه حقيقة ارتكازية.

# و قد عرفت أن الشرائع السماوية جعلت لحدوث تلك العلاقة أسبابا خاصة 3 إذا
~~لم تنتظم بحدود و قيود جاءت الفوضى و انحلت روابط الهيئة

# ____________

# ق-و بلفظ: «من تزوج فقد أعطي نصف العبادة» في: الكامل في ضعفاء الرجال 5:
~~282، مجمع الزوائد 4: 252، المطالب العالية لابن حجر 2: 33.

# (1) سورة النور 24: 32.

# (2) سورة النساء 4: 3.

# (3) و ذلك في ص 11.

# 16 PageV01P000 الاجتماعية و تداعت دعائمها من أسها و عاد الإنسان بهيمة،
~~و الشرائع تريد أن تجعله ملاكا.

# فلابد إذا لحصول تلك العلاقة الخاصة التي يصير بها الفرد زوجا و الإنسان
~~الناقص كاملا من أسباب خاصة تكون كالعلة الموجدة، كما أن لها -بعد تحققها و
~~وجودها-أحكاما تترتب عليها تكون كالعلة المبقية لها.

# و لا تتحصل تلك الإضافة الخاصة بين الحر و الحرة إلا بالزواج و عقد
~~النكاح، أما بين غيرهما فتحصل به و بسبب آخر و هو ملك اليمين.

# كيفية حصول حلية الوطء شرعا

# إذا فحلية الوطء لا تحصل شرعا إلا بأمرين: (الزواج، و الملك) و الذين هم
~~لفروجهم حافظون*`إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم 1 .

# و لكل واحد منهما مرتبة قوية و أخرى ضعيفة، فمرتبة النكاح الضعيفة العقد
~~المنقطع، و مرتبة الملك الضعيفة التحليل، و كل منهما ثابت بالدليل.

# و قد أقمنا في مؤلفاتنا الشهيرة المنشورة البراهين القاطعة على مشروعية
~~العقد المنقطع بآية: فما استمتعتم به منهن 2 ، و عدم نسخها لا بكتاب و لا
~~سنة.

# مرتبة النكاح و مرتبة الملك الضعيفة و القوية

# نعم، و مرتبة النكاح القوية ms1362 هو العقد الدائم، كما أن مرتبة الملك القوية
~~هو ملك الرقبة.

# و حيث إن ملك اليمين موقوف على الرق، و قد أبطلوه في هذه

# ____________

# (1) سورة المؤمنون 23: 5-6.

# (2) سورة النساء 4: 24.

# 17 PageV01P000 العصور 1 ، و لا يقع إلا نادرا، و كان في زمن التشريع
~~كثيرا، و من أجله كثر يومئذ اتخاذ الإماء و الجواري و اقتناء أمهات الأولاد
~~و السراري، و اتسع ذلك باتساع الفتوح الإسلامية.

# بعض الكلام حول الأحكام الخاصة بالعبيد و الجواري

# و بالطبع أن كثرة الابتلاء تستدعي كثرة الأحكام، و من هنا تكثرت الفروع
~~في الشرع، و توفرت الأحكام للعبيد و الجواري، و عقد الفقهاء لذلك أبوابا و
~~كتبا مطولة و أبحاثا مفصلة، مثل: كتاب نكاح الإماء و العقد عليهن، و الوطء
~~بملك اليمين، و التحليل، و أحكام أمهات الأولاد، و كتاب التدبير، و العتق،
~~و المكاتبة، و ما إلى ذلك من مهمات كتب الفقه التي لا موضوع لها اليوم إلا
~~من ناحية علمية لا تصل إلى ناحية عملية، و أصبح البحث عنها أشبه بالفقه
~~التأريخي.

# و حيث إننا لا نريد بكتابنا إلا ما يحتاج إليه في مقام العمل لم نتعرض
~~لذكر شيء منها، إلا ما يجيء عفوا و يأتي استطرادا.

# إذا فالمهم من كتاب النكاح نوعاه: الدائم، و المنقطع.

# فههنا ثلاث مراحل:

# ____________

# (1) و ذلك في السابع و العشرين من نيسان سنة 1848 م من قبل الفرنسيين، و
~~في سنة 1865 م من قبل الأمريكيين في التعديل الثالث عشر للدستور في
~~الكونغرس.

# قارن: تاريخ العالم لهامرتن 7: 682، دائرة معارف القرن العشرين 7: 277،
~~تاريخ الحضارات العام 6: 116.

# 18 PageV01P000 المرحلة الأولى في الأحكام المشتركة بين النوعين

# و لا بد من تمهيد مقدمة:

# اعلم أن لفظ الزواج و النكاح صار كل واحد منهما عند الشرع و المتشرعة
~~اسما للعقد الذي تحدث منه تلك العلقة الخاصة التي يعبر عنها:

# بالزوجية.

# و من هنا قيل: إن كل ما ورد في القرآن[من]لفظ النكاح و ما يشتق منه
~~فالمراد به العقد، إلا في قوله تعالى: فإن طلقها ms1363 فلا تحل له من بعد حتى
~~تنكح زوجا غيره 1 ، فإن المراد منه الوطء عن عقد 2 .

# و معنى هذا: أن النكاح صارت له حقيقة شرعية في العقد بحيث متى أطلق أو
~~وجد مستعملا في الكتاب و السنة يحمل على العقد، إلا أن تقوم قرينة على
~~خلافه من آية أو رواية أو إجماع، كما في الآية المتقدمة. و القرينة أعم من
~~المتصلة و المنفصلة.

# ____________

# (1) سورة البقرة 2: 230.

# (2) حكي هذا القول في: الإيضاح 3: 3، جامع المقاصد 12: 7، الحدائق 23:
~~19، الرياض 11: 8.

# و لا حظ: الكشاف 3: 212، كنز العرفان 2: 347-348.

# 19 PageV01P000 و سواء صحت تلك الكلية أم لا، فقد و هم بعض أهل العصر في
~~محاضرات له، فجعل المراد من النكاح في قوله تعالى: و لا تنكحوا ما نكح
~~آباؤكم 1 هو الوطء، و المراد منه في قوله تعالى: حتى تنكح زوجا غيره 2 هو
~~العقد، مع أن القضية معكوسة اتفاقا!

# و حيث اتضح أن النكاح هو العقد، فاللازم ذكر: صيغته، و ألفاظه، و شروطه،
~~و أقسامه، و أحكامه، و ما يترتب عليه من الآثار المشتركة بين نوعيه، أعني:
~~العلاقة المرسلة المطلقة و هي الزوجية الدائمة، و العلاقة المقيدة المحدودة
~~و هي الزوجية المنقطعة، أي: المتمتع بها.

# و استيعاب البحث في العقد يستدعي النظر في أركانه: العاقد، و المعقودة، و
~~المعقود له.

# أما المهر فليس من أركان العقد، بل في حاشيته و من لوازمه.

# ففي هذه المرحلة فصول:

# ____________

# (1) سورة النساء 4: 22.

# (2) سورة البقرة 2: 230.

# 20 PageV01P000 الفصل الأول في العقد

# (1) عقد النكاح عبارة عن: الإيجاب من طرف الزوجة و القبول من طرف الزوج.

# و صيغته المتفق عليها: زوجت، أو: أنكحت 1 .

# و يصح عند الإمامية بصيغة: متعت 2 .

# و يشترط فيها: وقوعها بهيئة الماضي، و مع قصد الإنشاء، و التنجيز، و
~~المطابقة بين الإيجاب و القبول، و الموالاة بينهما، و الاختيار.

# (2) لا يقع عقد النكاح بالمعاطاة قطعا، بل هو الزنى المحض.

# ____________

# (1) نقل الاتفاق عليه في: التذكرة 2: 581، التنقيح الرائع 3: 7، الروضة
~~البهية 5: 108، كشف اللثام 7: 43، الرياض 11: 10.

# و نقل الإجماع عليه بين ms1364 علماء المسلمين في جامع المقاصد 12: 68.

# و انظر: الكافي في الفقه 293، الناصريات 324، المبسوط 4: 193، الوسيلة
~~291، السرائر 2: 574، المختلف 7: 105.

# و قارن: المجموع 16: 210، البحر الزخار 4: 18، مغني المحتاج 3: 140، كشاف
~~القناع 5:

# 37، الشرح الصغير للدردير 2: 350، اللباب 3: 3.

# (2) نسب لبعض علمائنا في المختلف 7: 105.

# و راجع: النهاية 450، الشرائع 2: 498، المختصر النافع 193، إرشاد الأذهان
~~2: 6.

# و الأكثر على المنع، كما في الرياض 11: 10.

# 21 PageV01P000 (3) تقوم إشارة الأخرس مقام العقد إذا كانت مفهمة عن
~~مراده.

# (4) لا ينعقد عقد النكاح بالهبة، و التمليك، و الإباحة، و الإجارة، و لا
~~بشيء من العقود مهما كانت.

# (5) لا يلزم تقدم الزوجة بالإيجاب أو من يقوم مقامها، بل يصح أن يقول:
~~تزوجتك بكذا، فتقول: قبلت.

# (6) المشهور اعتبار العربية في العقد، فلا تكفي الترجمة مهما كانت 1 .

# و هذا هو الأحوط و إن كان الأقوى صحة عقد كل قوم بلسانهم.

# ____________

# (1) نسب للأشهر في الرياض 11: 17، و للأكثر في جامع المقاصد 12: 74.

# و ادعي الإجماع عليه في: المبسوط 4: 194، و التذكرة 2: 582.

# و ممن ذهب إلى: استحباب العربية في عقد النكاح ابن حمزة في الوسيلة 291.

# و قد حكي عن ابن حمزة في المختلف 7: 106.



# 22 PageV01P000 الفصل الثاني في العاقد

# (7) يشترط في طرفي العقد: أن يكون كل واحد منهما-سواء كان موجبا أو قابلا
~~لنفسه أو لغيره-عاقلا بالغا قاصدا مختارا إن كان لنفسه غير محرم و لا عابث
~~و لا هازل.

# (8) لا يعتبر في العاقد من حيث إجزاء صيغة العقد رشد و لا اختيار و لا
~~حرية و لا ذكورية.

# فيصح عقد السفيه لغيره مطلقا، و لنفسه بإجازة الولي.

# كما يصح عقد المكره على إجراء العقد لغيره، و كذلك عقد العبد.

# أما عقده لنفسه فموقوف على إجازة المالك.

# و للمرأة أن تعقد لنفسها و لغيرها.

# (9) للموجب أن يرجع عن إيجابه قبل لحوق القبول.

# فلو رجع فلا أثر للقبول بعده، و كذا لو جن أو أغمي عليه.

# و الإيجاب قبل اتصال القبول به كالعقد الجائز بعد تمامه يجوز نقضه
~~اختيارا، و ينتقض بالجنون و الإغماء قهرا، و بالنوم و الغفلة على الأحوط.

# كما أن الأحوط بقاؤهما معا على الشرائط إلى ms1365 تمام العقد.

# 23 PageV01P000 ثم إن العاقد إن عقد لنفسه فتلك الشرائط كافية، و إن عقد
~~لغيره فإما أن يكون وليا، أو وكيلا، أو أجنبيا.

# ففي هذا الفصل ثلاثة مقاصد:

# 24 PageV01P000 [المقصد]الأول في أولياء العقد

# (10) أولياء العقد في الدرجة الأولى: الأب، و الجد للأب معا إن كانا
~~موجودين، و إلا فالموجود منهما، و في الدرجة الثانية منصوبهما، و في
~~الثالثة -أي: عند فقد الجميع-فحاكم الشرع.

# (11) الأب و الجد ولي إجباري بجعل إلهي، و لكن بشرط أن يكونا عاقلين
~~رشيدين مسلمين حرين.

# فلو كان أحدهما سفيها أو مجنونا أو كافرا اختصت الولاية بالآخر.

# و لو كان أحد الموانع في كل واحد منهما فالولاية لحاكم الشرع.

# (12) ولاية الأب و الجد إنما هي على الصغيرين مطلقا.

# فلو بلغ الصبي عاقلا رشيدا زالت ولايتهما عنه.

# و لو عرضه الجنون-بعد ذلك-أو السفه كانت الولاية عليه لحاكم الشرع، و كذا
~~الصبية.

# (13) الكبيرة إذا كانت عاقلة رشيدة فإن كانت ثيبا فلا ولاية لأحد عليها،
~~و إن كانت بكرا فأقوال الفقهاء فيها كثيرة من حيث: زوال ولاية الأب

# 25 PageV01P000 و الجد عليها، و عدم زوالها 1 .

# ____________

# (1) الأقوال في هذه المسألة كالتالي:

# القول الأول: زوال الولاية عن البكر العاقلة الرشيدة.

# قاله: المفيد في أحكام النساء 36، و المرتضى في: الانتصار 283، و رسائله
~~1: 235، و الناصريات 320، و الطبرسي في التبيان 2: 273، و سلار في المراسم
~~148، و العلامة في المختلف 7: 115، و ولده في الإيضاح 3: 21، و الشهيد
~~الأول في اللمعة الدمشقية 175، و الكركي في جامع المقاصد 12: 83 و 123.

# و نسب لابن الجنيد في جامع المقاصد 12: 123، و للمشهور في الرياض 11: 84
~~و 88، و للأكثر في كنز العرفان 2: 264-265، و لأظهر الروايات في الشرائع 2:
~~502.

# القول الثاني: عدم زوال الولاية عن البكر البالغة الرشيدة.

# قاله: الصدوق في الهداية 260، و المفيد في المقنعة 510، و الطوسي في:
~~الخلاف 4:

# 250، و النهاية 464-465، و ابن البراج في المهذب 2: 193، و البحراني في
~~الحدائق 23:

# 211.

# و نسب لابن أبي عقيل في المختلف 7: 114.

# القول الثالث: التشريك بين المرأة و الولي، فليس لأحدهما التفرد بالعقد
~~دون الآخر. ms1366

# و له فرعان: التشريك بينها و بين الأب و الجد، و التشريك بينها و بين
~~الأب خاصة.

# ذهب للفرع الأول: أبو الصلاح في الكافي في الفقه 292، و ابن زهرة في
~~الغنية 2: 343.

# و نسب اختيار الفرع الثاني للمفيد في المسالك 7: 121.

# انظر المقنعة 510.

# القول الرابع: تفرد المرأة بالمتعة دون الدوام.

# قاله الطوسي في: الاستبصار 3: 236، و التهذيب 7: 380-381.

# و هو ظاهر المفيد في المقنعة 510، كما حكاه الطباطبائي في الرياض 11: 94.

# القول الخامس: تفرد المرأة بالدوام دون المتعة.

# قال الكركي: (و هو قول محكي لا يعرف قائله) . (جامع المقاصد 12: 127) .

# هذا، و قد قال الشيخ الطوسي:

# (قال الشافعي: إذا بلغت الحرة الرشيدة ملكت كل عقد إلا النكاح، فإنها متى
~~أرادت أن تتزوج-

# 26 PageV01P000 ____________

# ق-افتقر نكاحها إلى الولي، و هو شرط لا ينعقد إلا به بكل حال سواء كانت
~~كبيرة أو صغيرة رشيدة عاقلة أو مجنونة بكرا كانت أو ثيبا نبيلة كانت أو
~~دنية موسرة أو معسرة، فإن نكاحها يفتقر إلى الولي، لا يجوز لها أن تتزوج
~~بنفسها.

# فإن كان لها ولي مناسب-مثل: الأخ أو ابن الأخ أو العم أو ابن العم أو
~~الأب أو الجد-فهو أولى، و إن لم يكن فمولاها المعتق، فإن لم يكن فالحاكم.

# و الولي يملك أن يزوجها بنفسه، و أن يوكل من يزوجها من الرجال، فإن أذن
~~لها أن تعقد على نفسها لم يجز ذلك.

# و كذلك لا يجوز للمرأة أن تزوج غيرها بإذن وليها، و لا إذا و كلها رجل
~~بأن تتزوج له و تقبل النكاح فقبلته له لم ينعقد.

# و جملته: أنه لا ولاية للنساء في مباشرة عقد النكاح، و لا وكالة.

# و به قال: عمر، و ابن مسعود، و ابن عباس، و أبو هريرة، و عائشة. و رووه
~~عن علي.

# و به قال: سعيد بن المسيب، و الحسن البصري، و في الفقهاء: ابن أبي ليلى،
~~و ابن شبرمة، و أحمد، و إسحاق.

# و قال أبو حنيفة: إذا بلغت المرأة الرشيدة فقد زالت ولاية الولي عنها،
~~كما زالت عن مالها، ms1367 و لا يفتقر نكاحها إلى إذنه، بل لها أن تتزوج و تعقد
~~على نفسها. فإذا تزوجت نظرت، فإن وضعت نفسها في كفو لزم و ليس للولي سبيل
~~إليها، و إن وضعت نفسها في غير كفو كان للولي أن يفسخ.

# فخالف الشافعي في فصلين:

# أحدهما: أن الولي ليس بشرط عنده في النكاح، و لا يفتقر إلى إذنه.

# و الثاني: أن للمرأة أن تباشر عقد النكاح بنفسها عنده.

# و قال أبو يوسف و محمد: النكاح يفتقر إلى إذن الولي، لكنه ليس بشرط فيه
~~بحيث لا ينعقد إلا به، بل إن تزوجت بنفسها صح، فإن وضعت نفسها في غير كفو
~~كان له الاعتراض و الفسخ، و إن وضعت نفسها في كفو وجب عليه أن يجيزه، فإن
~~فعل، و إلا أجازه الحاكم.

# و قال مالك: إن كانت عربية و نسيبة فنكاحها يفتقر إلى الولي و لا ينعقد
~~إلا به، و إن كانت معتقة دنية لم يفتقر إليه.

# 27 PageV01P000 و أصحها أن صحة العقد موقوف على رضاها و رضا وليها، فلا
~~يصح إلا برضاهما معا، و لو تشاحا فحاكم الشرع.

# (14) لا يجوز للولي أن يعضل الكبيرة مطلقا، أي: يمنعها من التزويج
~~بالكفو.

# نعم، له منعها من المتعة إن كان غير لائق بشأنه.

# (15) ولاية كل من الأب و الجد مستقلة.

# فلو سبق أحدهما بالعقد الصحيح نفذ، و ليس للآخر فسخه.

# و لو اقترنا بطلا معا مع التنافي.

# (16) ولاية الأب و الجد أشبه بالحكم، فلا تسقط بالإسقاط، و لا تقبل
~~الانتقال بالمصالحة عليها بمال.

# نعم، يصح فيها التوكيل من كل واحد منهما في حياته، كما يصح نصب قيم عليه
~~بعد وفاتهما، فإن عدل ثبت، و إلا عزله الحاكم و نصب غيره.

# ____________

# ق-و قال داود: إن كانت بكرا فنكاحها لا ينعقد إلا بولي، و إن كانت ثيبا
~~لم يفتقر إلى ولي.

# و قال أبو ثور: لا يجوز إلا بولي، لكن إذا أذن لها الولي فعقدت على نفسها
~~جاز) . (الخلاف 4:

# 250-252) .

# هذا، و قد قال أحمد بما قال ms1368 به الشافعي، و هناك رواية عن مالك أنه قال
~~بما قال به الشافعي.

# قارن: المبسوط للسرخسي 5: 10، النتف في الفتاوى 1: 267 و 273، بداية
~~المجتهد 2:

# 9، المغني 7: 337، المجموع 16: 149-150، البحر الزخار 4: 23-24، مجمع
~~الأنهر 1: 332، البحر الرائق 3: 110، نيل الأوطار 6: 249 و 258.

# و راجع الانتصار 283-284.

# 28 PageV01P000 (17) حاكم الشرع هو الولي على الصغيرين حيث لا ولي إجباري
~~و لا منصوبه.

# فإن شاء الحاكم أن يتولى أمرهما بنفسه جاز، و إلا نصب قيما عليهما.

# و إذا وجد الغبطة في العقد لهما صح.

# (18) المشهور عند الفقهاء أن عقد الولي للصغير لازم، فإذا بلغ ليس له
~~فسخه مطلقا 1 .

# و عندنا أنه إنما يلزم مع الغبطة للصغير، فلو بلغ أو بلغت و وجدت عدم
~~المصلحة له أو لها في ذلك العقد رفعت أمرها إلى الولي العام، فإن أثبتت ذلك
~~كان لها أو له الفسخ، و لا مهر؛ لأنه فسخ لا طلاق.

# (19) ولاية المولى على مملوكه.

# المالك له الولاية على مملوكه عبدا أو جارية، و ولايته مقدمة حتى على
~~ولاية الأب و الجد و الحاكم من غير فرق بين الذكر و الأنثى.

# و هي ولاية سلطنة و قهر، أما بقية الأولياء فولايتهم ولاية غبطة و مصلحة
~~و رعاية و حسبة حتى الأبوين، فليس لهم التزويج إلا بمهر المثل فما زاد من
~~طرف الزوجة أو نقص من طرف الزوج مع رعاية الغبطة و المصلحة، بخلاف المولى
~~مع مملوكه.

# ____________

# (1) نسب الحكم للأشهر في الرياض 11: 79، و للأكثر في المستند 16: 132.

# و حكي الإجماع على ذلك في الصبية في: الخلاف 4: 226، و الغنية 2:

# و خالف في الصبي و جعل له الخيار بعد الإدراك: الطوسي في النهاية 467، و
~~ابن البراج في المهذب 2: 197، و ابن حمزة في الوسيلة 300، و ابن إدريس في
~~السرائر 2: 568.

# 29 PageV01P000 المقصد الثاني في الوكيل

# (20) يصح للذكر و الأنثى أو وليهما أن يوكلا معا أو أحدهما أجنبيا على
~~العقد.

# فإن عينا شخصا أو مهرا أو وقتا أو شرطا تعين عليه ما عيناه، و لو أخل
~~بشيء منه وقع فضوليا.

# و إن كانت الوكالة ms1369 مطلقة و الأمر مفوض إليه لزم عقده كيف ما أوقعه، و ليس
~~للموكل نقضه، إلا إذا كان بدون مهر المثل أو خلاف المصلحة؛ لأن الإطلاق
~~ينصرف إلى الصالح.

# (21) يلزم على الوكيل هنا تعيين الزوج و الزوجة في متن العقد؛ لأنهما
~~الركنان، كما يلزم تعيين الثمن و المثمن في البيع.

# أما المهر فإن عينه أحدهما أو كلاهما تعين ذكره في العقد أيضا، و إلا فله
~~أن يعينه حسبما يرى إذا لم ينقص عن مهر المثل.

# (22) صيغة العقد بالوكالة أن يقول الوكيل عن الزوجة للزوج:

# زوجتك موكلتي فلانة على مهر كذا، فيقول: قبلت الزواج لنفسي بالمهر
~~المذكور.

# 30 PageV01P000 و إن كان العقد مع وكيل الزوج يقول: زوجت موكلتي فلانة من
~~موكلك فلان على مهر كذا، فيقول: قبلت لموكلي فلان بالمهر المزبور.

# و لو قال: قبلت، و قصد لموكله و لم يذكره لفظا، فالأقرب الصحة.

# (23) للموكل زوجا أو زوجة أن يعزل الوكيل قبل أن يوقع العقد.

# أما بعد وقوعه فلا أثر للعزل.

# (24) لو وكل أحدهما على العقد من شخص معين ثم عقد الموكل نفسه على غيره
~~صح و بطلت الوكالة طبعا.

# (25) لا يجوز في الوكالة المطلقة أن يتزوجها الوكيل، إلا مع القرينة على
~~الرضا أو عموم في اللفظ، و إلا فهو فضولي موقوف على الإجازة.

# و يجوز هنا اتحاد الموجب و القابل، كما في غيره من العقود.

# (26) إذا زوجها أحد الوكيلين من شخص و الآخر من آخر صح السابق، و إن
~~اقترنا بطلا مع التنافي، و إلا تأكد.

# و مع الشك فقيل: بالبطلان 1 ، و قيل: بالقرعة و الطلاق ثم تجديد العقد 2
~~، [و]هو الأحوط.

# ____________

# (1) قاله: الطوسي في المبسوط 4: 181، و العلامة في التحرير 2: 8.

# (2) قاله: الطباطبائي في الرياض 11: 119، و اليزدي في العروة الوثقى 2:
~~655.

# و احتمله العلامة، و حكى قولا آخر: بأن الحاكم يفسخ النكاحين، و ذلك في
~~قواعد الأحكام 3: 17.

# 31 PageV01P000 المقصد الثالث في الفضولي

# (27) كل عقد صدر من غير الزوج و الزوجة و لا من ولييهما أو وكيليهما فهو
~~فضولي يتوقف على إجازة ms1370 المعقود له، فإن أجاز صح، و إلا بطل.

# (28) يشترط التطابق بين العقد و الإجازة.

# فلو وقع العقد على مهر و الإجازة على مهر آخر، أو وقع على شرط فأجازه
~~بشرط آخر أو بغير شرط، لم يصح.

# (29) يشترط في العاقد الفضولي جميع الشروط المتقدمة في مطلق العاقد من:
~~البلوغ، و القصد، و العقل، و غيرها.

# فلو فقد واحدا منها لم يصح، و لم تنفع الإجازة.

# (30) لو زوج بزعم كونه وكيلا أو وليا و لم يكن كذلك واقعا لم ينفذ عقده
~~إلا بالإجازة.

# و لو عقد بزعم كونه فضوليا فانكشف أنه ولي أو وكيل نفذ بلا إجازة.

# 32 PageV01P000 الفصل الثالث في المعقود له

# (31) المعقود له زوجا أو زوجة إن كان كبيرا اعتبرت فيه بقية الشرائط من:
~~العقل و الرضا و الاختيار و غيرها، و إن كان صغيرا و الولي يعقد له لم
~~يعتبر فيه شيء، بل يكفي اجتماع الشروط في الولي و العاقد.

# نعم، يعتبر في الزوجين مطلقا شروط أخرى.

# (32) أهم الشروط بين الزوجين عدم وجود سبب من أسباب الحرمة بينهما.

# و أسباب التحريم كثيرة أعظمها و أهمها ثلاثة: النسب، المصاهرة، الرضاع.

# إذا فههنا ثلاثة مقاصد:

# 33 PageV01P000 المقصد الأول في النسب

# قال (جل شأنه) : و هو الذي خلق من الماء بشرا فجعله نسبا و صهرا 1 .

# و النسب: علاقة تحدث بين اثنين بسبب تولد أحدهما من الآخر أو تولدهما من
~~ثالث.

# و المحرم منه هو العناوين السبعة المذكورة في كريمة قوله تعالى:

# حرمت عليكم أمهاتكم و بناتكم و أخواتكم و عماتكم و خالاتكم و بنات الأخ و
~~بنات الأخت 2 .

# (33) الأم: كل امرأة ولدتك أو ولدت من ولدك، فتدخل الجدات من الطرفين و
~~إن علون.

# البنت: كل أنثى ولدتها و إن نزلت.

# الأخت: كل أنثى ولدها من ولدك بلا واسطة.

# العمة: أخت كل ذكر ولدك و إن علا.

# الخالة: أخت كل أنثى ولدتك و إن علت.

# ____________

# (1) سورة الفرقان 25: 54.

# (2) سورة النساء 4: 23.

# 34 PageV01P000 و بنات الأخ و بنات الأخت: الأناث اللاتي ولدن ممن ms1371 ولد
~~معك و إن نزل.

# و الضابطة المختصرة الجامعة لهذه العناوين: أن تقول: يحرم على الإنسان كل
~~قريب له، إلا بنات العمومة و الخؤولة.

# (34) يكفي في تحقق النسب هنا-أي: في باب التحريم-مجرد الولادة و لو عن
~~زنى.

# فلو ولدت بنت من الزنى حرمت عليه كبنته من الحلال؛ لأنها خلقت من مائه.

# و كذا سائر العناوين المتقدمة.

# و لا يثبت بالزنى شيء من آثار النسب غير هذا.

# 35 PageV01P000 المقصد الثاني في المصاهرة

# (35) المصاهرة: علاقة تحدث بين شخص و جماعة آخرين بسبب العقد فقط، أو هو
~~و الدخول.

# و يحرم به مؤبدا دواما و انقطاعا ثلاثة أصناف:

# 1-زوجة الأب و إن علا لأم أو أب على الابن و إن نزل لابن أو بنت.

# 2-زوجة الابن على أبيه، [لقوله تعالى]: و حلائل أبنائكم الذين من
~~أصلابكم 1 ، أي: دون من يتبناه الرجل من أولاد غيره، [و هي]العادة التي
~~أبطلها الإسلام.

# 3-أم الزوج و إن علت لأب أو أم.

# (36) يحرم مؤبدا بالعقد مع الدخول صنف واحد، و هو الربيبة، أي:

# بنت زوجته من غيره.

# فلو عقد على الأم و فارقها قبل الدخول لم تحرم عليه بنتها؛ لقوله تعالى:
~~و ربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم

# ____________

# (1) سورة النساء 4: 23.

# 36 PageV01P000 تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم 1 .

# (37) يلحق بالمصاهرة الوطء فتحرم أم الموطوءة و بنتها على الواطئ و لو
~~بالزنى.

# فمن وطأ امرأة بشبهة أو زنى فليس له أن يتزوج أمها أو بنتها، و ليس لابنه
~~و لا لأبيه أن يتزوجها.

# أما مملوكة الأب فلا تحرم على الابن، و كذا العكس إذا لم يكن قد وطأ أو
~~لمس أو نظر بشهوة بنحو الاستفراش.

# (38) إنما يحرم الوطء إذا سبق العقد، أما لو لحقه فلا أثر له.

# فمن تزوج امرأة ثم زنى بها أبوه أو ابنه أو زنى هو بأمها أو بنتها أو وطأ
~~أخاها أثم إثما فظيعا، و لكن لا تحرم زوجته عليه؛ لقاعدة: (الحرام لا يحرم
~~الحلال) ، بخلاف الرضاع، كما ms1372 سيأتي 2 .

# و سر الفرق دقيق.

# (39) لا فرق في الوطء المحرم هنا بين الوطء في القبل أو الدبر، و في
~~النوم أو اليقظة، و الاختيار أو الاضطرار، حلاله أو حرامه، كالوطء في الحيض
~~أو الإحرام مع بلوغها و عدمه.

# ____________

# (1) سورة النساء 4: 23.

# (2) سيأتي في ص 45.



# 37 PageV01P000 المقصد الثالث في الرضاع

# (40) المذكور من الرضاع في الكتاب الكريم نوعان: و أمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم و أخواتكم من الرضاعة 1 .

# و لكن السنة النبوية ضربت في الرضاع قاعدة كلية، و هي من جوامع الكلم:
~~«الرضاع لحمة كلحمة النسب» 2 ، و أوضحته بفريدة أخرى: «يحرم من الرضاع ما
~~يحرم من النسب» 3 .

# ____________

# (1) سورة النساء 4: 23.

# (2) لقد تكررت هذه الجملة في ألسنة الفقهاء بحكم اشتراك الرضاع مع النسب
~~في تأثير المنع.

# قال النراقي في المستند: (ورد في السنة المقبولة عنه صلى الله عليه و آله
~~و سلم أنه قال: «الرضاع لحمة كلحمة النسب» ) . (المستند 16: 226) . و لاحظ
~~تفسير الصافي 1: 435.

# و لكن يمكن أن يقال: إن المذكور ليس حديثا و لا رواية، و إنما الحديث
~~النبوي المذكور هو قوله صلى الله عليه و آله و سلم: «الولاء لحمة كلحمة
~~النسب» ، فجاء هذا الكلام على هذا الغرار بحكم وجود الملاك في الثلاثة:
~~النسب و الرضاع و الولاء.

# انظر الوسائل العتق 42: 2 و 6 (23: 75 و 76) .

# (3) الكافي 5: 437 و 442 و 446، الفقيه 3: 475، التهذيب 7: 323 و 326،
~~الوسائل ما يحرم بالرضاع 1: 1 و 3 و 4 و 6 و 7 و 9 و 10 (20: 371 و 372 و
~~373) ، مستدرك الوسائل ما يحرم بالرضاع 1: 1-3 (14: 365) .

# و راجع: مسند أحمد 1: 333 و 339، سنن ابن ماجة 1: 623، السنن الكبرى
~~للبيهقي 7:

# 453، جامع الأصول 11: 475 و 476.

# 38 PageV01P000 فالأول ناظر إلى جعل الموضوع، و الثاني إلى الحكم،
~~فتدبره.

# (41) اختلف أرباب المذاهب في المقدار المحرم من الرضاع-أي:

# الذي يحصل به العنوان الرضاعي المماثل للعنوان النسبي من العناوين
~~السبعة-بين مقل و مكثر.

# فبين من اكتفى بالمسمى، و قدره بما يفطر به الصائم 1 .

# و لكن لا قائل بهذا من الإمامية.

# نعم، ms1373 ينسب إلى الإسكافي 2 من قدماء أصحابنا المتوفى سنة 381 ه

# ____________

# (1) هذا هو رأي: مالك، و أبي حنيفة، و أصحابه، و الأوزاعي، و الليث بن
~~سعد، و الثوري.

# قارن: المدونة الكبرى 2: 405، المغني 9: 192، مغني المحتاج 3: 416،
~~اللباب 3: 31.

# (2) أبو علي محمد بن أحمد بن الجنيد الكاتب الإسكافي، من شيوخ الإمامية و
~~وجوهها في القرن الرابع الهجري.

# كان محدثا متكلما جليل القدر.

# و الإسكافي نسبة إلى الإسكاف ناحية من نواحي النهروان بين بغداد و واسط.

# صار عالما معروفا في أيام معز الدولة البويهي، و كان يسأله و يكاتبه،
~~فيجيبه الإسكافي.

# يروي عنه: المفيد، و أحمد بن عبدون. و هو يروي عن: أحمد بن محمد بن طلحة
~~العاصمي.

# له مصنفات كثيرة و حسنة منها: كتاب تهذيب الشيعة لأحكام الشريعة، و كتاب
~~المختصر الأحمدي للفقه المحمدي، و كتاب سبيل الفلاح لأهل النجاح، و كتاب
~~نور اليقين و بصيرة العارفين، و كتاب تنبيه الساهي بالعلم الإلهي، و كتاب
~~استخراج المراد من مختلف الخطاب، و كتاب الارتياع في تحريم الفقاع، و كتاب
~~التحرير و التقرير، و غيرها.

# كان يرى القول بالقياس على ما قيل. و وصفه النجاشي و غيره بكونه ثقة.

# توفي بالري سنة 381 ه. -

# 39 PageV01P000 الاكتفاء في التحريم برضعة واحدة 1 .

# و في أخبارنا ما يشهد له، بل للأعم 2 .

# و لكن انعقد الإجماع على عدم نشر الحرمة بأقل من العشر 3 :

# فقيل: عشر رضعات كاملات متواليات 4 .

# ____________

# ق-و ذكر السيد بحر العلوم: أن الظاهر وقوع الوهم في هذا التأريخ بتأريخ
~~وفاة الصدوق و أن وفاة ابن الجنيد قبل ذلك. و قد يستظهر أن وفاته كانت في
~~العقد السابع من القرن الرابع، و ذلك لما ذكر من شهرته و مكانته أيام معز
~~الدولة المتوفى سنة 356 ه، فيستبعد بقاء المترجم إلى سنة 381 ه. و يؤيد
~~ذلك-حسبما استظهر-قول ابن النديم في الفهرست عند ترجمته لابن الجنيد: قريب
~~العهد. علما بأن الفهرست صنف سنة 377 ه.

# (فهرست ابن النديم 242-243، رجال النجاشي 385-388، الفهرست 392-393، ms1374
~~الخلاصة 245، جامع الرواة 2: 59، الفوائد الرجالية 3: 205 و 4: 145، تنقيح
~~المقال 2:

# 67-69، طرائف المقال 2: 515-517، الكنى و الألقاب 2: 26-27) .

# (1) نسبه له العلامة الحلي في المختلف 7: 30.

# (2) منها: ما رواه محمد بن أحمد بن يحيى، عن محمد بن عبد الجبار، عن علي
~~بن مهزيار، عن أبي الحسن عليه السلام: أنه كتب إليه يسأله عما يحرم من
~~الرضاع، فكتب: «قليله و كثيره حرام» .

# و مثله: ما رواه عمر بن خالد، عن زيد بن علي.

# انظر: الاستبصار 3: 194 و 196-197، التهذيب 7: 316-317.

# و لاحظ النوادر للراوندي 167.

# (3) ادعي ذلك و نسب للأشهر مطلقا في الرياض 11: 134.

# (4) قاله: الحلبي في الكافي في الفقه 285، و المفيد في المقنعة 502، و
~~سلار في المراسم 149، و ابن البراج في المهذب 2: 190، و ابن حمزة في
~~الوسيلة 301، و ابن إدريس في السرائر 2: 520، و العلامة في المختلف 7: 31،
~~و الفخر في الإيضاح 3: 47، و ابن فهد في المهذب البارع 3: 241، و الشهيد
~~الأول في اللمعة الدمشقية 177.

# و نسب لابن أبي عقيل في المختلف 7: 29، و للأشهر في المستند 16: 245.

# 40 PageV01P000 و قيل: خمسة عشر رضعة 1 .

# و قيل: غير ذلك 2 .

# (42) الشارع الحكيم جعل للرضاع المحرم ثلاث علامات:

# الكم: و هو العدد الخاص، عشرة و هو الأحوط، و خمسة عشر رضعة و هو الأصح.

# الكيف: و هو ما شد العظم و أنبت اللحم. و تشخيصه موكول إلى العرف.

# الزمان: و هو يوم و ليلة.

# ____________

# (1) قاله: الطوسي في: الاستبصار 3: 193 و 194، و التهذيب 7: 314-315، و
~~الخلاف 5:

# 95، و المبسوط 4: 204، و النهاية 461، و ابن إدريس في السرائر 2: 551، و
~~العلامة في التحرير 2: 9، و الكركي في جامع المقاصد 12: 217، و الشهيد
~~الثاني في الروضة البهية 5:

# 160، و الكاشاني في مفاتيح الشرائع 2: 237، و الهندي في كشف اللثام 7:
~~136، و الأنصاري في كتاب النكاح 308.

# و نسب للأكثر في كنز العرفان 2: 232.

# (2) من الأقوال الأخرى في المسألة:

# أ-الاكتفاء في التحريم بخمس رضعات، و أما دونها فلا تحرم شيئا.

# و قد نسب هذا القول للشافعي، و أحمد بن حنبل، و إسحاق.

# ب-الاكتفاء في التحريم بثلاث رضعات فما فوقها، و أما ما دونها فلا. ms1375

# و نسب هذا القول لأبي ثور، و أهل الظاهر.

# لاحظ الخلاف 5: 96.

# و قارن: مقدمات ابن رشد 2: 378، أحكام القرآن لابن العربي 1: 373-374،
~~المغني 9:

# 193 و 196، المجموع 18: 210 و 213 و 216 و 217، مغني المحتاج 3: 416.

# 41 PageV01P000 فمتى حصلت إحدى هذه الحالات انتشرت الحرمة، و لكن بشروط
~~خاصة:

# (43) يلزم أن يكون اللبن عن حمل من نكاح صحيح.

# فلو در اللبن من غير حمل أو عن حمل من نكاح غير صحيح شرعا فلا حرمة.

# (44) أن يمتصه الرضيع من الثدي مباشرة.

# فلو شربه من غير الثدي فلا أثر له مهما كان.

# (45) أن يكون الرضاع في حولي المرتضع.

# فلا أثر له بعد الحولين أصلا.

# أما ولد المرضعة فلا يعتبر فيه ذلك.

# و في النبوي: «لا رضاع بعد فطام، و لا يتم بعد احتلام» 1 .

# (46) اتحاد الفحل.

# فلو رضع من امرأة واحدة مقدارا و أكمل النصاب منها من لبن فحل آخر لم
~~يحرم.

# (47) اتحاد المرضعة.

# ____________

# (1) المصنف لعبد الرزاق 7: 464 و 465، الكافي 5: 443، مجمع البحرين في
~~زوائد المعجمين 2: 342، مستدرك الوسائل ما يحرم بالرضاع 3: 1 (14: 367) .

# 42 PageV01P000 فلو ارتضع من مرضعتين-و لو كان من لبن فحل واحد-فلا حرمة.

# (48) توالي الرضعات، بأن لا يفصل بين رضعة و أخرى رضاعه من امرأة أخرى.

# و لا يقدح الفصل بالأكل و الشرب.

# (49) أن تكون كل رضعة كاملة يرتوي بها الصبي، و أن تكون خالصة لم يمتزج
~~معها شيء.

# فلو مازجها مائع آخر حال الارتضاع لم يؤثر.

# (50) إذا تحققت الشرائط المزبورة تحقق الموضوع-و هو العناوين الرضاعية
~~المطابقة للعناوين النسبية-فصار الفحل أبا، و المرضعة أما، و بناتهما
~~أخوات، و أولادهم أخوة، إلى آخر ما تقدم في النسب من العم و العمة و
~~غيرهما، ثم تجيء الأحكام، و هي حرمة النكاح، كما في النسب.

# (51) يترتب أيضا حكم آخر لا من جهة العنوان النسبي، بل لدليله الخاص، و
~~هو: أنه يحرم على أب المرتضع جميع بنات صاحب اللبن، و هو غير أب لهن، بل أب
~~لأخيهن.

# و ليس هو من العناوين النسبية.

# و في بعض الأخبار التعليل: «بأنهم ms1376 صاروا بمنزلة ولدك» 1 .

# و كذا لا ينكح أب المرتضع في أولاد المرضعة ولادة على الأصح

# ____________

# (1) الكافي 5: 441-442، الوسائل ما يحرم بالرضاع 16: 2 (20: 404) .

# 43 PageV01P000 و رضاعا على قول 1 .

# (52) لا يحرم على أخوة المرتضع نسبا أخوته الرضاعيون؛ إذ لا أخوة بينهم،
~~و إنما هم أخوة أخيهم.

# و ليس هو بعنوان نسبي، إلا على عموم المنزلة.

# (53) لو رضع غلام من لبن فحل الرضاع المحرم و ارتضع آخر منها من لبن فحل
~~آخر حرم كل من الرضيعين على المرأة و أصولها و حواشي نسبها و على الفحل
~~الذي رضع من لبنه كذلك، لكن لا يحرم أحد الرضيعين على الآخر؛ لعدم اتحاد
~~الفحل.

# فالأخوة من الأم الرضاعية لا توجب التحريم و إن أوجبته من ناحية الأب
~~الرضاعي.

# فلو ارتضعا من لبن فحل واحد نشرت الحرمة بينهما و إن كان رضاعهما من
~~زوجتيه إذا أكمل كل منهما نصابه من واحدة.

# و هذا معنى قولهم: (اللبن للفحل) 2 .

# (54) اذا ارتضع صبي من امرأة الرضاع المحرم من لبن فحل واحد حرم عليه
~~أولادها النسبيون و لو من فحل آخر؛ لأنهم أخوته من أمه دون الرضاعيين من
~~الفحل الآخر.

# ____________

# (1) لاحظ ما نقله النجفي عن جماعة في الجواهر 29: 314 و ما بعدها.

# (2) انظر: التذكرة 2: 621، الرياض 11: 147.

# و هو نص حديث في الوسائل ما يحرم بالرضاع 6: 9 (20: 391) .

# 44 PageV01P000 فأخوة الأمومة تحرم نسبا لا رضاعا، إلا على عموم المنزلة.

# (55) بناء على قاعدة: (لا ينكح أب المرتضع في أولاد صاحب اللبن) 1 لو
~~ارتضع الطفل من لبن جده لأمه-سواء كان من جدته لأمه أو غيرها-حرمت أمه على
~~أبيه؛ لأنها من أولاد صاحب اللبن الذي ارتضع منه.

# و قد عرفت أن الرضاع سابقه و لاحقه سواء في التحريم، فيحرم حدوثا و
~~استدامة.

# (56) إذا شك في تحقق الرضاع المحرم-لشبهة حكمية أو موضوعية-فلا أثر له
~~حتى يحصل اليقين بتحققه بجميع حدوده و قيوده بالمشاهدة، أو البينة، أو
~~بشهادة أربع نساء، أو رجل و امرأتين، أو إقرار المرضعة.

# و تعدية الحكم إلى غيرها بإقرارها ms1377 لا يخلو من نظر.

# هذا موجز من أهم أسباب التحريم المؤبد، و هي: النسب و المصاهرة و الرضاع
~~التي جمعتها كريمة[قوله تعالى]: حرمت عليكم أمهاتكم إلى قوله تعالى: و
~~حلائل أبنائكم الذين من أصلابكم 2 .

# و هذه الآية من شموس البلاغة، فإنها لم تقتصر على ذلك حتى ذكرت حرمة
~~الجمع أيضا: و أن تجمعوا بين الأختين.

# ____________

# (1) قارن: الشرائع 2: 511، معالم الدين للقطان 2: 48، الرياض 11: 160،
~~المستند 16:

# 281، الجواهر 29: 314.

# (2) سورة النساء 4: 23.

# 45 PageV01P000 و بقيت عدة أمور أخرى من أسباب التحريم نذكرها ضمن المواد
~~الآتية:

# (57) طلاق الزوجة تسع طلقات يتخللها نكاح زوجين، ففي الطلقة التاسعة تحرم
~~عليه مؤبدا.

# (58) وقوع الملاعنة بين الزوج و الزوجة يوجب التحريم المؤبد أيضا، كما
~~سيأتي في محله 1 .

# (59) وطء الذكر رجلا كان أو غلاما يوجب تحريم الزواج بأمه و إن علت و
~~بنته و إن نزلت و أخته مؤبدا إذا سبق العقد، أما اللاحق فالحرام لا يحرم
~~الحلال.

# (60) من عقد على صغيرة فوطأها قبل التسع فأفضاها حرمت عليه أبدا، و بقيت
~~على زوجيته، و عليه نفقتها إلى أن تموت.

# (61) من عقد على امرأة في عدتها فإن وطأها في العدة حرمت عليه أبدا عالما
~~كان أو جاهلا و سواء كانت العدة رجعية أو غيرها، و إن لم يطأها فإن عقد
~~عليها-مع علمه أنها في العدة-حرمت عليه أيضا أبدا، و إن كان جاهلا لم تحرم
~~عليه، و له أن يعقد عليها ثانيا بعد خروجها من العدة.

# و كذلك العقد على ذات البعل، و الزنى بذات العدة، أو ذات البعل، كل ذلك
~~موجب للتحريم الأبدي.

# (62) يحرم على المحرم أن يعقد على امرأة محلة كانت أو محرمة،

# ____________

# (1) سيأتي في ص 104.

# 46 PageV01P000 و يحرم على المحرمة أن تعقد نفسها في الإحرام على محل أو
~~محرم.

# فلو عقد المحرم عالما حرمت عليه أبدا، و له-مع الجهل-إعادة العقد بعد
~~الإحرام.

# 47 PageV01P000 الفصل الرابع في أسباب التحريم غير المؤبد

# و هي إما مقيدة، أو مؤقتة، أو حرمة جمع.

# فههنا ثلاثة أنواع:

# (الأولى: حرمة الجمع)

# (63) يحرم الجمع بين ms1378 الأختين بالعقد مطلقا دائما أو منقطعا.

# فلو عقد على امرأة لم يصح أن يعقد على أختها حتى يطلقها و تخرج من العدة
~~إن كان رجعيا.

# و يجوز جمع الأختين بالملك، لكن لو وطأ واحدة حرمت عليه الثانية حتى يخرج
~~الأولى عن ملكه.

# (64) يحرم أن يجمع بين خمس زوجات بالدائم.

# فلو كان عنده أربع بطل العقد على الخامسة حتى يطلق واحدة منها و تخرج من
~~العدة إن كان رجعيا.

# أما المنقطع و ملك اليمين فلا حد لهما.

# (65) لو أسلم الكافر على أكثر من أربع تخير أربعا، و حرم عليه الزائد.

# 48 PageV01P000 (الثانية: [الحرمة]المؤقتة)

# (66) إذا طلق الرجل زوجته ثلاث مرات بينها رجعتان حرمت عليه في الثالثة
~~مؤقتا إلى أن يعقد عليها غيره و يطأها.

# فإن طلقها الثاني حلت بالعقد ثانيا على الأول.

# (الثالثة: الحرمة المقيدة)

# المملوكة

# (67) لا يجوز أن يتزوج[الحر]المملوكة إلا بشرطين: عدم الطول، أي: عدم
~~القدرة على زواج الحرة، و خوف العنت، أي: المشقة، كما في الآية الشريفة 1 .

# و مع عدم الشرطين:

# فقيل: يجوز مطلقا 2 .

# و قيل: بالتفصيل، فيجوز متعة لا دواما 3 .

# ____________

# (1) أي: قوله تعالى: و من لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات
~~فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات و الله أعلم بإيمانكم بعضكم من
~~بعض فانكحوهن بإذن أهلهن و آتوهن أجورهن بالمعروف محصنات غير مسافحات و لا
~~متخذات أخدان فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من
~~العذاب ذلك لمن خشي العنت منكم و أن تصبروا خير لكم و الله غفور رحيم (سورة
~~النساء 4: 25) .

# (2) قاله: الطوسي في النهاية 476، و ابن حمزة في الوسيلة 302، و ابن
~~إدريس في السرائر 2:

# 547 و 548، و العلامة في المختلف 7: 255.

# و نسب للأشهر في الرياض 11: 213.

# (3) قاله المجلسي في ملاذ الأخيار 12: 190. -

# 49 PageV01P000 و هو حسن.

# (68) يحرم عقد الأمة على الحرة إلا بإذن الحرة.

# فلو عقد بدونه كان للحرة الخيار بين إجازته و فسخه، و ليس لها فسخ عقد
~~نفسها.

# أما العكس-و هو دخول الحرة على الأمة-فهو جائز. ms1379

# فإن كانت الحرة عالمة فلا خيار لها، و إن كانت جاهلة ثم علمت بعد العقد
~~تخيرت بين فسخ عقد نفسها و بين الصبر على البقاء مع الأمة، و ليس لها فسخ
~~عقد الأمة.

# و لا يجب عليه إعلامها بأنه متزوج بأمة، فلو أخفاه عليها أبدا صح و لا
~~إثم.

# و لو اقترن عقد الحرة و الأمة كان حكمه حكم سبق الأمة.

# بنت أخ الزوجة أو بنت أختها

# (69) لا يجوز عقد بنت أخ الزوجة أو بنت أختها إلا برضا العمة و الخالة و
~~إن علتا، حرتين أو أمتين أو ملفقتين، عالمتين أو جاهلتين أو مختلفتين،
~~دائمتين أو منقطعتين، مسلمتين أو كافرتين أو مختلفتين، نسبيين أو رضاعيين.

# ____________

# ق-هذا، و قد ذهب ابن أبي عقيل إلى البطلان مطلقا، على ما حكي عنه في
~~المختلف 7:

# 254.

# و نسب لظاهر الأكثر في المسالك 7: 324، و حكي عن أكثر المتقدمين في ملاذ
~~الأخيار 12:

# 189.

# 50 PageV01P000 و لو اقترن العقدان نفذ عقد العمة و توقف الثاني على
~~رضاها.

# و لو سبق عقد بنت الأخ أو الأخت جاز إدخال العمة أو الخالة عليها، و لا
~~خيار للداخلة و لا المدخول عليها لا في عقد نفسها و لا في عقد الأخرى.

# (70) اعتبار الإذن حكم شرعي لا حق شخصي، فلا يسقط بالإسقاط.

# نعم، لو اشترطه ضمن عقد العمة و الخالة صح و كان كالإذن منهما.

# (71) لو طلق العمة أو الخالة فإن كان بائنا جاز العقد على بنت الأخ و
~~الأخت بغير إذن، و إن كان رجعيا لم يجز حتى تنقضي العدة.

# و من هذا النوع: ما تزول الحرمة بزوال الوصف، و هو شرط الكفاءة، و الحرمة
~~هنا تدور مدار اختلاف الدين.

# اختلاف الدين

# (72) الكفر مانع من صحة عقد المسلم على الكافرة المشركة، و المشرك ممنوع
~~من العقد على المسلمة، سواء كان الكفر أصليا أو ارتداديا.

# فلو أسلمت زوجة الكافر فإن كان قبل الدخول زالت العصمة بينهما، و إن كان
~~بعده انتظرته مدة العدة، فإن أسلم بقيا على الزواج كما لو أسلما معا، ms1380 و إلا
~~بانت منه و لها المهر.

# (73) المسلم لا يحل له أن يتزوج المشركة بعد قوله تعالى: و لا تنكحوا
~~المشركين حتى يؤمنوا و لعبد مؤمن خير من مشرك 1 ، و لا تمسكوا بعصم الكوافر
~~2 .

# ____________

# (1) سورة البقرة 2: 221.

# (2) سورة الممتحنة 60: 10.

# 51 PageV01P000 و لو أسلم الكافر على زوجة مشركة قبل الدخول بانت منه، و
~~المشهور على تنصيف المهر 1 ، و القاعدة تقتضي السقوط؛ لأنه فسخ لا طلاق.

# و بعد الدخول يقف على العدة، فإن أسلمت فهي زوجته، و إلا بانت منه و
~~استقر المهر.

# أما الكتابية-يهودية أو نصرانية بل و مجوسية-فإن أسلم دونها فهي على
~~نكاحه، قبل الدخول و بعده، دائما و منقطعا، كتابيا أو غيره.

# و أما في الابتداء:

# فقيل: بالحرمة 2 .

# و قيل: يجوز منقطعا لا دائما 3 .

# و قيل: يجوز مطلقا 4 .

# ____________

# (1) لاحظ: كشف اللثام 7: 259، كتاب النكاح للأنصاري 399.

# (2) قال بذلك: المفيد في المقنعة 500 و 508 و 543، و المرتضى في الانتصار
~~279، و الطوسي في: الاستبصار 3: 178، و التبيان 9: 583، و التهذيب 7: 296،
~~و الخلاف 4:

# 311، و الطبرسي في مجمع البيان 9: 454، و ابن زهرة في الغنية 2: 339-340،
~~و ابن إدريس في السرائر 2: 541.

# (3) قال بذلك: الحلبي في الكافي في الفقه 299، و سلار في المراسم 148، و
~~المحقق الحلي في الشرائع 2: 520، و العلامة الحلي في المختلف 7: 93، و
~~الكاشاني في مفاتيح الشرائع 2: 249.

# (4) قال بذلك: الصدوق في المقنع 308، و الشهيد الثاني في المسالك 7: 359،
~~و النجفي في الجواهر 30: 31.

# و حكي عن والد الصدوق و ابن أبي عقيل في المختلف 7: 90. -

# 52 PageV01P000 و هو مقتضى ظاهر قوله تعالى في سورة المائدة التي لا نسخ
~~فيها:

# اليوم أحل لكم الطيبات الى قوله عز شأنه: و المحصنات من المؤمنات و
~~المحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم 1 .

# و يمكن حمل النواهي في السنة على التنزيه.

# (74) لو تزوج المسلم على مسلمة كتابية كان للمسلمة الخيار في عقد نفسها،
~~إلا إذا كان برضاها على ما في بعض الأخبار 2 .

# (75) الارتداد من الزوج أو الزوجة إن كان قبل الدخول انقطعت العصمة
~~بينهما مطلقا، ms1381 فإن كان منها فلا مهر، و إن كان منه فلها النصف.

# و إن كان بعد الدخول استقر المهر، فإن كان منها وقف على انقضاء العدة و
~~هي عدة الطلاق، فإن عادت إلى الإسلام فيها و تابت بقيت على زوجيته، و إلا
~~بانت منه.

# و إن كان منه فإن كان مليا فالانتظار، و إن كان فطريا بانت منه في الحال
~~و اعتدت عدة الوفاة.

# ____________

# ق-و هو رأي فقهاء أهل السنة جميعا.

# قارن: المدونة الكبرى 2: 306، أحكام القرآن للشافعي 1: 201-202، المبسوط
~~للسرخسي 4: 210 و 5: 38، المغني 7: 500، المجموع 16: 233، الإكليل في
~~استنباط التنزيل 51، الفتاوى الهندية 1: 281.

# هذا، و قد نقل البحراني ستة أقوال بين الإمامية في المسألة في كتابه:
~~الحدائق 24: 3.

# (1) سورة المائدة 5: 5.

# (2) لاحظ الوسائل ما يحرم بالكفر و نحوه 7: 4 (20: 544) .

# 53 PageV01P000 (76) اختلاف المذهب لا يمنع من صحة العقد مع الحكم بإسلام
~~الطرفين.

# اختلاف المذهب

# فيجوز للإمامي أن يتزوج بمخالفة من أي مذهب كان من مذاهب المسلمين.

# أما تزويج الغير بالإمامية ففيه خلاف 1 .

# الكفاءة

# و الأصح أنه يختلف باختلاف الأحوال، فقد يرجح، و قد يحرم.

# فعلى الأولياء مراعاة الخصوصيات و الظروف، فإنهن ودائع و أمانات، و لا
~~تعطى الأمانة إلا إلى من يحفظها، إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى
~~أهلها 2 .

# (77) المعروف اعتبار الكفاءة في الزواج 3 .

# و هي نوعان: شرعية، و عرفية.

# أما الشرعية فهي: المساواة في الدين كما عرفت، و أما العرفية فهي:

# المساواة في الحسب و النسب و الثروة و الشرف و أمثالها.

# أما الأولى فقد عرفت لزومها في صحة العقد، و أما الثانية فليست

# ____________

# (1) لا حظ المسألة في: المختلف 7: 302، الرياض 11: 283-288.

# (2) سورة النساء 4: 58.

# (3) انظر: المختلف 7: 299 و ما بعدها، جامع المقاصد 12: 128.

# و قارن: المبسوط للسرخسي 5: 22-25، النتف في الفتاوى 1: 290 و 291،
~~المجموع 16: 182 و 184 و 187، تبيين الحقائق 2: 8؟؟؟1-130، مغني المحتاج 3:
~~165 و 166، كشاف القناع 5: 67، الشرح الصغير للدردير 2: 375.

# 54 PageV01P000 شرطا، و الزواج في شريعة الإسلام على الإسلام، و المؤمن
~~كفو المؤمن 1 .

# نعم، ورد في السنة حرمة تزويج شارب الخمر ms1382 2 .

# و الاعتبار يساعده؛ فإن شارب الخمر لا يؤتمن على الحرة، و لا يحفظ
~~الوديعة، و مثله: المقامر.

# (78) إذا خطب المؤمن القادر على الإنفاق غير المتجاهر بالكبائر استحب
~~إجابته، بل قيل: تجب و لو كان أدنى نسبا و أقل ثروة 3 ، و الفقر غير مانع،
~~بل العناء في الغنى أكثر منه في الفقر.

# (79) يحرم خطبة المزوجة قطعا و لو معلقا على الطلاق تصريحا أو تلويحا، و
~~كذا خطبة المطلقة الرجعية و لو معلقا على انقضائها، بل و البائنة.

# و كذا يحرم الخطبة على خطبة الغير، كما يحرم الدخول في سوم المؤمن.

# نعم، لو ردت الأولى جازت الثانية.

# (80) الإجماع و الأخبار على بطلان نكاح الشغار 4 .

# ____________

# (1) في الحديث: «المؤمنون بعضهم أكفاء بعض» .

# راجع: مسند أحمد 1: 119 و 2: 219، التهذيب 7: 398، الوسائل مقدمات النكاح
~~و آدابه 27: 8 (20: 74) .

# (2) راجع الأخبار الواردة في الوسائل مقدمات النكاح و آدابه 29: 1-5 (20:
~~79-80) .

# و راجع كذلك: الكامل في ضعفاء الرجال 2: 322، كنز العمال 5: 357.

# (3) لاحظ: الشرائع 2: 575، جامع المقاصد 12: 139، الرياض 11: 296-297.

# (4) بالنسبة للأخبار فقارن: الكافي 5: 360-361، التهذيب 7: 355، الوسائل
~~عقد النكاح-

# 55 PageV01P000 و فسروه بمعان كثيرة 1 ، و القدر المتيقن في الحرمة هو:
~~أن تتزوج امرأتان برجلين على أن يكون مهر كل واحدة نكاح الأخرى، يعني:
~~المبادلة في النساء.

# هذا مختصر أسباب التحريم التي يشترط خلو المتعاقدين منها.

# و حينئذ فالذكر البالغ الرشيد له أن يعقد لنفسه و لا ولاية لأحد عليه، و
~~الأنثى البالغة بإكمال التسع إذا كانت رشيدة لها أن تعقد لنفسها بإذن الولي
~~إن كانت بكرا، و إلا كان لها الاستقلال.

# و بعد انتهاء مباحث العقد و العاقد و المعقود له و شرائط كل واحد منها
~~مما يتعلق بصميم العقد، فاللازم بيان ما يتعلق بتوابع العقد و أحكامه و
~~حواشيه و آثاره المشتركة بين نوعيه الدائم و المنقطع، كالمهر، فإنه و إن
~~كان لازما في الجملة، و لكنه ليس من الأركان التي يبطل العقد بدونها.

# ____________

# ق-و أولياء العقد 27: 1-4 (20: 303-304) .

# بالإضافة إلى: العوالي لمالك 1: 250 و 358، الموطأ 2: 535، مسند الشافعي ms1383
~~428، سنن الدارمي 2: 136، صحيح مسلم 2: 1034-1035، سنن ابن ماجة 1: 606،
~~سنن الترمذي 3: 431-432، سنن النسائي 6: 112، السنن الكبرى للبيهقي 7:
~~199-200، جامع الأصول 11: 451، مجمع البحرين في زوائد المعجمين 2: 342،
~~مختصر زوائد مسند البزار 1: 570.

# و بالنسبة للإجماع فانظر: الخلاف 4: 338، جامع المقاصد 12: 487، الرياض
~~11: 309.

# و به قال مالك و الشافعي، و أحمد، و إسحاق.

# بينما ذهب: الزهري، و الثوري، و أبو حنيفة، و أصحابه إلى: صحة نكاح
~~الشغار و فساد المهر فقط.

# لاحظ: البيان للعمراني 9: 242، المجموع 16: 247، النجم الوهاج 7: 54، نيل
~~الأوطار 6:

# 279، عون المعبود 6: 86، بلوغ الأماني 16: 196.

# (1) راجع المصادر السابقة.



# 56 PageV01P000 الفصل الخامس يتكفل ببيان أحكام المهور

# (81) المهر هو: ما يجعل للزوجة في عقد زواجها مما هو مال عينا أو دينا أو
~~حقا أو منفعة.

# و ليس هو عوض البضع أو عوض الاستمتاع، بل المعاوضة في باب النكاح، -كما
~~عرفت غير مرة-بين ذات الزوجين، و إنما المهر كهدية و طيبة خاطر للزوجة.

# و لذا يكره المماكسة فيه و التغالي، و يستحب فيه أكيدا التساهل و
~~المهاودة.

# و لحرص الشارع الحكيم على التسهيل في هذا المقام اكتفى من المهر حتى
~~بتعليم السورة و قراءة الفاتحة 1 ، و لكن الاعتدال بمهر السنة، و هو خمس
~~مائة درهم، أي: خمسة و عشرون دينارا.

# (82) إذا تراضى الزوجان على مهر قليلا كان أو كثيرا لزم، و إن لم يذكرا
~~مهرا أصلا فإن كان العقد متعة بطل؛ إذ لا متعة إلا بمهر مسمى، و المنقطع
~~كثير الشبه بالمعاوضات و إن لم يكن منها، و إن كان دواما فإن شرطا

# ____________

# (1) انظر: الموطأ 2: 526، سنن أبي داود 2: 236-237، سنن الترمذي 3:
~~421-422، سنن النسائي 6: 113، الكافي 5: 380، التهذيب 7: 354-355.

# 57 PageV01P000 عدم المهر بطل العقد؛ لأنه يرجع إلى الهبة، و لا هبة في
~~النكاح.

# و لمفوضة البضع مطالبة الزوج بتعيين المهر، فإن امتنع لها أن تمنع عنه
~~نفسها، فإن تراضيا على قدر لزم قل أو كثر، و إلا رجعا إلى حاكم الشرع،
~~فيفرض أقل الأمرين من مهر المثل و مهر السنة.

# و لو دخل بها قبل التعيين تعين مهر المثل.

# أما مفوضة المهر ms1384 فهو التزويج على حكمه أو حكمها، و لكن ليس لها أن تحكم
~~بأكثر من مهر السنة.

# (83) المهر مطلقا تملكه الزوجة بالعقد، و يستقر بالدخول.

# فلو مات قبل الدخول أو طلقها كان لها نصفه إن كان قد تعين، و إلا فلها
~~المتعة على الموسع قدره و على المقتر قدره.

# و لها أن لا تمكنه من نفسها حتى يدفعه لها.

# (84) يلزم تعيين المهر بما يرفع الجهالة و لو في الجملة.

# فلو أبهمه كلية-كالشيء و النصيب و نحوهما-بطل.

# و لا يلزم فيه تمام المعلومية التي تلزم في البيع و نحوه من اعتبار الكيل
~~في المكيل و الوزن في الموزون و هكذا، بل تكفي المشاهدة إن كان عينا، و
~~الأوصاف في الجملة إن كان كليا، ككونه دراهم أو ثيابا أو غيرها مع بيان
~~العدد.

# و لو جعله ثوبا أو دابة فالخيار للزوج.

# 58 PageV01P000 و يجوز جعله أو بعضه مؤجلا.

# كما يجوز ترديده و تعليقه، كما لو قال: إن تزوجت عليك فألف، و إلا
~~فنصفها.

# و مهر المثل مهر أقرانها.

# و لو عقد الأب لولده على مهر و أطلق فهو عليه، إلا أن يقيده على الولد
~~[و]مهر أقرانها من أهلها و بلدها.

# (85) لو تزوجها على كتاب الله و سنة نبيه جاز و إن لم يعلما به حال
~~العقد.

# و كذا لو تزوجها على مهر أمها أو أختها.

# بل في بعض الأخبار: «أن الرجل على عهد رسول الله صلى الله عليه و آله و
~~سلم كان يتزوج على القبضة من الحنطة، و ما يحسن من القرآن» 1 .

# (86) لو وهبها المدة في المنقطع قبل الدخول كان لها النصف كالطلاق في
~~الدائم، و إن كان بعد الدخول استحقته بأجمعه كالدائم.

# و كذلك حكم موته قبل الدخول و بعده.

# (87) لو أبرأته من المهر قبل الدخول أو وهبته له يرجع عليها بنصفه؛ لأن
~~الإبراء استيفاء.

# ____________

# (1) لاحظ التهذيب 7: 354.

# و قارن: الموطأ 2: 526، سنن ابن ماجة 1: 608، سنن أبي داود 2: 236-237،
~~سنن الترمذي 3: 420 و 421-422، سنن الدار قطني 3: 244، السنن الكبرى
~~للبيهقي 7: 239.

# 59 ms1385 PageV01P000 و كذا لو خالعته بالمهر فيستحقه أجمع بالخلع، و يستحق
~~نصفه بالطلاق قبل الدخول على ما ذكروا 1 .

# و فيه للتأمل مجال.

# و لو تنازعا في قبضه فالقول قولها، و في المقدار قوله.

# ____________

# (1) قارن: قواعد الأحكام 3: 86، كشف اللثام 7: 470-471، الرياض 12: 49 و
~~52-53 و 357.

# 60 PageV01P000 الفصل السادس في أحكام العيوب الموجبة للفسخ

# (88) عقد النكاح لازم إذا وقع صحيحا جامعا للشرائط لا يمكن فسخه و لا
~~الإقالة فيه.

# بل و لو شرطا خيار الفسخ فيه بطل الشرط و نفذ العقد على الأصح، و قيل:
~~يبطلان معا 1 .

# نعم، لا يصح الفسخ فيه إلا بأمرين:

# العيوب الموجودة في الزوجين

# (89) الأول[من موجبات الفسخ]: العيوب الموجبة لخيار الفسخ.

# و هي ثلاثة أقسام:

# 1-العيوب المشتركة.

# 2-ما يخص الزوج.

# 3-ما يخص الزوجة.

# العيوب المشتركة:

# 1-الجنون مطلقا و لو أدواريا.

# ____________

# (1) نسب ذلك إلى المشهور في: الجواهر 31: 105، العروة الوثقى 2: 638.

# 61

# 2-الجذام مطلقا و لو قليلا.

# 3-البرص كذلك.

# ما يخص الزوج أيضا ثلاثة:

# الخصاء، و هو: سل الأنثيين.

# و بحكمه الوجاء، و هو: رضهما بحيث تبطل قوتهما.

# و العنن، و هو: عدم الرجولية خلقة أو عرضا 1 .

# و الجب، و هو: قطع آلة الرجولية.

# و ما يخص الزوجة أربعة:

# الإقعاد.

# و القرن: عظم في محل الوطء يمنع منه.

# و العضل: لحم يمنع من الوطء.

# و الرتق: التحام موضع الوطء بحيث يمنع منه.

# (90) كل هذه العيوب إنما توجب حق الفسخ إذا كانت مجهولة و موجودة قبل
~~العقد.

# أما الحادث بعده فلا، إلا العنن و الجنون، فإنهما يوجبان الفسخ مطلقا.

# (91) شرط العنة أن لا يقدر على الوطء منها و من غيرها قبلا و دبرا.

# ____________

# (1) راجع بهذا الشأن: الجنس و النفس 1: 191 و ما بعدها، الضعف الجنسي 66
~~و ما بعدها، علم الاضطرابات السلوكية 336، المعجم الموسوعي في علم النفس 4:
~~1885-1886، الموسوعة النفسية الجنسية 664 و ما بعدها.

# 62 PageV01P000 و شرط الجب أن لا يبقى من الآلة مقدار الحشفة.

# و لا تفسخ في العنة حتى ترفع أمرها لحاكم الشرع فيمهلها ms1386 سنة كاملة تكون
~~معه في الفصول الأربعة، فإذا عجز كان لها الفسخ.

# (92) الفسخ إن كان قبل الدخول فلا شيء لها من المهر، إلا في العنن، فإن
~~لها النصف، و إن كان بعد الدخول أخذته أجمع.

# و القول قول منكر العيب بيمينه.

# و الخيار في العيوب فوري، و هو فسخ لا طلاق.

# خيار الشرط

# (93) الثاني من موجبات الفسخ: خيار الشرط، لا شرط الخيار.

# فمن تزوج امرأة بشرط كونها حرة فبانت مملوكة، أو تزوجت بشرط كونه حرا
~~فظهر مملوكا، كان له أو لها الخيار.

# فإن فسخ بعد الدخول استحقت المهر و يرجع به على المدلس مطلقا باستثناء
~~مهر المثل عوض استمتاعه بها، و إن كان قبله فلا شيء لها.

# و كذا لو اشترط كونها بكرا فظهرت ثيبا.

# و كل شرط موافق لكتاب الله عز شأنه لها أم عليها فهو لازم، و يجب على كل
~~منهما الوفاء به.

# و لكن لو خالف لم يوجب الفسخ، كما لو شرطت أن لا يخرجها من بلدها أو
~~منزلها.

# أما لو شرطت أن لا يتزوج عليها أو لا يقسم لضرتها فهو باطل.

# و هذه العيوب كما توجب الفسخ في الدائم توجبه أيضا في المنقطع.

# 63 PageV01P000 الفصل السابع في الأولاد

# (94) شروط لحوق الولد بالزوج بالدائم و المنقطع ثلاثة:

# 1-الدخول.

# و يكفي كونها فراشا له فضلا عن الخلوة.

# و لو اختلفا فيه فادعته و أنكره، أو أنكر ولادتها، فالقول قولها مع
~~الخلوة، و قوله مع عدمها.

# 2-مضي أقل الحمل، و هو ستة أشهر هلالية من حين الوطء في الولد التام الذي
~~و لجته الروح، و في غيره يرجع إلى المتعارف في مثله.

# 3-عدم تجاوز أكثر الحمل، و هو سنة من حين الوطء.

# فلو غاب عنها أكثر من سنة أو اعتزلها لم يلحق به.

# و لو نفى الولد مع اعترافه بتحقق شرائط اللحوق به لم ينتف، إلا باللعان.

# و لو زنت ف: «الولد للفراش، و للعاهر الحجر» 1 .

# ____________

# (1) انظر: مسند أحمد 1: 59 و 5: 326، صحيح مسلم 2: 1080، سنن ابن ماجة 1:
~~647، -

# 64 ms1387 PageV01P000 و لو طلقها و تزوجت بآخر فأولدت فإن كانت الشرائط لواحد
~~منهما ألحق به، و إن لم تكن لواحد انتفى عنهما، و إن كانت لكل واحد منهما
~~فالقرعة.

# و الولد يلحق بأشرف الأبوين في الإسلام.

# و من أقر بمجهول أنه ولده لحق به مع الإمكان، و كذا العكس.

# (95) يجب إرضاع الأم ولدها اللباء، و هو: أول حليبها بأجرة على الأب.

# و يستحب أن ترضعه المدة، و هي حولان كاملان، و تجوز الزيادة و النقيصة
~~بشهرين أو ثلاثة.

# و هي أحق بإرضاعه بالأجرة التي يطلبها الغير، فإن طلبت الزيادة جاز أن
~~ينتزعه منها و يدفعه إلى غيرها، و لا تجبر الحرة على إرضاعه.

# (96) الحضانة للأم: حق تربية ولدها مدة الرضاع ذكرا كان أو أنثى.

# فإذا انتهت مدة الرضاع فهي أحق بالبنت إلى بلوغها سبع سنين، و الأب أحق
~~بالابن بعد السنتين إلى بلوغه.

# و لا تثبت لها الحضانة إلا بشروط: العقل، و الإسلام، و الحرية.

# و لو طلقها فتزوجت سقطت حضانتها، و لو طلقها الثاني عادت.

# ____________

# ق-سنن الترمذي 3: 463، الكافي 5: 491، 492 و 7: 163، المعجم الأوسط
~~للطبراني 8:

# 389، الاستبصار 4: 185، التهذيب 9: 346، مشكاة المصابيح 2: 198، مختصر
~~إتحاف السادة المهرة 3: 141.

# 65 PageV01P000 و لو مات الأب فهي أحق بولدها إلى بلوغه، و إذا مات
~~الأبوان فالحضانة للجد، و إذا فقد فللأقرب فالأقرب.

# و الظاهر أنه لا أجرة للحضانة، بل هو إرفاق بالأم.

# نعم، يلزم على الأب بذل لوازم التربية، كأجرة غسل الثياب و نحوها.

# و حيث انتهى الكلام من الأحكام المشتركة بين المتعة و الدوام فلنذكر ما
~~يخص كل واحد منهما.

# 66 PageV01P000 المرحلة الثانية في ما يخص العقد الدائم من الأحكام

# (97) يختص الدائم بأحكام لا تجري في المنقطع، و هي خمسة، بل ستة:

# الإرث:

# فالدائمة ترث مطلقا، و المنقطعة لا ترث مع الإطلاق قطعا.

# و هل ترث بالشرط؟الأصح العدم 1 .

# ____________

# (1) و هذا ما ذهب إليه: أبو الصلاح الحلبي في الكافي في الفقه 298، و ابن
~~إدريس في السرائر 2: 623-624، و العلامة الحلي في المختلف 7: 237، و الفخر
~~في الإيضاح 3: 132، و ms1388 الشهيد الأول في غاية المراد 3: 90، و الكركي في جامع
~~المقاصد 13: 37.

# و نسب إلى أكثر المتأخرين في: نهاية المرام 1: 252، و مرآة العقول 20:
~~240، و الحدائق 24: 176.

# خلافا لمن ذهب إلى: إرث المتمتعة بالشرط، و منهم: الشيخ الطوسي في
~~النهاية 492، و ابن البراج في المهذب 2: 243، و ابن حمزة في الوسيلة 309، و
~~المحقق الحلي في الشرائع 2:

# 532، و العلامة الحلي في تلخيص المرام 210، و ابن فهد في المهذب البارع
~~3: 319، و الشهيد الثاني في الروضة البهية 5: 296، و الطباطبائي في الرياض
~~11: 347.

# و حكي عن الكيدري و ابن أبي عقيل في المختلف 7: 235 و 236.

# 67 PageV01P000 النفقة:

# تستحقها الزوجة بالعقد الدائم مع عدم النشوز مطلقا، و لا تستحقها
~~المنقطعة بإطلاق العقد.

# و هل تستحقها بالشرط؟الأصح نعم 1 .

# القسم:

# للزوجة الدائمة-مع إطلاق العقد-مضاجعة ليلة من أربع، و تستحق الوطء مرة
~~في أربعة أشهر، أما المنقطعة فلا تستحق شيئا منهما مع الإطلاق، أما مع
~~الشرط فالأصح الاستحقاق 2 إذا لم يزاحم حق الدائميات.

# و للزوجة الدائمة إسقاط ليلتها، أو هبتها لإحدى ضراتها، أو مصالحة الزوج
~~عليها.

# النشوز:

# إذا امتنع الزوج عن أداء حقوق الزوجة-و هي: النفقة و حق المضاجعة و
~~المواقعة-أو لم يعاشرها بالمعروف صار ناشزا، و لها أن تمنع نفسها عنه، فإن
~~لم يرتدع رفعت أمرها إلى حاكم الشرع، فإما فإمساك بمعروف أو

# ____________

# (1) و هو ما ذهب إليه ابن حمزة في الوسيلة 309.

# أما أغلب الفقهاء فقد ذهبوا إلى العدم.

# راجع الهامش السابق.

# (2) المشهور أن لا قسمة للمتمتع بها. (المختلف 7: 318) . و يستفاد هذا من
~~إطلاق كلام النجفي في الجواهر 29: 117.

# 68 PageV01P000 تسريح بإحسان 1 .

# كما أنها لو امتنعت عن أداء حقه-و هو: تمكينه من نفسها للمواقعة متى شاء
~~إلا لعذر مشروع-أو لم تعاشره بالمعروف، فتعبس في وجهه و تخرج من غير إذنه و
~~تغلظ كلامها معه و ما أشبه ذلك، صارت ناشزا و سقطت نفقتها، فيتدرج معها
~~بالمراتب الثلاث المذكورة في الآية الشريفة:

# فعظوهن و اهجروهن في المضاجع و اضربوهن فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا
~~2 .

# و يلزم أن لا يكون ms1389 الضرب مبرحا و لا جارحا.

# الشقاق:

# و هو: النشوز من الطرفين و الكراهة من الجانبين.

# و الحكم هنا التحكيم، كما ذكره الكتاب المجيد: فابعثوا حكما من أهله و
~~حكما من أهلها 3 ، فإن قدرا على الإصلاح فهو، و إلا فرقا بينهما مع الإذن.

# و من مختصات العقد الدائم:

# الطلاق:

# فإنه لا يأتي بالمنقطع، بل ينتهي بانتهاء المدة أو بهبتها.

# ____________

# (1) سورة البقرة 2: 229.

# (2) سورة النساء 4: 34.

# (3) سورة النساء 4: 35.

# 69 PageV01P000 (98) النفقة تجب للزوجة الدائمة مطلقا و للمطلقة الرجعية
~~في عدتها دون البائن و المتوفى عنها زوجها.

# نعم، المطلقة بائنا إذا كانت حاملا وجبت النفقة لها أو له حتى تضع.

# و لا نفقة للصغيرة حتى تبلغ، و لا للناشز حتى تطيع.

# (99) الواجب من النفقة هو ما تحتاج إليه من طعام و أدام و كسوة و مسكن و
~~خادم حسب شأنها في جميع ذلك كما و كيفا و جنسا و وصفا.

# و يجب أيضا ما يتوقف عليه التزيين و التنظيف، كالصابون و نحوه.

# (100) نفقة الزوجة حق مالي لها و إن كانت غنية.

# فلو أخل به يوما أو أياما كان دينا عليه في ذمته يجب عليه-إن لم تكن
~~ناشزا-أن يؤديه لها.

# و يصح المصالحة عليه و إسقاطه، كسائر الديون.

# و يجوز أن تطلب كفيلا به حاضرا كان الزوج أو مسافرا.

# (101) لا ولاية للزوج على زوجته في شؤونها الخاصة.

# فلو أرادت أن تبيع شيئا من أموالها-و كانت رشيدة-فلا حق للزوج و لا لغيره
~~في معارضتها حرة كانت أو مملوكة، فإن ولاية المملوك لمالكه، و ولاية الحرة
~~لأبيها أو جدها أو الحاكم مع صغرها.

# نعم، له منعها عن كل ما يوجب خللا في شرفه و المس بناموسه، كالخروج من
~~غير إذنه، و معاشرة من لا يليق به معاشرتهم من نساء أو رجال،

# 70 PageV01P000 و لو خالفته نشزت، بل له أن يمنعها عن الخروج حتى إلى بيت
~~أمها و أبيها، إلا أن يكون ذلك موجبا للعقوق و هو إيذاء الوالدين، فيأذن
~~لها حسب المتعارف في الأسبوع مرة و نحو ms1390 ذلك.

# و لو منعها عن مباح أو مستحب لا يخل بشيء من شؤونه لم يجب عليها
~~الامتناع عنه، كما لا يجب عليها الخدمة و الطبخ و نحو ذلك.

# أما الواجب فلا إشكال في عدم أثر لمنعه عنه.

# و يجب عليها متابعته في السفر و الحضر و المسكن.

# (102) جرت عادت الفقهاء هنا-بمناسبة نفقة الزوجة-ذكر من تجب على الإنسان
~~نفقتهم و إن لم يكن له دخل بكتاب النكاح، و هي نفقة الأقارب 1 .

# و هم نوعان: الآباء و الأبناء صعودا و نزولا، و المملوك إنسانا أو
~~حيوانا.

# و لا تجب لمن عدا أولئك من الأقارب مهما كانوا.

# نعم، تستحب خصوصا للوارث.

# و إنما تجب على العمودين و تستحب في غيرهم بشرطين:

# الأول: يسار المنفق، بأن يكون عنده ما يزيد على نفقته و نفقة زوجته يوما
~~و ليلة.

# ____________

# (1) قارن: الشرائع 2: 573، قواعد الأحكام 3: 113، التنقيح الرائع 3: 282،
~~كشف اللثام 7:

# 594، الرياض 12: 179، كتاب النكاح للأنصاري 487.

# 71 PageV01P000 الثاني: فقر المنفق عليه كذلك، و العجز عن الاكتساب، و
~~كونه حرا.

# و الواجب قدر الكفاية من الإطعام و الكسوة و المسكن.

# و لا يجب تزويجه، و لا الإنفاق على زوجته، و لا سائر لوازمه.

# نعم، هو من أفضل أنواع البر.

# (103) يترتب وجوب النفقة على الآباء و الأبناء حسب ترتبهم في القرابة.

# فيتقدم الأب على أب الأب، و الابن على ابن الابن منفقا و منفقا عليه.

# و الأب و الابن في مرتبة واحدة.

# فمن كان فقيرا و له أب و ابن غنيان اشتركا في الإنفاق عليه بالسوية، و من
~~كان غنيا و له أب و ابن فقيران أنفق كذلك عليهما.

# و الأنثى كالذكر في وجوب النفقة عليها ولدا أو أما.

# و لكن لا يجب على الأم أن تنفق على أولادها إذا كان أبوهم غنيا.

# نعم، لو كان فقيرا أو مفقودا وجب عليها إن لم يكن لهم جد غني أيضا.

# و الإنفاق على الأقارب إرفاق و وجوب تكليفي محض، فلو عصى لم يقضه؛ إذ لم
~~تشتغل به الذمة.

# كما لا يصح المصالحة ms1391 عنه، و لا إسقاطه.

# (104) الملك لذي روح يوجب نفقته على المالك.

# 72 PageV01P000 فتجب على المولى نفقة العبد مطلقا حتى المدبر، و أم
~~الولد، دون المكاتب مطلقا، فإن نفقته في كسبه، و على البهيمة مطلقا مأكولة
~~اللحم و غيرها.

# (105) كل من وجبت النفقة عليه لزوجة أو قرابة أو مملوك إن قام بالواجب
~~فهو، و إلا وجب على حاكم الشرع إجباره، فإن لم يمكن باع شيئا من أمواله و
~~أنفق، إلا في الإنسان المملوك، فإنه يوكل نفقته إلى كسبه إن أمكن، و في
~~البهيمة يخيره بين ذبحها إن كانت مأكولة اللحم و بين الإنفاق عليها.

# 73 PageV01P000 المرحلة الثالثة في ما يخص العقد المنقطع من الأحكام

# الأركان التي يتقوم بها عقد المتعة أمران:

# [الأول]: المهر.

# فلو لم يعين المهر في متن العقد بطل.

# و من هذه الجهة أشبه عقود المعاوضات، و ما هو منها.

# الثاني: الأجل.

# فلو أخل به في ذات العقد قيل: يبطل رأسا 1 ، و قيل: ينقلب دائما 2 ،

# ____________

# (1) قال به: ابن إدريس الحلي في السرائر 2: 550، و العلامة الحلي في
~~المختلف 7: 227، و الفخر في الإيضاح 3: 128، و المقداد السيوري في التنقيح
~~الرائع 3: 126، و الكركي في جامع المقاصد 13: 26، و الشهيد الثاني في:
~~الروضة البهية 5: 287، و المسالك 7: 448 و 456، و الهندي في كشف اللثام 7:
~~280، و الطباطبائي في الرياض 11: 334.

# (2) قال به: الحلبي في الكافي في الفقه 298، و الطوسي في: الخلاف 4: 340،
~~و النهاية 489، و ابن البراج في المهذب 2: 241، و ابن زهرة في الغنية 2:
~~355.

# و نسب للمشهور في الحدائق 24: 142، و للأشهر في الرياض 11: 334، و للأكثر
~~في كتاب النكاح للأنصاري 210.

# و في المسألة قول ثالث حكي عن ابن إدريس الحلي، و هو: التفصيل بين كون
~~الصيغة بلفظ-

# 74 PageV01P000 و به رواية 1 .

# و العمل بها مشكل، و تطبيقها على القواعد أشكل، و الرواية ضعيفة، و
~~الاحتياط بالطلاق و تجديد العقد لا يترك.

# و بهذين الركنين ينفرد المنقطع عن الدائم الذي لا أجل فيه و لا يضر به
~~عدم ذكر المهر، كما عرفت 2 .

# (106) يختص المنقطع عن الدائم أيضا ms1392 بأمور:

# 1-عدم وقوع الطلاق فيه و لا اللعان و لا التوارث حتى مع الشرط، بل و لا
~~الخلع و لا الظهار.

# 2-عدم استحقاق النفقة.

# 3-عدم القسم.

# ____________

# ق-النكاح و التزويج فينقلب دائما مع عدم ذكر الأجل، و بين كونها بلفظ
~~التمتع فيبطل.

# لاحظ السرائر 2: 620، و حكي في المسالك 7: 448.

# و هنا قول رابع أيضا، و هو: التفصيل بين تعمد الإخلال بالأجل فينقلب
~~دائما، و بين نسيانه فيبطل.

# حكي هذا القول في: الحدائق 24: 145، و الجواهر 30: 175.

# (1) و هي: ما رواه علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن عبد
~~الله بن بكير، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: «ما كان من شرط قبل
~~النكاح هدمه النكاح، و ما كان بعد النكاح فهو جائز» ، و قال: «إن سمي الأجل
~~فهو متعة، و إن لم يسم الأجل فهو نكاح بات» .

# انظر: الكافي 5: 456، التهذيب 7: 262، الوسائل المتعة 19: 2 و 20: 1 (21:
~~46 و 47) .

# و البت: القطع، و النكاح البات: الدائم.

# راجع: النهاية الأثيرية 1: 92-93، مجمع البحرين 2: 190.

# (2) و ذلك في ص 56.

# 75 PageV01P000 4-عدة غير الحامل بعد الوطء و انقضاء الأجل أو هبة المدة
~~حيضتان، و لو كانت لا تحيض و هي في سن من تحيض فنصف عدة الدائم خمسة و
~~أربعون يوما.

# أما الحامل فعدتها وضع الحمل.

# و عدة الوفاة كالدائم أربعة أشهر و عشرا إن كانت حرة، و إلا فنصفها.

# و في الحامل أبعد الأجلين مطلقا.

# 5-جواز العزل عنها و عدم جوازه في الدائم.

# و لكن الولد يلحق به حتى مع العزل.

# (107) ذكر بعضهم: أنه لا يجوز العقد عليها في أثناء المدة 1 .

# و الأصح عندنا جوازه دواما و متعة، و هو هنا كالبيع أو الإجارة للعين
~~المستأجرة.

# ____________

# (1) لاحظ: النهاية 492، المهذب 2: 243، السرائر 2: 625، الرياض 11: 357.

# و نسب للأشهر في المصدر الأخير.

# 76 PageV01P000 خاتمة في التنازع

# (108) إذا اختلفا في الزوجية قدم قول منكرها بيمينه، و لكن يلزم مدعيها
~~بإقراره.

# و هذا من المقامات التي تنفك[فيها]الأحكام ظاهرا و إن كانت متلازمة
~~واقعا.

# فلو كانت هي المنكرة جاز لها ms1393 أن تتزوج بغيره، و لكن تجب عليه النفقة
~~ظاهرا، و لا يتزوج بأختها، و لا الخامسة، و هكذا سائر الأحكام.

# و كذلك لو انعكس الأمر.

# و لو تزوجت و أقام البينة ظهر فساد العقد.

# (109) لو ادعى زوجية امرأة و ادعت أختها زوجيته، فإن أقامت بينة فالعقد
~~لها، و إن أقامها ثبت قوله، و إن أقام كل منهما البينة فالحكم لبينته بناء
~~على تقديم بينة الداخل، إلا أن يكون لبينتها مرجح داخلي أو خارجي، كدخول
~~بها أو تقدم تأريخ أو أكثرية عدد، فتقدم بينتها.

# 77 PageV01P000 تتمة

# المرأة إذا ادعت أنها خلية صدقت، و جاز العقد عليها من غير فحص حتى مع
~~العلم بأنها كانت ذات زوج و ادعت موته أو طلاقه أو لم تذكر شيئا سوى أنها
~~خلية.

# فلو ادعى آخر أنها زوجته لم يصدق، إلا بالبينة، و ينكشف فساد العقد، و
~~يجري عليه حكم الشبهة.

# 78 PageV01P000 79 PageV01P000

### || الكتاب الثاني في الطلاق و العدد و
~~توابعه

# 80 PageV01P000 81 PageV01P000 الطلاق: حل عقدة الزوجية الدائمة المقتضية
~~للبقاء بذاتها.

# و ببيان أجلى: أن الزوجية الدائمة حبل مستمر، و الطلاق قطع له من أثنائه،
~~فهو كالفسخ في البيع الذي هو رفع، بل قطع لحبل الملكية المستمرة من حين
~~الفسخ، لا من حين العقد على الأصح.

# فالتعبير عنه بالقطع أولى من التعبير بالرفع.

# و هو-أي: الطلاق-من حيث بقائه و إمكان رفعه، و بعبارة أبلغ: من حيث تنجز
~~أثره و تعليقه قسمان: رجعي، و بائن.

# فههنا مرحلتان:

# 82 PageV01P000 المرحلة الأولى في الرجعي

# و يقع البحث فيه من حيث أركانه الثلاثة: الصيغة، و المطلق و المطلقة، ثم
~~من حيث أقسامه و أحكامه بعد تمامه.

# ففي هذه المرحلة مقصدان:

# 83 PageV01P000 [المقصد]الأول في أركانه

# و فيه فصول:

# الفصل الأول في الصيغة

# (110) الطلاق و إن كان بذاته معنى إضافيا و نسبة قائمة بطرفين، و لكنه
~~شرعا من الإيقاعات التي يكفي وقوعها من طرف واحد.

# و لا يقع إلا بصيغة خاصة، و هي: أنت طالق، أو: زوجتي فلانة طالق، أو:
~~زوجة موكلي ms1394 طالق.

# فلا يكفي شيء من مشتقاتها مثل: أنت مطلقة، و: طلاق، و: طلقتك، و أطلقك،
~~و هكذا فضلا عن مثل: أنت بائن، و: حرام، و: خلية، و: برية، و:

# اعتدي، و أمثالها.

# و لا يقع بالكتابة و لا بالإشارة، إلا من الأخرس العاجز.

# و لا يقع بالتخيير لها، بل هو من خصائصه صلى الله عليه و آله و سلم

# (111) يشترط في الصيغة التنجز

# 84 PageV01P000 فلو علقها بشرط أو صفة بطلت مطلقا.

# و لو قيد الواحدة بالثلاث، فقال: أنت طالق بالثلاث، لغت الثلاث و وقعت
~~واحدة عندنا 1 ، و تقع ثلاث عند القوم 2 ، فتحتاج إلى محلل.

# و لو قال: إن كنت زوجتي فأنت طالق، صح على الأصح.

# ____________

# (1) قارن: الناصريات 348، الخلاف 4: 450، المبسوط 5: 6، النهاية 512،
~~المهذب 2:

# 276، الغنية 2: 376، السرائر 2: 678، المختلف 7: 350.

# و قيل: لا يقع شيء.

# انظر: المراسم 161، الوسيلة 322.

# و حكي عن ابن أبي عقيل في المختلف 7: 350.

# (2) جميعهم متفقون على وقوع الطلاق بحيث تحتاج إلى محلل، و لكن عند بعضهم
~~فعل ذلك مباح، و عند آخرين محرم.

# و الأول قال به: الشافعي، و أحمد، و إسحاق، و أبو ثور.

# و الثاني قال به: مالك، و أبو حنيفة، و أصحابه.

# راجع: المبسوط للسرخسي 6: 3-4 و 88، التهذيب في فقه الإمام الشافعي 6:
~~34، بحر المذهب 10: 11-16، المغني 8: 240-241، المجموع 17: 86 و 87 و 130،
~~تبيين الحقائق 2: 190 و 213، البحر الزخار 4: 152، الإرشاد للأقفهسي 1:
~~537، مجمع الأنهر 1: 399، مغني المحتاج 3: 312، الفتاوى الهندية 1: 352،
~~العدة للصنعاني 4: 141.

# 85 PageV01P000 الفصل الثاني في المطلق

# (112) لا يصح الطلاق إلا من الزوج أو وكيله.

# أما الولي فالمشهور أنه يصح تزويجه و لا يصح طلاقه 1 .

# و الأصح عندنا أنه مع المصلحة يصح طلاقه، كما صح تزويجه.

# و يعتبر في المطلق زوجا أو وكيلا أو وليا أمور:

# البلوغ.

# فلا يصح طلاق الصبي و إن بلغ عشرا أو أذن له الولي.

# العقل.

# فلا يصح طلاق المجنون مطبقا أو أدواريا، إلا في حال إفاقته.

# الاختيار.

# فلا يصح طلاق المكره.

# القصد.

# فلا طلاق لهازل أو ساه أو نائم أو سكران، بل يعتبر القصد عن ms1395 روية و حال
~~طبيعي، فلا يصح طلاق الغضبان و المتهيج.

# ____________

# (1) ادعي عليه الإجماع في الخلاف 4: 442.

# 86 PageV01P000 الفصل الثالث في المطلقة

# (113) لا يقع الطلاق إلا بالزوجة الدائمة الطاهرة من الحيض و النفاس، إلا
~~إذا كانت غير مدخول بها أو حاملا إذا اجتمع الحيض و الحمل، و إلا من الغائب
~~الذي لا يعلم حيضها حين الطلاق مع علمه بانتقالها من طهر المواقعة أو سافر
~~في طهر لم يواقعها فيه، و مثله المحبوس، و أن يطلقها في طهر لم يواقعها
~~فيه.

# و يسقط طبعا هذا الشرط في الصغيرة و اليائسة و الحامل.

# أما المسترابة-و هي: التي واقعها فلم تحض في ذلك الشهر فاسترابت بالحمل-
~~فلا يجوز طلاقها إلا بعد التربص ثلاثة أشهر، فإن ظهر الحمل في أثنائها
~~طلقها، و إلا طلقها بعد الثلاث.

# (114) يشترط تعيين المطلقة.

# فلو قال: إحدى زوجاتي طالق، لغى.

# و كذا لو قال: زوجتي سلمى طالق، و عنده زوجتان بذلك الاسم، أو قال:
~~إحداكن طالق.

# 87 PageV01P000 الفصل الرابع في شروطه الركنية

# (115) لا يصح الطلاق-بعد استجماعه لعامة الأوصاف المتقدمة-إلا بحضور
~~شاهدين عدلين يسمعان الصيغة.

# و يعتبر اجتماعهما عند الإنشاء، و أن يكونا غير الزوج و الزوجة و غير
~~الوكيل.

# فلو طلق الوكيل بحضور الزوج فلابد من شاهدين آخرين.

# و يعتبر عدالتهما الواقعية عند المطلق، بل و عند الزوج، فلو علم بفسقهما
~~أو علما بفسق أنفسهما فلا أثر للطلاق.

# و لا تقبل فيه شهادة النساء، و لا يحل به المهر المؤجل.

# 88 PageV01P000 المقصد الثاني في أقسامه و أحكامه

# (116) الطلاق-كما عرفت 1 -بائن، و غير بائن.

# و غير البائن: بدعي، و رجعي، و عدي.

# فالبدعي: ما اختل فيه أحد الشروط السابقة، كطلاق الحائض، أو الطلاق ثلاثا
~~بلا رجعة بينها.

# و الرجعي هو: مطلق الطلاق الصحيح مما للمطلق فيه الرجوع سواء رجع أم لا.

# و العدي قسم منه، و هو: أن يطلق على الشرائط، ثم يرجع في العدة و يطأ، ثم
~~يطلق في طهر آخر.

# و له حكم خاص، و هو: أنه كما يحرم ms1396 في كل ثالثة حتى تنكح زوجا غيره، تحرم
~~الحرة أيضا في التاسعة حرمة مؤبدة-كما تقدم 2 -و الأمة في السادسة.

# (117) إذا تجرد الرجوع عن الوطء-بأن طلق و رجع ثم طلق و رجع

# ____________

# (1) و ذلك في ص 81.

# (2) تقدم في ص 45.

# 89 PageV01P000 و هكذا أو تركها بعد الطلاق حتى خرجت من العدة و تزوجها
~~بعقد جديد ثم طلق-لم تحرم في التاسعة و لو إلى مائة مرة.

# نعم، يلزمها المحلل في كل ثلاث.

# خلافا لابن بكير 1 أحد رواة أئمتنا عليهم السلام، فإنه قال[نقلا عن أحد
~~الأئمة]: «إذا تزوجها بعقد جديد هدم ما قبله و لو مائة مرة، و حلت له بلا
~~زوج» 2 .

# و قد انفرد بهذا الرأي.

# (118) يشترط في المحلل: البلوغ، و الوطء قبلا بالعقد الصحيح

# ____________

# (1) أبو علي عبد الله بن بكير بن أعين بن سنسن الشيباني، مولاهم، فطحي
~~المذهب، إلا أنه ثقة و عد ممن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه، و أقروا
~~له بالفقه.

# و ذكر العلامة الحلي و غيره: أن الاعتماد على رواياته هو الصحيح و إن كان
~~فاسد المذهب.

# روى عن: أبي جعفر، و أبي عبد الله عليهما السلام، و عن أبي بصير، و الحسن
~~بن زياد، و زرارة بن أعين، و سعيد بن يسار، و عبد الرحمان بن الحجاج، و عمر
~~بن حنظلة، و الفضيل بن يسار، و محمد بن مسلم، و غيرهم.

# و روى عنه: ابن أبي عمير، و إسماعيل بن عباد، و جعفر بن بشير، و الحسن بن
~~علي بن فضال، و الحسن بن محبوب، و زياد بن مروان القندي، و العباس بن عامر
~~الثقفي، و عبد الله ابن جبلة، و القاسم بن عروة، و مروان بن مسلم، و النضر
~~بن سويد، و يحيى بن المثنى، و طائفة.

# له كتاب رواه عنه جماعة.

# (رجال النجاشي 222، رجال الطوسي 230، الفهرست 304، الخلاصة 195، التحرير
~~الطاووسي 168 و 333-334، نقد الرجال 3: 89-90، فائق المقال 123، منتهى
~~المقال 4: 163-165، رجال الخاقاني 62 و 248 و 276 و 290) .

# (2) الوسائل ms1397 أقسام الطلاق و أحكامه 3: 16 (22: 117) .

# 90 PageV01P000 الدائم.

# و كما يهدم الثلاث يهدم ما دونها.

# و لو ادعت حصول المحلل و كانت ثقة صدقت بلا يمين.

# (119) الرجعة كما تحصل بالقول تحصل بالفعل، بل و بالإشارة حتى من القادر
~~على الكلام.

# و لا يشترط فيها الإشهاد، و لا إعلامها.

# نعم، لو ادعى بعد العدة رجوعه فيها لزمه الإثبات بالبينة، فإن عجز
~~فاليمين عليها.

# و إنكار الطلاق في العدة رجوع.

# 91 PageV01P000 المرحلة الثانية في الطلاق البائن و توابعه

# و فيها فصول:

# الفصل الأول في أنواع البائن و العدد

# (120) و هي ستة: طلاق غير المدخول بها قبلا و لا دبرا، و اليائسة و هي:
~~التي انقطع حيضها طبيعة ببلوغ الخمسين أو الستين، و الصغيرة و هي:

# التي لم تكمل التسع، و المختلعة، و المبارأة مع عدم الرجوع بالبذل، و
~~المطلقة ثلاثا بينها رجعتان و لو بعقد جديد.

# (121) تجب العدة شرعا بأسباب: وفاة الزوج، فتعتد الحرة مطلقا حرة أو أمة
~~صغيرة أو كبيرة أو يائسة أو غير مدخول بها بأربعة أشهر و عشرة أيام، و
~~الأمة بنصفها، إلا الحامل فبأبعد الأجلين.

# و أم الولد كالحرة، و كذلك المدبرة، و المفقود زوجها الذي لا يعرف خبره
~~إذا حصل العلم لها أو الظن المتاخم بموته.

# (122) العدة في الطلاق و الفسخ بعد الوطي في مستقيمة الحيض

# 92 PageV01P000 ثلاثة أطهار أحدها ما بقي من الطهر الذي طلقت فيه و لو
~~لحظة إن كانت حرة، و إلا فطهران كذلك، فتبين الحرة برؤية الدم الثالث، و
~~الأمة برؤية الثاني.

# فأقل ما تنقضي به عدة الحرة سنة و عشرون يوما و لحظتان، و الأمة ثلاثة
~~عشر و لحظتان.

# و ليست اللحظة من العدة، بل هي كاشفة، فلا تصح فيها الرجعة، و يصح فيها
~~عقد الغير.

# و إن كانت غير مستقيمة الحيض أو هي في سن من تحيض و لا تحيض فعدة الحرة
~~ثلاثة أشهر، و الأمة نصفها.

# و عدة الحامل وضع الحمل و لو سقطا.

# و الذمية كالحرة.

# و المسترابة قد تبلغ ms1398 عدتها تسعة أشهر أو أكثر.

# (123) إذا مات الزوج في أثناء عدة الطلاق، فإن كان رجعيا استأنفت عدة
~~الوفاة و ورثته، و إن كان بائنا أتمت عدة الطلاق و لا إرث.

# و يجب على المتوفى عنها زوجها الحداد، و هو: ترك الزينة و لبس السواد مدة
~~العدة.

# و لا نفقة لها، بل تجب للمطلقة الرجعية كما كانت زوجة، و لا تخرج من
~~منزلها إلا لضرورة.

# و لو طلق بائنا في مرض الموت بغير طلب منها و مات قبل أن تتزوج

# 93 PageV01P000 ورثته إلى سنة، و لا ترث البائن إلا هنا.

# و لا يرثها هو لو ماتت.

# (124) تعتد المطلقة من حين وقوع الصيغة، و المتوفى عنها زوجها من حين
~~بلوغ الخبر.

# فلو تزوجت بعد عدة الطلاق و تبين أنه كان قد توفي في العدة اعتدت ثم عادت
~~لزوجها الثاني.

# 94 PageV01P000 خاتمة الطلاق

# و فيها أمران 1-قد عرفت أن الطلاق-و لا سيما مع التئام الأخلاق-مكروه
~~أشد الكراهة 1 ، و: «ما أحل الله شيئا أبغض إليه من الطلاق» 2 ، و: «إن
~~العرش ليهتز منه» 3 .

# و تتأكد الكراهة في المريض، فإن فعل صح و توارثا في الرجعي لو مات في
~~العدة، و ترثه هي حتى في البائن إلى سنة، كما سبق.

# 2-ذكر الفقهاء: أن الغائب إذا لم يعرف خبره و لم يكن لزوجته من ينفق
~~عليها ترفع أمرها إلى الحاكم، فيؤجلها و يطلبه أربع سنين، فإن وجده، و إلا
~~طلقها، و اعتدت عدة الوفاة، و جاز لها أن تتزوج، فإن جاء في العدة فهي له،
~~و إلا فلا سبيل له عليها تزوجت أم لا 4 .

# ____________

# (1) عرفت ذلك في ص 15.

# (2) انظر: سنن ابن ماجة 1: 650، سنن أبي داود 2: 255، السنن الكبرى
~~للبيهقي 7: 322، الأحكام الوسطى 3: 187، الجامع لأحكام القرآن 18: 149،
~~المحرر في الحديث 2: 567، بأدنى تفاوت.

# و هذا الحديث مرسل، كما في المقاصد الحسنة 12.

# (3) لاحظ: الكامل في ضعفاء الرجال 5: 112، الجامع لأحكام القرآن 18: 149،
~~بأدنى تفاوت.

# (4) قارن: الوسيلة 324، قواعد الأحكام 3: 144، المختلف 7: 374، التنقيح
~~الرائع 3: 347- 348، الروضة البهية 6: 65، الرياض 12: 314-318.

# 95 PageV01P000 و قصروا طلاق الحاكم ms1399 الشرعي على هذه الصورة و بتلك
~~الكيفية، مع أن الأدلة العامة و الخاصة متوفرة في أن له الولاية على طلاقها
~~في صور أخرى كثيرة يجمعها لزوم الضرر و المشقة الشديدة من بقائها على زوجية
~~ذلك الزوج، كالغائب المعلوم محلة و لكنه ممتنع عن بذل النفقة لها؛ إما
~~عصيانا أو عجزا.

# بل يأتي ذلك حتى في الحاضر الممتنع كذلك.

# و في المسجون المحكوم بالسجن المؤبد أو خمسة عشر سنة، بل و أقل إذا لم
~~يكن عنده مال ينفق عليها الحاكم منه، و لا يحصل لها باذل دينا على الزوج أو
~~تبرعا، و لا تقدر على إعاشة نفسها بالوسائل الشريفة اللائقة بحالها.

# بل يجوز للحاكم طلاقها في ما لو كان الزوج مريضا بإحدى الأمراض المعدية
~~كالسل و الجذام و نحوها بعد ثبوت ذلك بشهادة الأطباء و عرضها على الحاكم.

# و الحاصل: إذا ثبت عند حاكم الشرع العسر و المشقة الشديدة الضرر على
~~الزوجة من بقائها في حبالة ذلك الزوج و طلبت الطلاق ألزم الحاكم الزوج بأن
~~يطلقها، فإن امتنع و أصر على الامتناع جاز للحاكم طلاقها، و تعتد، ثم لها
~~أن تتزوج بعد عدة الطلاق أو الوفاة.

# 96 PageV01P000 الفصل الثاني في الخلع و المباراة

# و هما من أقسام الطلاق البائن.

# و الأصل فيه قوله تعالى في سورة البقرة: و لا يحل لكم أن تأخذوا مما
~~آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله فإن خفتم ألا يقيما حدود
~~الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به 1 .

# (125) الكراهة إن كانت من الزوج فالطلاق بيده، و إن كانت من الزوجة فلا
~~سبيل لها إلى الخلاص منه إلا بأن تبذل له ما ترضيه سواء كان بمقدار ما أخذت
~~منه من المهر أو أكثر أو أقل على أن يطلقها بالبذل و هو الخلع، و إن كانت
~~الكراهة منهما معا و كان كل منهما يكره الآخر فالمباراة، و لا يجوز له أن
~~يأخذ منها أكثر مما أعطاها مهرا.

# (126) صيغة الخلع أن يقول: خالعتك، أو: خلعتك على ms1400 كذا فأنت طالق.

# و يجوز الاكتفاء بالأولى، و الأحوط اتباعه بالطلاق.

# أما في المباراة فلابد منه، فيقول: بارأتك على كذا فأنت طالق، و يقول

# ____________

# (1) سورة البقرة 2: 229.

# 97 PageV01P000 الوكيل: خلعت فلانة بكذا بحسب و كالتي عن زوجها.

# و مثله في المباراة.

# و لا بد من قبول الزوجة أو وكيلها بعد الصيغة بلا فصل، و يكفي طلب ذلك
~~منها قبلها.

# و كل ما يصح مهرا يصح فدية.

# و لو بانت مستحقة للغير بطل الخلع إن كانت عينا.

# (127) إذا تم الخلع أو المباراة فلا رجوع للزوج.

# نعم، لها الرجوع بالبذل في العدة، فإذا رجعت جاز له الرجوع بها؛ لأن
~~الطلاق يعود رجعيا إن شاء رجع و إن شاء ترك، و كذا لو لم تدفع البذل.

# أما لو لم يكن لها عدة-كالصغيرة و نحوها-فلا رجوع لكل منهما؛ لأنه بائن
~~طبعا.

# (128) إذا تنازعا في قدر الفدية أو جنسها حلفت مع عدم البينة.

# و لو قالت: هي على ذمة فلان، أو: دفعتها لك و أبرأتني، فعليها البينة، و
~~إلا فاليمين عليه.

# 98 PageV01P000 الفصل الثالث في الظهار و الإيلاء

# و الأصل فيهما الآيتان في سورة المجادلة و سورة البقرة 1 .

# (129) الظهار فعال من الظهر، و المراد به: تشبيه من يملك نكاحها بإحدى
~~محارمه.

# و هو محرم تكليفا، و تترتب عليه أحكام وضعا.

# و أركانه: الصيغة، و المظاهر، و المظاهرة.

# و يتبعه الشروط و الأحكام.

# (130) الصيغة: أن يقول لزوجته: أنت، أو: فلانة علي أو مني كظهر أمي، أو،
~~أختي، أو بنتي، و هكذا من سائر المحارم.

# و لا يقع إلا من الزوج، أما من الزوجة فلا أثر له.

# ____________

# (1) أي: قوله تعالى من سورة البقرة (2: 226) : للذين يؤلون من نسائهم
~~تربص أربعة أشهر فإن فاؤ فإن الله غفور رحيم) .

# و قوله تعالى من سورة المجادلة (58: 2) : الذين يظاهرون منكم من نسائهم
~~ما هن أمهاتهم إن أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم و إنهم ليقولون منكرا من القول
~~و زورا و إن الله لعفو غفور) .

# 99 PageV01P000 و يصح تحديده بوقت كالشهر و ms1401 السنة، فيحل له الوطء بعدها،
~~و تعليقه بانقضاء الشهر، فيحل الوطء قبله، و على شرط، فلو لم يحصل فلا أثر
~~له.

# (131) المظاهر يعتبر فيه: البلوغ، و كمال العقل، و الاختيار، و القصد، و
~~أن لا يكون سكران أو مغمى عليه أو في حال غضب.

# و يصح من الكافر.

# (132) المظاهرة يعتبر فيها شرائط المطلقة من: الطهارة، و عدم المواقعة في
~~ذلك الطهر، و أن يكون مدخولا بها.

# و لا يقع بالمتمتع بها، و لا الموطوءة بالملك.

# (133) الشروط: حضور شاهدين عدلين كالطلاق، و أن لا يكون في إضرار، و لا
~~بصفة اليمين.

# (134) الأحكام: إذا وقع الظهار بالأوصاف المزبورة حرم عليه و طؤها حتى
~~يكفر، فلو وطأ قبلها لزمه كفارتان واحدة للظهار و أخرى للوطء، و لو كرر
~~تكررت.

# و لا كفارة على الوطء جهلا أو نسيانا.

# و لو طلقها حتى خرجت من العدة جاز له أن يتزوجها بعقد جديد، و لا كفارة.

# و يجب عليه-بعد الظهار-المباردة إلى أحد أمرين: إما التكفير و العود، أو
~~الطلاق.

# 100 PageV01P000 فإن لم يفعل رافعته إلى حاكم الشرع، فينظره ثلاثة أشهر،
~~فإما أن يكفر و يعود، أو يطلق، و يجبره على ذلك لو امتنع، و عليه نفقتها.

# و لو عجز عن الكفارة أجزأه الاستغفار.

# (135) كفارة الظهار كبرى مرتبة: العتق، فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين،
~~فإن لم يجد فإطعام ستين مسكينا.

# و كل ذلك منصوص عليه في القرآن المجيد في أول سورة المجادلة 1 .

# و كذلك (الإيلاء) مصدر آلى يؤلي إيلاء، إذا حلف 2 .

# و المراد به هنا: الحلف على ترك وطء الزوجة مطلقا أو في مدة خاصة.

# (136) لا ينعقد الإيلاء إلا بالحلف بالله عز شأنه.

# فلو حلف بالعتاق و الطلاق أو بغيرها كان لغوا.

# و لا ينعقد إلا في إضرار.

# فلو حلف لصلاح فلا إيلاء، كما لو كان الوطء مضرا به أو بها أو

# ____________

# (1) في قوله تعالى: و الذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا
~~فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به ms1402 و الله بما تعملون خبير*`فمن
~~لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا فمن لم يستطع فإطعام ستين
~~مسكينا ذلك لتؤمنوا بالله و رسوله و تلك حدود الله و للكافرين عذاب أليم) .
~~(سورة المجادلة 58: 3-4) .

# (2) لاحظ لسان العرب 1: 193.

# 101 PageV01P000 باللبن.

# و لا ينعقد إلا على تركه أبدا، أو مطلقا، أو أكثر من أربعة أشهر.

# (137) يعتبر في الحالف: ما يعتبر في المظاهر، و في المرأة: الزوجية
~~الدائمة، و الدخول.

# و إذا تم الإيلاء فللزوجة مرافعته لحاكم الشرع، فينظره أربعة أشهر من حين
~~المرافعة، فإن رجع و كفر، و إلا خيره الحاكم بين العود أو الطلاق، فإن
~~امتنع حسبه و ضيق عليه حتى يكفر و يفيء أو يطلق، و لو دافع حتى انقضت
~~المدة أثم، و لا كفارة.

# و الكفارة هنا كفارة يمين.

# 102 PageV01P000 الفصل الرابع في اللعان

# (138) اللعان: المباهلة بين الزوجين لإزالة حد أو نفي ولد.

# و هو منصوص عليه في سورة النور بعدة آيات 1 .

# و يلزمه بيان: السبب، و الشرائط، و الأحكام، و الكيفية.

# (139) سبب اللعان أمران:

# أحدهما: نسبة الزنى إلى الزوجة المحصنة المدخول بها مع دعوى المشاهدة و
~~عدم البينة.

# و المراد بالمحصنة العفيفة، فلو رمى المشهورة بالزنى-و لو مرة-فلا لعان.

# و لا يجوز القذف إلا مع المعاينة لذات العمل، لا بالسماع أو من الشياع أو
~~الظن.

# ____________

# (1) في قوله تعالى من سورة النور (24: 6-9) : و الذين يرمون أزواجهم و لم
~~يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن
~~الصادقين*`و الخامسة أن لعنت الله عليه إن كان من الكاذبين*`و يدرؤا عنها
~~العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين*`و الخامسة أن غضب الله
~~عليها إن كان من الصادقين) .

# 103 PageV01P000 ثانيهما: إنكار من ولد على فراشه بالشرائط المعتبرة في
~~لحوق الولد به و إن سكت حال الولادة و لم ينفه ما لم يسبق الاعتراف به
~~صريحا.

# (140) لو قذفها بالزنى أو أنكر الولد و أقام البينة فلا حد، و لكن لا
~~ينتفي الولد إلا ms1403 باللعان.

# (141) يشترط في الملاعن: البلوغ و العقل، لا الحرية و لا الإسلام.

# و الأخرس لو عرف اللعان كفت إشارته المفهمة.

# و يشترط في الملاعنة: دوام الزوجية، و الدخول، و لا تكفي الخلوة و إن
~~أرخيت الستور، و البلوغ، و العقل، و السلامة من الصمم و الخرس.

# فلا لعان بقذف الصغيرة أو المجنونة.

# و لو قذف الصماء أو الخرساء حرمت عليه أبدا بلا لعان.

# (142) أما الكيفية فهي: أن يقول الزوج: أشهد بالله أني لمن الصادقين في
~~ما قلته على هذه المرأة، أربع مرات، ثم يعظه الحاكم، فإن رجع حد، و إلا
~~قال: إن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين، ثم تقول المرأة أربع مرات:
~~أشهد إنه لمن الكاذبين، ثم يعظها الحاكم، فإن اعترفت رجمها، و إلا قالت: إن
~~غضب الله عليها إن كان من الصادقين.

# و الواجب: التلفظ بهذه الكلمات حال قيامهما، و بدءة الرجل، و تعيينه
~~للمرأة، و النطق بالعربية مع القدرة، و تجوز الترجمة مع التعذر، و أن يكون
~~كل ذلك بمحضر الحاكم.

# و يستحب حضور أربعة شهود.

# 104 PageV01P000 (143) يترتب على تحقق اللعان بالنحو المتقدم عدة أحكام:

# سقوط حد القذف عنه، و سقوط حد الزنى عنها.

# فلو نكلت-بعد أداء الزوج شهاداته الخمس-حدت حد الزنى أقرت أو أنكرت.

# و بطلان الزوجية، و نفي الولد عنه لا عنها.

# و إذا أكذب الرجل نفسه في الأثناء يحد، و تبقى الزوجية، و يلحق الولد به.

# أما إذا أكذب نفسه بعد لعانها فلا يرفع إلا سقوط الحد، فيحد، و لا تحل
~~له، و لا يرث الولد، و الولد يرثه.

# و لو أكذبت نفسها بعد لعانها فإن أقرت أربعا حدت، و لا تحل له، و لا يلحق
~~به الولد.

# 105 PageV01P000

### || الكتاب الثالث في الدين

# 106 PageV01P000 107 PageV01P000 و هو: القرض الذي هو أفضل من الصدقة،
~~فإن: «درهمها بعشرة، و درهم القرض بثمانية عشر» 1 ، و: «من شكى إليه أخوه
~~المسلم و لم يقرضه حرم الله عليه الجنة» 2 .

# و ثوابه و الحث عليه في الشرع ms1404 الإسلامي عظيم، و أجره لا يحصى.

# و يلزم النظر في أركانه: الدائن، و المدين، و ما يصح دينه، و العقد.

# (144) عقد الدين هو: ما ينشأ به تمليك عين مضمونة بالمثل أو القيمة.

# و يكفي فيه كل دل عليه في الإيجاب و القبول، و الغالب فيه المعاطاة.

# و لا أثر للعقد وحده بدون القبض، كالهبة و الوقف.

# و لا بد من إقباض المقرض، فلو قبضه المقترض بدون إقباضه أو إذنه لغي.

# و لو كان في يد المقترض لغي، و لا حاجة إلى إذن جديد.

# و بالقبض يملكه المقترض، و لا يقف على التصرف إلا في المعاطاة.

# ____________

# (1) إشارة للحديث الشريف: «الصدقة بعشر أمثالها، و القرض بثمانية عشر» .

# راجع: الترغيب و الترهيب 2: 19، مصباح الزجاجة 2: 251-252.

# و راجع كذلك: الكافي 4: 33 و 34، ثواب الأعمال و عقابها 169.

# (2) إشارة إلى الحديث القائل: «من احتاج إليه أخوه المسلم في قرض-و هو
~~يقدر عليه-فلم يفعل حرم الله عليه ريح الجنة» .

# انظر الفقيه 4: 15.

# 108 PageV01P000 (145) القرض-على الأصح-من العقود اللازمة 1 .

# فلو طلب المقرض رد العين بعد إقباضها لم يجب على المقترض ردها، بل يثبت
~~عليه المثل في المثليات أو القيمة في القيميات.

# و المدار على القيمة وقت الأداء، لا وقت القبض.

# و لو دفع العين لم يلزم بغيرها قهرا.

# (146) يعتبر في المتداينين: البلوغ، و العقل، و الاختيار.

# و في الدائن فقط: عدم الحجر بفلس أو سفه، و أن يكون مالكا لما يقرضه أو
~~وكيلا أو وليا.

# و تجري الوكالة و الولاية في المقترض أيضا، فيقترض للمولى عليه أو الموكل
~~مع الغبطة.

# (147) يعتبر في ما يصح إقراضه كونه معلوما بالمشاهدة في ما يكفي فيه ذلك،
~~و بالكيل و الوزن و العدد في ما شأنه ذلك.

# فلو أقرضه كيس طعام غير معلوم الكيل و لا الوزن أو صبرة كذلك لم يصح، و
~~لم يملكها المقترض.

# (148) كل ما تتساوى أجزاؤه في القيمة و المنفعة و تتقارب صفاته يصح قرضه
~~و يثبت في الذمة مثله، كالحنطة و الشعير و الذهب و الفضة و ms1405 نحوها، و ما ليس
~~كذلك-كالجواري و اللئالي-تثبت في الذمة قيمة.

# ____________

# (1) و مقابله من قال بجوازه، كالطوسي في: الخلاف 3: 177، و المبسوط 2:
~~161.

# و نسب القول بالجواز للمشهور في الحدائق 20: 130.

# 109 PageV01P000 الأحكام

# (149) كل قرض يشترط فيه ما يجر نفعا عينا أو منفعة أو صفة ربويا أو غيره
~~كركوب دابة أو عارية متاع أو نحوه فهو ربا يحرم وضعا و تكليفا، و لا يجوز
~~للمقترض التصرف فيه، و هو مضمون عليه؛ لقاعدة: (ما يضمن) 1 .

# و لا يضر اشتراط الرهن فيه و الأجل أو الكفيل.

# (150) لو باعه الشيء بأضعاف بشرط أن يقرضه صح، و لكن لو أقرضه بشرط أن
~~يشترى منه زائدا عن قيمته أو يهبه لم يصح.

# و لو أجل الحال بزيادة فهو ربا سواء كان قرضا أو صداقا أو ثمن مبيع أو
~~نحو ذلك و لو كان بصلح أو جعالة.

# و لو اشترطه في عقد آخر فسد؛ فإن الشرط لا يحلل الحرام.

# نعم، يصح اشتراطه في البيع و لو كان بأضعاف القيمة، و هو من الحل للتخلص
~~من الربا.

# (151) يجوز تعجيل المؤجل بإسقاط بعضه بإبراء أو صلح، و هو المسمى: بصلح
~~الحطيطة 2 ، و ليس من الربا.

# ____________

# (1) تقدمت هذه القاعدة في ج 1 ص 251.

# (2) لا حظ الجواهر 25: 37.

# 110 PageV01P000 و كذا يجوز الصلح على تعجيل بعض بزيادة الأجل في الآخر.

# (152) لو تبرع المقترض بإعطاء الزيادة للمقرض من غير شرط جاز؛ فإن: «خير
~~القرض ما جر نفعا» 1 .

# و إنما يأتي الربا من الشروط، و: «خير الناس أحسنهم قضاء» 2 ، و:

# «اقترض النبي بكرا، فرد بازلا» 3 .

# (153) لا تصح قسمة الدين.

# فلو كان لاثنين أو أكثر مال على اثنين أو أكثر فتقاسماه-بأن يكون لأحدهما
~~ما في ذمة زيد و للآخر ما في ذمة عمرو-لم يصح، و كان الحاصل لهما و التالف
~~عليهما.

# (154) يصح بيع الدين المؤجل بحال على من عليه و على غيره بزيادة و نقيصة
~~من غير جنسه أو من غير الربوي، و إلا فلا بد من المساواة.

# ____________

# (1) انظر: الكافي ms1406 5: 255، الاستبصار 3: 9، التهذيب 6: 197 و 202.

# (2) ورد الحديث بلفظ: «خيركم أحسنكم قضاء» .

# و بلفظ: «خياركم أحسنكم قضاء» .

# و بلفظ: «خياركم أحاسنكم قضاء» .

# راجع: صحيح مسلم 3: 1225، سنن الترمذي 3: 607، فردوس الأخبار 1: 362،
~~الترغيب و الترهيب 2: 355، الشذرة في الأحاديث المشتهرة 1: 276.

# (3) انظر: صحيح مسلم 3: 1224، السنن الكبرى للبيهقي 5: 353، الترغيب و
~~الترهيب 2:

# 355.

# و البكر: الفتى من الإبل. (المصباح المنير 59) .

# و البازل من الإبل: الذي أتم ثماني سنين و دخل في التاسعة، و حينئذ يطلع
~~نابه و تكمل قوته. (النهاية الأثيرية 1: 125) .

# 111 PageV01P000 و كذا يجوز بيع الحال بحال على غيره مع المساواة إن كان
~~ربويا، و مطلقا في غيره.

# أما بيع المؤجل بالمؤجل فمع المساواة مشكل، [و]مع عدمه أشكل.

# (155) لو فقد الدائن اجتهد المديون في طلبه، فإن وجده، و إلا فإن حصل
~~اليقين بموته و لو حسب العادة بعدم بقائه و اختفى خبره في تلك المدة و أنه
~~لو كان لبان دفع الدين لورثته، و إن لم يكونوا أو تعسر دفعه إلى حاكم
~~الشرع.

# (156) قيل: إن من لا يستطيع الوفاء عادة يحرم عليه الاستقراض 1 .

# و الأصح جوازه مع نية الوفاء سواء علم المقرض بفقره أم لا و إن كان
~~الأولى الترك و لا سيما مع عدم الضرورة.

# أما مع عدم نية الوفاء فلا إشكال في حرمته مطلقا؛ فإنه سرقة و اختلاس، و
~~لا يملك المقترض المال في هذه الصورة، و يحرم عليه التصرف به.

# (157) من كانت في ذمته دراهم قرضا أو ثمن مبيع أو مهرا أو غير ذلك، فسقطت
~~المعاملة بها، فإن بقيت لها قيمة يعتد بها فهي اللازمة عليه، و إن لم يبق
~~لها قيمة فما يساويها قبل السقوط.

# أما لو نقصت أو زادت فالعين، إلا أن تكون الزيادة فاحشة.

# ____________

# (1) لم أعثر على القائل.

# 112 PageV01P000 و لعل المشهور لزوم العين مطلقا حتى مع السقوط مطلقا 1 .

# و هو بعيد.

# ____________

# (1) قارن: النهاية 384، السرائر 2: 64 و 273، المختلف 5: 412، جامع
~~المقاصد 5: 43، الحدائق 20: 144.

# 113 PageV01P000

### || الكتاب الرابع في الوصية

# 114 PageV01P000 115 PageV01P000 (158)

# مقدمة

# الوصية نوعان: تمليكية، و عهدية. و ترجع الأولى إلى الثانية. ms1407

# و هي اسم مصدر من أوصاه المزيد، أو وصاه المضاعف، أي: عهد إليه، يعني:
~~جعل الأمر في عهدته أو عهد على نفسه بأمر.

# و إلى هذا تعود التمليكية، فأصل الوصية العهد و التعهد.

# (159) الوصية العهدية: إعطاء شخص سلطة بعد الموت على حقوقه الخاصة به
~~لآخر.

# و هي التي ندب إليها الشارع، و قال: «هي حق على كل مسلم» 1 ، و:

# «من لم يحسنها عند موته كان نقصا في مروءته» 2 .

# و الأصل فيها قوله تعالى: كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا
~~الوصية إلى قوله عز شأنه: فمن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمه على الذين
~~يبدلونه إن الله سميع عليم 3 .

# و يعبر عن هذه السلطة تارة بالولاية، و أخرى بالاستنابة أو الوكالة بعد

# ____________

# (1) راجع الأخبار في: الفقيه 4: 181، التهذيب 9: 172، مشكاة الأنوار 585،
~~الوسائل الوصايا 1: 2-6 (19: 58) .

# (2) انظر: الكافي 7: 2، التهذيب 9: 174، مشكاة الأنوار 586، الوسائل
~~الوصايا 3: 1 و 6: 2 (19: 260 و 266) .

# (3) سورة البقرة 2: 181.

# 116 PageV01P000 الموت.

# و قد تجب إذا كان عليه واجبات من ديون للمخلوق أو الخالق لا يأمن أن
~~تؤديها الورثة، أو برد ودائع، أو محافظة على مال قاصر، و نحو ذلك مما يعود
~~إلى كل ما له السلطة عليه في حياته و ما يعود إلى حقوقه الشخصية حيا و
~~ميتا.

# و منه تمليكه بعض أمواله لشخص آخر بعد الموت، و هي الوصية التمليكية
~~المعبر عنها بأنها: تمليك مجاني بعد الموت، فالتمليك منجز، و لكن التملك
~~معلق على الموت.

# أما لو قال: ادفعوا له، أو: ملكوه بعد موتي، فهي من العهدية.

# و استيفاء البحث في الوصية يستدعي قطع مرحلتين:

# 117 PageV01P000 [المرحلة]الأولى في الوصية التمليكية

# و اللازم النظر في أركانها الأربعة: الموصي، و الموصى له، و الموصى به، و
~~الوصية.

# (160) الوصية-عند المشهور-عقد يحتاج إلى إيجاب و قبول 1 .

# و الحق أنه برزخ بين العقد و الإيقاع كالوكالة و نظائرها، فإذا أوجب
~~الموصي و قبل الموصى له صارت عقدا، و إذا لم يقبل و لم يرد حتى مات الموصى
~~لزمته و صارت ms1408 إيقاعا، و الثمرة ضئيلة.

# (161) يكفي في الإيجاب من الموصي كل ما دل على التمليك بعد الموت حتى
~~الكتابة و الإشارة من القادر فضلا عن العاجز.

# فلو وجد كتاب بخطه أو خاتمه: أن فلانا وصي، أو: أن داري-مثلا- لفلان بعد
~~موتي، و علم أنه أراد ذلك كفى.

# و اللفظ الصريح: لفلان بعد وفاتي كذا، أو: أعطوه بعد وفاتي كذا، أو:

# ____________

# (1) نسب إلى المشهور في العروة الوثقى 2: 659، و إلى جماعة من الفقهاء في
~~كتاب الوصايا للأنصاري 27.

# و لا حظ: الشرائع 2: 468 و 469، جامع المقاصد 10: 10، المسالك 6: 116،
~~الجواهر 28: 242.

# 118 PageV01P000 أوصيت له بكذا.

# (162) كذلك يكفي في القبول كل ما دل عليه من لفظ أو فعل أو إشارة، بل
~~يكفي عدم الرد إلى موت الموصي، فيملك الموصى له المال قهرا.

# و لو رد في الحياة ثم قبل ملك بالموت.

# أما لو قبل بعد الرد و الموت فالمشهور أنه لا يملك 1 .

# و كذا لو رد بعد الموت لم ينفع القبول بعده 2 .

# و في الفرق تأمل.

# (163) يعتبر في الموصي: الكمال بالعقل، و البلوغ.

# فلا تصح من المجنون، و لا من الصبي إلا إذا بلغ عشرا و كان رشيدا، و لا
~~من المغمى عليه، و لا من السكران.

# و الاختيار، و الحرية إن كانت الوصية بمال، و عدم السفه و الفلس، إلا مع
~~إجازة المولى أو الولي أو الغرماء.

# و من أحدث بنفسه ما يوجب هلاكه من جرح أو شرب سم و نحوها ثم أوصى لم تنفذ
~~وصيته.

# و لعله لدلالته على السفه.

# و لو عوفي و استمر عليها نفذت.

# ____________

# (1) قارن: المختلف 5: 300، المسالك 6: 123-124.

# (2) هذه العبارة لا تخلو من تعقيد، و الصور كثيرة، تنشأ من القبول و الرد
~~و تعاقبهما قبل الموت و بعده منفردين أو مركبين، تخرج أحكامها بالتأمل.
~~(منه رحمه الله) .

# 119 PageV01P000 (164) يعتبر في الوصي-أي: الموصى له-: الوجود حال
~~الوصية.

# فلو أوصى لميت أو معدوم أو لما تحمله هذه المرأة أو لمن يولد لفلان بطل
~~إن كانت تمليكية و ابتدائية.

# أما لو كانت تبعية-كما ms1409 لو أوصى بها لولده الموجود و لمن يولد له- صحت،
~~كما يصح في الوقف.

# أو عهدية-كما لو أوصى بصوم أو صلاة عن ذمة ميت-صحت أيضا.

# كما تصح للحمل الموجود تمليكا، و لا تستقر إلا بانفصاله حيا، كالإرث.

# فلو ولدته ميتا انكشف بطلانها.

# و المدار على حين الولادة، لا حين الوصية.

# و لو تعدد قسمت بالسوية و لو اختلفوا بالذكورية و الأنوثية.

# و لو مات بعد الولادة انتقلت إلى ورثته إرثا لا وصية.

# (165) يعتبر فيه التعيين أيضا.

# فلو أوصى لأحد الرجلين بطل إن كان على التمليك.

# أما على العهدية فلا مانع، و يكون المعهود إليه مخيرا في تعيين المعهود
~~له.

# و لو أوصى لنكرة أو كلي-كفقير أو الفقير-صح، و تكون عهدية، و التخيير
~~للوصي في المصداق.

# 120 PageV01P000 (166) يعتبر فيه الحرية أيضا.

# فلا تصح الوصية لعبد غيره بناء على عدم ملكية العبد، و لا تجدي هنا إجازة
~~المولى.

# و تصح إلى مملوكه، فتنصرف إلى عتقه، فإن ساوت قيمته فلا شيء له، و إن
~~نقصت سعى بالباقي للورثة، و إن زادت كان له الزائد.

# كل ذلك حيث لا تزيد الوصية على الثلث، و إلا وقفت على إجازة الورثة في
~~الزائد.

# (167) لا تصح الوصية في المعصية أو ما يؤدي إلى الإعانة على الإثم،
~~كالوصية للفاسق الذي تستعين على الغش، أو الظالم الذي يستعين بها على
~~الظلم، أو عمارة البيع و الكنائس، و نحوها.

# و تصح الوصية للذمي و إن كان غير رحم، لا للحربي و إن كان رحما.

# (168) إذا أوصى لذكور و أناث و أطلق فالتسوية، و إن قال: على كتاب الله،
~~فبالتفاوت، و إن فضل اتبع حتى لو فضل الأنثى.

# و لو أوصى للأخوال و الأعمام و فضل اتبع، و إن أطلق فالتسوية، و إن قال:
~~على كتاب الله، فللأعمام الثلثان و للأخوال الثلث.

# و لو أوصى في سبيل الله فلجميع أعمال الخير، و التعيين للموصي.

# و الوصية لقرابته و عشيرته و قومه و أرحامه و هكذا مرجعها إلى العرف.

# و إلى الفقراء ينصرف ms1410 إلى فقراء ملته.

# 121 PageV01P000 و الجار ساكن الدار مالكا أو غيره، و يرجع في تعيينه إلى
~~العرف.

# (169) يعتبر في الموصى به كونه مملوكا له-و لو بنحو الاستحقاق أو
~~الاختصاص-و قابلا للانتقال.

# فلو أوصى بمال الغير عن نفسه بطل، و عن الغير وقف على الإجازة.

# و لا تصح بالوقف، و لا بأم الولد، و لا بحق القصاص، و نحوه من الحقوق.

# كما لا تصح بما ليس فيه منفعة محللة مقصودة للعقلاء؛ إما لخسته كحبة
~~حنطة، أو لحرمة الانتفاع به كآلات اللهو و القمار.

# (170) لا يشترط وجود الموصى به حال الوصية.

# فتصح بما ستحمله الدابة أو الشجرة، و بمنافع الدار في المستقبل مؤبدة أو
~~مؤقتة، و تخرج المنافع من الثلث بتقويم العين مسلوبة المنفعة، ثم تقوم
~~بمنافعها، و يكون التفاوت هو الموصى به.

# و لا يعتبر فيه القدرة على التسليم.

# فتصح بالعبد الآبق، و المال الضائع بلا ضميمة.

# و لا التعيين.

# فتصح بالجزء المشاع، و بالكلي و لو في المعين، كصاع من صبرة، أو صاع من
~~حنطة.

# و لا المعلومية.

# 122 PageV01P000 فتصح بأحد العبدين، أو بما في الصندوق، و بالقسط، و
~~النصيب، و القليل، و الكثير.

# و التعيين للوصي أو الوارث بما شاء إن لم يعلم إرادته لمقدار معين.

# و كذا لو أوصى بالعشر من ماله، أو الجزء، أو السهم.

# 123 PageV01P000 المرحلة الثانية في الوصية العهدية

# بمعنى: الوصية إليه، لا الوصية له.

# و اللازم أيضا النظر في أركانها الأربعة: الوصية، و الموصي، و الوصي، و
~~متعلق الوصية.

# (171) تتحقق الوصية هنا أيضا بكل ما دل عليها من لفظ و غيره.

# و اللفظ الصريح: جعلتك وصيا على أداء ديوني و إخراج ثلثي و قيما على
~~الصغار من ولدي، أو: أنت وصي عني، و أمثال ذلك.

# و القبول، كما سبق.

# و يكفي عدم الرد، فتكون إيقاعا.

# (172) يعتبر في الموصي جميع ما تقدم من: البلوغ، و العقل، و الرشد، و
~~الاختيار، و الحرية.

# فلا تصح من الصغير إلا إذا بلغ عشرا و أوصى بمعروف، و لا ms1411 من المجنون، و
~~لا من السفيه، و لا من المكره، و لا من العبد، و لا ممن أحدث بنفسه ما يوجب
~~هلاكه.

# (173) يعتبر في الموصى إليه-أي: الوصي-مضافا إلى ما يعتبر في

# 124 PageV01P000 الموصى له من: الوجود، و الكمال بالعقل و البلوغ، و
~~الرشد، و الاختيار، و الإسلام، و القدرة على القيام بالوصايا، بل و العدالة
~~على الأحوط و إن كان الأقوى كفاية الوثوق بأمانته و قيامه بالواجب في
~~الوصية و إن كان غير عدل في نفسه.

# فلا تصح الوصية إلى معدوم، و لا إلى المجنون، و لا لصغير، إلا مع ضم كبير
~~إليه فيتصرف.

# و إذا كبر الصغير ليس له حق الاعتراض إذا كان الكبير قد جاء بالوصايا على
~~وجهها.

# كما لا تصح الوصية إلى السفيه، و المكره، و الكافر مطلقا، و العاجز الذي
~~لا يقدر على العمل-و لو توكيلا أو استئجارا-كالمريض المدنف و الشيخ الهرم و
~~الضعيف رأيا و تدبيرا و أمثال ذلك، و من لا يوثق بأمانته و قيامه بالواجب.

# (174) إنما تصح الوصية في ثلث أمواله و حقوقه المالية، كحق الخيار و
~~نحوه، و كافة حقوقه الشخصية، مثل: ولايته على أولاده الصغار، و شؤون تجهيزه
~~كدفنه و تكفينه و الصلاة عليه، و وفاء ديونه، و رد و دائعه، و المطالبة
~~بها، و أضراب ذلك.

# (175) لا تنفذ وصيته إلا بالثلث.

# فلو أوصى بأكثر وقفت على إجازة الورثة.

# و لو لم يكن له وارث إلا الإمام كان له أن يوصي بجميع ما له حيث شاء

# 125 PageV01P000 من وجوه البر، و لا تتوقف على إجازة الإمام أو نائبه.

# و كذا تنفذ وصيته في عامة أمواله في ما لا يزاحم الورثة في جهته المالية.

# كما لو قسم أعيان أمواله على ورثته، و خص كل واحد منهم بعين بمقدار حصته،
~~و خص ثلثه في دار أو بستان و نحوها مما لا تزيد على الثلث، أو باع عينا
~~بثمن المثل منجزا أو بخيار، أو أوصى ببيعها بعد موته بثمن المثل، فإن
~~الجميع نافذ.

# (176) كما ms1412 أن الوصية برزخ بين العقد و الإيقاع، كذلك هي برزخ بين الجواز
~~و اللزوم، فمادام الموصي حيا فلكل منهما الرجوع حتى بعد قبول الموصى له أو
~~إليه.

# أما لو رد في حياة الموصي و بلغه و استمر إلى أن مات الموصي فلا وصية.

# و إن قبل بعد الرد و بلغ الموصي و لم يعدل إلى غيره إلى أن مات لزمته
~~الوصية.

# و لو أوصى شخصا أو أوصى له و لم يعلمه إلى أن مات لزمته حتى مع علم
~~الموصي بأنه لو أعلمه لرد.

# و لو رد و لم يبلغ رده إلى الموصي لزمته أيضا.

# (177) كل تصرف مالي منجز يخرج من مجموع المال حتى في مرض الموت و حتى
~~المحاباة كالهبة و العتق و نحوها، و كل تصرف مالي

# 126 PageV01P000 معلق على الموت-كالتدبير و الوقف و الإبراء و النذر و
~~نحو ذلك-تخرج من الثلث، و كل تصرف يقصد منه حرمان الورثة أو بعضهم أو يجحف
~~بحقهم فهو باطل.

# و يعلم قصد الحرمان بقرائن الأحوال بنظر الحاكم، و الله العالم.

# (178) كذلك يخرج من مجموع التركة-سواء كان قد أوصى أم لا- تجهيزاته
~~الواجبة من كفن و غيره حتى السدر و الكافور، و تقدم على كل شيء حتى الديون
~~للخالق أو المخلوق، ثم تخرج من الأصل أيضا حقوق المخلوق التي في ذمته قرضا
~~أو غيره مع حقوق المخلوق التي فرضها الخالق كالخمس و الزكاة و المظالم و
~~الكفارات.

# و الجميع في رتبة واحدة.

# و إذا لم تف التركة و زعت بالنسبة كغرماء المفلس.

# و منها حجة الإسلام، و ما وجب من النذر من المستحبات المالية أو الموقوفة
~~على بذل مال كالحج و الزيارة، و ما وجب عليه بالإجارة من صوم أو صلاة و
~~نحوهما.

# فالحقوق المالية تخرج من الأصل اتفاقا 1 مطلقا.

# و أما الحقوق البدنية-كالصوم و الصلاة-فقد يقال: إن المشهور خروجها من
~~الثلث، فلو لم يوص سقطت 2 .

# ____________

# (1) انظر: جامع المقاصد 11: 112-113، الرياض 10: 359.

# (2) ادعي عدم الخلاف على ذلك في: الحدائق 22: 435، و الرياض 10: 359.

# و ms1413 نسب للمشهور في كتاب الوصايا للأنصاري 71-72.

# 127 PageV01P000 و الأصح أنها تخرج من الأصل أيضا، إلا أن يوصي بخروجها
~~من الثلث.

# أما المستحبات فتخرج من الثلث اتفاقا لو أوصى بها أو نذر الوصية بها 1 .

# (179) إذا أوصى و أطلق انصرف إلى إرادة إخراج الثلث و إن لم يصرح به.

# و إذا صرح أو لم يصرح بمصارف الثلث فاللازم الرجوع إلى حاكم الشرع حتى
~~يوزعه على الحقوق المالية و البدنية إن كانت عليه كما هو الغالب، و لم
~~يخرجها الورثة من الأصل كما هو المتعارف.

# و إذا لم يكن عليه واجبات يوزعها الوصي بنظر حاكم الشرع في المستحبات،
~~فإنه أعرف باختلاف المقامات و رعاية المناسبات و تشخيص الأهم فالأهم.

# و إذا لم يف الثلث بالواجبات تعين أخذ التتمة من الأصل.

# (180) إذا أوصى بوصايا متعددة، فإن تناقضت-كما لو قال: ثلثي لزيد، ثم
~~قال: لعمرو-فالعمل على الأخيرة و يكون عدولا، و إلا تعين العمل بالجميع.

# و إن كان فيها واجب و مستحب قدم الواجب و إن تأخر بالذكر.

# ____________

# (1) راجع: التنقيح الرائع 2: 405، الرياض 10: 361.

# 128 PageV01P000 و إن كانت كلها مستحبات و لم يف بها الثلث و لم تجز
~~الورثة قدم الأهم فالأهم.

# فإن تساوت قدم الأول فالأول، فإن تساوت-كما لو قال: لكل واحد من أرحامي
~~مائة-وزع عليهم، و إن لم يمكن فالقرعة، كما لو علم الترتيب و اشتبه.

# (181) الثلث الذي يتعين لإخراج الوصايا منه يخرج من مجموع ما يملكه الميت
~~قبل الوصية أو بعدها حتى من الحقوق كحق التحجير، و الشفعة، و الخيار، و
~~القصاص، و أرش الجناية إذا كان وليا على المجني عليه فمات قبل الاستيفاء، و
~~أمثال ذلك، بل و حتى ما يملكه أو يدخل في حكم ملكه بعد الموت، كدية الخطأ،
~~بل و العمد مع الصلح، أما دية قطع رأسه فهي له أجمع كالجناية عليه بعد
~~موته، و ما يملكه بسبب سابق على الموت كما لو نصب شبكة للصيد، أو لاحق كما
~~لو أبرأه الغرماء أو تبرع متبرع بوفاء دينه.

# (182) ما ms1414 يتلف من التركة-قبل إخراج الثلث-إن كان بتفريط الورثة فالضمان
~~عليهم، و إن كان بتقصير الوصي فعليه، و إلا فالتلف على الجميع حتى الثلث
~~بالنسبة، فيلحق النقص بالوصايا على نسبتها أيضا.

# (183) إذا أوصى بما زاد على الثلث و أجاز الورثة لم يكن لهم الرد- بعد
~~ذلك-مطلقا حتى في حياة الموصي.

# و لو أجاز البعض فقط نفذ في حصته.

# كما يجوز للجميع إجازة البعض، أو البعض البعض.

# 129 PageV01P000 أما الرد فلا أثر له في حياة الموصي، و لهم الإجازة بعد
~~موته، و لو وقع بعد موته فلا إجازة بعده.

# و هي تنفيذ لفعل الموصي، لا ابتداء عطية من الوارث، فلا تجري عليها أحكام
~~الهبة من اعتبار القبض و جواز الرجوع.

# و ينتقل الملك فيها من الموصي إلى الموصى له، لا من المجيز.

# فلو كان ممن ينعتق عليه لم ينعتق بالإجازة، و هي كاشفة لا ناقلة.

# و لا عبرة بإجازة الصبي و المجنون.

# أما السفيه و المفلس ففيه خلاف 1 ، و العدم أقرب.

# (184) لو أوصى بحرمان بعض الورثة من الإرث ولدا أو غيره لغت وصيته.

# نعم، يمكن حرمانه من الثلث إن تركه للورثة.

# (185) إذا مات الموصى له في حياة الموصي فإن رجع الموصي كان المال له و
~~لورثته و لا حق لورثة الموصي له أصلا، و إن لم يرجع فالقاعدة و إن اقتضت
~~البطلان، و لكن المشهور انتقال حق القبول للورثة 2 ؛

# ____________

# (1) الظاهر من عبارات فقهائنا أن الخلاف في المفلس فقط دون السفيه و
~~غيره.

# لاحظ: التذكرة 2: 482، جامع المقاصد 10: 115، الرياض 10: 354.

# (2) نسب للمشهور في: التذكرة 2: 453، المختلف 6: 364، كتاب الوصايا
~~للأنصاري 32.

# و نسب للأشهر في الرياض 10: 307.

# خلافا للإسكافي و العلامة الحلي في جملة من كتبه، حيث أبطلا الوصية.

# راجع: التذكرة 2: 453، المختلف 6: 364.

# 130 PageV01P000 لرواية 1 قاصرة الدلالة و السند 2 .

# و العمل على المشهور أرجح بناء على أن القبول حق، فينتقل إلى وارثه و إن
~~كان لا يخلو من نظر.

# و إن مات بعد الموصي انتقل المال الموصى به إلى ورثة الموصى له بناء على
~~الانتقال بموت ms1415 الموصي مطلقا و لو قبل القبول و القبض.

# و المدار على الوارث حين موت الموصي، لا الموصى له، و من الموصي ينتقل
~~إليهم، لا إلى مورثهم ثم إليهم، و إن كان الانتقال إليه ثم إليهم لا يخلو
~~من وجه.

# و يظهر الأثر في وفاء ديونه منه، و ثلثه، و استحقاق الزوجة منه و عدمه

# ____________

# (1) انظر: الكافي 7: 13، الاستبصار 4: 137، التهذيب 9: 230، الوسائل
~~الوصايا 30: 1 (19: 333-334) .

# (2) و ذلك لأن راويها محمد بن قيس، و هو مشترك بين الثقة و الضعيف.

# قال الشهيد الثاني: (و كإطلاقهم الرواية عن محمد بن قيس، فإنه مشترك بين
~~أربعة: اثنان ثقتان، و هما: محمد بن قيس الأسدي أبو نصر، و محمد بن قيس
~~البجلي أبو عبد الله، و كلاهما رويا عن الباقر و الصادق عليهما السلام، و
~~واحد ممدوح من غير توثيقه، و هو محمد بن قيس الأسدي مولى بني نصر، و لم
~~يذكروا عمن روى، و واحد ضعيف، [و هو]محمد بن قيس أبو أحمد، روى عن الباقر
~~عليه السلام خاصة) . (الرعاية في علم الدراية 371-372) .

# و رد عليه التفرشي بقوله: (و فيه نظر؛ لأنه ربما يظهر التميز من الراوي،
~~كرواية عاصم بن حميد و يوسف بن عقيل و غيرهما عن محمد بن قيس البجلي الثقة،
~~و كرواية يحيى بن ذكير عن محمد بن قيس أبي أحمد الضعيف المذكور من قبل) .
~~(نقد الرجال 4: 307) .

# و لا حظ منتهى المقال 6: 169-170.

# مع العلم بأن هناك شخصين آخرين تحت هذا الاسم، و كلاهما مهملان، و هما:
~~أبو قدامة محمد بن قيس الأسدي، و محمد بن قيس الأنصاري.

# 131 PageV01P000 لو كان أرضا، و غير ذلك من الثمرات.

# (186) الوصي أمين، فلا يضمن ما يتلف بيده بغير تقصير منه.

# و لو كان له دين على الميت جاز أن يستوفيه من دون بينة و لا مراجعة حاكم.

# و كذا يقضي ديونه التي يعلم بها، و رد و دائعه إلى أهلها، و رد المغصوب و
~~العارية إلى مالكه، و أن يشتري بالقيمة العادلة لنفسه، و أن ms1416 يقترض من
~~التركة، و أن يأخذ أجرة المثل لعمله إن كان مما له أجرة عرفا.

# و الأولى للغني أن يستعفف، و للفقير أن يأكل بالمعروف.

# و الأحوط في جميع ذلك مراجعة الورثة في أكثر تلك الموارد-كوفاء الديون و
~~نحوها-دفعا للتهمة.

# و هو كالوكيل لا يجوز له أن يتعدى ما نص عليه الموصي و ما حدده، فإن تعدى
~~ضمن، و مع الإطلاق فلا يتجاوز المتعارف، و حيث لا متعارف عمل برأيه طبق
~~المصلحة.

# و ليس له أن يوصي إلى غيره، إلا إذا صرح له الموصي لذلك، و إلا فالوصية
~~بعده لحاكم الشرع.

# كما أنه لو فسق أو خان فالأحوط بل لعله أقوى رجوع الأمر إلى الحاكم، فإما
~~أن يضم إليه أمينا، و إما أن يعزله، إلا أن يكون الموصي قد اشترط عدالته،
~~فينعزل بالخيانة و الفسق قهرا، و يستقل الحاكم بها.

# (187) يجوز بل يجب للولي على الصغار أو القاصرين لسفه و نحوه

# 132 PageV01P000 أن يجعل وليا عليهم بعد موته.

# و لا تصح من الأب مع وجود الجد الجامع لشرائط الولاية، و لا من الجد مع
~~وجود الأب كذلك، و لا من الأم، و لا سائر الأرحام.

# و إذا فقدا و لم يعينا قيما فالولاية لحاكم الشرع لا غير.

# و له الإنفاق عليهم بالمعروف، و القول قوله في الإنفاق و قدره مع بقائه
~~على الأمانة، و لا يضمن إلا مع التقصير في قدره و تلفه و ما أنفق منه. كل
~~ذلك بيمينه إذا نازعوه بعد كبرهم، و لا يدفع لهم أموالهم إلا بعد ثبوت
~~بلوغهم و رشدهم.

# و لو ادعى الدفع فأنكروه فالقول قولهم بيمينهم.

# (188) عرفت أن منجزات المريض عند المشهور محاباة و غيرها تخرج من الأصل و
~~لا تتوقف على إجازة الورثة 1 ، و كذلك إقراراته مع عدم التهمة.

# و عندنا أن المقامات تختلف، فالأولى بل الأحوط الرجوع في مثل هذه
~~المقامات إلى حاكم الشرع؛ لتشخيص أن التصرف على حقيقته أو الغرض منه
~~الحرمان أو شيء آخر، فيعطي لكل نوع حكمه. ms1417

# (189) قد عرفت رجحان الوصية أو وجوبها 2 ، و لكن الأرجح أو الأوجب للمؤمن
~~أن يكون هو وصي نفسه، و لا يتكل على غيره من قريب أو

# ____________

# (1) تقدم ذلك في الأجزاء السابقة، و تقدم هنا أخيرا في ص 125-126.

# (2) عرفت ذلك في ص 115-116.

# 133 PageV01P000 بعيد، فيأتي بكل ما يمكن تنجيزه من: وفاء ديونه، و أداء
~~الحقوق التي عليه من خمس أو زكاة أو مظالم أو غيرها، و يقضي فوائته من
~~الصوم و الصلاة مع التمكن، و رد الأمانات إلى أهلها.

# فإن تعذر عليه شيء من ذلك أو كله عهد به موضحا و مفصلا إلى ثقة أمين، و
~~لا يوصي وصية مجملة مبهمة تستوجب حيرة الوصي و حاكم الشرع، كما هو المتعارف
~~في هذا الزمان خصوصا عند الأعراب.

# و اللازم على أهل العلم المترددين عليهم أن يعلموهم و يوضحوا لهم شؤونها
~~و ما يلزم بيانه و ما يصح مما لا يصح فيها، فإن الله (عز شأنه) ما أوجب على
~~الجهال أن يتعلموا حتى أوجب على حملة العلم أن يعلموا.

# و ليكن هنا ختام مباحث الوصية سائلين من الحق (تقدست عظمته) أن يختم لنا
~~بالحسنى، و يجعلنا من خيرة الأوصياء و الموصين و العلماء العاملين، و هو
~~حسبنا و نعم الوكيل.

# 134 PageV01P000 135 PageV01P000

### || الكتاب الخامس في الوقف

# 136 PageV01P000 137 PageV01P000 مقدمة

# و قد جرت عادة الفقهاء على التعبير عن هذا العمل الخيري بهذا العنوان
~~الذي لم يرد التعبير به في الكتاب الكريم أصلا و لا في السنة و الحديث إلا
~~نادرا.

# و إنما التعبير الشائع عنه في السنة و أحاديث الأئمة (سلام الله عليهم)
~~هو: الصدقة، و الصدقة الجارية 1 .

# و في أوقاف أمير المؤمنين و الزهراء (سلام الله عليهما) : «هذا ما تصدق
~~به علي و فاطمة» 2 .

# و وردت أخبار كثيرة في فضله و الحث عليه، و لكن بعبارة: «الصدقة الجارية»
~~، و أنه: «لا ينفع ابن آدم من بعده إلا ثلاث: ولد صالح، و علم ينتفع به، و
~~صدقة جارية» 3 ms1418 .

# و قد استفاض هذا المضمون في أخبار أهل البيت عليهم السلام.

# ____________

# (1) انظر: مسند أحمد 2: 372، الغوالي 1: 97 و 2: 53 و 3: 283.

# (2) الاستبصار 4: 98، التهذيب 9: 131-132، الوسائل الوقوف و الصدقات 1: 8
~~و 6: 4 و 10: 1 و 10: 10 (19: 174 و 187 و 198 و 204) .

# (3) الوسائل الوقوف و الصدقات 1: 2-5 و 10 (19: 172-173 و 175) ، مع
~~اختلاف.

# و انظر: مسند أحمد 2: 372، الأدب المفرد للبخاري 25، صحيح مسلم 3: 1255،
~~سنن أبي داود 3: 117، سنن النسائي 6: 251، مشكل الآثار 1: 95، السنن الكبرى
~~للبيهقي 6:

# 278، نصب الراية 3: 159، تلخيص الحبير 3: 68، كنز العمال 15: 952.

# 138 PageV01P000 و لكن المؤسف أن هذا المشروع الخيري قد انعكس، و صارت
~~الأوقاف الخيرية العامة أكلة و ألعوبة بأيدي المتنفذين يستغلونها لأنفسهم و
~~ينفقون أكثرها في شهواتهم، و لا حسيب و لا رقيب و لا سامع و لا مجيب!

# أما الأوقاف الخاصة فقد صارت من أقوى أسباب الفتن و الفساد و البغضاء و
~~الشحناء بين الأقارب، و من أشد دواعي تقاطع الأرحام و إثارة الدعاوى و
~~الخصومات، بل كثيرا ما ينجر إلى خراب الوقف و اضمحلاله فضلا عما يترتب عليه
~~من تلف الأموال بل و النفوس!

# كل ذلك من الجهل الفاشي و غلبة الحرص و الاستئثار، و: «مصارع العقول-كما
~~يقال 1 -تحت بروق المطامع» ، فلا حول و لا قوة[إلا بالله].

# و قد عرفت في بعض الأجزاء المتقدمة أن التمليك المجاني إن كان لا بقصد
~~القربة فهو الهبة، و إن كان بقصد القربة أو لزومها فهو الصدقة بمعناها
~~العام 2 .

# و هي نوعان: منقول-و هو واجب و مستحب-[و غير منقول].

# فالواجب الزكاتان: زكاة الأموال المنوه عنها بقوله تعالى: إنما الصدقات
~~للفقراء و المساكين 3 إلى آخرها، و زكاة الأبدان المشار إليها بقوله عز
~~شأنه: قد أفلح من تزكى*`و ذكر اسم ربه فصلى 4 ، و الصلاة في

# ____________

# (1) لا حظ نهج البلاغة 674.

# (2) تقدم ذلك في ج 3 ص 37.

# (3) سورة التوبة 9: 60.

# (4) سورة الأعلى 87: 14-15.

# 139 PageV01P000 الكتاب الكريم دائما أو غالبا مقدمة على الزكاة 1 ، إلا
~~في هذا المقام؛ لأن الفطرة يجب تقديمها على صلاة العيد.

# أما المستحب ms1419 فهي الصدقة المتعارفة، كإعطاء درهم أو كسرة خبز و نحوها
~~للفقير.

# و أما غير المنقول-كالدار و العقار و نحوها-فهي أيضا نوعان: فإنه إذا
~~أخرج العين من ملكه و ملكها لغيره بقصد القربة و الدوام فهو الوقف، و إن لم
~~يملك الرقبة بل ملك المنافع فقط مدة معينة فهو الحبس و فروعه من العمرى و
~~الرقبى و السكنى.

# ____________

# (1) لقد أحصيت ستة و عشرين موردا من هذا القبيل، و من أراد الاستزادة
~~فليراجع، و هي كالآتي:

# أ-سورة البقرة 2: 43 و 83 و 110 و 177 و 277.

# ب-سورة النساء 4: 77 و 162.

# ج-سورة المائدة 5: 12 و 55.

# د-سورة التوبة 9: 5 و 11 و 18 و 71.

# ه-سورة مريم 19: 31 و 55.

# و-سورة الأنبياء 21: 73.

# ز-سورة الحج 22: 41 و 78.

# ح-سورة النور 24: 37 و 56.

# ط-سورة النمل 27: 3.

# ي-سورة لقمان 31: 4.

# ك-سورة الأحزاب 33: 33.

# ل-سورة المجادلة 58: 13.

# م-سورة المزمل 73: 20.

# ش-سورة البينة 98: 5.

# 140 PageV01P000 هذا على طريقة المشهور من أن الوقف إخراج عن الملك و
~~تمليك للغير، و جعلوا الفرق بينه و بين الحبس كالفرق بين البيع و الإجارة 1
~~.

# و من أجل هذا وقعوا في محاذير أشكل عليهم التفصي عنها.

# و التحقيق عندنا: أن الوقف ليس إخراجا عن الملك و لا تمليكا للغير، بل هو
~~تقييد الإنسان ملكيته المطلقة، فأنت حين تملك دارك تملكها ملكية مطلقة
~~صالحة للنقل و الانتقال حسب إرادتك، فتبيعها أو تهبها و تفعل بها ما تشاء،
~~و حين أوقفتها أو وقفتها قيدت ملكيتك، فلا تقدر على بيعها و لا رهنها و لا
~~أي تصرف يتعلق برقبتها.

# فهذه ملكية واقفة مقيدة، و تلك متحركة مطلقة؛ لأن المالك قيد نفسه و
~~منعها بالوقف عن التصرف فيها من حيث النقل، لا أنه أخرجها عن ملكه.

# نعم، ملك منافعها لغيره

# فالوقف-من هذه الجهة-مثل التحبيس و أنواعه.

# و هذا المعنى هو المطابق تماما لما في الحديث النبوي: «حبس الأصل، و سبل
~~المنفعة» 2

# نعم، يفترق الوقف عن الحبس من وجهين:

# ____________

# (1) قارن: جامع المقاصد 9: 16 و 18-19، كشف الغطاء 4: 277، الرياض 10:
~~103 و ما بعدها.

# (2) سنن ابن ms1420 ماجة 2: 801، السنن الكبرى للبيهقي 6: 162، الغوالي 2: 260،
~~مستدرك الوسائل الوقوف و الصدقات 2: 1 (14: 47) .

# 141 PageV01P000 الأول: أنه في الوقف منع نفسه عن التصرف بالعين مع
~~بقائها في ملكه، بخلافه في التحبيس، فإنه يتصرف بها كيف شاء.

# الثاني: أنه ملك المنافع للغير في الوقف ملكية دائمة، و في التحبيس ملكية
~~مؤقتة.

# و بهذا التحقيق تنحل جملة من المشكلات التي ستأتي الإشارة إلى بعضها 1 .

# ثم إن مطلق الوقف على نوعين: خاص، و عام.

# فالخاص: ما كان على أفراد معينين متعاقبين، و العام: ما كان على الجهات
~~العامة كالقناطر و المساجد و المدارس، و يلحق بالعام: ما كان على كلي
~~كالفقراء و طلاب العلوم.

# و اللازم النظر في أحكام الوقف المشتركة بين جميع أنواعه، و بيان أركانه
~~الأربعة: صيغة الوقف، [و]الواقف، و الموقوف، و الموقوف عليه، ثم الأحكام
~~العامة.

# فهنا خمسة فصول:

# ____________

# (1) ستأتي في ص 150-151 و 157 و 177 و غيرها.

# 142 PageV01P000 الفصل الأول في الوقف و صيغته و شروطه

# (190) المشهور اعتبار الصيغة الخاصة في الوقف، فلا يصح بدونها 1 .

# و اللفظ الصريح هو: وقفت، أو: تصدقت.

# و اختلفوا في كفاية مثل: حبست، و: أبدت 2 .

# ____________

# (1) انظر: السرائر 3: 155، قواعد الأحكام 2: 387، الدروس 2: 263، جامع
~~المقاصد 9: 7- 8، كشف الغطاء 4: 223، الرياض 10: 92، الجواهر 28: 4.

# (2) حيث ذهب جماعة إلى: أنه لا يحكم بالوقف بشيء منهما مجردا عن
~~القرينة.

# راجع: المبسوط 3: 291-292، السرائر 3: 155، إرشاد الأذهان 1: 451،
~~المختلف 6:

# 259، الإيضاح 2: 377، المهذب البارع 3: 50، جامع المقاصد 9: 8، الروضة
~~البهية 3:

# 164.

# و نسب إلى أكثر المتأخرين في الرياض 10: 92.

# و عد جماعة من الفقهاء لفظ: (حبست) صريحا في الوقف.

# لا حظ: الخلاف 3: 537 و 542، الغنية 2: 296، الجامع للشرائع 369، قواعد
~~الأحكام 2:

# 387.

# و حكي عن الكيدري في: المختلف 6: 258، و الإيضاح 2: 377.

# هذا، و قد نقل الإجماع على عدم صراحة لفظ: (أبدت) في الوقف.

# قارن: المسالك 5: 310، الرياض 10: 93.

# و لا حظ المسألة في مقابس الأنوار 254.

# 143 PageV01P000 و الأصح كفاية كل لفظ يدل عليه و لو بالقرينة مع قصد
~~معناه.

# و لا يلزم العربية، و لا الماضوية.

# و تكفي الجملة الاسمية، مثل: قول القائل: داري وقف، قاصدا ms1421 بها الإنشاء.

# و كذا لو قال: حبست داري، و قصد الوقف مع القرينة.

# (191) بناء على اعتبار الصيغة فلا يصح الوقف بالمعاطاة، كما لو دفع الدار
~~قاصدا أنها وقف عليه.

# نعم، ذكر بعض الفقهاء: أنه لو بنى مسجدا و أذن للناس بالصلاة فصلى فيه
~~مسلم صح الوقف و صار مسجدا، و كذا في القناطر و الخانات و أمثالها من
~~الخيرات العامة، و كذا في مثل: الحصر و البواري و كل ما يلزم للمساجد و
~~المشاهد من الآيات 1 .

# و الأصح عندنا أنها وقف عملي على الجهة، و يصح بهذا النحو من المعاطاة في
~~مثل هذه الأشياء، و لا يطرد في غيرها.

# (192) المشهور أن الوقف عقد يتوقف على الإيجاب و القبول 2

# ____________

# (1) نسب المذكور إلى أبي حنيفة و أحمد بن حنبل في جامع المقاصد 9: 13.

# و قارن: المبسوط للسرخسي 12: 34، النتف في الفتاوى 1: 524، المغني 6:
~~191، تبيين الحقائق 3: 329، اللباب 2: 186.

# و خالفهم في ذلك الشافعي.

# لا حظ: المجموع 15: 340، مغني المحتاج 2: 383.

# (2) ادعي الإجماع على كون الوقف عقدا في: جامع المقاصد 9: 11، و المسالك
~~5: 313. -

# 144 PageV01P000 و القبول في الوقف الخاص يكون من المتولي، و في الأوقاف
~~العامة من حاكم الشرع.

# و الأصح عدم لزومه و إن كان هو الأحوط.

# و الوقف على الصغير يكفي فيه قبول وليه.

# (193) المشهور اعتبار القربة في صحة الوقف 1 .

# و خالف فيه السيد الأستاذ قدس سره؛ للإطلاقات 2 .

# و الأقوى عندنا اعتبارها؛ لما عرفت من أن الوقف صدقة، و الصدقة قوام
~~حقيقتها بالقربة و بها تمتاز عن الهبة 3 ، فقصد القربة في جميع أنواع الوقف
~~لازم، و هي ممكنة حتى من الكافر.

# (194) من شروط الوقف الركنية: الإقباض، و قد عرفت أن جميع

# ____________

# ق-و انظر: الغنية 2: 296، السرائر 3: 155، إرشاد الأذهان 1: 451، التذكرة
~~2: 428، التنقيح الرائع 2: 301، الرياض 10: 94.

# و نسب عدم احتياج الوقف للقبول إلى الأكثر في المسالك 5: 313.

# (1) راجع: المقنعة 655، النهاية 596، الغنية 2: 297، السرائر 3: 156،
~~إرشاد الأذهان 1:

# 451، قواعد الأحكام 2: 388، التنقيح الرائع 2: 301، كشف الغطاء 4: 229 و
~~253، الرياض 10: 94.

# (2) و لصحته من الكافر.

# راجع ملحقات العروة الوثقى 2: 186.

# و قد خالف كذلك الشهيد الثاني في ms1422 الروضة البهية 3: 165.

# (3) عرفت ذلك في ج 3 ص 37 و في هذا الجزء ص 139.

# 145 PageV01P000 التمليكات المجانية لا تحصل و لا تصح إلا بالقبض 1 ، و
~~هو شرط الصحة.

# فلو أوقف و مات الواقف أو الموقوف عليه قبل القبض لم يكن لوقفه أي أثر، و
~~يكون ميراثا.

# ففي الخبر: «كل ما لم يسلم فصاحبه بالخيار، و كل ما سلم فلا خيار فيه» 2
~~.

# و لا يشترط في القبض الفور، فيصح و لو أقبضه بعد مدة طويلة.

# (195) إذا أوقف على أولاده الصغار يكفي نية القبض عنهم إن كان الوقف
~~بيده، و إلا احتاج إلى قبض جديد.

# و لو كان الوقف بيد الموقوف عليه أو وكيله أو وليه كفى.

# و لو وقف مسجدا أو مقبرة كفى في لزومه صلاة واحدة و دفن ميت واحد بقصد
~~كونه مسجدا أو مقبرة.

# و الوقف على الجهات العامة لا بد فيه من قبض المتولي، أو حاكم الشرع، أو
~~وكيله.

# (196) من شروطه الركنية أيضا: الدوام، بمعنى: عدم توقيته بمدة قلت أو
~~كثرت.

# و هو داخل في حقيقته بمعنى: جعل الملك واقفا لا يتحرك أبدا، و هو

# ____________

# (1) و ذلك في ج 3 ص 43-45.

# (2) كمال الدين 520، الوسائل الوقوف و الصدقات 4: 8 (19: 182) .

# 146 PageV01P000 المائز بينه و بين الحبس الذي هو إيقاف منافعه مدة
~~معينة.

# (197) لو وقف على من ينقرض غالبا-كما لو وقف على أولاده الصلبيين و لم
~~يذكر من بعدهم-:

# فقيل: يكون وقفا منقطع الآخر 1 .

# و قيل: حبسا، ثم يعود إليه، أو إلى ورثته 2 .

# ____________

# (1) نسب للمشهور في الحدائق 22: 137.

# و لا حظ: المقنعة 655، الخلاف 3: 543، المبسوط 3: 292، النهاية 599،
~~المراسم 198، المهذب 2: 91، السرائر 3: 165-166، الشرائع 2: 448، التذكرة
~~2: 433، المختلف 6:

# 265، المهذب البارع 3: 50.

# (2) نسب للمشهور في شرح الشرائع للصيمري على ما حكي عنه في الرياض 10:
~~104 و 107.

# و راجع: الوسيلة 370، الجامع للشرائع 369، إرشاد الأذهان 1: 452، قواعد
~~الأحكام 2:

# 388، الدروس 2: 264-265، التنقيح الرائع 2: 303، الحدائق 22: 139.

# و على هذا القول الثاني انشطر رأي الفقهاء إلى ثلاثة شطور: فقسم قالوا:
~~يرجع الوقف إلى ورثة الواقف، و آخرون قالوا: يرجع إلى ms1423 ورثة الموقوف عليهم،
~~و غيرهم قالوا: يرجع إلى وجوه البر.

# و من أصحاب الرأي الأول: الطوسي في النهاية 599، و سلار في المراسم 198،
~~و ابن البراج في المهذب 2: 91، و ابن حمزة في الوسيلة 370، و العلامة في:
~~التذكرة 2: 433، و قواعد الأحكام 2: 388، و المختلف 6: 266، و السيوري في
~~التنقيح الرائع 2: 303-304، و الشهيد الثاني في المسالك 5: 357، و
~~الطباطبائي في الرياض 10: 110.

# و من الذين ذهبوا إلى الرأي الثاني: المفيد في المقنعة 655، و ابن إدريس
~~في السرائر 3: 165 -166.

# و قد قوى العلامة الحلي هذا الرأي في التحرير 1: 285.

# 147 PageV01P000 و قيل: يبطل رأسا 1 .

# و خيرها أوسطها.

# و يشكل عوده بناء على المشهور من خروجه عن ملك الواقف، و ينحل على
~~طريقنا.

# (198) و من شروطه أيضا: التنجيز.

# فلو علقه على شرط-كقدوم زيد-أو صفة-كأول الشهر-لم يصح على المشهور 2 .

# ____________

# ق-و من الذين ذهبوا إلى الرأي الثالث: ابن زهرة في الغنية 2: 299.

# و قد نفى البأس عن هذا الرأي العلامة في المختلف 6: 267.

# (1) حكي هذا القول في: الخلاف 3: 543، و المبسوط 3: 292.

# و قال الطباطبائي: (لم يسموا له قائلا) . (الرياض 10: 107) .

# هذا، و قد قال الطوسي في الخلاف (3: 543-544) -بعد ذكره أصل المسألة-ما
~~نصه:

# (إذا انقرض الموقوف عليه رجع[الوقف]إلى الواقف إن كان حيا، و إن كان
~~ميتا رجع إلى ورثته.

# و به قال أبو يوسف.

# و للشافعي فيه قولان:

# أحدهما: لا يصح.

# و الآخر: يصح، فإذا انقرضوا رجع إلى أبواب البر، و لا يعود إليه، و لا
~~إلى ورثته) .

# قارن: المبسوط للسرخسي 12: 47، المجموع 15: 334 و 337 و 339، البحر
~~الزخار 5:

# 158، مغني المحتاج 2: 384.

# (2) انظر: الشرائع 2: 448، التحرير 1: 284، كفاية الأحكام 140، مفاتيح
~~الشرائع 3: 207.

# و ادعي عدم الخلاف في ذلك و أنه موضع اتفاق في: المسالك 5: 357، و الرياض
~~10:

# 103.

# 148 PageV01P000 نعم، لو علقه على صفة حاصلة كيوم الجمعة، فإذا قال: إن
~~كان هذا يوم الجمعة فهو وقف، صح.

# (199) ذكروا: أن من شروطه: إخراج نفسه من الوقف 1 ، و استدلوا بأخبار 2
~~لا دلالة فيها.

# و حيث إن حقيقة الوقف هو تغيير نحو الملكية، فلا مانع من جعل ملكه وقفا
~~عليه ms1424 و على جماعة مخصوصة لا ينتقل عنه و عنهم إلى غيره، فإن تم الإجماع
~~فهو، و إلا فلا مانع.

# (200) لو وقف على أولاده أو على جهة عامة، و اشترط أداء ديونه من غلة
~~الوقف، فالمشهور البطلان 3 .

# و كذا لو اشترط إدرار مؤنته؛ لأنه يعود إلى الوقف على النفس.

# و اللازم هنا التفصيل بين ما لو وقفه عليهم و على إيفاء ديونه فيبطل

# ____________

# (1) راجع: الدروس 2: 267، الروضة البهية 3: 171، الحدائق 22: 155، كشف
~~الغطاء 4:

# 250، الرياض 10: 103 و 112.

# و ادعي عدم الخلاف و الإجماع عليه في: السرائر 3: 155، و المسالك 5: 361،
~~و الجواهر 28: 68.

# و قد صححه بعض فقهاء العامة، كالشافعي في أحد قوليه، و أبي يوسف، و
~~جماعة.

# لا حظ: المبسوط للسرخسي 12: 41، كفاية الأخيار 1: 610.

# (2) لا حظ تلك الأخبار في: الكافي 7: 37، الاستبصار 4: 103، التهذيب 9:
~~129 و 138، الوسائل الوقوف و الصدقات 3: 1 و 4 (19: 176-177 و 178) .

# (3) قارن: الشرائع 2: 449، قواعد الأحكام 2: 389، الدروس 2: 267، جامع
~~المقاصد 9:

# 27، المسالك 5: 363، كشف الغطاء 4: 250.

# و ادعي عدم الخلاف في الجواهر 28: 69.



# 149 PageV01P000 الثاني فقط، و إن وقفه عليهم و اشترط أن يؤدوا دينه أو
~~يقوموا بنفقته فالصحة.

# و لو اشترط إدرار مؤنة عياله أو وفاء دينهم صح و لو كانوا واجبي النفقة.

# و لا فرق بين كون الديون للناس، أو حقوقا شرعية كالخمس و الزكاة و الحج و
~~نحوها، سواء اشتراط أداءها في حياته أو بعد مماته. و كذا لو اشترط الزيارة
~~أو قراءة القرآن عنه أو على قبره.

# و الوقف في جميع هذه الصور وقف خاص، و ليس من الوقف العام الخيري.

# (201) إذا عين الواقف متوليا خاصا-و لو نفسه-تعين، و إن لم يجعل متوليا
~~فالولاية في الوقف العام لحاكم الشرع، و في الخاص للموقوف عليهم، فإن
~~تشاحوا و لم يتفقوا رجع الأمر أيضا إلى الحاكم.

# و يجوز أن يعين مقدارا من غلة الوقف للمتولي و لو نفس الواقف، و ليس هو
~~من الوقف على النفس، بل على العنوان، و هو حق التولية زاد عن أجرة عمله أو
~~نقص.

# و لو عين له مقدارا كمائة درهم و لم ms1425 تزد غلة الوقف على ذلك لو حظ أجرة
~~أمثاله و أخذ بالنسبة.

# و حق التولية جزء من الوقف، لا استثناء من الوقف.

# (202) لا مانع من وقف العين من حيث بعض منافعها دون بعض.

# 150 PageV01P000 فيوقف النخيل-مثلا-من حيث ثمرها لا من حيث حطبها و
~~كربها، و البقرة من حيث لبنها لا من حيث حرثها، و الكتاب من حيث المطالعة
~~لا الاستنساخ، فتبقى ما عدا الجهة الموقوفة على ملكه.

# و لكن لا حق له في بيع العين و إن كانت أكثر منافعه مملوكة له، و:

# «الوقوف على ما يقفها أهلها» 1 و اف بصحة ذلك.

# (203) الوقف على الجهات العامة-كالمدارس و المنازل و الفنادق للمسافرين و
~~نحوها-يجوز للواقف الانتفاع بها كسائر الناس.

# أما الوقف على العنوان-مثل: الفقهاء و الفقراء و طلبة العلوم إن كان منهم
~~أو دخل فيهم-فإن كان الوقف على التوزيع أشكل دخوله على المشهور 2 ، و إن
~~كان على نحو الجهة و المصرف جاز على الأصح، و كذا لو وقفه على أمام المسجد
~~و نحوه و صار هو إمام المسجد.

# (204) لو اشترط في الوقف عوده إليه عند حاجته فالمشهور صحة الشرط 3 .

# ____________

# (1) الكافي 7: 37، الاستبصار 4: 100، التهذيب 9: 133، الوسائل الوقوف و
~~الصدقات 2: 1 -2 و 7: 2 (19: 175 و 176 و 193) ، بأدنى تفاوت.

# (2) لا حظ المسألة في: المختلف 6: 276، المسالك 5: 363-364، الرياض 10:
~~179- 181، الجواهر 28: 72-73.

# (3) قارن: المقنعة 652، النهاية 595، المراسم 197، المهذب 2: 93، المختلف
~~6: 254، الروضة البهية 3: 172، الرياض 10: 117.

# و نسبه الشهيد الثاني لمعظم الفقهاء في المسالك 5: 364.

# و ادعى المرتضى الإجماع عليه في الانتصار 468.

# 151 PageV01P000 و قيل: بالبطلان 1 .

# و قيل: يصح حبسا 2 .

# و هو الأصح بناء على اعتبار التأبيد في الوقف، و بناء على عدمه فالأول.

# و في بعض الأخبار 3 دلالة على الثاني، و لا يبعد حمله على الحبس، لا
~~البطلان مطلقا.

# ____________

# (1) انظر: الوسيلة 370، المختصر النافع 156.

# و حكي عن ابن الجنيد في المختلف 6: 254.

# و ادعى ابن إدريس الإجماع عليه في السرائر 3: 155-156.

# (2) راجع: الشرائع 2: 449، التحرير 1: 285، التذكرة 2: 434، قواعد
~~الأحكام 2: 389، الدروس 2: 267-268، التنقيح الرائع 2: 305-306، جامع
~~المقاصد 9: 29-30.

# (3) لا ms1426 حظ الوسائل الوقوف و الصدقات 3: 1 (19: 176-177) .

# 152 PageV01P000 الفصل الثاني في شروط الواقف

# (205) يشترط فيه: البلوغ، و العقل، و الاختيار، و الحرية، و عدم كونه
~~محجورا لفلس أو سفه.

# و في بعض الأخبار: صحة وقف من بلغ عشرا كصحة وصيته 1 .

# و هو مع ثبوت رشده متجه.

# و يصح وقف الكافر إذا حصلت منه نية القربة حتى لو كان على البيع و
~~الكنائس و بيوت النيران و أمثالها.

# ____________

# (1) انظر: الكافي 7: 28 و 29، التهذيب 9: 181 و 182، الوسائل الوقوف و
~~الصدقات 15: 1 -4، الوصايا 44: 2-7 (19: 211-212 و 361-363) .

# 153 PageV01P000 الفصل الثالث في شرائط العين الموقوفة

# (206) يشترط في الموقوف أن يكون مما يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه.

# فلا يصح وقف شيء من المنافع، مثل: سكنى الدار، و ركوب الدابة، و لا وقف
~~الأعيان التي لا ينتفع بها إلا بإتلافها كأعيان المأكولات قاطبة و
~~المشروبات أيضا، و لا يصح وقف الدين مع بقائه على هذا العنوان، و لا وقف
~~الكلي في ذمة الواقف؛ لعدم الانتفاع به إلا بتشخيصه.

# و مناقشة السيد الأستاذ قدس سره في ملحقات العروة 1 واضحة الضعف، و لا
~~حاجة إلى الإجماع، بل في الأصل و القاعدة كفاية.

# (207) لا يصح وقف المجهول مطلقا.

# فلو قال: وقفت شيئا، أو: دارا، أو: عبدا، لغي.

# و لا وقف عبد من عبدين و دار من دارين، و لا وقف الكلي في المعين كمائة
~~ذراع من هذه الأرض.

# كل ذلك للأصل، و عدم عموم يصلح لشمول مثل هذه الفروض

# ____________

# (1) ملحقات العروة الوثقى 2: 205.

# 154 PageV01P000 النادرة، و المعلومية و عدم الجهالة معتبرة في جميع
~~العقود.

# و مناقشات الأستاذ 1 لا محل لها.

# (208) لا تضر الإشاعة في صحة الوقف إجماعا مطلقا سواء وقف مشاعا في
~~المعين، أو مشاعا في المشاع.

# نعم، لا يصح الإبهام، كما لو وقف حصته في داره.

# (209) من شروط الموقوف: أن يكون صالحا للملكية.

# فلا يصح للمسلم وقف الخنزير-مثلا-و لو على الكافر.

# نعم، يصح من الكافر على الكافر.

# و كذا لا يصح وقف الأعيان ms1427 التي لا قيمة لها؛ إما لكرامته كالحر، أو لخسته
~~كالكلب و الحشرات و ما يلحق بها من المستقذرات.

# و[من شروطه أيضا]: أن يكون مملوكا له فعلا.

# فلا يصح وقف مال الغير، إلا على نحو الفضولية إن قلنا: بعمومها.

# (210) من شروطه أيضا: إمكان إقباضه عادة لا إمكانه ذاتا.

# فلا يصح وقف الطير في الهواء و إن كان مالكا له إذا كان مما لا يعود
~~عادة، و لا العبد الآبق كذلك و لو مع الضميمة و إن صح بيعه معها، و لا
~~العين المغصوبة التي لا يقدر عادة على ردها لا هو و لا الموقوف عليه.

# ____________

# (1) انظر المصدر السابق.

# 155 PageV01P000 (211) يعتبر في الموقوف أيضا أن يكون مما يبقى بعنوانه
~~زمانا يعتد به.

# فلا يصح وقف مثل: الورد و الريحان و أمثالها مما لا تبقى إلا زمنا قليلا.

# (212) يعتبر فيه أيضا: أن لا يكون مما يحرم اقتناؤه و يجب إتلافه،
~~كالأصنام و آلات القمار و اللهو.

# و: أن تكون المنفعة المقصودة بالوقف محللة.

# فلا يجوز وقف الدار أو الدكان لبيع الخمر أو آلات القمار فيه، و الدابة
~~لحمل الخمر و الخنزير عليها.

# (213) يصح وقف الدراهم و الدنانير إذا أمكن الانتفاع بها منفعة محللة مع
~~بقاء عينها، و لكن لا يصح-بعد وقفها-الشراء بها و لا إقراضها و لا رهنها؛
~~لأن الوقف لا يصلح للنقل و الانتقال.

# نعم، يصح إعارتها و إجارتها و نحو ذلك مما لا يوجب نقل عينها.

# (214) يصح وقف ما لا منفعة فيه فعلا و لكنه مستعد لها، كالفسيل المغروس و
~~نحوه.

# نعم، لا يصح وقف الخضروات و نحوها مما لا ينتفع به إلا بجذاذه.

# (215) يشترط في العين الموقوفة: أن لا تكون متعلقة حق للغير.

# فلا يصح وقف العين المرهونة، و لا أم الولد، و لا المكاتب.

# و يجوز وقف المدبر، و يكون رجوعا.

# 156 PageV01P000 الفصل الرابع في شروط الموقوف عليه

# (216) يعتبر أن يكون موجودا حال الوقف.

# فلا يصح على المعدوم الذي يمكن وجوده، كمن يولد له من هذه المرأة فضلا ms1428 عن
~~المعدوم الذي لا يمكن عادة وجوده، و لا على الموجود الذي صادف موته حين
~~الوقف.

# بل ظاهرهم الإجماع على عدم صحة الوقف على الحمل 1 مع أنهم أجازوا الوصية
~~له 2 .

# أما المعدوم فلعدم أهليته للملكية؛ لأنها عرض لا بد له من موضوع موجود،
~~مضافا إلى عدم إمكان القبض، و كذلك الحمل.

# و للمناقشات هنا مجال واسع.

# و لكنك عرفت أن الأصل في كل مورد من موارد الشك عدم الصحة؛ إذ العمومات
~~قاصرة، و هذه الفروع نادرة، لم ترد بها سيرة و لا سنة، فالعمل

# ____________

# (1) راجع: الغنية 2: 297، الشرائع 2: 445، الدروس 2: 269، الرياض 10:
~~131.

# (2) نسبه العلامة الحلي لإطلاق الأصحاب في المختلف 6: 342.

# و ادعى الطباطبائي عدم الخلاف فيه في الرياض 10: 279.

# و قارن: التذكرة 2: 460، الدروس 2: 269.

# 157 PageV01P000 بما هو المشهور-من: عدم الصحة-متعين.

# (217) لو وقف على موجود و معدوم صح في الموجود و بطل في المعدوم بمقدار
~~حصته.

# و لو وقف على موجود و بعده على معدوم أو بدأ بالمعدوم بطل في المعدوم بلا
~~إشكال، أما الموجود فقولان 1 .

# و لو قيل: بالصحة حبسا في الأول، بل و في الثاني، كان له وجه.

# (218) يجوز الوقف على المعدوم تبعا للموجود.

# فلو قال: وقفته على أولادي الموجودين و على من يولد لي، صح.

# بل لو قال: و هم بعد وجودهم مقدمون في الوقف على الموجودين، صح أيضا.

# كما يصح على أولاده نسلا بعد نسل و بطنا بعد بطن، فيكون وقفا على الطبقات
~~تشريكا أو ترتيبا.

# هذا هو الشرط الأول من شروط الموقوف عليه، أعني: الوجود.

# (219) الشرط الثاني: أن يبتدأ الوقف بمن له أهلية التملك

# ____________

# (1) قول بالبطلان اختاره: المحقق الحلي في الشرائع 2: 445، و العلامة
~~الحلي في المختلف 6: 280، و فخر المحققين في الإيضاح 2: 380-381، و السيوري
~~في التنقيح الرائع 2:

# 308-309، و الصيمري في تلخيص الخلاف 2: 219، و الكركي في جامع المقاصد 9:

# 21، و الشهيد الثاني في المسالك 5: 330.

# و قول بالصحة اختاره الطوسي في: الخلاف 3: 544، و المبسوط 3: 293.

# 158 PageV01P000 حين الوقف.

# فلا يجوز الوقف على المملوك بناء على عدم ملكيته، و لا على ms1429 الحربي، و لا
~~المرتد الفطري بناء على عدم أهليتهم للتملك.

# و في الجميع نظر.

# و عدم جواز الوصية له-كما في صحيحة محمد بن قيس: «لا وصية لمملوك» 1 -لا
~~يقتضي عدم جواز الوقف عليه، إلا على القياس الفاسد.

# (220) [الشرط]الثالث: التعيين.

# فلا يصح الوقف على أحد الشخصين أو أحد المسجدين.

# و هو شرط في عامة العقود، بل و في عامة الإيقاعات؛ لأن معانيها كالأعراض
~~الخارجية التي لا تتحصل إلا في موضوعات متعينة ذهنا أو خارجا، و مفهوم
~~أحدها لا تعين فيه أصلا.

# فما اختاره الأستاذ قدس سره من الصحة 2 غير سديد.

# (221) [الشرط]الرابع: أن لا يكون موقوفا عليه لصرفه في المعصية، أو مع
~~العلم بأنه يستعين به على المعصية.

# ____________

# (1) هذا التعبير ورد نصا في رواية عبد الرحمان بن الحجاج الواردة في
~~الوسائل الوصايا 78: 2 (19: 411) .

# و أما ما رواه محمد بن قيس فبهذا التعبير عن الإمام الباقر عليه السلام:
~~أنه قال في: «المملوك مادام عبدا فإنه و ماله لأهله، لا يجوز له تحرير، و
~~لا كثير عطاء، و لا وصية، إلا أن يشاء سيده» .

# لا حظ: التهذيب 9: 216، الوسائل الوصايا 78: 1 (19: 410-411) .

# (2) ملحقات العروة الوثقى 2: 213.

# 159 PageV01P000 (222) يجوز وقف المسلم على الكافر بعنوانه الخاص، لا من
~~حيث كفره إذا لم يكن فيه إعانة له على المعاصي أو مساعدة على الكفر، سواء
~~كان رحما أم لا، ذميا أو غيره؛ لأنه من البر و الإحسان المحبوب شرعا لمطلق
~~الإنسان، بل حتى للحيوان المؤيد ذلك بكريمة قوله تعالى: لا ينهاكم الله عن
~~الذين لم يقاتلوكم في الدين و لم يخرجوكم من دياركم أن تبروهم و تقسطوا
~~إليهم 1 .

# و لا تعارضها آية: لا تجد قوما يؤمنون بالله و اليوم الآخر يوادون من حاد
~~الله و رسوله 2 ؛ فإن النهي عن المودة من حيث المحادة، لا من حيث البر و
~~الإحسان أو تأليف القلوب و نحوها من الجهات الراجحة عقلا و شرعا.

# أما الوقف عليهم بالعناوين العامة، كالفقراء أو الغرباء و نحو ذلك مما
~~علم قصد الواقف ms1430 العموم، فلا ينبغي الإشكال فيه.

# ____________

# (1) سورة الممتحنة 60: 8.

# (2) سورة المجادلة 58: 22.

# 160 PageV01P000 الفصل الخامس في الأحكام

# و فيه مقصدان:

# المقصد الأول في الألفاظ التي تقع في كلام الواقفين

# و هي تتعلق بجهة الموضوع، و لا بد من تمهيد مقدمة:

# اعلم أن المدار في الألفاظ التي يستعملها الواقف أو الموصي أو الواهب في
~~إنشاء الوقف و الوصية و الهبة و نحوها إنما هو على ما قصده المتكلم من
~~اللفظ، لا على ما هو الموضوع لغة أو عرفا.

# فإذا كان معنى الفقير-مثلا-لغة أو شرعا هو: من لا يملك قوت سنة، و قصد
~~الواقف منه في صيغة الوقف خصوص من لا يملك قوت يومه، فالوقف يختص بما قصده
~~من لفظ الفقير، لا ما هو مدلوله شرعا أو لغة.

# و هذا هو المعيار لا في الوقف و أخواته فقط، بل عليه المدار في سائر
~~العقود حتى البيع و الإجارة و أضرابها، و لعله يندرج في قولهم: (العقود
~~تابعة

# 161 PageV01P000 للقصود) 1 .

# هذا إذا علم مراد المتكلم و قصده من اللفظ حقيقة أو مجازا أو غلطا.

# أما حيث لا يعلم المراد فهنا تأتي قضية الوضع لغة أو عرفا، فإن كان للفظ
~~عرف خاص للمتكلم حمل عليه، و إلا فالعرف العام، و إلا فالمعنى اللغوي.

# كل ذلك حيث لا قرينة حال أو مقال تعين مراد المتكلم.

# و إذا كان له معنى شرعي و معنى لغوي-مثلا-و تردد معنى اللفظ بينهما و لا
~~قرينة صار مجملا، يرجع في القضية إلى الأصول الموضوعية أو الحكمية.

# و لو وقف على الفقير، و تخيل أن معناه لغة أو عرفا هو: من لا يملك قوت
~~يومه، و كان معناه في الواقع عند العرف أو اللغة: من لا يملك قوت شهره
~~مثلا، فإن قصد الوقف على المعنى الذي تخيله تعين، و إن قصد الوقف على
~~المعنى الواقعي و تخيله هو من لا يملك قوت يومه من باب الخطأ في التطبيق،
~~فالوقف يكون على ما هو معناه واقعا، لا ما تخيله.

# فليس المدار على الواقع ms1431 مطلقا، كما في عبارة السيد الأستاذ قدس سره 2 .

# بل يختلف الحال باختلاف نحو القصد و اتجاهه، فتدبره، فإنه نافع في كثير
~~من الموارد.

# ____________

# (1) انظر: العوائد 159، الجواهر 23: 126.

# (2) ملحقات العروة الوثقى 2: 215.

# 162 PageV01P000 (223) من وقف على الفقراء انصرف اللفظ إلى فقراء ملته،
~~فالمسلم لفقراء المسلمين، و هكذا، بل إلى فقراء مذهبه، فالإمامي إلى فقراء
~~الإمامية، و هكذا، إلا أن يكون ظهور حال أو مقال في إرادة عموم الفقراء،
~~كما هو مقتضى وضعه.

# و كذا لو وقف على فقراء قرية أو بلد، فإن لم يكن فيها من أبناء مذهبه أحد
~~مع علمه كان قرينة على العموم، و مع عدم علمه فالأرجح العموم أيضا، و
~~الأحوط الانتظار.

# (224) الوقف على العنوان إن كانت أفراده محصورة فالظاهر إرادة التوزيع
~~بالاستيعاب، و إن كانت غير محصورة فالظاهر أن الوقف على الجهة و بيان
~~المصرف، فيجوز حينئذ دفعه إلى واحد أو اثنين، إلا أن يكون المال كثيرا
~~عرفا، فاللازم صرفه على جماعة معتد بها و إن لم يلزم الاستيعاب و لا
~~المساواة بين الأفراد، كما في المحصورين.

# و لو كان للمتولي ولاية مطلقة فله الترجيح بالفضل و الفقر، فيأخذ بقاعدة:
~~(المعروف على قدر المعرفة) .

# (225) إذا وقف على المسلمين فهو لكل من يدين بدين الإسلام من جميع
~~المذاهب في الفروع و الأصول.

# فيشمل الأشعرية و المعتزلة و الإمامية و الظاهرية، كما يشمل المذاهب
~~الأربعة أو الخمسة في الفروع، إلا من أنكر ضروريا من ضروريات الدين، كوجوب
~~الصلاة أو الحج أو محبة أهل البيت (سلام الله عليهم) ، أو غالى فيهم
~~فاتخذهم أربابا، فإن هؤلاء شر من أولئك، فالجميع من النواصب.

# 163 PageV01P000 و الغلاة كفار و إن انتحلوا الإسلام و شهدوا الشهادتين.

# نعم، يشمل المستضعفين من النساء و الأطفال حتى المحكوم بإسلامهم
~~بالتبعية.

# و لو كان الواقف ناصبيا أو خارجيا أو مغاليا فلا يبعد شموله لأبناء
~~نحلته.

# و خصه بعض علمائنا بالمحقين من المسلمين إذا كان الواقف منهم 1 .

# ____________

# (1) و هو ابن إدريس الحلي في السرائر 3: 160، و لا حظ ms1432 الكافي في الفقه
~~326.

# و ابن إدريس هو: أبو عبد الله محمد بن إدريس بن أحمد بن إدريس الحلي
~~العجلي المعروف بابن إدريس، و قيل: اسمه محمد بن منصور بن أحمد بن إدريس.
~~الفقيه الإمامي المشهور.

# ولد في حدود سنة 543 ه.

# أخذ عن: الفقيه راشد بن إبراهيم بن إسحاق البحراني، و السيد شرف شاه بن
~~محمد الحسيني الأفطس.

# و روى عن: عبد الله بن جعفر الدوريستي، و علي بن إبراهيم العلوي العريضي،
~~و عربي بن مسافر العبادي الحلي، و آخرين.

# و كان من جملة تلامذته: السيد فخار بن معد الموسوي، و محمد بن جعفر بن
~~محمد بن نما الحلي، و علي بن يحيى الخياط، و السيد ابن زهرة، و ابن قمرويه.

# كان فقيها محققا ناقدا، وصفه الذهبي بالعلامة و رأس الشيعة في وقته.

# من جملة كتبه: السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، و خلاصة الاستدلال، و
~~مناسك الحج، و مختصر تفسير التبيان، و غيرها.

# رمي بالتخليط في تصانيفه و بالإعراض عن أخبار أهل البيت عليهم السلام، و
~~فيه تأمل ظاهر.

# توفي بالحلة سنة 598 ه.

# (الفهرست لمنتجب الدين 113، رجال ابن داود 269، مجمع الآداب لابن الفوطي
~~3: 127-

# 164 PageV01P000 و فيه نظر.

# و لو وقف على الشيعة اختص اليوم بالإمامية و إن كان في الاصطلاح القديم
~~يشمل الزيدية و غيرهم ممن يقول: بإمامة علي و أولاده عليهم السلام
~~كالإسماعيلية و غيرهم و إن لم يقل بالاثني عشر.

# نعم، لو كان الواقف من غير الإمامية يشمل أبناء نحلته قطعا، و في شمول
~~غيرهم تأمل أقربه الشمول.

# (226) إذا وقف في سبيل الله انصرف إلى جميع أنواع الخيرات و المبرات و
~~وجوه البر، و لا يختص بالجهاد 1 .

# ____________

# ق-128، سير أعلام النبلاء 21: 332، جامع الرواة 2: 65، نقد الرجال 4:
~~132، رياض العلماء 5: 31-33، تنقيح المقال 2: 77، الكنى و الألقاب 1: 210،
~~أعيان الشيعة 9:

# 120) .

# (1) خصه بالجهاد فقط ابن حمزة في الوسيلة 371.

# و حكي ذلك عنه في: المختلف 6: 282، و الرياض 10: 164.

# و ابن حمزة هو: أبو جعفر عماد الدين محمد بن علي بن حمزة الطوسي المشهدي
~~المعروف ms1433 بالعماد الطوسي و ابن حمزة.

# أحد أعلام القرن السادس الهجري، فقيه عالم واعظ.

# تتلمذ على يد أبي جعفر محمد بن الحسين الشوهاني، و يروي عنه السيد عبد
~~الحميد بن فخار الموسوي.

# من مصنفاته: الوسيلة إلى نيل الفضيلة، الرائع في الشرائع، الثاقب في
~~المناقب، الواسطة، قضاء الصلاة، مسائل في الفقه.

# توفي بكربلاء، و دفن في بستان خارج باب النجف.

# (الفهرست لمنتجب الدين 107، جامع الرواة 2: 154، أمل الآمل 2: 285، رياض
~~العلماء-

# 165 PageV01P000 و يكون التخصيص و الترجيح لبعض دون بعض منوطا بنظر
~~المتولي.

# و لو استعان بمراجعة حاكم الشرع لتعيين الأهم فالأهم كان أولى.

# (227) إذا وقف على أرحامه أو أقاربه دخل كل من هو من عشيرته و أسرته
~~عرفا.

# و إذا قال: الأقرب فالأقرب، فعلى طبقات الإرث.

# و إذا وقف على أخوته دخل أخوة الأب و الأم و الأخوة من كل منهما، و لا
~~يدخل أولادهم، و كذا الأعمام و الأخوال و الأجداد و الجدات.

# و لو وقف على أولاده فالذكور و الأناث بل و الخنثى و الجميع بالسوية، إلا
~~أن يقول: على ما فرض الله، فيجرى مجرى الإرث.

# و له أن يفضل الأناث على الذكور.

# و لو وقف على البنين أو البنات لم تدخل الخنثى، و لو وقف عليهما دخلت
~~بناء على عدم كونها طبيعة ثالثة.

# و لو قال: على أولادي، اختص بالصلبي.

# و قيل: يعم ولد الولد 1 .

# ____________

# ق-6: 16، روضات الجنات 6: 243-254، تنقيح المقال 3: 155-156، تأسيس
~~الشيعة 304-305، الفوائد الرضوية 564-565، الكنى و الألقاب 1: 267، أعيان
~~الشيعة 2: 263 -264، الذريعة 5: 5، طبقات أعلام الشيعة (الثقات العيون في
~~سادس القرون) 272- 273) .

# (1) قاله: الحلبي في الكافي في الفقه 326، و المفيد في المقنعة 653، و
~~الطوسي في النهاية-

# 166 PageV01P000 و الأصح الاعتماد على القرائن، و إلا فالأخذ بالمتيقن لو
~~تحقق الإجمال.

# و لو قال: على أولادي و أولاد أولادي، تسلسل في عقبه.

# و لو قال: على أولادي فإذا انقرضوا و انقرض أولاد أولادي فعلى الفقراء،
~~فهو وقف على الأولاد و أولاد الأولاد تشريكا، و بعد انقراضهم أجمع يكون
~~للفقراء.

# و لو ms1434 وقف على من ينسب إليه لم يدخل أولاده عند المشهور 1 .

# و الإرجاع إلى ما عند العرف أولى، و هو يختلف باختلاف الأحوال و المحال.

# و كذا لو قال: على الهاشميين، أو: العلويين، و كذا لو قال: على العلماء،
~~ففي بعض البلدان لا ينصرف إلا إلى فقهاء الشرع، و في غيرها إلى غيرهم أو
~~الأهم منهم.

# (228) لو وقف على زيد و الفقراء فله النصف.

# و قيل: الثلث أو الربع؛ نظرا إلى أقل الجمع 2 .

# و الأول أقرب.

# ____________

# ق-596-597، و ابن البراج في المهذب 2: 89، و ابن إدريس في السرائر 3:
~~157، و العلامة في التحرير 1: 287، و الشهيد الأول في اللمعة الدمشقية 100،
~~و الشهيد الثاني في الروضة البهية 3: 184.

# (1) قارن: قواعد الأحكام 2: 379، جامع المقاصد 9: 93، الجواهر 28: 106.

# (2) لم أعثر على القائل.

# 167 PageV01P000 أما لو وقف على زيد و أولاد عمرو و هم محصورون فعلى
~~الرؤوس، و يحتمل النصف، و كذا لو وقف على أولاد زيد و أولاد عمرو.

# [و]يحتمل الفرق بين هذا و بين قوله: أولاد زيد و عمرو، ففي الأول
~~التنصيف، و في الثاني على الرؤوس.

# و الظاهر في هذه الموارد أن الوقف على التوزيع المقتضي للتسوية، لا
~~المصرف.

# (229) لو وقف على الجيران فالأخبار في التحديد مختلفة: أربعين ذراعا، و
~~أربعين دارا من كل جانب 1 .

# و الأصح إرجاعه إلى العرف، و مع الشك فالأخذ بالمتيقن.

# و الجار هو ساكن الدار، لا مالكها.

# و القسمة مع الإطلاق بالسوية.

# (230) الوقف على المساجد و المراقد يصرف في تعميرها مع الحاجة، و إلا ففي
~~مصالحها من فرش و ضياء و نحوه، و إذا عين مصلحة تعينت.

# و الوقف على ميت حيث يصح ففي واجباته أو الخيرات عنه.

# (231) إذا وقف على أولاده فإن عين ترتيبا أو تشريكا تعين، و إذا

# ____________

# (1) راجع: الكافي 2: 666 و 669، الوسائل أحكام العشرة 86: 1 و 90: 1-4
~~(12: 125 و 132) .

# 168 PageV01P000 أطلق فالتشريك و المساواة حتى بين الذكور و الأناث.

# نعم، لو قال: على أولادي ثم على أولادهم، فالظاهر الترتيب بينهما، بل
~~مطلقا.

# و لو قال: ms1435 على أولادي طبقة بعد طبقة، أو: نسلا بعد نسل، أو: بطنا بعد
~~بطن، فقيل: هو قيد الوقف فيقتضي الترتيب 1 ، و قيل: للأولاد فالتشريك 2 .

# و الغالب أن الواقفين يريدون منه التأبيد بقرينة قولهم بعدها: إلى أن يرث
~~الله الأرض و من عليها، و لا يدل على تشريك و لا ترتيب.

# و على كل، فإن ظهر مراد الواقف تعين، و مع الشك فالإطلاق يقتضي التشريك،
~~و الإهمال يقتضي الأخذ بالمتيقن، و هو الترتيب.

# و إعطاء الطبقة الأولى نصيبهم-على فرض التشريك-و قسمة الباقي بينهم و بين
~~الطبقة المتأخرة-بناء على الصلح القهري-متجه.

# و لو قال في صورة الترتيب: من مات فنصيبه لولده، فاللازم مشاركته
~~لأعمامه، و يصير ترتيبا و تشريكا، فالولد يشارك عمه، و لا يشارك أباه.

# و لو تردد الموقوف عليه بين شخصين أو عنوانين فالقرعة أو القسمة بينهما؛
~~لقاعدة: (الصلح القهري) ، و هي القاعدة في كل مال مردد بين شخصين أو أشخاص
~~محصورين.

# هذا بعض الكلام في الموضوعات.

# ____________

# (1) قاله الشهيد الثاني في تمهيد القواعد 378.

# (2) حكاه الشهيد دون نسبة لأحد في المصدر السابق 379.

# 169 PageV01P000 المقصد الثاني في الأحكام

# و فيه فصول:

# الفصل الأول في المتولي

# (232) سبق أن للواقف أن يجعل التولية لنفسه مباشرة أو تسبيبا عند الوقف،
~~و أن يجعل متوليا من بعده متسلسلا و منقطعا 1 .

# و إذا لم ينصب متوليا في صيغة الوقف فهل التولية له، أو للموقوف عليهم،
~~أو للحاكم؟أقوال 2 .

# ____________

# (1) سبق ذلك في ص 149.

# (2) حكي القول الأول في الدروس 2: 271.

# و القول الثاني ذهب إليه: ابن سعيد الحلي في الجامع للشرائع 371-372، و
~~المحقق الحلي في المختصر النافع 157، و العلامة الحلي في قواعد الأحكام 2:
~~390، و الشهيد الأول في:

# الدروس 2: 271 (و لكنه احتمله) ، و اللمعة الدمشقية 99.

# و القول الثالث ذهب إليه: الكركي في جامع المقاصد 9: 34-35، و الشهيد
~~الثاني في الروضة البهية 3: 177، و السبزواري في كفاية الأحكام 141. -

# 170 PageV01P000 و الأصح-بناء على بقاء العين على ملكيته-أنها له، و على
~~انتقالها فللموقوف عليهم، و مع التشاح فللحاكم.

# هذا ms1436 في الوقف الخاص.

# أما العام فلا إشكال في أنها للحاكم الشرعي مطلقا، و لكن الانتفاع بمثل:
~~الخانات و المساجد و القناطر و الشجر للاستظلال لا يحتاج إلى استئذانه، و
~~إنما له الولاية على إصلاحها و حفظ شؤونها و ما يوجب بقائها.

# نعم، في مثل: المدارس و الفنادق و نحو ذلك لا بد من استئذانه أيضا.

# (233) يجوز أن يجعل التولية لاثنين أو أكثر اشتراكا أو استقلالا.

# فعلى الأول لا يتصرف أحدهما إلا بموافقة الآخر، و على الثاني ينفذ تصرف
~~السابق، و مع الاقتران و التنافي يبطلان معا.

# و إذا مات أو جن أحدهما يلزم الحاكم أن يضم بدله إلى الآخر، و على الثاني
~~لا يلزم، و لكنه الأحوط.

# ____________

# ق-و في الدروس (2: 271) : (احتمل بعضهم أن يكون النظر للحاكم عند الإطلاق
~~في الوقوف كلها) .

# و قواه النجفي في الجواهر 28: 26.

# و في (التنقيح الرائع 2: 308، و المسالك 5: 324، و مفاتيح الشرائع 3:
~~213) : (أن النظر للحاكم إذا قلنا: بأن الوقف ينتقل إلى الله تعالى) .

# و ذكر البحراني في الحدائق (22: 184) : أن الحكم يبنى على انتقال الملك
~~هنا، فإن جعلناه للواقف أو للموقوف عليه مطلقا فالنظر للواقف، و إن جعلناه
~~للموقوف عليه إن كان معينا و لله سبحانه إن كان عاما فالنظر في الأول إلى
~~الموقوف عليه، و للحاكم الشرعي في الثاني.

# 171 PageV01P000 و مع الشك في الاستقلال أو الاشتراك فإن أطلق
~~فالاستقلال، و مع العدم فالاشتراك.

# و الأحوط الرجوع إلى الحاكم أيضا.

# (234) ليس للمتولي أن يجعل متوليا في حياته و لا بعد مماته، إلا إذا جعل
~~الواقف له ذلك في صيغة الوقف.

# و لا يشترط في المتولي العدالة، إلا أن يشترطها الواقف.

# نعم، لو ظهر عجزه أو ثبت عند الحاكم خيانته عزله و نصب أمينا.

# و يجوز للمتولي توكيل غيره، إلا إذا اشترط الواقف المباشرة.

# و لا يجب على من جعله الواقف متوليا القبول، بل له الرد، و لكن إذا قبل
~~لزمه العمل.

# و لا يجوز للواقف أن يجعل التولية لمن يعلم بخيانته و عدم أمانته، و لو ms1437
~~جعله متوليا رجع الأمر إلى الحاكم.

# 172 PageV01P000 الفصل الثاني في ما يصح للواقف شرطه

# (235) إذا شرط إدخال من يريد في الوقف فالمشهور الصحة 1 ، و لكن إذا شرط
~~إخراج من يريد فالبطلان 2 .

# و الأصح الصحة في المقامين؛ لعموم: «الوقوف على ما يقفها أهلها» 3 ، و
~~لبعض الأخبار الخاصة 4 .

# نعم، لا يجوز ذلك بدون الشرط في عقد الوقف؛ لأنه تغيير للوقف بعد تحققه.

# و لكن في جملة من الأخبار أن له ذلك 5 .

# ____________

# (1) ادعي الاتفاق و عدم الخلاف في: المسالك 5: 369، مفاتيح الشرائع 3:
~~216، الرياض 10: 157.

# و لا حظ جامع المقاصد 9: 31.

# (2) ادعي الإجماع و عدم الخلاف في: جامع المقاصد 9: 31، المسالك 5: 368،
~~مفاتيح الشرائع 3: 216، الرياض 10: 157.

# (3) الكافي 7: 37، الاستبصار 4: 100، التهذيب 9: 133، الوسائل الوقوف و
~~الصدقات 2: 1 -2 و 7: 2 (19: 175 و 176 و 193) ، بأدنى تفاوت.

# (4) راجع الوسائل الوقوف و الصدقات 5: 1 (19: 183) .

# (5) انظر الوسائل الوقوف و الصدقات 5: 2-5 (19: 183-185) .

# 173 PageV01P000 و هي-مع إعراض المشهور 1 -معارضة بما هو أقوى منها،
~~فالمنع متعين.

# (236) الوقف لا يدخله شرط الخيار.

# فلو شرط في الوقف أن له أن يرجع متى شاء بطل.

# نعم، له أن يشترط في الموقوف عنوانا كالفقر أو العدالة، فإذا زال العنوان
~~زال الوقف عنه، و إذا لم يبق لذلك العنوان مصداق صار نظير منقطع الآخر،
~~فيرجع للوارث أو ورثته، و صرفه في وجوه البر أو وقف آخر برضاهم أولى.

# (237) الشروط في الموقوف عليه ترجع إلى عنوان الوقف، فيزول الوقف
~~بزوالها، و كذلك الشروط في العين الموقوفة.

# فلو وقف البستان بهذا العنوان أو النخلة مادامت مثمرة ثم انقطع ثمرها أو
~~زال وصف البستان عن العين زال الوقف.

# و التحقيق في أمثال هذا: أنه إن ظهر منه اعتبار العنوان على نحو الشرطية
~~صريحا أو دلالة فالوقف يزول بزوالها، و إن أطلق فعرصة البستان باقية على
~~الوقفية، و كذلك الجذوع.

# و لذا قالوا: إذا انهدمت الدار لم تخرج العرصة عن الوقف 2 ؛ لأنها من

# ____________

# (1) نسب للأشهر في الرياض 10: 161.

# (2) نسب للمشهور في المكاسب 4: 71، و ادعي عدم الخلاف فيه في الجواهر ms1438 28:
~~109. -

# 174 PageV01P000 جملة الموقوف، فينتفع بها على وجه آخر من زرع و غيره.

# و لا فرق عندنا بين كون الأرض خراجية أو غيرها.

# و كذلك المسجد إذا انهدم لا تخرج عرصته عن المسجدية، و تجرى جميع أحكام
~~المسجد عليه.

# (238) المسجدية عندنا تحرير، و هو معنى آخر غير الوقف، فإنه قد يعود ملكا
~~بأسباب، و لكن الحر لا يعود إلى الرق أبدا، و كذلك المساجد و المشاهد و
~~المشاعر لا تعود ملكا بوجه من الوجوه.

# و من الغريب جدا ما ذكره الأستاذ قدس سره من: صحة جعل منفعة الأرض
~~المستأجرة مائة سنة-مثلا-مسجدا، و كذا جعل الأرض مسجدا إلى مدة ثم تزول
~~المسجدية 1 .

# مع أن من القواعد المسلمة أنه: (لا وقف إلا في ملك) 2 ، و أنه لا يصح وقف
~~المنافع، و أن الوقف يقتضي التأبيد.

# هذا في الوقف، و هو أهون من المسجدية التي هي تحرير مؤبد.

# ____________

# ق-و قارن: السرائر 3: 153، الشرائع 2: 452، التحرير 1: 290، جامع المقاصد
~~9: 68، المسالك 5: 398.

# هذا، و قد اعتبر الإمام أحمد بن حنبل انهدام الدار خروجا للعرصة عن
~~الوقف، و من ثم جوز بيعها.

# لا حظ: حلية العلماء 6: 38، المغني 6: 225.

# (1) ملحقات العروة الوثقى 2: 247.

# (2) تقدمت هذه القاعدة مع مصادرها في ج 1 ص 219.



# 175 PageV01P000 و أغرب من ذلك تصريحه بجواز بيع المسجد في صورة خرابه أو
~~عروض مانع من الصلاة فيه، و إذا غصبه غاصب لا يمكن انتزاعه منه، و أنه يجوز
~~إخراجه عن المسجدية لو غلب عليه الكفار، فيباع صونا لحرمته، إلى آخر ما
~~أفاد (أعلى الله مقامه) 1 .

# و كل هذا مخالف للقواعد المسلمة التي تكاد تكون من أصول المذهب، و خلاف
~~ما هو المعلوم من طريقة الشرع؛ ضرورة أن كفران النعم و طغيان الأمم و تمرد
~~الناس عن أحكام الشرع الشريف و الدين الحنيف لا يغير الأحكام الكلية و
~~النواميس الثابتة الأبدية.

# هذا[بالإضافة]إلى الإجماعات المحصلة-فضلا عن المنقولة-على عدم جواز بيع
~~المساجد، و عدم زوال المسجدية أبدا 2 .

# نعم، يمكن في تلك الفروض النادرة و أمثالها مراجعة حاكم الشرع الذي ms1439 هو
~~الولي العام؛ لتخريج صورة يطبقها على القواعد من دون الخروج عليها و
~~الاصطدام بها، و الله العالم و الحاكم، و به المستعان.

# (239) الأوصاف كشروط في الموقوف عليه و عناوين يزول الوقف بزوالها، كما
~~لو قال: وقفته على أولادي الفقراء، أو: العلماء.

# أما الأفعال فإن جعلها أوصافا فهي كذلك، و لو جعلها شروطا كانت

# ____________

# (1) ملحقات العروة الوثقى 2: 247.

# (2) انظر: الخلاف 3: 550-551، الشرائع 2: 452، اللمعة الدمشقية 100، جامع
~~المقاصد 9: 82، المناهل 508، الجواهر 28: 108-109، مناهج المتقين 326.

# هذا، و قد جوز ذلك محمد بن الحسن الشيباني.

# قارن: المبسوط للسرخسي 12: 42، تبيين الحقائق 3: 331.

# 176 PageV01P000 إلزاما.

# فلو قال: على أولادي المصلين، فتارك الصلاة خارج.

# و لو قال: بشرط أن يصلوا، فالتارك عاص لله عز شأنه و للواقف، و لكنه غير
~~خارج عن الوقف.

# (240) إذا جهل مصرف الوقف فإن كان مرددا بين أطراف محصورة، فإما التوزيع
~~على نحو الصلح القهري أو القرعة، و مع عدم الانحصار يجرى عليه حكم مجهول
~~المالك من التصدق بغلته مع مراجعة الحاكم على الأصح.

# أما لو علم المصرف و تعذر صرفه فيه، فإن كان وقفا خاصا و التعذر من جهة
~~انقراض الموقوف عليه و كان الوقف على من ينقرض غالبا، بطل الوقف و رجعت
~~العين إلى الواقف أو إلى ورثته، و إن كان على من لا ينقرض عادة فاتفق
~~الانقراض، أو كان وقفا على الجهات العامة، صرفت غلته في وجوه البر بنظر
~~الحاكم أيضا.

# (241) إذا آجر المتولي الوقف لمصلحة العين الموقوفة مدة طويلة و مات أهل
~~الطبقة الأولى لم يكن للثانية فسخها، بل و لا لمن بعدها.

# أما لو آجرها هو أو الطبقة المتقدمة لفائدتهم ثم ماتوا لم تنفذ في بقية
~~المدة.

# و لا يقاس هذا على مالك العين لو آجرها مدة طويلة و مات في أثنائها.

# نعم، تنفذ مع الإجازة، و تبطل بالرد، و يرجع المستأجر على ورثة البطن
~~المؤجر بالنسبة و تقدير أهل الخبرة.

# 177 PageV01P000 الفصل الثالث في عدم جواز بيع الوقف و صور الاستثناء

# (242) من المعلوم أن أظهر خواص الوقف و أهم ms1440 أحكامه: عدم جواز انتقاله
~~بوجه من الوجوه و بأي سبب من الأسباب العادية، و لا يباع، و لا يوهب، و لا
~~يرهن، و لا يقسم.

# و لكن ليس ذلك على سبيل العلية التامة، كما في المسجدية التي عرفت أنها
~~كالمشاعر، مثل: منى، و عرفات، و نظائرها 1 . و كل هذا تحرير من الخالق يوم
~~خلق السماوات و الأرض، أو من المخلوق المالك، و أمضاه مالك الملك، و قد
~~عرفت أن الحر لا يعود رقا أبدا 2 .

# أما الوقف فعدم عوده ملكا على نحو الاقتضاء، أي: له ذلك بحسب طبيعته و
~~اقتضاء ذاته، و لا مانع من عروض سبب أقوى فيرفع ذلك الاقتضاء و يرده إلى
~~أصله من جواز الانتقال أو القسمة أو التبديل، و لكن لا يجوز ذلك إلا بعد
~~قيام الدليل القاطع، و إلا فالأصل في جميع موارد الشك هو عدم صحة النقل و
~~الانتقال في مطلق الوقف، بخلاف الحبس بأنواعه الثلاثة، كما سبق و يأتي إن
~~شاء الله 3 .

# ____________

# (1) عرفت ذلك في ص 174.

# (2) و ذلك في ص 174.

# (3) سبق في ص 140، و يأتي في ص 194.

# 178 PageV01P000 بعض موارد انخرام هذه القاعدة

# و بالجملة: فالوقف قيد للملك، و قد تعرض أمور ترفع ذلك القيد عنه،
~~فاللازم ذكر تلك الأمور التي سطع فيها الدليل الثاقب من نص أو إجماع.

# و هي أمور تذكر ضمن المواد التالية:

# (243) [الأول]: خراب العين الموقوفة بحيث لا يمكن الانتفاع بها مع بقاء
~~عينها، كالدار الخربة التي لا يمكن سكناها و لا تعميرها، و الحصير البالي،
~~و الحيوان المذبوح، و أمثال ذلك 1 .

# فإن أمكن بيع البعض و تعمير الباقي به تعين، و إلا فاللازم بيعها أجمع.

# و حينئذ فإن أمكن أن يشتري بالثمن عينا-و لو أقل من تلك العين- و توقف
~~على نحو الوقف الأول تعين، و إلا فإن كان خاصا وزع على الموقوف عليهم، و إن
~~كان عاما ففي وجوه البر.

# (244) الثاني: سقوطها عن الانتفاع المعتد به بوجه لا يرجى عوده كما لو
~~صار البستان ms1441 أرضا لا ينتفع بها منفعة يعتد بها بحيث لو بيعت و بدلت بعين
~~أخرى كان أنفع أو مثل منفعة البستان 2 .

# و جواز البيع هنا غير بعيد و إن كان خلاف المشهور 3 .

# ____________

# (1) انظر: المقنعة 652، الانتصار 468، المراسم 197، الوسيلة 370، فقه
~~القرآن للراوندي 2:

# 293، الغنية 2: 298، الجامع للشرائع 372، نزهة الناظر 74، التذكرة 2:
~~444، الدروس 2:

# 279، التنقيح الرائع 2: 330، جامع المقاصد 4: 97، المكاسب 4: 61.

# (2) راجع المصادر السابقة.

# (3) نسب للمشهور في المكاسب 4: 71.

# 179 PageV01P000 و أما قلة المنفعة فغير مسوغ للبيع عندهم أصلا 1 .

# (245) الثالث: أداء بقائه إلى خرابه علما عاديا أو ظنا قريبا منه بحيث
~~يصل إلى حال لا يمكن الانتفاع به أصلا أو منفعة لا يعتد بها سواء كان للخلف
~~بين أربابه أو لسبب آخر 2 .

# فإن بقاءه في هذه الصور مناف للغرض من بقائه، فأدلة المنع منصرفة عنها.

# كل هذا مع العجز عن إمكان تحصيل صورة لبقائه مع الانتفاع به من إجارته
~~مدة لا يخشى عليه منها أو بيع بعض و إصلاح الباقي به.

# (246) الرابع: وقوع الخلف بين أربابه اختلافا لا يؤمن معه من تلف النفوس
~~و الأموال مطلقا، أو تلف خصوص الوقف 3 ، فيرجع إلى الأولى.

# و الضابطة: أن كل مورد يكون بقاء الوقف مستلزما لنقض الغرض من بقائه
~~فاللازم الحكم بجواز بيعه، كما في الصور المتقدمة.

# و الحكم بصحة البيع في غير ذلك مشكل.

# ____________

# (1) نسب الحكم للأكثر في المكاسب 4: 76.

# هذا مع الخراب، و أما من دونه فأولى بالمنع، كما في المصدر السابق 4: 77.

# (2) نقل الجواز عن جماعة في المكاسب 4: 88، و اختاره الأنصاري فيها في ص
~~89.

# (3) قارن: المبسوط 3: 87، الشرائع 2: 452، الجامع للشرائع 372، نزهة
~~الناظر 74، إرشاد الأذهان 1: 455، التحرير 1: 165 و 290، التذكرة 2: 444،
~~الدروس 2: 279، التنقيح الرائع 2: 330، تلخيص الخلاف 2: 221، جامع المقاصد
~~4: 97، الروضة البهية 3: 255، كفاية الأحكام 142، الرياض 10: 172، المكاسب
~~4: 88.

# 180 PageV01P000 نعم، هنا

# ثلاث صور لجواز البيع، و لكنها من قبيل التخصص

# و الخروج الموضوعي لا التخصيص:

# الأولى: ما إذا اشترط الواقف في صيغة الوقف بقاء العنوان كما سبق ذكره في
~~ما لو وقف البستان و اشترط أنها وقف مادامت بستانا، فإنها بزوال هذا
~~العنوان يزول ms1442 الوقف من أصله و تعود ملكا، و إذا باعها فقد باع ملكا لا وقفا
~~1 ، و خرج موضوعا لا حكما.

# الثانية: إذا اشترط في صيغة الوقف أن له أن يبيعه عند قلة المنفعة، أو
~~كثرة الخراج، أو عندما يكون بيعه أعود، أو عند حاجة الموقوف عليهم.

# و قد يستدل له بحديث وقف أمير المؤمنين عليه السلام ملكه في عين ينبع 2 -
~~حيث يقول: «... و إن أراد الحسن أن يبيع نصيبا من المال ليقضي به الدين
~~فليفعل إن شاء و لا حرج عليه، و إن شاء جعله شروى 3 الملك» إلى قوله:

# «فإن باع فإنه يقسم ثمنه ثلاثة أثلاث، فيجعل ثلثا في سبيل الله، و يجعل
~~ثلثا في بني هاشم و عبد المطلب، و ثلثا في آل أبي طالب» 4 -و بقاعدة:

# (الوقوف على ما يقفها أهلها) 5 .

# ____________

# (1) سبق في ص 173.

# (2) ينبع: حصن به نخيل و ماء وزرع، و بها وقوف لعلي بن أبي طالب عليه
~~السلام يتولاها ولده.

# (معجم البلدان 4: 511) .

# (3) شروى الشيء: مثله. (مجمع البحرين 1: 245) .

# (4) لا حظ: الكافي 7: 49-50، الوسائل الوقوف و الصدقات 10: 3 (19:
~~199-200) ، مع اختلاف.

# (5) المستدل هو الأنصاري في المكاسب 4: 86.

# 181 PageV01P000 و لكن لا دلالة في شيء منهما؛ أما الحديث: فلا ينبغي
~~الريب في أن الإمام عليه السلام لم يقصد الوقف، و كيف يعقل اجتماع الوقف مع
~~تجويز البيع للحسن متى شاء، لا لحاجة و لا لضرورة، بل تشهيا و كيفا؟!

# و بالجملة: فما تضمنه الحديث لا يقول به أحد في الوقف، و أقصى ما يقوله
~~القائل هو: جواز البيع عند الحاجة لا مطلقا، و الحديث صريح في ما هو أوسع
~~من ذلك، فلا محيص من حمله على إرادة الصدقة بالمعنى العام، لا الوقف بمعناه
~~الخاص.

# و منه يعلم الجواب عن قاعدة: (الوقوف) ، فتدبره.

# الثالثة: ما لو اشترى حصة مشاعة من ملك فوقفها و شفع الشريك فيها، فإن
~~الوقف يبطل.

# و لو جعلها مسجدا و قلنا بجوازه فلا شفعة.

# و إذا وقع بيع الوقف فاللازم أن يشتري ms1443 بثمنه المتولي ملكا، و يوقف على
~~نحو الوقف السابق، و ذلك في[الصور]الأربع الأولى.

# أما لو زال الوقف-كما في الصورتين الأخيرتين-ففي الصورة الأولى و الثالثة
~~ترجع ملكا للواقف أو لورثته، و في الثانية يكون حسب الشرط.

# (247) لا ريب أن تعمير الوقف مقدم على حقوق الموقوف عليهم، و لكن لو دار
~~الأمر بين مراعاة البطن الموجود و مراعاة سائر البطون، كما لو احتاج الوقف
~~إلى التعمير و توقف على إيجاره مدة طويلة، فهل يقدم تعميره بإجارته و حرمان
~~البطن الموجود منها مراعاة للبطون اللاحقة، أو يترك

# 182 PageV01P000 تعميره و تدفع الأجرة للموجود مراعاة لحقه؟

# و جهان، أصحهما: تقديم التعمير حفظا للوقف الذي بقاؤه أهم من حق البطن
~~الموجود.

# و لا فرق في ذلك بين اشتراطه تقديم التعمير أو عدم اشتراطه.

# (248) الأغراض و المقاصد قد تحور الألفاظ و الجمل عن مداليلها، و قد
~~توسعها و تضيقها.

# مثلا: لو وكله على شراء الطعام، و علم الوكيل أن ليس غرض الموكل إلا
~~الربح و التجارة، و أن شراء الطعام فيه خسارة فاحشة، و أن الربح في شراء
~~الغنم، جاز له مخالفة نص الوكيل في شراء الطعام، و ليس للموكل اعتراضه بعد
~~معرفة القصد و الغرض و ثبوت ذلك.

# نعم، لو لم يعلم الغرض لم يجز التعدي.

# و مثل هذا قد يأتي في الوقف.

# فإذا علم أن غرض الواقف بقاء هذه العين لخصوصية فيها؛ لكونها دار آبائه
~~أو كتابا أثريا يريد حفظه، لم يجز بيعه، إلا إذا كان بقاؤه يستوجب تعجيل
~~تلفه.

# أما لو علم أن ليس غرضه بقاء ذات هذه العين، بل الغرض ماليتها و انتفاع
~~الموقوف عليهم بمنافعها و غلتها، فلو قلت منفعة العين عما كانت عليه و كان
~~بيعها أعود و أنفع يمكن القول: بجواز بيعها و استبدالها بالأنفع و الأعود.

# 183 PageV01P000 و لعل هذا وجه ما انفرد به الشيخ المفيد قدس سره 1 من:
~~جواز البيع لتبديله بما هو أنفع و أصلح 2 .

# و هو وجيه، و ربما يحمل عليه بعض الأخبار ms1444 3 .

# و لكن لا يصح هذا إلا بعد عرض القضية على حاكم الشرع و إحاطته بالموضوع،
~~ثم حكمه بالجواز و العدم.

# و على هذا يتفرع جواز وقف مالية الشيء من حيث المالية، لا من حيث العين.

# و لكنه لو صح فليس هو من الوقف المصطلح و لا من الحبس المعروف، بل هي
~~معاملة أخرى و نوع من الصدقة بمعناها العام يمكن دعوى شمول العمومات لها
~~على تأمل واضح.

# ____________

# (1) تقدمت ترجمته في ج 1 ص 565 (الهامش الثاني) ، فراجعها إن شئت.

# (2) المقنعة 652.

# و قد ذكر العلامة في التحرير (1: 284) : أن قول المفيد متأول.

# (3) كرواية ابن حيان الواردة في: الكافي 7: 35، التهذيب 9: 133، الوسائل
~~الوقوف و الصدقات 6: 8 (19: 190-191) .

# 184 PageV01P000 الفصل الرابع في قسمة الوقف و إيجاره

# (249) إذا كان المال مشتركا بين الوقف و الملك جاز إفراز الوقف عن الملك
~~اتفاقا 1 على قواعد القسمة المقررة في بابها.

# أما قسمة نفس الوقف بين أربابه فالمشهور عدم الجواز مطلقا 2 .

# و استقوى السيد الأستاذ قدس سره الجواز مطلقا 3 .

# و فصل بعض: فأجازها مع تعدد الواقف و الموقوف عليه، كما لو اشترك أخوان
~~في دار، فوقف كل منهما حصته على أولاده 4 .

# و إذا نظرنا إلى طبيعة الوقف و الأدلة لم نجد فيها ما يمنع القسمة مطلقا،
~~و الملاك الذي صح به قسمة الوقف عن الملك يجري أيضا في قسمة الوقف بين
~~أربابه.

# ____________

# (1) قارن: التذكرة 2: 446، قواعد الأحكام 2: 401، جامع المقاصد 9: 113،
~~كشف الغطاء 4: 264.

# (2) نسب لإطلاق الأصحاب في جامع المقاصد 9: 114.

# و انظر: كنز الفوائد 2: 152، الإيضاح 2: 406.

# (3) ملحقات العروة الوثقى 2: 265.

# (4) لا حظ كشف الغطاء 4: 263.

# و نسب للمحدث البحراني و للمحقق القمي في ملحقات العروة الوثقى 2:
~~264-265.

# 185 PageV01P000 و دعوى: أنه خلاف وضع الوقف 1 غير مفهومة، و عهدتها على
~~مدعيها.

# نعم، لو ظهر من الواقف أو علم من حاله إرادة عدم تغييره أو اشترط بقاءه
~~على هيئته اتجه المنع، و حيث إن الغالب في الواقفين الرغبة في ذلك فالأحوط
~~احتياطا لا يترك عدم القسمة إلا لمثل الأسباب الموجبة للبيع. ms1445

# و إذا استلزمت القسمة ردا فإن كان من الوقف لم يصح، و إن كانت من الملك
~~للوقف صحت و صار الملك وقفا، و إن كان من مال الموقوف عليه فله ما يقابله.

# (250) لا يجوز إيجاز الوقف مدة طويلة يخشى عليه من تغلب الأيدي و ترتب
~~أثر الملكية عليه.

# هذا مع الإطلاق.

# و لو شرط الواقف أن لا يؤجر أكثر من سنة أو سنتين فآجر المتولي أو
~~المرتزقة أكثر من ذلك بطل الزائد.

# و لا تجدي الحيلة بإيجاره عقودا متعددة سنتين سنتين؛ لأنه خلاف فرض
~~الواقف و إن وافق لفظه.

# و هو من جملة الشواهد على أن الأغراض تقيد الألفاظ.

# ____________

# (1) راجع الإيضاح 2: 406.



# 186 PageV01P000 الفصل الخامس في ما يثبت به الوقف

# (251) يثبت الوقف: بالشياع المفيد للعلم، و بإقرار المالك أو ذي اليد، و
~~بالبينة الشرعية.

# و في ثبوته بالشاهد الواحد و يمين المدعي خلاف 1 .

# و حيث إن دعوى الوقف ترجع إلى المال من حيث تمليك المنفعة فاللازم ثبوته
~~بذلك، بل و بشهادة النساء منضمة إلى الرجل.

# و إذا كانوا جماعة فاللازم حلفهم جميعا، و لا يكفي حلف الطبقة

# ____________

# (1) حيث ذهب جماعة إلى: ثبوت الوقف بالشاهد و اليمين مطلقا، منهم: الحلبي
~~في الكافي في الفقه 438، و الطوسي في المبسوط 8: 189-190، و ابن البراج في
~~المهذب 2: 562، و المحقق الحلي في الشرائع 4: 881، و العلامة الحلي في:
~~قواعد الأحكام 3: 449، و المختلف 8: 536.

# و ذهب بعضهم إلى: عدم ثبوته مطلقا، كالطوسي في الخلاف 6: 280.

# و ذهب آخرون إلى: ثبوته مع انحصار الموقوف عليه، و منع ثبوته مع عدم
~~الانحصار، و منهم: الشهيد الأول في الدروس 2: 97، و الشهيد الثاني في
~~المسالك 5: 377.

# و لا حظ المسألة في الرياض 15: 130-132.

# هذا، و للشافعي قولان في المسألة.

# و أثبت أبو العباس بن سريج الوقف بالشاهد و اليمين مطلقا.

# انظر: حلية العلماء 8: 281، المجموع 20: 257.

# 187 PageV01P000 الموجودة، بل تحلف المتأخرة أيضا عند وصول النوبة إليها،
~~و من لا يحلف فلا حق له.

# و لا أثر للإنكار بعد الإقرار، إلا إذا استند إلى وجه ms1446 معقول عند الحاكم.

# (252) لا يثبت الوقف بمجرد الكتابة على ظهر كتاب أو في ورقة ما لم يحصل
~~العلم بصحتها، أو يحكم حاكم شرع فيها.

# (253) سيرة الطبقات على نحو مخصوص حجة إذا لم يعلم مخالفتها لجعل الواقف،
~~فإن جعل الواقف كنص الشارع 1 .

# فلو كان وقف لم تعلم كيفيته و عمل المرتزقة على نحو خاص من ترتيب أو
~~تشريك أو في صرفه بمصرف معين وجب العمل على ذلك ما لم يعلم الخلاف.

# (254) لو ادعى الواقف-بعد الوقف و الإقباض-كيفية مخصوصة أو شرطا، فإن حصل
~~العلم بصدقه فالعمل عليه، و إلا فلا أثر له؛ لأنه صار أجنبيا، و إقراره
~~إقرار بحق الغير.

# (255) لو باع المتولي أو الموقوف عليهم العين الموقوفة، فإن كان بإمضاء
~~أحد حكام الشرع فهو نافذ و دليل على حصول المسوغ، و إن كان

# ____________

# (1) هذه قاعدة وردت في: مفتاح الكرامة 8: 61، الجواهر 28: 8 و 71، تسهيل
~~المسالك 14 القواعد الفقهية 4: 229 و ما بعدها.

# و وردت كذلك في: مجمع الأنهر 2: 370، الأشباه و النظائر لابن نجيم 153 و
~~221، الفوائد الزينية 76، حاشية رد المحتار 4: 375، مجامع الحقائق 369.

# و قد تقدمت الإشارة إليها في ج 1 ص 232-233.

# 188 PageV01P000 بدون ذلك فهو محتاج إلى إثبات المسوغ، فيجوز للطبقة
~~اللاحقة انتزاعه من المشتري إلى أن يثبت.

# و لا أثر لليد هنا؛ لأنها يد وقف، فلا تنهض حجة على ضده.

# كما لا يجدي الحمل على الصحة؛ فإنه إنما ينفع في الأعمال المرتبة على
~~الوقف، لا في ما يضاد الوقف و ينافيه.

# (256) لو تعارضت يد الملكية الفعلية مع ثبوت الوقف سابقا، فهل يحكم
~~بالوقفية و ينتزع من يد المتصرف، أو لا بل يحتاج إلى إثبات الوقفية فعلا؟

# و المعروف عند الفقهاء في أمثالها ترجيح اليد الفعلية على الاستصحاب 1 .

# نعم، لو أقر ذو اليد بأنها كانت وقفا و عرض المسوغ فاشتراها هو أو مورثه
~~لزمه الإثبات، و تؤخذ منه إلى أن يثبت.

# ____________

# (1) راجع كشف الغطاء 4: 273.

# 189 PageV01P000 الفصل السادس في الوقف المجهول

# (257) إذا لم يعلم الوقف على الذكور فقط ms1447 أو على الأعم منهم و من الأناث،
~~أو علم الأعم و لم يعلم التشريك أو الترتيب، فإن ثبت إطلاق في كلامه أو
~~كتابته، بأن قال: هو وقف على أولادي، و لم يعلم أنه قيده بالذكور أو
~~بالترتيب أم لا، فالإطلاق يقتضي شموله لهما، كما يقتضي التشريك، و هكذا
~~كلما شك في قيد و عدمه فالأصل العدم.

# أما إذا لم يحرز الإطلاق فاللازم الرجوع إلى الأخذ بالقدر المتيقن،
~~فالنصف للذكور متيقن، و النصف الثاني مردد بينهم و بين الأناث، فإما
~~القرعة، و إما القسمة بين الفريقين، كما هو القاعدة في كل مال مردد بين
~~اثنين على قاعدة: (العدل و الصلح القهري) ، و هذا هو الأصح، فيكون للذكور
~~ثلاثة أرباع الغلة، و للأناث الربع.

# و مثله: الكلام في الترتيب و التشريك.

# نعم، لو علم أن مراده من الوقف على أولاده المصرف لا التوزيع و الاستيعاب
~~كان الذكور هو القدر المتيقن، و كذلك الطبقة الأولى في الشك بين الترتيب و
~~التشريك، فيلزم الاقتصار عليها.

# و لو كان الشك على نحو الانحصار-كما لو علم أنه وقف على الذكور

# 190 PageV01P000 فقط أو الأناث فقط-فقد يقال هنا: بتعيين القرعة.

# و لكن الأصح عندنا أيضا قسمته على الفريقين، و القسمة هنا بالسوية
~~بقاعدة: (العدل) أيضا، كما سبق.

# (258) كل شخص يشك في أنه من الموقوف عليه في وقف عام أو خاص لاعتبار قيد
~~أو خصوصية، فالأصل عدم كونه منهم.

# فلو شك-مثلا-أن المدرسة موقوفة على طلبة الفقه أو على عموم الطلاب، فلا
~~يجوز لغير طالب الفقه أن يسكن فيها، و هكذا.

# (259) إذا وقف كتبا أو دارا على المشتغلين من ولده، فاتفق عدم وجود مشتغل
~~فيهم، فإن كان يرجى حصول مشتغل فيهم بقى وقفا و يؤجر إلى أن يحصل المشتغل و
~~يدفع له، و إن كان لا يرجى صار من المنقطع الآخر.

# و الأصح أن ترجع القضية إلى الحاكم، فإما أن يجعله وقف لسائر المشتغلين،
~~أو في وجوه البر، أو غير ذلك من المصالح العامة، أو يرده ملكا لبعض
~~الخصوصيات ms1448 المقامية.

# (260) إذا كانت بعض الأعيان الزكوية وقفا-كالأنعام الثلاثة أو النخيل -لم
~~يجب الزكاة فيها على الموقوف عليهم حتى لو بلغت حصة كل واحد منهم النصاب.

# أما ثمراتها فإن كانت موقوفة مع أمهاتها فكذلك، و إلا وجبت فيها الزكاة
~~إذا بلغ نصيب كل واحد منهم النصاب.

# 191 PageV01P000 أما الأوقاف العامة-كالوقف على الفقراء-فإن كان على نحو
~~الشركة و الاستيعاب ففي عائدها الزكاة عند حصول تمام الشرائط لكل واحد
~~منهم، و إن كان على نحو المصرف فلا يجب إلا إذا بلغت حصة كل واحد منهم
~~النصاب بعد القسمة و القبض مع اجتماع الشرائط.

# و إذا انحصر الموقوف عليهم في عدد معين كواحد يكون هو المالك، فتجب عليه
~~الزكاة إذا اجتمعت الشرائط.

# 192 PageV01P000 الفصل السابع في الحبس و أنواعه

# (261) أنواع الحبس ثلاثة: رقبى، و عمرى، و سكنى.

# و الجميع يشترك في أن فائدتها التسليط على المنفعة مجانا مع بقاء الملك
~~للمالك، و يفترق بعض عن بعض ببعض الخصوصيات، و التحبيس يعم الجميع.

# فالسكنى تختص بما يسكن من دار و نحوها، و هي من حيث الأمد عامة، و العمرى
~~و الرقبى خاصان من حيث الأمد و الوقت.

# فالعمرى: ما قرنت بعمر أحدهما أو عمر أجنبي، و الرقبى: ما قرنت بأمد
~~يرتقب انتهاؤه.

# و هما عامان من حيث الموضوع، فيعمان ما يسكن و غيره، كالعبد و الدابة و
~~الفرش.

# (262) يشترط في هذه الأنواع-مضافا إلى الشرائط العامة من: العقل و البلوغ
~~و الرشد و الاختيار و الملك و عدم الحجر-: الإيجاب و القبول، و القبض إن
~~كان على شخص أو أشخاص.

# أما على الجهات العامة-كما لو حبس عبده على خدمة المساجد أو

# 193 PageV01P000 المشاهد-فلا يعتبر قبول و لا قبض، بل يتحقق بالإيجاب مع
~~النية و قصد التقرب، فيقول في الإيجاب: أسكنتك داري مدة عمرك، أو: مدة
~~عمري، أو: عشر سنين.

# فإن لم يعين و أطلق صحت، و كان للمالك الفسخ و الرجوع متى شاء.

# 194 PageV01P000 الأحكام

# إذا تمت الشرائط كان كل واحد منها لازما إلى الأمد المجعول ms1449 في الصيغة،
~~فإن كان زمانا معينا كعشر سنين و مات المالك في أثنائها انتقلت العين إلى
~~ورثته مسلوبة المنفعة بقية المدة، و إن مات المحبس عليه انتقلت بقية المدة
~~إلى ورثته، و إن كان الأمد عمر المالك فمات انتهى التحبيس و انتقلت إلى
~~ورثته، و كذلك ينتهي بموت المحبس عليه و إن كان الأمد عمره.

# و في صورة العكس تنتقل العين مسلوبة المنفعة و تنتقل المنفعة لوارث
~~المحبس عليه، و في صورة الإطلاق و عدم تعيين أمد تبطل بموت كل واحد منهما.

# (263) إطلاق السكنى يقتضي سكناه بنفسه و من جرت عادته بالسكنى معه،
~~كزوجته و ولده و خادمه و ضيفه، و ليس له أن يسكن معه أجنبيا و لا بأجرة و
~~لا مجانا.

# و للمالك أن يتصرف في رقبة العين المحبسة بأنواعها كيف شاء من أنواع
~~التصرف بيعا و هبة و غيرهما.

# أما الرهن فمشكل.

# و أما الإجارة فإن كان بالنسبة إلى ما بعد الأمد فجائز.

# و أما بالنسبة إلى مدة الحبس التي نقل المنفعة فيها إلى غيره فباطل، إلا
~~إذا ملكه المنفعة مطلقا، فهو فضولي.

# 195 PageV01P000 انتهى الجزء الخامس حسب تجزئتنا من تحرير المجلة و به
~~ينتهي الكتاب

# 196 PageV01P000

### |EDITOR|
# يتم إعداد هذه الدراسة التحقيقية التي استمرت قرابة الأربع سنوات بعنوان:
~~«رسالة ماجستير» في الدراسات و العلوم الإسلامية «قسم الفقه و الحقوق» .

# 197

# الفهارس

# فهرس المحتوى

# 198

# 199

# الأحوال الشخصية تعداد الكتب المختصة بالأحوال الشخصية: 7

# الكتاب الأول: في النكاح 9

# تمهيد و مقدمة في مبدأ الحياة العائلية و تكوين الأسرة 11

# وقوع الزواج برزخا بين العبادات و المعاملات 14

# النكاح و الطلاق متعاكسان من حيث ذاتهما حكما 15

# كيفية حصول حلية الوطء شرعا 16

# مرتبة النكاح و مرتبة الملك الضعيفة و القوية 16

# بعض الكلام حول الأحكام الخاصة بالعبيد و الجواري 17

# الكلام في كتاب النكاح واقع في ثلاث مراحل: 17

# المرحلة الأولى: في الأحكام المشتركة بين النوعين 18

# تمهيد مقدمة في الموضوع 18

# فصول هذه المرحلة: 19 ms1450

# الفصل الأول: في العقد 20

# تعريف عقد النكاح 20

# 200

# صيغ النكاح 20

# شروط صيغة النكاح 20

# عدم انعقاد عقد النكاح بالمعاطاة 20

# قيام إشارة الأخرس المفهمة مقام العقد 21

# عدم انعقاد عقد النكاح بالهبة و الإجارة و غيرهما من العقود 21

# عدم لزوم تقدم الزوجة بالإيجاب 21

# المشهور اعتبار العربية في العقد 21

# الفصل الثاني: في العاقد 22

# الشروط الواجب توفرها في العاقد 22

# لا يعتبر في العاقد-من حيث إجزاء صيغة العقد-رشد و اختيار و حرية و
~~ذكورية 22

# للموجب الرجوع عن إيجابه قبل لحوق القبول 22

# متى يجوز نقض الإيجاب اختيارا و قهرا؟22

# وجود ثلاثة مقاصد في هذا الفصل: 23

# المقصد الأول: في أولياء العقد 24

# من هم أولياء العقد حسب الترتيب؟24

# الشروط الواجب توفرها في الولي 24

# لا ولاية للأب و الجد على العاقل الرشيد 24

# لو عرض الجنون أو السفه بعد كمال الصبي، فلمن الولاية؟24

# لا ولاية لأحد على الكبيرة العاقلة الرشيدة الثيبة 24

# هل هناك ولاية على الباكر؟24

# عدم جواز عضل الكبيرة مطلقا 27

# 201

# ولاية كل من الأب و الجد مستقلة 27

# لا تسقط ولاية الأب و الجد بالإسقاط، و لا تقبل الانتقال بالمصالحة عليها
~~بمال 27

# صحة التوكيل في ولاية الأب و الجد 27

# كيفية تصرف حاكم الشرع مع الصغيرين 28

# المشهور لزوم عقد الولي للصغير 28

# رأي المصنف رحمه الله في المسألة 28

# ولاية المولى على مملوكه 28

# الفرق بين ولاية المولى على مملوكه و ولاية بقية الأولياء 28

# المقصد الثاني: في الوكيل 29

# صحة التوكيل على عقد النكاح 29

# الوكالة إما أن تكون مقيدة أو مطلقة 29

# حكم ما لو خالف الوكيل الوكالة بكلا نوعيها 29

# متى يكون للموكل نقض ما أوقعه الوكيل في الوكالة المطلقة؟29

# ما يلزم على الوكيل في عقد النكاح 29

# صيغة العقد بالوكالة 29

# لو قال الوكيل: قبلت، و قصد لموكله، و لم يذكره لفظا 30

# جواز عزل الوكيل قبل وقوع العقد 30

# لو وكل أحدهما على ms1451 العقد من شخص معين، ثم عقد الموكل نفسه على غيره 30

# متى يجوز للوكيل في الوكالة المطلقة أن يتزوج الموكلة؟30

# إذا زوج الموكلة أحد الوكيلين من شخص و الآخر من آخر 30

# المقصد الثالث: في الفضولي 31

# 202

# متى يكون عقد النكاح فضوليا؟31

# اشتراط التطابق بين العقد و الإجازة 31

# الشروط الواجب توفرها في العاقد الفضولي 31

# لو عقد بزعم كونه وكيلا أو وليا فانكشف خلاف ذلك 31

# لو عقد بزعم كونه فضوليا فانكشف أنه ولي أو وكيل 31

# الفصل الثالث: في المعقود له 32

# الشروط الواجب توفرها في المعقود له 32

# في هذا الفصل ثلاثة مقاصد: 32

# المقصد الأول: في النسب 33

# تعريف النسب 33

# تعداد العناوين السبعة المحرمة من النسب 33

# ما يثبت بالزنى من آثار النسب 34

# المقصد الثاني: في المصاهرة 35

# تعريف المصاهرة 35

# تعداد العناوين المحرمة بالمصاهرة مع الدخول و عدمه 35

# تحريم أم الموطوءة و بنتها على الواطئ و لو بالزنى 36

# هل تحرم مملوكة الأب على الابن؟و كذا العكس؟36

# لو لحق الوطء العقد فلا أثر له هنا 36

# لا فرق في الوطء المحرم هنا بين الوطء في النوم أو اليقظة و الاختيار أو
~~الاضطرار... الخ 36

# المقصد الثالث: في الرضاع 37

# 203

# النوعان المذكوران من الرضاع في القرآن المجيد 37

# القاعدة الكلية للرضاع في السنة النبوية 37

# الاختلاف في المقدار المحرم من الرضاع 38

# العلامات الثلاث للرضاع المحرم 40

# تعداد الشروط الخاصة لانتشار الحرمة الرضاعية متى ما حصلت إحدى العلامات
~~الثلاث 41

# تحقق الموضوع فيما لو تحققت الشرائط المزبورة 42

# حرمة جميع بنات صاحب اللبن على أب المرتضع 42

# لا ينكح أب المرتضع في أولاد المرضعة 42

# لا يحرم على أخوة المرتضع نسبا أخوته الرضاعيون 43

# لو رضع غلام من لبن فحل الرضاع المحرم و ارتضع آخر منها من لبن فحل آخر
~~43

# معنى قولهم: (اللبن للفحل) 43

# حرمة أخوة الأمومة نسبا لا رضاعا 43

# لو ارتضع الطفل من لبن جده لأمه 44 ms1452

# إذا شك في تحقق الرضاع المحرم لشبهة موضوعية أو حكمية 44

# تعداد بعض موارد موجبات التحريم المؤبد للنكاح 45

# الفصل الرابع: في أسباب التحريم غير المؤبد 47

# الحرمة هنا على ثلاثة أنواع: 47

# الأولى: حرمة الجمع 47

# حرمة الجمع بين الأختين بالعقد مطلقا 47

# جواز الجمع بين الأختين بالملك 47

# 204

# حرمة الجمع بين خمس زوجات بالعقد الدائم 47

# لا حد لعدد الزوجات في النكاح المنقطع و ملك اليمين 47

# لو أسلم الكافر على أكثر من أربع 47

# الثانية: الحرمة المؤقتة 48

# لو طلق الرجل امرأته ثلاث مرات بينها رجعتان 48

# الثالثة: الحرمة المقيدة 48

# متى يجوز للحر أن يتزوج المملوكة؟48

# لو عقد على الأمة بدون إذن الحرة 49

# لو عقد على الحرة و كانت جاهلة بأن له زوجة أمة ثم علمت ذلك 49

# لا يجب على الرجل إعلام زوجته الحرة بأنه متزوج بأمة 49

# لو اقترن عقد الحرة و الأمة 49

# عدم جواز عقد بنت أخ الزوجة أو بنت أختها بدون إذن الزوجة مطلقا 49

# لو اقترن العقدان 50

# جواز إدخال العمة أو الخالة للزوجة عليها 50

# لو اشترط إدخال بنت الأخ للزوجة ضمن العقد 50

# هل يجوز العقد على بنت أخت الزوجة بغير إذنها لو طلقها؟50

# اختلاف الدين (الكفر) مانع من صحة العقد 50

# لو أسلمت زوجة الكافر قبل الدخول 50

# لو أسلم الكافر على زوجة مشركة قبل الدخول 51

# لو أسلم الكافر على زوجة مشركة بعد الدخول 51

# لو أسلم الكافر على زوجة كتابية قبل الدخول أو بعده 51

# 205

# هل يجوز للمسلم التزوج من الكتابية ابتداء؟51

# لو تزوج المسلم على مسلمة كتابية 52

# لو ارتد الزوج أو الزوجة قبل أو بعد الدخول 52

# جواز أن يتزوج الإمامي بمخالفته من أي مذهب كان من مذاهب المسلمين 53

# هل يجوز تزويج غير الإمامي بالإمامية؟53

# المعروف اعتبار الكفاءة في الزواج 53

# الكفاءة نوعان: شرعية، و عرفية 53

# لزوم الكفاءة الشرعية في صحة عقد النكاح 53

# عدم لزوم الكفاءة العرفية ms1453 في صحة عقد النكاح 53

# حرمة تزويج شارب الخمر و المقامر 54

# هل تجب إجابة الخاطب المؤمن القادر على الإنفاق غير المتجاهر بالكبائر؟54

# حرمة خطبة المزوجة و لو معلقا على الطلاق 54

# حرمة خطبة المطلقة الرجعية و لو معلقا على انقضاء الرجعة 54

# حرمة خطبة المطلقة البائنة و لو معلقا على انقضاء العدة 54

# حرمة الخطبة على خطبة الغير 54

# بطلان نكاح الشغار 54

# الفصل الخامس: في بيان أحكام المهور 56

# تعريف المهر 56

# علة إعطاء المهر 56

# ما يكره فيه و ما يستحب 56

# لو تراضى الزوجان على مهر قليل جدا 56

# 206

# لو لم يذكر الزوجان مهرا أصلا و كان العقد متعة 56

# لو لم يذكر الزوجان مهرا أصلا و كان العقد دائما 56

# حكم مفوضة البضع و مفوضة المهر في المقام 57

# متى تملك المرأة المهر مطلقا؟و متى يستقر؟57

# اختلاف شرط المعلومية في المهر عن المعلومية في البيع 57

# جواز جعل كل المهر أو بعضه مؤجلا 58

# جواز تعليق المهر أو تزويده 58

# لو عقد الأب لولده على مهر و أطلق 58

# لو تزوجها على كتاب الله و سنة نبيه 58

# لو تزوجها على مهر أمها أو أختها 58

# لو وهبها المدة في المنقطع قبل الدخول 58

# لو وهبها المدة في المنقطع بعد الدخول 58

# لو مات الرجل قبل الدخول 58

# لو مات الرجل بعد الدخول 58

# لو أبرأته من المهر قبل الدخول أو وهبته له 58

# لو خالعته بالمهر 59

# لو تنازع الزوجان في قبض المهر 59

# لو تنازع الزوجان في قدر المهر 59

# الفصل السادس: في أحكام العيوب الموجبة للفسخ 60

# لو شرط الزوجان خيار الفسخ في عقد النكاح 60

# موجبات فسخ عقد النكاح: 60

# 207

# الأول: العيوب الموجودة في الزوجين 60

# لو حدث بعض العيوب بعد العقد 61

# ما هو شرط تحقق العنن و الجب؟61-62

# لو حدث الفسخ بأحد هذه العيوب قبل الدخول 62

# لو حدث الفسخ بأحد هذه العيوب بعد الدخول 62

# لو ms1454 اختلفا في وجود العيب و عدمه 62

# هل الخيار في العيب فوري أو يكون متراخيا؟و هل هو فسخ أو طلاق؟62

# الثاني: خيار الشرط لا شرط الخيار 62

# لو اشترط كونها بكرا فظهرت ثيبا 62

# لو شرطت الزوجة على الزوج ألا يخرجها من بلدها 62

# لو شرطت الزوجة على الزوج ألا يتزوج عليها 62

# العيوب المذكورة موجبة للفسخ في المنقطع كما توجبه في الدائم 62

# الفصل السابع: في أحكام الأولاد 63

# شروط لحوق الولد بالزوج 63

# لو نفى الزوج الولد مع اعترافه بتحقق شرائط اللحوق به 63

# لو طلقها و تزوجت بآخر فأولدت، و لم يعرف لأيهما 64

# قاعدة الأشرف الفقهية 64

# لو أقر بمجهول أنه ولده 64

# وجوب إرضاع الأم ولدها اللباء 64

# بعض أحكام الرضاع في المقام 64

# تعريف الحضانة 64

# 208

# لمن حضانة الطفل؟64

# شروط ثبوت الحضانة للأم 64

# سقوط حضانة الأم مع طلاقها من الأول و زواجها من آخر 64

# لو مات الأبوان فلمن الحضانة؟65

# لا أجرة للحضانة 65

# المرحلة الثانية: فيما يخص العقد الدائم من الأحكام 66

# تعداد الأحكام المختصة بالعقد الدائم: 66

# الأول: الإرث 66

# هل ترث المنقطعة بالشرط؟66

# الثاني: النفقة 67

# هل تستحق المنقطعة النفقة بالشرط؟67

# الثالث: القسم 67

# هل تستحق المنقطعة القسم بالشرط؟67

# للزوجة الدائمية إسقاط ليلتها، أو هبتها لإحدى ضراتها، أو مصالحة الزوج
~~عليها 67

# الرابع: النشوز 67

# المراتب الثلاث المذكورة في كيفية التصرف مع الناشز 68

# الخامس: الشقاق 68

# الحكم هنا هو التحكيم 68

# السادس: الطلاق 68

# وجوب النفقة للمطلقة الرجعية في عدتها دون المتوفى عنها زوجها 69

# لا نفقة للبائن إلا إذا كانت حاملا 69

# 209

# لا نفقة للصغيرة حتى تبلغ و لا للناشز حتى تطيع 69

# ما الواجب على الزوج من النفقة؟69

# نفقة الزوجة حق مالي لها و إن كانت غنية 69

# جواز طلب الزوجة كفيلا بالنفقة، سواء كان الزوج حاضرا أم غائبا 69

# لا ولاية للزوج على زوجته في شؤونها الخاصة 69

# بعض أحكام علاقة الزوج بزوجته و ms1455 دائرة الطاعة له 69

# الكلام في نفقة الأقارب 70

# الكلام في نفقة العبيد و البهائم 72

# لو لم يقم من عليه واجب النفقة بها 72

# المرحلة الثالثة: فيما يخص العقد المنقطع من الأحكام 73

# ركنا عقد المتعة: المهر، و الأجل 73

# تعداد بعض الأمور الأخرى التي يختص بها المنقطع عن الدائم 74

# هل يجوز العقد على المتمتعة في أثناء المدة؟75

# خاتمة: في مسائل التنازع 76

# لو اختلفا في الزوجية 76

# لو ادعى زوجية امرأة و ادعت أختها زوجيته 76

# تتمة 77

# الكتاب الثاني: في الطلاق و العدد و توابعه 79

# تعريف الطلاق 81

# وقوع البحث في الطلاق في مرحلتين: 81

# المرحلة الأولى: في الطلاق الرجعي، و فيها مقصدان: 82

# 210

# المقصد الأول: في أركان الطلاق الرجعي، و فيه فصول: 83

# الفصل الأول: في الصيغة 83

# وقوع الطلاق بالصيغة الخاصة الشرعية 83

# تعداد بعض الألفاظ التي لا يقع بها طلاق 83

# عدم وقوع الطلاق بالكتابة، و لا بالتخيير للزوجة، و لا بالإشارة إلا مع
~~العجز 83

# لو علق صيغة الطلاق بشرط أو صفة 84

# لو قال: أنت طالق بالثلاث 84

# لو قال: إن كنت زوجتي فأنت طالق 84

# الفصل الثاني: في المطلق 85

# ممن يصح الطلاق؟85

# شروط المطلق 85

# الفصل الثالث: في المطلقة 86

# شروط المطلقة التي يصح وقوع الطلاق عليها 86

# اشتراط تعيين المطلقة 86

# الفصل الرابع: في شروط الطلاق الركنية 87

# المقصد الثاني: في أقسام الطلاق و أحكامه 88

# الطلاق البدعي 88

# الطلاق الرجعي 88

# الطلاق العدي 88

# متى يلزم المحلل؟89

# ما انفرد به ابن بكير في المقام 89

# 211

# ما يشترط في المحلل 89

# حصول الرجعة بالفعل و بالإشارة حتى من القادر على الكلام 90

# عدم اشتراط الإشهاد و الإعلام في الرجعة 90

# لو ادعى بعد الرجعة رجوعه فيها 90

# إنكار الطلاق في العدة رجوع 90

# المرحلة الثانية: في الطلاق البائن و توابعه، و فيها فصول: 91

# الفصل الأول: في أنواع الطلاق البائن و العدد 91

# تعداد أنواع ms1456 البائن 91

# أسباب وجوب العدة شرعا 91

# مقدار العدة في الطلاق و الفسخ بعد الوطء في مستقيمة الحيض 91

# مقدار العدة في الطلاق و الفسخ بعد الوطء في غير مستقيمة الحيض 92

# عدة الحامل 92

# عدة المسترابة 92

# إذا مات الزوج في أثناء عدة الطلاق الرجعي 92

# إذا مات الزوج في أثناء عدة الطلاق البائن 92

# الحداد على الزوج 92

# لو طلق بائنا في مرض الموت بغير طلب منها و مات قبل أن تتزوج 92

# متى تبدأ عدة المطلقة بائنا و المتوفى عنها زوجها؟93

# خاتمة الطلاق: و فيها أمران: 94

# الأول: في كراهة وقوع الطلاق، و الأحاديث الواردة بهذا الشأن 94

# الثاني: البحث في طلاق الحاكم الشرعي للمرأة الغائب عنها زوجها و
~~المجهول

# 212

# خبره 94

# الفصل الثاني: في الخلع و المباراة 96

# الأصل في طلاق الخلع 96

# معنى الخلع و المباراة 96

# صيغة الخلع و المباراة 96

# كل ما يصح مهرا يصح فدية 97

# لو بانت الفدية مستحقة للغير 97

# متى يجوز للزوج الرجوع في الخلع أو المباراة؟97

# إذا تنازعا في قدر الفدية أو جنسها 97

# لو قالت: الفدية على ذمة فلان، أو: دفعتها لك و أبرأتني 97

# الفصل الثالث: في الظهار و الإيلاء 98

# الأصل فيهما 98

# تعريف الظهار 98

# صيغة الظهار 98

# لا يقع الظهار إلا من الزوج 98

# صحة تحديد الظهار بوقت و صحة تعليقه 99

# شروط المظاهر 99

# صحة ظهار الكافر 99

# شروط المظاهرة 99

# شروط وقوع الظهار 99

# أحكام الظهار 99

# 213

# كفارة الظهار كبرى مرتبة 100

# تعريف الإيلاء 100

# صيغة الإيلاء 100

# عدم انعقاد الإيلاء إلا في إضرار 100

# عدم انعقاد الإيلاء على تركه أقل من أربعة أشهر 101

# ما يعتبر في الحالف و في المرأة 101

# بعض أحكام الإيلاء 101

# الفصل الرابع: في اللعان 102

# الأصل في اللعان 102

# تعريف اللعان 102

# سبب اللعان 102

# لا ينتفي الولد مطلقا إلا باللعان 103

# شروط الملاعن 103

# شروط الملاعنة 103

# لو قذف الصماء أو ms1457 الخرساء 103

# كيفية اللعان 103

# ما يجب في تحقق اللعان 103

# ما يترتب على تحقق اللعان 104

# لو أكذب الرجل نفسه في أثناء اللعان 104

# لو أكذب الرجل نفسه بعد لعانها 104

# أو أكذبت المرأة نفسها بعد لعانها 104

# 214

# الكتاب الثالث: في الدين 105

# أفضلية القرض على الصدقة 107

# تعريف عقد الدين 107

# وجوب إقباض المقرض 107

# هل تتوقف ملكية القرض على القبض أو التصرف؟107

# القرض-على الأصح-من العقود اللازمة 108

# ما يعتبر في المتداينين 108

# جريان الوكالة و الولاية في المقترض 108

# ما يعتبر فيما يصح إقراضه 108

# كل ما تتساوى أجزاؤه في القيمة و المنفعة و تتقارب صفاته يصح قرضه 108

# كل قرض يشترط فيه النفع فهو حرام 109

# لا يضر في القرض اشتراط الرهن و الأجل أو الكفيل 109

# لو باعه الشيء بأضعاف بشرط أن يقرضه 109

# لو أقرضه بشرط أن يشتري منه زائدا عن قيمته أو يهبه 109

# لو أجل الحال بزيادة 109

# كيفية التخلص من الربا 109

# صلح الحطيطة 109

# جواز الصلح على تعجيل بعض الدين بزيادة الأجل في الآخر 110

# لو تبرع المقترض بإعطاء الزيادة للمقرض من غير شرط 110

# لا تصح قسمة الدين 110

# صحة بيع الدين المؤجل بحال 110

# 215

# صحة بيع الدين الحال بحال 111

# هل يصح بيع الدين المؤجل بمؤجل؟111

# وظيفة المديون مع فقد الدائن 111

# هل يحرم الاستقراض على من لا يستطيع الوفاء عادة؟111

# لو كانت في ذمته دراهم قرضا أو مهرا أو غيرهما فسقطت المعاملة بها 111

# لو كانت في ذمته دراهم قرضا أو مهرا أو غيرهما فنقصت أو زادت القيمة
~~السوقية لها 111

# الكتاب الرابع: في الوصية 113

# الوصية لغة 115

# تعريف الوصية العهدية 115

# الأصل فيها 115

# متى تجب الوصية العهدية؟116

# تعريف الوصية التمليكية 116

# في المقام مرحلتان: 116

# المرحلة الأولى: في الوصية التمليكية 117

# الوصية برزخ بين العقد و الإيقاع 117

# الكلام في الإيجاب و القبول في الوصية 117-118

# شروط الموصي 118

# لو أحدث شخص ms1458 بنفسه ما يوجب الهلاك ثم أوصى 118

# شروط الموصى له 119

# بطلان الوصية في المعصية 120

# 216

# صحة الوصية للذمي و إن كان غير رحم 120

# بطلان الوصية للحربي و إن كان رحما 120

# لو أوصى لذكور و أناث و أطلق 120

# لو أوصى لذكور و أناث قائلا: على كتاب الله 120

# لو أوصى لذكور و أناث مفضلا الأناث 120

# الأحكام المترتبة على الحالات السابقة فيما لو أوصى للأخوال و الأعمام
~~120

# لو أوصى في سبيل الله 120

# شروط الموصى به 121

# لا يشترط وجود الموصى به حال الوصية 121

# لا يشترط وجود في الموصى به القدرة على التسليم و لا التعيين و لا
~~المعلومية 121

# المرحلة الثانية: في الوصية العهدية 123

# كيف تتحقق الوصية هنا؟123

# قد تكون الوصية العهدية إيقاعا 123

# شروط الموصي في الوصية العهدية 123

# شروط الموصى إليه 123

# في أي شيء تصح الوصية العهدية؟124

# مدى نفوذ الوصية العهدية 124

# الوصية برزخ بين الجواز و اللزوم 125

# بعض موارد لزوم الوصية 125

# كل تصرف مالي منجز يخرج من مجموع المال مطلقا 125

# كل تصرف مالي معلق على الموت يخرج من الثلث 126

# 217

# كل تصرف مالي يقصد منه حرمان الورثة أو الإجحاف بحقهم فهو باطل 126

# ما الذي يخرج-غير ما ذكر سابقا-من مجموع التركة؟126

# خروج الحقوق البدنية من الأصل و خروج المستحبات من الثلث 127

# لو أوصى و أطلق فهل ينصرف إلى إرادة إخراج الثلث؟127

# فيما لو لم يف الثلث بالواجبات 127

# لو أوصى بوصايا متعددة متناقضة 127

# لو أوصى بوصايا متعددة فيها واجب و مستحب 127

# لو أوصى بوصايا متعددة فيها مستحبات لم يف بها الثلث و لم يجز الورثة 128

# من أي يخرج الثلث الذي يتعين لإخراج الوصايا منه؟128

# حكم ما يتلف من التركة قبل إخراج الثلث 128

# لو أوصى بما زاد على الثلث و أجاز الورثة لم يكن لهم الرد مطلقا 128

# لو أوصى بما زاد على الثلث و أجاز بعض الورثة 128

# بعض ms1459 الأحكام المتعلقة بالرد و الإجازة في المقام 129

# ما يعتبر في المجيز 129

# لو أوصى بحرمان بعض الورثة من الإرث 129

# لو مات الموصى له في حياة الموصي و رجع الموصي 129

# لو مات الموصى له في حياة الموصي و لم يرجع الموصي 129

# لو مات الموصى له بعد الموصي 130

# المدار في المقام على الوارث حين موت الموصي لا الموصى له 130

# الأثر الظاهر للخلاف في المقام 130

# الوصي أمين 131

# 218

# مقدار نفوذ تصرفات الوصي 131

# لو فسق الوصي أو خان 131

# وجوب جعل الولي على الصغار وليا آخر عليهم بعد موته 131-132

# لمن الولاية في المقام؟132

# بعض فروع المسألة 132

# حكم منجزات المريض و إقراراته مع عدم التهمة 132

# الأوجب للمؤمن أن يكون هو شخصيا وصي نفسه 132

# ذكر بعض آداب المسألة في المقام 133

# الكتاب الخامس: في الوقف 135

# التعبير الشائع في لسان الأحاديث عن هذا العمل الخيري هو الصدقة الجارية،
~~لا الوقف 137

# كلام المصنف رحمه الله حول الوقف في عصرنا 138

# تعريف الهبة و الصدقة بمعناها العام 138

# الصدقة بمعناها العام لها نوعان، و للنوعين نوعان كذلك 138

# معنى الوقف عند المشهور 140

# التحقيق في ماهية الوقف عند المصنف رحمه الله 140

# الفرق بين الوقف و الحبس 140-141

# الفرق بين الوقف الخاص و الوقف العام 141

# وقوع البحث في كتاب الوقف في خمسة فصول: 141

# الفصل الأول: في الوقف و صيغته و شروطه 142

# المشهور اعتبار الصيغة الخاصة في الوقف 142

# 219

# عدم لزوم العربية و لا الماضوية في صيغة الوقف 143

# كفاية الجملة الاسمية في صيغة الوقف 143

# بطلان الوقف بالمعاطاة عند المشهور 143

# لو بنى مسجدا و أذن للناس بالصلاة فصلى فيه مسلم، فهل يصح الوقف؟143

# الأصح عدم لزوم القبول في الوقف 144

# كفاية قبول ولي الصغير في الوقف عليه 144

# هل يعتبر قصد القربة في صحة الوقف؟144

# اعتبار الإقباض في صحة الوقف 144

# عدم اشتراط الفورية في القبض 145

# كيفية تحقق ms1460 القبض في الوقف 145

# اعتبار الدوام و عدم التوقيت في صحة الوقف 145

# لو وقف على من ينقرض غالبا 146

# اعتبار التنجيز في صحة الوقف 147

# لو علق الوقف على صفة حاصلة 148

# هل يعتبر في صحة الوقف إخراج الواقف نفسه من الوقف؟148

# لو وقف على جهة عامة و اشترط أداء ديونه من غلة الوقف 148

# لو وقف على جهة عامة و اشترط إدرار مؤنته من غلة الوقف 148

# بعض صور الوقف الخاص 149

# لو لم يعين الواقف متوليا للوقف 149

# جواز تعيين الواقف مقدارا من غلة الوقف للمتولي 149

# لو عين الواقف مقدارا من غلة الوقف للمتولي و لم تزد الغلة على ذلك
~~المقدار 149

# 220

# حق التولية جزء من الوقف لا استثناء منه 149

# لا مانع من وقف العين من حيث بعض منافعها دون بعض 149

# لا حق للواقف في بيع العين الموقوفة و إن كانت أكثر منافعها مملوكة له
~~150

# جواز الانتفاع بالعين الموقوفة و عدمه في الوقف العام و العنواني على نحو
~~التوزيع، أو على نحو الجهة و المصرف 150

# لو اشترط في الوقف عوده إليه عند حاجته 150

# الفصل الثاني: في شروط الواقف 152

# تعداد هذه الشروط 152

# هل يصح وقف من بلغ عشرا؟152

# هل يصح وقف الكافر؟152

# الفصل الثالث: في شرائط العين الموقوفة 153

# اشتراط أن يكون الموقوف مما يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه 153

# ضعف مناقشة سيد العروة قدس سره في المقام 153

# بطلان وقف المجهول مطلقا 153

# الدليل على ذلك 153

# ضعف مناقشة سيد العروة قدس سره في المقام 154

# جواز الإشاعة في الوقف مطلقا 154

# اشتراط كون الموقوف صالحا للملكية 154

# اشتراط كون الموقوف مملوكا فعلا للواقف 154

# اشتراط كون الموقوف مما يمكن إقباضه عادة 154

# اشتراط كون الموقوف مما يمكن بقاء عنوانه زمانا معتدا به 155

# 221

# اشتراط كون الموقوف مما لا يكون محرما اقتناؤه و يجب إتلافه 155

# يعتبر في الموقوف أن تكون المنفعة المقصودة بالوقف محللة 155 ms1461

# هل يصح وقف الدراهم و الدنانير؟و على فرض صحة الوقف فما هي التصرفات
~~الجائزة فيها؟155

# صحة وقف ما لا منفعة فيه فعلا و لكنه مستعد لها 155

# بطلان وقف الخضروات و نحوها 155

# اشتراط كون الموقوف غير متعلق حق للغير 155

# جواز وقف العبد المدبر 155

# الفصل الرابع: في شروط الموقوف عليه 156

# اعتبار كون الموقوف عليه موجودا حال الوقف 156

# بطلان الوقف على الحمل و جواز الوصية له 156

# علة الاشتراط المذكور 156

# لو وقف على موجود و معدوم 157

# لو وقف على موجود و بعده على معدوم 157

# جواز الوقف على المعدوم تبعا للموجود 157

# لو وقف على أولاده نسلا بعد نسل و بطنا بعد بطن 157

# اشتراط ابتداء الوقف بمن له أهلية التملك حين الوقف 157

# نظر المؤلف رحمه الله في الاشتراط المزبور 158

# اشتراط التعيين في الموقوف عليه 158

# ضعف نظر سيد العروة قدس سره في المقام 158

# يشترط أن لا يكون الموقوف عليه موقوفا عليه لصرفه في المعصية 158

# 222

# جواز وقف المسلم على الكافر بعنوانه الخاص و العام 159

# الفصل الخامس: في الأحكام العامة للوقف، و فيه مقصدان: 160

# المقصد الأول: في الألفاظ التي تقع في كلام الواقفين 160

# تمهيد مقدمة مفيدة في المقام 160

# لو وقف على الفقراء فلمن ينصرف اللفظ؟162

# لو وقف على العنوان و كانت أفراده محصورة 162

# لو وقف على العنوان و كانت أفراده غير محصورة 162

# قاعدة: (المعروف على قدر المعرفة) 162

# لو وقف على المسلمين فلمن ينصرف اللفظ؟162

# لو كان الواقف ناصبيا أو خارجيا و وقف على أبناء نحلته 163

# لو وقف على الشيعة 164

# لو وقف في سبيل الله فإلى أي شيء ينصرف اللفظ؟164

# لو وقف على أرحامه أو أقاربه 165

# لو قال الواقف: الأقرب من أرحامي فالأقرب 165

# لو وقف على إخوته أو أولاده 165

# لو قال الواقف: وقفت على أولادي على ما فرض الله تعالى 165

# متى تدخل الخنثى في الوقت على الأولاد؟165

# هل يختص ms1462 الوقف بالولد الصلبي لو قال الواقف: وقفت على أولادي؟165

# لو قال: وقفت على أولادي و أولاد أولادي 166

# لو قال: وقفت على أولادي فإذا انقرضوا و انقرض أولاد أولادي فعلى الفقراء
~~166

# لو وقف على من ينسب إليه 166

# 223

# لو وقف على زيد و الفقراء 166

# لو وقف على زيد و أولاد عمرو و هم محصورون 167

# هل هناك فرق بين الوقف على أولاد زيد و أولاد عمرو، و الوقف على أولاد
~~زيد و عمرو؟167

# لو وقف على الجيران 167

# الوقف على المساجد و المراقد يصرف في تعميرها و مصالحها 167

# في أي شيء يصرف الوقف على الميت حيث يصح؟167

# لو قال: وقفت على أولادي ثم على أولادهم 168

# لو قال: وقفت على أولادي طبقة بعد طبقة، أو نسلا بعد نسل، أو بطنا بعد
~~بطن 168

# لو قال الواقف في صورة الترتيب: من مات فنصيبه لولده 168

# لو تردد الموقوف عليه بين شخصين أو عنوانين 168

# المقصد الثاني: في الأحكام العامة للوقف و ما يخصه، و فيه سبعة فصول: 169

# الفصل الأول: في المتولي للوقف 169

# إذا لم ينصب الواقف متوليا في صيغة الوقف فهل التولية له، أو للموقوف
~~عليهم، أو للحاكم؟169

# حكم الحالة السابقة مع فرض الوقف عاما 170

# موارد استئذان الحاكم الشرعي في المقام 170

# جواز جعل تولية الوقف لاثنين أو أكثر اشتراكا أو استقلالا 170

# لو مات أو جن أحد المتوليين للوقف 170

# لو حصل الشك في الاستقلال أو الاشتراك في المقام 171

# هل يجوز لمتولي الوقف جعل شخص آخر متوليا على الوقف؟171

# 224

# عدم اشتراط عدالة المتولي إلا باشتراط الواقف إياها 171

# جواز توكيل المتولي شخصا على الوقف إلا إذا اشترط الواقف المباشرة 171

# متى يلزم العمل على المتولي للوقف؟171

# لو جعل الواقف متوليا للوقف و كان المتولي فاسقا و خائنا 171

# الفضل الثاني: فيما يصح للواقف شرطه 172

# لو شرط الواقف إدخال من يريد في الوقف 172

# لو شرط الواقف إخراج من يريد من ms1463 الوقف 172

# دور الشرط ضمن عقد الوقف في المقام 172

# لا يدخل الوقف شرط الخيار 173

# لو وقف النخلة مادامت مثمرة ثم انقطع ثمرها 173

# لو انهدمت الدار لم تخرج العرصة عن الوقف 173

# المسجدية تحرير لا وقف 174

# لا تعود المشاهد و المشاعر ملكا بوجه من الوجوه أصلا 174

# ما ذكره سيد العروة قدس سره في المقام 174 و 175

# مناقشة ما ذكره 174 و 175

# زوال الوقف بزوال الأوصاف التي تكون كشروط و عناوين في الموقوف عليه 175

# حكم الأفعال في المقام 175

# لو جهل مصرف الوقف 176

# لو علم المصرف و تعذر صرفه فيه 176

# لو آجر المتولي الوقف لمصلحة العين الموقوفة مدة طويلة و مات أهل الطبقة
~~الأولى 176

# 225

# لو آجر المتولي الوقف لفائدة الطبقة المتقدمة ثم ماتوا 176

# الفصل الثالث: في عدم جواز بيع الوقف، و صور الاستثناء 177

# الفرق بين الوقف و التحرير 177

# القاعدة الكلية: عدم جواز بيع الوقف 177

# بعض موارد انخرام هذه القاعدة: 178

# الأول: خراب العين الموقوفة بحيث لا يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها 178

# الثاني: سقوطها عن الانتقاع المعتد به بحيث لا يرجى عوده 178

# الثالث: أداء بقائه إلى خرابه علما عاديا أو ظنا قريبا منه 179

# الرابع: وقوع الخلف بين أربابه بحيث لا يؤمن معه من تلف النفوس و الأموال
~~179

# الضابطة الكلية في المقام 179

# وجود ثلاث صور لجواز بيع الوقف من قبيل التخصص لا التخصيص: 180

# الأولى: ما إذا اشترط الواقف في صيغة الوقف بقاء العنوان فزال 180

# الثانية: ما إذا اشترط الواقف في صيغة الوقف أن له بيع الوقف عند قلة
~~المنفعة أو كثرة الخراج 180

# ما استدل به على حكم هذه الصورة 180

# جواب المصنف رحمه الله عن ذلك 181

# الثالثة: ما لو اشترى حصة مشاعة من ملك فوقفها و شفع فيها الشريك 181

# حكم ثمن الوقف المبيوع في جميع الصور المتقدمة 182

# لو احتاج الوقف إلى التعمير و توقف على إيجاره ms1464 مدة طويلة، فهل يقدم ذلك و
~~يحرم البطن الموجود، أو يترك تعميره و تدفع الأجرة للموجود؟182

# لو علم أن غرض الواقف بقاء العين لخصوصية فيها 182

# 226

# انفراد الشيخ المفيد قدس سره بجواز بيع الوقف لتبديله بما هو أنفع و أصلح
~~183

# وجه ما ذكره، و وجاهة هذا الوجه عند المصنف رحمه الله 183

# ما يتفرع على هذه المسألة 183

# الفصل الرابع: في قسمة الوقف و إيجاره 184

# جواز إفراز الوقف عن الملك فيما لو كان المال مشتركا بين الوقف و الملك
~~184

# هل يجوز قسمة نفس الوقف بين أربابه؟184

# لو استلزمت القسمة ردا و كان من الوقف 185

# لو استلزمت القسمة ردا و كان من الملك للوقف 185

# لو استلزمت القسمة ردا و كان من مال الموقوف عليه 185

# بطلان إجارة الوقف مدة طويلة بحيث يخشى عليه من تغلب الأيدي 185

# لو شرط الواقف أن لا يؤجر الوقف أكثر من سنة أو سنتين، فآجر المتولي أكثر
~~من ذلك 185

# تقييد الأغراض للألفاظ 185

# الفصل الخامس: فيما يثبت به الوقف 186

# تعداد موارد ثبوت الوقف 186

# هل يثبت الوقف بالكتابة؟187

# لو كان وقف لم تعلم كيفيته و كان عمل المرتزقة على نحو خاص من ترتيب أو
~~تشريك 187

# لو ادعى الواقف-بعد الوقف و الإقباض-كيفية مخصوصة أو شرطا 187

# لو باع المتولي أو الموقوف عليهم العين الموقوفة 187

# لو تعارضت يد الملكية الفعلية مع ثبوت الوقف سابقا، فهل يحكم حينئذ
~~بالوقفية أو لا؟188

# 227

# الفصل السادس: في الوقف المجهول 189

# إذا لم يعلم الوقف على الذكور فقط أو على الأعم من ذلك، أو علم الأعم و
~~لم يعلم التشريك أو الترتيب 189

# لو كان الشك في الحالة السابقة على نحو الانحصار 189

# لو شك أن المدرسة موقوفة على طلبة الفقه أو على عموم الطلاب 190

# إذا وقف كتبا أو دارا على المشتغلين من ولده فاتفق عدم وجود مشتغل فيهم
~~190

# هل تجب الزكاة على الموقوف عليهم في بعض الأعيان الزكوية الموقوفة؟190 ms1465

# حكم ثمرات الأعيان الزكوية في المقام 190

# حكم الأوقاف العامة في المقام 191

# الفصل السابع: في الحبس و أنواعه 192

# تعداد أنواع الحبس 192

# اشتراك الجميع في الفائدة 192

# تعريف كل واحد منها 192

# الشرائط العامة و الخاصة في هذه الأنواع 192

# هل يفتقر إلى الإيجاب و القبول لو كان الحبس على الجهات العامة؟192-193

# بعض الأحكام العامة للحبس 194

# ماذا يقتضي إطلاق السكنى؟194

# جواز تصرف المالك في رقبة العين المحبسة بأنواعها بيعا وهبة و غيرهما 194

# هل يجوز تصرف المالك في رقبة العين المحبسة رهنا؟194

# هل يجوز تصرف المالك في رقبة العين المحبسة إجارة؟194

# فهرس المحتوى 197

# 228

# 229

# الفهارس الفنية العامة

# 230

# 231

# فهرس الآيات

# سورة البقرة (2) و إذ قال ربك للملائكة إني جاعل في الأرض خليفة الآية:
~~30 ج 4 ص 215

# و لكل وجهة هو موليها الآية: 148 ج 1ص 110

# فمن اضطر غير باغ الآية: 173 ج 1 ص 143 و ج 3 ص 257

# كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين و الأقربين
~~بالمعروف حقا على المتقين*`فمن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمه على الذين
~~يبدلونه إن الله سميع عليم الآيتان: 180-181 ج 5 ص 115

# يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر الآية: 185 ج 1 ص 139

# لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل الآية: 188 ج 1 ص 206

# يسئلونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس الآية: 189 ج 2 ص 95

# فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى الآية: 194 ج 1 ص 329

# و لا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا و لعبد مؤمن خير من مشرك الآية: 221 ج 5
~~ص 50

# و المطلقات يتربصن الآية: 228 ج 1 ص 175

# فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان الآية: 229 ج 5 ص 67

# و لا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا ألا يقيما حدود
~~الله فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح ms1466 عليهما فيما افتدت به الآية:
~~229 ج 3 ص 48 و ج 5 ص 96

# فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره الآية: 230 ج 5 ص 18

# و أحل الله البيع الآية: 275 ج 1 ص 348، 359

# فنظرة إلى ميسرة الآية: 280 ج 4 ص 327

# إلى أجل مسمى الآية: 282 ج 1 ص 439

# فرهان مقبوضة الآية: 283 ج 1 ص 225 و ج 2 ص 340

# آل عمران (3) إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم الآية: 44 ج 1 ص 277

# و لتكن منكم أمة يدعون إلى الخير و يأمرون بالمعروف و ينهون عن المنكر
~~الآية: 104 ج 2 ص 404

# حسبنا الله و نعم الوكيل الآية: 173 ج 4 ص 40

# النساء (4) فانكحوا ما طاب لكم من النساء الآية: 3 ج 5 ص 15

# 232

# فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا الآية: 4 ج 3 ص 84-85

# و لا تؤتوا السفهاء أموالكم الآية: 5 ج 3 ص 243

# فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم الآية: 6 ج 3 ص 227

# فاستشهدوا عليهن أربعة منكم الآية: 15 ج 4 ص 299

# و لا تنكحوا ما نكح آباؤكم الآية: 22 ج 5 ص 19

# حرمت عليكم أمهاتكم و بناتكم و أخواتكم و عماتكم و خالاتكم و بنات الأخ و
~~بنات الأخت الآية: 23 ج 5 ص 33، 44

# و أمهاتكم اللاتي أرضعنكم و أخواتكم من الرضاعة الآية: 23 ج 5 ص 37

# و حلائل أبنائكم الذين من أصلابكم الآية: 23 ج 5 ص 35، 44

# و ربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا
~~دخلتم بهن فلا جناح عليكم الآية: 23 ج 5 ص 35

# فما استمتعتم به منهن الآية: 24 ج 5 ص 16

# إلا أن تكون تجارة عن تراض الآية: 29 ج 1 ص 117، 217، 600 و ج 2 ص 189

# فعظوهن و اهجروهن في المضاجع و ms1467 اضربوهن فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا
~~الآية: 34 ج 5 ص 68

# فابعثوا حكما من أهله و حكما من أهلها الآية: 35 ج 4 ص 507 و ج 5 ص 68

# إن الله لا يغفر أن يشرك به و يغفر ما دون ذلك الآية: 48 و 116 ج 1 ص 135

# إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها الآية: 58 ج 5 ص 53

# فلا و ربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم
~~حرجا مما قضيت و يسلموا تسليما الآية: 65 ج 4 ص 216

# رقبة مؤمنة الآية: 92 ج 1 ص 175

# و كلا وعد الله الحسنى الآية: 95 ج 1 ص 110

# فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا و الصلح خير الآية: 128 ج 4 ص 104

# كونوا قوامين بالقسط شهداء لله و لو على أنفسكم أو الوالدين و الأقربين
~~الآية: 135 ج 4 ص 149، 328

# و لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا الآية: 141 ج 1 ص 258

# سورة المائدة (5) أوفوا بالعقود الآية: 1 ج 1 ص 117، 217، 294، 348، 359،
~~390 و ج 4 ص 35

# اليوم أحل لكم الطيبات الآية: 5 ج 5 ص 52

# و المحصنات من المؤمنات و المحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم
~~الآية: 5 ج 5 ص 52

# 233

# يحكم به ذوا عدل منكم الآية: 95 ج 4 ص 461

# اثنان ذوا عدل منكم الآية: 106 ج 4 ص 461

# سورة الأنعام (6) و وهبنا له إسحاق و يعقوب الآية: 84 ج 3 ص 35

# وكلنا بها قوما ليسوا بها بكافرين الآية: 89 ج 4 ص 41

# لا إله إلا هو خالق كل شيء فاعبدوه و هو على كل شيء وكيل الآية:

# 102 ج 4 ص 40

# إلا ما اضطررتم إليه الآية: 119 ج 1 ص 143

# فمن اضطر غير باغ الآية: 145 ج 1 ص 143

# و على الذين هادوا حرمنا كل ذي ظفر ms1468 الآية: 146 ج 1 ص 113

# فلله الحجة البالغة الآية: 149 ج 1 ص 114

# سورة الأعراف (7) خذ العفو و أمر بالعرف و أعرض عن الجاهلين الآية: 199 ج
~~2 ص 404

# إن عدة الشهور عند الله اثنا عشر شهرا الآية: 36 ج 2 ص 95

# إنما الصدقات للفقراء و المساكين الآية: 60 ج 5 ص 138

# ما على المحسنين من سبيل الآية: 91 ج 1 ص 258 و ج 2 ص 436، 465 و ج 3 ص
~~181

# سورة يونس (10) و آخر دعواهم أن الحمد لله رب العالمين الآية: 10 ج 1 ص
~~427

# سورة النحل (16) عبدا مملوكا لا يقدر على شيء الآية: 75 ج 2 ص 234

# إلا من أكره و قلبه مطمئن بالإيمان الآية: 106 ج 3 ص 257

# فمن اضطر غير باغ الآية: 115 ج 1 ص 143

# سورة الإسراء (17) و لا تقف ما ليس لك به علم الآية: 36 ج 4 ص 310

# سورة الكهف (18) أما السفينة فكانت لمساكين يعملون في البحر الآية: 79 ج
~~1 ص 147

# سورة مريم (19) فهب لي من لدنك وليا*`يرثني الآيتان: 5-6 ج 3 ص 35

# سورة الأنبياء (21) و وهبنا له إسحاق و يعقوب* الآية: 72 ج 3 ص 35

# سورة الحج (22) فإذا وجبت جنوبها الآية: 36 ج 1 ص 297

# 234

# و ما جعل عليكم في الدين من حرج الآية: 78 ج 1 ص 139

# سورة المؤمنون (23) و الذين هم لفروجهم حافظون*`إلا على أزواجهم أو ما
~~ملكت أيمانهم* الآيتان: 5-6 ج 5 ص 16

# سورة النور (24) لو لا جاؤ عليه بأربعة شهداء الآية: 13 ج 4 ص 299

# و أنكحوا الأيامى منكم الآية: 32 ج 5 ص 15

# سورة الفرقان (25) و هو الذي خلق من الماء بشرا فجعله نسبا و صهرا الآية:
~~54 ج 5 ص 33

# سورة الشعراء (26) يوم لا ينفع مال و لا بنون*`إلا من أتى الله بقلب سليم
~~الآيتان: 88-89 ج 2 ص 398

# سورة القصص (28) يا ms1469 أبت استأجره إن خير من استأجرت القوي الأمين الآية:
~~26 ج 2 ص 5

# إنك لا تهدي من أحببت و لكن الله يهدي من يشاء الآية: 56 ج 2 ص 404

# و ابتغ فيما آتاك الله الدار الآخرة و لا تنس نصيبك من الدنيا الآية: 77
~~ج 1 ص 112

# سورة العنكبوت (29) و وهبنا له إسحاق و يعقوب* الآية: 27 ج 3 ص 35

# سورة الصافات (37) فساهم فكان من المدحضين الآية: 141 ج 1 ص 277

# سورة ص (38) خصمان بغى بعضنا على بعض فاحكم بيننا بالحق و لا تشطط و
~~اهدنا إلى سواء الصراط الآية: 22 ج 4 ص 216

# يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق و لا تتبع
~~الهوى فيضلك عن سبيل الله الآية: 26 ج 4 ص 215، 455

# سورة الزمر (39) إن الله يغفر الذنوب جميعا الآية: 53 ج 1 ص 135

# سورة فصلت (41) و ما يلقاها إلا ذو حظ عظيم الآية: 35 ج 4 ص 60

# سورة الشورى (42) و جزاء سيئة سيئة مثلها الآية: 40 ج 1 ص 329

# سورة الحجرات (49) إنما المؤمنون إخوة فأصلحوا بين أخويكم الآية: 10 ج 4
~~ص 103

# 235

# سورة الحديد (57) و كلا وعد الله الحسنى الآية: 10 ج 1 ص 110

# و رهبانية ابتدعوها الآية: 27 ج 1 ص 113

# سورة المجادلة (58) لا تجد قوما يؤمنون بالله و اليوم الآخر يوادون من
~~حاد الله و رسوله الآية: 22 ج 5 ص 159

# سورة الممتحنة (69) لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين و لم
~~يخرجوكم من دياركم أن تبروهم و تقسطوا إليهم الآية: 8 ج 5 ص 159

# و لا تمسكوا بعصم الكوافر الآية: 10 ج 5 ص 50

# سورة الجمعة (62) فاسعوا إلى ذكر الله و ذروا البيع الآية: 9 ج 1 ص 264

# سورة الطلاق (65) لا تخرجوهن من بيوتهن الآية: 1 ج 4 ص 177

# و أشهدوا ذوي عدل منكم الآية: 2 ج 4 ص ms1470 462

# سورة الملك (67) و عليه توكلنا الآية: 29 ج 4 ص 40

# سورة الحاقة (69) نفخة واحدة الآية: 13 ج 4 ص 207

# سورة الأعلى (87) قد أفلح من تزكى*`و ذكر اسم ربه فصلى الآيتان: 14-15 ج
~~5 ص 138

# سورة العصر (103) إن الإنسان لفي خسر الآية: 2 ج 1 ص 175

# سورة النصر (110) إذا جاء نصر الله الآية: 1 ج 1 ص 344

# 236

# فهرس الروايات و الآثار

# «الأجل بينهما ثلاثة أيام... » ج 1 ص 521

# «احمل أخاك على أحسن الوجوه... » ج 1 ص 218

# «أد الأمانة إلى من ائتمنك، و لا تخن من خانك» ج 1 ص 278

# «إذا اجتمعت لله عليك حقوق كفاك غسل واحد» ج 1 ص 269

# «إذا بعت أو ابتعت فقل: لا خلابة» ج 1 ص 496

# «إذا تزوجها بعقد جديد هدم ما قبله... » ج 5 ص 89

# «إذا شهد عندك العادلان فصدقهما» ج 4 ص 402

# «إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع فيها، و إلا فليس» ج 3 ص 91

# «إذا كانت الهبة لذي رحم محرم لم يرجع فيها» ج 3 ص 83

# «إذا مات الميت حلت ديونه» ج 1 ص 245

# «إذا وجدت خيرا من يمينك فدعها» ج 1 ص 282

# «إذا وقعت الحدود فلا شفعة بينهم» ج 3 ص 267

# «إذن فتخير» ج 4 ص 400

# «أرايت إن أقامت بينة... » ج 4 ص 435

# «ازرعوا، فلا و الله، ما عمل الناس عملا أحل و لا أطيب منه» ج 4 ص 23

# استعمل النبي القرعة في العتق... (أثر) ج 1 ص 277

# «الإسلام يجب ما قبله» ج 1 ص 260

# «اعمل لدنياك، و اعمل لآخرتك» ج 1 ص 112

# اقترض النبي بكرا، فرد بازلا (أثر) ج 5 ص 110

# «اقرأوا القرآن، و لا تأكلوا به» ج 2 ص 160

# «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» ج 1 ص 188، 270 و ج 4 ص 149، 167

# «أقضي بها للحالف... » ج 4 ص 407

# «أقم الشهادة ms1471 و لو على نفسك... » ج 4 ص 328

# «أقيموا الشهادة على الوالدين و الولد... » ج 4 ص 327

# «إما أن تحلف بالله، و إلا فدع» ج 4 ص 379

# «إن اتهمته فاستحلفه» ج 4 ص 227

# «إن تركها في غير ماء... » ج 2 ص 429

# «إن كان الثوب قائما بعينه رده على صاحبه... » ج 1 ص 561، 580

# 237

# «إن كان معه في المصر ينتظر به ثلاثة أيام... » ج 3 ص 297

# «إن كانت بكرا فعشر قيمتها... » ج 1 ص 563

# «إن لم يحمل بهذا العام حمل من قابل» ج 1 ص 401

# «إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث» ج 3 ص 106

# «إن الله قد فرض لكل ذي حق حقه... » ج 4 ص 195

# «إن حلال محمد حلال إلى يوم القيامة... » ج 1 ص 150، 159

# إن الرجل على عهد رسول الله صلى الله عليه و اله و سلم كان يتزوج على
~~القبضة من الحنطة (أثر) ج 5 ص 58

# إن رجلين تداعيا دابة... (أثر) ج 4 ص 406

# «إن العرش ليهتز من الطلاق» ج 5 ص 94

# «إن كل قاض ولي الأيتام» ج 4 ص 482

# «إن لكل منهما ما يخصه... » ج 4 ص 435

# إن النبي أتاه رجلان يختصمان في بعير... (أثر) ج 1 ص 284

# إن النبي كان إذا شهد عنده شاهد... (أثر) ج 4 ص 350

# «إنما الأعمال بالنيات... » ج 1 ص 129

# «إنما أقضي بينكم بالبينات و الأيمان» ج 4 ص 377

# «إنما يحرم الكلام، و يحلل الكلام ج 1 ص 130، 513

# «إنه لو قلب منها و نظر إلى تسع و تسعين قطعة... » ج 1 ص 531

# «إنهم صاروا بمنزلة ولدك» ج 5 ص 42

# «أيما رجل اشترى شيئا و به عيب أو عوار... » ج 1 ص 561

# «البيعان بالخيار ما لم يفترقا» ج 1 ص 136، 236، 479، 480، 486

# «البينة على المدعي، و اليمين على من أنكر» ج 1 ص 280

# «البينة لمن ms1472 ادعى، و اليمين على من أنكر» ج 4 ص 246، 401، 497

# «تقوم و هي صحيحة، و تقوم و بها الداء» ج 1 ص 563

# «ثلاثة أيام للمشتري» ج 1 ص 485

# «ثمن الكلب سحت» ج 1 ص 264

# «جئتكم بالشريعة السهلة البيضاء» ج 1 ص 140

# «جار الدار أحق بدار الجار» ج 3 ص 268

# «جرح العجماء جبار» ج 1 ص 204 و ج 3 ص 197

# «حبس الأصل، و سبل المنفعة» ج 5 ص 140

# «الحدود تدرأ بالشبهات» ج 4 ص 361

# «حقها للمدعي، و لا أقبل من الذي في يده بينة... » ج 4 ص 401

# «خذي ما يكفيك و ولدك من ماله» ج 1 ص 279

# «الخراج بالضمان» ج 1 ص 196

# 238

# «الخيار في الحيوان ثلاثة... » ج 1 ص 237، 485

# «الخيار لمن اشترى نظرة ثلاثة أيام... » ج 1 ص 486

# «خير القرض ما جر نفعا» ج 5 ص 110

# «خير الناس أحسنهم قضاء» ج 5 ص 110

# «درهم (الصدقة) بعشرة، و درهم القرض بثمانية عشر» ج 5 ص 107

# «الراجع في هبته كالراجع في قيئه» ج 3 ص 45، 90

# «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف» ج 1 ص 245

# «الرضاع لحمة كلحمة النسب» ج 5 ص 37

# «رفع عن أمتي: الخطأ، و النسيان، و ما لا يعلمون... » ج 3 ص 257

# «رفع القلم عن الصبي حتى يبلغ، و عن المجنون حتى يفيق» ج 3 ص 226

# «الزارعون هم كنوز الله في أرضه... » ج 4 ص 23

# «زرع زرعه صاحبه... » ج 4 ص 23

# «زوجنيها-يا رسول الله-إن لم يكن لك بها حاجة (أثر) ج 1 ص 347

# «سكوتها رضاها» ج 1 ص 179

# «شرط الله أحق و أسبق، و الولاء لمن أعتق» ج 1 ص 231، 232

# «الشرط جائز بين المسلمين... » ج 1 ص 149، 227، 490

# «الصلح جائز بين المسلمين... » ج 4 ص 104

# «على مثل هذه-أي: الشمس-فاشهد، أو دع» ج 4 ص 311

# «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» ج ms1473 1 ص 248

# «الغائب يقضى عليه... » ج 4 ص 228

# «غبن المسترسل سحت» ج 1 ص 600

# «غبن المؤمن حرام» ج 1 ص 600

# «فإن أحدث المشتري-فيما اشترى-حدثا... » ج 1 ص 622

# «فإن باع فإنه يقسم ثمنه... » ج 5 ص 180

# «في مثل هذا القضاء تحبس السماء ماءها... » ج 3 ص 131

# «القاضي على شفا، أيما إلى جنة، أيما إلى نار» ج 3 ص 185

# «القضاء هو الأخير... » ج 4 ص 435، 440

# «كان القضاء الأول في الرجل إذا اشترى الأمة... » ج 1 ص 563

# «كل أمر مجهول فيه القرعة» ج 1 ص 276

# «كل عامل أعطيته على أن يصلح... » ج 2 ص 197

# «كل ما كان في أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عيب» ج 1 ص 556

# «كل ما لم يسلم فصاحبه بالخيار... » ج 5 ص 145

# «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» ج 1 ص 219، 465 و ج 2 ص 408

# 239

# «كل مفت ضامن» ج 4 ص 501

# «كل هذا يدخل في الظنين» ج 4 ص 324

# «كلكم راع، و كلكم مسؤول (عن رعيته... ) » ج 1 ص 171

# «الكيمياء الأكبر الزراعة» ج 4 ص 23

# «لا بأس بالسلم في كيل معلوم إلى أجل معلوم... » ج 1 ص 495

# «لا بيع إلا في ملك» ج 1 ص 263

# «لا تبع ما ليس عندك» ج 1 ص 263، 388، 389

# «لا تجوز الهبة إلا مقبوضة» ج 3 ص 44

# «لا تقبل شهادة الولد على والده» ج 4 ص 327

# «لا تقية في الدماء» ج 1 ص 266

# «لا تنقض اليقين بالشك» ج 1 ص 132، 211

# «لا رضاع بعد فطام، و لا يتم بعد احتلام» ج 5 ص 41

# «لا رهبانية في الإسلام» ج 1 ص 113

# «لا رهن إلا مقبوضا» ج 1 ص 225 و ج 2 ص 340

# «لا غش في الإسلام» ج 1 ص 589

# «لا وصية لمملوك» ج 5 ص 158

# «لا يأخذ الضالة إلا ms1474 الضالون» ج 2 ص 433

# «لا يحل مال امرئ إلا بطيب نفسه» ج 1 ص 206 و ج 2 ص 189، 211 و ج 3 ص 465
~~و ج 4 ص 424

# «لا يرجع الرجل فيما يهب لامرأته، و لا المرأة فيما تهب لزوجها... » ج 3
~~ص 84

# «لا يضمن القصار إلا ما جنت يداه... » ج 4 ص 227

# «لا يعدي الحاكم على الخصم... » ج 1 ص 280

# «لا يغبن المسترسل، فإن غبنه لا يحل» ج 1 ص 600

# «لا يقضى على غائب» ج 4 ص 229

# «لا ينفع ابن آدم من بعده إلا ثلاث... » ج 5 ص 137

# «اللبن للفحل» ج 5 ص 43

# «لقطة الحرم لا تمس بيد و لا رجل... » ج 2 ص 431

# «لو لم يكن في يده جعلتها نصفين» ج 4 ص 405

# «ليس خيركم من ترك دنياه لآخرته... » ج 1 ص 112

# «ما أحل الله شيئا أبغض إليه من الطلاق» ج 5 ص 94

# «ما أخطأت القضاة في دم أو قطع فعلى بيت مال المسلمين» ج 4 ص 499

# «ما ترك الميت من حق فهو لوارثه» ج 1 ص 500، 532 و ج 3 ص 305

# «ما رآه المسلمون حسن فهو حسن» ج 1 ص 154

# 240

# «ما من شيء حرمه الله إلا و قد أحله لمن اضطر إليه» ج 1 ص 143

# «ما من محرم إلا و قد أحله الله لمن اضطر إليه» ج 3 ص 257

# «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام... » ج 1 ص 487

# «المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا... » ج 1 ص 487

# «مصارع العقول تحت بروق المطامع» ج 5 ص 138

# «من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه» ج 1 ص 226

# «من أحيا أرضا ميتة فهي له» ج 1 ص 153، 262 و ج 3 ص 442

# «من اشترى بيعا، فمضت ثلاثة أيام و لم يجئ، فلا بيع له» ج 1 ص 521

# «من أقال نادما في بيعه أقال الله عثرته يوم القيامة» ms1475 ج 1 ص 379

# «من تزوج حفظ نصف دينه» ج 5 ص 14

# «من حدثكم فلم يكذبكم... » ج 4 ص 337

# «من شكى إليه أخوه المسلم و لم يقرضه حرم الله عليه الجنة» ج 5 ص 107

# «من غشنا فليس منا» ج 1 ص 589

# «من قضى فقد ذبح بغير سكين» ج 3 ص 185

# «من لا معاش له لا معاد له» ج 1 ص 112

# «من لم يحسنها (أي: الوصية) -عند موته-كان نقصا في مروءته» ج 5 ص 115

# «من مال صاحب المتاع... » ج 2 ص 408

# «من وكل رجلا على أمر من الأمور... » ج 4 ص 98

# «المؤمنون عند شروطهم» ج 1 ص 149، 227، 490، 511، 513، 515 و ج 3 ص 390،
~~499 و ج 4 ص 35

# «موتان الأرض لله و رسوله... » ج 3 ص 422

# «الناس شرع سواء في ثلاثة أشياء: الماء، و الكلأ، و النار» ج 3 ص 427

# «الناس مسلطون على أموالهم» ج 1 ص 255، 630 و ج 3 ص 71، 190، 277، 308،
~~465

# نهى النبي عن بيع الغرر (أثر) ج 1 ص 257، 410

# نهى النبي عن الغرر (أثر) ج 1 ص 257، 388

# «نية المؤمن خير من عمله» ج 1 ص 289

# «الهبة و النحلة يرجع فيها إن شاء، إلا لذي رحم» ج 3 ص 83

# «هذا جور، و أنا لا أشهد على جور» ج 3 ص 107

# «هذا ما تصدق به علي و فاطمة» ج 5 ص 137

# «هي (أي: الوصية) حق على كل مسلم» ج 5 ص 115

# «هي (أي: الشاة في الفلاة) لك، أو لأخيك، أو للذئب» ج 2 ص 430

# «و إن أراد الحسن أن يبيع نصيبا... » ج 5 ص 180

# 241

# «الواهب أحق بهبته ما لم يثب عنها» ج 3 ص 80

# «الوقوف على ما يوقفها أهلها» ج 1 ص 232 و ج 5 ص 150، 172

# «الولد للفراش، و للعاهر الحجر» ج 5 ص 63

# «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» ج 5 ص 37 ms1476

# «يردها مع عشر قيمتها» ج 1 ص 563

# «يردها مع نصف عشر قيمتها؛ لنكاحه إياها» ج 1 ص 563

# «يعطى صاحب الدرهمين درهما و نصفا... » ج 1 ص 282

# «يقرع بينهما، فأيهما قرع فعليه اليمين» ج 4 ص 408

# 242

# فهرس الأعلام

# آدم عليه السلام ج 5 ص 137

# إبراهيم النخعي ج 4 ص 433، 434

# ابن أبي ليلى ج 1 ص 555، 556 و ج 4 ص 433، 441

# ابن بكير ج 5 ص 89

# ابن الحجاج البجلي ج 4 ص 433، 440، 500

# ابن رئاب ج 1 ص 486

# ابن سنان ج 2 ص 429 و ج 4 ص 324

# ابن سويد ج 4 ص 328

# ابن يسار ج 1 ص 485

# أبو بصير ج 4 ص 418

# أبو جعفر الثاني-الجواد عليه السلام ج 3 ص 297

# أبو حنيفة-إمام الحنفية-الحنفي ج 2 ص 153، 469، 474 و ج 3 ص 129، 131،
~~132، 133، 135، 142، 162، 165، 167، 286

# أبو سفيان ج 1 ص 279

# أبو طالب ج 5 ص 180

# أبو عبد الله-الصادق عليه السلام ج 1 ص 530، 555 و ج 2 ص 197، 408 و ج 3
~~ص 131 و ج 4 ص 227، 324، 327، 433، 501

# أبو ولاد ج 1 ص 197 و ج 3 ص 130

# أبو يوسف ج 2 ص 469 و ج 3 ص 148، 162، 165

# إسحاق بن عمار ج 4 ص 406

# الإسكافي ج 5 ص 38

# أمير المؤمنين عليه السلام-علي بن أبي طالب ج 1 ص 280، 562 و ج 2 ص 429 و
~~ج 4 ص 405 و ج 5 ص 137، 164، 180

# الباقر عليه السلام-أبو جعفر ج 1 ص 555، 556

# البخاري ج 1 ص 129

# بريرة ج 1 ص 231

# بكر بن حبيب ج 4 ص 227

# جابر[الأنصاري]ج 4 ص 406

# 243

# جعفر بن عيسى ج 1 ص 593

# جميل بن دراج ج 1 ص 530، 561، 579 و ج 4 ص 228

# حبان بن منقذ ج 1 ص 496

# الحسن بن علي عليه السلام ج 5 ص 180، 181

# الحلبي ج 3 ms1477 ص 91 و ج 4 ص 408

# داود عليه السلام ج 4 ص 215، 455

# داود بن الحصين ج 4 ص 327

# ربيعة الرأي ج 4 ص 500، 501

# رسول الله-النبي-محمد صلى الله عليه و اله و سلم ج 1 ص 120، 150، 159،
~~226، 265، 277، 278، 284، 388، 496، 556 و ج 2 ص 164 و ج 3 ص 106، 107، 442
~~و ج 4 ص 23، 350، 406 و ج 5 ص 58، 110، 159

# الرضا عليه السلام ج 1 ص 485

# الزهراء عليها السلام ج 5 ص 137

# زين الدين بن نجيم المصري ج 1 ص 425

# السيد الأستاذ-اليزدي ج 1 ص 628 و ج 2 ص 75، 78، 134، 303، 304، و ج 3 ص
~~11، 48، 53، 92 و ج 4 ص 18، 40، 41، 88، 89، 221، 224، 225، 479 و ج 5 ص
~~144، 153، 154، 158، 161، 174، 184

# الشافعي ج 3 ص 166، 167، 267، 307

# الشهيد الأول-الشهيد ج 1 ص 126، 289، 426، 474، 616 و ج 2 ص 437 و ج 4 ص
~~39، 178، 408، 410

# الشهيد الثاني ج 1 ص 126 و ج 4 ص 177، 178

# الشيباني[محمد بن الحسن]ج 3 ص 148، 162، 166

# صاحب الجواهر[النجفي]ج 4 ص 328

# صاحب القاموس[الفيروز آبادي]ج 1 ص 193

# صاحبا أبي حنيفة[القاضي أبو يوسف و الشيباني]ج 2 ص 474

# الصدوق ج 4 ص 431

# طلحة بن زيد ج 1 ص 562 و ج 3 ص 306

# الطوسي-شيخ الطائفة ج 3 ص 130 و ج 4 ص 107، 311

# عائشة ج 1 ص 231

# عبد المطلب ج 5 ص 180

# عروة البارقي ج 2 ص 164

# 244

# عقبة بن خالد ج 2 ص 408

# العلامة[الحلي]ج 3 ص 274

# علي بن أسباط ج 1 ص 485

# علي بن جعفر[كاشف الغطاء]ج 1 ص 125

# علي بن مهزيار ج 3 ص 297

# علي بن يقطين ج 1 ص 521

# غياث[بن إبراهيم]ج 1 ص 495 و ج 4 ص 405

# كاشف الغطاء[الشيخ جعفر]ج 1 ص 494

# الكاظم عليه السلام ج 1 ص 521 و ج 2 ص 431

# مالك[بن أنس]ج 1 ص 366، 598 و ج 3 ص 267، 306

# المحقق[الحلي]ج 1 ص 473، 615، 625 و ج 3 ص 10، 11، 274

# محمد ms1478 بن قيس ج 5 ص 158

# محمد بن مسلم ج 1 ص 487، 555، 556

# محمد حسين آل كاشف الغطاء ج 1 ص 427 و ج 4 ص 36

# المفيد ج 1 ص 565 و ج 5 ص 183

# منصور[بن حازم]ج 4 ص 401، 402

# مهدي النراقي ج 1 ص 125

# موسى ج 1 ص 555

# موسى بن جعفر كاشف الغطاء ج 1 ص 125

# مير فتاح المراغي ج 1 ص 124

# هاشم ج 5 ص 180

# هبيرة ج 3 ص 130، 131

# هند[بنت عتبة]ج 1 ص 278

# 245

# فهرس الأعلام المترجمين في مقدمة الكتاب

# ____________

# *

# الآخند الخراساني ج 1 ص 52

# أبو الحسن الأصفهاني ج 1 ص 58

# أبو حنيفة ج 1 ص 28

# أبو سعيد الخادمي ج 1 ص 27

# أبو يوسف القاضي ج 1 ص 27

# أحمد جودت باشا ج 1 ص 23

# أحمد الزرقاء الحلبي ج 1 ص 37

# أحمد الشيرازي ج 1 ص 53

# أمين الريحاني ج 1 ص 73

# أنستاس الكرملي ج 1 ص 73

# جرجي زيدان ج 1 ص 74

# جعفر الحلي ج 1 ص 80

# جمال الدين القاسمي ج 1 ص 79

# حسين خضر كاشف الغطاء ج 1 ص 48

# حسين الخليلي ج 1 ص 54

# حسين النوري الطبرسي ج 1 ص 52

# خالد الأتاسي ج 1 ص 35

# رضا الهمداني ج 1 ص 51

# سانتيلانا دافيد ج 1 ص 22

# سليم الأول (السلطان) ج 1 ص 17

# سليم اللبناني ج 1 ص 34

# ____________

# (*) إن حوالي 95%من أعلام (فهرس الأعلام السابق) قد تم ترجمتهم، و ذلك في
~~الموضع الأول المذكور أمام محل كل علم، فلا حظ.

# كما أنه يجدر التنبيه على أن بعض الأعلام لم يرد ذكر اسمهم في متن
~~الكتاب، و قد قمت بترجمتهم، كالصحابي بشير بن سعد الأنصاري الوارد في المتن
~~بعنوان: (أحد الصحابة) في ج 3 ص؟؟؟.

# 246

# الشافعي ج 1 ص 32

# الشيباني (محمد بن الحسن) ج 1 ص 28

# صادق ms1479 الفحام ج 1 ص 48

# صالح التميمي ج 1 ص 49

# طاهر خالد الأتاسي ج 1 ص 36

# طه حسين ج 1 ص 83

# عباس حسن كاشف الغطاء ج 1 ص 55

# عباس علي كاشف الغطاء ج 1 ص 55

# عبد الحميد خان (السلطان) ج 1 ص 37

# عبد الرزاق الحصان ج 1 ص 62

# عبد الرزاق السنهوري ج 1 ص 21

# عبد الستار القسطنطيني ج 1 ص 37

# عبد العزيز خان (السلطان) ج 1 ص 25

# عبد الغني العريسي ج 1 ص 59

# عبد الكريم الخليل ج 1 ص 59

# علاء الدين بن عابدين ج 1 ص 23

# علي البازي ج 1 ص 91

# علي الحارثي ج 1 ص 83

# علي الخاقاني ج 1 ص 54

# علي القوشجي ج 1 ص 85

# القاضي الجرجاني ج 1 ص 80

# مالك الأشتر ج 1 ص 47

# محمد إقبال اللاهوري ج 1 ص 68

# محمد باقر الإصطهباناتي ج 1 ص 52

# محمد تقي الشيرازي ج 1 ص 52

# محمد حسن اعتماد السلطنة ج 1 ص 86

# محمد رضا النجف آبادي ج 1 ص 53

# محمد سعيد الحبوبي ج 1 ص 80

# محمد سعيد الغزي ج 1 ص 35

# محمد سعيد المحاسني ج 1 ص 36

# محمد علي باشا ج 1 ص 19

# محمد الفشاركي ج 1 ص 51

# محمد قدري باشا ج 1 ص 20

# 247

# محمود حمزة ج 1 ص 37

# المرتضى ج 1 ص 83

# ملا صدرا ج 1 ص 82

# منير القاضي ج 1 ص 36

# موسى الطالقاني ج 1 ص 49

# ناصر خسرو ج 1 ص 86

# ياسين الهاشمي ج 1 ص 62

# يوسف آصاف ج 1 ص 34

# يوسف رجيب ج 1 ص 84

# 248

# فهرس الطوائف و القبائل و الجماعات و الفرق و المذاهب و الأمم

# الآباء ج 5 ص 70، 182

# آل أبي طالب ج 5 ص 80

# آل عثمان ج 4 ص 238

# الأئمة ج ms1480 1 ص 166 و ج 3 ص 51 و ج 5 ص 89، 137

# أئمة أهل البيت ج 1 ص 485

# أئمة المذاهب ج 4 ص 285

# أئمتنا ج 1 ص 124، 520 و ج 4 ص 336 و ج 5 ص 89

# الأبناء ج 5 ص 70

# الأتراك ج 1 ص 109، 429

# الأجانب ج 4 ص 279

# الأجداد ج 5 ص 165

# الأخوال ج 5 ص 120، 165

# الأخوة ج 3 ص 106 و ج 4 ص 7، 265 و ج 5 ص 165

# الأرباب ج 5 ص 162

# أرباب الأموال ج 4 ص 18

# أرباب الحصص ج 3 ص 379

# أرباب الخبرة ج 1 ص 550

# أرباب العقول ج 3 ص 73

# أرباب الفن ج 1 ص 525

# أرباب القرائح ج 4 ص 200

# أرباب المجلة ج 1 ص 434، 503، 523، 527، 535 و ج 2 ص 226، 233 و ج 3 ص
~~56، 61، 68، 81، 325، 502 و ج 4 ص 167، 285، 313، 491

# أرباب المتون ج 1 ص 615

# أرباب المذاهب ج 3 ص 129، 191، 219، 267، 270، 271، 305 و ج 4 ص 18، 461
~~و ج 5 ص 38

# أرباب المهن ج 4 ص 314

# أرباب الوقف ج 5 ص 179، 184

# 249

# الأرحام ج 4 ص 326 و ج 5 ص 120، 128، 132، 138، 165

# الأساتيذ ج 2 ص 297

# أساتيذنا ج 4 ص 14

# الأساطين ج 2 ص 157 و ج 3 ص 314 و ج 4 ص 167

# الإسلام ج 1 ص 117، 140، 141، 151، 230، 260، 544، 589، 590

# الإسماعيلية ج 5 ص 164

# الأشخاص ج 5 ص 168، 192

# الأشعرية ج 5 ص 162

# الأصحاب ج 1 ص 127، 220، 249، 288، 458، 506، 530، 541، 562، 607، 611،
~~622، 623، 624، 632 و ج 2 ص 211، 222، 264، 295، 305، 312، 430 و ج 3 ص 53،
~~313 و ج 4 ص 41، 152، 227

# أصحاب الحنفي ج 3 ص 268

# أصحاب الصادق عليه السلام ج 1 ص 555

# أصحاب المجلة ج 1 ص 396 و ج 2 ص 222 و ج 3 ص 233، 407، 442 و ج 4 ص 252،
~~265، 422، 442، 449، 461

# أصحابنا ج 1 ص 127، 277، 312، 445، 505، 522، 533، 548، 566، 572، 581 و
~~ج 3 ص 143، 161، 162، 191، 276، 296، 303 و ج ms1481 4 ص 106، 167، 185، 220، 265،
~~268، 283، 310، 324، 326، 327، 331، 357، 399، 466، 467، 491، 507

# الأصدقاء ج 4 ص 350

# الأصوليون ج 1 ص 135، 147، 155، 156

# الأطباء ج 5 ص 95

# الأطفال ج 5 ص 163

# أعاظم علمائنا ج 1 ص 491

# أعاظم المتأخرين ج 1 ص 390

# الأعراب ج 4 ص 436 و ج 5 ص 133

# الأعلام ج 1 ص 487، 587، 594، 601، 622، 625 و ج 3 ص 132، 143 و ج 4 ص
~~247

# أعلام الإمامية ج 1 ص 473

# أعلام علمائنا ج 4 ص 508

# أعلام المتأخرين ج 1 ص 197

# 250

# أعلامنا المتأخرين ج 1 ص 272، 455، 610

# أعلامنا المتقدمين ج 1 ص 517

# الأعمام ج 5 ص 120، 165

# الأفراد ج 5 ص 141، 162

# الأقارب-الأقرباء ج 4 ص 151، 152، 278، 279 و ج 5 ص 70، 71، 138، 165

# الإمامية ج 1 ص 109، 110، 114، 124، 131، 136، 137، 147، 148، 149، 150،
~~154، 156، 159، 160، 170، 180، 181، 185، 192، 193، 197، 213، 236، 240،
~~243، 247، 280، 289، 312، 362، 426، 449، 466، 481، 485، 507 و ج 2 ص 6،
~~46، 72، 92، 186، 220، 221، 247، 294، 311، 333، 342، 404، 470 و ج 3 ص 14،
~~17، 51، 62، 244، 249، 267، 274، 278، 287، 308، 317، 473، 478 و ج 4 ص
~~283، 284، 382، 454، 472، 475 و ج 5 ص 20، 38، 162، 164

# الأمم ج 3 ص 317، 418

# أمم الغرب ج 2 ص 405

# الأمناء ج 4 ص 254

# الأمة ج 3 ص 449

# الأموات ج 2 ص 160

# الإناث ج 4 ص 180 و ج 5 ص 34، 120، 165، 168، 189، 190

# الأنام ج 3 ص 427

# الأنبياء ج 1 ص 112، 113، 114

# الإنجليز ج 4 ص 238

# الأهالي ج 4 ص 153

# أهل الاختصاص ج 1 ص 599

# أهل البادية ج 1 ص 155

# أهل بخارى ج 1 ص 151، 152

# أهل البيت عليهم السلام ج 1 ص 485، 555 و ج 3 ص 17، 83 و ج 4 ص 23، 227،
~~324، 433، 470 و ج 5 ص 137، 162

# أهل الحرمين ج 4 ص 440

# أهل الخبرة ج 1 ص 140، 572، 573، 574، 575، 592، 598، 599 و ج 3 ص 116،
~~415 و ج 4 ص 28، 314 و ج 5 ص 176

# 251

# أهل السوق ج 2 ص 277، 278

# أهل الشرف ج 4 ص 92، 94

# أهل الصلاح ج 4 ص 336

# أهل الطبقة الأولى ج 5 ص 176

# أهل العدل ج 4 ص 337

# أهل العرف ج 4 ص 460

# أهل العصر ms1482 ج 5 ص 19

# أهل العلم ج 1 ص 361، 525، و ج 2 ص 405 و ج 5 ص 133

# أهل الفضل ج 2 ص 405

# أهل القرن العاشر ج 1 ص 425

# أهل القرية-أهل القرى ج 2 ص 21، 155، 159 و ج 4 ص 267 و 436

# أهل القوانين ج 1 ص 169

# أهل المدرسة ج 4 ص 350

# أهل المدينة ج 1 ص 480

# أهل المعقول ج 1 ص 579

# أهل الورع ج 1 ص 114

# الأوصياء ج 5 ص 133

# الأولاد ج 3 ص 106 و ج 4 ص 513 و ج 5 ص 124، 145، 146، 157، 165، 166،
~~167، 168، 175، 176، 184، 189

# أولاد علي عليه السلام ج 5 ص 164

# أولو التمييز ج 3 ص 14

# الأولياء ج 1 ص 113 و ج 3 ص 317، 449 و ج 5 ص 28، 53

# أولياء الأمر-أولياء الأمور ج 1 ص 147 و ج 4 ص 463

# أولياء العقد ج 5 ص 24

# الأيتام ج 4 ص 100، 222، 481، 482

# الباحثون ج 1 ص 496

# البزازون ج 1 ص 574

# البشر ج 1 ص 111، 115، 121، 156، 260، 284، 316، 319، 474، 553، 564، 597
~~و ج 3 ص 420، 427 و ج 4 ص 215، 436، 513

# البنات ج 5 ص 165

# بنو عبد المطلب ج 5 ص 180

# بنو هاشم-الهاشميون ج 5 ص 166، 180

# 252

# بنو هبيرة ج 3 ص 130، 131

# البنين ج 5 ص 165

# التجار ج 1 ص 158، 545، 550 و ج 3 ص 507 و ج 4 ص 13، 200، 201، 350

# الجدات ج 5 ص 165

# الجعفري ج 1 ص 124

# جماعة ج 1 ص 124، 358، 487 و ج 4 ص 183، 223، 226، 262، 264، 289، 311،
~~367، 467 و ج 5 ص 35، 148، 162، 186

# الجمهور ج 1 ص 243، 268، 273، 284، 426، 473 و ج 3 ص 106 و ج 4 ص 272،
~~461

# جمهور الإمامية ج 1 ص 526

# جمهور المذاهب ج 4 ص 454

# الجهال ج 5 ص 133

# الجواري ج 5 ص 108

# الجيران ج 5 ص 167

# الحصادون ج 2 ص 165

# الحكام ج 3 ص 337 و ج 4 ص 337، 457، 469، 476، 479، 483، 497، 498، 513 ms1483

# حكام الشرع ج 4 ص 201 و ج 5 ص 187

# الحكماء ج 1 ص 113، 511

# حملة العلم ج 5 ص 133

# الحنابلة ج 1 ص 481، 482

# الحنفية-الأحناف ج 1 ص 137، 149، 185، 196، 415، 479، 481، 499، 501 و ج
~~2 ص 47، 72، 140، 153، 186، 187، 220، 273، 332، 470

# الخاصة ج 3 ص 113

# خلفاء الأمة ج 1 ص 114

# الدائنون-الديان ج 2 ص 320 و ج 3 ص 356، 360، 513

# الذكور ج 4 ص 180 و ج 5 ص 120، 165، 168، 189

# ذو الشؤون ج 4 ص 94

# الرجال ج 1 ص 222، 245 و ج 4 ص 296، 299، 300، 302، 303، 304، 437، 440 و
~~ج 5 ص 69

# 253

# الرسل ج 1 ص 112

# الرقاصون ج 4 ص 335

# رواد العلم ج 1 ص 429

# الزارعون ج 4 ص 23

# الزيدية ج 5 ص 164

# السفراء ج 1 ص 113

# السفلة ج 1 ص 116

# السكارى ج 3 ص 73

# سكان الصحراء ج 4 ص 436

# الشارحون ج 1 ص 206

# الشافعية-الشوافع ج 1 ص 136، 481، 482، 500، 566، و ج 2 ص 72، 186، 312

# الشباب ج 5 ص 14

# الشراح-شراح المجلة ج 1 ص 140، 148، 150، 151، 162، 163، 165، 166، 169،
~~174، 176، 179، 202، 461، 527، 529، 612 و ج 2 ص 15، 36، 182، 475 و ج 3 ص
~~63، 72، 73، 83، 104، 144، 153، 165، 326

# الشرقيون ج 3 ص 418

# الشركاء ج 3 ص 72، 214، 272، 287، 309، 322، 332، 334، 335، 337، 339،
~~340، 345، 346، 347، 353، 355، 356، 357، 361، 364، 368، 376، 378، 380،
~~381، 382، 384، 393، 398، 403، 404، 405، 406، 407، 427، 477، 488، 489 و ج
~~4 ص 266

# الشفعاء ج 3 ص 270، 308

# الشهداء ج 1 ص 114 و ج 3 ص 317

# الشهود ج 4 ص 173، 199، 222، 305، 316، 325، 337، 338، 339، 340، 341،
~~342، 344، 348، 350، 354، 356، 357، 359، 360، 361، 364، 366، 367، 380،
~~389 و ج 5 ص 103

# الشيعة ج 5 ص 164

# الصالحون ج 3 ص 449

# الصبية ج 4 ص 463

# الصحابة ج 3 ص 106

# 254

# الصديقون ج 3 ص 317

# الصغار ج 4 ص 222، 481 و ج 5 ص 124، 131، 145

# الصياغون ج 1 ص 574

# الطلاب ج 1 ص 429 و ج 5 ص 190

# طلاب الحقوق ج 1 ص 591

# طلاب العلوم ج 5 ص 141

# الطلبة ج 4 ص 449

# طلبة العلوم ج 4 ص 350 و ج 5 ص 150

# طلبة الفقه ج 5 ص 190

# الظاهرية ج 5 ms1484 ص 162

# العامة ج 3 ص 113 و ج 4 ص 266

# العاملون ج 4 ص 18

# العباد ج 4 ص 172، 296، 303، 304

# العرب ج 1 ص 348

# العرفاء ج 1 ص 184

# العظماء ج 3 ص 306

# العقلاء ج 1 ص 115، 116، 118، 130، 132، 136، 154، 156، 173، 218، 247،
~~249، 316، 317، 358، 493، 494، 515، 544، 545، 552 و ج 2 ص 14، 15، 409 و ج
~~3 ص 247، 326 و ج 5 ص 121

# عقلاء البشر ج 1 ص 117، 412

# العلماء ج 1 ص 114، 156، 214، 522، 560 و ج 2 ص 159 و ج 3 ص 317 و ج 5 ص
~~133، 166، 175

# علماء الاقتصاد ج 1 ص 599

# علماء الإمامية ج 1 ص 484

# علماء الجمهور ج 1 ص 491

# علماء الحقوق ج 1 ص 429 و ج 2 ص 405

# علماء الشرع ج 1 ص 473

# علماء الفريقين ج 1 ص 550

# علماؤنا ج 1 ص 124، 141، 496، 517، 520، 549 و ج 5 ص 163

# علماؤنا الأعلام ج 1 ص 248

# العلويون ج 5 ص 166

# العمال ج 4 ص 56

# 255

# العميان ج 4 ص 467

# العوام ج 3 ص 135 و ج 4 ص 460

# العيال ج 3 ص 243، 252، 511، 512 و ج 5 ص 14، 149

# الغاصبون ج 3 ص 250

# الغرباء ج 5 ص 159

# الغرماء ج 1 ص 246 و ج 2 ص 319، 320، 344، 369، 370، 377 و ج 3 ص 105،
~~108، 109، 218، 248، 250، 251، 252، 253، 254، 513 و ج 4 ص 56، 191، 192،
~~193 و ج 5 ص 118، 126، 128

# الغلاة ج 5 ص 163

# الفجرة ج 4 ص 336

# الفريقان ج 1 ص 490، 511 و ج 2 ص 240 و ج 3 ص 9، 44، 69، 120، 157، 190 و
~~ج 4 ص 18، 40، 412

# الفسقة ج 4 ص 336

# فطاحل العلماء ج 4 ص 442

# الفقراء ج 5 ص 120، 138، 141، 150، 159، 162، 166، 175، 191

# الفقهاء ج 1 ص 149، 156، 170، 186، 191، 197، 229، 233، 237، 239، 247،
~~257، 283، 286، 293، 294، 303، 339، 455، 484، 520، 525، 547، 548، 567،
~~591، 611، 617 و ج 2 ص 7، 9، 156، 171، 197، 228، 381، 419، 452 و ج 3 ص 8،
~~36، 63، 69، 103، 113، 114، 176، 190، 268، 311، 322، 324، 325، 371، 449،
~~469 و ج 4 ص 39، 215، 336، 379، 436 و ج 5 ص 24، 28، 70، 94، 137، 143،
~~150، 188

# فقهاء الإسلام ج 1 ص 110، 124، 220 و ج 2 ص 267

# فقهاء الإمامية ج 1 ص 166، 169، 174، 240، 371، 410، 411، 510، 598 و ms1485 ج 2
~~ص 92، 105، 301 و ج 3 ص 47، 160 و ج 4 ص 283، 299

# فقهاء الجمهور ج 1 ص 226، 280، 566 و ج 3 ص 182 و ج 4 ص 195، 324

# فقهاء الشرع ج 5 ص 166

# فقهاء الفريقين ج 1 ص 302، 454، 457، 566، 596 و ج 3 ص 128 و ج 4 ص 336

# 256

# فقهاء المذاهب ج 1 ص 150، 213، 379، 479، 485، 507، 522، 549، 551، 598،
~~619، 630 و ج 2 ص 6، 46، 47، 95، 206، 220، 247، 338، 457، 470 و ج 3 ص 14

# فقهاؤنا ج 1 ص 131، 150، 160، 167، 203، 210، 272، 283، 325، 332، 357،
~~362، 396، 413، 415، 479، 491، 502، 503، 520، 566، 569، 613، 615، 618،
~~622، 629 و ج 2 ص 110، 207، 216، 220، 234، 253، 264، 332، 341، 419، 466 و
~~ج 3 ص 7، 14، 88، 115، 130، 132، 135، 191، 207، 282، 306، 312، 314، 317،
~~322، 421، 442، 448، 451 و ج 4 ص 20، 34، 145، 148، 153، 163، 167، 177،
~~229، 247، 314، 324، 334، 403، 470، 479، 482، 512، 513

# فقهاؤهم ج 1 ص 502 و ج 3 ص 61

# فلاسفة الإسلام ج 1 ص 164

# فلاسفة الأصوليين ج 4 ص 410

# القاصرون ج 5 ص 131

# قدماء أصحابنا ج 5 ص 38

# القراء ج 2 ص 160

# القضاة ج 4 ص 513

# القوم ج 1 ص 509، 522، 551، 556 و ج 4 ص 462 و ج 5 ص 21، 84، 120، 159

# الكتابيون ج 1 ص 260

# الكفار ج 1 ص 259 و ج 5 ص 175

# الكفلاء ج 2 ص 231، 232، 262، 263 و ج 4 ص 229

# اللصوص ج 4 ص 325

# اللغويون ج 1 ص 257

# المارة ج 4 ص 267

# المالكية ج 1 ص 479، 480، 500

# المأمورون ج 4 ص 30

# متأخرو فقهائنا ج 2 ص 226

# المتأخرون ج 1 ص 362 و ج 2 ص 207 و ج 3 ص 132، 287، 314 و ج 4 ص 34، 182،
~~191

# المتخاصمون ج 4 ص 483

# المتشرعة ج 1 ص 191، 247، 303، 596

# 257

# و ج 2 ص 220، 222، 264، 295، 305، 312، 430 و ج 3 ص 8، 36 و ج 5 ص 18

# المتخصصون ج 1 ص 496 و ج 2 ص 403

# المتفقهة ج 1 ص 286 و ج 3 ص 17، 340

# المتقدمون ج 3 ص 287، 306 و ج 4 ص 182

# المتمردون ج 3 ص 250

# المتنفذون ج 5 ص 138

# المجانين ج 3 ص 73 و ج 4 ص 481

# المجتهدون ms1486 ج 1 ص 114، 139

# المحامون ج 4 ص 94، 513

# المحجورون ج 3 ص 217، 218، 288

# المحسنون ج 1 ص 258 و ج 3 ص 317

# المحققون ج 3 ص 78

# المدعون ج 4 ص 387

# المديونون ج 2 ص 261

# المرتزقة ج 1 ص 223، 233 و ج 2 ص 207 و ج 5 ص 185، 187

# المزكون ج 4 ص 356

# المسافرون ج 3 ص 102 و ج 5 ص 150

# المساكين ج 1 ص 147 و ج 5 ص 138

# المستضعفون ج 5 ص 163

# المستودعون ج 2 ص 456

# المسلمون ج 1 ص 114، 115، 140، 149، 153، 154، 155، 218، 236، 256، 262،
~~410، 479، 553 و ج 2 ص 92، 93، 189، 209، 427 و ج 3 ص 44، 267، 275، 317،
~~351، 434 و ج 4 ص 104، 379، 468، 499 و ج 5 ص 53، 162، 163

# المسيحية ج 5 ص 13

# المشتغلون ج 5 ص 190

# المشركون ج 1 ص 260 و ج 5 ص 50

# المصلحون ج 3 ص 449

# المصلون ج 5 ص 176

# المعتزلة ج 5 ص 162

# المعتوهون ج 3 ص 235

# المعسرون ج 3 ص 250

# المعلمون ج 1 ص 429 و ج 2 ص 154، 160

# 258

# الملائكة ج 4 ص 215، 335

# الملاك ج 3 ص 322، 340، 368 و ج 4 ص 290، 381

# الملاكون ج 4 ص 34

# المؤلفون ج 1 ص 110، 303

# المؤمنون ج 1 ص 149 و ج 2 ص 440

# الموسرون ج 4 ص 250

# الموسوية ج 5 ص 13

# الموصون ج 5 ص 133

# الموقوف عليهم ج 3 ص 351 و ج 5 ص 149، 170، 178، 180، 181، 182، 190، 191

# الموكلون ج 1 ص 171

# الناس ج 1 ص 116، 148، 154، 156، 162، 255، 495، 533، 555، 589، 598،
~~599، 630 و ج 3 ص 9، 219، 312، 454، 464 و ج 4 ص 23، 24، 215، 284، 335،
~~454، 463، 471، 505، 514 و ج 5 ص 110، 143، 149، 150، 175

# الناشئون ج 4 ص 463

# النبيون ج 3 ص 317

# النساء ج 1 ص 266 و ج 4 ص 296، 299، 302، 303، 304، 438، 439، 440، 442 و
~~ج 5 ص 15، 44، 55، 69، 87، 163، 186

# النصارى ج 4 ص 379

# نقباء الشرع ج 1 ص 429

# نواب الأمة ج 1 ص 171

# النواصب ج ms1487 5 ص 162

# الواقفون ج 5 ص 160، 168، 185

# الورثة ج 1 ص 246 و ج 2 ص 30، 102، 207، 266، 268، 285، 374، 377، 479 و
~~ج 3 ص 103، 105، 106، 108، 253، 306، 323، 326، 350، 352، 374 و ج 4 ص 19،
~~20، 30، 139، 181، 185، 186، 187، 188، 261، 262، 263، 264، 383، 487 و ج 5
~~ص 111، 116، 120، 124، 125، 126، 127، 128، 129، 130، 131، 132، 146، 173،
~~176، 181، 194

# الوكلاء ج 1 ص 171 و ج 4 ص 94، 337

# الولدان ج 4 ص 463

# اليهود ج 4 ص 379

# 259

# فهرس الأماكن و البقاع

# أدرنة ج 2 ص 109، 474

# إستانبول ج 2 ص 474

# بخارى ج 1 ص 151، 152

# البصرة ج 2 ص 214

# بغداد ج 1 ص 483 و ج 2 ص 25، 107، 134، 214 و ج 3 ص 130، 131، 133 و ج 4
~~ص 440

# جلق ج 1 ص 544

# جوربي ج 2 ص 109

# دمشق ج 2 ص 138

# الشام ج 2 ص 138، 139

# العراق ج 1 ص 429 و ج 2 ص 138، 139 و ج 4 ص 27

# عرفات-عرفة ج 3 ص 434 و ج 5 ص 177

# الفرات ج 1 ص 159 و ج 3 ص 428 و ج 4 ص 35

# فلبة ج 2 ص 109

# قصر بني هبيرة ج 3 ص 130، 131

# الكوفة ج 3 ص 130، 131، 133، 134

# المدينة ج 1 ص 480 و ج 2 ص 166 و ج 3 ص 230 و ج 4 ص 440

# المشعر ج 3 ص 434

# مصر ج 1 ص 483

# مكة ج 2 ص 107 و ج 3 ص 230 و ج 4 ص 435، 440

# منى ج 3 ص 434 و ج 4 ص 435 و ج 5 ص 177

# النجف ج 2 ص 25

# النيل ج 3 ص 130، 131، 133، 134

# ينبع ج 5 ص 180

# 260

# فهرس الكتب الواردة في المتن

# الأشباه و النظائر[لابن نجيم]ج 1 ص 425

# التبصرة[للعلامة]ج 3 ص 280

# تحرير المجلة ج 1 ص 424، 425، 426، و ج 5 ص 7

# تمهيد القواعد ج 1 ص 126

# الجواهر ج 4 ص 328

# الحاشية على التبصرة[للخراساني]ج 3 ص 280

# الروضة ج 4 ص 177، 409

# الشرائع ms1488 ج 1 ص 473، 615، 625 و ج 3 ص 10 و ج 4 ص 357

# صحيح البخاري ج 1 ص 129

# العروة الوثقى ج 1 ص 628 و ج 2 ص 75، 134، 303 و ج 3 ص 11

# العناوين ج 1 ص 124

# العوائد ج 1 ص 125

# القاموس[المحيط]ج 1 ص 193

# القرآن الكريم-كتاب الله-الكتاب-الفرقان المجيد-الكتاب العزيز ج 1 ص 114،
~~120، 123، 147، 150، 151، 217، 230، 277، 327، 375، 511، 569 و ج 2 ص 157،
~~158، 160 و ج 4 ص 40، 103، 215، 283، 299، 313، 324، 437، 461، 471، 507 و
~~ج 5 ص 14، 18، 37، 58، 62، 68، 100، 137، 139، 149

# القواعد[و الفوائد]ج 1 ص 126، 289، 426

# كنز العمال ج 1 ص 284

# اللمعة الدمشقية ج 1 ص 474، 616 و ج 2 ص 437 و ج 4 ص 39، 408

# المجلة-مجلة الأحكام العدلية-المجلة العدلية ج 1 ص 109، 124، 127، 151،
~~162، 163، 186، 192، 209، 214، 288، 289، 296، 299، 306، 307، 313، 314،
~~322، 323، 324، 329، 331، 338، 352، 355، 356، 360، 374، 376، 392، 394،
~~396، 398، 399، 403، 410، 413، 415، 419، 420، 424، 425، 426، 429، 434،
~~454، 455، 466، 467، 468، 474،

# 261

# 492، 501، 502، 507، 517، 519، 522، 523، 525، 527، 531، 535، 542، 544،
~~547، 549، 550، 551، 571، 573، 578، 579، 580، 582، 591، 598، 603، 605،
~~607، 612، 614، 615، 618، 619 و ج 2 ص 7، 9، 14، 15، 19، 23، 26، 27، 29،
~~36، 42، 43، 44، 45، 66، 71، 76، 79، 106، 121، 132، 146، 150، 156، 171،
~~179، 191، 193، 203، 206، 212، 216، 222، 226، 233، 238، 239، 240، 263،
~~272، 274، 276، 310، 311، 338، 340، 341، 344، 356، 365، 370، 372، 376،
~~383، 384، 385، 393، 394، 416، 417، 425، 426، 435، 439، 440، 446، 450،
~~452، 454، 457، 460، 462، 464، 479، 480 و ج 3 ص 9، 10، 12، 18، 25، 27،
~~43، 45، 47، 48، 49، 50، 56، 60، 61، 65، 66، 68، 73، 80، 81، 83، 86، 89،
~~115، 118، 120، 130، 144، 146، 153، 155، 157، 158، 161، 162، 165، 166،
~~168، 169، 176، 177، 179، 184، 189، 191، 193، 195، 196، 198، 207، 209،
~~226، 231، 233، 234، 237، 244، 245، 249، 254، 259، 268، 277، 280، 282،
~~287، 288، 302، 303، 305، 311، 312، 325، 326، 327، 334، 347، 358، 359،
~~360، 361، 364، 367، 369، 370، 376، 382، 389، 394، 407، 414، 416، 418،
~~420، 442، 451، 452، 453، 499، 501، 502، 508، 509، 515 و ج 4 ص 18، 20،
~~30، 34، 51، 55، 56، 60، 68، 69، 75، 78، 90، 97، 99، 100، 106، 116، 122،
~~147، 148، 154، 159، 161، 162، 165، 167، 178، 180، 192، 199، 203، 216،
~~221، 229، 252، 255، 262، 263، 264، 265، 266، 268، 285، 299، 313، 314،
~~319، 320، 324، 329، 335، 361، 372، 378، 380، 381، 383، 393، 409، 410،
~~411، 415، 419، 422، 424، 426، 442، 444، 448، 449، 460، 461، 463، 468،
~~476، 491، 499، 512، 513 و ج 5 ص 7

# ملحقات العروة ج 3 ص 48 و ج 5 ص 153

# 262

# فهرس الألفاظ اللغوية المفسرة

# الإبالة ج 3 ص 312

# الأثيل ج 2 ص 76

# الأجر ج 2 ص 6

# الإداوة ج 2 ص 434

# الأرش ج 1 ص 548

# الاسترسال ج 1 ص 600

# الإسفاف ج 1 ص 412

# أطل الدم ج 4 ص 373

# الإكسير ج 4 ص 337

# الأمراس ج 1 ص 474 و ج 3 ص 373

# الأنبار ج 2 ص 162

# إنتاج الدابة ج 4 ص 408

# الإيلاء ج 5 ص 100

# البازل ج 5 ص 110

# البطحاء ج 1 ص 576

# البكر ج 5 ص 110

# البندق ج 3 ص 452

# البهض ج 2 ص 147

# البهق ج 1 ص 553

# التأثر ج 1 ص 551

# التشمير ج 1 ص 475

# التعاور ج 1 ص 241 و ج 5 ص 14

# الثفل ج 3 ص 166

# جاز ج 1 ص 228

# جبار ج 1 ص 204

# الجذوة ج 3 ص 428

# الجفل ج 3 ص 183

# الجوخ ج 1 ص 414

# 263

# الجونة ms1489 ج 1 ص 534

# الحجر ج 3 ص 207

# الحرش ج 2 ص 16

# الحزونة ج 1 ص 488

# الحكمة ج 4 ص 460

# الخداج ج 2 ص 378 و ج 5 ص 11

# الخطل ج 1 ص 523

# الخلابة ج 1 ص 497

# الخيار ج 1 ص 477

# الدبر ج 3 ص 131

# الدرز ج 2 ص 110

# الدين ج 1 ص 332

# الذلول ج 2 ص 107

# الرستاق ج 4 ص 436

# الرف ج 3 ص 413

# الرفرف ج 3 ص 413

# الركب ج 1 ص 555

# السعدان ج 4 ص 289

# الشادي ج 4 ص 255

# الشجن ج 2 ص 374

# شذب العود ج 4 ص 412

# الشرشرة ج 3 ص 213

# الشرط ج 1 ص 194

# الشروى ج 5 ص 180

# الشقص ج 3 ص 266

# الشكاسة ج 3 ص 377 و ج 4 ص 295

# الشنشنة ج 1 ص 111 و ج 4 ص 437

# الضغث ج 3 ص 312

# الضيعة ج 1 ص 531

# الطغار ج 1 ص 414

# العارية ج 3 ص 8

# عتم ج 1 ص 113

# العجماء ج 1 ص 204

# 264

# العقر ج 3 ص 131

# الغبن ج 1 ص 596

# الغرر ج 1 ص 265

# الغيضة ج 3 ص 187

# الفراهة ج 1 ص 551

# القبض ج 1 ص 457

# القذال ج 1 ص 553

# القطمر ج 4 ص 437

# القمين ج 1 ص 111

# الكرباس ج 1 ص 535

# الكؤود ج 3 ص 439

# اللابة ج 4 ص 435

# اللوذعي ج 4 ص 340

# المداحض ج 1 ص 412

# المذود ج 4 ص 408

# المرية ج 3 ص 431

# المسكة ج 3 ص 165

# المصاص ج 4 ص 89

# المماكسة ج 2 ص 160

# المنطقة ج 4 ص 439

# المهارق ج 1 ص 517 و ج 3 ص 72

# النخس ج 2 ص 198

# النض ج 3 ص ms1490 297

# نفق الدابة ج 3 ص 131

# الهمل ج 1 ص 114

# وجب ج 1 ص 297

# الوذيلة ج 1 ص 632

# 265

# فهرس الأمثال

# خلط الحابل بالنابل ج 1 ص 426

# دع عنك نهبا صيح في حجراته ج 1 ص 171

# الشرط أملك ج 1 ص 227

# لا ناقة لنا فيه و لا جمل ج 4 ص 284

# لست منه في خل و لا خمر ج 4 ص 284

# لكل مقام مقال ج 4 ص 243

# وضع ضغثا على إبالة ج 3 ص 312

# وعد الحر دين ج 1 ص 195 و ج 4 ص 93

# 266

# فهرس الأشعار و أنصاف الأبيات

# المطلع\القافية\الشاعر\عدد\الأبيات\الجزء\و\الصفحة

# كأننا\[ماء]\... \2/1\ج 4 ص 295

# ... \بالماء\ابن الوردي\2/1\ج 1 ص 324

# ودع\[الرواحل]\امرؤ القيس الكندي\2/1\ج 1 ص 171

# رأيت\العيون\ابن نباتة\2\ج 1 ص 554

# 267

# فهرس الحيوانات

# الإبل ج 3 ص 449

# الأرنب-الأرانب ج 1 ص 155 و ج 3 ص 452

# الأنعام ج 2 ص 15

# البرذون ج 3 ص 343، 344، 347، 481

# البعير ج 1 ص 284 و ج 3 ص 449

# البغل ج 2 ص 214 و ج 3 ص 130، 131، 132، 133، 134، 135

# البقرة-البقر-الأبقار ج 1 ص 187، 423، 510، 518، 534، 535 و ج 2 ص 16،
~~152، 153، 462 و ج 3 ص 405 و ج 4 ص 29، 436 و ج 5 ص 150

# البقر الوحشي ج 3 ص 452

# البهيمة-البهائم ج 1 ص 204 و ج 4 ص 436 و ج 5 ص 11، 16، 72

# الثعالب ج 3 ص 452

# الجمل-الجمال ج 3 ص 380 و ج 4 ص 284

# الحشرات ج 5 ص 154

# الحمام ج 3 ص 162، 338، 454

# الحمر الوحشية ج 3 ص 452

# الخنزير ج 1 ص 319، 390 و ج 2 ص 313 و ج 4 ص 89، 223 و ج 5 ص 154، 155

# الخيل ج 1 ص 261 و ج 2 ص 462

# الدابة-الدواب ج 1 ص 202، 204، 238، 239، 249، 253، 270، 341، 365، 387،
~~389، 456، 457، 467، 483، 512، 542، 561، 581، 592، 613، 616 و ج 2 ص 7،
~~15، 16، 17، 20، 21، 22، 25، 26، 37، 43، 52، 54، 56، 60، 63، 64، 69، 77،
~~81، 83، 107، 108، 109، 111، 116، 128، 130، 131، 134، 136، 137، 138، 139،
~~140، 141، 142، 143، 144، 145، 146، 147، 148، 176، 185، 192، 193، 198،
~~344، 369، 428، 435، 446، 452، 453، 455، 463، 475 و ج 3 ص 15، 19، 26، 89،
~~115، 120، 121، 138، 145، 146،

# 268

# 151، 153، 156، 161، 162، 182، 183، 184، 198، 199، 200، 201، 202، 212،
~~250، 399، 400، 481 و ج 4 ص ms1491 67، 77، 100، 338، 394، 395، 405، 406، 449 و ج
~~5 ص 109، 121، 153، 155، 192

# الدجاج-الدجاجة ج 2 ص 431 و ج 3 ص 160

# الذئب ج 2 ص 213

# السباع ج 2 ص 431

# السمكة-السمك-الأسماك ج 1 ص 318 و ج 2 ص 15، 435 و ج 3 ص 13، 324، 456

# الشاة ج 1 ص 319، 332، 536، 581 و ج 2 ص 15، 16، 164، 200، 430، 431، و ج
~~3 ص 155، 369، 380، 381، 382، 405 و ج 4 ص 397، 401، 446

# الصقر ج 3 ص 454

# الطير-الطائر-الطيور ج 1 ص 318، 388 و ج 2 ص 415، 447 و ج 3 ص 182، 183،
~~457 و ج 5 ص 154

# الطير الأهلي ج 3 ص 162

# الطير الوحشي ج 3 ص 13

# الغزال ج 3 ص 452، 454

# الغنم-الأغنام ج 1 ص 414، 419، 420، 535 و ج 2 ص 16 و ج 5 ص 182

# الفرس ج 1 ص 162، 176، 194، 261، 317، 387، 404، 488، 551 و ج 2 ص 214 و
~~ج 3 ص 22، 23، 24، 25، 67، 68، 89، 338 و ج 4 ص 77، 81، 85، 223، 417، 446

# الكلب ج 1 ص 264 و ج 3 ص 452، 453 و ج 5 ص 154

# المهر ج 4 ص 417

# الناقة ج 1 ص 187، 391 و ج 4 ص 284

# النحل ج 3 ص 162

# الوعل ج 3 ص 452

# 269

# فهرس النباتات و الأطعمة

# الأزهار ج 1 ص 402

# البسر ج 1 ص 161

# البطيخ ج 1 ص 446، 590

# البقل ج 1 ص 361، 402

# البيض ج 1 ص 589، 590

# التمر ج 1 ص 493، 582 و ج 2 ص 15 و ج 3 ص 155 و ج 4 ص 224

# الجوز ج 1 ص 589، 590 و ج 3 ص 373

# الحبوب ج 1 ص 115، 421، 589

# الحناء ج 1 ص 401

# الحنطة ج 1 ص 226، 326، 332، 392، 393، 395، 401، 409، 410، 411، 414،
~~415، 434، 457، 461، 533، 542، 566، 574، 582، 588، 590 و ج 2 ص 108، 145،
~~146، 406، 467 و ج 3 ص 87، 140، 155، 156، 375، 391، 392، 478، 481، 492 و
~~ج 4 ص 9، 27، 77، 224 و ج 5 ص 58، 108، 121

# الخبز ج 1 ص 356

# الخضروات ج 1 ص 394، 401، 402 و ج 5 ص 155

# الدقيق ج 3 ص 87، 90، 149، 155، 333 و ج 4 ص 224

# الدهن ج 1 ms1492 ص 457

# الرز ج 1 ص 401، 493 و ج 4 ص 27

# الرطب ج 1 ص 161

# الريحان ج 5 ص 155

# الرياحين ج 1 ص 402

# الزبد ج 1 ص 534

# الزبيب ج 3 ص 153، 155

# الزرع ج 1 ص 401 و ج 2 ص 18، 55، 77، 126، 127، 165 و ج 3 ص 29، 30، 149،
~~150، 164، 169، 253، 341، 347، 350، 396، 405، 449 و ج 4 ص 28، 29، 31

# 270

# السمن ج 1 ص 534، 535

# السنبل ج 1 ص 401

# الشجرة-الأشجار ج 1 ص 143، 161، 164، 320، 387، 399، 401، 412، 413، 498،
~~580، 581 و ج 2 ص 15، 16، 132، 344، 349 و ج 3 ص 87، 94، 116، 162، 163،
~~168، 302، 311، 338، 389، 395، 396، 405، 413، 414، 428، 430، 431، 445،
~~511 و ج 4 ص 33، 34، 236 و ج 5 ص 121، 170

# الشعير ج 1 ص 226، 401، 410، 415، 588 و ج 2 ص 26، 146، 467 و ج 4 ص 27 و
~~ج 5 ص 108

# العنب ج 1 ص 567 و ج 3 ص 67، 100، 153

# الفاكهة-الفواكه ج 1 ص 321، 402، 411

# القثاء ج 1 ص 590

# القطن ج 2 ص 146، 147 و ج 4 ص 27

# القمح ج 3 ص 149، 372

# اللحم ج 1 ص 360، 417، 536

# الماش ج 1 ص 401

# النخل-النخيل ج 1 ص 161، 174، 399، 401، 413، 582 و ج 2 ص 15 و ج 3 ص
~~351، 389 و ج 4 ص 34، 224، 236 و ج 5 ص 150، 173، 190

# الوردة-الورد ج 1 ص 317 و ج 5 ص 155

# 271

# فهرس المصادر

# 1-القرآن الكريم. أ 2-الإبهاج: الإبهاج في شرح المنهاج. تأليف: تقي الدين
~~أبي الحسن علي بن عبد الكافي بن علي بن علي السبكي الأنصاري المتوفى سنة
~~756 ه، و ولده: تاج الدين عبد الوهاب بن علي السبكي الأنصاري المتوفى سنة
~~771 ه/تعليق و تصحيح: جماعة من الأفاضل/نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1404 ه.

# 3-أجود التقريرات (تقريرا لأبحاث الشيخ النائيني المتوفى سنة 1355 ه) .
~~تأليف: أبي القاسم الموسوي الخوئي المتوفى سنة 1413 ه/تحقيق و نشر:

# مؤسسة صاحب الأمر-قم/الطبعة الأولى-1419 ه.

# 4-الإحسان بترتيب صحيح ابن حبان. تأليف: علاء الدين أبي الحسن علي بن
~~بلبان بن عبد الله الفارسي المصري الحنفي المتوفى سنة 739 ه/تعليق و تصحيح:
~~جماعة من ms1493 الفضلاء/نشر: دار الفكر- بيروت/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 5-الأحكام السلطانية للفراء: الأحكام السلطانية. تأليف: أبي يعلى محمد بن
~~الحسين الفراء الحنبلي المتوفى سنة 458 ه/تحقيق:

# محمد حامد الفقي/نشر: مركز النشر التابع لمكتب الإعلام الإسلامي-
~~قم/الطبعة الثانية-1406 ه.

# 6-الأحكام السلطانية للماوردي: الأحكام السلطانية و الولايات الدينية.

# 272

# تأليف: أبي الحسن علي بن محمد بن حبيب البصري البغدادي الماوردي الشافعي
~~المتوفى سنة 450 ه/نشر: مركز النشر التابع لمكتب الاعلام-قم/الطبعة
~~الثانية- 1406 ه.

# 7-أحكام القرآن لابن العربي: أحكام القرآن. تأليف: أبي بكر محمد بن عبد
~~الله بن محمد بن عبد الله بن أحمد المعافري الإشبيلي المالكي المعروف بابن
~~العربي المتوفى سنة 543 ه/تحقيق: علي محمد البجاوي/ نشر: دار إحياء التراث
~~العربي-بيروت/الطبعة الثالثة-1392 ه.

# 8-أحكام القرآن للشافعي: أحكام القرآن. تأليف: أبي عبد الله محمد بن
~~إدريس بن العباس بن شافع الشافعي المطلبي الحجازي المتوفى سنة 204 ه/جمع و
~~تعريف: أبي بكر أحمد بن الحسين بن علي بن عبد الله البيهقي النيسابوري
~~المتوفى سنة 458 ه/تحقيق: قاسم الشماعي الرفاعي/نشر: دار القلم-
~~بيروت/الطبعة الأولى.

# 9-الإحكام للآمدي: الإحكام في أصول الأحكام. تأليف: سيف الدين أبي الحسن
~~علي بن أبي علي بن محمد بن سالم الآمدي التغلبي الشافعي المتوفى سنة 613
~~ه/تحقيق: إبراهيم العجوز/نشر: دار الكتب العلمية- بيروت/الطبعة الأولى-1405
~~ه.

# 10-أحكام النساء. تأليف: أبي عبد الله محمد بن محمد بن النعمان العكبري
~~البغدادي المعروف بالمفيد المتوفى سنة 413 ه/نشر: المؤتمر العالمي لألفية
~~الشيخ المفيد-قم/الطبعة الأولى -1413 ه.

# 11-الأحكام الوسطى: الأحكام الوسطى من حديث النبي صلى الله عليه و اله و
~~سلم. تأليف: أبي محمد بن عبد الحق بن عبد الرحمان بن عبد الله الأزدي
~~الأشبيلي المعروف بابن الخراط المتوفى سنة 582 ه/تحقيق: حمدي السلفي و صبحي
~~السامرائي/ نشر: مكتبة الرشد-الرياض/1416 ه.

# 12-أخبار القضاة. تأليف: أبي بكر محمد بن خلف بن حيان بن صدقة بن زياد
~~الضبي المعروف بوكيع

# 273

# المتوفى سنة 306 ه/نشر: عالم الكتب-بيروت.

# 13-الاختيار: الاختيار لتعليل المختار. تأليف: عبد الله بن محمود بن
~~مودود الموصلي الحنفي المتوفى سنة 638 ه/نشر:

# دار الفكر العربي-بيروت. ms1494

# 14-أدب القاضي لابن القاص: أدب القاضي. تأليف: أبي العباس أحمد بن أبي
~~أحمد الطبري الشافعي المعروف بابن القاص المتوفى سنة 335 ه/تحقيق: د. حسين
~~خلف الجبوري/نشر: مكتبة الصديق- الطائف/الطبعة الأولى-1409 ه.

# 15-أدب القاضي للماوردي: أدب القاضي. تأليف: أبي الحسن علي بن محمد بن
~~حبيب البصري البغدادي الماوردي الشافعي المتوفى سنة 450 ه/تحقيق: محيي هلال
~~السرحان/نشر: مطبعة الإرشاد-بغداد /1391 ه.

# 16-أدب القضاء لابن أبي الدم: الدرر المنظومات في الأقضية و الحكومات.
~~تأليف: شهاب الدين أبي إسحاق إبراهيم بن عبد الله المعروف بابن أبي الدم
~~المتوفى سنة 642 ه/تحقيق: د. محمد مصطفى الزحيلي/نشر: دار الفكر-
~~دمشق/الطبعة الثانية-1402 ه.

# 17-الأدب المفرد للبخاري: الأدب المفرد. تأليف: أبي عبد الله محمد بن
~~إسماعيل بن إبراهيم بن المغيرة بن بردزبه البخاري الجعفي المتوفى سنة 256
~~ه/تحقيق: محمد عبد القادر عطا/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة
~~الأولى-1410 ه.

# 18-إرشاد الأذهان: إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان. تأليف: جمال الدين
~~أبي منصور الحسن بن يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة الحلي
~~المتوفى سنة 726 ه/تحقيق: فارس الحسون تبريزيان/ نشر: مؤسسة النشر الإسلامي
~~التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة الأولى- 1410 ه.

# 19-إرشاد أولي النهى: إرشاد أولي النهى لدقائق المنتهى.

# 274

# تأليف: منصور بن يونس بن صلاح الدين بن حسن بن أحمد البهوتي المصري
~~الحنبلي المتوفى سنة 1051 ه/تحقيق: د. عبد الملك بن عبد الله بن دهيش/نشر:

# دار خضر-بيروت/الطبعة الأولى-1421 ه.

# 20-إرشاد الساري: إرشاد الساري لشرح صحيح البخاري. تأليف: شهاب الدين أبي
~~العباس أحمد بن محمد بن أبي بكر بن عبد الملك القسطلاني المصري الشافعي
~~المتوفى سنة 923 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي -بيروت.

# 21-إرشاد الطالبين: إرشاد الطالبين إلى نهج المسترشدين. تأليف: جمال
~~الدين المقداد بن عبد الله السيوري الحلي المعروف بالفاضل المقداد المتوفى
~~سنة 826 ه/تحقيق: مهدي الرجائي/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/1405
~~ه.

# 22-إرشاد الفحول: إرشاد الفحول إلى تحقيق الحق من علم الأصول. تأليف: بدر
~~الدين أبي علي محمد بن علي بن محمد بن عبد الله بن الحسن الشوكاني المتوفى
~~سنة 1250 ه/تحقيق: محمد حسن ms1495 محمد حسن إسماعيل الشافعي/نشر:

# دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1419 ه.

# 23-الإرشاد للأقفهسي: الإرشاد إلى ما وقع في الفقه و غيره من الأعداد،
~~أو: الذريعة إلى معرفة الأعداد الواردة في الشريعة. تأليف: شمس الدين أبي
~~الفتوح محمد بن أحمد بن عماد بن يوسف القاهري الشافعي المعروف بابن عماد
~~الأقفهسي المتوفى سنة 867 ه/تحقيق: علي محمد معوض و عادل أحمد عبد الموجود
~~و د. زكريا عبد المجيد النوتي و د. مصطفى عثمان صميدة/نشر: دار الكتب
~~العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1412 ه.

# 24-الاستبصار: الاستبصار فيما اختلف من الأخبار. تأليف: أبي جعفر محمد بن
~~الحسن بن علي الطوسي المعروف بشيخ الطائفة المتوفى سنة 460 ه/تحقيق: حسن
~~الموسوي الخرسان/نشر: دار الكتب الإسلامية-طهران/الطبعة الرابعة-1390 ه.

# 25-الاستيعاب: الاستيعاب في معرفة الأصحاب.

# 275

# تأليف: أبي عمر يوسف بن عبد الله بن محمد بن عبد البر النمري القرطبي
~~المالكي المتوفى سنة 463 ه/تحقيق: علي محمد معوض و عادل أحمد عبد
~~الموجود/نشر:

# دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1415 ه.

# 26-أسد الغابة: أسد الغابة في معرفة الصحابة. تأليف: عز الدين أبي الحسن
~~علي بن أبي الكرم محمد بن محمد بن عبد الكريم بن عبد الواحد الشيباني
~~الموصلي المعروف بابن الأثير الجزري المتوفى سنة 630 ه/ نشر: دار إحياء
~~التراث العربي-بيروت.

# 27-أسنى المطالب: أسنى المطالب شرح روض الطالب. تأليف: أبي يحيى زكريا
~~الأنصاري الشافعي المتوفى سنة 926 ه/تحقيق: د. محمد محمد تامر/نشر: دار
~~الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1422 ه.

# 28-الأشباه و النظائر لابن نجيم: الأشباه و النظائر في الفروع. تأليف:
~~زين الدين بن إبراهيم بن محمد بن محمد بن أبي بكر المصري الحنفي المعروف
~~بابن نجيم المتوفى سنة 970 ه/تحقيق: عبد الكريم الفضيلي/نشر:

# المكتبة العصرية-بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 29-الأشباه و النظائر للسبكي: الأشباه و النظائر. تأليف: تاج الدين أبي
~~نصر عبد الوهاب بن علي بن عبد الكافي السبكي الأنصاري المتوفى سنة 771
~~ه/تحقيق: علي محمد معوض و عادل أحمد عبد الموجود/نشر:

# دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1411 ه.

# 30-الأشباه و النظائر للسيوطي: الأشباه و النظائر في قواعد و فروع فقه
~~الشافعية. تأليف: جلال ms1496 الدين عبد الرحمان بن أبي بكر الكمال بن محمد بن
~~سابق الدين الخضيري السيوطي المتوفى سنة 911 ه/تحقيق: محمد المعتصم بالله
~~البغدادي/ نشر: دار الكتاب العربي-بيروت/الطبعة الرابعة-1418 ه.

# 31-الإشراف على مذاهب أهل العلم. تأليف: أبي بكر محمد بن إبراهيم بن
~~المنذر النيسابوري الشافعي المتوفى سنة 309 ه/تحقيق: عبد الله عمر
~~البارودي/نشر: دار الفكر-بيروت/1414 ه.

# 32-الإصابة: الإصابة في تمييز الصحابة.

# 276

# تأليف: شهاب الدين أبي الفضل أحمد بن علي بن حجر الكناني العسقلاني
~~المتوفى سنة 852 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت/الطبعة الأولى-1382
~~ه.

# 33-إصباح الشيعة: إصباح الشيعة بمصباح الشريعة. تأليف: قطب الدين أبي
~~الحسن محمد بن الحسين بن الحسن البيهقي النيشابوري الكيدري من أعلام القرن
~~السادس الهجري/نشر: مؤسسة فقه الشيعة-بيروت/ الطبعة الأولى-1417 ه.

# 34-الأصل للشيباني: الأصل. تأليف: أبي عبد الله محمد بن الحسن بن فرقد
~~الشيباني الكوفي المتوفى سنة 189 ه /تحقيق: أبي الوفا الأفغاني/نشر: عالم
~~الكتب-بيروت/الطبعة الأولى-1410 ه.

# 35-الأصول الأصلية لشبر: الأصول الأصلية و القواعد الشرعية. تأليف: عبد
~~الله بن محمد رضا بن شبر بن حسن الحسيني المتوفى سنة 1242 ه/ نشر: مكتبة
~~المفيد-قم/1404 ه.

# 36-الأصول الأصيلة للكاشاني: الأصول الأصيلة. تأليف: محمد محسن بن مرتضى
~~المعروف بالفيض الكاشاني المتوفى سنة 1091 ه/نشر: دار إحياء الأحياء-
~~قم/الطبعة الثالثة-1412 ه.

# 37-أصول السرخسي: تمهيد الفصول في الأصول. تأليف: شمس الأئمة أبي بكر
~~محمد بن أحمد بن أبي سهل السرخسي الحنفي المتوفى سنة 490 ه/تحقيق: أبي
~~الوفا الأفغاني/نشر: دار المعرفة-بيروت.

# 38-الأصول العامة للفقه المقارن. تأليف: محمد تقي الحكيم/تحقيق و نشر:
~~المجمع العالمي لأهل البيت عليه السلام-قم.

# 39-أضواء البيان: أضواء البيان في إيضاح القرآن بالقرآن. تأليف: محمد
~~الأمين بن محمد المختار بن عبد القادر الجكني الشنقيطي المتوفى سنة 1393
~~ه/نشر: عالم الكتب-بيروت.

# 40-الاعتصام لليمني: الاعتصام بحبل الله المتين القاضي بإجماع المتقين و
~~أن لا يتفرقوا في الدين.

# 277

# تأليف المنصور بالله أبي محمد القاسم بن محمد بن علي بن محمد اليمني
~~المتوفى سنة 1029 ه/نشر: مكتبة اليمن الكبرى-صنعاء/1408 ه.

# 41-أعلام السنن للخطابي: أعلام السنن في شرح ms1497 صحيح البخاري. تأليف: أبي
~~سليمان حمد بن محمد بن إبراهيم الخطابي البستي المتوفى سنة 388 ه /تحقيق:
~~د. يوسف الكتاني/نشر: عكاظ-الرباط/1400 ه.

# 42-الأعلام للزركلي: الأعلام. تأليف: أبي الغيث خير الدين الزركلي
~~المتوفى سنة 1396 ه/نشر: دار العلم للملايين-بيروت/الطبعة الثامنة-1989 م.

# 43-أعلام الموقعين: أعلام الموقعين عن رب العالمين. تأليف: شمس الدين أبي
~~عبد الله محمد بن أبي بكر المعروف بابن قيم الجوزية المتوفى سنة 751
~~ه/تحقيق: محمد محيي الدين عبد الحميد/نشر: دار الجيل- بيروت.

# 44-أعيان الشيعة. تأليف: محسن بن عبد الكريم الأمين العاملي المتوفى سنة
~~1371 ه/تحقيق: حسن محسن الأمين العاملي/نشر: دار التعارف-بيروت/1403 ه.

# 45-الأقطاب الفقهية: الأقطاب الفقهية على مذهب الإمامية. تأليف: محمد بن
~~علي بن إبراهيم الإحسائي المعروف بابن أبي جمهور من أعلام القرن التاسع
~~الهجري/تحقيق: محمد الحسون تبريزيان/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-
~~قم/الطبعة الأولى-1410 ه.

# 46-الإقناع للشربيني: الإقناع في حل ألفاظ أبي شجاع. l تأليف: شمس الدين
~~محمد بن أحمد الشربيني الخطيب الشافعي المتوفى سنة 977 ه/نشر: دار المعرفة-
~~بيروت.

# 47-الإقناع لطالب الانتفاع. تأليف: شرف الدين موسى بن أحمد بن موسى بن
~~سالم الحجاوي المقدسي الحنبلي المتوفى سنة 968 ه/تحقيق: د. عبد الله عبد
~~المحسن التركي بالتعاون مع

# 278

# مركز البحوث و الدراسات العربية الإسلامية بدار هجر/نشر: إدارة الملك عبد
~~العزيز-الرياض/الطبعة الثالثة-1423 ه.

# 48-الإكليل في استنباط التنزيل. تأليف: جلال الدين عبد الرحمان بن أبي
~~بكر الكمال بن محمد بن سابق الدين الخضيري السيوطي المتوفى سنة 911
~~ه/تحقيق: سيف الدين عبد القادر الكاتب/ نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/الطبعة الثانية-1405 ه.

# 49-الإكمال لابن ماكولا: الإكمال في رفع الارتياب عن المؤتلف و المختلف
~~في الأسماء و الكنى و الألقاب. تأليف: سعد الدين أبي نصر علي بن أبي القاسم
~~هبة الله بن علي بن جعفر العجلي الجرباذقاني البغدادي المعروف بابن ماكولا
~~المتوفى سنة 475 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت.

# 50-الأم. تأليف: أبي عبد الله محمد بن إدريس بن العباس بن شافع الشافعي
~~المطلبي الحجازي المتوفى سنة 204 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/الطبعة
~~الثانية-1403 ه.

# 51-الإمام الصادق لأبي زهرة: الإمام ms1498 الصادق (حياته و عصره و آراؤه و
~~فقهه) . تأليف: محمد أبي زهرة المصري/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 52-الأمان لابن طاووس: الأمان من أخطار الأسفار و الأزمان. تأليف: رضي
~~الدين علي بن موسى بن جعفر بن محمد الحسني الحلي المعروف بابن طاووس
~~المتوفى سنة 664 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة آل البيت عليه السلام لإحياء التراث-
~~قم/الطبعة الأولى-1409 ه.

# 53-الأمثال لابن سلام: كتاب الأمثال. تأليف: أبي عبيد القاسم بن سلام
~~الهروي المتوفى سنة 338 ه/تحقيق: د. عبد المجيد قطامش/نشر: دار المأمون
~~للتراث-دمشق و بيروت/الطبعة الأولى-1400 ه

# 54-أمل الآمل. تأليف: محمد بن الحسن بن علي الحر العاملي المتوفى سنة
~~1104 ه/تحقيق: أحمد

# 279

# الحسيني/نشر: مكتبة الأندلس-بغداد.

# 55-الانتصار. تأليف: أبي القاسم علي بن الحسين الموسوي البغدادي المعروف
~~بالمرتضى و علم الهدى المتوفى سنة 436 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة النشر الإسلامي
~~التابعة لجماعة المدرسين-قم/1415 ه.

# 56-الأنساب للسمعاني: كتاب الأنساب. تأليف: أبي سعد عبد الكريم بن محمد
~~بن منصور التميمي السمعاني المتوفى سنة 562 ه/تحقيق: عبد الله عمر
~~البارودي/نشر: دار الجنان-بيروت/الطبعة الأولى- 1408 ه.

# 57-الإنصاف: الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف. تأليف: علاء الدين أبي
~~الحسن علي بن سليمان بن أحمد المرداوي السعدي الحنبلي المتوفى سنة 885
~~ه/تحقيق: أبي عبد الله محمد حسن محمد حسن إسماعيل الشافعي/نشر: دار الكتب
~~العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 58-أنوار الملكوت: أنوار الملكوت في شرح الياقوت. تأليف: جمال الدين أبي
~~منصور الحسن بن يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة الحلي
~~المتوفى سنة 762 ه/تحقيق: محمد نجمي الزنجاني/ نشر: الرضي و بيدار-
~~قم/الطبعة الثانية-1363 ه ش.

# 59-الإيضاح: إيضاح الفوائد في شرح إشكالات القواعد. تأليف: أبي طالب محمد
~~بن الحسن بن يوسف بن علي الأسدي الحلي المعروف بفخر المحققين المتوفى سنة
~~771 ه/نشر: المطبعة العلمية-قم/الطبعة الأولى- 1387 ه.

# 60-إيضاح المسالك. تأليف: أبي العباس أحمد بن يحيى بن محمد بن عبد الواحد
~~الونشريسي الفاسي المالكي المتوفى سنة 914 ه/تحقيق: أحمد بوطاهر
~~الخطابي/نشر:

# الرباط/1400 ه.

# 61-إيضاح المكنون: إيضاح المكنون في الذيل على كشف الظنون عن أسامي
~~الكتب

# 280

# و الفنون. تأليف: ms1499 إسماعيل بن محمد أمين بن مير سليم الباباني البغدادي
~~المتوفى سنة 1339 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/1403 ه.

# ب 62-البحار: بحار الأنوار الجامعة لدرر أخبار الأئمة الأطهار. تأليف:
~~محمد باقر بن محمد تقي بن المقصود علي المعروف بالمجلسي الثاني المتوفى سنة
~~1111 ه/نشر: مؤسسة الوفاء-بيروت/الطبعة الثانية المصححة- 1403 ه.

# 63-البحر الرائق: البحر الرائق شرح كنز الدقائق. تأليف: زين الدين بن
~~إبراهيم بن محمد بن محمد بن أبي بكر المصري الحنفي المعروف بابن نجيم
~~المتوفى سنة 970 ه/نشر: المطبعة العربية-لاهور.

# 64-البحر الزخار: البحر الزخار الجامع لمذاهب علماء الأمصار. تأليف: أحمد
~~بن يحيى بن المرتضى الزيدي المتوفى سنة 840 ه/تحقيق: يحيى عبد الكريم
~~الفضل/مراجعة: عبد الله محمد الصديق و عبد الحفيظ سعد عطية/ نشر: مؤسسة
~~الرسالة-بيروت/الطبعة الثانية-1394 ه.

# 65-بحر الفوائد: بحر الفوائد في شرح الفرائد. تأليف: محمد حسن بن جعفر بن
~~محمد الآشتياني الطهراني المتوفى سنة 1319 ه/ نشر: مكتبة المرعشي النجفي
~~العامة-قم/1403 ه.

# 66-البحر المحيط: البحر المحيط في أصول الفقه. تأليف: بدر الدين محمد بن
~~بهادر بن عبد الله الزركشي الشافعي المتوفى سنة 794 ه/تحرير: عبد القادر
~~عبد الله العاني/مراجعة: د. عمر سليمان الأشقر/نشر: دار الصفوة-
~~الكويت/الطبعة الثانية-1413 ه.

# 67-بحر المذهب: بحر المذهب في فروع مذهب الإمام الشافعي. تأليف: أبي
~~المحاسن عبد الواحد بن إسماعيل الروياني المتوفى سنة 502 ه/

# 281

# تحقيق: أحمد عزو عناية الدمشقي/نشر: دار إحياء التراث العربي-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1423 ه.

# 68-بحوث فقهية (تقريرا لأبحاث الشيخ حسين الحلي) . تأليف: عز الدين بحر
~~العلوم/نشر: بغداد/الطبعة الرابعة.

# 69-بدائع الصنائع: بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع. تأليف: علاء الدين
~~أبي بكر بن مسعود الكاساني الحنفي المعروف بملك العلماء المتوفى سنة 587
~~ه/تحقيق: علي محمد معوض و عادل أحمد عبد الموجود/نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 70-بداية المجتهد: بداية المجتهد و نهاية المقتصد. تأليف: أبي الوليد
~~محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي المتوفى سنة 595 ه/نشر: مكتبة
~~الشريف الرضي-قم/الطبعة الأولى-1412 ه.

# 71-البداية و النهاية. تأليف: أبي الفداء إسماعيل بن عمر بن كثير القرشي
~~البصروي الدمشقي ms1500 المتوفى سنة 774 ه/تحقيق: د. أحمد أبي ملحم و د. علي نجيب
~~عطوي و فؤاد السيد و مهدي ناصر الدين و علي عبد الساتر/نشر: دار الكتب
~~العلمية-بيروت/الطبعة الأولى- 1405 ه.

# 72-البدر الطالع: البدر الطالع بمحاسن من بعد القرن السابع. تأليف: بدر
~~الدين أبي علي محمد بن علي بن محمد بن عبد الله بن الحسن الشوكاني المتوفى
~~سنة 1250 ه/نشر: مطبعة السعادة-القاهرة/الطبعة الأولى-1348 ه.

# 73-البرهان في أصول الفقه. تأليف: أبي المعالي عبد الملك بن عبد الله بن
~~يوسف الجويني المعروف بإمام الحرمين المتوفى سنة 478 ه/تحقيق: صلاح بن محمد
~~بن عويضة/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 74-بلغة السالك: بلغة السالك لأقرب المسالك إلى مذهب الإمام مالك. تأليف:
~~أحمد بن محمد الخلوتي الصاوي المصري المتوفى سنة 1241 ه/تقديم

# 282

# و مراجعة: أحمد محمد عثمان صبار و د. حسن بشير صديق/نشر: الدار السودانية
~~للكتب-الخرطوم/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 75-بلغة الفقيه. تأليف: محمد بن محمد تقي بن رضا الطباطبائي آل بحر
~~العلوم المتوفى سنة 1326 ه/تحقيق: محمد تقي آل بحر العلوم/نشر: مكتبة
~~الصادق-طهران/الطبعة الرابعة-1403 ه.

# 76-بلوغ الأماني: بلوغ الأماني من أسرار الفتح الرباني. تأليف: أحمد بن
~~عبد الرحمان بن محمد البنا المعروف بالساعاتي المتوفى سنة 1951 م/نشر: دار
~~إحياء التراث العربي-بيروت.

# 77-البناية في شرح الهداية. تأليف: بدر الدين أبي محمد محمود بن أحمد بن
~~موسى بن أحمد بن الحسين العيني العينتابي القاهري المتوفى سنة 855 ه/نشر:
~~دار الفكر-بيروت/الطبعة الثانية-1411 ه.

# 78-بهجة الآمال: بهجة الآمال في شرح زبدة المقال. تأليف: علي العلياري
~~التبريزي المتوفى سنة 1327 ه/طبع: المطبعة العلمية-قم/ 1408 ه.

# 79-البهجة في شرح التحفة. تأليف: أبي الحسن علي بن عبد السلام التسولي
~~المالكي المتوفى سنة 1258 ه/ نشر: دار المعرفة-بيروت/الطبعة الثالثة-1397
~~ه.

# 80-البيان للعمراني: البيان في فقه الإمام الشافعي. تأليف: يحيى بن أبي
~~الخير بن سالم بن أسعد بن عبد الله العمراني المتوفى سنة 558 ه/تحقيق: د.
~~أحمد حجازي أحمد السقا/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/ الطبعة الأولى-1423
~~ه.

# 81-البيان و التحصيل: البيان و التحصيل و الشرح و التوجيه ms1501 و التعليل في
~~مسائل المستخرجة.

# 283

# تأليف: أبي الوليد محمد بن أحمد بن رشد القرطبي المالكي المتوفى سنة 520
~~ه/ تحقيق: مجموعة من الباحثين/نشر: دار الغرب الإسلامي-بيروت/الطبعة
~~الثانية -1408 ه.

# ت 82-تاج العروس: تاج العروس من جواهر القاموس. تأليف: محب الدين أبي
~~الفيض محمد بن محمد بن محمد بن عبد الرزاق ابن مرتضى الحسيني الزبيدي
~~الحنفي المتوفى سنة 1205 ه/تحقيق: عبد الستار أحمد فراج/نشر: دار الهداية-
~~الكويت/1385 ه.

# 83-التاج و الإكليل: التاج و الإكليل لمختصر خليل. تأليف: أبي عبد الله
~~محمد بن يوسف بن أبي القاسم العبدري المالكي المعروف بالمواق المتوفى سنة
~~897 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/الطبعة الثانية-1398 ه.

# 84-تاريخ ابن عساكر: تاريخ مدينة دمشق. تأليف: أبي القاسم علي بن الحسن
~~بن هبة الله بن عبد الله الشافعي المعروف بابن عساكر المتوفى سنة 571
~~ه/تحقيق: علي شيري/نشر: دار الفكر-بيروت/1415 ه.

# 85-تاريخ بغداد: تاريخ مدينة السلام. تأليف: أبي بكر أحمد بن علي بن ثابت
~~الخطيب البغدادي المتوفى سنة 463 ه/ نشر: دار الكتب العلمية-بيروت.

# 86-تاريخ الحضارات العام. تأليف: جماعة من الباحثين/إشراف: موريس
~~كروزيه/تعريب: يوسف أسعد داغر و فريد م. داغر/نشر: دار عويدات-بيروت/الطبعة
~~الرابعة-1998 م.

# 87-تاريخ الخلفاء للسيوطي: تاريخ الخلفاء. تأليف: جلال الدين عبد الرحمان
~~بن أبي بكر الكمال بن محمد بن سابق الدين السيوطي المتوفى سنة 911 ه/تحقيق:
~~محمد محيي الدين عبد الحميد/نشر:

# مكتبة الشريف الرضي-قم/الطبعة الأولى-1411 ه.

# 284

# 88-تاريخ خليفة بن خياط: كتاب التاريخ. تأليف: أبي عمرو خليفة بن خياط بن
~~أبي هبيرة الليثي العصفري المعروف بشباب المتوفى سنة 240 ه/رواية: بقي بن
~~مخلد/تحقيق: د. مصطفى نجيب فواز و د.

# حكمت كشلي فواز/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1415 ه.

# 89-تاريخ الدولة العثمانية: تاريخ الدولة العلية العثمانية. تأليف: محمد
~~فريد بن مصطفى وجدي بن علي رشاد المتوفى سنة 1373 ه/ تحقيق: د. إحسان
~~حقي/نشر: دار النفائس-بيروت/الطبعة الخامسة-1406 ه.

# 90-تاريخ الطبري: تاريخ الأمم و الملوك. تأليف: أبي جعفر محمد بن جرير بن
~~يزيد الطبري المتوفى سنة 310 ه/تحقيق:

# عبد الله علي مهنا/نشر: مؤسسة الأعلمي-بيروت/الطبعة الأولى ms1502 المصححة- 1418
~~ه.

# 91-تاريخ العالم لهامرتن: تاريخ العالم. تأليف: جون. أ. هامرتن/ترجمة:
~~إدارة الثقافة بوزارة التعليم العالي المصرية/ نشر: مكتبة النهضة المصرية-
~~مصر.

# 92-التاريخ الكبير: كتاب التاريخ الكبير. تأليف: أبي عبد الله محمد بن
~~إسماعيل بن إبراهيم بن المغيرة بن برد زبه الجعفي البخاري المتوفى سنة 256
~~ه/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/1407 ه.

# 93-تأسيس الشيعة: تأسيس الشيعة لعلوم الإسلام. تأليف: حسن بن هادي بن
~~محمد علي بن صالح الصدر المتوفى سنة 1354 ه/ نشر: مؤسسة الأعلمي-طهران.

# 94-التبصرة: التبصرة في أصول الفقه. تأليف: أبي إسحاق إبراهيم بن علي بن
~~يوسف الفيروز آبادي الشيرازي الشافعي المتوفى سنة 476 ه/تحقيق: د. محمد حسن
~~هسيتو/نشر: دار الفكر-دمشق/ تصوير عن الطبعة الأولى-1403 ه.

# 95-تبصرة الحكام: تبصرة الحكام في أصول الأقضية و مناهج الأحكام.

# 285

# تأليف: برهان الدين إبراهيم بن علي بن أبي القاسم بن محمد بن فرحون
~~المدني المالكي المتوفى سنة 799 ه/نشر: مكتبة و مطبعة مصطفى البابي الحلبي
~~و أولاده -مصر/1378 ه.

# 96-التبصرة للعلامة: تبصرة المتعلمين في أحكام الدين. تاليف: أبي منصور
~~جمال الدين الحسن بن يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة الحلي
~~المتوفى سنة 726 ه/تحقيق: محمد هادي اليوسفي الغروي/نشر: مؤسسة الطباعة و
~~النشر في وزارة الثقافة و الإرشاد الإسلامي- طهران/الطبعة الأولى-1411 ه.

# 97-التبصير في الدين؛ التبصير في الدين و تميز الفرقة الناجية عن الفرق
~~الهالكين. تأليف: أبي المظفر طاهر بن محمد الإسفراييني المعروف بشهفور
~~المتوفى سنة 471 ه/تحقيق: كمال يوسف الحوت/نشر: عالم الكتب-بيروت/الطبعة
~~الأولى- 1403 ه.

# 98-التبيان: التبيان في تفسير القرآن. تأليف: أبي جعفر محمد بن الحسن بن
~~علي الطوسي المعروف بشيخ الطائفة المتوفى سنة 460 ه/تحقيق: أحمد حبيب قصير
~~العاملي/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت/تصوير عن مكتبة الأمين-النجف.

# 99-تبيين الحقائق: تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق. تأليف: فخر الدين
~~عثمان بن علي الزيلعي الحنفي المتوفى سنة 743 ه/نشر: دار المعرفة-
~~بيروت/الطبعة الثانية (أعيد طبعه بالأوفسيت) .

# 100-التحرير: تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية. تأليف: جمال
~~الدين أبي منصور الحسن بن يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة ms1503
~~الحلي المتوفى سنة 726 ه/نشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث-
~~قم.

# 101-التحرير الطاووسي: التحرير الطاووسي المستخرج من كتاب حل الإشكال في
~~معرفة الرجال. تأليف: جمال الدين أبي منصور الحسن بن زين الدين بن علي بن
~~أحمد الجبعي

# 286

# العاملي المتوفى سنة 1011 ه/تحقيق: فاضل عباس الجواهري/إشراف: محمود
~~المرعشي النجفي/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/الطبعة الأولى- 1411
~~ه.

# 102-التحصيل من المحصول. تأليف: سراج الدين محمود بن أبي بكر الأرموي
~~المتوفى سنة 682 ه/تحقيق: د.

# عبد الحميد علي أبي زيند/نشر: مؤسسة الرسالة-بيروت/الطبعة الأولى-1408 ه.

# 103-تحفة الأشراف للمزي: تحفة الأشراف بمعرفة الأطراف. تأليف: جمال الدين
~~أبي الحجاج يوسف بن عبد الرحمان بن يوسف المزي المتوفى سنة 742 ه/تحقيق:
~~عبد الصمد شرف الدين/إشراف: زهير الشاويش/نشر:

# الدار القيمة-الهند و المكتب الإسلامي-بيروت/الطبعة الثانية-1403 ه.

# 104-تحفة الفقهاء. تأليف: علاء الدين أبي بكر محمد بن أحمد بن علي
~~السمرقندي المتوفى سنة 539 ه /نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة
~~الثانية-1414 ه.

# 105-التحفة اللطيفة: التحفة اللطيفة في تاريخ المدينة الشريفة. تأليف:
~~شمس الدين أبي الخير محمد بن عبد الرحمان بن محمد بن أبي بكر بن عثمان
~~السخاوي القاهري الشافعي المتوفى سنة 902 ه/نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1414 ه.

# 106-التحقيق في أحاديث الخلاف. تأليف: جمال الدين أبي الفرج عبد الرحمان
~~بن علي بن محمد البكري البغدادي الحنبلي المعروف بابن الجوزي المتوفى سنة
~~597 ه/تحقيق: مسعد عبد الحميد محمد السعدني و محمد فارس/نشر: دار الكتب
~~العلمية-بيروت/الطبعة الأولى- 1415 ه.

# 107-تخريج الفروع على الأصول. تأليف: شهاب الدين أبي المناقب محمود بن
~~أحمد الزنجاني المتوفى سنة 656 ه/ تحقيق: محمد أديب صالح/نشر: مؤسسة
~~الرسالة-بيروت/الطبعة الخامسة- 1404 ه.

# 287

# 108-التذكرة: تذكرة الفقهاء. تأليف: جمال الدين أبي منصور الحسن بن يوسف
~~بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة الحلي المتوفى سنة 726 ه/نشر:
~~المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية-طهران.

# 109-تذكرة الحفاظ. تأليف: شمس الدين أبي عبد الله محمد بن أحمد بن عثمان
~~بن قايماز الذهبي المتوفى سنة 748 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت.

# 110-التذكرة في الأحاديث المشتهرة: اللآلئ المنثورة في الأحاديث ms1504
~~المشهورة. تأليف: بدر الدين أبي عبد الله محمد بن بهادر بن عبد الله
~~الزركشي المتوفى سنة 794 ه/تحقيق: مصطفى عبد القادر عطا/نشر: دار الكتب
~~العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1406 ه.

# 111-التذكرة في الفقه الشافعي. تأليف: سراج الدين أبي حفص عمر بن علي بن
~~أحمد بن محمد السراج الأنصاري المصري الشافعي المعروف بابن الملقن المتوفى
~~سنة 804 ه/تحقيق: د. ياسين بن ناصر الخطيب/نشر: دار المنارة-جدة/الطبعة
~~الأولى-1410 ه.

# 112-الترغيب و الترهيب: الترغيب و الترهيب من الحديث الشريف. تأليف: زكي
~~الدين عبد العظيم بن عبد القوي المنذري المتوفى سنة 656 ه/تحقيق: إبراهيم
~~شمس الدين/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 113-التسهيل في الفقه: كتاب التسهيل في الفقه على مذهب الإمام الرباني
~~أحمد بن حنبل الشيباني. تأليف: بدر الدين أبي عبد الله محمد بن الصالح علاء
~~الدين بن علي بن شمس الدين محمد بن أسباسلار البعلي الحنبلي المتوفى سنة
~~778 ه/تحقيق: د. عبد الله بن محمد الطيار و د. عبد العزيز بن محمد
~~الحجيلان/نشر: دار العاصمة-الرياض/ الطبعة الثانية-1418 ه.

# 114-تسهيل المسالك.

# 288

# تأليف: حبيب الله بن علي مدد بن رمضان الساوجي الكاشاني المتوفى سنة 1340
~~ه/طبع: المطبعة العلمية-قم/1404 ه.

# 115-تصحيح الفروع. تأليف: علاء الدين أبي الحسن علي بن سليمان المرداوي
~~الصالحي الحنبلي المتوفى سنة 885 ه/تحقيق: عبد الستار أحمد فراج/نشر: عالم
~~الكتب-بيروت/ الطبعة الرابعة-1405 ه.

# 116-التعريفات للجرجاني: التعريفات. تأليف: أبي الحسن علي بن محمد بن علي
~~الحسيني الجرجاني الحنفي المعروف بالسيد الشريف أو الشريف الجرجاني المتوفى
~~سنة 826 ه/نشر: دار الفكر- بيروت/الطبعة الأولى-1419 ه.

# 117-التفريع لابن الجلاب: التفريع. تأليف: أبي القاسم عبيد الله بن
~~الحسين بن الحسن بن الجلاب البصري المالكي المتوفى سنة 378 ه/تحقيق: د.
~~حسين سالم الدهماني/نشر: دار الغرب الإسلامي -بيروت/الطبعة الأولى-1408 ه.

# 118-تفسير الصافي. تأليف: محمد محسن بن مرتضى المعروف بالفيض الكاشاني
~~المتوفى سنة 1091 ه/نشر: مؤسسة الأعلمي-بيروت/الطبعة الثانية-1402 ه.

# 119-التفسير المنسوب إلى الإمام العسكري: تفسير العسكري. تحقيق و نشر:
~~مدرسة الإمام المهدي-قم/الطبعة الأولى المحققة-1409 ه.

# 120-تقريب التهذيب. تأليف: شهاب الدين أبي الفضل أحمد بن علي ms1505 بن حجر
~~الكناني العسقلاني المتوفى سنة 852 ه/تحقيق: مصطفى عبد القادر عطا/نشر: دار
~~الكتب العلمية-بيروت/ الطبعة الثانية-1415 ه.

# 121-تقريب الوصول: تقريب الوصول إلى علم الأصول. تأليف: أبي القاسم محمد
~~بن أحمد بن جزي الكلبي الغرناطي المالكي المتوفى سنة

# 289

# 741 ه/تحقيق: محمد علي فركوس/نشر: المكتبة الفيصلية-مكة المكرمة/ الطبعة
~~الأولى-1410 ه.

# 122-تقريرات المجدد الشيرازي للروزدري: التقريرات. تأليف: علي الروزدري
~~المتوفى سنة 1290 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء
~~التراث-قم/الطبعة الأولى-1409 ه.

# 123-تكملة البحر الرائق. تأليف: محمد بن حسين بن علي الطوري القادري
~~الحنفي المتوفى بعد سنة 1138 ه /طبع: المطبعة العربية-لاهور.

# 124-تكملة حاشية رد المحتار: قرة عيون الأخيار تكملة رد المحتار على الدر
~~المختار شرح تنوير الأبصار. تأليف: علاء الدين محمد بن محمد أمين بن عمر بن
~~عبد العزيز عابدين الحسيني الدمشقي الحنفي المتوفى سنة 1306 ه/نشر: دار
~~الفكر-بيروت/1399 ه.

# 125-تكملة شرح فتح القدير: نتائج الأفكار في كشف الرموز و الأسرار.
~~تأليف: شمس الدين أحمد بن محمود الأدرنوي الرومي المعروف بقاضي زاده
~~المتوفى سنة 988 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت/الطبعة السابعة-
~~1406 ه.

# 126-تلخيص الحبير: تلخيص الحبير في تخريج أحاديث الرافعي الكبير. تأليف:
~~شهاب الدين أبي الفضل أحمد بن علي بن حجر الكناني العسقلاني المتوفى سنة
~~852 ه/تحقيق: عبد الله هاشم اليماني المدني/نشر: دار المعرفة-بيروت.

# 127-تلخيص الخلاف: تلخيص الخلاف و خلاصة الاختلاف. تأليف: مفلح بن حسن بن
~~رشيد الصيمري البصري المتوفى سنة 900 ه/نشر: مكتبة المرعشي النجفي-
~~قم/الطبعة الأولى-1408 ه.

# 128-تلخيص المرام: تلخيص المرام في معرفة الأحكام. تأليف: جمال الدين أبي
~~منصور الحسن بن يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة الحلي
~~المتوفى سنة 726 ه/تحقيق: هادي القبيسي/نشر:

# 290

# مركز النشر التابع لمكتب الإعلام الإسلامي-قم/الطبعة الأولى-1421 ه.

# 129-التلقين في الفقه المالكي. تأليف: أبي محمد عبد الوهاب بن علي بن نصر
~~بن أحمد بن الحسين بن هارون بن مالك بن طوق الثعلبي البغدادي المالكي
~~المتوفى سنة 422 ه/تحقيق: محمد ثالث سعيد الفاني/نشر: دار الفكر-بيروت/1415
~~ه.

# 130-التمهيد في تخريج الفروع على ms1506 الأصول. تأليف: جمال الدين أبي محمد عبد
~~الرحيم بن الحسن الإسنوي المتوفى سنة 772 ه/ تحقيق: د. محمد حسن محمود
~~هسيتو/نشر: مؤسسة الرسالة-بيروت/الطبعة الثانية-1401 ه.

# 131-تمهيد القواعد. تأليف: زين الدين بن علي بن أحمد الجبعي العاملي
~~المعروف بالشهيد الثاني المتوفى سنة 965 ه/تحقيق و نشر: مكتب الإعلام
~~الإسلامي-فرع خراسان/ الطبعة الأولى-1416 ه.

# 132-التنبيه: التنبيه في الفقه الشافعي. تأليف: جمال الدين أبي إسحاق
~~إبراهيم بن علي بن يوسف الفيروزآبادي الشيرازي المتوفى سنة 476 ه/تحقيق:
~~أيمن صالح شعبان/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت /الطبعة الأولى-1415 ه.

# 133-تنبيه الحكام: تنبيه الحكام على مآخذ الأحكام. تأليف: أبي عبد الله
~~محمد بن عيسى بن محمد بن أصبغ بن محمد الأزدي المالكي المعروف بابن المناصف
~~و ابن أصبغ المتوفى سنة 620 ه/تحقيق: عبد الحفيظ منصور/نشر: دار التركي-
~~تونس/1988 م.

# 134-التنقيح الرائع: التنقيح الرائع لمختصر الشرائع. تأليف: جمال الدين
~~المقداد بن عبد الله الحلي السيوري المعروف بالفاضل المقداد المتوفى سنة
~~826 ه/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/1404 ه.

# 135-التنقيح المشبع: التنقيح المشبع في تحرير أحكام المقنع.

# 291

# تأليف: علاء الدين أبي الحسن علي بن سليمان المرداوي الصالحي الحنبلي
~~المتوفى سنة 885 ه/نشر: المطبعة السلفية.

# 136-تنقيح المقال: تنقيح المقال في علم الرجال. تأليف: عبد الله بن محمد
~~حسن المامقاني المتوفى سنة 1351 ه/نشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء
~~التراث-قم.

# 137-تنوير الحوالك: تنوير الحوالك شرح موطأ مالك. تأليف: جلال الدين عبد
~~الرحمان بن أبي بكر الكمال بن محمد بن سابق الدين الخضيري السيوطي المتوفى
~~سنة 911 ه/تحقيق: محمد عبد العزيز الخالدي/ نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 138-التهذيب: تهذيب الأحكام في شرح المقنعة. تأليف: أبي جعفر محمد بن
~~الحسن بن علي الطوسي المعروف بشيخ الطائفة المتوفى سنة 460 ه/تحقيق: حسن
~~الموسوي الخرسان/نشر: دار الكتب الإسلامية-طهران/الطبعة الرابعة-1365 ه ش.

# 139-تهذيب التهذيب. تأليف: شهاب الدين أبي الفضل أحمد بن علي بن حجر
~~الكناني العسقلاني المتوفى سنة 852 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/الطبعة
~~الأولى-1404 ه.

# 140-تهذيب شرح الإسنوي. تأليف: د. شعبان محمد إسماعيل/نشر: المكتبة
~~الأزهرية للتراث-مصر.

# 141-تهذيب ms1507 الفروق: تهذيب الفروق و القواعد السنية في الأسرار الفقهية.
~~تأليف: محمد علي بن حسين المالكي/نشر: عالم الكتب-بيروت.

# 142-التهذيب في فقه الإمام الشافعي. تأليف: أبي محمد الحسين بن مسعود بن
~~محمد بن الفراء البغوي الشافعي المتوفى سنة 516 ه/تحقيق: عادل أحمد عبد
~~الموجود و علي محمد معوض/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1418
~~ه.

# 143-تهذيب الكمال: تهذيب الكمال في أسماء الرجال.

# 292

# تأليف: جمال الدين أبي الحجاج يوسف بن الزكي عبد الرحمان بن يوسف المزي
~~الكلبي القضاعي المتوفى سنة 742 ه/تحقيق: د. بشار عواد معروف/نشر:

# مؤسسة الرسالة-بيروت/الطبعة السادسة-1415 ه.

# 144-تهذيب المسالك: تهذيب المسالك في نصرة مذهب مالك على منهج العدل و
~~الإنصاف في شرح مسائل الخلاف. تأليف: أبي الحجاج يوسف بن دوناس الفندلاوي
~~المتوفى سنة 543 ه/تحقيق:

# أحمد محمد البوشيخي/نشر: وزارة الأوقاف و الشؤون الإسلامية-المغرب/ 1419
~~ه.

# 145-تهذيب الوصول: تهذيب الوصول إلى علم الأصول. تأليف: أبي منصور جمال
~~الدين الحسن بن يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة الحلي
~~المتوفى سنة 726 ه/تحقيق: محمد حسين الرضوي الكشميري/نشر: مؤسسة الإمام
~~علي-لندن/الطبعة الأولى المحققة-1421 ه.

# 146-التوضيح للشويكي: التوضيح في الجمع بين المقنع و التنقيح. تأليف:
~~أحمد بن محمد بن أحمد الشويكي الحنبلي المتوفى سنة 939 ه/تحقيق:

# ناصر بن عبد الله بن عبد العزيز الميمان/نشر: المكتبة المكية-مكة
~~المكرمة/ الطبعة الأولى-1418 ه.

# 147-توضيح المقال: توضيح المقال في علم الرجال. تأليف: علي بن قربان علي
~~بن قاسم بن محمد علي الآملي الكني المتوفى سنة 1306 ه/تحقيق: محمد حسين
~~مولوي/نشر: دار الحديث-قم/الطبعة الأولى-1421 ه.

# 148-تيسير التحرير. تأليف: محمد أمين بن محمود البخاري المعروف بأمير
~~بادشاه المتوفى حوالي سنة 987 ه/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 149-تيسير الوصول: تيسير الوصول إلى جامع الأصول من حديث الرسول. تأليف:
~~عبد الرحمان بن علي الزبيدي الشافعي الشيباني المعروف بابن الديبع المتوفى
~~سنة 944 ه/نشر: مكتبة الرياض الحديثة-الرياض.

# 293

# ث 150-الثقات لابن حبان: كتاب الثقات. تأليف: أبي حاتم محمد بن حبان بن
~~أحمد التميمي البستي المتوفى سنة 354 ه/ نشر: دار الفكر-بيروت/الطبعة
~~الأولى-1403 ه.

# 151-ثواب الأعمال ms1508 و عقابها: ثواب الأعمال و عقاب الأعمال. تأليف: أبي
~~جعفر محمد بن علي بن الحسين بن بابويه القمي المعروف بالصدوق المتوفى سنة
~~381 ه/نشر: مؤسسة الأعلمي-بيروت/الطبعة الرابعة-1410 ه.

# ج 152-جامع الأصول: جامع الأصول في أحاديث الرسول. تأليف: مجد الدين أبي
~~السعادات المبارك بن محمد بن محمد بن عبد الكريم بن عبد الواحد الشيباني
~~الجزري الموصلي المعروف بابن الأثير المتوفى سنة 606 ه/ تحقيق: عبد القادر
~~الأرناؤوط/نشر: دار الفكر-بيروت/الطبعة الثانية-1403 ه.

# 153-جامع الأمهات. تأليف: جمال الدين أبي عمرو عثمان بن عمر بن أبي بكر
~~بن يونس الكردي الأسنائي المصري المالكي المعروف بابن الحاجب المتوفى سنة
~~646 ه/تحقيق:

# أبي عبد الرحمان الأخضر الأخضري/نشر: دار اليمامة-دمشق و بيروت/الطبعة
~~الأولى-1419 ه.

# 154-جامع الرواة: جامع الرواة و إزاحة الاشتباهات عن الطرق و الإسناد.
~~تأليف: محمد بن علي الأردبيلي الغروي الحائري من أعلام القرن الحادي عشر
~~الهجري/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/1403 ه.

# 155-جامع السعادات. تأليف: محمد مهدي بن أبي ذر النراقي المتوفى سنة 1209
~~ه/تحقيق: محمد سلطان الموسوي كلانتر/طبع: مطبعة النجف-النجف/الطبعة
~~الثالثة-1383 ه.

# 156-الجامع الصغير: الجامع الصغير في أحاديث البشير النذير.

# 294

# تأليف: جلال الدين عبد الرحمان بن أبي بكر الكمال بن محمد بن سابق الدين
~~الخضيري السيوطي المتوفى سنة 911 ه/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة
~~الرابعة.

# 157-جامع الفقه. الموسوعة الكاملة لأعمال ابن قيم الجوزية/جمع و توثيق و
~~تخريج: يسري السيد محمد/نشر: دار الوفاء-مصر/الطبعة الأولى-1421 ه.

# 158-الجامع في تاريخ الأدب العربي الحديث. تأليف: حنا الفاخوري/نشر: دار
~~الجيل-بيروت/الطبعة الثانية- 1995 م.

# 159-الجامع لأحكام القرآن. تأليف: أبي عبد الله محمد بن أحمد الأنصاري
~~القرطبي المتوفى سنة 671 ه/تحقيق: أحمد عبد العليم البردوني/نشر: دار إحياء
~~التراث العربي-بيروت/ الطبعة الثانية.

# 160-الجامع للشرائع. تأليف: يحيى بن سعيد الحلي المتوفى سنة 690 ه/تحقيق:
~~جمع من الفضلاء/ نشر: دار الأضواء-بيروت/الطبعة الثانية-1406 ه.

# 161-جامع المقاصد: جامع المقاصد في شرح القواعد. تأليف: علي بن الحسين بن
~~عبد العالي الكركي المعروف بالمحقق الثاني المتوفى سنة 940 ه/تحقيق: مؤسسة
~~آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث-قم/نشر: مؤسسة آل البيت عليهم ms1509 السلام
~~لإحياء التراث-بيروت/الطبعة الأولى-1411 ه.

# 162-الجرح و التعديل: كتاب الجرح و التعديل. تأليف: أبي محمد عبد الرحمان
~~بن أبي حاتم محمد بن إدريس بن المنذر بن داود بن مهران التميمي الحنظلي
~~الرازي المتوفى سنة 327 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت/أفست عن
~~مطبعة مجلس دائرة المعارف العثمانية بالهند/الطبعة الأولى-1372 ه.

# 163-الجمع لابن القيسراني: كتاب الجمع بين رجال الصحيحين بخاري و مسلم
~~لكتابي

# 295

# أبي نصر الكلاباذي و أبي بكر الأصبهاني. تأليف: أبي الفضل محمد بن طاهر
~~بن علي المقدسي الشيباني المعروف بابن القيسراني المتوفى سنة 507 ه/نشر:
~~دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الثانية- 1405 ه.

# 164-جمهرة الأمثال. تأليف: أبي هلال الحسن بن عبد الله بن سهل بن سعيد بن
~~يحيى بن مهران العسكري المتوفى ما بعد الأربع مائة الهجرية/تحقيق: محمد أبي
~~الفضل إبراهيم و عبد المجيد قطامش/نشر: دار الجبل و دار الفكر-بيروت/الطبعة
~~الثانية-1408 ه.

# 165-جمهرة اللغة. تأليف: أبي بكر محمد بن الحسن بن دريد المتوفى سنة 312
~~ه/تحقيق: د. رمزي منير البعلبكي/نشر: دار العلم للملايين-بيروت/الطبعة
~~الأولى-1987 م.

# 166-الجنس و النفس: الجنس و النفس في الحياة الإنسانية. تأليف: د. علي
~~كمال الفلسطيني/نشر: المؤسسة العربية للدراسات و النشر- بيروت/الطبعة
~~الثالثة-1994 م.

# 167-الجواهر: جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام. تأليف: محمد حسن بن
~~باقر بن عبد الرحيم النجفي الجواهري المتوفى سنة 1266 ه /نشر: دار إحياء
~~التراث العربي-بيروت/الطبعة السابعة-1401 ه.

# 168-جواهر الإكليل: جواهر الإكليل في شرح مختصر العلامة الشيخ خليل في
~~مذهب الإمام مالك إمام دار التنزيل. تأليف: صالح بن عبد السميع الآبي
~~الأزهري المالكي/نشر: دار المعرفة-بيروت.

# 169-جواهر العقود: جواهر العقود و معين القضاة و الموقعين و الشهود.
~~تأليف: شمس الدين محمد بن أحمد بن علي المنهاجي الأسيوطي الشافعي من أعلام
~~القرن التاسع الهجري/تحقيق: مسعد عبد الحميد محمد السعدني/نشر: دار الكتب
~~العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 170-جواهر الفقه.

# 296

# تأليف: سعد الدين أبي القاسم عبد العزيز بن نحرير بن عبد العزيز
~~الطرابلسي المعروف بالقاضي ابن البراج المتوفى سنة 481 ه/تحقيق: إبراهيم
~~البهادري/ نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة
~~الأولى- 1411 ms1510 ه.

# ح 171-حاشية الإرشاد للشهيد الثاني: حاشية الإرشاد. تأليف: زين الدين بن
~~علي بن أحمد الجبعي العاملي المعروف بالشهيد الثاني المتوفى سنة 965
~~ه/تحقيق و نشر: مركز الأبحاث و الدراسات الإسلامية-قم/ الطبعة الأولى-1414
~~ه.

# 172-حاشية إعانة الطالبين: حاشية إعانة الطالبين على حل ألفاظ فتح المعين
~~لشرح قرة العين بمهمات الدين. تأليف: أبي بكر عثمان بن محمد شطا الدمياطي
~~البكري الشافعي المتوفى ما بعد سنة 1300 ه/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 173-حاشية البجيرمي على شرح الخطيب: قوت الحبيب على شرح الخطيب. تأليف:
~~سليمان بن محمد بن عمر البجيرمي الشافعي المتوفى سنة 1221 ه/نشر: دار
~~الفكر-بيروت/1415 ه.

# 174-حاشية البجيرمي على شرح المنهج، أو على منهج الطلاب: التجريد لنفع
~~العبيد. تأليف: سليمان بن محمد بن عمر البجيرمي الشافعي المتوفى سنة 1221
~~ه/نشر: المكتبة الإسلامية-تركيا.

# 175-حاشية البناني على شرح الزرقاني: الفتح الرباني فيما ذهل عنه
~~الزرقاني. تأليف: أبي عبد الله محمد بن الحسن بن مسعود بن علي البناني
~~الفاسي المتوفى سنة 1194 ه/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 176-حاشية الجمل على شرح المنهج: الحاشية على شرح المنهج للشيخ زكريا
~~الأنصاري.

# 297

# تأليف: سليمان بن عمر الجمل المتوفى سنة 1204 ه/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 177-حاشية الخرشي على مختصر خليل: الحاشية على المختصر. تأليف: محمد بن
~~عبد الله بن علي الخرشي المالكي المتوفى سنة 1101 ه/نشر: دار الكتب
~~العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 178-حاشية الدسوقي على الشرح الكبير: حاشية الشرح الكبير. تأليف: محمد بن
~~أحمد بن عرفة الدسوقي المتوفى سنة 1230 ه/دار الفكر-بيروت.

# 179-حاشية رد المحتار. تأليف: محمد أمين بن عمر بن عبد العزيز الحسيني
~~الدمشقي الحنفي المعروف بابن عابدين المتوفى سنة 1252 ه/نشر: دار الفكر-
~~بيروت/الطبعة الثانية- 1386 ه.

# 180-حاشية الرشيدي على نهاية المحتاج: الحاشية على شرح المنهاج للرملي.
~~تأليف: أحمد بن عبد الرزاق بن محمد بن أحمد المغربي الرشيدي الشافعي
~~المتوفى سنة 1096 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/1404 ه.

# 181-حاشية الرهاوي على شرح المنار: الحاشية على شرح المنار. تأليف: يحيى
~~الرهاوي المصري/طبع: المطبعة العثمانية/1315 ه.

# 182-حاشية الرهوني على شرح الزرقاني، أو على مختصر خليل: الحاشية الكبيرة ms1511
~~على شرح الزرقاني لمختصر خليل. تأليف: أبي عبد الله محمد بن أحمد بن محمد
~~بن يوسف الرهوني المغربي المالكي المتوفى سنة 1230 ه/نشر: دار الفكر-
~~بيروت/1398 ه/أفست عن الطبعة الأولى للمطبعة الأميرية ببولاق-مصر/1306 ه.

# 183-حاشية الشبراملسي على نهاية المحتاج: الحاشية على نهاية المحتاج.
~~تأليف: نور الدين أبي الضياء علي بن علي الشبراملسي القاهري المتوفى سنة
~~1087 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/1404 ه.

# 184-حاشية الشرائع للشهيد الثاني: حاشية شرائع الإسلام. تأليف: زين الدين
~~بن علي بن أحمد الجبعي العاملي المعروف بالشهيد الثاني

# 298

# المتوفى سنة 965 ه/تحقيق و نشر: مركز النشر التابع لمكتب الإعلام
~~الإسلامي- قم/الطبعة الأولى-1422 ه.

# 185-حاشية الشرقاوي على التحرير: الحاشية على تحفة الطلاب بشرح تحرير
~~تنقيح اللباب. تأليف: عبد الله بن حجازي بن إبراهيم الشرقاوي الشافعي
~~الأزهري المتوفى سنة 1226 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت.

# 186-حاشية الشرواني على تحفة المحتاج: الحاشية على تحفة المحتاج بشرح
~~المنهاج. تأليف: عبد الحميد الشرواني/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 187-حاشية الشلبي على تبيين الحقائق: تجريد الفوائد الرقائق في شرح كنز
~~الدقائق. تأليف: شهاب الدين أبي العباس أحمد بن محمد بن أحمد بن يونس بن
~~إسماعيل بن محمود الشلبي المصري المتوفى سنة 1021 ه/نشر: دار المعرفة-
~~بيروت/ الطبعة الثانية (أعيد طبعه بالأفست) .

# 188-حاشية الصاوي على الشرح الصغير: حاشية الشرح الصغير للدر دير. تأليف:
~~أحمد بن محمد الصاوي الخلوتي المصري المالكي المتوفى سنة 1241 ه/ نشر:
~~وزارة العدل و الشؤون الإسلامية و الأوقاف-الإمارات العربية المتحدة/1410 ه

# 189-حاشية الطارمي على قوانين الأصول: الحاشية على القوانين. تأليف: جواد
~~بن محرم علي الطارمي الأبهري الزنجاني المتوفى سنة 1325 ه/ طبع: مكتبة
~~المصطفوي و المحمدي-قم/1372 ه ش.

# 190-حاشية العدوي على شرح الخرشي: الحاشية على الخرشي. تأليف: علي بن
~~أحمد بن مكرم الله الصعيدي العدوي المالكي المتوفى سنة 1189 ه/ نشر: دار
~~الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 191-حاشية العدوي على كفاية الطالب الرباني: الحاشية على كفاية الطالب
~~الرباني شرح رسالة ابن أبي زيد القيرواني. تأليف: علي العدوي الصعيدي
~~المالكي/نشر: دار الفكر-بيروت/1412 ه.

# 192-حاشية عزمي زاده على شرح المنار: ms1512 نتائج الأفكار على شرح منار
~~الأنوار.

# 299

# تأليف: مصطفى بن پير علي بن محمد المعروف بعزمي زاده المتوفى سنة 1040
~~ه/طبع: المطبعة العثمانية/1315 ه.

# 193-حاشية القليوبي على شرح المنهاج: الحاشية على شرح المنهاج للمحلي.
~~تأليف: شهاب الدين أبي العباس أحمد بن أحمد بن سلامة القليوبي المصري
~~الشافعي المتوفى سنة 1069 ه/نشر: دار إحياء الكتب العربية-القاهرة.

# 194-حاشية المختصر النافع للشهيد الثاني: حاشية المختصر النافع. تأليف:
~~زين الدين بن علي بن أحمد الجبعي العاملي المعروف بالشهيد الثاني المتوفى
~~سنة 965 ه/تحقيق: قسم إحياء التراث الإسلامي في مركز الأبحاث و الدراسات
~~الإسلامية/نشر: مركز النشر التابع لمكتب الإعلام الإسلامي-قم/ الطبعة
~~الأولى-1422 ه.

# 195-حاشية اليزدي على المكاسب: حاشية المكاسب. تأليف: محمد كاظم بن عبد
~~العظيم الطباطبائي اليزدي المتوفى سنة 1337 ه/نشر:

# مؤسسة إسماعيليان-قم/1378 ه.

# 196-الحاوي الكبير: الحاوي الكبير في شرح مختصر المزني. تأليف: أبي الحسن
~~علي بن محمد بن حبيب الماوردي البصري البغدادي الشافعي المتوفى سنة 450
~~ه/تحقيق: د. محمود مطرجي و د. ياسين ناصر محمود الخطيب و د. عبد الرحمان
~~عبد الرحمان شميلة الأهدل و د. أحمد حاج محمد شيخ ماحي/ نشر: دار الفكر-
~~بيروت/1414 ه.

# 197-الحجة على أهل المدينة: كتاب الحجة على أهل المدينة. تأليف: أبي عبد
~~الله محمد بن الحسن بن فرقد الشيباني الكوفي المتوفى سنة 189 ه/تحقيق: مهدي
~~حسن الكيلاني القادري/نشر: عالم الكتب-بيروت/الطبعة الثالثة-1403 ه.

# 198-الحدائق: الحدائق الناظرة في أحكام العترة الطاهرة. تأليف: يوسف بن
~~أحمد البحراني المتوفى سنة 1186 ه/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة
~~لجماعة المدرسين-قم/1404 ه.

# 199-الحكمة المتعالية: الحكمة المتعالية في الأسفار العقلية الأربعة.

# 300

# تأليف: صدر الدين محمد الشيرازي المعروف بصدر المتألهين المتوفى سنة 1050
~~ه/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت/الطبعة الثالثة-1981 م.

# 200-حلية الأولياء: حلية الأولياء و طبقات الأصفياء. تأليف: أبي نعيم
~~أحمد بن عبد الله الأصفهاني المتوفى سنة 430 ه/نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1409 ه.

# 201-حلية العلماء: حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء. تأليف: سيف
~~الدين أبي بكر محمد بن أحمد بن الحسين بن عمر الشاشي القفال المعروف ms1513 بفخر
~~الإسلام المتوفى سنة 507 ه/تحقيق: د. ياسين أحمد إبراهيم درادكه/نشر: مكتبة
~~الرسالة الحديثة-عمان، و دار الباز-مكة المكرمة/الطبعة الأولى-1988 م.

# 202-الحيل الفقهية: الحيل الفقهية في المعاملات المالية. تأليف: محمد
~~إبراهيم/نشر: الدار العربية للكتاب/1983 م.

# خ 203-خبايا الزوايا. تأليف: بدر الدين أبي عبد الله محمد بن بهادر بن
~~عبد الله الزركشي المتوفى سنة 794 ه/تحقيق: عبد القادر عبد الله خلف
~~العاني/نشر: وزارة الأوقاف و الشؤون الإسلامية/الطبعة الأولى-1402 ه.

# 204-خزانة الأدب: خزانة الأدب و لب لباب لسان العرب. تأليف: عبد القادر
~~بن عمر البغدادي المتوفى سنة 1093 ه/تحقيق: د. محمد نبيل طريفي/إشراف: د.
~~إميل بديع يعقوب/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 205-الخصال: الخصال الممدوحة و المذمومة. تأليف: أبي جعفر محمد بن علي بن
~~الحسين بن بابويه القمي المعروف بالصدوق المتوفى سنة 381 ه/تحقيق: علي أكبر
~~الغفاري/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي

# 301

# التابعة لجماعة المدرسين-قم/1403 ه.

# 206-الخلاصة: خلاصة الأقوال في معرفة الرجال. تأليف: جمال الدين أبي
~~منصور الحسن بن يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة الحلي
~~المتوفى سنة 726 ه/تحقيق: جواد القيومي الأصفهاني/ نشر: مؤسسة النشر
~~الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة الأولى-1415 ه

# 207-الخلاف: لاخلاف في الأحكام، أو: مسائل الخلاف. تأليف: أبي جعفر محمد
~~بن الحسن بن علي الطوسي المعروف بشيخ الطائفة المتوفى سنة 460 ه/تحقيق:
~~جواد الشهرستاني و علي الخراساني الكاظمي و محمد مهدي نجف/نشر: مؤسسة النشر
~~الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين- قم/1409 ه.

# د 208-دائرة المعارف الشيعية العامة: مقتبس الأثر و مجدد ما دثر من تاريخ
~~البشر. تأليف: محمد حسين بن سليمان بن ولي الله بن أمر الله بن عبد الله
~~الأعلمي الحائري المهرجاني المتوفى سنة 1391 ه/نشر: مؤسسة الأعلمي-
~~بيروت/الطبعة الثانية- 1413.

# 209-دائرة معارف القرن العشرين. تأليف: محمد فريد بن مصطفى وجدي بن علي
~~رشاد المتوفى سنة 1373 ه/نشر:

# دار الفكر و دار نوبليس-بيروت/1399 ه.

# 210-الدر المختار: الدر المختار شرح تنوير الأبصار. تأليف: علاء الدين
~~محمد بن علي بن محمد بن علي بن عبد الرحمان بن محمد الحصني الدمشقي الحنفي
~~المعروف بالحصكفي المتوفى سنة 1088 ms1514 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/الطبعة
~~الثانية-1386 ه.

# 211-الدر المنتقى، أو: بدر المتقى: الدر المنتقى في شرح الملتقى. تأليف:
~~علاء الدين محمد بن علي بن محمد بن علي بن عبد الرحمان بن محمد

# 302

# الحصني الدمشقي الحنفي المعروف بالحصكفي المتوفى سنة 1088 ه/نشر: دار
~~إحياء التراث العربي-بيروت.

# 212-الدر المنضود: الدر المنضود في معرفة صيغ النيات و الإيقاعات و
~~العقود. تأليف: زين الدين أبي القاسم علي بن علي بن محمد بن طي الفقعاني
~~العاملي المتوفى سنة 855 ه/تحقيق: محمد بركت/نشر: مكتبة مدرسة إمام العصر
~~العلمية-شيراز/طبع: مطبعة أمير-قم/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 213-الدر النقي: الدر النقي في شرح ألفاظ الخرقي. تأليف: جمال الدين أبي
~~المحاسن يوسف بن حسن بن عبد الهادي الصالحي الدمشقي الحنبلي المعروف بابن
~~المبرد المتوفى سنة 909 ه/إعداد: د. رضوان مختار بن غربية/نشر: دار
~~المجتمع-جدة/الطبعة الأولى-1411 ه.

# 214-الدراية في تخريج أحاديث الهداية. تأليف: شهاب الدين أبي الفضل أحمد
~~بن علي بن محمد بن حجر الكناني العسقلاني المتوفى سنة 852 ه/تحقيق: عبد
~~الله هاشم اليماني المدني/نشر: مكتبة ابن تيمية- القاهرة/1384 ه.

# 215-درر الحكام: درر الحكام شرح مجلة الأحكام. تأليف: علي حيدر المتوفى
~~سنة 1935 م/تعريب: فهمي الحسيني المحامي/نشر:

# دار الكتب العلمية-بيروت.

# 216-درر الفوائد. تأليف: عبد الكريم الحائري اليزدي المتوفى سنة 1355
~~ه/تحقيق: محمد المؤمن القمي/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة
~~المدرسين-قم/الطبعة الخامسة.

# 217-الدرر المنتثرة: الدرر المنتثرة في الأحاديث المشتهرة. تأليف: جلال
~~الدين عبد الرحمان بن أبي بكر الكمال بن محمد بن سابق الدين الخضيري
~~السيوطي المتوفى سنة 911 ه/تحقيق: محمد عبد القادر أحمد عطا/ نشر: دار
~~الاعتصام-القاهرة.

# 218-الدروس: الدروس الشرعية في فقه الإمامية.

# 303

# تأليف: شمس الدين أبي عبد الله محمد بن مكي العاملي المعروف: بالشهيد
~~الأول المتوفى سنة 786 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة
~~المدرسين-قم/الطبعة الأولى-1414 ه.

# 219-دستور العلماء: جامع العلوم في اصطلاحات الفنون. تأليف: عبد النبي بن
~~عبد الرسول الأحمد نگري/تعريب: حسن هاني فحص/نشر:

# دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1421 ه.

# 220-دعائم الإسلام: دعائم الإسلام و ذكر الحلال و الحرام و القضايا و ms1515
~~الأحكام عن أهل بيت رسول الله (عليه و عليهم أفضل السلام) . تأليف: أبي
~~حنيفة النعمان بن محمد بن منصور بن أحمد بن حيون التميمي المغربي المتوفى
~~سنة 363 ه/تحقيق: آصف بن علي أصغر فيضي/نشر: دار المعارف-القاهرة/الطبعة
~~الثانية-1385 ه.

# 221-دلائل النبوة. تأليف: أبي بكر أحمد بن الحسين بن علي البيهقي
~~النيسابوري المتوفى سنة 458 ه/ تحقيق: عبد الرحمان محمد عثمان/نشر: دار
~~الفكر-بيروت/الطبعة الثانية-1403 ه.

# 222-دليل الطالب: دليل الطالب لنيل المطالب. تأليف: مرعي بن يوسف بن أبي
~~بكر بن أحمد الكرمي المقدسي الحنبلي المتوفى سنة 1033 ه/نشر: المكتب
~~الإسلامي/الطبعة الثانية-1389 ه.

# 223-دول الإسلام. تأليف: شمس الدين أبي عبد الله محمد بن أحمد بن عثمان
~~بن قايماز الذهبي المتوفى سنة 748 ه/تحقيق: فهيم محمد شلتوت و محمد مصطفى
~~إبراهيم/نشر:

# الهيئة المصرية العامة للكتاب-مصر/1974 م.

# 224-الدين و الإسلام: الدين و الإسلام، أو: الدعوة الإسلامية إلى مذهب
~~الإمامية. تأليف: محمد حسين بن علي بن محمد رضا بن موسى بن جعفر كاشف
~~الغطاء النجفي المتوفى سنة 1373 ه/نشر: دار المعرفة-بيروت.

# 225-ديوان امرئ القيس.

# 304

# نشر: دار الجيل-بيروت/الطبعة الأولى-1409 ه.

# 226-ديوان المتنبي. شرح و تعليق: مصطفى سبيتي/نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/الطبعة الأولى- 1406 ه.

# ذ 227-ذخائر النبوة: ذخائر النبوة في الخيارات و الصلح. تأليف: محمد هادي
~~بن محمد أمين الطهراني النجفي المتوفى سنة 1321 ه/نشر:

# مكتبة دار العلم-الأهواز.

# 228-الذخيرة. تأليف: شهاب الدين أحمد بن إدريس بن عبد الرحمان بن عبد
~~الله بن يلين الصنهاجي القرافي المالكي المتوفى سنة 684 ه/تحقيق: د. محمد
~~حجي/نشر: دار الغرب الإسلامي-بيروت/الطبعة الأولى-1994 م.

# 229-الذخيرة في علم الكلام. تأليف: أبي القاسم علي بن الحسين الموسوي
~~البغدادي المعروف بالمرتضى و علم الهدى المتوفى سنة 436 ه/تحقيق: أحمد
~~الحسيني/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/1411 ه.

# 230-الذخيرة للسبزواري: ذخيرة المعاد في شرح الإرشاد. تأليف: محمد باقر
~~بن محمد مؤمن السبزواري الخراساني المتوفى سنة 1090 ه/ نشر: مؤسسة آل البيت
~~عليه السلام لإحياء التراث-قم.

# 231-الذريعة: الذريعة إلى تصانيف الشيعة. تأليف: محسن أغا بزرك الطهراني
~~المتوفى سنة 1388 ه/نشر: ms1516 دار الأضواء- بيروت/الطبعة الثالثة-1403 ه.

# 232-الذريعة إلى أصول الشريعة. تأليف: أبي القاسم علي بن الحسين الموسوي
~~البغدادي المعروف بالمرتضى و علم

# 305

# الهدى المتوفى سنة 436 ه/تحقيق أبي القاسم كرجي/نشر: جامعة طهران-
~~طهران/1363 ه ش.

# 233-ذكرى الشيعة: ذكرى الشيعة في أحكام الشريعة. تأليف: جمال الدين أبي
~~عبد الله محمد بن مكي العاملي المعروف بالشهيد الأول المتوفى سنة 786
~~ه/تحقيق و نشر: مؤسسة آل البيت عليه السلام لإحياء التراث-قم/ الطبعة
~~الأولى-1419 ه.

# ر 234-رجال ابن داود: كتاب الرجال. تأليف: تقي الدين الحسن بن علي بن
~~داود الحلي المتوفى ما بعد سنة 707 ه/ تحقيق: محمد صادق بحر العلوم/نشر:
~~مكتبة الشريف الرضي-قم/أفست عن المطبعة الحيدرية-النجف/1392 ه.

# 235-رجال البرقي: كتاب الرجال. تأليف: أبي جعفر أحمد بن محمد بن خالد بن
~~عبد الرحمان بن محمد بن علي البرقي الكوفي المتوفى سنة 274 ه أو سنة 280
~~ه/تحقيق: جواد القيومي الأصفهاني/ نشر: مؤسسة القيوم-قم/الطبعة الأولى-1419
~~ه

# 236-رجال الخاقاني: الرجال. تأليف: أبي الحسن علي بن حسين بن عباس بن
~~محمد علي بن سالم الخاقاني المتوفى سنة 1334 ه/تحقيق: محمد صادق بحر
~~العلوم/نشر: مركز النشر التابع لمكتب الإعلام الإسلامي-قم/الطبعة
~~الثانية-1404 ه

# 237-رجال الطوسي: كتاب الرجال. تأليف: أبي جعفر محمد بن الحسن بن علي
~~الطوسي المعروف بشيخ الطائفة المتوفى سنة 460 ه/تحقيق: جواد القيومي
~~الأصفهاني/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة
~~الأولى-1415 ه.

# 238-رجال الكشي: اختيار معرفة الرجال، أو: اختيار معرفة الناقلين.

# 306

# تأليف: أبي جعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي المعروف بشيخ الطائفة
~~المتوفى سنة 460 ه/تعليق: محمد بن محمد باقر الحسيني مير داماد الإستر
~~ابادي المعروف بالمعلم الثالث المتوفى سنة 1041 ه/تحقيق: مهدي الرجائي/نشر:

# مؤسسة آل البيت عليه السلام لإحياء التراث-قم/1404 ه.

# 239-رجال النجاشي: فهرست أسماء مصنفي الشيعة. تأليف: أبي العباس أحمد بن
~~علي بن العباس النجاشي الأسدي المتوفى سنة 450 ه /تحقيق: موسى الشبيري
~~الزنجاني/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة
~~السادسة-1418 ه.

# 240-رسائل ابن عربي: الكتب و الرسائل. تأليف: محيي الدين محمد بن علي بن ms1517
~~محمد بن أحمد بن عربي الحاتمي الطائي المعروف بالشيخ الأكبر المتوفى سنة
~~638 ه/تحقيق: محمد عبد الكريم النمري/ نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة
~~الأولى-1421 ه.

# 241-الرسائل الأحمدية. تأليف: أحمد بن صالح آل طعان البحراني القطيفي
~~المتوفى سنة 1315 ه/تحقيق و نشر: دار المصطفى صلى الله عليه و اله و سلم
~~لإحياء التراث-قم/الطبعة الأولى- 1419 ه.

# 242-رسائل الشريف المرتضى: الرسائل. تأليف: أبي القاسم علي بن الحسين
~~الموسوي البغدادي المعروف بالمرتضى و علم الهدى المتوفى سنة 436 ه/إعداد:
~~مهدي الرجائي/نشر: دار القرآن الكريم-قم/ 1405 ه.

# 243-الرسائل الفشاركية. تأليف: محمد الفشاركي الطباطبائي المتوفى سنة
~~1316 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-
~~قم/الطبعة الأولى-1413 ه.

# 244-الرسائل الفقهية للأنصاري: رسائل فقهية. تأليف: مرتضى بن محمد أمين
~~الأنصاري المعروف بالشيخ الأعظم المتوفى سنة 1281 ه/إعداد و تحقيق: لجنة
~~تحقيق تراث الشيخ الأعظم/نشر: المؤتمر العالمي

# 307

# للذكرى المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأنصاري-قم/الطبعة الأولى-1414 ه.

# 245-رسائل المحقق الكركي: الرسائل. تأليف: علي بن الحسين بن عبد العالي
~~الكركي المعروف بالمحقق الثاني المتوفى سنة 940 ه/تحقيق: محمد الحسون
~~تبريزيان/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/الطبعة الأولى-1409 ه.

# 246-رسالة إعلام الأعلام (ضمن رسائل ابن عابدين) : رسالة إعلام الأعلام
~~بأحكام الإقرار العام. تأليف: محمد أمين بن عمر بن عبد العزيز الحسيني
~~الدمشقي الحنفي المعروف ابن عابدين المتوفى سنة 1252 ه/نشر: دار إحياء
~~التراث العربي-بيروت.

# 247-رسالة تحبير التحرير (ضمن رسائل ابن عابدين) : رسالة تحبير التحرير
~~في إبطال القضاء بالفسخ بالغبن الفاحش بلا تغرير. تأليف: محمد أمين بن عمر
~~بن عبد العزيز الحسيني الدمشقي الحنفي المعروف بابن عابدين المتوفى سنة
~~1252 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت.

# 248-رسالة تنبيه ذوي الأفهام (ضمن رسائل ابن عابدين) : رسالة تنبيه ذوي
~~الأفهام على بطلان الحكم بنقض الدعوى بعد الإبراء العام. تأليف: محمد أمين
~~بن عمر بن عبد العزيز الحسنيي الدمشقي الحنفي المعروف بابن عابدين المتوفى
~~سنة 1252 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي بيروت.

# 249-رسالة تنبيه الرقود (ضمن رسائل ابن عابدين) : رسالة تنبيه الرقود على
~~مسائل النقود. تأليف: محمد أمين بن ms1518 عمر بن عبد العزيز الحسيني الدمشقي
~~الحنفي المعروف بابن عابدين المتوفى سنة 1252 ه/نشر: دار إحياء التراث
~~العربي-بيروت.

# 250-رسالة العدالة للأنصاري (ضمن الرسائل الفقهية) : رسالة العدالة.
~~تأليف: مرتضى بن محمد أمين الأنصاري المعروف بالشيخ الأعظم المتوفى سنة
~~1281 ه/تحقيق: صادق الكاشاني/نشر: المؤتمر العالمي للذكرى المئوية الثانية
~~لميلاد الشيخ الأنصاري-قم/الطبعة الأولى-1414 ه.

# 251-رسالة العدالة للشهيد الثاني (ضمن رسائل الشهيد الثاني) : رسالة في
~~العدالة.

# 308

# تأليف: زين الدين بن علي بن أحمد الجبعي العاملي المعروف بالشهيد الثاني
~~المتوفى سنة 965 ه/تحقيق: أحمد العابدي/مراجعة: أسعد الطيب/نشر: مركز النشر
~~التابع لمكتب الإعلام الإسلامي-قم/الطبعة الأولى-1421 ه.

# 252-رسالة العدالة للقزويني: رسالة في العدالة. تأليف: علي الموسوي
~~القزويني المتوفى سنة 1298 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة
~~لجماعة المدرسين-قم/الطبعة الأولى-1419 ه.

# 253-رسالة نشر العرف (ضمن رسائل ابن عابدين) : رسالة نشر العرف في بناء
~~بعض الأحكام على العرف. تأليف: محمد أمين بن عمر بن عبد العزيز الحسيني
~~الدمشقي الحنفي المعروف بابن عابدين المتوفى سنة 1252 ه/نشر: دار إحياء
~~التراث العربي-بيروت.

# 254-رسالة الوصايا للأنصاري، أو: كتاب الوصايا للأنصاري: رسالة في
~~الوصايا. تأليف: مرتضى بن محمد أمين الأنصاري المعروف بالشيخ الأعظم
~~المتوفى سنة 1281 ه/تحقيق و نشر: لجنة الأمانة العامة للمؤتمر العالمي
~~بمناسبة الذكرى المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأنصاري-قم/الطبعة
~~الأولى-1415 ه.

# 255-الرعاية الصغرى: الرعاية الصغرى في الفقه على مذهب الإمام أحمد ابن
~~حنبل. تأليف: أحمد بن حمدان بن شبيب بن حمدان السنمري الحراني الحنبلي
~~المتوفى سنة 695 ه/تحقيق: د. ناصر سعود عبد الله السلامة/نشر: دار إشبيليا-
~~الرياض/ الطبعة الأولى-1423 ه.

# 256-الرعاية في علم الدراية. تأليف: زين الدين بن علي بن أحمد الجبعي
~~العاملي المعروف بالشهيد الثاني المتوفى سنة 965 ه/تحقيق: عبد الحسين محمد
~~علي البقال/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/الطبعة الثانية-1413 ه.

# 257-روض الجنان. تأليف: زين الدين بن علي بن أحمد الجبعي العاملي المعروف
~~بالشهيد الثاني المتوفى سنة 965 ه/نشر: قم.

# 258-الروض المربع: الروض المربع بشرح زاد المستقنع.

# 309

# تأليف: منصور بن يونس بن صلاح الدين بن حسن بن أحمد البهوتي ms1519 المصري
~~الحنبلي المتوفى سنة 1051 ه/تصحيح و مراجعة: أحمد محمد شاكر و علي محمد
~~شاكر/نشر: دار التراث-القاهرة.

# 259-الروض النظير: الروض النظير شرح مجموع الفقه الكبير. تأليف: الحسين
~~بن أحمد بن الحسين بن أحمد بن علي السياغي الحيمي الصنعاني المتوفى سنة
~~1221 ه/نشر: دار الجيل-بيروت.

# 260-روضات الجنات: روضات الجنات في أحوال العلماء و السادات. تأليف: محمد
~~باقر بن زين العابدين بن أبي القاسم بن حسين الموسوي الخوانساري الأصفهاني
~~المتوفى سنة 1313 ه/نشر: دار الإسلامية-بيروت/ الطبعة الأولى-1411 ه.

# 261-الروضة البهية، أو الروضة: الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية.
~~تأليف: زين الدين بن علي بن أحمد الجبعي العاملي المعروف بالشهيد الثاني
~~المتوفى سنة 965 ه/تصحيح: محمد سلطان الموسوي كلانتر/نشر: مؤسسة الأعلمي-
~~بيروت.

# 262-روضة الطالبين: روضة الطالبين و عمدة المفتين. تأليف: محيي الدين أبي
~~زكريا يحيى بن شرف النووي الحواربي الشافعي المتوفى سنة 676 ه/نشر: دار
~~الفكر-بيروت/1415 ه.

# 263-روضة الناظر: روضة الناظر و جنة المناظر. تأليف: موفق الدين أبي محمد
~~عبد الله بن أحمد بن قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي المتوفى سنة 620 ه/نشر:
~~مكتبة المعارف-الرياض.

# 264-الروضة الندية: الروضة الندية شرح الدرر البهية. تأليف: أبي الطيب
~~صديق بن حسن بن علي الحسيني القنوجي البخاري المتوفى سنة 1307 ه/نشر: دار
~~المعرفة-بيروت.

# 265-الرياض: رياض المسائل في تحقيق الأحكام بالدلائل. تأليف: علي بن محمد
~~بن علي الطباطبائي المتوفى سنة 1231 ه/تحقيق و نشر:

# 310

# مؤسسة آل البيت عليه السلام لإحياء التراث-قم/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 266-رياض السالكين: رياض السالكين في شرح صحيفة سيد الساجدين. تأليف: صدر
~~الدين علي خان بن أحمد بن محمد معصوم بن أحمد بن إبراهيم الحسيني المدني
~~الشيرازي المتوفى سنة 1120 ه/تحقيق: محسن الحسيني الأميني/نشر: مؤسسة النشر
~~الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم.

# 267-رياض العلماء: رياض العلماء و حياض الفضلاء. تأليف: عبد الله أفندي
~~الأصفهاني المتوفى سنة 1130 ه/تحقيق: أحمد الحسيني/ نشر: مكتبة المرعشي
~~النجفي العامة-قم/1415 ه.

# 268-ريحانة الأدب: ريحانة الأدب في تراجم المعروفين بالكنية أو اللقب.
~~تأليف: محمد علي بن محمد طاهر المدرس التبريزي الخياباني المتوفى سنة 1373
~~ه/طبع: ms1520 مطبعة الشركة العامة لطبع الكتب-إيران/الطبعة الثانية- 1335 هش.

# ز 269-زبدة البيان: زبدة البيان في أحكام القرآن. تأليف: أحمد بن محمد
~~الأردبيلي المعروف بالمقدس الأردبيلي المتوفى سنة 993 ه/تحقيق: محمد باقر
~~البهبودي/نشر: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية- طهران.

# س 270-سبل السلام: سبل السلام شرح بلوغ المرام. تأليف: محمد بن إسماعيل
~~اليمني الصنعاني المتوفى سنة 1182 ه/تحقيق: محمد عبد القادر أحمد عطا/نشر:
~~دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1408 ه.

# 271-السرائر: السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي. تأليف: أبي جعفر محمد بن
~~منصور بن أحمد بن إدريس العجلي الحلي المتوفى

# 311

# سنة 598 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-
~~قم/الطبعة الثانية-1410 ه.

# 272-السراج الوهاج: السراج الوهاج شرح متن المنهاج. تأليف: محمد الزهري
~~الغمراوي/نشر: مكتبة المثنى-بغداد.

# 273-سماء المقال: سماء المقال في علم الرجال. تأليف: كمال الدين أبي
~~الهدى بن محمد بن محمد بن إبراهيم بن محمد حسن الكلباسي الخراساني المتوفى
~~سنة 1356 ه/تحقيق: محمد الحسيني القزويني/ نشر: مؤسسة ولي العصر للدراسات
~~الإسلامية-قم/الطبعة الأولى-1419 ه.

# 274-سنن ابن ماجة: كتاب السنن. تأليف: أبي عبد الله محمد بن يزيد
~~القزويني المعروف بابن ماجة المتوفى سنة 275 ه/تحقيق: محمد فؤاد عبد
~~الباقي/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 275-سنن أبي داود: السنن. تأليف: أبي داود سليمان بن الأشعث بن إسحاق بن
~~بشير السجستاني الأزدي الحنبلي المتوفى سنة 275 ه/تحقيق: محمد محيي الدين
~~عبد الحميد/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 276-سنن الترمذي: الجامع الصحيح. تأليف: أبي عيسى محمد بن عيسى بن سورة
~~الترمذي المتوفى سنة 279 ه/ تحقيق: أحمد محمد شاكر/نشر: دار إحياء التراث
~~العربي-بيروت/1357 ه.

# 277-سنن الدار قطني: السنن. تأليف: أبي الحسن علي بن عمر الدار قطني
~~المتوفى سنة 385 ه/تحقيق: عبد الله هاشم اليماني المدني/نشر: عالم الكتب-
~~بيروت/الطبعة الرابعة-1406 ه.

# 278-سنن الدارمي: السنن. تأليف: أبي محمد عبد الله بن عبد الرحمان بن
~~الفضل بن بهرام الدارمي التميمي السمرقندي المتوفى سنة 255 ه/نشر: دار
~~الفكر-القاهرة/1398 ه.

# 279-سنن سعيد بن منصور: كتاب السنن.

# 312

# تأليف: سعيد بن منصور بن شعبة الخراساني المكي المتوفى سنة 227 ه/تحقيق:

# حبيب الرحمان الأعظمي/نشر: الدار السلفية-بمبئي/الطبعة ms1521 الأولى-1403 ه.

# 280-السنن الكبرى للبيهقي: السنن الكبرى. تأليف: أبي بكر أحمد بن الحسين
~~بن علي البيهقي النيسابوري المتوفى سنة 458 ه /نشر: دار المعرفة-بيروت.

# 281-سنن النسائي: السنن. تأليف: أبي عبد الرحمان أحمد بن شعيب بن علي
~~النسائي الخراساني المتوفى سنة 303 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/الطبعة
~~الأولى-1348 ه.

# 282-سير أعلام النبلاء. تأليف: شمس الدين أبي عبد الله محمد بن أحمد بن
~~عثمان بن قايماز الذهبي المتوفى سنة 748 ه/تحقيق: مجموعة من
~~الباحثين/إشراف: شعيب الأرناؤوط/ نشر: مؤسسة الرسالة-بيروت/الطبعة الحادية
~~عشرة-1417 ه

# 283-السيرة النبوية لابن هشام: السيرة النبوية. تأليف: أبي محمد عبد
~~الملك بن هشام بن أيوب الحميري المعافري الذهلي المتوفى سنة 218 ه/تحقيق:
~~مصطفى السقا و إبراهيم الأبياري و عبد الحفيظ شلبي/نشر:

# دار إحياء التراث العربي-بيروت/الطبعة الثالثة-1421 ه.

# ش 284-شذرات الذهب: شذرات الذهب في أخبار من ذهب. تأليف: أبي الفلاح عبد
~~الحي بن أحمد بن محمد المعروف بابن العماد الحنبلي المتوفى سنة 1089 ه/نشر:
~~دار الفكر-بيروت/1414 ه.

# 285-الشذرة في الأحاديث المشتهرة. تأليف: محمد بن طولون الصالحي المتوفى
~~سنة 953 ه/تحقيق: كمال بسيوني زغلول/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة
~~الأولى-1413 ه.

# 286-الشرائع: شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام.

# 313

# تأليف: نجم الدين أبي القاسم جعفر بن الحسن بن يحيى بن الحسن الهذلي
~~المعروف بالمحقق الحلي المتوفى سنة 676 ه/نشر: استقلال-طهران/الطبعة
~~الثالثة-1412 ه.

# 287-شرح الأخبار: شرح الأخبار في فضائل الأئمة الأطهار. تأليف: أبي حنيفة
~~النعمان بن محمد بن منصور بن أحمد بن حيون التميمي المغربي المتوفى سنة 363
~~ه/تحقيق: محمد حسين الجلالي/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة
~~المدرسين-قم/الطبعة الأولى-1409 ه.

# 288-شرح أدب القاضي للجصاص: شرح أدب القاضي. (من تأليف: أبي بكر أحمد بن
~~عمر بن مهير الشيباني الخصاف المتوفى سنة 261 ه) /شرح: حسام الدين عمر بن
~~عبد العزيز بن مازة البخاري المعروف بالصدر الشهيد المتوفى سنة 536
~~ه/تحقيق: محيي هلال السرحان/طبع: مطبعة الإرشاد- بغداد/1398 ه.

# 290-شرح التجريد للقوشجي: شرح التجريد. تأليف: علاء الدين علي بن محمد
~~القوشجي الحنفي المتوفى سنة 879 ه/نشر:

# (كتاب فروشي معرفة) -شيراز. ms1522

# 291-شرح التلويح على التوضيح. تأليف: سعد الدين مسعود بن عمر بن عبد الله
~~التقتازاني الخراساني الشافعي المتوفى سنة 793 ه/نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1416 ه.

# 292-شرح تنقيح الفصول: شرح تنقيح الفصول في اختصار المحصول في الأصول.
~~تأليف: شهاب الدين أبي العباس أحمد بن إدريس بن عبد الرحمان الصنهاجي
~~القرافي المتوفى سنة 684 ه/تحقيق: طه عبد الرؤوف سعد/نشر: دار الفكر- بيروت
~~و القاهرة، و مكتبة الكليات الأزهرية-القاهرة/الطبعة الأولى-1393 ه.

# 314

# 293-شرح الزرقاني على مختصر خليل: الشرح على مختصر سيدي خليل ابن إسحاق.
~~تأليف: عبد الباقي بن يوسف بن أحمد بن علوان الزرقاني المصري المالكي
~~المتوفى سنة 1099 ه/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 294-شرح الزرقاني على الموطأ: الشرح على موطأ الإمام مالك. تأليف: محمد
~~بن عبد الباقي بن يوسف بن أحمد الزرقاني المصري المالكي المتوفى سنة 1122
~~ه/نشر: دار المعرفة-بيروت/1409 ه.

# 295-شرح الزركشي على مختصر الخرقي: الشرح على مختصر الخرقي. تأليف: شمس
~~الدين محمد بن عبد الله الزركشي المصري الحنبلي المتوفى سنة 772 ه/تحقيق:
~~عبد الله عبد الرحمان عبد الله الجبرين/نشر: مكتبة العبيكان- الرياض/الطبعة
~~الأولى-1413 ه.

# 296-شرح السنة للبغوي: شرح السنة. تأليف: أبي محمد الحسين بن مسعود بن
~~محمد بن الفراء البغوي المتوفى سنة 516 ه/تحقيق: سعيد اللحام/نشر: دار
~~الفكر-بيروت/1419 ه.

# 297-الشرح الصغير للدر دير: الشرح الصغير على أقرب المسالك إلى مذهب
~~الإمام مالك. تأليف: أبي البركات أحمد بن محمد بن أحمد بن أبي حامد العدوي
~~الأزهري المالكي المعروف بالدر دير المتوفى سنة 1201 ه/نشر: وزارة العدل و
~~الشؤون الإسلامية و الأوقاف-الإمارات العربية المتحدة/1410 ه.

# 298-شرح العناية للبابرتي: العناية على الهداية. تأليف: أكمل الدين محمد
~~بن محمود البابرتي المتوفى سنة 786 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت.

# 299-شرح فتح القدير: فتح القدير للعاجز الفقير. تأليف: كمال الدين محمد
~~بن عبد الواحد بن عبد الحميد بن مسعود السيواسي الحنفي المعروف بابن الهمام
~~المتوفى سنة 861 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي- بيروت.

# 300-الشرح الكبير: الشرح الكبير على متن المقنع.

# 315

# تأليف: شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمان بن محمد بن ms1523 أحمد بن قدامة
~~المقدسي الحنبلي المتوفى سنة 682 ه/نشر: دار الكتاب العربي-بيروت.

# 301-شرح الكرماني على صحيح البخاري: شرح صحيح البخاري. تأليف: شمس الدين
~~محمد بن يوسف بن علي بن سعيد الكرماني المتوفى سنة 786 ه/نشر: دار إحياء
~~التراث العربي-بيروت/الطبعة الثانية-1401 ه.

# 302-شرح الكنز للعيني: رمز الحقائق في شرح كنز الدقائق. تأليف: بدر الدين
~~أبي محمد محمود بن أحمد بن موسى بن أحمد بن الحسين العيني العينتابي
~~القاهري المتوفى سنة 855 ه/طبع: المطبعة الميمنية-مصر.

# 303-شرح المجلة للأتاسي: شرح المجلة. تأليف: خالد بن محمد بن عبد الستار
~~الأتاسي السوري المتوفى سنة 1908 م/ نشر: مطبعة حمص-سوريا/1930 م.

# 304-شرح المجلة لسليم اللبناني: شرح مجلة الأحكام العدلية. تأليف: سليم
~~بن رستم بن إلياس بن طنوس باز اللبناني المتوفى سنة 1920 م/ نشر: دار الكتب
~~العلمية-بيروت/الطبعة الثالثة.

# 305-شرح المجلة للقاضي: شرح المجلة. تأليف: منير بن خضر بن يوسف القاضي
~~البغدادي المتوفى سنة 1969 م/طبع:

# مطبعة العاني-بغداد/1949 م.

# 306-شرح معاني الآثار. تأليف: أبي جعفر أحمد بن محمد بن سلامة بن عبد
~~الملك بن سلمة الأزدي الطحاوي الحجري الحنفي المتوفى سنة 321 ه/تحقيق: محمد
~~زهري النجار/ نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الثالثة-1416 ه.

# 307-شرح المقاصد. تأليف: سعد الدين مسعود بن عمر بن عبد الله التفتازاني
~~الخراساني الشافعي المتوفى سنة 793 ه/تحقيق: د. عبد الرحمان عميرة/نشر:
~~مكتبة الشريف الرضي -قم/الطبعة الأولى-1371 ه. ش.

# 316

# 308-شرح المنار. تأليف: عز الدين عبد اللطيف بن عبد العزيز بن أمين الدين
~~بن فرشتا الكرماني المعروف بابن ملك المتوفى سنة 801 ه/طبع: المطبعة
~~العثمانية/1315 ه.

# 309-شرح منتهى الإرادات. تأليف: منصور بن يونس بن صلاح الدين بن حسن بن
~~أحمد البهوتي المصري الحنبلي المتوفى سنة 1051 ه/نشر: المكتبة السلفية-
~~المدينة المنورة.

# 310-شرح منح الجليل: شرح منح الجليل على مختصر العلامة خليل. تأليف: أبي
~~عبد الله محمد بن أحمد بن محمد عليش الأشعري الشاذلي الأزهري المالكي
~~المتوفى سنة 1299 ه/نشر: دار صادر-بيروت.

# 311-شرح المواقف. تأليف: علي بن محمد الجرجاني المتوفى سنة 816 ه/نشر:
~~مكتبة الشريف الرضي-قم/الطبعة الأولى-1412 ms1524 ه/أفست عن مطبعة السعادة-مصر.

# 312-شرح نهج البلاغة لابن أبي الحديد: شرح نهج البلاغة. تأليف: عز الدين
~~أبي حامد عبد الحميد بن هبة الله المدائني المعتزلي المعروف بابن أبي
~~الحديد المتوفى سنة 656 ه/تعليق: حسين الأعلمي/نشر: مؤسسة الأعلمي-
~~بيروت/الطبعة الأولى المصححة-1415 ه.

# 313-شرح النووي على مسلم: شرح صحيح مسلم: تأليف: محيي الدين أبي زكريا
~~يحيى بن شرف النووي الحواربي الشافعي المتوفى سنة 676 ه/نشر: دار الكتب
~~العلمية -بيروت/1401 ه.

# 314-شرح الوقاية. تأليف: عبيد الله بن مسعود بن محمود بن أحمد البخاري
~~الحنفي المعروف بصدر الشريعة الأصغر المتوفى سنة 747 ه/نشر: المكتبة
~~الحبيبية-الباكستان.

# 315-الشروط و علم الصكوك. تأليف: أبي نصر أحمد بن محمد السمرقندي المتوفى
~~550 ه/تحقيق: محمد جاسم الحديثي/نشر: دار الشؤون الثقافية العامة (آفاق
~~عربية) -بغداد/الطبعة الأولى- 1987 م.

# 317

# 316-شعب الإيمان للبيهقي: شعب الإيمان. تأليف: أبي بكر أحمد بن الحسين بن
~~علي البيهقي النيسابوري المتوفى سنة 458 ه/تحقيق: حمدي الدمرداش محمد
~~العدل/نشر: دار الفكر-بيروت/الطبعة الأولى- 1424 ه.

# 317-شعراء الغري: شعراء الغري، أو: النجفيات. تأليف: علي الخاقاني
~~النجفي/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/1408 ه/ أفست عن المطبعة
~~الحيدرية-النجف/1373 ه.

# 318-شوارق الإلهام: شوارق الإلهام في شرح تجريد الكلام. تأليف: عبد
~~الرزاق بن علي بن الحسين اللاهيجي الجيلاني المتوفى بعد سنة 1015 ه/نشر:
~~مهدوي-أصفهان.

# ص 319-الصحاح: تاج اللغة و صحاح العربية. تأليف: أبي نصر إسماعيل بن
~~حماد الجوهري المتوفى سنة 393 ه/تحقيق: أحمد عبد الغفور عطار/نشر: دار
~~العلم للملايين-بيروت/الطبعة الرابعة-1407 ه.

# 320-صحيح البخاري: الصحيح. تأليف: أبي عبد الله محمد بن إسماعيل بن
~~إبراهيم بن المغيرة بن بردزبه البخاري الجعفي المتوفى سنة 256 ه/تحقيق:
~~قاسم الشماعي الرفاعي/نشر: دار القلم- بيروت/الطبعة الأولى-1407 ه.

# 321-صحيح مسلم: الصحيح. تأليف: أبي الحسين مسلم بن الحجاج القشيري
~~النيسابوري المتوفى سنة 261 ه/ تحقيق: محمد فؤاد عبد الباقي/نشر: دار إحياء
~~التراث العربي-بيروت/الطبعة الثانية-1972 م.

# 322-صفوة الصفوة. تأليف: أبي الفرج عبد الرحمان بن علي بن محمد بن علي
~~البكري البغدادي الحنبلي

# 318

# المعروف بابن الجوزي المتوفى سنة 597 ه/تحقيق: محمود فاخوري و د. محمد
~~رواس قلعجي/نشر: ms1525 دار المعرفة-بيروت/الطبعة الرابعة-1406 ه.

# ض 323-الضعف الجنسي: الضعف الجنسي أسبابه و علاجه بالأدوية و الأعشاب.
~~تأليف: د. عزيز سالم/نشر: دار الأمير-بيروت/الطبعة الأولى-1417 ه.

# ط 324-طبقات أعلام الشيعة (الثقات العيون في سادس القرون) . تأليف: محسن
~~أغا بزرك الطهراني المتوفى سنة 1388 ه/تحقيق: علي نقي منزوي/نشر: دار
~~الكتاب العربي-بيروت/الطبعة الأولى-1392 ه.

# 325-طبقات أعلام الشيعة (الكرام البررة) . تأليف: محسن أغا بزرك الطهراني
~~المتوفى سنة 1388 ه/نشر: دار الكتاب العربي -بيروت.

# 326-طبقات أعلام الشيعة (نقباء البشر) . تأليف: محسن أغا بزرك الطهراني
~~المتوفى سنة 1388 ه/نشر: دار الكتاب العربي -بيروت.

# 327-طبقات الحفاظ. تأليف: جلال الدين عبد الرحمان بن أبي بكر الكمال بن
~~محمد بن سابق الدين الخضيري السيوطي المتوفى سنة 911 ه/تحقيق: علي محمد
~~عمر/نشر: مكتبة وهبة-القاهرة/الطبعة الأولى-1393 ه.

# 328-طبقات السبكي: طبقات الشافعية الكبرى. تأليف: تاج الدين أبي نصر عبد
~~الوهاب بن علي بن عبد الكافي السبكي المتوفى سنة 771 ه/تحقيق: عبد الفتاح
~~محمد الحلو و محمود محمد الطناحي/نشر: دار إحياء الكتب العربية-القاهرة.

# 319

# 329-طبقات المستشرقين. تأليف: د. عبد الحميد صالح حمدان/نشر: مكتبة
~~مدبولي-مصر.

# 330-طبقات الشافعية لابن شهبة: طبقات الشافعية. تأليف: تقي الدين أبي بكر
~~بن أحمد بن محمد بن عمر بن محمد الدمشقي المعروف بابن قاضي شهبة المتوفى
~~سنة 851 ه/تحقيق: د. عبد العليم خان/فهرسة: د. عبد الله أنيس الطباع/نشر:
~~عالم الكتب-بيروت/الطبعة الأولى-1407 ه.

# 331-طبقات الشافعية لابن هداية الله: طبقات الشافعية. تأليف: أبي بكر بن
~~هداية الله الحسيبي المريواني الكوراني الكردي المعروف بالمصنف المتوفى سنة
~~1014 ه/طبع: مطبعة بغداد-بغداد/1356 ه.

# 332-طبقات الفقهاء للشيرازي: طبقات الفقهاء. تأليف: أبي إسحاق إبراهيم بن
~~علي بن يوسف الفيروز آبادي الشيرازي الشافعي المتوفى سنة 476 ه/طبع: مطبعة
~~بغداد-بغداد/1356 ه.

# 333-الطبقات الكبرى لابن سعد: الطبقات الكبرى. تأليف: أبي عبد الله محمد
~~بن سعد بن منيع الزهري البصري المتوفى سنة 230 ه/ نشر: دار بيروت-
~~بيروت/1405 ه.

# 334-الطبقات لخليفة العصفري: كتاب الطبقات. تأليف: أبي عمرو خليفة بن
~~خياط بن أبي هبيرة الليثي العصفري المعروف بشباب المتوفى سنة 240 ه/رواية:
~~أبي عمران موسى ms1526 بن زكريا بن يحيى التستري لمحمد بن أحمد بن محمد
~~الأزدي/تحقيق: د. أكرم ضياء العمري/نشر: دار طيبة- الرياض/الطبعة
~~الثانية-1402 ه.

# 335-طرائف المقال: طرائف المقال في معرفة طبقات الرجال. تأليف: علي أصغر
~~بن محمد شفيع الجابلقي البروجردي المتوفى سنة 1313 ه/ تحقيق: مهدي
~~الرجائي/إشراف: محمود المرعشي النجفي/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-
~~قم/الطبعة الأولى-1410 ه.

# 336-الطراز: الطراز المتضمن لأسرار البلاغة و علوم حقائق الإعجاز.

# 320

# تأليف: يحيى بن حمزة بن علي بن إبراهيم العلوي اليمني المتوفى سنة 749 ه/
~~طبع: مطبعة المقتطف-مصر/1332 ه.

# 337-طريقة الخلاف: طريقة الخلاف بين الأسلاف. تأليف: علاء الدين أبي
~~الفتح محمد بن عبد الحميد الأسمندي السمرقندي المتوفى سنة 552 ه/تحقيق: علي
~~محمد معوض و عادل أحمد عبد الموجود/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة
~~الأولى-1413 ه.

# 338-طلبة الطلبة: طلبة الطلبة في الاصطلاحات الفقهية. تأليف: أبي حفص نجم
~~الدين عمر بن محمد بن أحمد بن إسماعيل بن لقمان النسفي المتوفى سنة 537
~~ه/تحقيق: خليل الميس/نشر: دار القلم-بيروت/1406 ه.

# ع 339-عارضة الأحوذي: عارضة الأحوذي بشرح صحيح الترمذي. تأليف: أبي بكر
~~محمد بن عبد الله بن محمد بن عبد الله بن أحمد المعافري الإشبيلي المالكي
~~المعروف بابن العربي المتوفى سنة 543 ه/تحقيق: جمال مرعشلي/ نشر: دار الكتب
~~العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 340-العبر: العبر في خبر من غبر. تأليف: شمس الدين أبي عبد الله محمد بن
~~أحمد بن عثمان بن قايماز الذهبي المتوفى سنة 748 ه/تحقيق: د. صلاح الدين
~~المنجد/نشر: دائرة المطبوعات- الكويت/1960 م.

# 341-العبقات العنبرية: العبقات العنبرية في الطبقات الجعفرية. تأليف:
~~محمد حسين بن علي بن محمد رضا بن موسى بن جعفر كاشف الغطاء النجفي المتوفى
~~سنة 1373 ه/تحقيق: د. جودت القزويني/نشر: دار بيسان- بيروت/الطبعة
~~الأولى-1418 ه.

# 342-عدة الأصول. تأليف: أبي جعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي المعروف
~~بشيخ الطائفة

# 321

# المتوفى سنة 460 ه/تحقيق: محمد رضا الأنصاري القمي/نشر: مؤسسة البعثة-
~~قم/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 343-العدة شرح العمدة. تأليف: بهاء الدين عبد الرحمان بن إبراهيم المقدسي
~~المتوفى سنة 620 ه/تحقيق: أبي عبد الرحمان صلاح بن محمد بن عويضة/نشر: دار
~~الكتب ms1527 العلمية-بيروت.

# 344-العدة للصنعاني: العدة (حاشية على إحكام الأحكام شرح عمدة الأحكام) .
~~تأليف: محمد بن إسماعيل الصنعاني المتوفى سنة 1182 ه/تحقيق: علي محمد معوض
~~و عادل أحمد عبد الموجود/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1419
~~ه.

# 345-العروة الوثقى. تأليف: محمد كاظم بن عبد العظيم الكسنوي الحسني
~~الطباطبائي اليزدي المتوفى سنة 1337 ه/نشر: مدينة العلم-قم/الطبعة
~~الأولى-1414 ه.

# 346-العزيز في شرح الوجيز. تأليف: أبي القاسم عبد الكريم بن محمد بن عبد
~~الكريم الرافعي القزويني الشافعي المتوفى سنة 623 ه/تحقيق: علي محمد معوض و
~~عادل أحمد عبد الموجود/نشر:

# دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 347-عقد التحكيم في القمة الإسلامي و القانون الوضعي. تأليف: د. قحطان
~~عبد الرحمان الدوري/طبع: مطبعة الخلود-بغداد/الطبعة الأولى -1405 ه.

# 348-العقد الفريد. تأليف: شهاب الدين أبي عمر أحمد بن محمد بن عبد ربه بن
~~حبيب بن دريد بن سالم الأندلسي المتوفى سنة 328 ه/تحقيق: د. مفيد محمد
~~قميحة/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 349-العقد المنير: العقد المنير في تحقيق ما يتعلق بالدراهم و الدنانير.

# 322

# تأليف: موسى الحسيني المازندراني المتوفى سنة 1399 ه/نشر: مكتبة الصدوق
~~-طهران/الطبعة الثانية-1382 ه.

# 350-العقود الدرية: العقود الدرية في تنقيح الفتاوى الحامدية. تأليف:
~~محمد أمين بن عمر بن عبد العزيز الحسيني الدمشقي الحنفي المعروف بابن
~~عابدين المتوفى سنة 1252 ه/نشر: المكتبة الحبيبية-الباكستان.

# 351-علل الحديث للرازي: علل الحديث. تأليف: أبي محمد عبد الرحمان بن أبي
~~حاتم محمد بن إدريس بن المنذر ابن داود بن مهران التميمي الحنظلي الرازي
~~المتوفى سنة 327 ه/نشر: دار المعرفة- بيروت/1405 ه.

# 352-العلل المتناهية: العلل المتناهية في الأحاديث الواهية. تأليف: جمال
~~الدين أبي الفرج عبد الرحمان بن علي بن محمد بن علي البكري البغدادي
~~الحنبلي المعروف بابن الجوزي المتوفى سنة 597 ه/تحقيق: خليل الميس/نشر: دار
~~الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1403 ه.

# 353-علم الاضطرابات السلوكية. تأليف: د. ميخائيل اسعد/نشر: دار الجيل-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1414 ه.

# 354-عمدة القاري: عمدة القاري في شرح صحيح البخاري. تأليف: بدر الدين أبي
~~محمد محمود بن أحمد بن موسى بن أحمد بن الحسين العيني العينتابي القاهري
~~المتوفى سنة 855 ms1528 ه/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 355-العناوين: عناوين الأصول. تأليف: مير عبد الفتاح بن علي الحسيني
~~المراغي المتوفى سنة 1250 ه/تحقيق:

# و نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة الأولى-
~~1417 ه.

# 356-العوائد: عوائد الأيام من مهمات أدلة الأحكام. تأليف: أحمد بن محمد
~~مهدي بن أبي ذر النراقي المتوفى سنة 1245 ه/تحقيق:

# مركز الأبحاث و الدراسات الإسلامية/نشر: مركز النشر التابع لمكتب
~~الإعلام

# 323

# الإسلامي-قم/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 357-العوالي لمالك: العوالي. تأليف: أبي عبد الله مالك بن أنس بن مالك بن
~~أبي عامر الأصبحي المدني المتوفى سنة 179 ه/رواية: أبي الوليد هشام بن عمار
~~المتوفى سنة 240 ه، و سليم بن أيوب الرازي المتوفى سنة 449 ه، و أبي بكر
~~أحمد بن ثابت الخطيب المتوفى سنة 463 ه، و أبي القاسم زاهر بن طاهر الشحامي
~~المتوفى سنة 533 ه، و أبي اليمن زيد ابن الحسين الكندي المتوفى سنة 613 ه،
~~و أبي الفتح عمر بن الحاجب الأميني المتوفى سنة 630 ه، و أبي أحمد محمد بن
~~أحمد الحاكم المتوفى سنة 748 ه/ تحقيق: محمد الحاج ناصر و محمد عوام و
~~الحسنية مجاطي علمي و مريم مولولا/ نشر: دار الغرب الإسلامي-بيروت/الطبعة
~~الثانية-1998 م.

# 358-عون المعبود: عون المعبود في شرح سنن أبي داود. تأليف: شرف الحق أبي
~~عبد الرحمان محمد أشرف بن أمير بن علي بن حيدر الصديقي العظيم آبادي
~~المتوفى بعد سنة 1323 ه/طبع: مطبعة المعرفة/1411 ه.

# 359-العين: كتاب العين. تأليف: أبي عبد الرحمان الخليل بن أحمد الفراهيدي
~~المتوفى سنة 175 ه/تحقيق:

# د. مهدي المخزومي و د. إبراهيم السامرائي/نشر: دار و مكتبة الهلال-بيروت.

# غ 360-غاية البيان للرملي: غاية البيان في شرح زبد ابن رسلان. تأليف:
~~شمس الدين محمد بن أحمد بن حمزة الرملي المنوفي المصري الشافعي الأنصاري
~~المتوفى سنة 1004 ه/نشر: دار إحياء الكتب العربية-مصر.

# 361-الغاية القصوى: الغاية القصوى في دراية الفتوى. تأليف: ناصر الدين
~~أبي سعيد عبد الله بن عمر بن محمد بن علي البيضاوي الشيرازي الشافعي
~~المتوفى سنة 685 ه/تحقيق: علي محيي الدين علي القره ms1529 داغي /نشر: دار
~~الإصلاح-الدمام/1400 ه.

# 362-غاية المراد: غاية المراد في شرح نكت الإرشاد.

# 324

# تأليف: شمس الدين أبي عبد الله محمد بن مكي العاملي المعروف بالشهيد
~~الأول المتوفى سنة 786 ه/تحقيق: مركز الأبحاث و الدراسات الإسلامية/نشر:
~~مركز النشر التابع لمكتب الإعلام الإسلامي-قم/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 363-الغاية و التقريب: الغاية و التقريب في الفقه الشافعي. تأليف: أبي
~~شجاع أحمد بن الحسين بن أحمد العباداني الأصفهاني الشافعي المتوفى سنة 593
~~ه/تحقيق: ماجد الحموي/نشر: دار ابن حزم/الطبعة الثانية- 1415 ه.

# 364-الغنية: غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع. تأليف: عز الدين أبي
~~المكارم حمزة بن علي بن زهرة الحسيني الحلبي المتوفى سنة 585 ه/تحقيق:
~~إبراهيم البهادري/نشر: مؤسسة الإمام الصادق-قم/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 365-الغوالي: عوالي اللئالي العزيزية في الأحاديث الدينية. تأليف: محمد
~~بن علي بن إبراهيم الإحسائي المعروف بابن أبي جمهور المتوفى سنة 940
~~ه/تحقيق: مجتبى العراقي/نشر: مطبعة سيد الشهداء-قم/الطبعة الأولى-1403 ه.

# ف 366-فائق المقال: فائق المقال في الحديث و الرجال. تأليف: مهذب-الدين-
~~أحمد بن عبد الرضا البصري المتوفى سنة 1085 ه/تحقيق:

# غلام حسين قيصريهها/نشر: دار الحديث-قم/الطبعة الأولى-1422 ه.

# 367-الفتاوى البزازية (بهامش الفتاوى الهندية) : الجامع الوجيز. تأليف:
~~حافظ الدين محمد بن محمد بن شهاب الكردري الحنفي المعروف بابن البزاز
~~المتوفى سنة 827 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت/الطبعة الرابعة
~~-1406 ه.

# 368-الفتاوى الخانية (بهامش الفتاوى الهندية) : فتاوى قاضي خان.

# 325

# تأليف: فخر الدين أبي المحاسن حسن بن منصور بن محمود بن عبد العزيز
~~الأوزجندي الفرغاني الحنفي المتوفى سنة 592 ه/نشر: دار إحياء التراث
~~العربي- بيروت/الطبعة الرابعة-1406 ه.

# 369-الفتاوى الخيرية (بهامش العقود الدرية) : الفتاوى الخيرية لنفع
~~البرية. تأليف: خير الدين بن أحمد بن علي بن زين الدين بن عبد الوهاب
~~الأيوبي العليمي الفاروقي الرملي الحنفي المتوفى سنة 1081 ه/نشر: المكتبة
~~الحبيبية-الباكستان.

# 370-فتاوى السبكي: مجموعة الفتاوى. تأليف: تقي الدين أبي الحسن علي بن
~~عبد الكافي بن علي بن تمام السبكي الأنصاري المتوفى سنة 756 ه/نشر: دار
~~المعرفة-بيروت.

# 371-الفتاوى الكبرى للهيتمي: الفتاوى الكبرى الفقهية. تأليف: شهاب الدين
~~أحمد بن محمد بن محمد بن ms1530 علي بن حجر الهيتمي المكي الشافعي المتوفى سنة 974
~~ه/نشر: دار صادر-بيروت.

# 372-الفتاوى الهندية: الفتاوى العالمكيرية. تأليف: الشيخ نظام و جماعة من
~~علماء الهند/نشر: دار أحياء التراث العربي- بيروت/الطبعة الرابعة-1406 ه.

# 373-فتح الباري: فتح الباري بشرح صحيح البخاري. تأليف: شهاب الدين أبي
~~الفضل أحمد بن علي بن حجر الكناني العسقلاني المتوفى سنة 852 ه/نشر: دار
~~إحياء التراث العربي-بيروت/الطبعة الثانية-1402 ه.

# 374-فتح باب العناية: فتح باب العناية بشرح الوقاية. تأليف: نور الدين
~~أبي الحسن علي بن سلطان محمد الهروي القاري المتوفى سنة 1014 ه/اعتناء:
~~محمد نزار تميم و هيثم نزار تميم/نشر: شركة دار الأرقم بن أبي الأرقم-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 375-فتح العزيز

# ____________

# *

# : فتح العزيز في شرح الوجيز.

# ____________

# (*) هذا الكتاب هو نفس كتاب: العزيز في شرح الوجيز، و قد استعملت القبلي
~~لكونه محققا، حيث عثرت عليه بعد استخدامي للكتاب القديم غير المحقق، و قد
~~ذكرت الاسم الآخر المشهور لكتاب الرافعي للتمييز بين موارد استخدام الكتاب
~~المحقق عن غيره، فلا حظ.

# 326

# تأليف: أبي القاسم عبد الكريم بن محمد بن عبد الكريم الرافعي القزويني
~~الشافعي المتوفى سنة 623 ه/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 376-فتح العلام: فتح العلام بشرح الإعلام بأحاديث الأحكام. تأليف: أبي
~~يحيى زكريا بن محمد بن أحمد بن زكريا الأنصاري القاهري الشافعي المعروف
~~بشيخ الإسلام المتوفى سنة 925 ه/تحقيق: علي محمد معوض و عادل أحمد عبد
~~الموجود/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1411 ه.

# 377-فتح المالك: فتح المالك بتبويب التمهيد لابن عبد البر على موطأ
~~الإمام مالك. ترتيب و تحقيق: د. مصطفى صميدة/نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 378-فتح المبدي: فتح المبدي شرح مختصر الزبيدي على التجريد الصحيح
~~لأحاديث الجامع الصحيح. تأليف: عبد الله بن حجازي بن إبراهيم الشرقاوي
~~الأزهري المتوفى سنة 1227 ه/ نشر: دار المعرفة-بيروت.

# 379-فتح المعين: فتح المعين لشرح قرة العين بمهمات الدين. تأليف: زين
~~الدين بن عبد العزيز بن زين الدين المليباري الفتاني من أعلام القرن العاشر
~~الهجري/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 380-فتح الوهاب: فتح الوهاب بشرح منهج الطلاب. تأليف: أبي يحيى زكريا ms1531 بن
~~محمد بن أحمد بن زكريا الأنصاري القاهري الشافعي المعروف بشيخ الإسلام
~~المتوفى سنة 925 ه/نشر: دار إحياء الكتب العربية- مصر.

# 381-فرائد الأصول: الرسائل. تأليف: مرتضى بن محمد أمين الأنصاري المعروف
~~بالشيخ الأعظم المتوفى سنة 1281 ه/تحقيق و نشر: مجمع الفكر الإسلامي-
~~قم/الطبعة الأولى-1419 ه.

# 382-الفرائد البهية: الفرائد البهية في القواعد الفقهية. تأليف: محمود بن
~~محمد نسيب بن حسين بن يحيى حمزة الحسيني الحمزاوي

# 327

# الحنفي المتوفى سنة 1305 ه/نشر: دار الفكر-دمشق/الطبعة الأولى-1406 ه.

# 383-فردوس الأخبار: فردوس الأخبار بمأثور الخطاب المخرج على كتاب الشهاب.
~~تأليف: شيرويه بن شهردار بن شيرويه الديلمي المتوفى سنة 509 ه/نشر: دار
~~الفكر-بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 384-الفرق بين الفرق. تأليف: عبد القادر بن طاهر بن محمد البغدادي
~~الإسفراييني التميمي المتوفى سنة 429 ه/تحقيق: محمد محيي الدين عبد
~~الحميد/طبع: مطبعة المدني-القاهرة.

# 385-الفروع لابن مفلح: كتاب الفروع. تأليف: شمس الدين أبي عبد الله محمد
~~بن مفلح المقدسي الحنبلي المتوفى سنة 763 ه/مراجعة: عبد الستار أحمد
~~فراج/نشر: عالم الكتب-بيروت/الطبعة الرابعة- 1405 ه.

# 386-الفروع للمحلي: كشف اللثام عن أسئلة الأنام. تأليف: الحسين بن محمد
~~المحلي الشافعي المتوفى سنة 1170 ه/تحقيق: محمد حسن محمد حسن إسماعيل
~~الشافعي/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1420 ه.

# 387-الفروق للقرافي: أنوار البروق في أنواء الفروق. تأليف: شهاب الدين
~~أبي العباس أحمد بن إدريس بن عبد الرحمان الصنهاجي القرافي المالكي المتوفى
~~سنة 684 ه/نشر: عالم الكتب-بيروت.

# 388-الفروق للكرابيسي: الفروق. تأليف: أسعد بن محمد بن الحسين الكرابيسي
~~النيسابوري الحنفي المتوفى سنة 570 ه/تحقيق: د. محمد طموم/نشر: وزارة
~~الأوقاف و الشؤون الإسلامية- الكويت/الطبعة الثانية-1993 م.

# 389-الفصول الغروية: الفصول في الأصول. تأليف: محمد حسين بن عبد الرحيم
~~الطهراني الحائري الأصفهاني المتوفى سنة 1250 ه/نشر: دار إحياء العلوم
~~الإسلامية-قم/1404 ه.

# 328

# 390-الفصول المهمة للحر: الفصول المهمة في أصول الأئمة. تأليف: محمد بن
~~الحسن بن علي الحر العاملي المتوفى سنة 1104 ه/نشر: مكتبة بصيرتي-قم/الطبعة
~~الثالثة.

# 391-فقه الإمامية (قسم الخيارات) (تقريرا لأبحاث الميرزا حبيب الله
~~الرشتي) . تأليف: محمد كاظم الخلخالي المتوفى سنة 1336 ه/نشر: مكتبة
~~الداوري-قم/ الطبعة الأولى-1407 ه. ms1532

# 392-فقه القرآن للراوندي: فقه القرآن. تأليف: قطب الدين أبي الحسين سعيد
~~بن هبة الله الراوندي المتوفى سنة 573 ه/ تحقيق: أحمد الحسيني/نشر: مكتبة
~~المرعشي النجفي العامة-قم/الطبعة الثانية- 1405 ه.

# 393-فقه اللغة للثعالبي: كتاب فقه اللغة و سر العربية. تأليف: أبي منصور
~~عبد الملك بن محمد بن إسماعيل الثعالبي النيسابوري المتوفى سنة 429
~~ه/تحقيق: د. فائز محمد/مراجعة: د. إميل يعقوب/نشر: دار الكتاب العربي-
~~بيروت/الطبعة الثانية-1416 ه.

# 394-الفقه المنسوب إلى الإمام الرضا عليه السلام. تحقيق: مؤسسة آل البيت
~~عليه السلام لإحياء التراث-قم/نشر: المؤتمر العالمي للإمام الرضا عليه
~~السلام-مشهد/الطبعة الأولى-1406 ه.

# 395-الفقه النافع. تأليف: ناصر الدين أبي القاسم محمد بن يوسف بن محمد بن
~~علي بن محمد الحسني السمرقندي المدني المتوفى سنة 556 ه/تحقيق: د. إبراهيم
~~محمد إبراهيم العبود/نشر: مكتبة العبيكان-الرياض/الطبعة الأولى-1421 ه.

# 396-الفقيه: كتاب من لا يحضره الفقيه. تأليف: أبي جعفر محمد بن علي بن
~~الحسين بن بابويه القمي المعروف بالصدوق المتوفى سنة 381 ه/تحقيق: علي أكبر
~~الغفاري/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة
~~الثالثة-1414 ه.

# 329

# 397-الفهرست: فهرست كتب الشيعة و أصولهم و أسماء المصنفين و أصحاب
~~الأصول. تأليف: أبي جعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي المعروف بشيخ الطائفة
~~المتوفى سنة 460 ه/تحقيق: عبد العزيز الطباطبائي/نشر: مكتبة المحقق
~~الطباطبائي-قم/الطبعة الأولى-1420 ه.

# 398-فهرست ابن النديم: الفهرست. تأليف: أبي الفرج محمد بن إسحاق بن محمد
~~بن إسحاق النديم الوراق المتوفى سنة 438 ه/نشر: دار المعرفة-بيروت/الطبعة
~~الثانية-1417 ه.

# 399-الفهرست لمنتجب الدين: الفهرست. تأليف: منتجب الدين علي بن بابويه
~~الرازي من أعلام القرن السادس الهجري/ تحقيق: جلال الدين المحدث
~~الإرموي/إشراف: محمود المرعشي/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/1366 ه
~~ش.

# 400-الفوائد الحائرية. تأليف: محمد باقر بن محمد أكمل البهبهاني المعروف
~~بالوحيد المتوفى سنة 1206 ه/تحقيق و نشر: مجمع الفكر الإسلامي-قم/الطبعة
~~الأولى المحققة- 1415 ه.

# 401-الفوائد الرجالية. تأليف: محمد مهدي الطباطبائي بحر العلوم المتوفى
~~سنة 1212 ه/تحقيق: محمد صادق بحر العلوم و حسين بحر العلوم/نشر: مكتبة
~~الصادق-طهران/الطبعة الأولى-1363 ه ش.

# 402-الفوائد الرضوية: الفوائد الرضوية في أحوال علماء مذهب الجعفرية.
~~تأليف: ms1533 عباس بن محمد رضا بن أبي القاسم القمي المتوفى سنة 1359 ه/طبع:

# إيران.

# 403-الفوائد الزينية: الفوائد الزينية في مذهب الحنفية. تأليف: زين الدين
~~بن إبراهيم بن محمد بن محمد بن أبي بكر المصري الحنفي المعروف بابن نجيم
~~المتوفى سنة 970 ه/نشر: دار ابن الجوزي-السعودية/ الطبعة الأولى-1414 ه.

# 330

# 404-فوات الوفيات: فوات الوفيات و الذيل عليها. تأليف: محمد بن شاكر
~~الكتبي المتوفى سنة 764 ه/تحقيق: د. إحسان عباس؛ نشر:

# دار صادر-بيروت.

# 405-الفواكه الدواني. تأليف: أحمد بن غنيم بن سالم بن مهنأ النفراوي
~~الأزهري المالكي المتوفى سنة 1120 ه/نشر: دار الباز-مكة المكرمة.

# 406-فيض القدير: فيض القدير شرح الجامع الصغير. تأليف: زين الدين محمد
~~عبد الرؤوف بن تاج العارفين بن علي بن زين العابدين الحدادي المناوي
~~القاهري المتوفى سنة 1031 ه/نشر: دار الحديث-القاهرة.

# ق 407-القاعدة الكلية. تأليف: محمود مصطفى هرموش/نشر: المؤسسة الجامعية
~~للدراسات و النشر و التوزيع-بيروت/الطبعة الأولى-1406 ه.

# 408-القاموس القانوني الثلاثي. تأليف: موريس نخلة و روحي البعلبكي و صلاح
~~مطر/نشر: منشورات الحلبي الحقوقية-بيروت/الطبعة الأولى-2002 م.

# 409-القاموس المحيط: القاموس المحيط و القابوس الوسيط. تأليف: مجد الدين
~~أبي طاهر محمد بن يعقوب بن محمد بن إبراهيم الفيروز آبادي الشيرازي الشافعي
~~المتوفى سنة 817 ه/نشر: دار الجيل-بيروت.

# 410-القبس: القبس في شرح موطأ ابن أنس. تأليف: أبي بكر محمد بن عبد الله
~~بن محمد بن عبد الله بن أحمد المعافري الإشبيلي المالكي المعروف بابن
~~العربي المتوفى سنة 543 ه/تحقيق: أيمن نصر الأزهري و علاء إبراهيم
~~الأزهري/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه

# 411-القبسات.

# 331

# تأليف: محمد بن محمد باقر الحسيني مير داماد الإسترابادي المعروف بالمعلم
~~الثالث المتوفى سنة 1041 ه/مراجعة: مهدي محقق و توشي إيزوتسو و علي الموسوي
~~البهبهاني و إبراهيم الديباجي/طبع: جامعة طهران-طهران.

# 412-قرب الإسناد. تأليف: أبي العباس عبد الله بن جعفر الحميري من أعلام
~~القرن الثالث الهجري/ تحقيق و نشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء
~~التراث-قم/الطبعة الأولى-1413 ه.

# 413-قواعد الأحكام: قواعد الأحكام في مسائل الحلال و الحرام. تأليف: جمال
~~الدين أبي منصور الحسن بن ms1534 يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة
~~الحلي المتوفى سنة 726 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة
~~المدرسين-قم/الطبعة الأولى-1413 ه.

# 414-قواعد الأحكام لابن تيمية: قواعد الأحكام في مصالح الأنام. تأليف: عز
~~الدين أبي محمد عبد العزيز بن عبد السلام بن أبي القاسم ابن الحسن السلمي
~~الدمشقي المعروف بسلطان العلماء المتوفى سنة 660 ه/نشر: دار المعرفة-بيروت.

# 415-القواعد الصغرى للسلمي: القواعد الصغرى. تأليف: عز الدين أبي محمد
~~عبد العزيز بن عبد السلام بن أبي القاسم ابن الحسن السلمي الدمشقي المعروف
~~بسلطان العلماء المتوفى سنة 660 ه/تحقيق: علي محمد معوض و عادل أحمد عبد
~~الموجود/نشر: دار الجيل و مكتبة السنة-بيروت/ الطبعة الثانية-1414 ه.

# 416-القواعد الفقهية. تأليف: محمد حسن الموسوي البجنوردي المتوفى سنة
~~1396 ه/تحقيق: مهدي المهريزي و محمد حسين الدرايتي/نشر: الهادي-قم/الطبعة
~~الأولى-1419 ه.

# 417-القواعد الفقهية للندوي: القواعد الفقهية. تأليف: علي أحمد
~~الندوي/نشر: دار القلم-دمشق/الطبعة الثانية-1412 ه.

# 418-القواعد الكلية، أو القواعد العلمية: القواعد الكلية فيما تبتني عليه
~~كثير من معضلات مسائل الفقه و الأصول.

# 332

# تأليف: علي بن محمد بن علي الموسوي البهبهاني الرامهرمزي/طبع: المطبعة
~~العلمية-قم/نشر: مكتبة دار العلم-الأهواز/الطبعة الثانية-1405 ه.

# 419-القواعد لابن رجب: القواعد في الفقه الإسلامي. تأليف: أبي الفرج عبد
~~الرحمان بن رجب الحنبلي المتوفى سنة 795 ه/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت.

# 420-القواعد لابن اللحام: القواعد. تأليف: علاء الدين أبي الحسن علي بن
~~محمد بن عباس بن شيبان البعلي الدمشقي المعروف بابن اللحام المتوفى سنة 803
~~ه/تحقيق: أيمن صالح شعبان/نشر: دار الحديث-القاهرة/الطبعة الأولى-1415 ه.

# 421-القواعد للحصني: قواعد الفقه. تأليف: تقي الدين أبي بكر بن محمد بن
~~عبد المؤمن بن حريز بن معلى الحصني الدمشقي الشافعي المتوفى سنة 829
~~ه/تحقيق: د. عبد الرحمان بن عبد الله الشعلان/نشر: مكتبة الرشد و شركة
~~الرياض-الرياض/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 422-قواعد المرام: قواعد المرام في علم الكلام. تأليف: كمال الدين ميثم
~~بن علي بن ميثم البحراني المتوفى سنة 699 ه/تحقيق:

# أحمد الحسيني/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/الطبعة الثانية-1406
~~ه.

# 423-القواعد و الفوائد: القواعد و الفوائد في الفقه و ms1535 الأصول و العربية.
~~تأليف: شمس الدين أبي عبد الله محمد بن مكي العاملي المعروف بالشهيد الأول
~~المتوفى سنة 786 ه/تحقيق: د. عبد الهادي محسن الحكيم/نشر: منتدى النشر-
~~النجف/1399 ه.

# 424-قوانين الأصول: القوانين المحكمة في الأصول المتقنة. تأليف: أبي
~~القاسم بن محمد حسن الجيلاني الشفتي المعروف بالميرزا القمي المتوفى سنة
~~1231 ه/نشر: دار الطباعة-قم/1308 ه.

# 425-القوانين الفقهية لابن جزي: القوانين الفقهية. تأليف: أبي القاسم
~~محمد بن أحمد بن جزي الكلبي الغرناطي المتوفى سنة 741 ه/

# 333

# نشر: المكتبة الثقافية-بيروت.

# 426-قوت الحبيب الغريب: قوت الحبيب الغريب توشيح على فتح القريب المجيب
~~شرح غاية التقريب. تأليف: أبي عبد المعطي محمد بن عمر بن عربي بن علي نووي
~~الجاوي البنتني الشافعي المتوفى سنة 1316 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/1421 ه.

# ك 427-الكاشف للذهبي: الكاشف في معرفة من له رواية في الكتب الستة.
~~تأليف: شمس الدين أبي عبد الله محمد بن أحمد بن عثمان بن قايماز الذهبي
~~المتوفى سنة 748 ه/تحقيق: عزة علي عيد عطية و موسى محمد علي الموشي/ نشر:
~~دار الكتب الحديثة-القاهرة/الطبعة الأولى-1392 ه.

# 428-الكافي. تأليف: أبي جعفر محمد بن يعقوب بن إسحاق الكليني الرازي
~~المعروف بثقة الإسلام المتوفى سنة 329 ه/تحقيق: علي أكبر الغفاري/نشر: دار
~~الكتب الإسلامية-طهران/الطبعة الثالثة-1388 ه.

# 429-الكافي في الفقه. تأليف: أبي الصلاح محمد بن علي بن أبي شعبة الحلبي
~~المتوفى سنة 374 ه/نشر:

# مكتبة الإمام أمير المؤمنين عليه السلام-أصفهان/1403 ه.

# 430-الكافي في فقه الإمام أحمد: الكافي في الفقه. تأليف: موفق الدين أبي
~~محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي الحنبلي المتوفى سنة 620
~~ه/تحقيق: محمد فارس و مسعد عبد الحميد السعدني/نشر:

# دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1414 ه.

# 431-الكافي في فقه أهل المدينة المالكي. تأليف: أبي عمر يوسف بن عبد الله
~~بن محمد بن عبد البر النمري القرطبي المتوفى سنة 463 ه/نشر: دار الكتب
~~العلمية-بيروت.

# 334

# 432-كامل الزيارات. تأليف: أبي القاسم جعفر بن محمد بن قولويه القمي
~~المتوفى سنة 368 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة نشر الفقاهة-قم/الطبعة الأولى-1417
~~ه.

# 433-الكامل في ضعفاء ms1536 الرجال. تأليف: أبي أحمد عبد الله بن عدي الجرجاني
~~المتوفى سنة 365 ه/تحقيق: د. سهيل زكار و يحيى مختار غزاوي/نشر: دار الفكر-
~~بيروت/الطبعة الثالثة-1409 ه.

# 434-كتاب الإجارة للأصفهاني: كتاب الإجارة. تأليف: محمد حسين بن محمد حسن
~~بن علي أكبر بن بابا النخجواني الغروي الأصفهاني المتوفى سنة 1361 ه/تحقيق
~~و نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة
~~الثانية-1418 ه.

# 435-كتاب التلخيص: كتاب التلخيص في أصول الفقه. تأليف: أبي المعالي عبد
~~الملك بن عبد الله بن يوسف الجويني المعروف بإمام الحرمين المتوفى سنة 478
~~ه/تحقيق: د. عبد الله جولم النيبالي و شبير أحمد العمري/نشر: دار البشائر
~~الإسلامية-بيروت، و مكتبة الباز-مكة المكرمة.

# 436-كتاب الخمس للحائري: كتاب الخمس. تأليف: مرتضى بن عبد الكريم الحائري
~~المتوفى سنة 1406 ه/تحقيق: محمد حسين أمر اللهي/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي
~~التابعة لجماعة المدرسين-قم/ الطبعة الأولى-1418 ه.

# 437-كتاب السنن الصغير للبيهقي: كتاب السنن الصغير. تأليف: أبي بكر أحمد
~~بن الحسين بن علي البيهقي النيسابوري المتوفى سنة 458 ه /تحقيق: عبد السلام
~~عبد الشافي و أحمد قباني/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/ الطبعة الأولى-1412
~~ه.

# 438-كتاب القضاء للآشتياني: كتاب القضاء. تأليف: محمد حسن بن جعفر بن
~~محمد الآشتياني الطهراني المتوفى سنة 1319 ه/ نشر: دار الهجرة-قم/الطبعة
~~الثانية-1404 ه.

# 335

# 439-كتاب القضاء و الشهادات للأنصاري: كتاب القضاء و الشهادات. تأليف:
~~مرتضى بن محمد أمين الأنصاري المعروف بالشيخ الأعظم المتوفى سنة 1281
~~ه/تحقيق: لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم/نشر: الأمانة العامة للمؤتمر
~~العالمي بمناسبة الذكرى المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأنصاري-قم/الطبعة
~~الأولى-1415 ه.

# 440-كتاب النكاح للأنصاري: كتاب النكاح. تأليف: مرتضى بن محمد أمين
~~الأنصاري المعروف بالشيخ الأعظم المتوفى سنة 1281 ه/تحقيق: لجنة تحقيق تراث
~~الشيخ الأعظم/نشر: الأمانة العامة للمؤتمر العالمي بمناسبة الذكرى المئوية
~~الثانية لميلاد الشيخ الأنصاري-قم/الطبعة الأولى-1415 ه.

# 441-الكشاف: الكشاف عن حقائق غوامض التنزيل و عيون الأقاويل في وجوه
~~التأويل. تأليف: جار الله أبي القاسم محمود بن عمر بن محمد بن عمر الزمخشري
~~الخوارزمي المتوفى سنة 538 ه/تصحيح: مصطفى حسين أحمد/نشر: دار الكتاب
~~العربي-بيروت.

# 442-كشاف القناع: كشاف ms1537 القناع عن متن الإقناع. تأليف: منصور بن يونس بن
~~صلاح الدين بن حسن بن أحمد البهوتي المصري الحنبلي المتوفى سنة 1051 ه/نشر:
~~عالم الكتب-بيروت.

# 443-كشف الأسرار للبخاري: كشف الأسرار عن أصول فخر الإسلام. تأليف: علاء
~~الدين عبد العزيز بن أحمد البخاري المتوفى سنة 730 ه/تحقيق:

# محمد المعتصم بالله البغدادي/نشر: دار الكتاب العربي-بيروت/الطبعة
~~الأولى- 1411 ه.

# 444-كشف الالتباس: كشف الالتباس عن موجز أبي العباس. تأليف: مفلح بن حسن
~~بن رشيد الصيمري البصري المتوفى سنة 900 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة صاحب الأمر-
~~قم/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 445-كشف الخفاء: كشف الخفاء و مزيل الإلباس عما اشتهر من الأحاديث على
~~ألسنة الناس.

# 336

# تأليف: إسماعيل بن محمد عبد الهادي بن الغني العجلوني الدمشقي الشافعي
~~المتوفى سنة 1162 ه/تحقيق: أحمد القلاش/نشر: مؤسسة الرسالة-بيروت/ الطبعة
~~السابعة-1418 ه.

# 446-كشف الرموز: كشف الرموز في شرح المختصر النافع. تأليف: زين الدين أبي
~~علي الحسن بن أبي طالب بن أبي المجد اليوسفي المعروف بالفاضل الآبي المتوفى
~~بعد سنة 672 ه/تحقيق: علي پناه الاشتهاردي و حسين اليزدي/نشر: مؤسسة النشر
~~الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة الأولى-1410 ه.

# 447-كشف الظنون: كشف الظنون عن أسامي الكتب و الفنون. تأليف: مصطفى بن
~~عبد الله القسطنطيني الرومي المعروف بالملا كاتب الجلبي أو حاجي خليفة
~~المتوفى سنة 1067 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/1410 ه.

# 448-كشف الغطاء: كشف الغطاء عن مبهمات الشريعة الغراء. تأليف: جعفر بن
~~خضر بن يحيى بن مطر كاشف الغطاء الجناجي النجفي المتوفى سنة 1228 ه/تحقيق:
~~مكتب الإعلام الإسلامي-خراسان/نشر: مركز النشر التابع لمكتب الإعلام
~~الإسلامي-قم/الطبعة الأولى-1422 ه.

# 449-كشف القناع: كشف القناع عن تضمين الصناع. تأليف: أبي علي الحسن بن
~~رحال المعداني المالكي المتوفى سنة 1140 ه/تحقيق:

# د. محمد أبي الأجفان/نشر: دار البشائر الإسلامية-بيروت/الطبعة
~~الأولى-1417 ه.

# 450-كشف اللثام: كشف اللثام و الإبهام عن كتاب قواعد الأحكام. تأليف:
~~بهاء الدين محمد بن الحسن بن محمد الأصفهاني المعروف بالفاضل الهندي
~~المتوفى سنة 1137 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة
~~المدرسين-قم/الطبعة الأولى-1416 ه.

# 451-كشف المراد: كشف المراد في شرح تجريد الاعتقاد. تأليف: جمال ms1538 الدين
~~أبي منصور الحسن بن يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة الحلي
~~المتوفى سنة 726 ه/تحقيق: حسن حسنزاده الآملي/ نشر: مؤسسة النشر الإسلامي
~~التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة الخامسة-

# 337

# 1415 ه.

# 452-كشكول البهائي: الكشكول. تأليف: بهاء الدين محمد بن حسين بن عبد
~~الصمد الحارثي الجبعي العاملي المعروف بالشيخ البهائي المتوفى سنة 1031
~~ه/نشر: مؤسسة الأعلمي-بيروت/ الطبعة السابعة-1420 ه.

# 453-كفاية الأحكام. تأليف: محمد باقر بن محمد مؤمن السبزواري المتوفى سنة
~~1090 ه/نشر:

# مدرسة الصدر (مهدوي) -أصفهان.

# 454-كفاية الأخيار: كفاية الأخيار في حل غاية الاختصار. تأليف: تقي الدين
~~أبي بكر بن محمد بن عبد المؤمن بن حريز بن معلى الحصني الدمشقي الشافعي
~~المتوفى سنة 829 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/1414 ه.

# 455-كفاية الأصول. تأليف: محمد كاظم بن حسين الهروي الخراساني المعروف
~~بالآخند المتوفى سنة 1329 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة آل البيت عليه السلام
~~لإحياء التراث-قم/الطبعة الثانية- 1417 ه.

# 456-الكفاية للخوارزمي: الكفاية على الهداية. تأليف: جلال الدين
~~الخوارزمي الكرلاني/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت.

# 457-كمال الدين: إكمال الدين و تمام النعمة. تأليف: أبي جعفر محمد بن علي
~~بن الحسين بن بابويه القمي المعروف بالصدوق المتوفى سنة 381 ه/تحقيق: علي
~~أكبر الغفاري/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة
~~الثالثة-1416 ه.

# 458-الكنى و الألقاب. تأليف: عباس بن محمد رضا بن أبي القاسم القمي
~~المتوفى سنة 1359 ه/نشر:

# مكتبة الصدر-طهران/الطبعة الخامسة-1368 ه. ش.

# 459-كنز العرفان: كنز العرفان في فقه القرآن.

# 338

# تأليف: جمال الدين المقداد بن عبد الله الحلي السيوري المعروف بالفاضل
~~المقداد المتوفى سنة 826 ه/تحقيق: محمد باقر البهبودي/نشر: المكتبة
~~المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية-طهران/1384 ه.

# 460-كنز العمال: كنز العمال في سنن الأقوال و الأفعال. تأليف: علاء الدين
~~علي المتقي بن حسام الدين الهندي البرهان فوري المتوفى سنة 975 ه/ضبط و
~~تفسير الغريب من الكتاب: بكري حياني/تصحيح و فهرسة:

# صفوة السقا/نشر: مؤسسة الرسالة-بيروت/1409 ه.

# 461-كنز الفوائد: كنز الفوائد في حل مشكلات القواعد. تأليف: عميد الدين
~~عبد المطلب بن محمد الأعرج المتوفى سنة 754 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة النشر
~~الإسلامي التابعة ms1539 لجماعة المدرسين-قم/الطبعة الأولى- 1416 ه.

# ل 462-اللباب: اللباب في شرح الكتاب. تأليف: عبد الغني بن طالب بن حمادة
~~بن إبراهيم الغنيمي الدمشقي الميداني الحنفي المتوفى سنة 1298 ه/نشر: دار
~~الكتاب العربي-بيروت.

# 463-لسان العرب: لسان العرب في اللغة و الأدب. تأليف: جمال الدين أبي
~~الفضل محمد بن مكرم بن علي بن أحمد الأنصاري الرويفعي المصري المعروف بابن
~~منظور المتوفى سنة 771 ه/تصحيح: أمين محمد عبد الوهاب و محمد الصادق
~~العبيدي/نشر: دار إحياء التراث العربي و مؤسسة التاريخ العربي-بيروت/الطبعة
~~الثالثة-1419 ه.

# 464-لسان الميزان. تأليف: شهاب الدين أبي الفضل أحمد بن علي بن حجر
~~العسقلاني المتوفى سنة 852 ه/نشر: مؤسسة الأعلمي-بيروت/الطبعة الثالثة-1406
~~ه.

# 465-لغتنامه.

# 339

# تأليف: علي أكبر دهخدا/نشر: مؤسسة انتشارات جامعة طهران-طهران/الطبعة
~~الثانية-1377 ه ش.

# 466-اللمع: اللمع في أصول اللفقه. تأليف: أبي إسحاق إبراهيم بن علي بن
~~يوسف الفيروز آبادي الشيرازي الشافعي المتوفى سنة 476 ه/تحقيق: محيي الدين
~~ديب مستو و يوسف علي بديوي/نشر:

# دار الكلم الطيب و دار ابن كثير-دمشق و بيروت/الطبعة الثانية-1418 ه.

# 467-اللمعة الدمشقية: اللمعة الدمشقية في فقه الإمامية. تأليف: شمس الدين
~~أبي عبد الله محمد بن مكي العاملي المعروف بالشهيد الأول المتوفى سنة 786
~~ه/نشر: دار التراث و الدار الإسلامية-بيروت/الطبعة الأولى- 1410 ه.

# 468-اللؤلؤ المرصوع: اللؤلؤ المرصوع فيما لا أصل له أو بأصله موضوع.
~~تأليف: أبي المحاسن محمد بن خليل القاوقجي الطرابلسي المتوفى سنة 1305 ه/
~~تحقيق: فواز أحمد زمرلي/نشر: دار البشائر الإسلامية-بيروت/الطبعة الأولى-
~~1415 ه.

# 469-لؤلؤة البحرين: لؤلؤة البحرين في الإجازات و تراجم رجال الحديث.
~~تأليف: يوسف بن أحمد البحراني المتوفى سنة 1186 ه/تحقيق: محمد صادق بحر
~~العلوم/نشر: مؤسسة آل البيت عليه السلام لإحياء التراث-قم/الطبعة الثانية.

# 470-اللوامع الإلهية: اللوامع الإلهية في المباحث الكلامية. تأليف: جمال
~~الدين المقداد بن عبد الله الحلي السيوري المعروف بالفاضل المقداد المتوفى
~~سنة 826 ه/تحقيق: محمد علي القاضي الطباطبائي/نشر: مركز النشر التابع لمكتب
~~الإعلام الإسلامي-قم/الطبعة الأولى-1422 ه.

# م 471-المباحث المشرقية: المباحث المشرقية في علم الإلهيات و الطبيعيات.
~~تأليف: فخر الدين أبي عبد الله محمد بن عمر ms1540 بن الحسن بن الحسين بن علي
~~التيمي

# 340

# البكري الطبرستاني الشافعي المعروف بالفخر الرازي و خطيب الري المتوفى
~~سنة 606 ه/تحقيق: محمد المعتصم بالله البغدادي/نشر: دار الكتاب العربي-
~~بيروت/ الطبعة الأولى-1410 ه.

# 472-مبادئ أصول القانون. تأليف: عبد الرحمان البزاز/نشر: مطبعة العاني-
~~بغداد/1954 م.

# 473-مبادئ الوصول: مبادئ الوصول إلى علم الأصول. تأليف: جمال الدين أبي
~~منصور الحسن بن يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة الحلي
~~المتوفى سنة 726 ه/تحقيق: عبد الحسين محمد علي البقال/نشر: دار الأضواء-
~~بيروت/الطبعة الثانية-1406 ه.

# 474-المبدع: المبدع في شرح المقنع. تأليف: برهان الدين أبي إسحاق إبراهيم
~~بن محمد بن عبد الله بن محمد بن مفلح المقدسي الحنبلي المتوفى سنة 884
~~ه/نشر: المكتب الإسلامي-بيروت/1400 ه.

# 475-المبسوط: المبسوط في فقه الإمامية. تأليف: أبي جعفر محمد بن الحسن بن
~~علي الطوسي المعروف بشيخ الطائفة المتوفى سنة 460 ه/نشر: المكتبة المرتضوية
~~لإحياء الآثار الجعفرية-طهران/ الطبعة الثالثة-1387 ه.

# 476-المبسوط للسرخسي: كتاب المبسوط. تأليف: شمس الأئمة أبي بكر محمد بن
~~أحمد بن أبي سهل السرخسي الحنفي المتوفى سنة 490 ه/تصحيح: محمد راضي
~~الحنفي/نشر: دار الدعوة-إسطنبول.

# 477-مجامع الحقائق. تأليف: أبي سعيد محمد بن محمد بن مصطفى بن عثمان
~~الحسيني الخادمي النقشبندي المتوفى سنة 1176 ه/طبع: أولنمشدر/1318 ه.

# 478-مجلة الأحكام العدلية. تأليف: أحمد جودت بن إسماعيل بن علي و أحمد
~~خلوصي و أحمد حلمي و محمد أمين الجندي و سيف الدين التركي و خليل المفتش و
~~محمد علاء الدين بن عابدين و غيرهم/نشر: دار الثقافة-عمان/الطبعة
~~الأولى-1999 م.

# 341

# 479-مجمع الآداب لابن الفوطي: مجمع الآداب في معجم الألقاب. تأليف: كمال
~~الدين أبي الفضل عبد الرزاق بن أحمد الشيباني المعروف بابن الفوطي المتوفى
~~سنة 723 ه/تحقيق: محمد الكاظم/نشر: مؤسسة الطباعة و النشر في وزارة الثقافة
~~و الإرشاد الإسلامي-طهران/الطبعة الأولى-1416 ه.

# 480-مجمع الأمثال للميداني: مجمع الأمثال. تأليف: أبي الفضل أحمد بن محمد
~~بن إبراهيم الميداني النيسابوري المتوفى سنة 518 ه/نشر: دار و مكتبة
~~الحياة-بيروت/1961 م.

# 481-مجمع الأنهر: مجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر. تأليف: عبد الرحمان
~~بن محمد بن ms1541 سليمان المعروف بشيخي زاده و بداماد أفندي المتوفى سنة 1078
~~ه/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت/1411 ه.

# 482-مجمع البحرين: مجمع البحرين و مطلع النيرين. تأليف: فخر الدين بن
~~محمد بن علي بن أحمد بن طريح الطريحي المتوفى سنة 1087 ه/تحقيق: أحمد
~~الحسيني/نشر: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية -طهران/الطبعة
~~الثانية-1365 ه ش.

# 483-مجمع البحرين في زوائد المعجمين. تأليف: نور الدين أبي الحسن علي بن
~~أبي بكر بن سليمان الهيثمي المتوفى سنة 807 ه/تحقيق: محمد حسن محمد حسن
~~إسماعيل الشافعي/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1419 ه.

# 484-مجمع البيان: مجمع البيان في تفسير القرآن. تأليف: أبي علي الفضل بن
~~الحسن بن الفضل الطبرسي المعروف بأمين الإسلام المتوفى سنة 548 ه/تحقيق:
~~لجنة من الأفاضل/نشر: مؤسسة الأعلمي-بيروت/ الطبعة الأولى-1415 ه.

# 485-مجمع الرجال. تأليف: زكي الدين عناية الله بن علي القهبائي المتوفى
~~بعد سنة 1016 ه/تحقيق:

# ضياء الدين الأصفهاني/نشر: مؤسسة إسماعيليان-قم.

# 342

# 486-مجمع الزوائد: مجمع الزوائد و منبع الفوائد. تأليف: نور الدين أبي
~~الحسن علي بن أبي بكر بن سليمان الهيثمي المتوفى سنة 807 ه/نشر: دار الكتاب
~~العربي-بيروت/الطبعة الثالثة-1402 ه.

# 487-مجمع الضمانات: كتاب مجمع الضمانات. تأليف: أبي محمد غياث الدين غانم
~~بن محمد البغدادي الحنفي المتوفى سنة 1030 ه/نشر: عالم الكتب-بيروت.

# 488-مجمع الفائدة: مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان. تأليف:
~~أحمد بن محمد الأردبيلي المعروف بالمقدس الأردبيلي المتوفى سنة 993
~~ه/تحقيق: مجتبى العراقي و علي پناه الاشتهاردي و حسين اليزدي الأصفهاني/
~~نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/1402 ه.

# 489-المجموع: المجموع في شرح المهذب. تأليف: أبي زكريا محيي الدين بن شرف
~~النووي الشافعي المتوفى سنة 676 ه/ نشر: دار الفكر-بيروت.

# 490-محاضرات في أصول الفقه (تقريرا لأبحاث السيد أبي القاسم الموسوي
~~الخوئي المتوفى سنة 1413 ه) . تأليف: محمد إسحاق الفياض/نشر: دار الهادي-
~~قم.

# 491-المحرر في أصول الفقه. تأليف: شمس الأئمة أبي بكر محمد بن أحمد بن
~~أبي سهل السرخسي الحنفي المتوفى سنة 490 ه/تحقيق: أبي عبد الرحمان صلاح بن
~~محمد بن عويضة/نشر:

# دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 492-المحرر ms1542 في الحديث. تأليف: شمس الدين أبي عبد الله محمد بن أحمد بن
~~عبد الهادي المقدسي الدمشقي الحنبلي المتوفى سنة 744 ه/تحقيق: د. يوسف عبد
~~الرحمان المرعشلي و محمد سليم إبراهيم سمارة و جمال حمدي الذهبي/نشر: دار
~~المعرفة-بيروت/الطبعة الأولى-1405 ه.

# 343

# 493-المحرر في الفقه. تأليف: مجد الدين أبي البركات عبد السلام بن عبد
~~الله بن أبي القاسم بن الخضر الحراني المعروف بابن تيمية المتوفى سنة 652
~~ه/طبع: مطبعة السنة المحمدية/ 1369 ه.

# 494-المحصول: المحصول في علم الأصول. تأليف: فخر الدين أبي عبد الله محمد
~~بن عمر بن الحسن بن الحسين بن علي التيمي البكري الطبرستاني الشافعي
~~المعروف بالفخر الرازي و خطيب الري المتوفى سنة 606 ه/تحقيق: د. طه جابر
~~فياض العلواني/نشر: مؤسسة الرسالة-بيروت/ الطبعة الثالثة-1418 ه.

# 495-المحلى: المحلى بالآثار. تأليف: أبي محمد علي بن أحمد بن سعيد بن حزم
~~الأندلسي المتوفى سنة 456 ه/ تحقيق: د. عبد الغفار سليمان البنداري/نشر:
~~دار الكتب العلمية-بيروت/1408 ه.

# 496-مختصر إتحاف السادة المهرة: مختصر إتحاف السادة المهرة بزوائد
~~المسانيد العشرة. تأليف: شهاب الدين أبي العباس أحمد بن أبي بكر بن إسماعيل
~~بن سليم ابن قايماز البوصيري الكناني الشافعي المتوفى سنة 840 ه/تحقيق: سيد
~~كسروي حسن/ نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 497-مختصر الإفادات: مختصر الإفادات في ربع العبادات و الآداب و زيادات.
~~تأليف: محمد بن بدر الدين بن بلبان الدمشقي الحنبلي المتوفى سنة 1083 ه/
~~تحقيق: محمد ناصر العجمي/نشر: دار البشائر الإسلامية-بيروت/الطبعة الأولى
~~-1419 ه.

# 498-مختصر زوائد مسند البزار: مختصر زوائد مسند البزار على الكتب الستة و
~~مسند أحمد. تأليف: شهاب الدين أبي الفضل أحمد بن علي بن حجر الكناني
~~العسقلاني المتوفى سنة 852 ه/تحقيق: صبري بن عبد الخالق أبي ذر/نشر: مؤسسة
~~الكتب الثقافية- بيروت/الطبعة الثالثة-1414 ه.

# 344

# 499-مختصر المزني: المختصر. تأليف: أبي إبراهيم إسماعيل بن يحيى بن
~~إسماعيل بن عمرو بن مسلم المزني المصري الشافعي المتوفى سنة 264 ه/نشر: دار
~~المعرفة-بيروت.

# 500-مختصر المعاني. تأليف: سعد الدين مسعود بن عمر بن عبد الله
~~التفتازاني الخراساني الشافعي المتوفى ms1543 سنة 793 ه/نشر: دار الفكر-قم/الطبعة
~~الثانية-1416 ه.

# 501-المختصر من قواعد العلائي و كلام الإسنوي. تأليف: نور الدين أبي
~~الثناء محمود بن أحمد بن محمد الهمذاني الفيومي الحموي المعروف بابن خطيب
~~الدهشة المتوفى سنة 834 ه/تحقيق: مصطفى محمود الپنجويني/طبع: مطبعة
~~الجمهور-الموصل/1984 م.

# 502-المختصر النافع: المختصر النافع في مختصر الشرائع. تأليف: نجم الدين
~~أبي القاسم جعفر بن الحسن الهذلي المعروف بالمحقق الحلي المتوفى سنة 676
~~ه/تحقيق و نشر: قسم الدراسات الإسلامية في مؤسسة البعثة- قم/الطبعة
~~الأولى-1413 ه.

# 503-المختلف: مختلف الشيعة في أحكام الشريعة. تأليف: جمال الدين أبي
~~منصور الحسن بن يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة الحلي
~~المتوفى سنة 726 ه/تحقيق و نشر: مركز الأبحاث و الدراسات الإسلامية-
~~قم/الطبعة الأولى-1412 ه.

# 504-المدونة الكبرى. تأليف: أبي عبد الله مالك بن أنس بن مالك بن أبي
~~عامر الأصبحي المدني المتوفى سنة 179 ه/رواية: جمع من العلماء/نشر: دار
~~إحياء التراث العربي-بيروت.

# 505-مرآة الجنان: مرآة الجنان و عبرة اليقظان في معرفة ما يعتبر من حوادث
~~الزمان. تأليف: أبي محمد عبد الله بن أسعد بن علي بن سليمان اليافعي اليمني
~~المكي المتوفى سنة 768 ه/تحقيق: خليل المنصور/نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/ الطبعة الأولى-1417 ه.

# 345

# 506-مرآة العقول: مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول. تأليف: محمد باقر
~~بن محمد تقي بن المقصود علي المعروف بالمجلسي الثاني المتوفى سنة 1111
~~ه/نشر: دار الكتب الإسلامية-طهران/الطبعة الثالثة-1370 ه ش.

# 507-المراسم: المراسم العلوية في فقه الإمامية. تأليف: أبي يعلى حمزة بن
~~عبد العزيز الديلمي المعروف بسلار المتوفى سنة 463 ه/نشر: دار الزهراء-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1400 ه.

# 508-مروج الذهب: مروج الذهب و معادن الجوهر. تأليف: أبي الحسن علي بن
~~الحسين بن علي المسعودي المتوفى سنة 346 ه/ تحقيق: محمد محيي الدين عبد
~~الحميد/نشر: دار المعرفة-بيروت.

# 509-مسائل الإمام أحمد. تأليف: أبي داود سليمان بن الأشعث بن إسحاق بن
~~بشير السجستاني الأزدي الحنبلي المتوفى سنة 275 ه/نشر: دار المعرفة-بيروت.

# 510-المسالك: مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام. تأليف: زين الدين
~~بن علي بن أحمد الجبعي العاملي المعروف بالشهيد ms1544 الثاني المتوفى سنة 965
~~ه/تحقيق و نشر: مؤسسة المعارف الإسلامية-قم/الطبعة الأولى-1413 ه.

# 511-المستدرك للحاكم: المستدرك على الصحيحين. تأليف: أبي عبد الله محمد
~~بن عبد الله الحاكم النيسابوري المتوفى سنة 405 ه/ تحقيق: مصطفى عبد القادر
~~عطا/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى- 1411 ه.

# 512-مستدرك الوسائل: مستدرك الوسائل و مستنبط الوسائل. تأليف: أبي محمد
~~حسين بن محمد تقي بن علي محمد بن تقي الطبرسي المعروف بالمحدث النوري
~~المتوفى سنة 1320 ه/تحقيق: مؤسسة آل البيت عليه السلام لإحياء التراث-
~~قم/نشر: مؤسسة آل البيت عليه السلام لإحياء التراث-بيروت/الطبعة الأولى
~~المحققة-1408 ه.

# 346

# 513-المستصفى: المستصفى من علم الأصول. تأليف: أبي حامد محمد بن محمد بن
~~محمد بن أحمد الغزالي الطوسي الشافعي المتوفى سنة 505 ه/تحقيق: د. محمد
~~سليمان الأشقر/نشر: مؤسسة الرسالة- بيروت/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 514-المستمسك: مستمسك العروة الوثقى. تأليف: محسن بن مهدي بن صالح
~~الطباطبائي الحكيم المتوفى سنة 1390 ه/نشر:

# مؤسسة دار التفسير-قم/الطبعة الأولى-1416 ه/أفست عن مطبعة الآداب-
~~النجف/الطبعة الثالثة-1392 ه.

# 515-المستند: مستند الشيعة في أحكام الشريعة. تأليف: أحمد بن محمد مهدي
~~بن أبي ذر النراقي المتوفى سنة 1245 ه/تحقيق:

# مؤسسة آل البيت عليه السلام لإحياء التراث-مشهد/نشر: مؤسسة آل البيت عليه
~~السلام لإحياء التراث-قم/الطبعة الأولى-1415 ه.

# 516-مسند ابن الجعد: الجعديات. تأليف: أبي الحسن علي بن الجعد بن عبيد
~~الجوهري المتوفى سنة 230 ه/رواية و جمع: أبي القاسم عبد الله بن محمد
~~البغوي المتوفى سنة 317 ه/تحقيق: عامر أحمد حيدر/نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/الطبعة الثانية-1417 ه

# 517-مسند أبي يعلى: المسند. تأليف: أبي يعلى أحمد بن علي بن المثنى
~~التميمي الموصلي المتوفى سنة 307 ه/ تحقيق: حسين سليم أسد/نشر: دار المأمون
~~للتراث-دمشق و بيروت/الطبعة الثانية-1410 ه.

# 518-مسند أحمد: المسند. تأليف: أبي عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل بن
~~هلال الشيباني المتوفى سنة 241 ه/ نشر: دار صادر-بيروت.

# 519-مسند الشافعي: المسند. تأليف: أبي عبد الله محمد بن إدريس بن العباس
~~بن شافع الشافعي المطلبي الحجازي المتوفى سنة 204 ه/تحقيق: سعيد محمد
~~اللحام و حياة شيما اللادقي/

# 347

# نشر: دار الفكر-بيروت/1420 ه.

# 520-مشارق ms1545 الشموس: مشارق الشموس في شرح الدروس. تأليف: حسين بن جمال
~~الدين محمد الخوانساري المتوفى سنة 1099 ه/نشر:

# مؤسسة آل البيت عليه السلام لإحياء التراث-قم.

# 521-مشاهير علماء الأمصار. تأليف: أبي حاتم محمد بن حبان التميمي البستي
~~المتوفى سنة 354 ه/تصحيح: م.

# فلا يشهمر/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت.

# 522-مشكاة الأنوار: مشكاة الأنوار في غرر الأخبار. تأليف: أبي الفضل علي
~~بن الحسن بن الفضل بن الحسن بن الفضل الطبرسي المتوفى في أوائل القرن
~~السابع الهجري/تحقيق: مهدي هوشمند/نشر: مؤسسة دار الحديث الثقافية-
~~قم/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 523-مشكاة المصابيح. تأليف: أبي عبد الله محمد بن عبد الله الخطيب
~~التبريزي المتوفى سنة 741 ه/تحقيق: سعيد محمد اللحام/نشر: دار الفكر-
~~بيروت/1421 ه.

# 524-مشكل الآثار. تأليف: أبي جعفر أحمد بن محمد بن سلامة بن سلمة الطحاوي
~~الأزدي المصري الحنفي المتوفى سنة 321 ه/نشر: مطبعة مجلس دائرة المعارف
~~النظامية-الهند/ الطبعة الأولى-1333 ه.

# 525-مصادر الحكم الشرعي: مصادر الحكم الشرعي و القانون المدني. تأليف:
~~علي بن محمد رضا بن هادي كاشف الغطاء/طبع: مطبعة الآداب-النجف/ الطبعة
~~الأولى-1408 ه.

# 526-مصباح الزجاجة: مصباح الزجاجة في زوائد ابن ماجة. تأليف: شهاب الدين
~~أبي العباس أحمد بن أبي بكر بن إسماعيل بن سليم ابن قايماز البوصيري
~~الكناني الشافعي المتوفى سنة 804 ه/تحقيق: موسى محمد علي و د.

# عزة علي عطية/نشر: دار الكتب الحديثة-مصر.

# 348

# 527-مصباح الفقيه. تأليف: رضا بن محمد هادي الهمداني المتوفى سنة 1322
~~ه/تحقيق و نشر:

# مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة الأولى-1416 ه.

# 528-المصباح المنير: المصباح المنير في غريب الشرح الكبير. تأليف: أحمد
~~بن محمد بن علي المقري الفيومي المتوفى سنة 770 ه/نشر: دار الفكر-بيروت.

# 529-مصفى المقال: مصفى المقال في تراجم الرجال. تأليف: محسن أغا بزرك
~~الطهراني/نشر: قم.

# 530-المصنف. تأليف: أبي بكر عبد الرزاق بن همام الصنعاني المتوفى سنة 211
~~ه/تحقيق: حبيب الرحمان الأعظمي/نشر: المكتب الإسلامي-بيروت/الطبعة
~~الثانية-1403 ه.

# 531-المصنف لابن أبي شيبة: المصنف في الأحاديث و الآثار. تأليف: عبد الله
~~بن محمد بن أبي شيبة إبراهيم بن عثمان الكوفي العبسي المتوفى سنة 235
~~ه/تحقيق: سعيد محمد اللحام/نشر: ms1546 دار الفكر-بيروت/1414 ه.

# 532-المطالب العالية لابن حجر: المطالب العالية بزوائد المسانيد
~~الثمانية. تأليف: شهاب الدين أبي الفضل أحمد بن علي بن حجر العسقلاني
~~الكناني المتوفى سنة 852 ه/تحقيق: حبيب الرحمان الأعظمي/نشر: مكتبة الباز-
~~مكة المكرمة.

# 533-المطلع على أبواب المقنع. تأليف: شمس الدين أبي عبد الله محمد بن أبي
~~الفتح بن أبي الفضل البعلي الحنبلي المتوفى سنة 709 ه/نشر: المكتب
~~الإسلامي-بيروت و دمشق/1401 ه.

# 534-مع علماء النجف الأشرف. تأليف: محمد الغروي/نشر: دار الثقلين-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1420 ه.

# 535-المعارف. تأليف: أبي محمد عبد الله بن مسلم بن قتيبة الدينوري
~~المتوفى سنة 276 ه/تحقيق:

# 349

# ثروت عكاشة/نشر: مطبعة دار الكتب/1960 م.

# 536-معارف الرجال: معارف الرجال في تراجم العلماء و الأدباء. تأليف: محمد
~~بن علي بن عبد الله حرز الدين النجفي المتوفى سنة 1365 ه/نشر:

# مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/1405 ه.

# 537-معالم الدين (قسم الأصول) : معالم الدين و ملاذ المجتهدين. تأليف:
~~أبي منصور الحسن بن زين الدين بن علي بن أحمد الجبعي العاملي المتوفى سنة
~~1011 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-
~~قم/1406 ه.

# 538-معالم الدين (قسم الفقه) : معالم الدين و ملاذ المجتهدين. تأليف: أبي
~~منصور الحسن بن زين الدين بن علي بن أحمد الجبعي العاملي المتوفى سنة 1011
~~ه/تحقيق: منذر الحكيم/نشر: مؤسسة الفقه-قم/الطبعة الأولى- 1418 ه.

# 539-معالم الدين للقطان: معالم الدين في فقه آل ياسين. تأليف: شمس الدين
~~محمد بن شجاع القطان الحلي، كان حيا سنة 832 ه/تحقيق:

# إبراهيم البهادري/إشراف: جعفر السبحاني/نشر: مؤسسة الإمام الصادق عليه
~~السلام- قم/الطبعة الأولى-1424 ه.

# 540-معالم السنن: معالم السنن في شرح سنن أبي داود. تأليف: أبي سليمان
~~حمد بن محمد الخطابي البستي المتوفى سنة 388 ه/تحقيق: عبد السلام عبد
~~الشافي محمد/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/ 1416 ه.

# 541-معالم العلماء: معالم العلماء في فهرسة كتب الشيعة. تأليف: محمد بن
~~علي بن شهر آشوب السروي المازندراني المتوفى سنة 588 ه/ طبع: المطبعة
~~الحيدرية-النجف/الطبعة الثانية-1380 ه.

# 542-المعتبر: المعتبر في شرح المختصر. تأليف: نجم الدين أبي القاسم جعفر
~~بن الحسن بن يحيى بن الحسن الهذلي

# 350

# المعروف ms1547 بالمحقق الحلي المتوفى سنة 676 ه/نشر: مطبعة سيد الشهداء-قم/
~~1364 ه ش.

# 543-المعتمد: المعتمد في أصول الفقه. تأليف: أبي الحسين محمد بن علي بن
~~الطيب البصري المعتزلي المتوفى سنة 436 ه/نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/1403 ه.

# 544-المعتمد في فقه الإمام أحمد. و هو جمع بين كتاب نيل المآرب بشرح دليل
~~الطالب لعبد القادر بن عمر بن عبد القادر بن عمر الشيباني الدمشقي المتوفى
~~سنة 1135 ه، و كتاب منار السبيل في شرح الدليل لإبراهيم بن محمد بن سالم
~~ضويان النجدي القصيمي المتوفى سنة 1353 ه/تحقيق: علي بن الحميد بلطه جي و
~~محمد وهبي سليمان/نشر: دار الخير- دمشق و بيروت/الطبعة الثانية-1414 ه.

# 545-معجم الأدباء. تأليف: شهاب الدين أبي عبد الله ياقوت بن عبد الله
~~الرومي الحموي البغدادي المتوفى سنة 626 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/الطبعة
~~الثالثة-1400 ه.

# 546-معجم الأمثال العربية. تأليف: د. محمود إسماعيل صيني و ناصف مصطفى
~~عبد العزيز و مصطفى أحمد سليمان/نشر: مكتبة لبنان-بيروت/1996 م.

# 547-المعجم الأوسط للطبراني: المعجم الأوسط. تأليف: أبي القاسم سليمان بن
~~أحمد بن أيوب بن مطير اللخمي الشامي الطبراني المتوفى سنة 360 ه/تحقيق: د.
~~محمود الطحان/نشر: مكتبة المعارف-الرياض/ الطبعة الأولى-1405 ه.

# 548-معجم البلدان. تأليف: شهاب الدين أبي عبد الله ياقوت بن عبد الله
~~الرومي الحموي البغدادي المتوفى سنة 626 ه/نشر: دار إحياء التراث العربي و
~~مؤسسة التاريخ العربي- بيروت.

# 549-المعجم الدستوري.

# 351

# تأليف: أوليفيه دوهاميل و أيف ميني/تعريب: منصور القاضي/مراجعة: العميد
~~الدكتور زهير شكر/نشر: المؤسسة الجامعية للدراسات-بيروت/الطبعة الأولى-
~~1416 ه.

# 550-معجم رجال الفكر و الأدب: معجم رجال الفكر و الأدب في النجف خلال ألف
~~عام. تأليف: د. محمد هادي عبد الحسين الأميني النجفي/الطبعة الثانية-1413
~~ه.

# 551-المعجم القانوني للفاروقي: المعجم القانوني (إنجليزي-عربي) . تأليف:
~~حارث سليمان الفاروقي/نشر: مكتبة لبنان-بيروت/الطبعة الثالثة-1996 م.

# 552-المعجم الكبير للطبراني: المعجم الكبير. تأليف: أبي القاسم سليمان بن
~~أحمد بن أيوب بن مطير اللخمي الشامي الطبراني المتوفى سنة 360 ه/تحقيق:
~~حمدي عبد المجيد السلفي/طبع: مطبعة الزهراء- الموصل/الطبعة الثانية-1404 ه.

# 553-معجم المصطلحات القانونية. تأليف: جيرار كورنو/تعريب: منصور
~~القاضي/نشر: المؤسسة الجامعية للدراسات-بيروت/الطبعة الأولى-1418 ms1548 ه.

# 554-معجم المفسرين لنويهض: معجم المفسرين من صدر الإسلام حتى العصر
~~الحاضر: تأليف: عادل نويهض/نشر: مؤسسة نويهض الثقافية-بيروت/الطبعة
~~الثالثة- 1409 ه.

# 555-معجم مقاييس اللغة. تأليف: أبي الحسين أحمد بن فارس بن زكريا بن حبيب
~~الرازي المتوفى سنة 395 ه/تحقيق: عبد السلام محمد هارون/نشر: مكتب الإعلام
~~الإسلامي-قم/ 1404 ه.

# 556-معجم المؤلفين. تأليف: عمر رضا كحالة/نشر: دار إحياء التراث العربي-
~~بيروت.

# 557-معجم مؤلفي الشيعة.

# 352

# تأليف: علي القائيني النجفي/نشر: مطبعة وزارة الإرشاد-إيران/الطبعة
~~الأولى- 1405 ه.

# 558-المعجم الموسوعي في علم النفس. تأليف: نوربير سيلامي بمشاركة مائة و
~~ثلاثة و ثلاثين من الاختصاصيين/تعريب:

# وجيه أسعد/نشر: وزارة الثقافة-دمشق/2001 م.

# 559-المعجم الوسيط. تأليف: إبراهيم مصطفى و أحمد حسن الزيات و حامد عبد
~~القادر و محمد علي النجار/مشاركة: عبد العليم الطحاوي و حسن عطية/إشراف:
~~عبد السلام هارون/ إخراج: د. إبراهيم أنيس و د. عبد الحليم منتصر و عطية
~~الصوالحي و محمد خلف الله أحمد/نشر: دار إحياء التراث العربي-بيروت/الطبعة
~~الثانية.

# 560-معرفة السنن و الآثار. تأليف: أبي بكر أحمد بن الحسين بن علي البيهقي
~~النيسابوري المتوفى سنة 458 ه/ تحقيق: سيد كسروي حسن/نشر: دار الكتب
~~العلمية-بيروت/الطبعة الأولى- 1412 ه.

# 561-المعونة على مذهب عالم المدينة. تأليف: أبي محمد عبد الوهاب بن علي
~~بن نصر الثعلبي البغدادي المالكي المتوفى سنة 422 ه/تحقيق: محمد حسن محمد
~~حسن إسماعيل الشافعي/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه.

# 562-المعيار المعرب: المعيار المعرب و الجامع المغرب عن فتاوي علماء
~~إفريقية و الأندلس و المغرب. تأليف: أحمد بن يحيى الونشريسي المتوفى سنة
~~914 ه/نشر: دار الغرب الإسلامي-بيروت/1401 ه.

# 563-المغرب للمطرزي: كتاب المغرب في ترتيب المعرب.

# 353

# تأليف: برهان الدين أبي الفتح ناصر بن عبد السيد أبي المكارم بن علي
~~المطرزي الخوارزمي الحنفي المتوفى سنة 610 ه/نشر: دار الكتاب العربي-بيروت.

# 564-المغني: المغني على مختصر الخرقي. تأليف: موفق الدين أبي محمد عبد
~~الله بن أحمد بن قدامة المقدسي الحنبلي المتوفى سنة 620 ه/نشر: دار الكتاب
~~العربي-بيروت.

# 565-مغني ذوي الأفهام: مغني ذوي الأفهام عن الكتب الكثيرة في الأحكام.
~~تأليف: جمال الدين يوسف بن الحسن بن ms1549 عبد الهادي الدمشقي الحنبلي المتوفى
~~سنة 909 ه/اعتناء: أشرف عبد المقصود/نشر: مكتبة دار طبرية-الرياض/ الطبعة
~~الأولى-1416 ه.

# 566-مغني اللبيب: مغني اللبيب عن كتب الأعاريب. تأليف: جمال الدين أبي
~~محمد عبد الله بن يوسف بن أحمد الأنصاري المصري المعروف بابن هشام المتوفى
~~سنة 761 ه/تحقيق: د. مازن المبارك و محمد علي حمد الله/نشر: مكتبة سيد
~~الشهداء-قم/الطبعة الرابعة-1410 ه.

# 567-مغني المحتاج: مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج. تأليف:
~~شمس الدين محمد بن أحمد الخطيب الشربيني الشافعي المتوفى سنة 977 ه/نشر:
~~دار إحياء التراث العربي-بيروت/1377 ه.

# 568-مفاتيح الأصول. تأليف: محمد بن علي بن محمد بن علي الطباطبائي
~~المعروف بالسيد المجاهد المتوفى سنة 1242 ه/نشر: مؤسسة آل البيت عليهم
~~السلام لإحياء التراث-قم.

# 569-مفاتيح الشرائع. تأليف: محمد محسن بن مرتضى المعروف بالفيض الكاشاني
~~المتوفى سنة 1091 ه/تحقيق: مهدي الرجائي/نشر: مجمع الذخائر الإسلامية-
~~قم/1401 ه.

# 570-مفتاح العلوم.

# 354

# تأليف: أبي يعقوب يوسف بن محمد بن علي السكاكي المتوفى سنة 626 ه/ تحقيق:
~~د. عبد الحميد هنداوي/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى- 1420 ه.

# 571-مفتاح الكرامة: مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة. تأليف: محمد
~~جواد بن محمد الحسيني العاملي الشقرائي المتوفى سنة 1226 ه/ نشر: دار إحياء
~~التراث العربي-بيروت/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 572-مقابس الأنوار. تأليف: أسد الله بن إسماعيل التستري الدزفولي الكاظمي
~~المتوفى سنة 1237 ه/ نشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث-قم.

# 573-المقاصد الحسنة: المقاصد الحسنة في بيان الأحاديث المشتهرة على
~~الألسنة. تأليف: شمس الدين أبي الخير محمد بن عبد الرحمان السخاوي المتوفى
~~سنة 902 ه/تحقيق: عبد الله محمد الصديق/نشر: مكتبة الخانجي-مصر.

# 574-مقالات الإسلاميين: مقالات الإسلاميين و اختلاف المصلين. تأليف: أبي
~~الحسن علي بن إسماعيل الأشعري المتوفى سنة 324 ه/تصحيح:

# هلموت ريتر/نشر: دار نشر فرانز شتايز-فيسبادن/الطبعة الثالثة-1400 ه.

# 575-مقالات الأصول. تأليف: ضياء الدين علي بن محمد العراقي المتوفى سنة
~~1361 ه/تحقيق: محسن العراقي و منذر الحكيم/نشر: مجمع الفكر الإسلامي-
~~قم/الطبعة الأولى المحققة- 1414 ه.

# 576-المقتصر: المقتصر من شرح المختصر. تأليف: جمال الدين أبي العباس أحمد
~~بن محمد بن فهد الحلي ms1550 المتوفى سنة 841 ه/ تحقيق: مهدي الرجائي/نشر: مجمع
~~البحوث الإسلامية-قم/الطبعة الأولى-1410 ه

# 577-مقدمات ابن رشد: المقدمات الممهدات لبيان ما اقتضته رسوم المدونة من
~~الأحكام

# 355

# الشرعيات و التحصيلات المحكمات لأمهات مسائلها المشكلات. تأليف: أبي
~~الوليد محمد بن أحمد بن رشد القرطبي المتوفى سنة 520 ه/تحقيق: د.

# محمد حجي/نشر: دار الغرب الإسلامي-بيروت/الطبعة الأولى-1408 ه.

# 578-مقدمة ابن خلدون: كتاب العبر و ديوان المبتدأ و الخبر في أيام العرب
~~و العجم و البربر و من عاصرهم من ذوي السلطان الأكبر. تأليف: ولي الدين أبي
~~زيد عبد الرحمان بن محمد بن محمد بن الحسن الحضرمي الإشبيلي المالكي
~~المعروف بابن خلدون المتوفى سنة 808 ه/نشر: استقلال- طهران/الطبعة
~~الأولى-1410 ه.

# 579-المقنع. تأليف: أبي جعفر محمد بن علي بن الحسين بن بابويه القمي
~~المعروف بالصدوق المتوفى سنة 381 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة الإمام الهادي عليه
~~السلام-قم/1415 ه.

# 580-المقنع في فقه الإمام أحمد. تأليف: موفق الدين أبي محمد عبد الله بن
~~أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي المتوفى سنة 620 ه/توزيع: دار الباز-مكة
~~المكرمة/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت.

# 581-المقنعة: المقنعة في الأصول و الفروع. تأليف: أبي عبد الله محمد بن
~~محمد بن النعمان العكبري البغدادي المعروف بالمفيد و ابن المعلم المتوفى
~~سنة 413 ه/تحقيق و نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-
~~قم/الطبعة الثانية-1410 ه.

# 582-المكاسب. تأليف: مرتضى بن محمد أمين الأنصاري المعروف بالشيخ الأعظم
~~المتوفى سنة 1281 ه/تحقيق و نشر: مجمع الفكر الإسلامي-قم/الطبعة الثانية
~~1420 ه.

# 583-المكاسب و البيع (تقريرا لأبحاث الشيخ محمد حسين النائيني المتوفى
~~سنة 1355 ه) .

# 356

# تأليف: محمد تقي بن محمد الآملي المتوفى سنة 1391 ه/نشر: مؤسسة النشر
~~الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/1413 ه.

# 584-ملاذ الأخيار: ملاذ الأخيار في فهم تهذيب الأخبار. تأليف: محمد باقر
~~بن محمد تقي بن المقصود علي المعروف بالمجلسي الثاني المتوفى سنة 1111
~~ه/تحقيق: مهدي الرجائي/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/1406 ه.

# 585-ملحقات العروة الوثقى. تأليف: محمد كاظم بن عبد العظيم الكسنوي
~~الحسني الطباطبائي اليزدي المتوفى سنة 1337 ه/طبع: المطبعة الحيدرية-
~~طهران/1377 ه.

# 586-الملل و ms1551 النحل للشهرستاني: الملل و النحل. تأليف: أبي الفتح محمد بن
~~عبد الكريم بن أحمد الشهرستاني المتوفى سنة 548 ه/ تحقيق: محمد سيد
~~كيلاني/نشر: دار المعرفة-بيروت.

# 587-مناقب ابن شهر آشوب: مناقب آل أبي طالب. تأليف: رشيد الدين أبي جعفر
~~محمد بن علي بن شهر آشوب السروي المازندراني المتوفى سنة 588 ه/نشر:
~~المطبعة العلمية-قم.

# 588-مناهج المتقين: مناهج المتقين في فقه أئمة الحق و اليقين. تأليف: عبد
~~الله بن محمد حسن المامقاني المتوفى سنة 1351 ه/نشر: مؤسسة آل البيت عليهم
~~السلام لإحياء التراث-قم.

# 589-المناهل. تأليف: محمد بن علي بن محمد بن علي الطباطبائي المعروف
~~بالسيد المجاهد المتوفى سنة 1242 ه/نشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام
~~لإحياء التراث-قم.

# 590-المنتظم: المنتظم في تاريخ الأمم و الملوك. تأليف: أبي الفرج عبد
~~الرحمان بن علي بن محمد بن علي البكري البغدادي الحنبلي

# 357

# المعروف بابن الجوزي المتوفى سنة 597 ه/تحقيق: محمد عبد القادر عطا و
~~مصطفى عبد القادر عطا/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/الطبعة الأولى-1412 ه

# 591-المنتقى: المنتقى في شرح الموطأ. تأليف: أبي الوليد سليمان بن خلف بن
~~سعد بن أيوب بن وارث التجيبي القرطبي الباجي المالكي المتوفى سنة 474
~~ه/نشر: دار الكتاب العربي-بيروت/أفست عن مطبعة السعادة-مصر/الطبعة
~~الأولى-1331 ه.

# 592-المنتقى لابن الجارود: المنتقى من السنن المسندة عن رسول الله صلى
~~الله عليه و اله و سلم. تأليف: أبي محمد عبد الله بن علي بن الجارود
~~النيسابوري المتوفى سنة 307 ه/ تحقيق: عبد الله عمر البارودي/نشر: مؤسسة
~~الكتب الثقافية و دار الجنان-بيروت/ الطبعة الأولى-1408 ه.

# 593-منتهى الإرادات: منتهى الإرادات في جمع المقنع مع التنقيح و زيادات.
~~تأليف: تقي الدين محمد بن أحمد بن عبد العزيز الفتوحي المصري الحنبلي
~~المعروف بابن النجار المتوفى سنة 972 ه/تحقيق: عبد الغني عبد الخالق/نشر:

# عالم الكتب-بيروت.

# 594-منتهى المقال: منتهى المقال في أحوال الرجال. تأليف: أبي علي محمد بن
~~إسماعيل المازندراني الحائري المتوفى سنة 1216 ه/ تحقيق و نشر: مؤسسة آل
~~البيت عليهم السلام لإحياء التراث-قم/الطبعة الأولى-1416 ه.

# 595-منتهى المقال في قاعدة تكليف الكفار. تأليف: محمد ms1552 جاسم داغر
~~الساعدي/مخطوط.

# 596-المنثور في القواعد. تأليف: بدر الدين محمد بن بهادر بن عبد الله
~~الزركشي الشافعي المتوفى سنة 794 ه/تحقيق: د. تيسير فائق أحمد محمود/نشر:
~~شركة دار الكويت للصحافة- الصفاة/أفست عن الطبعة الأولى-1402 ه.

# 358

# 597-المنجد في الأعلام. تأليف: جماعة من المتخصصين/نشر: دار المشرق-
~~بيروت/الطبعة الحادية و العشرون-1996 م.

# 598-المنجد في اللغة. تأليف: لويس معلوف و جماعة/نشر: دار المشرق-
~~بيروت/الطبعة الثالثة و الثلاثون-1992 م.

# 599-منحة الخالق: منحة الخالق على البحر الرائق. تأليف: محمد أمين بن عمر
~~بن عبد العزيز الحسيني الدمشقي الحنفي المعروف بابن عابدين المتوفى 1252
~~ه/طبع: المطبعة العربية-لاهور.

# 600-المنخول: المنخول من تعليقات الأصول. تأليف: أبي حامد محمد بن محمد
~~بن محمد بن أحمد الغزالي الطوسي الشافعي المتوفى سنة 505 ه/تحقيق: محمد حسن
~~بن محمود هيتو/نشر: دار الفكر- دمشق/الطبعة الثانية-1400 ه.

# 601-منع الموانع: منع الموانع عن جمع الجوامع في أصول الفقه. تأليف: تاج
~~الدين عبد الوهاب بن علي بن عبد الكافي السبكي المتوفى سنة 771 ه/ تحقيق:
~~د. سعيد بن علي محمد الحميري/نشر: دار البشائر الإسلامية-بيروت/ الطبعة
~~الأولى-1420 ه.

# 602-منهاج الأصول (تقريرا لأبحاث الشيخ ضياء الدين العراقي المتوفى سنة
~~1361 ه) . تأليف: محمد إبراهيم بن علي بن محمد حسين بن مهدي الكلباسي
~~النجفي المتوفى سنة 1396 ه/نشر: دار البلاغة-بيروت/الطبعة الأولى-1411 ه.

# 603-منية الطالب: منية الطالب في حاشية المكاسب (تقريرا لأبحاث الميرزا
~~النائيني المتوفى سنة 1355 ه) . تأليف: موسى بن محمد النجفي الخوانساري
~~المتوفى سنة 1363 ه/طبع: مكتبة

# 359

# المحمدية-قم و المطبعة الحيدرية-طهران/1373 ه.

# 604-المهذب: المهذب في الفقه. تأليف: سعد الدين أبي القاسم عبد العزيز بن
~~نحرير بن عبد العزيز الطرابلسي المعروف بالقاضي ابن البراج المتوفى سنة 481
~~ه/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/1406 ه.

# 605-المهذب البارع: المهذب البارع في شرح المختصر النافع. تأليف: جمال
~~الدين أبي العباس أحمد بن محمد بن فهد الحلي المتوفى سنة 841 ه/ تحقيق:
~~مجتبى العراقي/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين -قم/1407
~~ه.

# 606-المهذب للشيرازي: المهذب في فقه الإمام الشافعي. تأليف: أبي إسحاق
~~إبراهيم بن علي ms1553 بن يوسف الفيروز آبادي الشيرازي الشافعي المتوفى سنة 476
~~ه/طبع: مطبعة البابي الحلبي-مصر.

# 607-المؤتلف من المختلف: المؤتلف من المختلف بين أئمة السلف، أو: منتخب
~~الخلاف. تأليف: أبي علي الفضل بن الحسن بن الفضل الطبرسي المعروف بأمين
~~الإسلام المتوفى سنة 548 ه/نشر: مجمع البحوث الإسلامية-مشهد/الطبعة الأولى-
~~1410 ه.

# 608-الموافقات: الموافقات في أصول الشريعة. تأليف: أبي إسحاق إبراهيم بن
~~موسى اللخمي الغرناطي المالكي المعروف بالشاطبي المتوفى سنة 790 ه/نشر: دار
~~المعرفة-بيروت/الطبعة الثانية-1395 ه.

# 609-مواهب الجليل: مواهب الجليل لشرح مختصر خليل. تأليف: أبي عبد الله
~~محمد بن عبد الرحمان المغربي المالكي المعروف بالحطاب المتوفى سنة 954
~~ه/نشر: دار الفكر-بيروت/الطبعة الثانية-1398 ه.

# 610-موجبات الأحكام: موجبات الأحكام و واقعات الأيام.

# 360

# تأليف: زين الدين أبي العدل قاسم بن قطلوبغا بن عبد الله المصري المعروف
~~بقاسم الحنفي المتوفى سنة 879 ه/تحقيق: د. محمد سعود المعيني/نشر: مطبعة
~~الإرشاد-بغداد/1983 م.

# 611-الموجز لابن فهد: الموجز الحاوي لتحرير الفتاوي. تأليف: جمال الدين
~~أبي العباس أحمد بن محمد بن فهد الحلي المتوفى سنة 841 ه/ تحقيق: مهدي
~~الرجائي/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/الطبعة الأولى- 1409 ه.

# 612-موسوعة أعلام الفلسفة: موسوعة أعلام الفلسفة العرب و الأجانب. إعداد:
~~روني إيلي ألفا/مراجعة د. جورج نخل/نشر: دار الكتب العلمية-بيروت/ الطبعة
~~الأولى-1412 ه.

# 613-موسوعة العتبات المقدسة. تأليف: جعفر الخليلي/نشر: مؤسسة الأعلمي-
~~بيروت/الطبعة الثانية-1407 ه.

# 614-موسوعة النجف الأشرف. تأليف: جعفر الدجيلي/نشر: دار الأضواء-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1413 ه.

# 615-الموسوعة النفسية الجنسية. تأليف: د. عبد المنعم الحنفي/نشر: مكتبة
~~مدبولي-القاهرة/الطبعة الأولى-1412 ه

# 616-الموطأ. تأليف: أبي عبد الله مالك بن أنس بن مالك بن أبي عامر
~~الأصبحي المدني المتوفى سنة 179 ه/رواية: جمع من العلماء/تحقيق: محمد فؤاد
~~عبد الباقي/نشر: المكتبة الفيصلية-مكة المكرمة.

# 617-ميزان الأصول: ميزان الأصول في نتائج العقول في أصول الفقه. تأليف:
~~علاء الدين أبي بكر محمد بن أحمد بن علي السمرقندي من أعلام القرن السادس
~~الهجري/تحقيق: د. عبد الملك عبد الرحمان السعدي/طبع: مطبعة الخلود

# 361

# -بغداد/الطبعة الأولى-1407 ه.

# 618-ميزان الاعتدال: ميزان الاعتدال في نقد الرجال. تأليف: شمس الدين أبي
~~عبد الله محمد بن أحمد بن ms1554 عثمان بن قايماز الذهبي المتوفى سنة 748 ه/تحقيق:
~~علي محمد البجاوي/نشر: دار إحياء الكتب العربية- مصر/الطبعة الأولى-1382 ه.

# 619-الميزان الكبرى: الميزان الكبرى الشعرانية المدخلة لجميع أقوال
~~الأئمة المجتهدين و مقلديهم في الشريعة المحمدية. تأليف: أبي المواهب عبد
~~الوهاب بن أحمد بن علي بن أحمد العلوي الشافعي المصري المعروف بالشعراني
~~المتوفى سنة 973 ه/تحقيق: عبد الوارث محمد علي/نشر: دار الكتب العلمية-
~~بيروت/الطبعة الأولى-1418 ه.

# ن 620-الناصريات: مسائل الناصريات. تأليف: أبي القاسم علي بن الحسين
~~الموسوي البغدادي المعروف بالمرتضى و علم الهدى المتوفى سنة 436 ه/تحقيق:
~~مركز البحوث و الدراسات العلمية في مجمع التقريب بين المذاهب
~~الإسلامية/نشر: رابطة الثقافة و العلاقات الاسلامية-طهران /1417 ه.

# 621-النتف في الفتاوى. تأليف: أبي الحسن علي بن الحسين بن محمد السغدي
~~الحنفي المتوفى سنة 461 ه /تحقيق: د. صلاح الدين الناهي/نشر: مؤسسة
~~الرسالة-بيروت، و دار الفرقان- عمان/الطبعة الثانية-1404 ه.

# 622-النجاة: النجاة في الحكمة المنطقية و الطبيعية و الإلهية. تأليف: أبي
~~علي الحسين بن عبد الله بن الحسن بن علي بن سينا المعروف بالشيخ

# 362

# الرئيس المتوفى سنة 428 ه/نشر: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار
~~الجعفرية- طهران/الطبعة الثانية-1364 ه ش.

# 623-النجم الوهاج: النجم الوهاج في شرح المنهاج. تأليف: كمال الدين أبي
~~البقاء محمد بن موسى بن عيسى الدميري المتوفى سنة 808 ه/اعتناء: جمع من
~~الباحثين/نشر: دار المنهاج-جدة/الطبعة الأولى-1425 ه.

# 624-نزهة الناظر: نزهة الناظر في الجمع بين الأشباه و النظائر. تأليف:
~~نجيب الدين يحيى بن سعيد الحلي المتوفى سنة 689 ه/تحقيق: أحمد الحسيني و
~~نور الدين الواعظي/نشر: مكتبة الشريف الرضي-قم/أفست عن مطبعة الآداب-
~~النجف/1386 ه.

# 625-نصب الراية: نصب الراية لأحاديث الهداية. تأليف: جمال الدين أبي محمد
~~عبد الله بن يوسف الزيلعي الحنفي المتوفى سنة 762 ه/نشر: دار إحياء التراث
~~العربي-بيروت/الطبعة الثالثة-1407 ه.

# 626-نضد القواعد الفقهية: نضد القواعد الفقهية على مذهب الإمامية. تأليف:
~~جمال الدين المقداد بن عبد الله الحلي السيوري المعروف بالفاضل المقداد
~~المتوفى سنة 826 ه/تحقيق: عبد اللطيف الكوهكمري/إشراف: محمود المرعشي/نشر:
~~مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/1403 ه.

# 627-نقد الرجال. تأليف: مصطفى بن حسين الحسيني التفرشي ms1555 من أعلام القرن
~~الحادي عشر الهجري/تحقيق و نشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء
~~التراث-قم/الطبعة الأولى- 1418 ه.

# 628-النهاية: النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى. تأليف: أبي جعفر محمد بن
~~الحسن بن علي الطوسي المعروف بشيخ الطائفة المتوفى سنة 460 ه/نشر: قدس
~~محمدي-قم.

# 363

# 629-النهاية الأثيرية: النهاية في غريب الحديث و الأثر. تأليف: مجد الدين
~~أبي السعادات المبارك بن محمد الجزري الشافعي المعروف بابن الأثير المتوفى
~~سنة 606 ه/تحقيق: طاهر أحمد الزاوي و محمود محمد الطناحي/نشر: دار الفكر-
~~بيروت.

# 630-نهاية الإحكام: نهاية الإحكام في معرفة الأحكام. تأليف: جمال الدين
~~أبي منصور الحسن بن يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة الحلي
~~المتوفى سنة 726 ه/تحقيق: مهدي الرجائي/نشر: دار الأضواء-بيروت/الطبعة
~~الأولى-1406 ه.

# 631-نهاية الأفكار (تقريرا لأبحاث الشيخ ضياء الدين العراقي المتوفى سنة
~~1361 ه) . تأليف: محمد تقي البروجردي النجفي المتوفى سنة 1391 ه/نشر: مؤسسة
~~النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة الثانية-1414 ه.

# 632-نهاية الدراية: نهاية الدراية في شرح الكفاية. تأليف: محمد حسين بن
~~محمد حسن بن علي أكبر بن بابا النخجواني الغروي الأصفهاني المتوفى سنة 1361
~~ه/تحقيق و نشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث-قم/الطبعة
~~الأولى-1418 ه.

# 633-نهاية السؤل: نهاية السؤل في شرح منهاج الأصول. تأليف: جمال الدين
~~أبي محمد عبد الرحيم بن حسن بن علي الإسنوي الشافعي المتوفى سنة 772 ه/نشر:
~~عالم الكتب-بيروت.

# 634-نهاية المحتاج: نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج. تأليف: شمس الدين
~~محمد بن أحمد بن حمزة بن شهاب الدين الرملي المنوفي الأنصاري المعروف
~~بالشافعي الصغير المتوفى سنة 1004 ه/نشر: دار الفكر- بيروت/1404 ه.

# 635-نهاية المرام: نهاية المرام في تتميم مجمع الفائدة و البرهان.

# 364

# تأليف: محمد بن علي الموسوي العاملي المتوفى سنة 1009 ه/تحقيق: مجتبى
~~العراقي و علي پناه الاشتهاردي و حسين اليزدي/نشر: مؤسسة النشر الإسلامي
~~التابعة لجماعة المدرسين-قم/الطبعة الثانية-1420 ه.

# 636-نهج البلاغة. جمع: الشريف الرضي المتوفى سنة 406 ه/شرح: محمد
~~عبده/نشر: مؤسسة الأعلمي-بيروت/الطبعة الأولى المصححة-1413 ه.

# 637-نهج الحق: نهج الحق و كشف الصدق. تأليف: جمال الدين أبي منصور الحسن ms1556
~~بن يوسف بن علي بن المطهر الأسدي المعروف بالعلامة الحلي المتوفى سنة 726
~~ه/تحقيق: عين الله الحسني الأرموي/ نشر: مؤسسة دار الهجرة-قم/الطبعة
~~الثالثة-1411 ه.

# 638-نهج الفقاهة. تأليف: محسن بن مهدي بن صالح الطباطبائي الحكيم المتوفى
~~سنة 1390 ه/نشر:

# انتشارات 22 بهمن-قم.

# 639-النوادر للراوندي: النوادر الملحقة بالفصول العشرة. تأليف: ضياء
~~الدين أبي الرضا فضل الله بن علي الحسني الراوندي المتوفى سنة 571 ه/تحقيق:
~~سعيد رضا علي عسكري/نشر: مؤسسة دار الحديث الثقافية-قم /الطبعة الأولى-1418
~~ه.

# 640-النوافح العطرة: النوافح العطرة في الأحاديث المشتهرة. تأليف: محمد
~~بن أحمد بن جار الله الصغدي اليمني المتوفى سنة 1181 ه/تحقيق: محمد عبد
~~القادر عطا/نشر: مؤسسة الكتب الثقافية-بيروت/ الطبعة الثالثة-1414 ه.

# 641-نيل الأوطار: نيل الأوطار شرح منتقى الأخبار من أحاديث سيد الأخيار.
~~تأليف: بدر الدين أبي علي محمد بن علي بن محمد بن عبد الله بن الحسن
~~الشوكاني

# 365

# المتوفى سنة 1250 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/الطبعة الثانية-1403 ه.

# ه 642-الهداية: الهداية في الأصول و الفروع. تأليف: أبي جعفر محمد بن علي
~~بن الحسين بن بابويه القمي المعروف بالصدوق المتوفى سنة 381 ه/تحقيق و نشر:
~~مؤسسة الإمام الهادي عليه السلام-قم/الطبعة الأولى -1418 ه.

# 643-هداية الطالب: هداية الطالب إلى أسرار المكاسب. تأليف: فتاح الشهيدي
~~التبريزي المتوفى سنة 1372 ه/طبع: مطبعة اطلاعات- تبريز/الطبعة الثانية.

# 644-الهداية في الأصول (تقريرا لأبحاث السيد أبي القاسم الموسوي الخوئي
~~المتوفى سنة 1413 ه) . تأليف: حسن الصافي الأصفهاني المتوفى سنة 1416
~~ه/تحقيق و نشر: مؤسسة صاحب الأمر-قم/الطبعة الأولى-1417 ه.

# 645-الهداية للمرغيناني: الهداية شرح بداية المبتدئ. تأليف: برهان الدين
~~أبي الحسن علي بن أبي بكر بن عبد الجليل الرشداني الفرغاني المرغيناني
~~الحنفي المتوفى سنة 593 ه/نشر: مطبعة البابي الحلبي-مصر.

# 646-هداية المحدثين: هداية المحدثين إلى طريقة المحمدين، أو: مشتركات
~~الكاظمي. تأليف: محمد أمين بن محمد علي الكاظمي من أعلام القرن الحادي عشر
~~الهجري/ تحقيق: مهدي الرجائي/نشر: مكتبة المرعشي النجفي العامة-قم/1405 ه.

# 647-هدية الأحباب: هدية الأحباب في ذكر المعروفين بالكنى و الألقاب و
~~الأنساب. تأليف: عباس بن محمد رضا بن أبي القاسم ms1557 القمي المتوفى سنة 1359
~~ه/نشر:

# مكتبة الصدوق-طهران/الطبعة الأولى-1362 ه ش.

# 366

# 648-هدية العارفين. تأليف: إسماعيل بن محمد أمين بن مير سليم الباباني
~~البغدادي المتوفى سنة 1339 ه/نشر: دار الفكر-بيروت/1402 ه.

# 649-هكذا عرفتهم. تأليف: جعفر الخليلي/نشر: مكتبة الشريف الرضي-قم.

# و 650-الواضح في شرح مختصر الخرقي. تأليف: نور الدين أبي طالب عبد
~~الرحمان بن عمر بن أبي القاسم بن علي بن عثمان البصري الضرير المتوفى سنة
~~624 ه/تحقيق: د. عبد الملك بن عبد الله بن دهيش/ نشر: دار خضر-بيروت/الطبعة
~~الأولى-1421 ه.

# 651-الوافي: كتاب الوافي. تأليف: محمد محسن بن مرتضى المعروف بالفيض
~~الكاشاني المتوفى سنة 1091 ه/نشر: مكتبة الإمام أمير المؤمنين عليه السلام
~~العامة-أصفهان/الطبعة الثانية- 1412 ه.

# 652-الوافية في أصول الفقه. تأليف: عبد الله بن محمد البشروي الخراساني
~~المعروف بالفاضل التوني المتوفى سنة 1071 ه/تحقيق: محمد حسين الرضوي
~~الكشميري/نشر: مجمع الفكر الإسلامي-قم/الطبعة الأولى المحققة-1412 ه.

# 653-الوجيز: كتاب الوجيز في الفقه الشافعي. تأليف: أبي حامد محمد بن محمد
~~بن محمد بن أحمد الغزالي الطوسي الشافعي المتوفى سنة 505 ه/نشر: دار
~~المعرفة-بيروت.

# 654-الوسائل: تفصيل وسائل الشيعة إلى تحصيل مسائل الشريعة.

# 367

# تأليف: محمد بن الحسن بن علي الحر العاملي المتوفى سنة 1104 ه/تحقيق و
~~نشر: مؤسسة آل البيت عليه السلام لإحياء التراث-قم/الطبعة الثالثة-1416 ه.

# 655-الوسيط في شرح القانون المدني: الوسيط في شرح القانون المدني الجديد.
~~تأليف: عبد الرزاق أحمد السنهوري المصري المتوفى سنة 1971 م/نشر: دار
~~النهضة العربية-القاهرة.

# 656-الوسيط في المذهب. تأليف: أبي حامد محمد بن محمد بن محمد الغزالي
~~المتوفى سنة 505 ه/تحقيق:

# أحمد محمود إبراهيم و د. محمد محمد تامر/نشر: دار السلام-مصر/الطبعة
~~الأولى-1417 ه.

# 657-الوسيلة: الوسيلة إلى نيل الفضيلة. تأليف: عماد الدين أبي جعفر محمد
~~بن علي بن حمزة الطوسي من أعلام القرن السادس الهجري/نشر: مكتبة المرعشي
~~النجفي العامة-قم/الطبعة الأولى- 1408 ه.

# 658-وفيات الأعيان: وفيات الأعيان و أنباء أبناء الزمان. تأليف: شمس
~~الدين أبي العباس أحمد بن محمد بن أبي بكر بن خلكان الأربلي المتوفى سنة
~~681 ه/تحقيق: د. إحسان عباس/نشر: مكتبة الشريف الرضي-قم/ الطبعة ms1558
~~الثانية-1364 ه ش/أفست عن دار صادر-بيروت/1968 م.

# 368

# فهرس الفهارس فهرس الآيات 231

# فهرس الروايات و الآثار 236

# فهرس الأعلام 242

# فهرس الأعلام المترجمين في مقدمة الكتاب 245

# فهرس الطوائف و القبائل و الجماعات و الفرق و المذاهب و الأمم 248

# فهرس الأماكن و البقاع 259

# فهرس الكتب الواردة في المتن 260

# فهرس الألفاظ اللغوية المفسرة 262

# فهرس الأمثال 265

# فهرس الأشعار و أنصاف الأبيات 266

# فهرس الحيوانات 267

# فهرس النباتات و الأطعمة 269

# فهرس المصادر 271 ms1559