######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_009404
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: عبد الله بن محمود الموصلي
#META# 010.AuthorNAME	:: عبد الله بن محمود بن مودود الموصلي الحنفي
#META# 011.AuthorBORN	:: -
#META# 011.AuthorDIED	:: 683
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: الاختيار لتعليل المختار
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الحنفي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: 5×2
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: الاختيار تعليل المختار
#META# 030.LibURI	:: JK_009404
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: عبد اللطيف محمد عبد الرحمن
#META# 041.EdNUMBER	:: الثالثة
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الكتب العلمية
#META# 044.EdPLACE	:: بيروت / لبنان
#META# 045.EdYEAR	:: 1426 هـ - 2005 م
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# | بسم الله الرحمن الرحيم
# الحمد لله الذي شرع لنا دينا قويما ، وهدانا إليه صراطا مستقيما ، وجعلنا
~~من أهله | تعلما وتعليما ، حمد من عمته رحمته وإفضاله ، وغمرته أعطيته
~~ونواله ، وأشهد أن لا إله | إلا الله وحده لا شريك له ، شهادة أستزيد بها
~~وفور نعمه ، وأسترفد بها وفور كرمه ؛ وأشهد | أن محمدا عبده ورسوله ، الذي
~~جمع بمبعثه شمل الحق بعد تفرقه ، وقمع برسالته حزب | الباطل بعد تطوقه ،
~~صلى الله عليه وعلى آله وأصحابه ، وأتباعهم الذين سلكوا سنن سننه | وصوابه
~~.
# وبعد : فكنت جمعت في عنفوان شبابي مختصرا في الفقه لبعض المبتدئين من |
~~أصحابي . وسميته ' بالمختار للفتوى ' اخترت فيه قول الإمام أبي حنيفة رضي
~~الله عنه ، إذ كان | هو الأول والأولى ؛ فلما تداولته أيدي العلماء ،
~~واشتغل به بعض الفقهاء طلبوا مني أن أشرحه | PageV01P007 | شرحا أشير فيه
~~إلى علل مسائله ومعانيها ، وأبين صورها وأنبه على مبانيها ، وأذكر فروعا |
~~يحتاج إليها ويعتمد في النقل عليها ، وأنقل فيه ما بين أصحابنا من الخلاف ،
~~وأعلله متوخيا | موجزا في الإنصاف ، فاستخرت الله تعالى ، وفوضت أمري إليه
~~، وشرعت فيه ، مستعينا به | ومتوكلا عليه ، وسميته : ' الاختيار لتعليل
~~المختار ' . وزدت فيه من المسائل ما تعم به | البلوى ، ومن الروايات ما
~~يحتاج إليه في الفتوى ، يفتقر إليها المبتدي ، ولا يستغني عنها | المنتهي .
# والله سبحانه وتعالى أسأله أن يوفقني للإتمام والإصابة ، ويرزقني المغفرة
~~والإنابة ، إنه | قدير على ذلك وجدير بالإجابة ، وهو حسبي ، ونعم الوكيل ،
~~نعم المولى ونعم النصير . | PageV01P008 |
# | كتاب الطهارة
# وهي في اللغة : مطلق النظافة ، وفي الشرع : النظافة عن النجاسات ؛
~~والوضوء في اللغة | من الوضاءة : وهي الحسن ، وفي الشرع : الغسل والمسح في
~~أعضاء مخصوصة ، وفيه المعنى | اللغوي ، لأنه يحسن به الأعضاء التي يقع فيها
~~الغسل والمسح ؛ فالغسل : هو الإسالة ، | والمسح : الإصابة . وسبب فرضية
~~الوضوء إرادة الصلاة مع وجود الحدث ، لقوله تعالى : | ^ ( إذا قمتم إلى
~~الصلاة فاغسلوا ) ^ [ المائدة : 6 ] .
# قال ابن عباس : معناه إذا أردتم القيام إلى الصلاة وأنتم محدثون ( وفرضه
~~: غسل | الوجه ، وغسل اليدين مع المرفقين ، ومسح ربع الرأس ، وغسل الرجلين
~~مع الكعبين ) لما ms001 | تلونا ، فالوجه : ما يواجه به ، وهو من قصاص الشعر إلى
~~أسفل الذقن طولا ، وما بين | شحمتي الأذنين عرضا ، وسقط غسل باطن العينين
~~لما فيه من المشقة وخوف الضرر بهما ، | وبه تسقط الطهارة ؛ ويجب غسل ما بين
~~العذار والأذن لأنه من الوجه ، خلافا لأبي يوسف | بعد نبات اللحية لسقوط
~~غسل ما تحت العذار وهو أقرب منه . قلنا سقط ذلك للحائل ولا | حائل هنا .
~~وقال زفر : لا يدخل المرفقان والكعبان في الغسل لأن إلى للغاية . قلنا : |
~~وتستعمل بمعنى مع ، قال الله تعالى : ^ ( ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم )
~~^ [ النساء : 2 ] فتكون | مجملة ، وقد وردت السنة مفسرة لها . |
~~PageV01P009
# فقد صح أنه [ & ] : ' أدار الماء على مرافقه ، ورأى رجلا توضأ ولم يوصل
~~الماء إلى | كعبيه فقال : ويل للأعقاب من النار وأمره بغسلهما ' . وكذا
~~الآية مجملة في مسح الرأس ، | تحتمل إرادة الجميع كما قال مالك ، وتحمتل
~~إرادة ما تناوله اسم المسح كما قاله الشافعي ، | وتحمتل إرادة بعضه كما ذهب
~~إليه أصحابنا ؛ وقد صح أن النبي [ & ] توضأ فمسح بناصيته ، | فكان بيانا
~~للآية وحجة عليهما ، والمختار في مقدار الناصية ما ذكر في الكتاب وهو الربع
~~، | ولا يزيد على مرة واحدة ، لأن بالتكرار يصير غسلا ، والمأمور به المسح
~~.
# قال : ( وسنن الوضوء : غسل اليدين إلى الرسغين ثلاثا قبل إدخالهما في
~~الإناء لمن | استيقظ من نومه ) لحديث المستيقظ ؛ ثم قيل إن كان الإناء
~~صغيرا يرفعه بيده اليسرى | ويصب على اليمنى ، ثم باليمنى فيصب على اليسرى ،
~~لتقع البداءة باليمنى كما هو السنة ؛ | وإن كان الإناء كبيرا يدخل أصابع
~~يده اليسرى مضمومة دون الكف ، ويأخذ الماء فيغسل يديه | لوقوع الكفاية بذلك
~~، ولا يكتفي بدون ذلك في العادة . قال : ( وتسمية الله تعالى في ابتدائه )
~~| لمواظبته [ & ] عليها . وقال عليه الصلاة والسلام : ' من توضأ وذكر اسم
~~الله تعالى كان طهورا | لجميع بدنه ، ومن توضأ ولم يذكر اسم الله عليه كان
~~طهورا لما أصاب الماء ' . قال : | ( والسواك ) لأنه [ & ] واظب عليه وقال :
~~' أوصاني خليلي جبريل بالسواك ' . قالوا : والأصح | أنه مستحب . قال : (
~~والمضمضة والاستنشاق ثلاثا ثلاثا ) يأخذ لكل مرة ماء ms002 جديدا | لمواظبته [ &
~~] على ذلك كذلك . | PageV01P010
# قال : ( ومسح جميع الرأس والأذنين بماء واحد ) لما روي ' أنه [ & ] توضأ
~~ومسح بجميع | رأسه ' وقد تقدم أنه مسح بناصيته ، فيكون فرضا ، ويكون مسح
~~الجميع سنة . وقال عليه | الصلاة والسلام : ' الأذنان من الرأس ' والمراد
~~بيان الحكم دون الخلقة .
# قال : ( وتخليل اللحية ) لما روي ' أنه [ & ] كان إذا توضأ شبك أصابعه في
~~لحيته كأنها | أسنان المشط ' وقيل هو سنة عند أبي يوسف جائز عندهما ، لأن
~~السنة إكمال الفرض في | محله وباطن اللحية لم يبق محلا للفرض .
# قال : ( و ) تخليل ( الأصابع ) لأنه إكمال الفرض في محله ، ولقوله عليه
~~الصلاة | والسلام : ' خللوا أصابعكم قبل أن تتخللها نار جهنم ' . قال : (
~~وتثليث الغسل ) فالواحدة | فرض ، والثالثة سنة ، والثانية دونها في الفضيلة
~~؛ وقيل : الثانية سنة ، والثالثة إكمال السنة ، | وأصله الحديث المشهور أنه
~~عليه الصلاة والسلام توضأ ثلاثا وقال : ' هذا وضوئي ووضوء | الأنبياء من
~~قبلي ' . وما روي أن عثمان رضي الله عنه توضأ بالمقاعد فغسل وجهه ثلاثا |
~~ويديه ثلاثا ، ومسح برأسه مرة واحدة ، وغسل رجليه ثلاثا وقال : هكذا توضأ
~~رسول | الله [ & ] .
# قال : ( ويستحب في الوضوء النية والترتيب ) ليقع قربة وليخرج عن عهدة
~~الفرض | بالإجماع ، وكذا يستحب الموالاة ، وهو أن لا يشتغل بين أفعال
~~الوضوء بغيرها ، وليس | ذلك بفرض لقوله تعالى : ^ ( إذا قمتم إلى الصلاة
~~فاغسلوا ) ^ [ المائدة : 6 ] الآية من غير | اشتراطها ، ولأنه ذكر بحرف
~~الواو ، وإنها للجمع بإجماع أئمة النحو واللغة نقلا عن | السيرافي ،
~~والزيادة على النص نسخ ، ولا يجوز نسخ الكتاب بالخبر لأنه راجح ؛ وقيل : |
~~إنهما سنتان وهو الأصح لمواظبته [ & ] عليهما ( والتيامن ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' إن | الله يحب التيامن في كل شيء حتى التنعل والترجل '
~~( ومسح الرقبة ) قيل : سنة ، وقيل : | مستحب ، ويكره أن يستعين في وضوئه
~~بغيره إلا عند العجز ليكون أعظم لثوابه وأخلص % % PageV01P011 | لعبادته
~~ويصلي بوضوء واحد ما شاء من الفرائض والنوافل ، لأنه [ & ] صلى يوم الخندق
~~| أربع صلوات بوضوء واحد . | $ فصل %
# ( وينقضه كل ما خرج من السبيلين ومن غير السبيلين إن كان نجسا وسال عن
~~رأس | الجرح ) لقوله تعالى : ^ ( أو جاء ms003 أحد منكم من الغائط ) ^ [ النساء :
~~43 ] والغائط حقيقة المكان | المطمئن ، وليست حقيقته مرادة فيجعل مجازا عن
~~الأمر المحوج إلى المكان المطمئن ، وهذه | الأشياء تحوج إليه لتفعل فيه
~~تسترا عن الناس على ما عليه العادة ، حتى لو جاء من المكان | المطمئن من
~~غير حاجة لا يجب عليه الوضوء إجماعا ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' الوضوء
~~| من كل دم سائل ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' من قاء أو رعف في صلاته
~~فلينصرف | وليتوضأ ' الحديث ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' يعاد الوضوء من
~~سبع ' وعد منها | القيء ملء الفم ، والدم السائل ، والقهقهة ، والنوم .
~~ويشترط السيلان في الخارج من غير | السبيلين ، لأن تحت كل جلدة دما ورطوبة
~~، فما لم يسل يكون باديا لا خارجا بخلاف | السبيلين ، لأنه متى ظهر يكون
~~متنقلا فيكون خارجا .
# قال : ( والقيء ملء الفم ) لما تقدم وهو ما لا يمكنه إمساكه إلا بمشقة ،
~~وإن قاء قليلا | قليلا ، ولو جمع كان ملء الفم ، فأبو يوسف اعتبر اتحاد
~~المجلس ، لأنه جامع للمتفرقات | على ما عرف في سجدة التلاوة وغيرها ، ومحمد
~~اعتبر اتحاد السبب وهو الغثيان لأنه دليل | على اتحاده ، وعند زفر ينقض
~~القليل أيضا كالخارج من السبيلين وقد مر جوابه ؛ ولا ينقض | إذا قاء بلغما
~~وإن ملأ الفم ، وقال أبو يوسف : إن كان من الجوف نقض لأنه محل النجاسة |
~~فأشبه الصفراء ، قلنا البلغم طاهر ، لأنه [ & ] كان يأخذه بطرف ردائه وهو
~~في الصلاة ، | ولهذا لا ينقض النازل من الرأس بالإجماع ، وهو للزوجته لا
~~تتداخله النجاسة ، وبقي ما | يجاوره من النجاسة وهو قليل ، والقليل غير
~~ناقض بخلاف الصفراء فإنها تمازجها ( وإن قاء | دما أو قيحا نقض وإن لم يملأ
~~الفم ) وقال محمد : لا ينقض ما لم يملأ الفم كغيره من | PageV01P012 |
~~الأخلاط . قلنا المعدة ليست محلا للدم ، والقيح إنما يسيل إليها من قرحة أو
~~جرح ، فإذا | خرج فقد سال من موضعه فينقض حتى لو قاء علقا لا ينقض ما لم
~~يملأ الفم ، لأنه يكون | في المعدة ، هكذا روى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله
~~عنه ( وإذا اختلط الدم بالبصاق ms004 إن | غلبه نقض ) حكما للغالب ، وكذا إذا
~~تساويا احتياطا وإن غلب البصاق لا ، لأن القليل | مستهلك في الكثير فيصير
~~عدما .
# قال : ( وينقضه النوم مضطجعا ) لما روينا ، ( وكذلك المتكئ والمستند )
~~لأنه مثله في | المعنى . قال عليه الصلاة والسلام : ' العين وكاء السه ،
~~فإذا نامت العين انحل الوكاء ' . | قال : ( والإغماء والجنون ) لأنهما أبلغ
~~في إزالة المسكة من النوم ، لأن النائم يستيقظ بالانتباه ، | والمجنون
~~والمغمى عليه لا . قال : ( والنوم قائما وراكعا وساجدا وقاعدا ) لا ينقض |
~~لقوله [ & ] : ' لا وضوء على من نام قائما أو راكعا أو ساجدا أو قاعدا ،
~~إنما الوضوء على من | نام مضطجعا ' .
# قال : ( ومس المرأة لا ينقض الوضوء ) لرواية عائشة رضي الله عنها ' أن
~~النبي [ & ] قبل | بعض نسائه ثم صلى ولم يتوضأ ' والآية متعارضة التأويل ،
~~فإن ابن عباس رضي الله عنه | قال : المراد باللمس الجماع ، وقد تأكد بفعل
~~النبي [ & ] ( وكذا مس الذكر ) لقوله عليه الصلاة | والسلام لطلق بن علي
~~حين سأله : هل في مس الذكر وضوء ؟ قال : ' لا ، هل هو إلا بضعة | منك ' ! ؟
~~نفى الوضوء ، ونبه على العلة وما روي ' من مس ذكره فليتوضأ ' طعن فيه |
~~يحيى بن معين وغيره من أئمة الحديث . قال ( والقهقهة في الصلاة تنقض ) لما
~~روينا ، ولقوله | عليه الصلاة والسلام : ' ألا من ضحك منكم قهقهة فليعد
~~الوضوء والصلاة جميعا ' ، وأنه | ورد في صلاة كاملة فيقتصر عليها لوروده
~~على خلاف القياس حتى لو ضحك في صلاة | الجنازة وسجدة التلاوة لا ينقض
~~الوضوء والقهقهة أن يسمعها جاره ، وحكمها انتقاض | PageV01P013 | الوضوء
~~والصلاة جميعا ، والضحك أن يسمعها هو لا غير ، قالوا : وتبطل الصلاة لا غير
~~؛ | والتبسم ما لا يسمعه هو ولا غيره ولا حكم له ، وإن شك في نقض وضوئه ،
~~فإن كان أول | شكه أعاده لأنه تيقن بالحدث وشك في زواله ، وإن كان يحدث له
~~كثيرا لم يعد دفعا | للحرج ، ومن أيقن بالحدث وشك في الطهارة أو بالعكس أخذ
~~باليقين . |
# | فصل
# ( فرض الغسل : المضمضة ، والاستنشاق ، وغسل جميع البدن ) والفرق بينه
~~وبين | الوضوء أنه مأمور بغسل الوجه في الوضوء ، والمواجهة لا تقع بباطن ms005
~~الأنف والفم ، وفي | الغسل مأمور بتطهير جميع البدن . قال الله تعالى : ^ (
~~وإن كنتم جنبا فاطهروا ) ^ [ المائدة : 6 ] | فيجب غسل جميع ما يمكن غسله
~~من البدن إلا باطن العين على ما مر بخلاف باطن الأنف | والفم حيث يمكن
~~غسلهما ، ولا ضرر فيه ، فيجب وقد تأكد ذلك بقوله عليه الصلاة | والسلام : '
~~إن تحت كل شعرة جنابة ألا فبلوا الشعر وأنقوا البشرة ' ، ويجب إيصال |
~~الماء إلى أصول الشعر وأثنائه في اللحية والرأس لما تقدم إلا إذا كان ضفيرة
~~في رواية | للحرج .
# قال : ( وسننه أن يغسل يديه وفرجه ، ويزيل النجاسة عن بدنه ، ثم يتوضأ
~~للصلاة ، ثم | يفيض الماء على جميع بدنه ثلاثا ) هكذا حكي غسل رسول الله [
~~& ] قالت ميمونة : ' وضعت | للنبي [ & ] غسلا فاغتسل من الجنابة فأكفأ
~~الإناء بشماله على يمينه فغسل كفيه ، ثم أفاض | الماء على فرجه فغسله ، ثم
~~مال بيده على الحائط أو على الأرض فدلكها ، ثم تمضمض | واستنشق وغسل وجهه
~~وذراعيه ، وأفاض الماء على رأسه ، ثم أفاض على سائر جسده ، ثم | تنحى فغسل
~~رجليه ' . ويستحب تأخير غسل رجليه إن كانتا في مستنقع الماء لما روينا |
~~وتحرزا عن الماء المستعمل .
# قال : ( ويوجبه غيبوبة الحشفة في قبل أو دبر على الفاعل والمفعول به )
~~لقوله عليه | الصلاة والسلام : ' إذا التقى الختانان وتوارت الحشفة وجب
~~الغسل أنزل أو لم ينزل ، قالت | PageV01P014 | عائشة رضي الله عنها : فعلته
~~أنا ورسول الله فاغتسلنا ' ، وكذا في الدبر لأنه محل مشتهى | مقصود بالوطء
~~كالقبل ، ولقول علي رضي الله عنه : توجبون فيه الحد ولا توجبون فيه صاعا |
~~من ماء ؟ . وفي الزيادات يجب على المفعول به احتياطا . قال : ( وإنزال
~~المني على وجه الدفق | والشهوة ) لأنه يوجب الجنابة إجماعا ، فيجب الغسل
~~بالنص . وسألت أم سليم رسول الله [ & ] | عن المرأة ترى في منامها أن زوجها
~~يجامعها ، قال : ' عليها الغسل إذا وجدت الماء ' ولو | خرج لا على وجه
~~الدفق والشهوة ، كما إذا ضرب على ظهره أو سقط من علو أو أصابه | مرض يجب
~~الوضوء دون الغسل كما في المذي فإنه من أجزاء المني ، لكن لما لم ms006 يخرج |
~~على وجه الدفق لم يجب الغسل ، ثم الشرط انفصاله عن موضعه عن شهوة لأن بذلك
~~يعرف | كونه منيا وهو الشرط ، وعند أبي يوسف خروجه عن العضو ، لأن حكمه
~~إنما يثبت بعد | الخروج فيعتبر وقتئذ .
# قال : ( وانقطاع الحيض والنفاس ) أما الحيض فلقوله تعالى : ^ ( حتى يطهرن
~~) | [ البقرة : 222 ] بالتشديد ، منع من قربانهن حتى يغتسلن ، ولولا وجوبه
~~لما منع . وأما | النفاس فبالإجماع ، وكذا يجب على المستحاضة إذا كملت أيام
~~حيضها لأنها في أحكام | الحيض كالطاهرات .
# قال : ( ومن استيقظ فوجد في ثيابه منيا أو مذيا فعليه الغسل ) أما المني
~~فلقوله عليه | الصلاة والسلام : ' من ذكر حلما ولم ير بللا فلا غسل عليه ،
~~ومن رأى بللا ولم يذكر حلما | فعليه الغسل ' . وأما المذي ففيه خلاف أبي
~~يوسف ، لأن المذي لا يوجب الغسل كما في | حالة اليقظة . ولنا أن الظاهر أنه
~~مني قد رق فيجب الغسل احتياطا ، والمرأة إذا احتلمت ولم | تر بللا إن
~~استيقظت وهي على قفاها يجب الغسل لاحتمال خروجه ثم عوده ، لأن الظاهر في |
~~الاحتلام الخروج ، بخلاف الرجل فإنه لا يعود لضيق المحل ، وإن استيقظت وهي
~~على جهة | أخرى لا يجب .
# قال : ( وغسل الجمعة والعيدين والإحرام سنة ) وقيل مستحب فإنه يوم ازدحام
~~، | فيستحب لئلا يتأذى البعض برائحة البعض ، وأدنى ما يكفي من الماء في
~~الغسل صاع وفي | PageV01P015 | الوضوء مد ، والصاع ثمانية أرطال ، والمد
~~رطلان ، لما روي ' أن النبي [ & ] كان يغتسل | بالصاع ويتوضأ بالمد ' . ثم
~~اختلفوا هل المد من الصاع أم من غيره ؟ وهذا ليس بتقدير | لازم حتى لو أسبغ
~~الوضوء والغسل بدون ذلك جاز ، ولو اغتسل بأكثر منه جاز ما لم يسرف | فهو
~~المكروه .
# قال : ( ولا يجوز للمحدث والجنب مس المصحف إلا بغلافه ) غير المشرز لقوله
~~| تعالى : ^ ( لا يمسه إلا المطهرون ) ^ [ الواقعة : 79 ] ولا بأس أن يمسه
~~بكمه ، وكرهه بعضهم | ( ولا يجوز للجنب قراءة القرآن ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا يقرأ الجنب ولا الحائض | شيئا من القرآن ' ، وعن الطحاوي
~~أنه يجوز له بعض آية ، والحديث لا يفصل ، ولا بأس | بأن يقرأ شيئا ms007 منه لا
~~يريد به القرآن كالبسملة والحمدلة ( ويجوز له الذكر والتسبيح والدعاء ) |
~~لأن المنع ورد عن القرآن خاصة ( ولا يدخل المسجد إلا لضرورة ) لقوله [ & ]
~~: ' لا أحل | المسجد لجنب ولا حائض ' فإن احتاج إلى ذلك تيمم ودخل ، لأنه
~~طهارة عند عدم الماء ، | وإن نام في المسجد فأجنب ، قيل لا يباح له الخروج
~~حتى يتيمم ، وقيل يباح ( والحائض | والنفساء كالجنب ) في جميع ذلك . |
# | فصل
# ( تجوز الطهارة بالماء الطاهر في نفسه المطهر لغيره ، كالمطر وماء العيون
~~والآبار | وإن تغير بطول المكث ) والأصل فيه قوله تعالى : ^ ( وأنزلنا من
~~السماء ماء طهورا ) ^ | [ الفرقان : 48 ] . وتوضأ رسول الله [ & ] من آبار
~~المدينة وقال : ' الماء طهور لا ينجسه | شيء إلا ما غير طعمه أو لونه أو
~~ريحه ' وطول المكث لا ينجسه فيبقى طاهرا .
# قال : ( ويجوز بماء خالطه شيء طاهر فغير أحد أوصافه ) ولم يزل رقته (
~~كالزعفران | PageV01P016 | والأشنان وماء المد ) وفي اللبن روايتان ( ولا
~~تجوز بماء غلب عليه غيره فأزال عنه طبع | الماء كالأشربة والخل وماء الورد
~~) وطبع الماء كونه سيالا مرطبا مسكنا للعطش ( وتعتبر الغلبة | بالأجزاء )
~~والأصل فيه أن الماء الذي خالطه شيء من الطين يجوز الوضوء به إجماعا لبقاء
~~| اسم الماء المطلق ، ولا يجوز بالخل إجماعا لزوال الاسم عنه ، فكل ما غلب
~~على الماء | وأخرجه عن طبعه ألحقناه بالخل ، وما غلب عليه الماء وطبعه باق
~~ألحقناه بالأول ، لأنه على | حكم الإطلاق ، وإضافته إليه كإضافته إلى العين
~~والبئر ، وإن تغير بالطبخ لا يجوز كالمرق إلا | ما يقصد به التنظيف كالسدر
~~والحرض والصابون ما لم يثخن ، فإنه يجوز لورود السنة بغسل | الميت بذلك ( و
~~) أما ( الماء الراكد إذا وقعت فيه نجاسة لا يجوز الوضوء به ) لقوله عليه |
~~الصلاة والسلام : ' لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ثم يتوضأ منه أو يشرب '
~~.
# قال : ( إلا أن يكون عشرة أذرع في عشرة ) أذرع ؛ والأصل أن الماء القليل
~~ينجس بوقوع | النجاسة فيه والكثير لا ، لقوله عليه الصلاة والسلام في البحر
~~: ' هو الطهور ماؤه ' واعتبرناه | فوجدناه ما لا يخلص بعضه إلى بعض ، فنقول
~~: كل ما ms008 لا يخلص بعضه إلى بعض لا ينجس | بوقوع النجاسة فيه ، وهذا معنى
~~قولهم لا يتحرك أحد طرفيه بتحرك الطرف الآخر ، وامتحن | المشايخ الخلوص
~~بالمساحة فوجدوه عشرا في عشر فقدروه بذلك تيسيرا . وقال أبو مطيع | البلخي
~~: إذا كان خمسة عشر في خمسة عشر لا يخلص ، أما عشرين في عشرين لا أرى في |
~~نفسي شيئا ؛ وإن كان له طول ولا عرض له ، فالأصح أنه إن كان بحال لو ضم
~~طوله إلى | عرضه يصير عشرا في عشر فهو كثير ؛ والمختار في العمق ما لا
~~ينحسر أسفله بالغرف ، ثم | إن كانت النجاسة مرئية لا يتوضأ من موضع الوقوع
~~للتيقن بالنجاسة برؤية عينها وإن كانت | غير مرئية ، فلو توضأ منه جاز لعدم
~~التيقن بالنجاسة لاحتمال انتقالها ؛ ومنهم من قال : لا | يجوز أيضا ، لأن
~~الظاهر بقاؤها في الحال .
# قال : ( والماء الجاري إذا وقعت فيه نجاسة ولم ير لها أثر جاز الوضوء منه
~~) من أي | موضع شاء ( والأثر طعم أو لون أو ريح ) لأنها لا تبقى مع الجريان
~~، والجاري : ما يعده | الناس جاريا هو الأصح ، ولو وقعت جيفة في نهر كبير
~~لا يتوضأ من أسفل الجانب الذي فيه | PageV01P017 | الجيفة ويتوضأ من أسفل
~~الجانب الآخر ؛ وإن كان النهر صغيرا إن كان يجري أكثر الماء | عليها لا
~~يجوز ، وإن كان أقله يجوز ، وإن كان نصفه يجوز ، والأحوط الترك . وعن محمد
~~| في ماء المطر إذا مر بالنجاسة ولا يوجد أثرها يتوضأ منه . لأنه كالجاري .
~~قال : ( وما كان | مائي المولد من الحيوان موته في الماء لا يفسده ) كالسمك
~~والضفدع والسرطان لقوله عليه | الصلاة والسلام : ' هو الطهور ماؤه الحل
~~ميتته ' فاستفدنا به عدم تنجسه بالموت وإذا لم | يكن نجسا لا ينجس ما
~~يجاوره ، ولأنه لا دم في هذه الأشياء وهو المنجس ، إذ الدموي لا | يتوالد
~~في الماء ، وكذا لو مات خارج الماء ثم وقع فيه لما بينا ، ولو مات في غير
~~الماء | كالخل واللبن روي عن محمد أنه لا يفسده ، وسواء فيه المنتفخ وغيره
~~، وعنه أنه سوى بين | الضفدع البري والمائي ؛ وقيل ms009 إن كان للبري دم سائل
~~أفسده ، وهو الصحيح .
# قال : ( وكذا ما ليس له نفس سائلة كالذباب والبعوض والبق ) إذا مات في
~~المائع لا | يفسده ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا وقع الذباب في طعام
~~أحدكم فامقلوه ثم انقلوه ' | الحديث ، وأنه يموت بالمقل في الطعام سيما
~~الحار منه ، ولو كان موته ينجس الطعام لما أمر | به . قال : ( وما عداهما
~~يفسد الماء القليل ) لأنه دموي ينجس بالموت فينجس ما يجاوره | كالآدمي
~~الميت إذا وقع في الماء ينجسه ، لأنه تنجس بالموت . وإن وقع بعد الغسل
~~فكذلك | إن كان كافرا ، وإن كان مسلما لا ينجسه ، لأنه لما حكم بجواز
~~الصلاة على المسلم حكم | بطهارته ولا كذلك الكافر فافترقا . قال : ( والماء
~~المستعمل لا يطهر الأحداث ؛ وهو ما أزيل | به حدث ، أو استعمل في البدن على
~~وجه القربة ) كالوضوء على الوضوء بنية العبادة ( ويصير | مستعملا إذا انفصل
~~عن العضو ) . وروى النسفي أنه لا يصير مستعملا حتى يستقر في مكان ، |
~~والأول المختار . وقال محمد : لا يصير مستعملا إلا بإقامة القربة لا غير ،
~~وإنما يقع قربة | بالنية ، وتظهر ثمرته في الجنب المنغمس في البئر لطلب
~~الدلو فعندهما طاهران ، لأن النية | عنده شرط في صيرورة الماء مستعملا ،
~~وليست بشرط في إزالة الجنابة ؛ وعند أبي يوسف | PageV01P018 | الرجل بحاله
~~لعدم الصب ، والماء بحاله لعدم إزالة الحدث ؛ وعند أبي حنيفة هما نجسان : |
~~الماء لإزالته الجنابة عن البعض ، والرجل لبقاء الحدث في باقي الأعضاء .
~~وقيل يطهر من | الجنابة ثم يتنجس بنجاسة الماء المستعمل حتى يجوز له قراءة
~~القرآن ونحوه . وقيل هو طاهر | لأن الماء لا يصير مستعملا إلا بعد الانفصال
~~، وعلى هذا لو توضأ محدث للتبرد يصير الماء | مستعملا خلافا لمحمد ؛ ثم
~~الماء المستعمل طاهر غير طهور عند محمد ، وهو روايته عن أبي | حنيفة ، وهو
~~اختيار أكثر المشايخ ، لأن الصحابة رضي الله عنهم كانوا يتبادرون إلى وضوء
~~| رسول الله [ & ] فيمسحون به وجوههم ولم يمنعهم ، ولو كان نجسا لمنعهم كما
~~منع الحجام | من شرب دمه .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه نجس نجاسة مغلظة لأنه ms010 أزال النجاسة الحكمية
~~فصار | كما إذا أزال الحقيقة ، بل أولى لأن النجاسة الحكمية أغلط حتى لا
~~يعفى عن القليل منها ؛ | وعند أبي يوسف وهي روايته عن أبي حنيفة أن نجاسته
~~خفيفة لمكان الاختلاف . وقال زفر : | إن كان المستعمل محدثا فهو كما قال
~~محمد ، وإن كان طاهرا فهو طهور ، لأنه لم يزل | النجاسة فلم يتغير وصفه .
# قال : ( وكل إهاب دبغ فقد طهر ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أيما إهاب
~~دبغ فقد | طهر ' . قال : ( إلا جلد الآدمي لكرامته ) فيحرم الانتفاع بشيء
~~من أجزائه لما فيه من الإهانة | ( و ) إلا جلد ( الخنزير لنجاسة عينه ) قال
~~الله تعالى : ^ ( فإنه رجس ) [ الأنعام : 145 ] وهو | أقرب المذكورات فيصرف
~~إليهم ؛ والفيل كالخنزير عند محمد ، وعندهما ينتفع به ويطهر | بالذكاة ؛
~~وعند محمد : إذا أصلح مصارين ميتة أو دبغ المثانة طهرت حتى يتخذ منها
~~الأوتار ، | وما ظهر بالدباغ يطهر بالذكاة ، لأنها تزيل الرطوبات كالدباغ ،
~~والدباغ أن يخرجه من حد | الفساد سواء كان بالتراب أو بالشمس أو غيرهما .
# قال : ( وشعر الميتة وعظمها طاهر ) لأن الحياة لا تحلهما حتى لا تتألم
~~بقطعهما فلا | يحلهما الموت وهو المنجس ، وكذلك العصب والحافر والخف والظلف
~~والقرن والصوف | والوبر والريش والسن والمنقار والمخلب لما ذكرنا ، ولقوله
~~تعالى : ^ ( ومن أصوافها | وأوبارها وأشعارها ) ^ [ النحل : 80 ] امتن بها
~~علينا من غير فصل ( وشعر الإنسان وعظمه | طاهر ) وهو الصحيح ، إلا أنه لا
~~يجوز الانتفاع به لما بينا ؛ أما الخنزير فجميع أجزائه | نجسة لما مر عن
~~محمد أن شعره طاهر حتى يحل الانتفاع به ، وجوابه أنه رخص | للخرازين للحاجة
~~ضرورة . | PageV01P019 |
# | فصل
# ( إذا وقعت في البئر نجاسة فأخرجت ثم نزحت طهرت ) والقياس أنه لا تطهر ،
~~لأنه إذا | تنجس الماء تنجس الطين ، فإذا نزح الماء بقي الطين نجسا ، فكلما
~~نبع الماء نجسه لكنا | خالفنا القياس بإجماع السلف ، وما روي عنهم من
~~الآثار غير معقول المعنى ، فالظاهر أنهم | قالوه سماعا ( وإذا وقع في آبار
~~الفلوات من البعر والروث والأخثاء لا ينجسها ما لم يستكثره | الناظر ) لأن
~~آبار الفلوات بغير حواجز ، والدواب تبعر حولها والرياح ms011 تلقيها فيها ، فكان
~~في | القليل ضرورة دون الكثير . وحده أن يأخذ ربع وجه الماء عن محمد ، وقيل
~~ثلثه ، وقيل أن | لا يخلو دلو من شيء منه ؛ والمختار ما ذكره في الكتاب وهو
~~أن يستكثره الناظر ، وهو | المروي عن صاحب المذهب رضي الله عنه ، والرطب
~~واليابس والصحيح والمنكسر سواء | لعموم البلوى وآبار الأمصار كذلك ؛ وقيل
~~يعتبر ما ذكرنا من الضرورة .
# قال : ( وخرء الحمام والعصفور لا يفسدها ) لأنه ليس بنجس على ما سيأتي إن
~~شاء | الله تعالى قال : ( وإذا مات في البئر فأرة أو عصفورة أو نحوهما نزح
~~منها عشرون دلوا إلى | الثلاثين ) لما روي عن علي رضي الله عنه أنه ينزح
~~منها دلاء ، وعن أنس عشرون دلوا ، | وعن النخعي عشرون أو ثلاثون ، فالعشرون
~~للإيجاب والثلاثون للاستحباب ؛ وعن محمد | في الفأرتين عشرون ، وفي الثلاث
~~أربعون ؛ وعن أبي يوسف في الفأرة عشرون إلى أربع ، | وفي الخمس أربعون إلى
~~تسع ، وفي العشر جميع الماء . قال : ( وفي الحمامة والدجاجة | ونحوهما من
~~أربعين إلى ستين ) هكذا روي عن أبي سعيد الخدري ، ولأنها ضعف الفأرة |
~~فضعفنا الواجب ( وفي الآدمي والشاة والكلب جميع الماء ) هكذا حكم ابن عباس
~~وابن | الزبير في بئر زمزم حين مات فيها الزنجي ، ولأنه لثقله ينزل إلى قعر
~~البئر فيلاقي جميع | الماء .
# قال : ( وإن انتفخ الحيوان أو تفسخ نزح جميع الماء ) لأنه لا يخلو عن بلة
~~نجسة | فتشيع ، فصار كما إذا وقعت ابتداء ؛ ولو وقع الحيوان في البئر ثم
~~أخرج حيا فإن كان | طاهرا كالآدمي وما يؤكل لحمه ، فإن لم يكن على بدنه
~~نجاسة لم ينزح شيء ، وإن كان | على مخرجه نجاسة نزح الجميع ، وكذلك سباع
~~الطير والوحش وهو الصحيح ، وكذلك | PageV01P020 | البغل والحمار لا يصير
~~الماء مشكوكا فيه ، لأن بدن هذه الحيوانات طاهر ، وإن وصل الماء | إلى
~~لعابه أخذ حكمه . وذكر القدوري : إن كان الرجل محدثا نزح أربعون دلوا ، وإن
~~كان | جنبا فالجميع . وقال محمد : إن نوى الغسل أو الوضوء يصير مستعملا
~~فيفسد وإلا فلا . | وعن أبي حنيفة رضي الله عنه في الكافر ينزح ms012 جميع الماء
~~فإنه لا يخلو بدنه من النجاسة | غالبا .
# قال : ( ويعتبر في كل بئر دلوها ) لأن السلف أطلقوا فينصرف إلى المعتاد
~~كما في | النقود ؛ وعن أبي حنيفة أنه قدره بالصاع ( وإذا لم يكن إخراج جميع
~~الماء نزح منها مائتا | دلو إلى ثلاثمائة ) لأن غالب ماء الآبار لا يزيد
~~على ذلك ، وهذا أيسر على الناس ، وهو | المروي عن محمد . وقال أبو حنيفة :
~~ينزح حتى يغلبهم الماء ولم يقدر فيه شيئا ، فيعمل | بغلبة الظن ، فيرجع إلى
~~قول رجلين لهما معرفة بذلك . وإذا نزح ما وجب نزحه وحكم | بطهارة البئر طهر
~~الدلو والرشا والبكرة ونواحيها ويد المستقي ، مروي ذلك عن أبي يوسف | رحمه
~~الله . |
# | فصل
# ( سؤر الآدمي والفرس وما يؤكل لحمه طاهر ) الأسآر أربعة : طاهر غير مكروه
~~، وهو | سؤر الآدمي جنبا كان أو حائضا أو مشركا ، لأن النبي [ & ] شرب
~~وأعطى فضل سؤره أعرابيا | عن يمينه فشرب ، ثم شرب أبو بكر سؤر الأعرابي ؛
~~وأراد [ & ] أن يصافح أبا هريرة فقال : | إني جنب ، فقال [ & ] ' المؤمن لا
~~ينجس ' وقال عليه الصلاة والسلام لعائشة رضي الله | عنها : ' ناوليني
~~الخمرة ' قالت : إني حائض ، قال : ' ليست حيضتك في يدك ' إشارة إلى |
~~PageV01P021 | أن النجس موضع الحيض ، ولأن بدن الإنسان طاهر مسلما كان أو
~~كافرا ، فإن النبي [ & ] أنزل | وفد ثقيف في المسجد ، ولو كانت أبدانهم
~~نجسة لم ينزلهم فيه تنزيها له وكذا سؤر ما | يؤكل لحمه لأنه متولد من لحمه
~~فيكون طاهرا كاللبن إلا الدجاجة المخلاة والإبل والبقر | الجلالة فإنه
~~مكروه لاحتمال بقاء النجاسة على منقارها وفمها ، وكذا سؤر الفرس ، لأن
~~كراهة | لحمه عند أبي حنيفة لاحترامه لا لنجاسته ، وعنه أنه مكروه كلحمه .
# ( والثاني ) طاهر ( مكروه ، وهو سؤر الهرة والدجاجة المخلاة وسواكن البيت
~~) كالحية | والعقرب والفأرة ، لأن نجاسة لحمها توجب نجاسته ، إلا أنه لما
~~لم يكن الاحتراز عنه | لكونها من الطوافات علينا كما أشار إليه النص فقلنا
~~بالطهارة مع الكراهة ، ( و ) كذا سؤر | ( سباع الطير ) لأن الأصل طهارة
~~المنقار إلا أنها تأكل الميتات فقلنا بالكراهة ، والماء | المكروه إذا توضأ
~~به مع وجود ms013 الماء المطلق كان مكروها ، وعند عدمه لا يكون | مكروها .
# ( والثالث نجس ، وهو سؤر الخنزير والكلب وسباع البهائم ) أما الخنزير
~~فلأنه نجس | العين ولعابه يتولد من لحمه . وأما الكلب فلأن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أمر بغسل الإناء | من ولوغه ثلاثا ، وفي رواية سبعا ،
~~ولسانه يلاقي الماء دون الإناء فكان أولى بالنجاسة . | وأما سباع البهائم
~~فلأن فيه لعابها ، وأنه نجس لتولده من لحم نجس كاللبن بخلاف العرق فإن |
~~فيه ضرورة لعموم البلوى .
# ( والرابع مشكوك فيه وهو سؤر البغل والحمار ) لتعارض الأدلة ، فإن حرمة
~~اللحم | واللبن دليل النجاسة ، وطهارة العرق دليل الطهارة ، فإن النبي [ &
~~] كان يركب الحمار | معروريا في حر الحجاز ويصيب العرق ثوبه ، وكان يصلي في
~~ذلك الثوب . ومعنى | الشك التوقف فيه فلا ينجس الطاهر ولا يطهر النجس (
~~وعند عدم الماء يتوضأ به ويتيمم ) | احتياطا للخروج عن العهدة ، وأيهما قدم
~~جاز ، لأن المطهر منهما غير متيقن فلا فائدة في | الترتيب . وقال زفر :
~~يبدأ بالوضوء ليصير عادما للماء حقيقة . وجوابه إن كان طهورا فالتيمم |
~~ضائع قبله أو بعده ، وإن كان غير طهور فالتيمم معتبر سواء كان قبله أو بعده
~~، ولا معنى | لاشتراط الترتيب ، ثم قيل الشك في طهارته لتعارض الأدلة ؛ وعن
~~محمد الشك في | طهوريته لأنا لا نأمره بغسل الأعضاء إذا توضأ به بعدما وجد
~~الماء ، وعرق كل دابة مثل | سؤرها . | PageV01P022 |
# | باب التيمم
# وهو في اللغة مطلق القصد ، قال الشاعر : |
# % ولا أدري إذا يممت أرضا % % أريد الخير أيهما يليني %
# وفي الشرع قصد الصعيد الطاهر واستعماله بصفة مخصوصة لإقامة القربة ، وسبب
~~| وجوبه ما هو سبب وجوب الوضوء ، وشرط جوازه العجز عن استعمال الماء لأنه
~~خلف | الوضوء ، فلا يشرع معه ، والأصل في جواز التيمم قوله تعالى : ^ ( فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا | صعيدا طيبا ) ^ [ النساء : 43 ] . وقوله [ & ] : '
~~التيمم كافيك ولو إلى عشر حجج ما لم تجد | الماء ' .
# قال : ( من لم يقدر على استعمال الماء لبعده ميلا أو لمرض أو برد أو خوف
~~عدو أو | عطش أو عدم آلة ) يستقي بها ( يتيمم بها كان من أجزاء الأرض
~~كالتراب ms014 والرمل والجص | والكحل ) أما بعد الماء فلقوله تعالى : ^ ( فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا ) ^ ، وأما التقدير بالميل فلما | يلحقه من الحرج بذهابه
~~إليه وإيابه ، والميل : ثلث فرسخ ، وأما المرض فللآية ؛ وسواء | خاف ازدياد
~~المرض أو طوله ، أو خاف من برد الماء أو من التحريك للاستعمال ، لأن |
~~الآية لا تفصل ؛ وكذلك الصحيح إذا خاف المرض من استعمال الماء البارد لما
~~فيه من | الحرج ، ويستوي فيه المصر وخارجه ، وقالا : لا يجوز التيمم في مصر
~~، لأن الغالب قدرته | على الماء المسخن . قلنا لا نسلم ذلك في حق الغريب
~~الفقير ، على أن الكلام عند عدم | القدرة فيكون عاجزا فيتيمم بالنص ؛ وكذلك
~~لو حال بينه وبين الماء عدو أو سبع لأنه عادم | حقيقة ، وكذلك إن كان معه
~~ماء ويخاف العطش لو استعمله فإنه يتيمم ، لأنه عادم حكما ، | إما لخوف
~~الهلاك ، أو لأنه مشغول بالأهم فصار عادما ، وكذلك إذا كان على بئر وليس |
~~معه ما يستقي به لأنه عادم أيضا حكما ، ويتيمم بما كان من أجزاء الأرض
~~لقوله تعالى : | ^ ( صعيدا طيبا ) ^ .
# والصعيد : ما يصعد على وجه الأرض لغة ، والطيب : الطاهر ، وحمله على ذلك
~~أولى | من حمله على المنبت ، لأن المراد من الآية التطهير لقوله تعالى : ^
~~( ولكن يريد ليطهركم % [ المائدة : 6 ] فكان إرادة التطهير أليق ، وهو حجة
~~على أبي يوسف في التخصيص بالتراب | والرمل ، وعلى الشافعي في التخصيص
~~بالتراب لا غير بناء على أن المراد بالطيب المنبت ، | ولأن الطيب اسم مشترك
~~بين الطاهر والمنبت والحلال . وإرادة ما ذكرنا أولى لما بينا ، ثم |
~~PageV01P023 | كل ما لا يلين ولا ينطبع بالنار فهو من جنس الأرض ، وكل ما
~~يلين وينطبع أو يحترق فيصير | رمادا ليس من جنس الأرض ، لأن من طبع الأرض
~~أن لا تلين بالنار .
# ( ولا بد فيه من الطهارة ) لما قدمنا ( و ) لا بد من ( النية ) وهي أن
~~ينوي رفع الحدث أو | استباحة الصلاة . وقال زفر : لا تشترط النية كالوضوء .
~~ولنا أنه مأمور بالتيمم وهو القصد ؛ | والقصد : النية فلا بد منها ، بخلاف
~~الوضوء فإنه مأمور بغسل الأعضاء وقد وجد ثم ms015 التراب | ملوث ومغبر ، وإنما
~~يصير مطهرا ضرورة إرادة الصلاة وذلك بالنية بخلاف الوضوء ، لأن | الماء
~~مطهر في نفسه فاستغنى في وقوعه طهارة عن النية ، لكن يحتاج إليها في وقوعه
~~عبادة | وقربة . قال : ( ويستوي فيه المحدث والجنب ) للآية . ولقوله عليه
~~الصلاة والسلام لعمار بن | ياسر حين أجنب فتمعك بالتراب : ' يكفيك ضربتان :
~~ضربة للوجه ، وضربة لليدين إلى | المرفقين ' .
# ( والحائض ) والنفساء كالجنب ( وصفة التيمم أن يضرب بيديه على الصعيد
~~فينفضهما ثم | يمسح بهما وجهه ، ثم يضربهما كذلك ويمسح بكل كف ظهر ذراع
~~الأخرى وباطنها مع | المرفق ) لحديث عمار ، ولقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~التيمم ضربتان : ضربة للوجه ، وضربة | للذراعين إلى المرفقين ' . (
~~والاستيعاب شرط ) حتى يخلل أصابعه ذكره محمد في الأصل ، | وهو ظاهر الرواية
~~اعتبارا بالوضوء . وروى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة إذا يمم الأكثر | جاز
~~لما فيه من الحرج والأول أصح ( ويجوز قبل الوقت ) تمكينا له من الأداء في
~~أول | الوقت ، وكما في الوضوء لأنه خلفه ، ( ويجوز . قبل طلب الماء ) لأنه
~~عادم حقيقة ، والظاهر | العدم في المفاوز إلا إذا غلب على ظنه أن بقربه ماء
~~فلا يجوز ما لم يطلب لأنه واجد نظرا | إلى الدليل ، والدليل إخبار أو علامة
~~يستدل بها على الماء ويطلبه مقدار غلوة ، وهي مقدار | رمية سهم ولا يبلغ
~~ميلا ، وقيل مقدار ما لا ينقطع عن رفقائه .
# ( ولو صلى بالتيمم ثم وجد الماء لم يعد ) لأنه أتى بما أمر به وهو الصلاة
~~بالتيمم | فخرج عن العهدة ( وإن وجده في خلال الصلاة توضأ واستقبل ) لأنه
~~قدر على الأصل قبل | PageV01P024 | حصول المقصود بالخلف ، ولأن التيمم
~~ينتقض برؤية الماء فانتقضت طهارته فيتوضأ ويستقبل | ( ويصلي بالتيمم الواحد
~~ما شاء من الصلوات كالوضوء ) فرضا ونفلا لقوله عليه الصلاة | والسلام : '
~~التراب طهور المسلم ما لم يجد الماء أو يحدث ' .
# ولأن طهارته ضرورة عدم الماء وهي قائمة ( ويستحب تأخير الصلاة لمن طمع |
~~في ) وجود ( الماء ) ليؤديها بأكمل الطهارتين ( وتجوز الصلاة على الجنازة
~~بالتيمم إذا خاف | فوتها لو توضأ ) لأنها لا تعاد على ما يأتيك إن شاء الله ms016
~~تعالى فتفوت ( وكذلك صلاة | العيد ) لأنها لا تعاد ولا تقضى وهو مخاطب بها
~~، ولا يمكنه أداؤها بالوضوء فيتيمم | كالمريض .
# قال : ( ولا يجوز للجمعة وإن خاف الفوت ) لأنها تفوت إلى خلف وهو الظهر ،
~~لأن | الظهر فرض الوقت على ما نبينه إن شاء الله تعالى ( ولا ) يجوز (
~~للفرض إذا خاف فوت | الوقت ) لأنها تفوت إلى خلف وهو القضاء .
# قال : ( وينقضه نواقض الوضوء ) لأنه خلف عنه ، وما ينقض الأصل أولى أن
~~ينقض | الخلف لأن الأصل أقوى . قال : ( و ) ينقضه ( القدرة على الماء
~~واستعماله ) لقوله عليه الصلاة | والسلام : ' ما لم تجد الماء ' والماء
~~موضوع في الحب وغيره بالفلاة لا ينقضه لأنه موضوع | للشرب .
# قال : ( ولو صلى المسافر بالتيمم ونسي الماء في رحله لم يعد ) وقال أبو
~~يوسف : يعيد | لأنه تيمم قبل الطلب مع الدليل ، فإن الرحل لا يخلو عن الماء
~~عادة ، وصار كما إذا صلى | عريانا ونسي الثوب ، أو كفر بالصوم ونسي المال .
~~ولهما أنه عاجز عن استعمال الماء لأنه لا | قدرة عليه مع النسيان ، وعجزه
~~بأمر سماوي وهو النسيان .
# قال عليه الصلاة والسلام للذي أفطر ناسيا : ' إنما أطعمك ربك وسقاك '
~~بخلاف | PageV01P025 | المحبوس ، لأن العجز من جهة العباد فلا يؤثر في
~~إسقاط حق الشرع فلا يجوز له التيمم . | وأما مسألة الثوب فممنوعة على
~~الصحيح ، ولئن سلمت فالفرق أن الوضوء فات إلى خلف | وستر العورة فات لا إلى
~~خلف . وأما مسألة الكفارة فالفرق أن شرط جواز الصوم عدم كون | المال في
~~ملكه ولم يوجد ، وشرط جواز التيمم العجز عن استعمال الماء وقد وجد ، والرحل
~~| عادة لا يخلو عن ماء الشرب ، أما ماء الوضوء فالغالب العدم فيه ، ولو ظن
~~أن ماءه قد فني | ولم يتقين لم يجز تيممه ، لأن اليقين لا يزول بالظن .
# ( ويطلب الماء من رفيقه ) لاحتمال أن يعطيه ( فإن منعه تيمم ) لأن بالمنع
~~صار عادما | للماء ، وإن تيمم قبل الطلب جاز عند أبي حنيفة لأنه عاجز ولا
~~يجب عليه الطلب ؛ | وعند أبي يوسف لا يجوز لأن الماء مبذول عادة فصار
~~كالموجود ، وعلى قياس قول ms017 | محمد إن غلب على ظنه أنه يعطيه لا يجوز ، وإلا
~~يجوز ( ويشتري الماء بثمن المثل إذا | كان قادرا عليه ) لأن القدرة على
~~البدل قدرة على المبدل ( ولا يجب عليه أن يشتريه | بأكثر ) والكثير : ما
~~فيه غبن فاحش ، وهو ضعف ثمن المثل في ذلك المكان لأنه ضرر | به .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة إذا قدر أن يشتري ما يساوي درهما بدرهم ونصف لا
~~| يتيمم ؛ وقيل يعتبر الغبن الفاحش ، وهو ما لا يدخل تحت تقويم المقومين .
# قال : ( ولا يجمع بين الوضوء والتيمم ، فمن كان به جراحة ) يضرها الماء
~~ووجب عليه | الغسل ( غسل بدنه إلا موضعها ولا يتيمم لها ) وكذلك إن كانت
~~الجراحة في شيء من أعضاء | الوضوء غسل الباقي إلا موضعها ، ولا يتيمم لها
~~وإن كان الجراح أو الجدري في أكثر جسده | فإنه يتيمم ولا يغسل بقية جسده ،
~~لأن الجمع بينهما جمع بين البدل والمبدل ولا نظير له في | الشرع ، بخلاف
~~الجمع بين التيمم وسؤر الحمار ، لأن الفرض يتأدى بأحدهما لا بهما ، |
~~فجمعنا بينهما لمكان الشك .
# وإن كان النصف جريحا والنصف صحيحا لا رواية فيه ؛ واختلف فيه | المشايخ ؛
~~فمنهم من أوجب التيمم لأنه طهارة كاملة ، ومنهم من أوجب غسل الصحيح | ومسح
~~الجريح إذا لم يضره المسح لأنها طهارة حقيقية وحكمية فكان أولى ، والأول |
~~أحسن . | PageV01P026 |
# | باب المسح على الخفين
# الأصل في جوازه السنة ، وهي ما روي عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أن |
~~النبي [ & ] قال : ' يمسح المسافر ثلاثة أيام بلياليها ، والمقيم يوما
~~وليلة ' . وقال الحسن | البصري : حدثني سبعون رجلا من أصحاب رسول الله [ &
~~] أنهم رأوه يمسح على الخفين . | وقال أبو حنيفة : من أنكر المسح على
~~الخفين يخاف عليه الكفر ، فإنه ورد فيه من الأخبار ما | يشبه التواتر .
~~وقال أبو يوسف : يجوز نسخ القرآن بمثله . وقال أبو حنيفة : لولا أن المسح
~~لا | يختلف فيه لما مسحنا .
# قال : ( ويجوز لمن وجب عليه الوضوء لا الغسل ) لحديث صفوان قال : ' أمرنا
~~رسول | الله [ & ] إذا كنا سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليها لا
~~عن ms018 جنابة ، لكن عن بول أو | غائط أو نوم ' . ( ويشترط لبسهما على طهارة
~~كاملة ) سواء أكملت قبل اللبس أو بعده ، حتى | لو غسل رجليه ثم لبس خفيه ،
~~ثم أكمل الطهارة جاز المسح . وكمال الطهارة شرط عند | الحدث ، لأن الخف
~~يمنع سراية الحدث إلى الرجل ، ولا يرفعه فيظهر حكمه عند الحدث | فيعتبر
~~الشرط عنده . قال : ( ويمسح المقيم يوما وليلة ، والمسافر ثلاثة أيام
~~ولياليها ) للحديث | أولها ( عقيب الحدث بعد اللبس ) لأن ما قبل ذلك فهي
~~طهارة الغسل لا المسح ، لأن الخف | جعل مانعا من سراية الحدث ، وذلك عند
~~الحدث لا قبله . قال : ( ويمسح على ظاهرهما ) | حتى لو مسح باطنه أو عقبه
~~أو ساقه لا يجوز لقول علي رضي الله عنه : لو كان الدين بالرأي | لكان باطن
~~الخف أولى بالمسح ، لكني رأيت رسول الله [ & ] يمسح ظاهرهما ( خطوطا |
~~بالأصابع ) .
# قال ( وفرضه مقدار ثلاثة أصابع من اليد ) ذكره محمد وهو الأصح ، لأنها
~~آلة المسح . | وقال الكرخي : من أصابع الرجل ؛ ولو أصاب موضع المسح ماء قدر
~~ثلاث أصابع جاز ، | وكذلك لو مشى في حشيش مبتل بالمطر ؛ ولو كان مبتلا
~~بالطل قيل يجوز لأنه ماء ، وقيل | PageV01P027 | لا ، لأنه نفس دابة من
~~البحر يجذبه الهواء إلى الأرض ( والسنة أن يبدأ من أصابع الرجل إلى | الساق
~~) هكذا نقل فعل النبي [ & ] ، ولو بدأ من الساق إلى الأصابع جاز لحصول
~~المقصود إلا | أنه خلاف السنة .
# قال : ( ولا يجوز على خف فيه خرق يبين منه مقدار ثلاثة أصابع من أصابع
~~الرجل | الصغار ) وإن كان أقل من ذلك يجوز ، لأن خفاف الناس لا تخلو عن
~~القليل ، فلو اعتبرناه | لخرجوا ، ولا كذلك الكبير ، ولأن الكبير يمنع
~~المشي المعتاد ، فلا يجوز المسح عليه كاللفافة | ولا كذلك القليل ، والخرق
~~المانع أن يكون منفرجا يظهر ما تحته حتى لو كان طولا ، أو كان | الخف قويا
~~لا يبين ما تحته لا يمنع ، لأن المعتبر الظهور حتى يجب الغسل ، فإذا لم
~~يظهر لا | يؤثر ؛ ولو كان الخرق تحت القدم ، فإن كان أكثر القدم منع ، وإن
~~كان فوق الكعبين لم يمنع ms019 | وإن كثر ، واعتبر ثلاثة أصابع لأنها أكثر الرجل
~~والأصابع هي الأصل في القدم ، واعتبرنا | الصغار احتياطا .
# قال : ( وتجمع خروق كل خف على حدته ) ولا يجمع خروق الخفين ، ولو كانت |
~~النجاسة في خفي المصلي أو ثوبيه أو ثوبه وبدنه تجمع ، لأن النجاسة مانعة من
~~الصلاة | لعينها ، وحرق الخف ليس مانعا لعينه ، بل لكونه مانعا من تتابع
~~المشي ، وذلك في الواحد لا | في الخفين . قال : ( ويجوز المسح على الجرموق
~~فوق الخف ) لما روي أنه عليه الصلاة | والسلام مسح على الجرموقين ، ولأنهما
~~كخف ذي طاقين ، ومعناهما إذا لبسهما على الخفين | قبل الحدث ، حتى لو
~~لبسهما بعد الحدث أو بعد ما مسح على الخف لا يمسح عليهما ، لأن | الحدث حل
~~الخف ؛ ويجوز المسح على المكعب إذا ستر الكعبين ، وكذا إذا كانت مقدمته |
~~مشقوقة ، إلا أنها مشدودة أو مزررة لأنها بمنزلة المخرزة .
# قال : ( ويجوز على الجوربين إذا كانا ثخينين أو ملجدين أو منعلين ) لما
~~روي عن | النبي [ & ] ' أنه مسح على الجوربين ' وروي ذلك عن عشرة من
~~الصحابة رضي الله عنهم . | وكان أبو حنيفة رضي الله عنه أولا يقول : لا
~~يجوز إلا أن يكونا منعلين ، لأنه لا يقطع فيهما | المسافة ، ثم رجع إلى ما
~~ذكرنا وعليه الفتوى . قال : ( وينقضه ما ينقض الوضوء ) لأنه ينقض | الغسل
~~فلأن ينقض المسح أولى . قال : ( ونزع الخف ) لأنه المانع من سراية الحدث
~~إلى | PageV01P028 | الرجل ، فإذا نزعه زال المانع ، ولأن الجواز دفعا لحرج
~~النزع ، ولم يبق فيغسلهما كما قبل | اللبس ، وكذلك نزع أحد خفيه لأنه يجب
~~غسلهما ، فيجب غسل الأخرى لئلا يجمع بين | الأصل والبدل . قال : ( ومضي
~~المدة ) لأنه رخصة ثبتت مؤقتة فتزول بمضي الوقت | كالمستحاضة . قال : (
~~فإذا مضت المدة نزعهما وغسل رجليه ) لما بينا ( وخروج القدم إلى ساق | الخف
~~نزع ) لأنه لا يمكنه المشي فيه كذلك ولو خرج بعضه . قال أبو حنيفة : إن خرج
~~أكثر | عقبه إلى الساق بطل مسحه لما تقدم . وقال أبو يوسف : ما لم يخرج
~~أكثر القدم إلى الساق | لا يبطل لأن للأكثر حكم الكل . وقال محمد : إن ms020 بقي
~~من القدم مقدار ثلاثة أصابع لم يبطل | لبقاء محل المسح .
# قال : ( ولو مسح مسافر ثم قام بعد يوم وليلة نزع ) لأن الثلاث مدة السفر
~~، ولا سفر | فلا يجوز ( وقبال ذلك يتم يوما وليلة ) لأنه مقيم فليستكمل مدة
~~الإقامة ( ولو مسح مقيم ثم | سافر قبل يوم وليلة تمم مدة المسافر ) لأنه
~~مسافر ، فإن الحكم يتعلق بآخر الوقت كما في | المسألة المتقدمة بخلاف ما
~~إذا سافر بعد يوم وليلة ، لأن الحدث سرى إلى الرجل فلا بد | من الغسل . قال
~~: ( ولا يجوز المسح على العمامة والقلنسوة والبرقع والقفازين ) واللفافة ،
~~| لأن المسح ثبت في الخفين للحرج ، ولا حرج في نزع هذه الأشياء . قال : (
~~ويجوز ) | المسح ( على الجبائر ) وليس بفرض عند أبي حنيفة ، وهو الصحيح حتى
~~لو تركه من غير | ضرر جاز . وقالا : لا يجوز . لهما ما روي ' أن النبي [ &
~~] أمر عليا حين كسرت زنده يوم | أحد بالمسح عليها ' وقياسا على الخف . وله
~~أن المسح بدل عن الغسل ولا يجب غسل | ما تحت الجبيرة لو ظهر بخلاف ما تحت
~~الخف وحديث علي لا يوجب الفرضية لأنه خبر | آحاد .
# قال : ( و ) يجوز ( إن شدها على غير وضوء ) لأن في اعتباره حرجا ، ولأن
~~غسل ما | تحتها سقط بخلاف ما تحت الخفين ( فإن سقطت عن برء بطل ) لأن المسح
~~للعذر وقد زال ، | بخلاف ما إذا سقطت لا عن برء لم يبطل المسح ، لأن العذر
~~باق ، وإن كانت الجبيرة زائدة | على رأس الجرح ، فإن كان حل الخرقة وغسل ما
~~تحتها يضره مسح على الكل ، وإن كان لا | PageV01P029 | يضره ذلك غسل ما حول
~~الجراحة ومسح عليها لا على الخرقة ، وإن كان يضره المسح دون | الحل مسح على
~~الخرقة التي على الجرح وغسل حواليها وما تحت الخرقة الزائدة ، لأن جواز |
~~المسح للضرورة فيتقدر بقدرها ، وهذا التفصيل عن الحسن بن زياد ، وهكذا
~~الكلام في | عصابة الفصاد والقروح والجراحات . وعلى هذا لو وضع على شقاق
~~رجليه دواء لا يصل | الماء تحته يجري الماء على ظاهر الدواء لما ذكرنا . |
# | باب الحيض
# الحيض في ms021 اللغة : السيلان ، يقال حاضت الأرنب : إذا سال منها الدم ،
~~وحاضت | الشجرة : إذا سال منها الصمغ . وفي الشرع : سيلان دم مخصوص من موضع
~~مخصوص في | وقت معلوم . والدماء ثلاثة : حيض ( وهو الدم الذي تصير المرأة
~~به بالغة ) بابتدائه الممتد إلى | وقت معلوم ، قاله الكرخي . قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' لا صلاة لحائض إلا بخمار ' أي | بالغة . وقال الإمام
~~أبو بكر محمد بن الفضل البخاري : الحيض هو الدم الذي ينفضه رحم | المرأة
~~السليمة عن الصغر والداء . واستحاضة : وهو الدم الخارج من الفرج دون الرحم
~~. | ونفاس : وهو ما يخرج مع الولد أو عقيبه . قال : ( وأقل الحيض ثلاثة
~~أيام ولياليها ، وأكثره | عشرة بلياليها ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~أقل الحيض للجارية البكر والثيب ثلاثة أيام | بلياليها ، وأكثره عشرة أيام
~~بلياليها ' . وعن أبي يوسف : أقله يومان ، وأكثر الثالث إقامة | للأكثر
~~مقام الكل ، ولا اعتبار به لأنه تنقيص عن تقدير الشرع . قال : ( وما نقص عن
~~أقله وما | زاد على أكثره ) استحاضة ، لأنه زائد على تقدير الشرع ، فلا
~~يكون حيضا وليس بنفاس فيكون | استحاضة ، لأن الدماء الخارجة عن الرحم
~~منحصرة في هذه الثلاثة . قال : ( وما تراه الحامل | استحاضة ) لأنها لا
~~تحيض لأن بالحمل ينسد فم الرحم ، ويصير دم الحيض غذاء للجنين فلا | يكون
~~حيضا .
# قال : ( وهو لا يمنع الصوم ولا الصلاة ولا الوطء ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام | للمستحاضة : ' توضئي وصلي وإن قطر الدم على الحصير قطرا ' . وفي
~~حديث آخر ' إنما | PageV01P030 | هو دم عرق انفجر ' ولا يمنع كالرعاف . قال
~~: ( وما تراه المرأة من الألوان في مدة حيضها | حيض حتى ترى البياض الخالص
~~) لما روي ' أن النساء كن يعرضن الكراسف على عائشة ، | فكانت إذا رأت
~~الكدرة قالت : لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء ' أي البياض الخالص . |
~~وقال أبو يوسف : لا تكون الكدرة حيضا إلا بعد الدم ، لأن الكدرة ما يتكدر ،
~~وأول الشيء | لا يتكدر . ولنا ما روينا عن عائشة من غير فصل ، ولأنها من
~~ألوان الدم ، فسواء كانت أولا | وآخرا كغيرها من الألوان ، وقوله : أول
~~الشيء لا يتكدر . قلنا : لم قلت ms022 إن هذا أوله وهذا | إنما يكون في إناء يسيل
~~من أعلاه وهذا يسيل من أسفله ؟ فيجب أن تكون الكدرة أولا | كالجرة يثقب
~~أسفلها فإنه يسيل الكدر أولا كذا هذا . وحكم الحيض والاستحاضة والنفاس |
~~إنما يثبت بخروج الدم إلى الفرج الخارج ، لأنه ما لم يظهر فهو في معدنه .
# قال : ( والطهر المتخلل في المدة حيض ) لأن المدة لا تستوعب بالدم فاعتبر
~~أولها | وآخرها . قال : ( وهو يسقط عن الحائض الصلاة أصلا ، ويحرم عليها
~~الصوم فتقضيه ) لقول | عائشة : ' كن النساء على عهد رسول الله [ & ] يقضين
~~الصوم ولا يقضين الصلاة ' ولأن | الصلاة تتكرر في كل شهر وكل يوم فتحرج في
~~القضاء ، والصوم في السنة مرة فلا حرج | ( ويحرم وطؤها ) لقوله تعالى : ^ (
~~ولا تقربوهن حتى يطهرن ) [ البقرة : 222 ] والنهي للتحريم ، | وإن وطئها في
~~الحيض إن كانا طائعين إثما ، ويكفيهما الاستغفار والتوبة ، لقول الصديق رضي
~~| الله عنه لمن سأله عن ذلك : استغفر الله ولا تعد . وإن كان أحدهما طائعا
~~والآخر مكرها أثم | الطائع وحده . قال في الفتاوى : وهذا في الحكم ، ويستحب
~~أن يتصدق بدينار أو نصف | دينار . قيل : معناه إن كان في أول الحيض فدينار
~~، وفي آخره نصفه . وقيل : إن كان الدم | أسود فدينار ، وإن كان أصفر فنصفه
~~، وبجميع ذلك ورد الحديث ( ويكفر مستحله ) لأن حرمته | ثبتت بالكتاب
~~والإجماع .
# قال : ( ويستمتع بها ما فوق الإزار ) لقول ابن عمر : ' سألت رسول الله [
~~& ] : ما يحل | للرجل من امرأته الحائض ؟ قال : ما فوق الإزار ' . وعن
~~عائشة قالت : ' كان رسول الله [ & ] | PageV01P031 | يأمرني فأتزر فيباشرني
~~وأنا حائض ' . وقال محمد : يجتنب شعار الدم وله ما سواه ، | لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' يصنع الرجل بامرأته الحائض كل شيء إلا الجماع ' ولهما |
~~ما روينا ، وقوله عليه الصلاة والسلام : ' له ما فوق الإزار وليس له ما
~~دونه ' أي له أن | يستمتع بما فوق السرة لا بما تحتها . وفيما قال محمد :
~~رتع حول الحمى فيمنع منه | حذرا من الوقوع فيه ( وإن انقطع دمها لأقل من
~~عشرة أيام لم يجز وطؤها حتى تغتسل أو | يمضي عليها وقت صلاة ، وإن ms023 انقطع
~~لعشرة جاز قبل الغسل ) لقوله تعالى : ^ ( حتى يطهرن ) ^ | [ البقرة : 222 ]
~~بالتخفيف والتشديد ، فمعنى التخفيف حتى ينقطع حيضها فحملناه على | العشرة ،
~~ومعنى التشديد حتى يغتسلن فحملناه على ما دونها عملا بالقراءتين ، ولأن ما
~~قبل | العشرة لا يحكم بانقطاع الحيض لاحتمال عود الدم ، فيكون حيضا ، فإذا
~~اغتسلت أو مضى | عليها وقت صلاة دخلت في حكم الطاهرات ، وما بعد العشرة
~~حكمنا بانقطاع الحيض ، | لأنها لو رأت الدم لا يكون حيضا فلهذا حل وطؤها .
~~وقال زفر : لا يحل وطؤها حتى | تغتسل وإن انقطع لعشر أيام ، عملا بقراءة
~~التشديد وجوابه ما مر . قال : ( وأقل الطهر | خمسة عشر يوما ) هكذا روي عن
~~إبراهيم النخعي ولا يعرف إلا توقيفا ( ولا حد لأكثره ) | لأنه يستمر مدة
~~كثيرة فلا يتقدر . |
# | فصل
# ( المستحاضة ومن به سلس البول وانطلاق البطن وانفلات الريح والرعاف
~~الدائم والجرح | الذي لا يرقأ ، يتوضؤون لوقت كل صلاة ويصلون به ما شاؤوا )
~~لرواية ابن عمر أن النبي [ & ] | قال : ' تتوضأ المستحاضة لوقت كل صلاة ' .
~~وقال عليه الصلاة والسلام لفاطمة بنت أبي | PageV01P032 | حبيش حين قالت له
~~إني أستحاض فلا أطهر : ' توضئي لوقت كل صلاة ' وعليه يحمل | قوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' المستحاضة تتوضأ لكل صلاة ' لأنه يراد بالصلاة الوقت .
~~قال | عليه الصلاة والسلام : ' أينما أدركتني الصلاة تيممت وصليت ' . ويقال
~~: آتيك لصلاة | الظهر : أي لوقتها . قال : ( فإذا خرج الوقت بطل وضوؤهم ،
~~فيتوضؤون لصلاة أخرى ) لما | روينا . وطهارة المعذور تنتقض بخروج الوقت عند
~~أبي حنيفة ومحمد ، وعند زفر بالدخول ، | وعند أبي يوسف بأيهما كان .
# وثمرة الخلاف تظهر في مسألتين : إذا توضأ للصبح ثم طلعت الشمس ، وإذا
~~توضأ بعد | طلوع الشمس للعيد أو للضحى ثم دخل وقت الظهر ، فعندهما ينتقض في
~~الأولى للخروج ، | ولا ينتقض في الثانية لعدمه ، وعند زفر بالعكس ، وعند
~~أبي يوسف ينتقض فيهما لأنها طهارة | مع المنافي فتتقدر بالوقت ، فلا تعتبر
~~قبله ولا بعده ، ولزفر أنها لو لم تبطل بالدخول لزادت | على وقت صلاة وأنه
~~خلاف النص . ولهما أنها تثبت للحاجة . وخروج الوقت دليل زوال | الحاجة ،
~~والدخول دليل الوجوب ms024 ، فتعلق الانتقاض بالخروج أولى . وقول زفر : يلزمه
~~مثله | فيما إذا توضأ قبل طلوع الشمس . وقولنا انتقض وضوءهم بخروج الوقت :
~~أي عنده ، لكن | بالحدث السابق فإن الصلاة مع الدم رخصة ، لأن الوضوء لا
~~يرفع حدثا وجد بعده .
# قال : ( والمعذور هو الذي لا يمضي عليه وقت صلاة إلا والحدث الذي ابتلي
~~به | موجود ) حتى لو انقطع الدم وقتا كاملا خرج من أن يكون صاحب عذر من وقت
~~الانقطاع . | قال : ( وإذا زاد الدم على العشرة ولها عادة ) معروفة (
~~فالزائد على عادتها استحاضة ) لأن | بالزيادة على العشرة علم كونها مستحاضة
~~فترد إلى أيام أقرائها . قال عليه الصلاة والسلام | للمستحاضة : ' دعي
~~الصلاة أيام أقرائك ثم توضئي وصلي ' . قال : ( وإذا بلغت مستحاضة | فحيضها
~~عشرة من كل شهر ) لأنها مدة صالحة للحيض فلا تخرج بالشك ( والباقي استحاضة
~~) | لما تقدم . | PageV01P033 |
# | فصل
# ( النفاس : الدم الخارج عقيب الولادة ) لأنه مشتق من تنفس الرحم بالدم أو
~~من خروج | النفس ، وهو الولد أو الدم والكل موجود .
# قال : ( ولا حد لأقله ، وأكثره أربعون يوما ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' تقعد | النفساء أربعين يوما إلا أن ترى طهرا قبل ذلك ' قدر الأكثر ولم
~~يقدر الأقل ، ولو | كان له حد لقدره ، ولأن خروج الولد دليل خروج الدم من
~~الرحم فاستغنى عن | التقدير ولا دليل في الحيض ، فاحتجنا إلى التقدير
~~ليستدل بدوامه على أنه من | الرحم .
# قال : ( وإذا جاوز الدم الأربعين ولها عادة فالزائد عليها استحاضة ، فإن
~~لم يكن لها عادة | فنفاسها أربعون ) وقد بيناه في الحيض .
# قال : ( والنفاس في التوأمين عقيب الأول ) .
# وقال محمد وزفر : عقيب الأخير ، فلو كان بين الولادتين أقل من ستة أشهر
~~فلا نفاس | لها من الثاني ، وعند محمد : ما بينهما استحاضة والنفاس من
~~الثاني . له أن النفاس والحيض | سواء من حيث المخرج ، والمانعية من الصوم
~~والصلاة والوطء والحيض لا يوجد من | الحامل ، فكذا النفاس . ولهما ما ذكرنا
~~من حد النفاس وقد وجد ، بخلاف الحيض لما ذكرنا | أنه ينسد فم الرحم بالحمل
~~فلا تحيض ، والعدة تنقضي بالأخير إجماعا ، لأنه معلق بوضع | الحمل ،
~~فيتناول ms025 الجميع وهي حامل بعد الأول .
# قال : ( والسقط الذي استبان بعض خلقه ولد ) فتصير به نفساء ، وتنقضي به
~~العدة ، | وتصير الأمة به أم ولد ، وينزل الشرط المعلق بمجيء الولد أخذا
~~بالاحتياط . | PageV01P034 |
# | باب الأنجاس وتطهيرها
# ( النجاسة غليظة وخفيفة ) فالغليظة عند أبي حنيفة ما ورد في نجاسته نص
~~ولم يعارضه | آخر ، ولا حرج في اجتنابه وإن اختلفوا فيه ، لأن الاجتهاد لا
~~يعارض النص . والمخففة ما | تعارض نصان في طهارته ونجاسته ، وعندهما
~~المغلظة : ما اتفق على نجاسته ولا بلوى في | إصابته ، والمخففة : ما اختلف
~~في نجاسته ، لأن الاجتهاد حجة شرعية كالنص . قال ( فالمانع | من الغليظة أن
~~يزيد على قدر الدرهم مساحة إن كان مائعا ، ووزنا إن كان كثيفا ) وهو أن |
~~تكون مثل عرض الكف ، لقول عمر رضي الله عنه : إذا كانت النجاسة قدر ظفري
~~هذا لا | تمنع جواز الصلاة حتى تكون أكثر منه ، وظفره كان قريبا من كفنا .
~~وعن محمد : الدرهم | الكبير المثقال : أي ما يكون وزنه مثقالا ، فيحمل
~~الأول على المساحة إن كان مائعا ، وقول | محمد على الوزن إن كان مستجسدا .
~~قال النخعي : أرادوا أن يقولوا قدر المقعدة فكنوا بقدر | الدرهم عنه ،
~~وإنما قدره أصحابنا بالدرهم ، لأن قليل النجاسة عفو بالإجماع كالتي لا
~~يدركها | البصر ودم البعوض والبراغيث ، والكثير معتبر بالإجماع ، فجعلنا
~~الحد الفاصل قدر الدرهم | أخذا من موضع الاستنجاء ، فإن بعد الاستنجاء
~~بالحجر إن كان الخارج قد أصاب جميع | المخرج يبقى الأثر في جميعه ، وذلك
~~يبلغ قدر الدرهم ، والصلاة جائزة معه إجماعا ، فعلمنا | أن قدر الدرهم عفو
~~شرعا .
# ( والمانع من الخفيفة أن يبلغ ربع الثوب ) لأن للربع حكم الكل في أحكام
~~الشرع | كمسح الرأس وحلقه ، ثم قيل ربع جميع الثوب ، وقيل ربع ما أصابه
~~كالكم والذيل | والدخريص ، وعند أبي يوسف شبر في شبر ، وعند محمد ذراع في
~~ذراع ، وعنه موضع | القدمين ، والمختار الربع ، وعن أبي حنيفة أنه غير مقدر
~~، وهو موكول إلى رأي المبتلى | لتفاوت الناس في الاستفحاش ( وكل ما يخرج من
~~بدن الإنسان وهو موجب للتطهير | فنجاسته غليظة ) كالغائط والبول والدم ms026
~~والصديد والقيء ، ولا خلاف فيه ، وكذلك المني | لقوله عليه الصلاة والسلام
~~لعائشة : ' إن كان رطبا فاغسليه ، وإن كان يابسا فافركيه ' . | PageV01P035
~~| وقوله عليه الصلاة والسلام لعمار بن ياسر : ' إنما يغسل الثوب من المني
~~والبول والدم ' | ولو أصاب البدن وجف . روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يطهر
~~بالفرك . وذكر الكرخي | عن أصحابنا أنه يطهر ، لأن البلوى فيه أعم ،
~~والاكتفاء بالفرك لا يدل على طهارته ، فإن | الصحيح عن أبي حنيفة أنه يقل
~~بالفرك فتجوز الصلاة فيه ، حتى إذا أصابه الماء يعود نجسا | عنده ، خلافا
~~لهما ، ثم رأينا كل ما يوجب الطهارة كالغائط والبول ودم الحيض والنفاس |
~~نجسا ، فقلنا بنجاسة المني لأنه يوجب أكبر الطهارات ، وكونه أصل الآدمي لا
~~يوجب | طهارته كالعلقة .
# قال : ( وكذلك الروث والأخثاء ) وبول ما لا يؤكل لحمه من الدواب عند أبي
~~حنيفة ، | لأن نجاستها ثبتت بنص لم يعارضه غيره وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام في الروث ' إنه | رجس ' والأخثاء مثله ، وعندهما مخففة لعموم
~~البلوى به في الطرقات ووقوع الاختلاف | فيه ؛ فعند مالك الأرواث كلها طاهرة
~~، وعند زفر روث ما يؤكل لحمه طاهر . ولأبي حنيفة | أنه استحال إلى نتن
~~وفساد ، وهو منفصل عن حيوان يمكن التحرز عنه فصار كالآدمي | والضرورة في
~~النعال ، وقد قلنا بالتخفيف فيها حتى تطهر بالمسح ، وبما ذكرنا من الحديث |
~~والمعقول خرج الجواب عن قول مالك وزفر . قال : ( و ) كذلك ( بول الفأرة )
~~وخرؤها لما | تقدم ، ولإطلاق قوله عليه الصلاة والسلام : ' استنزهوا من
~~البول ' والاحتراز عنه ممكن في | الماء ، غير ممكن في الطعام والثياب فيعفى
~~عنه فيهما . قال : ( و ) كذلك البول ( الصغير | والصغيرة أكلا أو لا ) لما
~~روينا من غير فصل ، وما روي من نضح بول الصبي إذا لم يأكل ، | فالنضح يذكر
~~بمعنى الغسل . قال عليه الصلاة والسلام لما سئل عن المذي : ' انضح فرجك |
~~بالماء ' أي اغسله ، فيحمل عليه توفيقا .
# قال : ( والمني نجس يجب غسل رطبه ، ويجزئ الفرك في يابسه ) وقد بينا
~~الوجه فيه . | وفي الفتاوى : مرارة كل شيء كبوله في الحكم ، وإذا اجتر
~~البعير فأصاب ثوب إنسان ms027 فحكمه | حكم سرقينه لوصوله إلى جوفه كالماء إذا وصل
~~إلى جوفه حكمه حكم بوله . قال : ( وإذا | أصاب الخف نجاسة لها جرم كالروث )
~~والعذرة ( فجف فدلكه بالأرض جاز ، والرطب وما لا | PageV01P036 | جرم له
~~كالخمر ) والبول ( لا يجوز فيه إلا الغسل ) وهذا عند أبي حنيفة . وقال أبو
~~يوسف : | يجزئ المسح فيهما إلا البول والخمر . وقال محمد : لا يجوز فيهما
~~إلا الغسل كالثوب ، | ولأبي يوسف إطلاق قوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا
~~أصاب خف أحدكم أو نعله أذى | فليدلكهما في الأرض وليصل فيهما ، فإن ذلك
~~طهور لهما ' من غير فصل بين اليابس | والرطب والمستجد وغيره وللضرورة
~~العامة ، وعليه أكثر المشايخ ؛ لأبي حنيفة هذا الحديث | إلا أن الرطب إذا
~~مسح بالأرض يتلطخ به الخف أكثر مما كان فلا يطهره بخلاف اليابس ، | لأن
~~الخف لا يتداخله إلا شيء يسير وهو معفو عنه ، ولا كذلك البول والخمر لأنه
~~ليس فيه | ما يجتذب مما على الخف فيبقى على حاله ، حتى لو لصق عليه طين رطب
~~فجف ثم دلكه | جاز كالذي له جرم ، يروى ذلك عن أبي يوسف ، وبخلاف الثوب
~~لأنه متخلل فتتداخله | أجزاء النجاسة فلا تزول بالمسح فيجب الغسل .
# قال : ( والسيف والمرآة يكتفى بمسحهما ) فيهما لأنهما لصلابتهما لا
~~يتداخلهما شيء من | النجاسة فيزول بالمسح . قال : ( وإذا أصابت الأرض نجاسة
~~فذهب أثرها جازت الصلاة عليها | دون التيمم ) لأن طهارة الصعيد ثبتت شرطا
~~بنص الكتاب فلا يتأدى بما ثبت بالحديث . وقال | زفر : لا تجوز الصلاة
~~كالتيمم . ولنا أن الأرض تنشف والهواء يجذب ما ظهر منها ، فقلت : | والقليل
~~لا يمنع جواز الصلاة ويمنع التيمم . وروى ابن كاس عن أصحابنا جواز التيمم
~~أيضا | للحديث ، لأن النجاسة استحالت إلى أجزاء الأرض ، لأن من شأن الأرض
~~جذب الأشياء إلى | طبعها ، وبالاستحالة تطهر كالخمر إذا تخللت فيجوز التيمم
~~، وإذا أصابت الأرض نجاسة ، إن | كانت رخوة يصب عليها الماء فتطهر لأنها
~~تنشف الماء فيطهر وجه الأرض ، وإن كانت صلبة | يصب الماء عليها ثم تكبس
~~الحفيرة التي اجتمع فيها الغسالة .
# قال : ( وبول ما يؤكل لحمه ، وبول الفرس ms028 ، ودم السمك ، ولعاب البغل
~~والحمار وخرء | ما لا يؤكل لحمه من الطيور نجاسته مخففة ) أما بول ما يؤكل
~~لحمه فطاهر عند محمد | لحديث العرنيين ، ويدخل فيه بول الفرس عنده أيضا ،
~~ولهما أنه استحال إلى نتن وخبث | فيكون نجسا كبول ما لا يؤكل لحمه ، إلا
~~أنا قلنا بتخفيفه للتعارض ، وحديث العرنيين نسخ | PageV01P037 | كالمثلة ،
~~ودم السمك ليس بدم حقيقة لأنه يبيض بالشمس . وعن أبي يوسف أنه نجس ، فقلنا
~~| بخفته لذلك ، ولعاب البغل والحمار لتعارض النصوص ، وخرء ما لا يؤكل لحمه
~~من الطيور | لعموم البلوى ، فإنه لا يمكن الاحتراز عنه ، لأنها تزرق من
~~الهواء . وعند محمد نجاسته | غليظة لأنها لا تخالط الناس فلا بلوى ، وجوابه
~~ما قلنا . قال : ( وخرء ما يؤكل لحمه من | الطيور طاهر ) لإجماع المسلمين
~~على ترك الحمامات في المساجد ، ولو كان نجسا لأخرجوها | خصوصا في المسجد
~~الحرام .
# قال : ( إلا الدجاج والبط الأهلي فنجاستهما غليظة ) بالإجماع . قال : (
~~وإذا انتضح | عليه البول مثل رؤوس الإبر فليس بشيء ) لأنه لا يمكن الاحتراز
~~عنه وفيه حرج فينتفي ، | وليس بول الخفافيش وخرؤها ولا دم البق والبراغيث
~~بشيء لما ذكرنا . قال الكرخي : وما | يبقى من الدم في اللحم والعروق طاهر .
~~وعن أبي يوسف أنه معفو في الأكل دون | الثياب . |
# | فصل
# ( ويجوز إزالة النجاسة بالماء ) ولا خلاف فيه . قال عليه الصلاة والسلام
~~: ' ثم اغسليه | بالماء ' . قال : ( وبكل مائع طاهر ) ينعصر بالعصر ( كالخل
~~وماء الورد ) وما يعتصر من الشجر | والورق . وقال محمد وزفر : لا يجوز إلا
~~بالماء . وعن أبي يوسف في البدن روايتان لمحمد : | قوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' ثم اغسليه بالماء ' . ولو جاز بغير الماء لما كان في التعيين |
~~فائدة ، وبالقياس على الحكمية . ولهما قوله تعالى : ^ ( وثيابك فطهر ) ^ [
~~المدثر : 4 ] وتطهير | الثوب إزالة النجاسة عنه وقد وجد في الخل حقيقة ،
~~والمراد من الحديث الإزالة مطلقا حتى | لو أزالها بالقطع جاز ، والإزالة
~~تتحقق بما ذكرنا كما في الماء لاستوائهما في الموجب للزوال | من ترقيق
~~النجاسة واختلاطها بالمائع بالدلك وتقاطرها بالعصر شيئا فشيئا إلى أن تفنى
~~| بالكلية ، وذكر الماء في ms029 الحديث ورد على ما هو المعتاد غالبا لا للتقييد
~~به لما ذكرنا ، | والقياس على الحكمية لا يستقيم لأنها عبادة لا يعقل
~~معناها ، ألا ترى أنه يجب غسل غير | موضع النجاسة ، فيقتصر على مورد الشرع
~~وهو الماء ، أما الحقيقة فالمقصود إزالة النجاسة | وقد زالت لما بينا . |
~~PageV01P038
# قال : ( فإن كان لها عين مرئية فطهارتها زوالها ) لأن الحكم بالنجاسة
~~بقيام عينها فينعدم | بزوالها ، فلو زالت بالغسلة الواحدة طهرت عند بعضهم ،
~~وهو مقتضى ما ذكره في الكتاب | وعند بعضهم يشترط غسله بعدها مرتين اعتبارا
~~بغير المرئية . قال : ( ولا يضر بقاء أثر يشق | زواله ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام في دم الحيض : ' اغسليه ولا يضرك أثره ' ودفعا للحرج | قال : ( وما
~~ليس بمرئية فطهارتها أن يغسله حتى يغلب على ظنه طهارته ) لأن غلبة الظن
~~دليل | في الشرعيات لا سيما عند تعذر اليقين . قال : ( ويقدر بالثلاث أو
~~بالسبع قطعا للوسوسة ، | ولا بد من العصر في كل مرة ، وكذلك يقدر على
~~الاستنجاء ) وذكر في المبسوط لا يحكم | بزوالها قبل الثلاث لحديث المستيقظ
~~. وفي المنتقى عن أبي يوسف : إذا غسله مرة سابغة | طهر ، وما لا ينعصر
~~بالعصر كالآجر والخزف ، والحنطة إذا تشربت فيها النجاسة ، والجلد إذا | دبغ
~~بالدهن النجس ، والسكين إذا موه بالماء النجس ، واللحم إذا طبخ بالماء
~~النجس . قال | محمد : لا يطهر أبدا لعدم العصر . وقال أبو يوسف : طهارته أن
~~يغسل ثلاثا ، وتموه السكين | بالماء الطاهر ثلاثا ، وتطبخ الحنطة واللحم
~~بالماء الطاهر ثلاثا ، ويجفف في كل مرة . |
# | فصل
# ( والاستنجاء سنة من كل ما يخرج من السبيلين إلا الريح ) اعلم أن
~~الاستنجاء على | خمسة أوجه : واجبان : أحدهما غسل نجاسة المخرج في الغسل عن
~~الجنابة والحيض | والنفاس كي لا يشيع في بدنه . والثاني إذا تجاوزت مخرجها
~~يجب عند محمد قل أو كثر ، | وهو الأحوط لأنه يزيد على قدر الدرهم ، وعندهما
~~يجب إذا تجاوز قدر الدرهم ، لأن ما | على المخرج سقط اعتباره لجواز
~~الاستجمار فيه ، فيبقى المعتبر ما وراءه . والثالث سنة ، وهو | إذا لم
~~تتجاوز النجاسة مخرجها فغسلها سنة . والرابع مستحب ، وهو ms030 إذا بال ولم يتغوط
~~| يغسل قبله . والخامس بدعة ، وهو الاستنجاء من الريح إذا لم يظهر الحدث من
~~السبيلين .
# قال : ( ويجوز بالحجر وما يقوم مقامه يمسحه حتى ينقيه ) لأن المقصود
~~الإنقاء ، فبأي | شيء حصل جاز ( والغسل ) بالماء ( أفضل ) لأنه أبلغ في
~~الإنقاء والنظافة . قال : ( وإذا تعدت | PageV01P039 | النجاسة المخرج لم
~~يجز إلا الغسل ) وقد بيناه . قال : ( ولا يستنجي بيمينه ولا بعظم ولا |
~~بروث ( لنهيه عليه الصلاة والسلام عن ذلك ( ولا بطعام ) لما فيه من إضاعة
~~المال وقد نهى | عنه ، فإن استنجى بهذه الأشياء جاز ويكره لأن المنع لمعنى
~~في غيره فلا يمنع حصول | الطهارة كالاستنجاء بثوب الغير ومائه . قال : (
~~ويكره استقبال القبلة واستدبارها في الخلاء ) في | البيوت والصحارى ، لقوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' لا تستقبلوا القبلة ولا تستدبروها ، ولكن | شرقوا
~~أو غربوا ' . وعن أبي حنيفة في الاستدبار لا بأس به لأنه غير مقابل للقبلة
~~، وما | ينحط من ينحط نحو الأرض ، ولا يستعمل في الاستنجاء أكثر من ثلاثة
~~أصابع ، ويستنجى | بعرضها لا برؤوسها ، وكذلك المرأة ؛ وقيل تستنجي برؤوس
~~أصابعها . | PageV01P040 |
# | كتاب الصلاة
# الصلاة في اللغة : الدعاء ، قال الله تعالى : ^ ( وصل عليهم ) ^ [ التوبة
~~: 103 ] أي ادع | لهم ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' وصلت عليهم الملائكة
~~' أي دعت لكم ، وقال | الأعشى : |
# % وصلي على دنها وارتسم %
# أي دعا . وفي الشرع عبارة عن أركان مخصوصة وأذكار معلومة بشرائط محصورة |
~~في أوقات مقدرة ، وهي فريضة محكمة يكفر جاحدها ولا يسع تركها ، ثبتت
~~فرضيتها | بالكتاب والسنة وإجماع الأمة . أما الكتاب فقوله تعالى : ^ ( إن
~~الصلاة كانت على المؤمنين | كتابا موقوتا ) ^ [ النساء : 103 ] أي فرضا
~~موقتا . وأما السنة فقوله [ & ] : ' بني الإسلام على | خمس : شهادة أن لا
~~إله إلا الله وأن محمدا رسول الله ، وإقام الصلاة ، وإيتاء الزكاة ، |
~~PageV01P041 | وحج البيت ، وصوم رمضان ' وعليه إجماع الأمة . وسبب وجوبها
~~الوقت بدليل | إضافتها إليه ، وهي دلالة السببية ، كحد الزنا ، وكفارة
~~اليمين ، ويجب في جزء من | الوقت مطلق للمكلف تعيينه بالأداء ، إلا أنه إذا
~~لم يصل حتى ضاق الوقت تعين ذلك | الجزء للوجوب حتى لو أخرها عنه أثم ، لأنه ms031
~~تعالى أمر بالصلاة في مطلق الوقت فلا | يتقيد بجزء معين .
# قال : ( وقت الفجر إذا طلع الفجر الثاني المعترض إلى طلوع الشمس ) الفجر
~~| فجران : كاذب ، وهو الذي يبدو طولا ثم تعقبه ظلمة ، فلا يخرج به وقت
~~العشاء ، ولا | يحرم الأكل على الصائم . وصادق ، وهو البياض المعترض في
~~الأفق ، فيحرم به | السحور ، ويدخل به وقت الفجر . قال عليه الصلاة والسلام
~~: ' لا يغرنكم أذن بلال ولا | الفجر المستطيل ، ولكن الفجر المستطير ' .
~~وعن أبي هريرة أن النبي [ & ] قال : ' إن | للصلاة أولا وآخرا وإن أول وقت
~~صلاة الفجر حين يطلع الفجر ، وآخر وقتها حين تطلع | الشمس ' .
# قال : ( ووقت الظهر من زوال الشمس إلى أن يبلغ الظل مثليه سوى فيء الزوال
~~) ولا | خلاف في أول الوقت ، واختلفوا في آخره ، فالمذكور قول أبي حنيفة .
~~وقال أبو يوسف | ومحمد : إذا صار الظل مثله ، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~. وذكر في المنتقى رواية أسد | عن أبي حنيفة أنه إذا صار ظل كل شيء مثله خر
~~وقت الظهر ، ولا يدخل وقت العصر حتى | يصير مثليه فيكون بينهما وقت مهمل .
~~لهما إمامة جبريل ، وهو ما روى ابن عباس عن | النبي [ & ] أنه قال : ' أمني
~~جبريل مرتين عند البيت ، فصلى بي الظهر في اليوم الأول حين | زالت الشمس ،
~~والعصر حين صار ظل كل شيء مثله ، وصلى بي في اليوم الثاني الظهر حين | صار
~~ظل كل شيء مثله ، والعصر حين صار ظل كل شيء مثليه ، وقال : ما بين هذين
~~الوقتين | وقت لك ولأمتك ' . ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام : '
~~أبردوا بالظهر فإن شدة الحر | من فيح جهنم ' ولا إبراد قبل أن يصير ظل كل
~~شيء مثليه لأن شدة الحر قبله خصوصا في | PageV01P042 | الحجاز ، وكذا آخر
~~حديث الإمامة حجة له ، لأن إمامته الظهر حين صار الظل مثله دليل أنه | وقت
~~الظهر لا وقت العصر وهو محل الخلاف ، وإذا وقت التعارض في خروجه لا يخرج |
~~بالشك .
# ( وإذا خرج وقت الظهر على الاختلاف دخل وقت العصر ، وآخر وقتها ما لم
~~تغرب | الشمس ) لقوله عليه الصلاة والسلام ms032 : ' من فاتته العصر حتى غابت
~~الشمس فكأنما وتر أهله | وماله ' جعلها فائتة بالغروب فدل أنه آخر وقتها (
~~وإذا غابت الشمس دخل وقت المغرب ) | لرواية أبي هريرة أن النبي [ & ] قال :
~~' أول وقت المغرب حين تسقط الشمس ' ولا خلاف | فيه ( وآخره ما لم يغب الشفق
~~) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' وقت المغرب ما لم يغب | الشفق ' والشفق :
~~البياض الذي يبقى بعد الحمرة . وقالا : هو الحمرة ، وهو رواية أسد عن | أبي
~~حنيفة كذلك نقل عن الخليل ، وعن ابن عمر كذلك ، ولأبي حنيفة قوله عليه
~~الصلاة | والسلام : ' وآخر وقت المغرب إذا اسود الأفق ' . وعن ثعلب أنه
~~البياض ، وهو مذهب أبي | بكر وعائشة ومعاذ .
# ( وإذا خرج وقت المغرب دخل وقت العشاء ) بلا خلاف ( وآخره ما لم يطلع
~~الفجر ) | لقوله عليه الصلاة والسلام : ' وآخر وقت العشاء ما لم يطلع الفجر
~~' ( ووقت الوتر وقت | العشاء ) إلا أنه مأمور بتقديم العشاء . وقالا : أول
~~وقت الوتر بعد العشاء ، وآخره ما لم | يطلع الفجر ، وهذا الاختلاف بناء على
~~اختلافهم في صفتها ، فعنده هي واجبة ، والوقت إذا | جمع صلاتين واجبتين فهو
~~وقتهما ، وإن أمر بتقديم إحداهما كالوقتية والفائتة ، وعندهما هي | سنة
~~فيدخل وقتها بالفراغ من الفرض كسائر السنن ، والأصل فيه قوله عليه الصلاة
~~والسلام : | ' إن الله تعالى زادكم صلاة فصلوها ما بين العشاء الآخرة إلى
~~طلوع الفجر ، ألا وهي | الوتر ' . | PageV01P043 |
# | فصل
# ( ويستحب الإسفار بالفجر ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أسفروا بالفجر
~~' ، وفي رواية | ' نوروا بالفجر فإنه أعظم للأجر ' . وقال الطحاوي : يبدأ
~~بالتغليس ، ويختم بالإسفار جمعا | بين أحاديث التغليس والإسفار ( والإبراد
~~بالظهر في الصيف ) لما روينا ( وتقديمها في الشتاء ) | لحديث أنس ' كان
~~النبي [ & ] إذا كان الشتاء بكر بالظهر ، وإذا كان الصيف أبرد بها ' . قال
~~: | ( وتأخير العصر ما لم تتغير الشمس ) لحديث رافع بن خديج ' أن النبي [ &
~~] أمر بتأخير | العصر ' . وروى خالد الحذاء عن أبي قلابة أنه قال : ' ما
~~اجتمع أصحاب رسول الله [ & ] | على شيء كاجتماعهم على تأخير العصر ،
~~والتبكير بالمغرب ، والتنوير بالفجر ' والمعتبر | تغير القرص لا الضوء الذي
~~على الحيطان . قال : ( وتعجيل المغرب ) في ms033 الزمان كله لما | تقدم ، ولقوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' لا تزال أمتي بخير ما لم يؤخروا المغرب إلى أن |
~~تشتبك النجوم ' .
# قال : ( وتأخير العشاء إلى ما قبل ثلث الليل ) قال عليه الصلاة والسلام :
~~' لولا أن أشق | على أمتي لأمرتهم بتأخير العشاء إلى ثلث الليل ' فدل على
~~أنه أفضل ، وتأخيرها إلى نصف | الليل مباح ، وإلى ما بعده مكروه لأنه يقلل
~~الجماعة من غير عذر . قال : ( ويستحب في الوتر | آخر الليل ، فإن لم يثق
~~بالانتباه أوتر أوله ) لما روى جابر أن النبي [ & ] قال : ' من خاف أن لا |
~~يقوم آخر الليل فليوتر أوله ، ومن طمع أن يقوم آخر الليل فليوتر آخره ، فإن
~~صلاة آخر الليل | محضورة الملائكة ' وذلك أفضل . قال : ( ويستحب تأخير
~~الفجر والظهر والمغرب ، | وتعجيل العصر والعشاء يوم الغيم ) أما الفجر فلما
~~روينا ، وأما الظهر فلئلا يقع قبل الزوال ، | وأما المغرب فلئلا يقع قبل
~~الغروب ، وأما تعجيل العصر فلئلا يقع في الوقت المكروه ، وأما | العشاء
~~فلئلا يؤدي إلى تقليل الجماعة لمجيء المطر والثلج . | PageV01P044 |
# | فصل
# ( لا تجوز الصلاة ، وسجدة التلاوة ، وصلاة الجنازة عند طلوع الشمس
~~وزوالها وغروبها ) | لحديث عقبة بن عامر الجهني قال : ' ثلاثة أوقات نهانا
~~رسول الله [ & ] أن نصلي فيها وأن نقبر | فيها موتانا : عند طلوع الشمس حتى
~~ترتفع ، وعند زوالها حتى تزول ، وحين تضيف للغروب | حتى تغرب ' والمراد
~~بقوله أن نقبر : صلاة الجنازة . وعن عمرو بن عنبسة قال : قلت : يا | رسول
~~الله هل من الساعات ساعات أفضل من الأخرى ؟ قال : ' جوف الليل الأخير أفضل
~~| فإنها متقبلة حتى يطلع الفجر ، ثم انته حتى تطلع الشمس ، وما دامت
~~كالحجفة فأمسك حتى | تشرق ، فإنها تطلع بين قرني الشيطان ويسجد لها الكفار
~~، ثم صل فإنها مشهودة متقبلة حتى | يقوم العمود على ظله ثم انته فإنها ساعة
~~يسجر فيها الجحيم ثم صل إذا زالت إلى العصر ثم | انته فإنها تغيب بين قرني
~~شيطان ويسجد لها الكفار ' .
# قال : ( إلا عصر يومه عند الغروب ) لأن السبب هو الجزء القائم من الوقت
~~كما بينا فقد | أداها كما وجبت . قال عليه ms034 الصلاة والسلام : ' من أدرك ركعة
~~من العصر قبل أن تغرب | الشمس فقد أدركها ' .
# وقال : ( ولا يتنفل بعد الفجر حتى تطلع الشمس ، ولا بعد العصر حتى تغرب )
~~لحديث | أبي سعيد الخدري ' أن النبي [ & ] نهى عن الصلاة في هذين الوقتين '
~~ويجوز أن يصلي في | هذين الوقتين الفوائت ويسجد للتلاوة ولا يصلي ركعتي
~~الطواف ، لأن النهي لمعنى في غيره ، | وهو شغل جميع الوقت بالفرض ، إذ ثواب
~~الفرض أعظم ، فلا يظهر النهي في حق فرض | مثله ، وظهر في ركعتي الطواف لأنه
~~دونه .
# قال : ( ولا بعد طلوع الفجر بأكثر من ركعتي الفجر ، ولا قبل المغرب ، ولا
~~قبل | PageV01P045 | صلاة العيد ) لأنه [ & ] لم يفعل ذلك مع حرصه على
~~الصلاة ، وفي الثاني تأخير المغرب وهو | مكروه ( ولا إذا خرج الإمام يوم
~~الجمعة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا خرج الإمام فلا صلاة | ولا
~~كلام ' . قال : ( ولا يجمع بين صلاتين في وقت واحد في حضر ولا سفر ) لقوله
~~تعالى : | ^ ( إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا ) ^ [ النساء :
~~103 ] أي مؤقتأ ، وفي الجمع تغيير | الوقت ، ويجوز الجمع فعلا لا وقتا ،
~~وهو تأويل ما روي ' أنه [ & ] جمع بين صلاتين ' | وتفسيره أنه يؤخر الظهر
~~إلى آخر وقتها ، ويقدم العصر في أول وقتها . قال : ( إلا بعرفة ) بين |
~~الظهر والعصر ( والمزدلفة ) بين المغرب والعشاء ، وسيأتيك في المناسك إن
~~شاء الله تعالى . |
# | باب الأذان
# وهو في اللغة : مطلق الإعلام ، قال تعالى : ^ ( وأذان من الله ورسوله ) ^
~~[ التوبة : 3 ] ؛ | وفي الشرع : الإعلام بوقت الصلاة بألفاظ معلومة مأثورة
~~على صفة مخصوصة ، وهو سنة | محكمة . قال أبو حنيفة في قوم صلوا في المصر
~~بجماعة بغير أذان وإقامة : خالفوا السنة | وأثموا ، وقيل هو واجب لقول محمد
~~: لو اجتمع أهل بلد على ترك الأذان لقاتلتهم ، وذلك | إنما يكون على الواجب
~~، والجمع بين القولين أن السنة المؤكدة كالواجب في الإثم بتركها ، | وإنما
~~يقاتل على تركه لأنه من خصائص الإسلام وشعائره .
# ( وصفته معروفة ) وهي : الله أكبر الله أكبر الله أكبر الله أكبر ، أشهد
~~أن لا إله إلا الله | أشهد أن لا إله إلا الله ms035 ، أشهد أن محمدا رسول الله
~~أشهد أن محمدا رسول الله ، حي على | الصلاة حي على الصلاة ، حي على الفلاح
~~حي على الفلاح ، الله أكبر الله أكبر ، لا إله إلا | الله . هكذا حكى عبد
~~الله بن زيد بن عبد ربه أذان النازل من السماء ، ووافقه عمر وجماعة | من
~~الصحابة ، فقال له رسول الله [ & ] : ' علمه بلالا فإنه أندى منك صوتا '
~~وعلمه فكان | يؤذن به . قال : ( ولا ترجيع فيه ) لأن الجماعة الذين رووا
~~أذان النازل من السماء الذي هو | PageV01P046 | أصل الأذان لم يرووا
~~الترجيع ، وأيضا فإنهم قالوا : ثم صبر هنيهة ثم قال مثل ذلك ، | وزاد فيه :
~~قد قامت الصلاة مرتين ، ولا ترجيع في الإقامة إجماعا ، وما روي أنه عليه |
~~الصلاة والسلام لقن أبا محذورة الأذان وأمره بالترجيع فإنه كان تعليما ،
~~والتعليم غالبا | يرجع فيه للحفظ فظنه من الأذان ، والترجيع أن يخفض صوته
~~بالشهادتين أولا ، ثم يرفع | بهما صوته .
# قال : ( والإقامة مثله ، ويزيد فيها بعد الفلاح قد قامت الصلاة مرتين )
~~لما روينا ، ولما | روي عن أبي محذورة أنه قال : ' علمني رسول الله [ & ]
~~الأذان خمس عشرة كلمة ، والإقامة | سبع عشرة كلمة ' .
# قال أئمة الحديث : أصح ما روي في ذلك حديث أبي محذورة قال : ( وهما سنتان
~~| للصلوات الخمس والجمعة ) لأنه عليه الصلاة والسلام واظب عليهما فيها ،
~~ولأن لها أوقاتا | معلومة ، وتؤدى في الجماعات فتحتاج إلى الإعلام ولا كذلك
~~غيرها . قال محمد : ومن | صلى في بيته بغير أذان ولا إقامة جاز ، وإن فعل
~~فحسن . أما الجواز فروي عن ابن عمر | ذلك . وعن ابن مسعود أنه كان يصلي في
~~داره بغير أذان ولا إقامة ويقول : يجزينا أذان | المقيمين حولنا وفعله أفضل
~~لأنهما أذكار تتعلق بالصلاة كغيره من الأذكار .
# قال : ( ويزيد في أذان الفجر بعد الفلاح : الصلاة خير من النوم مرتين )
~~لما روي أن | بلالا أتى باب حجرة رسول الله [ & ] ليعلمه بصلاة الفجر وهو
~~راقد ، فقال : الصلاة خير من | النوم الصلاة خير من النوم ، فقال [ & ] : '
~~ما أحسن هذا ، اجعله في أذانك ' وتوارثته الأمة | من لدن رسول الله [ & ]
~~إلى يومنا ms036 هذا ، ولا تثويب في غير أذان الفجر لقول بلال : قال لي | رسول
~~الله [ & ] : ' يا بلال ثوب بالفجر ولا تثوب في غيرها ' ولأن الفجر وقت نوم
~~وغفلة | ولا كذلك غيرها . وعن أبي يوسف : لا بأس بذلك للأمراء ، لأن عمر
~~لما ولي الخلافة | نصب من يعلمه بأوقات الصلوات ؛ قيل : وكذلك القاضي
~~والمفتي وكل من يشتغل بأمور | المسلمين ؛ وقيل : في زماننا يثوب في الصلوات
~~كلها لظهور التواني في الأمور الدينية ، | والتثويب : زيادة الإعلام بين
~~الأذان والإقامة بما يتعارفه أهل كل بلدة . | PageV01P047
# قال : ( ويرتل الأذان ويحدر الإقامة ) بذلك أمر رسول الله [ & ] بلالا (
~~ويستقبل بهما | القبلة ) لحديث النازل من السماء فإنه استقبل بهما القبلة (
~~ويجعل إصبعيه في أذنيه ) بذلك أمر | رسول الله بلالا وقال : ' إنه أندى
~~لصوتك ' ( ويحول وجهه يمينا وشمالا بالصلاة والفلاح ) | وقدماه مكانهما
~~هكذا نقل من فعل بلال ، ولأنه خطاب للناس فيواجههم به ، وما عدا ذلك |
~~تكبير وتهليل .
# قال : ( ويجلس بين الأذان والإقامة إلا في المغرب ) وقالا يجلس في المغرب
~~جلسة | خفيفة ، لأن الفصل بينهما سنة في سائر الصلوات ، إلا أنه يكتفي في
~~المغرب بالجلسة | الخفيفة تحرزا عن التأخير . ولأبي حنيفة أن المستحب
~~المبادرة وفي الجلسة التأخير ، والفصل | يحصل بالسكوت بينهما مقدار ثلاث
~~آيات ، وهو رواية الحسن عنه ، وكذلك يحصل باختلاف | الموقف والنغمة .
# ( ويكره التلحين في الأذان ) لأنه بدعة ( وإذا قال حي على الصلاة قام
~~الإمام والجماعة ) | إجابة للدعاء ( وإذا قال قد قامت الصلاة كبروا )
~~تصديقا له ، إذ هو أمين الشرع . وعن أبي | يوسف : لا يكبروا حتى يفرغ ليدرك
~~المؤذن تكبيرة الإحرام ( وإذا كان الإمام غائبا أو هو | المؤذن لا يقومون
~~حتى يحضر ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا تقوموا حتى تروني قمت | مقامي
~~' ولأنه لا فائدة في القيام ( ويؤذن للفائتة ويقيم ) هكذا فعل رسول الله [
~~& ] حين فاتته | صلاة الصبح ليلة التعريس .
# قال : ( ولا يؤذن لصلاة قبل دخول وقتها ) لأنه شرع للإعلام بالوقت وفي
~~ذلك تضليل ، | وإن أذن أعاد . وقال أبو يوسف : لا يعيد في الفجر خاصة ، لأن
~~بلالا كان يؤذن بليل . ولنا | قوله ms037 عليه الصلاة والسلام لبلال : ' لا تؤذن
~~حتى يستبين لك الفجر هكذا ومد يده عرضا ' | PageV01P048 | وأذان بلال لم
~~يكن للصلاة ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إن بلالا يؤذن بليل ليرجع |
~~قائمكم ، ويوقظ نائمكم ، ويتسحر صائمكم ' والكلام في الأذان للصلاة . قال :
~~( ولا يتكلم | في الأذان والإقامة ) ولا يرد السلام لأنه يخل بالتعظيم
~~وبغير النظم ( ويؤذن ويقيم على طهارة ) | لأنه ذكر ، فتستحب فيه الطهارة
~~كالقرآن ، فإذا أذن على غير وضوء جاز لحصول المقصود | ويكره ، وقيل لا يكره
~~، وقيل لا تكره الإقامة أيضا ؛ والصحيح أنها تكره لئلا يفصل بين | الإقامة
~~والصلاة ، وإذن أذن وأقام على غير وضوء لا يعيد ، ويستحب إعادة أذان الجنب
~~| والصبي الذي لا يعقل والمجنون والسكران والمرأة ليقع على الوجه المسنون ،
~~ولا تعاد | الإقامة لأن تكرارها غير مشروع ، ويكره الأذان قاعدا لأنه خلاف
~~المتوارث ، وكره أبو حنيفة | أن يكون المؤذن فاجرا ، أو يأخذ على الأذان
~~أجرا ، ويستحب أن يكون المؤذن صالحا تقيا | عالما بالسنة وأوقات الصلوات ،
~~مواظبا على ذلك ، والله أعلم . |
# | باب ما يفعل قبل الصلاة
# ( وهي ست فرائض : طهارة البدن من النجاستين ، وطهارة الثوب ، وطهارة
~~المكان وستر | العورة ، واستقبال القبلة ، والنية ) أما طهارة البدن فلقوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' لا يقبل الله | صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه '
~~الحديث ، وأنه يوجب الطهارة من النجاسة | الحكمية ، وقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' اغسلي عنك الدم وصلي ' يوجب الطهارة عن | النجاسة الحقيقية .
~~وأما طهارة الثوب فلقوله تعالى : ^ ( وثيابك فطهر ) ^ [ المدثر : 4 ] .
~~وأما | المكان فلقوله تعالى : ^ ( وطهر بيتي للطائفين والعاكفين والركع
~~السجود ) ^ [ الحج : 26 ] . وأما | ستر العورة فلقوله تعالى : ^ ( يا بني
~~آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد ) ^ [ الأعراف : 31 ] . قال | أئمة التفسير :
~~هو ما يواري العورة ، والمستحب أن يصلي في ثلاثة أبواب : قميص وإزار |
~~وعمامة ، ولو صلى في ثوب واحد يتوشح به جاز . قال عليه الصلاة والسلام : '
~~أو كلكم | يجد ثوبين ' ؟ حين سئل عن الصلاة في ثوب واحد . وقال أبو الدرداء
~~: ' صلى بنا رسول | PageV01P049 | الله [ & ] في ثوب واحد متوشحا به قد
~~خالف بين طرفيه ' . ولا يجوز للمرأة ms038 إلا أن تستر | بالثوب الواحد رأسها
~~وجميع بدنها . ويكره أن يصلى في السراويل وحده لما روي ' أنه عليه | الصلاة
~~والسلام نهى أن يصلي الرجل في ثوب ليس على عاتقه منه شيء ' . قال أبو |
~~حنيفة : الصلاة في السراويل يشبه فعل أهل الجفاء ، وفي الثوب يتوشح به أبعد
~~من الجفاء ، | وفي قميص ورداء عادة الناس .
# قال : ( وعورة الرجل ما تحت سرته إلى تحت ركبته ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : | ' عورة الرجل ما دون سرته حتى يجاوز ركبتيه ' وقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' الركبة من | العورة ' ولأن الركبة ملتقى عظم الساق
~~والفخذ ، فقلنا بكونها عورة احتياطا . قال : | ( وكذلك الأمة ) بل أولى (
~~وبطنها وظهرها عورة ) لأنه موضع مشتهى ، فأشبه ما بين السرة | والركبة ،
~~والمكاتبة والمدبرة وأم الولد كالأمة . قال : ( وجميع بدن الحرة عورة ) قال
~~عليه | الصلاة والسلام : ' الحرة عورة مستورة ' .
# قال : ( إلا وجهها وكفيها ) لقوله تعالى : ^ ( ولا يبدين زينتهن إلا ما
~~ظهر منها % [ النور : 31 ] . قال ابن عباس : الكحل والخاتم . ومن ضرورة
~~إبداء الزينة إبداء موضعها ، | فالكحل زينة الوجه ، والخاتم زينة الكف ،
~~ولأنها تحتاج إلى كشف ذلك في المعاملات فكان | فيه ضرورة ( وفي القدم
~~روايتان ) الصحيح أنها ليست بعورة في الصلاة وعورة خارج الصلاة ، | ولو
~~انكشف ذراعها جازت صلاتها ، لأنها من الزينة الظاهرة وهو السوار ، وتحتاج
~~إلى كشفه | في الخدمة كالطبخ والخبز ، وستره أفضل . والعورة عورتان : غليظة
~~وهي السوأتان ، وخفيفة | وهي ما سواهما ، فالمانع من الغليظة ما تبدو زيادة
~~على قدر الدرهم ، وفي الخفيفة ربع | العضو كما في النجاسات ، والذكر عضو
~~بانفراده ، وكذلك الأنثيان .
# قال : ( ومن لم يجد ما يزيل به النجاسة صلى معها ولم يعد ) لأن التكليف
~~بقدر | الوسع ، فإن كان الطاهر ربع الثوب أو أكثر صلى فيه ولا يصلي عريانا
~~، لأن الربع قائم مقام | الكل شرعا على ما عرف ، وإن كان دون الربع فكذلك
~~عند محمد ، لأنه ترك فرضا واحدا ، | PageV01P050 | والعريان يترك فروضا .
~~وقالا يتخير ، والصلاة فيه أفضل لأن كل واحد من الصلاة عريانا | ومع
~~النجاسة مانع عند الاختيار ، إلا أنه صلى في الثوب ms039 النجس يستر عورته ، وأنه
~~واجب | في الصلاة وخارجها فكان أولى . قال : ( ومن لم يجد ثوبا صلى عريانا
~~قاعدا موميا ، وهو | أفضل من القيام ) لأنه ابتلي ببليتين فيختار أيهما شاء
~~، إلا أن القعود أولى ، لأن الإيماء | خلف عن الأركان ولا خلف عن ستر
~~العورة ، وقد روي أن الصحابة صلوا كذلك . | ( و ) أما استقبال القبلة
~~فلقوله تعالى : ^ ( فولوا وجوهكم شطره ) ^ [ البقرة : 150 ] فكل ( من | كان
~~بحضرة الكعبة يتوجه إلى عينها ، وإن كان نائيا عنها يتوجه إلى جهتها )
~~لقيام الجهة عند | العجز مقام عينها ، لأن التكليف بقدر الطاقة . قال : (
~~وإن كان خائفا يصلي إلى أي جهة | قدر ) لقوله تعالى : ^ ( فأينما تولوا فثم
~~وجه الله ) ^ [ البقرة : 115 ] ويستوي فيه الخوف من | العدو والسبع ، أو أن
~~يكون على خشبة في البحر يخاف إن توجه إلى القبلة غرق لتحقق | العجز بالعذر
~~، والقبلة موضع الكعبة ، والهواء من هناك إلى عنان السماء ، ولا اعتبار
~~بالبناء | لأنه ينقل ، ولا تجوز الصلاة إلى حجارته ، ولو صلى على جبل أعلا
~~من الكعب جاز ، | فدل أنه لا اعتبار بالبناء .
# قال : ( وإن اشتبهت عليه القبلة وليس له من يسأل اجتهد وصلى ، ولا يعيد
~~وإن أخطأ ) | لما روي أن جماعة من الصحابة اشتبهت عليهم القبلة في ليلة
~~مظلمة ، فصلى كل واحد منهم | إلى جهة وخط بين يديه خطا ، فلما أصبحوا وجدوا
~~الخطوط إلى غير القبلة ، فأخبروا بذلك | رسول الله [ & ] فقال : ' تمت
~~صلاتكم ' وفي رواية ' لا إعادة عليكم ' ولأن الواجب عليهم | التوجه إلى جه
~~التحري إذ التكليف بقدر الوسع . قال : ( فإن علم بالخطأ وهو في الصلاة |
~~استدار وبنى ) لما روي ' أن أهل قباء لما بلغهم نسخ القبلة وهم في صلاة
~~الفجر استداروا | إليها ' وهذا لأنه لما علم بالقبلة صار فرضه التوجه إليها
~~فيستدير ، لأن النبي [ & ] استحسن | فعل أهل قباء ولم يأمرهم بالإعادة .
# قال : ( وإن صلى بغير اجتهاد فأخطأ أعاد ) وكذلك إن كان عنده من يسأله
~~فلم يسأله ، | لأنه ترك واجب الاستدلال بالتحري والسؤال ، فإن علم أنه أصاب
~~فلا إعادة عليه لوجود | PageV01P051 | التوجه إلى القبلة ، ولو ms040 شرع لا
~~بالتحري ثم علم في الصلاة أنه أصاب يستأنف التحريمة . | وقال أبو يوسف :
~~يمضي فيها ، لأنه لو قطعها يستأنف إلى هذه الجهة فلا فائدة فيه . ولهما |
~~إن حاله بعد العلم أقوى لتيقنه بجهة القبلة ، وبناء القوي على الضعيف لا
~~يجوز ، ولهذا قلنا | المومي إذا قدر على الركوع والسجود لا يبني ، لأنه
~~بناء القوي على الضعيف كذا هنا ، ومن | أداه اجتهاده إلى جهة فصلى إلى
~~غيرها فسدت وإن علم أنه أصاب القبلة . وقال أبو يوسف : | هي جائزة لحصول
~~المقصود وهو إصابة القبلة . ولهما أنه ترك فرضا لزمه عند الافتتاح وهو |
~~الصلاة إلى جهة التحري ، فصار كما إذا ترك النية ونحوها . وأما النية
~~فلقوله عليه الصلاة | والسلام : ' إنما الأعمال بالنية ' ولأنه لا إخلاص
~~إلا بالنية ، وقد أمرنا بالإخلاص . قال | تعالى : ^ ( وما أمروا إلا
~~ليعبدوا الله مخلصين له الدين ) ^ [ البينة : 5 ] .
# قال : ( وينوي الصلاة التي يدخل فيها نية متصلة بالتحريمة ، وهي أن يعلم
~~بقلبه أي | صلاة هي ، ولا معتبر باللسان ) لأن النية عمل القلب . قال محمد
~~بن الحسن : النية بالقلب | فرض ، وذكرها باللسان سنة ، والجمع بينهما أفضل
~~؛ والأحوط أن ينوي مقارنا للشروع : أي | مخالطا للتكبير كما قاله الطحاوي .
~~وعن محمد فيمن خرج من منزله يريد الفرض في | جماعة ، فلما انتهى إلى الإمام
~~كبر ولم تحضره النية يجوز لأنه باق على نيته بالإقبال على | تحقيق ما نوى ،
~~ثم إن كان يريد التطوع يكفيه نية أصل الصلاة ، وفي القضاء يعين الفرض ، |
~~وفي الوقتية ينوي فرض الوقت أو ظهر الوقت ( وإن كان مأموما ينوي فرض الوقت
~~والمتابعة ) | أو ينوي الشروع في صلاة الإمام ، أو ينوي الاقتداء بالإمام
~~في صلاته . |
# | باب الأفعال في الصلاة
# قال : ( وينبغي للمصلي أن يخشع في صلاته ) لقوله تعالى : ^ ( قد أفلح
~~المؤمنون | الذين هم في صلاتهم خاشعون ) ^ [ المؤمنون : 2 ] ' وكان [ & ]
~~إذا صلى كان لجوفه أزيز | كأزيز المرجل ' ( ويكون نظره إلى موضع سجوده )
~~لما روي ' أنه عليه الصلاة والسلام | كان لا يجاوز بصره في صلاته موضع
~~سجوده تخشعا لله تعالى ' وهو أقرب إلى ms041 | PageV01P052 | التعظيم من إرسال
~~الطرف يمينا وشمالا . قال : ( ومن أراد الدخول في الصلاة كبر ) لقوله |
~~تعالى : ^ ( وذكر اسم ربه فصلى ) ^ [ الأعلى : 15 ] وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا يقبل الله | صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه ' ويستقبل
~~القبلة ويقول : الله أكبر ، وإن افتتح | بلفظ آخر يشتمل على الثناء
~~والتعظيم كالتهليل والتسبيح أو باسم آخر كقوله الرحمن أكبر | أجزأه . وقال
~~أبو يوسف : لا يجوز إلا بلفظ التكبير وهو قوله : الله أكبر ، الله أكبر ،
~~الله | الكبير ، الله الكبير ، إلا أن لا يحسنه ، لأن المتوارث الله أكبر ،
~~وأفعل وفعيل سواء في | صفاته تعالى . ولهما قوله تعالى : ^ ( وذكر اسم ربه
~~فصلى ) ^ نزلت في تكبيرة الافتتاح فقد | اعتبر مطلق الذكر ، وتقييد الكتاب
~~بخبر الواحد لا يجوز . ولو افتتح بقوله الله أو الرحمن | جاز عند أبي حنيفة
~~لوجود الذكر . وقال محمد : لا يجوز إلا أن يضم إليه الصفة | كقوله أجل أو
~~أعظم ، ولو قال اللهم الأصح أنه يجوز ومعناه : يا ألله ، والميم المشددة |
~~خلف على النداء ؛ ولو قال اللهم اغفر لي لا يجوز لأنه ليس بتعظيم خالص ،
~~ولو | افتتح الأخرس والأمي بالنية جاز ، والأفضل أن يكبر المأموم مقارنا
~~لتكبير الإمام | وعندهما بعده ، وفي السلام بعده بالاتفاق ؛ والفرق لأبي
~~حنيفة أن التكبير شروع في | العبادة ، فالمسارعة إليه أفضل ، والسلام خروج
~~منها ، فالإبطاء أفضل ، ويحذف التكبير | وهو السنة ، ولأن المد في أوله كفر
~~لكونه استفهاما ، وفي آخره لحن من حيث | العربية .
# قال : ( ويرفع يديه ليحاذي إبهاماه شحمتي أذنيه ) لقوله [ & ] لوائل بن
~~حجر : ' إذا | افتتحت الصلاة فارفع يديك حذاء أذنيك ' وهو أن يرفعهما
~~منصوبتين حتى تكون الأصابع مع | الكف نحو القبلة ولا يفرج بين الأصابع ،
~~وهكذا تكبيرة القنوت وصلاة العيدين ( ولا يرفعهما | في تكبيرة سواها )
~~لقوله [ & ] : ' لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن ' وذكر هذه الثلاثة ،
~~وأربعا | في الحج نذكرها إن شاء الله تعالى .
# قال : ( ثم يعتمد بيمينه على رسغ يساره تحت سرته ) لقوله [ & ] : ' ثلاث
~~من أخلاق | الأنبياء : تعجيل الإفطار ، وتأخير السحور ، ووضع اليمين على
~~الشمال تحت السرة ' | والمرأة تضع يدها ms042 على صدرها لأنه أستر لها ويقبض بكفه
~~اليمنى رسغ اليسرى كما فرغ من | التكبير فهو أبلغ في التعظيم ، وهكذا في
~~تكبيرة القنوت والجنازة لأنه قيام ممتد كالقراءة . | وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمه الله في الإرسال فيهما ، وهو قول محمد وهو اختيار | PageV01P053
~~| مشايخنا رحمهم الله ، لأنها قومة لا قراءة فيها كما بين الركوع والسجود ،
~~وبين تكبيرات | العيدين يرسلهما لأن الوضع لا يفيد لتتابع التكبيرات .
# قال : ( ويقول : سبحانك اللهم إلى آخره ) وزاد محمد وجل ثناؤك ولا يزيد
~~عليه . وقال | أبو يوسف : يجمع بينه وبين قوله - وجهت وجهي - إلى آخره ،
~~لأن الأخبار وردت بهما | فيجمع بينهما . ولهما ما روى ابن مسعود وأنس رضي
~~الله عنهما عن رسول الله [ & ] ' أنه كان | إذا كبر لافتتاح الصلاة قرأ
~~سبحانك اللهم ' إلى آخره ، وهكذا روي عن أبي بكر وعمر | رضي الله عنهما .
~~وما روي من حديث التوجه كان في ابتداء الإسلام ، فلما شرع التسبيح | نسخ
~~كما روي أنه كان يقول في الركوع : ركع لك ظهري ، وفي السجود : سجد لك وجهي
~~، | فلما نزل - ^ ( فسبح باسم ربك العظيم ) ^ [ الواقعة : 74 ] - جعلوه في
~~الركوع ونزل - ^ ( سبح | اسم ربك الأعلى ) ^ [ الأعلى : 1 ] - فجعلوه في
~~السجود ونسخ ما كانوا يقولونه قبله ، فكذلك | فيما نحن فيه توفيقا بين
~~الحديثين .
# قال : ( ويتعوذ ) إن كان إماما أو منفردا لقوله تعالى : ^ ( فإذا قرأت
~~القرآن فاستعذ بالله من | الشيطان الرجيم ) ^ [ النحل : 98 ] أي إذا أردت
~~قراءة القرآن ، وإن كان مأموما لا يتعوذ . وقال | أبو يوسف يتعوذ لأن
~~التعوذ تبع للثناء وهو للصلاة عنده فإن التعوذ ورد به النص صيانة | للعبادة
~~عن الخلل الواقع فيها بسبب وسوسة الشيطان ، والصلاة تشتمل على القراءة
~~والأذكار | والأفعال فكانت أولى . وعندهما الافتتاح القراءة بالنص ولا
~~قراءة على المأموم ، وعلى هذا | إذا قام المسبوق للقضاء يتعوذ عندهما
~~لحاجته إلى القراءة ؛ وعنده لا لأنه تعوذ بعد الثناء . | وفي صلاة العيد
~~يتعوذ الإمام عنده قبل التكبير وعندهما بعده ؛ ويخفى التعوذ لحديث ابن |
~~مسعود رضي الله عنه ' خمس يخفيهن الإمام : التعوذ ، والتسمية ، والتأمين ،
~~وربنا لك ms043 الحمد ، | والتشهد ' . قال : ( ويقرأ بسم الله الرحمن الرحيم )
~~لأن النبي [ & ] كان يقرؤها . قال : | ( ويخفيها ) لحديث أنس قال : ' صليت
~~خلف النبي [ & ] وخلف أبي بكر وعمر وعثمان وكانوا | يفتتحون القراءة بالحمد
~~لله رب العالمين ' وفي رواية ' كانوا يخفون بسم الله الرحمن | الرحيم ' .
~~وعن عبد الله بن مغفل رضي الله عنه ' أنه سمع ابنه يجهر بها فقال : يا بني
~~إياك | والحدث في الإسلام ، صليت خلف رسول الله [ & ] وخلف أبي بكر وعمر
~~وكانوا لا يجهرون | بالتسمية ، فإذا أردت القراءة فقل : الحمد لله رب
~~العالمين ' . | PageV01P054
# قال : ( ثم إن كان إماما جهر بالقراءة في الفجر والأوليين من المغرب
~~والعشاء وفي | الجمعة والعيدين ) هذا هو المأثور عن رسول الله [ & ] ،
~~والمتوارث من لدن الصدر الأول إلى | يومنا هذا . ويخفى في الظهر والعصر
~~لقوله [ & ] : ' صلاة النهار عجماء ' ولأنه المأثور | المتوارث ( وإن كان
~~منفردا إن شاء جهر ) لأنه إمام نفسه ( وإن شاء خافت ) لأنه ليس عليه أن |
~~يسمع غيره ، والجهر أفضل لقوله [ & ] : ' من صلى وحده على هيئة الجماعة صلى
~~خلفه | صفوف من الملائكة ' .
# قال : ( وإن كان مأموما لا يقرأ ) لقوله تعالى : ^ ( وإذا قرئ القرآن
~~فاستمعوا له وأنصتوا ) ^ | [ الأعراف : 204 ] . قال ابن عباس وأبو هريرة
~~رضي الله عنهما وجماعة من المفسرين : نزلت | في الصلاة خاصة حين كانوا
~~يقرؤون خلفه عليه الصلاة والسلام . وعن أبي هريرة رضي الله | عنه قال : قال
~~رسول الله [ & ] : ' إنما جعل الإمام ليؤتم به ، فإذا قرأ فأنصتوا ' . وقال
~~[ & ] : | ' من كان مأموما فقراءة الإمام له قراءة ' . وروى الشعبي عن
~~النبي [ & ] ' لا قراءة خلف | الإمام ' ، ( وإذا قال الإمام : ولا الضالين
~~، قال : آمين ، ويقولها المأموم ويخفيها ) قال [ & ] : | ' إذا قال الإمام
~~ولا الضالين - فقولوا آمين ، فإن الإمام يقولها ' . وروى وائل بن حجر عن |
~~النبي [ & ] الإخفاء ، ولما روينا من حديث ابن مسعود رضي الله عنه .
# قال : ( فإذا أراد الركوع كبر ) لأنه [ & ] كان يكبر عند كل خفض ورفع .
~~قال : | ( وركع ) لقوله [ & ] للأعرابي حين علمه الصلاة : ' ثم اقرأ ما
~~تيسر من القرآن ثم اركع ' | والركوع يتحقق بما ينطلق عليه الاسم ، لأنه
~~عبارة عن الانحناء ، وقيل ms044 إن كان إلى حال القيام | أقرب لا يجوز ، وإن كان
~~إلى حال الركوع أقرب جاز . قال : ( ووضع يديه على ركبتيه ، | PageV01P055 |
~~ويفرج أصابعه ) لقوله [ & ] لأنس رضي الله عنه : ' إذا ركعت فضع يديك على
~~ركبتيك وفرق | بين أصابعك ' ولأنه أمكن في أخذ الركبة ( ويبسط ظهره ) لأنه
~~[ & ] ' كان إذا ركع لو وضع | على ظهره قدح ماء لاستقر ' ( ولا يرفع رأسه
~~ولا ينكسه ) كما فعل [ & ] ، ولنهيه عن تدبيح | كتدبيح الحمار ( ويقول :
~~سبحان ربي العظيم ثلاثا ) لقوله [ & ] : ' إذا ركع أحدكم وقال في | ركوعه :
~~سبحان ربي العظيم ثلاثا فقد تم ركوعه ' وذلك أدناه ، وإن زاد فهو أفضل إلا
~~أنه | يكره للإمام التطويل لما فيه من تنفير الجماعة .
# ( ثم يرفع رأسه ويقول : سمع الله لمن حمده ، ويقول المؤتم : ربنا لك
~~الحمد ) أو اللهم | ربنا لك الحمد ، وبهما ورد الأثر ، ولا يجمع الإمام
~~بينهما ، وقالا يجمع ، وهو رواية الحسن | عنه لئلا يكون تاركا ما حض عليه
~~غيره ، وليس لنا ذكر يختص به المأموم . ولأبي حنيفة | قوله [ & ] : ' إذا
~~قال الإمام سمع الله لمن حمده ، قولوا : ربنا لك الحمد ' قسم الذكرين |
~~بينهما فينافي الشركة ، ولأن الإمام لو أتى بالتحميد يتأخر عن قول المأموم
~~فيصير الإمام تبعا | ولا يجوز ، والمنفرد يجمع بينهما في رواية الحسن ، وفي
~~رواية : يأتي بالتسميع لا غير ، وفي | رواية أبي يوسف : بالتحميد لا غير ،
~~وعليه أكثر المشايخ ( ثم يكبر ) كما تقدم ( ويسجد على | أنفه وجبهته ) لأن
~~النبي [ & ] واظب على ذلك ، فإن اقتصر على الأنف جاز وقد أساء . | وقالا :
~~لا يجوز إلا من عذر ، وإن اقتصر على الجبهة جاز بالإجماع ولا إساءة .
~~والأصل | فيه قوله [ & ] : ' أمرت أن أسجد على سبعة أعظم : الوجه ، والكفين
~~، والركبتين ، | والقدمين ' ولهما قوله [ & ] : ' مكن جبهتك وأنفك من الأرض
~~' وله أن الأنف محل | السجود ، بدليل جواز السجود عليه عند العذر ، ولو لم
~~يكن محلا لما جاز كالخد والذقن ، | فإذا سجد على الأنف يكون ساجدا ، فيخرج
~~عن عهدة السجود في قوله تعالى : | ^ ( واسجدوا ) ^ [ الحج : 77 ] ولأن
~~الجبهة والأنف عظم واحد ، ثم السجود على أحد طرفيه | يجوز ms045 فكذا الآخر . |
~~PageV01P056
# قال : ( ويضع ركبتيه قبل يديه ويضع يديه حذاء أذنيه ) ^ هكذا نقل فعل
~~رسول الله [ & ] | ( ويبدي ضبعيه ، ويجافي بطنه عن فخذيه ) لما روي ' أن
~~النبي [ & ] كان يجافي في سجوده | حتى إن بهمة لو أرادت أن تمر لمرت ' (
~~ولا يفترش ذراعيه ) لنهيه [ & ] عن افتراش | الثعلب ( ويقول سبحان ربي
~~الأعلى ثلاثا ) لأنه لما نزل قوله تعالى : ^ ( سبح اسم ربك | الأعلى ) ^ [
~~الأعلى : 1 ] قال [ & ] : ' اجعلوه في سجودكم ' .
# ( ولو سجد على كور عمامته أو فاضل ثوبه جاز ) قال ابن عباس : رأيت النبي
~~[ & ] | يسجد على كور عمامته . وقال أيضا : إنه عليه الصلاة والسلام صلى في
~~ثوب واحد يتقي | بفضوله حر الأرض وبردها ؛ ولو سجد على السرير والعرزال جاز
~~، ولو سجد على | الحشيش والقطن إن وجد حجمه بجبهته كالطنفسة واللبد والحصير
~~جاز ( ثم يكبر ) لما بينا | ( ويرفع رأسه ويجلس ) والواجب من الرفع ما
~~يتناوله الاسم ، لأن الواجب الفصل بين | السجدتين وأنه يتحقق بما ذكرنا ؛
~~وقيل إن كان أقرب إلى القعود جاز وإلا فلا ( فإذا جلس | كبر وسجد ) لقوله [
~~& ] : ' ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا ، ثم اجلس حتى تستوي جالسا ' | ( ثم يكبر
~~وينهض قائما ) لحديث أبي هريرة رضي الله عنه : أن النبي [ & ] كان ينهض على
~~| صدور قدميه قال : ( ويفعل كذلك في الركعة الثانية ) لقوله [ & ] لرفاعة :
~~' ثم افعل ذلك في | كل ركعة ' .
# قال : ( إلا الاستفتاح ) لأن محله ابتداء الصلاة ( والتعوذ ) لأنه
~~لابتداء القراءة ولم يشرعا | إلا مرة واحدة ، ثم تعديل الأركان ليس بفرض .
~~وقال أبو يوسف فرض ، وهو الطمأنينة في | الركوع والسجود ، وإتمام القيام من
~~الركوع ، والقعدة بين السجدتين . له قوله [ & ] لأعرابي | حين أخف صلاته :
~~' أعد صلاتك فإنك لم تصل ' ولهما أنه أتى بما ينطلق عليه اسم | PageV01P057
~~| الركوع والسجود وهو انحناء الظهر ووضع الجبهة فدخل تحت قوله : - ^ (
~~اركعوا واسجدوا ) ^ | [ الحج : 77 ] - والطمأنينة دوام عليه ، والأمر
~~بالفعل لا يقتضي الدوام عليه ، ولا تجوز الزيادة | على الكتاب بخبر الواحد
~~، وما رواه يقتضي الوجوب ، وهي واجبة عندنا حتى يجب سجود | السهو بتركها
~~ساهيا ؛ وقيل هي سنة قال : ( فإذا رفع رأسه في ms046 الركعة الثانية من السجدة
~~الثانية | افترش رجله اليسرى فجلس عليها ونصب اليمنى ، ووجه أصابعه نحو
~~القبلة ، ووضع يديه | على فخذيه ، وبسط أصابعه وتشهد ) هكذا حكى وائل بن
~~حجر وعائشة قعود رسول الله [ & ] | في التشهد .
# ( والتشهد : التحيات لله والصلوات والطيبات ، السلام عليك أيها النبي
~~ورحمة الله | وبركاته ، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين ، أشهد أن لا
~~إله إلا الله وأشهد أن محمدا | عبده ورسوله ) وهو تشهد عبد الله بن مسعود
~~رضي الله عنه ، لما روي ' أن حمادا أخذ بيد | أبي حنيفة وعلمه التشهد ،
~~وقال : أخذ إبراهيم النخعي بيدي وعلمني ، وأخذ علقمة بيد | إبراهيم وعلمه ،
~~وأخذ عبد الله بن مسعود بيد علقمة وعلمه ، وأخذ رسول الله [ & ] بيد | عبد
~~الله وعلمه التشهد ، فقال : قل التحيات لله ' إلى آخر ما ذكرنا ، والأخذ به
~~أولى من | رواية غيره ، لأن أخذه بيده وأمره يدل على زيادة التأكيد . واتفق
~~أئمة الحديث أنه لم ينقل في | التشهد أحسن من إسناد عبد الله بن مسعود ،
~~ولأن فيه زيادة واو العطف ، وأنه يوجب تعدد | الثناء لأن المعطوف غير
~~المعطوف عليه . وتشهد ابن عباس رضي الله عنهما ثناء واحد بعضه | صفة لبعض ،
~~وهذه القعدة سنة عند الطحاوي والكرخي ؛ وقيل هي واجبة حتى يجب بتركها |
~~ساهيا سجود السهو ، وقراءة التشهد فيها سنة ؛ وقيل واجب وهو الأصح ، لأن
~~محمدا أوجب | سجود السهو بتركه ، ولا يجب الواجب إلا بترك الواجب .
# قال : ( ولا يزيد على التشهد في القعدة الأولى ) لما روت عائشة رضي الله
~~عنها ' أن | النبي [ & ] كان لا يزيد على التشهد في الركعتين ' ( ثم ينهض
~~مكبرا ) لأنه أتم الشفع الأول | PageV01P058 | وبقي عليه الشفع الثاني
~~فينتقل إليه ( ويقرأ فيهما فاتحة الكتاب ) وهي سنة به ورد الأثر ، وإن |
~~شاء سبح لأنها ليست بواجبة . وروى الحسن عن أبي حنيفة أن القراءة في
~~الأخريين واجبة ، | ولو تركها ساهيا يلزمه سجود السهو . وفي ظاهر الرواية
~~لو سكت فيهما عامدا كان مسيئا ، | وإن كان ساهيا لا سهو عليه ( ويجلس في
~~آخر الصلاة ) كما بينا في الأولى لما روينا | ( ويتشهد ) كما ms047 قلنا ( ويصلي
~~على النبي [ & ] ) وهو سنة لقوله [ & ] لابن مسعود حين علمه | التشهد : '
~~إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك ' علق التمام بأحد الأمرين فيتم عند
~~| وجود أحدهما ، فدل على أن الصلاة على النبي [ & ] ليست بفرض ، وهي واجبة
~~عندنا خارج | الصلاة عملا بالأمر الوارد بها في القرآن فلا يلزمنا العمل به
~~في الصلاة .
# قال ( ويدعو بما شاء مما يشبه ألفاظ القرآن والأدعية المأثورة ) لقوله [
~~& ] : ' ثم اختر من | الدعاء أطيبه ' والقعدة الأخيرة فرض والتشهد فيها
~~واجب لقوله [ & ] في حديث الأعرابي : | ' إذا رفعت رأسك من آخر سجدة وقعدت
~~قدر التشهد فقد تمت صلاتك ' علق التمام | بالقعدة دون التشهد ، ومقدار
~~الفرض في القعود مقدار التشهد .
# قال : ( ثم يسلم عن يمينه فيقول : السلام عليكم ورحمة الله ، وعن يساره
~~كذلك ) لرواية | ابن مسعود أنه [ & ] ' كان يسلم عن يمينه حتى يرى بياض خده
~~الأيمن ، وعن شماله حتى يرى | بياض خده الأيسر ' وينوي بالأولى من عن يمينه
~~من الملائكة والناس ، وبالأخرى كذلك | لأنه خطاب الحاضرين ، وينوي الإمام
~~في الجهة التي هو فيها ، وإن كان حذاءه ينويه فيهما ، | وقيل في اليمين ،
~~والمنفرد ينوي الحفظة لا غير .
# والخروج بلفظ السلام ليس بفرض لما روينا من حديث ابن مسعود وأنه ينافي |
~~الفرضية . وأما قوله عليه الصلاة والسلام : ' تحليلها التسليم ' يدل على
~~الوجوب أو السنة ، | ونحن نقول به . | PageV01P059 |
# | فصل
# ( الوتر واجب ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إن الله تعالى زادكم صلاة
~~إلى صلاتكم | الخمس ألا وهي الوتر فحافظوا عليها ' والزيادة تكون من جنس
~~المزيد عليه ، وقضيته | الفرضية إلا أنه ليس مقطوعا به فقلنا بالوجوب .
~~وقال أبو يوسف ومحمد : هي سنة لقوله | عليه الصلاة والسلام : ' ثلاث كتبت
~~علي ولم تكتب عليكم ' وفي رواية ' وهي لكم سنة : | الوتر ، والضحى ،
~~والأضحى ' قلنا الكتابة هي الفرض . قال الله تعالى : ^ ( إن الصلاة كانت |
~~على المؤمنين كتابا موقوتا ) ^ [ النساء : 103 ] أي فرضا موقتا ، ويقال
~~للفرائض المكتوبات ، | فكان نفي الكتابة نفي الفرضية ، ونحن لا نقول
~~بالفرضية بل بالوجوب . وأما قوله : ' وهي | لكم سنة ' أي ثبت وجوبها بالسنة
~~، لأنه ms048 [ & ] هو الذي أمر بها والأمر للوجوب ، وهي عندهما | أعلى رتبة من
~~جميع السنن حتى لا تجوز قاعدا مع القدرة على القيام ، ولا على راحلته من |
~~غير عذر وتقضي ذكره في المحيط .
# قال : ( وهي ثلاث ركعات كالمغرب لا يسلم بينهن ) لما روى ابن مسعود وابن
~~عباس | وأبي بن كعب وعائشة وأم سلمة ' أن النبي [ & ] كان يوتر بثلاث لا
~~يسلم إلا في آخرهن ' . | قال : ( ويقرأ في جميعها ) والمستحب أن يقرا في
~~الأولى بفاتحة الكتاب و ^ ( سبح اسم ربك | الأعلى ) ^ [ الأعلى : 1 ] ، وفي
~~الثانية بالفاتحة و ^ ( قل يا أيها الكافرون ) ^ [ الكافرون : 1 ] ، وفي |
~~الثالثة بها و ^ ( قل هو الله أحد ) ^ [ الإخلاص : 1 ] ، هكذا نقل قراءة
~~رسول الله [ & ] فيها ، ولأنه | لما اختلف في وجوبها وجبت القراءة في
~~جميعها احتياطا .
# قال : ( ويقنت في الثالثة قبل الركوع ويرفع يديه ) لما روينا ( ويكبر )
~~لما مر ( ثم يقنت ) | لما روى علي وابن مسعود وابن عباس وأبي بن كعب ' أنه
~~[ & ] كان يقنت في الثالثة قبل | الركوع وليس فيه دعاء مؤقت ' وعن النبي [
~~& ] ' أنه كان يقرأ : اللهم إنا نستعينك واللهم | اهدنا ' قالوا : ومعنى
~~قول محمد ليس فيه دعاء مؤقت غير ذلك . ومن لا يحسن الدعاء | يقول : اللهم
~~اغفر لنا مرارا ^ ( ربنا آتنا في الدنيا حسنة ) ^ [ البقرة : 201 ] الآية .
~~واختار أبو | PageV01P060 | الليث الصلاة على النبي [ & ] بعده ، وهو مروي
~~عن النخعي ، وكرهه بعضهم لعدم ورود السنة | به .
# قال : ( ولا قنوت في غيرها ) لقول ابن مسعود : ' ما قنت رسول الله [ & ]
~~في صلاة | الصبح إلا شهرا لم يقنت قبله ولا بعده ' . وروت أم سلمة ' أن
~~النبي [ & ] نهى عن القنوت | في صلاة الفجر ' . وما روى أنس ' أنه [ & ]
~~كان يقنت في صلاة الصبح ' معارض بحديث | ابن مسعود . وبما روى قتادة عن أنس
~~أنه قال : ' قنت رسول الله [ & ] في الصبح بعد الركوع | يدعو على أحياء من
~~العرب ثم تركه ' فدل على أنه نسخ ، فلو صلى الفجر خلف إمام | يقنت يتابعه
~~عند أبي يوسف لئلا يخالف إمامه . وعندهما لا يتابعه لأنه حكم منسوخ ، وصار
~~| كالتكبيرة الخامسة في صلاة ms049 الجنازة ، والمختار أنه يسكت قائما ، ولو سها
~~عن القنوت فركع | ثم ذكر لا يعود ، وعن أبي حنيفة أنه يعود إلى القنوت ثم
~~يركع . |
# | فصل
# ( القراءة فرض في ركعتين ) لقوله تعالى : ^ ( فاقرؤوا ما تيسر من القرآن
~~) ^ [ المزمل : 20 ] | ولا يفترض في غير الصلاة فتعين في الصلاة . وقال
~~عليه الصلاة والسلام : ' القراءة في | الأوليين قراءة في الأخريين ' أي
~~تنوب عنها كقولهم : لسان الوزير لسان الأمير ( سنة في | الأخريين ، وإن سبح
~~فيهما أجزأه ) وقد بيناه . قال : ( ومقدار الفرض آية في كل ركعة ) وقالا :
~~| ثلاث آيات قصار أو آية طويلة تعدلها ، لأن القرآن اسم للمعجز ولا معجز
~~دون ذلك . وله | قوله تعالى : ^ ( فاقرؤوا ما تيسر منه ) ^ [ المزمل : 20 ]
~~من غير تقييد ، وما دون الآية خارج | فبقي ما وراءه ، ولا يفترض قراءة
~~الفاتحة في الصلاة لإطلاق ما تلونا ، وقوله عليه الصلاة | والسلام : ' لا
~~صلاة إلا بفاتحة الكتاب ' إلى غيره من الأحاديث أخبار آحاد لا يجوز نسخ |
~~إطلاق الكتاب بها فيحمل على الوجوب دون الفرضية كما قلنا ( والواجب الفاتحة
~~والسورة أو | PageV01P061 | ثلاث آيات ) لأن النبي [ & ] واظب على ذلك من
~~غير ترك ، ولذلك وجب سجود السهو بتركه | ساهيا ( والسنة أن يقرأ في الفجر
~~والظهر طوال المفصل ، وفي العصر والعشاء أوساطه ، وفي | المغرب قصاره )
~~هكذا كتب عمر بن الخطاب إلى أبي موسى الأشعري ولا يعرف إلا توقيفا ؛ | وقيل
~~المستحب أن يقرأ في الفجر أربعين أو خمسين ؛ وقيل من أربعين إلى ستين .
~~وروى | ابن زياد : من ستين إلى مائة بكل ذلك وردت الآثار ؛ وقيل المائة
~~للزهاد والستون في | الجماعات المعهودة ، والأربعون في مساجد الشوارع ، وفي
~~الظهر ثلاثون ، وفي العصر | والعشاء عشرون . والأصل أن الإمام يقرأ على وجه
~~لا يؤدي إلى تقليل الجماعة ، وإن كان | منفردا فالأولى أن يقرأ في حالة
~~الحضر الأكثر تحصيلا للثواب .
# ( وفي حالة الضرورة والسفر يقرأ بقدر الحال ) دفعا للحرج . والسنة أن
~~يقرأ في كل | ركعة سورة تامة مع الفاتحة ، ويستحب أن لا يجمع بين سورتين في
~~ركعة لأنه لم ينقل ، وإن | فعل لا بأس ، وكذلك ms050 سورة في ركعتين قال : ( ولا
~~يتعين شيء من القرآن لشيء من | الصلوات ) لإطلاق النصوص ( ويكره تعيينه )
~~لما فيه من هجران الباقي إلا أن يكون أيسر | عليه ، أو تبركا بقراءة النبي
~~[ & ] مع علمه أن الكل سواء ، ويطول الأولى من الفجر على الثانية | إعانة
~~للناس على الجماعات ، ويكره في سائر الصلوات . وقال محمد : يستحب ذلك في |
~~جميع الصلوات ، كذا نقل عن النبي [ & ] . قلنا الركعتان استوتا في استحقاق
~~القراءة فلا وجه | إلى التفضيل بخلاف الصبح فإنه وقت نوم وغفلة ، وما رواه
~~محمول على التطويل من حيث | الاستفتاح والتعوذ ، ولا اعتبار في ذلك بما دون
~~ثلاث آيات لعدم إمكان التحرز عنه . |
# | فصل
# ( الجماعة سنة مؤكدة ) قال عليه الصلاة والسلام : ' الجماعة من سنن الهدى
~~' وقال | عليه الصلاة والسلام : ' لقد هممت أن آمر رجلا يصلي بالناس ثم
~~أنطلق إلى قوم يتخلفون | PageV01P062 | عن الجماعة فأحرق عليهم بيوتهم '
~~وهذا أمارة التأكيد ، وقد واظب عليها [ & ] فلا يسع | تركها إلا لعذر ، ولو
~~تركها أهل مصر يؤمرون بها ، فإن قبلوا وإلا يقاتلون عليها لأنها من | شعائر
~~الإسلام .
# قال : ( وأولى الناس بالإمامة أعلمهم بالسنة ) إذا كان يحسن من القراءة
~~ما تجوز به | الصلاة ، ويجتنب الفواحش الظاهرة . وعن أبي يوسف أقرؤهم لقوله
~~عليه الصلاة والسلام : | ' يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله ' قلنا الحاجة إلى
~~العلم أكثر فكان أولى وفي زمن النبي [ & ] | كانوا يتلقون القرآن بأحكامه
~~فكان أقرؤهم أعلمهم ( ثم أقرؤهم ) للحديث ( ثم أورعهم ) لقوله | عليه
~~الصلاة والسلام : ' من صلى خلف عالم تقي فكأنما صلى خلف نبي ' ( ثم أسنهم )
~~| لقوله عليه الصلاة والسلام : ' وإذا سافرتما فأذنا وأقيما وليؤمكما
~~أكبركما سنا ' . ( ثم | أحسنهم خلقا ، ثم أحسنهم وجها ) . والأصل أن من كان
~~وصفه يحرض الناس على الاقتداء | به ويدعوهم إلى الجماعة كان تقديمه أولى ،
~~لأن الجماعة كلما كثرت كان أفضل حتى قالوا | يكره لمن يكثر التنحنح في
~~القراءة أن يؤم ، وكذلك من يقف في غير مواضع الوقف ، ولا | يقف في مواضعه
~~لما فيه من تقليل الجماعة .
# قال ( ولا يطول بهم الصلاة ) على وجه يؤدي إلى التنفير ، بل ms051 يخفف تخفيفا
~~عن تمام | لحديث معاذ فإنه كان يطول بهم القراءة في الصلاة ، فقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' أفتان أنت | يا معاذ صل بالقوم صلاة أضعفهم فإن فيهم
~~الصغير والكبير وذا الحاجة ' . قال : ( ويكره إمامة | العبد والأعرابي
~~والأعمى والفاسق وولد الزنا والمبتدع ) لأن إمامتهم تقلل الجماعات ، لسقوط
~~| منزلة العبد عند الناس ، ولأن الغالب على الأعرابي الجهل . قال تعالى : ^
~~( وأجدر أن لا | يعلموا حدود ما أنزل الله على رسوله ) ^ [ التوبة : 97 ]
~~والفاسق لفسقه ، والأعمى لا يجتنب | النجاسات ، وولد الزنا يستخف به عادة ،
~~وليس له من يعلمه فيغلب عليه الجهل ( ولو تقدموا | وصلوا جاز ) قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' صلوا خلف كل بر وفاجر ' والكراهة في حقهم | لما ذكر من
~~النقائص ، ولو عدمت بأن كان العربي أفضل من الحضري ، والعبد من الحر ، |
~~PageV01P063 | وولد الزنا من ولدة الرشدة ، والأعمى من البصير فالحكم بالضد
~~. وأما المبتدع فكان أبو | حنيفة لا يرى الصلاة خلف المبتدع . قال أبو يوسف
~~: أكره أن يكون إمام القوم صاحب بدعة | أو هوى . وعن محمد : لا تجوز الصلاة
~~خلف الرافضة والجهمية والقدرية .
# قال : ( ولا تجوز إمامة النساء والصبيان للرجال ) أما النساء فلقوله عليه
~~الصلاة والسلام : | ' أخروهن من حيث أخرهن الله ' وإنه نهى عن التقديم .
~~وأما الصبي فلأن صلاته تقع نفلا | فلا يجوز الاقتداء به ؛ وقيل يجوز في
~~التراويح لأنها ليست بفرض ؛ والصحيح الأول لأن نفله | أضعف من نفل البالغ
~~فلا يبتني عليه . قال : ( ومن صلى بواحد أقامه عن يمينه ) لحديث ابن | عباس
~~قال : ' وقفت عن يسار النبي [ & ] ، فأخذ بذؤابتي فأدارني إلى يمينه ' فدل
~~على أن | اليمين أولى ، وأن القيام عن يساره لا يفسد الصلاة ، وأن الفعل
~~اليسير لا يفسد الصلاة .
# قال : ( فإن صلى باثنين أو أكثر تقدم عليهم ) لحديث أنس قال : ' أقامين
~~رسول الله [ & ] | واليتيم وراءه ، وأم سليم وراءنا ' ولقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' الاثنان فما فوقهما | جماعة ' قال : ( ويصف الرجال ثم الصبيان
~~ثم الخناثى ثم النساء ) أما الرجال فلقوله عليه | الصلاة والسلام : ' ليلني
~~أولو الأحلام منكم ' وأما الصبيان فلحديث أنس ، وأما الخناثى | فلاحتمال ms052
~~كونهم إناثا ، وأما تقديمهم على النساء فلاحتمال كونهم ذكورا . قال : ( ولا
~~تدخل | المرأة في صلاة الرجل إلا أن ينويها الإمام ) وقال زفر : تدخل بغير
~~نية كالرجل . ولنا أنه | يلحقه من جهتها ضرر على سبيل الاحتمال بأن تقف في
~~جنبه فتفسد صلاته ، فكان له أن | يحترز عن ذلك بترك النية .
# قال : ( وإذا قامت إلى جانب رجل في صلاة مشتركة فسدت صلاته ) والقياس أن
~~لا | تفسد كما لا تفسد صلاتها . وجه قولنا إنه ترك فرض المقام لأنه مأمور
~~بتأخيرها وهو | المختص بالأمر دونها فتفسد صلاته ، وإن قامت في الصف أفسدت
~~صلاة من عن يمينه | ويسارها وخلفها بحذائها ، والثنتان تفسدان صلاة أربعة
~~من عن يمين إحداهما ويسار الأخرى | PageV01P064 | واثنين خلفهما ، والثلاث
~~يفسدن صلاة خمسة . وعن محمد : يفسدن صلاة ثلاثة ثلاثة إلى | آخر الصفوف ،
~~وهو الصحيح المختار على قول أبي حنيفة ، وكذا عن أبي يوسف في | المرأتين ،
~~ولو كان النساء صفا تاما فسدت صلاة من خلفهن من الصفوف وشرط المحاذاة أن |
~~تكون الصلاة مشتركة وأن تكون مطلقة ، والاستواء في البقعة ، وأن تكون من
~~أهل الشهوة ، | ولا يكون بينهما حائل ، وأدناه مثل مؤخرة الرجل . قال : (
~~ويكره للنساء حضور الجماعات ) | لقوله عليه الصلاة والسلام : ' بيوتهن خير
~~لهن ' ولما فيه من خوف الفتنة وهذا في الشواب | بالإجماع . أما العجائز
~~فيخرجن في الفجر والمغرب والعشاء . وقال يخرجن في الصلوات | كلها لوقوع
~~الأمن من الفتنة في حقهن . وله أن الفساق ينتشرون في الظهر والعصر وفي |
~~المغرب يشتغلون بالعشاء ، وفي الفجر والعشاء يكونون نياما ، ولكل ساقة
~~لاقطة ؛ والمختار | في زماننا أن لا يجوز شيء من ذلك لفساد الزمان والتظاهر
~~بالفواحش .
# قال : ( وأن يصلين جماعة ) لأنها لا تخلو عن نقص واجب أو مندوب ، فإنه
~~يكره لهن | الأذان والإقامة وتقدم الإمام عليهن ( فإن فعلن وقفت الإمام
~~وسطهن ) هكذا روي عن عائشة ، | وهو محمول على الابتداء . قال : ( ولا يقتدي
~~الطاهر بصاحب عذر ، ولا القارئ بالأمي ، ولا | المكتسي بالعريان ، ولا من
~~يركع ويسجد بالمومي ، ولا المفترض بالمتنفل ) وأصله أن صلاة | المقتدي
~~تنبني على صلاة ms053 الإمام صحة وفسادا لقوله عليه الصلاة والسلام : ' الإمام
~~ضامن ' | أي ضامن بصلاته صلاة المؤتم ، وبناء الناقص على الكامل يجوز ،
~~والكامل على الناقص لا | يجوز ، لأن الضعيف لا يصلح أساسا للقوي ، لأنه
~~بقدر النقصان يكون بناء على المعدوم وإنه | محال .
# إذا عرف هذا فنقول : حال الطاهر أقوى من حال صاحب العذر ، وحال القارئ
~~أقوى | من حال الأمي ، وحال المكتسي أقوى من حال العريان ، وحال الذي يركع
~~ويسجد أقوى من | حال المومي ، وحال المفترض أقوى من المتنفل ، فلا تجوز
~~صلاتهم خلفهم . قال : ( ولا | المفترض بمن يصلي فرضا آخر ) لأن المقتدي
~~مشارك للإمام فلا بد من الاتحاد ، فإن أم أمي | قارئين وأميين فسدت صلاة
~~الكل ؛ وقالا : تجوز صلاة الإمام ومن بحاله لاستوائهم كما إذا |
~~PageV01P065 | انفردوا . ولأبي حنيفة أن الجميع قادرون على القراءة بتقديم
~~القارئ ، إذ قراءة الإمام قراءة | لهم بالحديث ، فقد تركوا القراءة مع
~~القدرة عليها فتبطل صلاتهم ، وعلى هذا العاجز عن | الإتيان ببعض الحروف ،
~~قالوا : ينبغي أن لا يؤم غيره لما بينا ولما فيه من تقليل الجماعة ؛ | فلو
~~صلى وحده إن كان لا يجد آيات تخلو عن تلك الحروف جاز بالإجماع ، وإن وجد
~~وقرأ | بما فيه تلك الحروف قيل يجوز كالأخرس يصلي وحده ، وقيل لا يجوز
~~كالقارئ إذا صلى | بغير قراءة ، بخلاف الأخرس لأنه قد لا يجد إماما .
# قال : ( ويجوز اقتداء المتوضئ بالمتيمم ) وقال محمد : لا يجوز لأن التيمم
~~طهارة | ضرورية كطهارة صاحب العذر . ولنا ما روي ' أن عمرو بن العاص أجنب
~~في ليلة باردة | فتيمم وصلى بأصحابه ، ثم أخبر بذلك رسول الله [ & ] فلم
~~يأمره بالإعادة ' . وقد تقدم أن | التيمم طهارة عند عدم الماء ، فكان
~~اقتداء طاهر بطاهر . قال : ( والغاسل بالماسح ) لأن الخف | يمنع وصول
~~الحديث إلى الرجل ، وإنما يحل الحدث بالخف وقد ارتفع بالمسح . قال : | (
~~والقائم بالقاعد ) خلافا لمحمد وهو القياس ، لأن القائم أقوى حالا . ولنا
~~أنه [ & ] صلى آخر | صلاة صلاها قاعدا والناس خلفه قيام ، وبمثله يترك
~~القياس . قال : ( والمتنفل بالمفترض ) لأنه | أضعف حالا وبناء الأضعف على
~~الأقوى جائز ، ولأنه يحتاج ms054 إلى نية أصل الصلاة وهو مجرد | بخلاف العكس ،
~~لأن المفترض يحتاج إلى نية أصل الصلاة وإلى نية الفرضية وإنه معدوم في |
~~المتنفل .
# قال : ( ومن علم أن إمامه على غير طهارة أعاد ) لما بينا أن صلاة المأموم
~~متعلقة بصلاة | الإمام صحة وفسادا ، ولهذا المعنى يلزم المأموم سهو الإمام
~~، ويكتفي بقراءته لو أدركه في | الركوع ، وإذا كانت متعلقة بصلاته يفسد
~~بفسادها . قال : ( ويجوز أن يفتح على إمامه ) لقوله | عليه الصلاة والسلام
~~: ' إذا استطعمك الإمام فأطعمه ' ولا ينبغي أن يفتح من ساعته لعل | الإمام
~~يتذكر ، وينبغي للإمام أن لا يلجئه إلى الفتح ، فإن كان قرأ مقدار ما تجوز
~~به الصلاة | يركع . قال : ( وإن فتح على غيره فسدت صلاته ) لأنه تعليم
~~وتعلم وهو القياس في إمامه إلا | أنا تركناه بما روينا ، وفيه إصلاح صلاته
~~فافترقا . قال : ( ومن حصر عن القراءة أصلا فقدم | غيره جاز ) وقالا : لا
~~يجوز لأنه نادر فلا يقاس على مورد النص ؛ وله أن الاستخلاف لعلة |
~~PageV01P066 | العجز عن التمام وقد وجد ، ولا نسلم أنه نادر ؛ ولو قرأ ما
~~تجوز به الصلاة لا يجوز | بالإجماع . قال : ( وإن قنت إمامه في الفجر سكت )
~~وقد بيناه . |
# | فصل
# ( يكره للمصلي أن يعبث بثوبه ) لقوله [ & ] : ' إن الله كره لكم العبث في
~~الصلاة ' ، ولأنه | يخل بالخشوع ، ورأى رسول الله [ & ] رجلا يعبث في صلاته
~~فقال : ' أما هذا لو خشع قلبه | لخشعت جوارحه ' ( أو يفرقع أصابعه ) لما
~~ذكرنا ولنهيه عليه الصلاة والسلام عن ذلك ( أو | يتخصر ) لأن فيه ترك الوضع
~~المسنون ، ولنهيه عليه الصلاة والسلام عن ذلك وهو وضع اليد | على الخاصرة (
~~أو يعقص شعره ) وهو أن يجمعه وسط رأسه أو يجعله ضفيرتين فيعقده في | مؤخر
~~رأسه كما يفعله النساء ، لأنه & نهى أن يصلي الرجل ورأسه معقوص ( أو يسدل
~~ثوبه ) | لنهيه عليه الصلاة والسلام عن السدل وهو أن يجعله على رأسه ، ثم
~~يرسل أطرافه من جوانبه | لأنه من صنيع أهل الكتاب ( أو يقعي ) لحديث أبي ذر
~~رضي الله عنه قال : ' نهاني خليلي [ & ] | عن ثلاث : عن أن أنقر نقر الديك
~~، أو ms055 أقعي إقعاء الكلب ، أو أفترش افتراش الثعلب ' . | والإقعاء : أن يقعد
~~على أليتيه وينصب فخذيه ويضم ركبتيه إلى صدره ويضع يديه على | الأرض ( أو
~~يلتفت ) لأنه [ & ] نهى عن الالتفات في الصلاة ، وقال : ' تلك خلسة يختلسها
~~| الشيطان من صلاتكم ' ( أو يتربع بغير عذر ) لأنه يخل بالقعود المسنون ،
~~ولأنها جلسة | الجبابرة حتى قالوا : يكره خارج الصلاة أيضا .
# ( أو يقلب الحصى ) لأنه عبث ( إلا لضرورة ) لقوله عليه الصلاة والسلام :
~~' يا أبا ذر مرة | أو ذر ' ( أو يرد السلام بلسانه ) لأنه من كلام الناس (
~~أو بيده ) لأنه في معنى السلام ( أو | يتمطى أو يتثاءب ) لأنه [ & ] نهى عن
~~التثاؤب في الصلاة ، فإن غلبه كظم ما استطاع ووضع | PageV01P067 | يده على
~~فمه ، بذلك أمر عليه الصلاة والسلام ( أو يغمض عينيه ) لأنه عليه الصلاة
~~والسلام | نهى عنه ( أو يعد التسبيح أو الآيات ) .
# وقال أبو يوسف : لا يكره وهو رواية عن محمد ، وعنه مثل مذهب أبي حنيفة .
~~| لأبي يوسف أن السنة وردت بقراءة آيات معدودات في الصلاة ولا سبيل إليه
~~إلا بالعد ؛ | وعنه أنه أجاز ذلك في النفل خاصة ، لأنه سومح فيه ما لا
~~يتسامح في الفرض ؛ ولأبي | حنيفة أن عده بيده يخل بالوضع المسنون فأشبه
~~العبث ؛ وقد قال عليه الصلاة والسلام : | ' كفوا أيديكم في الصلاة ' وإن
~~عده بقلبه يشغله عن الخشوع فأشبه التفكر في أمور | الدنيا . وأما العدد
~~المسنون فيمكنه أن يعده خارج الصلاة ويقرأ فيها ، فلا حاجة إلى | العدد في
~~الصلاة .
# قال : ( ولا بأس بقتل الحية والعقرب في الصلاة ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' اقتلوهما | ولو كنتم في الصلاة ' .
# قال : ( وإن أكل أو شرب أو تكلم أو قرأ من المصحف فسدت صلاته ) أما الأكل
~~| والشرب فلأنه عمل كثير ليس من الصلاة ؛ وأما الكلام فلقوله [ & ] : ' إن
~~صلاتنا هذه لا | يصلح فيها شيء من كلام الناس ' وأما القراءة من المصحف ،
~~فمذهب أبي حنيفة ؛ | وعندهما لا تفسد لأن النظر في المصحف عبادة فلا يفسدها
~~إلا أنه يكره لأنه تشبه بأهل | الكتاب . وله إن كان يحمله فهو عمل كثير
~~لأنه حمل وتقليب الأوراق ms056 ، وإن كان على | الأرض فإنه تعلم وإنه عمل كثير
~~فيفسدها كما لو تعلم من غيره .
# قال : ( وكذلك إذا أن أو تأوه أو بكى بصوت ) لأنه من كلام الناس ( إلا أن
~~يكون من | ذكر الجنة أو النار ) لأنه من زيادة الخشوع . | PageV01P068 |
# | فصل
# وإن سبقه الحدث توضأ وبنى ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من قاء أو رعف
~~في | صلاته فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم ' ، فإن كان
~~منفردا إن شاء عاد إلى | مكانه ، وإن شاء أتمها في منزله ، والمقتدي
~~والإمام يعودان إلا أن يكون الإمام قد أتم الصلاة | فيتخيران ' .
# ( والاستئناف أفضل ) لخروجه عن الخلاف ، ولئلا يفصل بين أفعال الصلاة
~~بأفعال ليست | منها ؛ وقيل إن كان إماما أو مقتديا فالبناء أولى إحرازا
~~لفضيلة الجماعة ( وإن كان إماما | استخلف ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~أيما إمام سبقه الحدث في الصلاة فلينصرف ولينظر | رجلا لم يسبق بشيء
~~فليقدمه ليصلي بالناس ' ، وإنما يجوز البناء إذا فعل ما لا بد منه | كالمشي
~~والاغتراف حتى لو استقى أو خرز دلوه ، أو وصل إلى نهر فجاوزه إلى غيره فسدت
~~| صلاته .
# قال : ( وإن جن أو نام فاحتلم أو أغمي عليه استقبل ) لأن وجود هذه
~~الأشياء نادر فلا | يقاس على مورد الشرع ، ولأن النص ورد في الوضوء ،
~~والغسل أكثر منه فلا يقاس عليه ، | وكذا يحتاج إلى كشف العورة وهو قاطع
~~للصلاة ، وكذا إذا نظر فأنزل .
# قال : ( وإن سبقه الحدث بعد التشهد توضأ وسلم ) لأنه لم يبق عليه سوى
~~السلام ( وإن | تعمد الحدث تمت صلاته ) لأنه لم يبق عليه شيء من أركان
~~الصلاة ، وقد تعذر البناء لمكان | التعمد ، وإذا لم يبق عليه شيء من أركان
~~الصلاة تمت صلاته وقد تقدم ؛ ولو أصابته نجاسة | من خارج أو شج رأسه لا
~~يبني .
# وقال أبو يوسف : يبني كما إذا سبقه الحدث . قلنا ههنا ينصرف مع قيام
~~الوضوء ، فلم | يكن في معنى ما ورد به النص فبقي على أصل القياس . |
~~PageV01P069 |
# | فصل
# ( ويقضي الفائتة إذا ذكرها كما فاتت سفرا أو حضرا ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' من | نام ms057 عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها ، فإن ذلك وقتها
~~لا وقت لها غيره ' وقوله كما | فاتت لأن القضاء يحكي الأداء . قال : (
~~يقدمها على الوقتية إلا أن يخاف فوتها ، ويرتب | الفوائت في القضاء )
~~والأصل أن الترتيب شرط بين الفائتة والوقتية وبين الفوائت ، لما روى | ابن
~~عمر أن النبي [ & ] قال : ' من نسي صلاة فلم يذكرها إلا وهو مع الإمام
~~فليصل مع الإمام | ثم ليصل التي نسي ، ثم ليعد الصلاة التي صلاها مع الإمام
~~' فلو لم يكن الترتيب شرطا | لما أمره بالإعادة ؛ وما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام فاتته أربعة صلوات يوم الخندق فقضاهن | على الترتيب وقال : ' صلوا
~~كما رأيتموني أصلي ' .
# قال : ( ويسقط الترتيب بالنسيان ، وخوف فوت الوقتية ، وأن تزيد على خمس )
~~أما | النسيان فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' رفع عن أمتي الخطأ والنسيان
~~' الحديث وما تقدم من | الحديث ، ووجهه أن وقت الفائتة وقت التذكر ، فإذا
~~لم يذكرها فهما صلاتان لم يجمعها وقت | واحد فلا يجب الترتيب ؛ وأما خوف
~~فوت الوقتية فلأن الحكمة لا تقتضي إضاعة الموجود | في طلب المفقود ، ولأن
~~وجود الوقتية ثبت بالكتاب والترتيب ثبت بخبر الواحد ، فإن اتسع | الوقت عمل
~~بها وإن ضاق فالعمل بالكتاب أولى ؛ وأما كثرة الفوائت فحده دخول وقت |
~~السابعة ، لأن الكثرة بالتكرار ، والتكرار بوجوب السادسة ، ووجوبها آخر
~~الوقت ، وإنما | يتحقق التكرار بدخول وقت السابعة . وهذا معنى قولنا أن
~~تزيد على خمس ، لأنه متى زادت | الفوائت على خمس تكون ستا ، ومتى صارت ستا
~~دخل وقت السابعة . وقال محمد : إذا | دخل وقت السادسة سقط الترتيب ، لأن
~~الجنس كثير ، وجنس الصلاة خمس ، وهذا في | الفوائت الحديثة ؛ أما القديمة
~~فالصحيح أنها لا تضم إليها لما فيه من الحرج ، وقيل تضم | عقوبة له . |
~~PageV01P070
# ( وإذا سقط الترتيب ) بالكثرة هل يعود إذا قلت ؟ المختار أنه ( لا يعود )
~~لأنه لما سقط | باعتبارها فلأن يسقط في نفسها أولى . وصورته لو فاتته صلاة
~~شهر فقضى ثلاثين فجرا ثم | ثلاثين ظهرا وهكذا صح الجميع ، ولا يعود الترتيب
~~لأن الساقط لا يحتمل العود ؛ وكذا لو | قضى جميع الشهر ms058 إلا صلاة يوم ثم صلى
~~الوقتية وهو ذاكر لها جاز لما بينا ، ولا تعد | الوتر في الفوائت لأنها
~~ليست من الفرائض ، ولأنها لو عددناها كملت الست ؛ ولا يدخل | في حد التكرار
~~وهو المأخوذ في الكثرة .
# ( ويقضي الصلوات الخمس ) لما روينا ( والوتر ) لم بينا من وجوبها ، وقال
~~عليه الصلاة | والسلام : ' من نام عن وتر أو نسيه فليصله إذا ذكره أو إذا
~~استيقظ ' وفي رواية ' من نام عن | وتر فليصل إذا أصبح ' فكل ذلك يدل على
~~الوجوب .
# ( وسنة الفجر إذا فاتت معها ) لأنه عليه الصلاة والسلام قضاها معها ليلة
~~التعريس . | وعن محمد أنه يقضيها وإن فاتت وحدها ، لأنه عليه الصلاة
~~والسلام قضاها دون غيرها | من السنن فدل على اختصاصها بذلك ( والأربع قبل
~~الظهر يقضيها بعدها ) قالت عائشة : | كان رسول الله [ & ] إذا فاتته الأربع
~~قبل الظهر قضاها بعد الظهر ، ولأن الوقت وقت | الظهر وهي سنة الظهر ، ثم
~~عند أبي يوسف يقضيها قبل الركعتين لأنها شرعت قبلها ؛ | وعند محمد بعدها
~~لأنها فاتت عن محلها ، فلا يفوت الثانية عن محلها أيضا ، وهذا | بخلاف سنة
~~العصر ، لأنها ليست مثلها في التأكيد ، ولنهيه عليه الصلاة والسلام عن |
~~الصلاة بعد العصر . |
# | باب النوافل
# عن أم حبيبة وعائشة وأبي هريرة وأبي موسى الأشعري وابن عمر رضي الله عنهم
~~| قالوا : ( قال رسول الله [ & ] : ' من ثابر على ثنتي عشرة ركعة في اليوم
~~والليلة بنى الله له بيتا | في الجنة : ركعتين قبل الفجر ، وأربعا قبل
~~الظهر ، وركعتين بعدها ، وركعتين بعد المغرب ، | PageV01P071 | وركعتين بعد
~~العشاء ' فهذه مؤكدات لا ينبغي تركها ، فقد قال عليه الصلاة والسلام في |
~~ركعتي الفجر : ' صلوهما ولو أدركتكم الخيل ' وقال : ' هما خير من الدنيا
~~وما فيها ' روته | عائشة حتى كره أن يصليهما قاعدا لغير عذر . وقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' من ترك أربعا قبل | الظهر لم تنله شفاعتي ' .
# ( ويستحب أن يصلي بعد الظهر أربعا ) قالت أم حبيبة : سمعت رسول الله [ &
~~] يقول : | ' من حافظ على أربع ركعات قبل الظهر ، وأربع بعدها حرمه الله
~~على النار ' ( وقبل العصر | أربعا ) وعن أبي حنيفة ركعتين ms059 ، ولك ذلك جاء
~~عنه عليه الصلاة والسلام ( وبعد المغرب ستا ) | عن أبي هريرة قال : قال
~~رسول الله [ & ] : ' من صلى بعد المغرب ست ركعات لم يتكلم فيما | بينهن
~~بشيء عدلن له عبادة ثنتي عشرة سنة ' وقد ورد في القيام بعد المغرب فضل كثير
~~، | وقيل هي ناشئة الليل وتسمى صلاة الأوابين ؛ وروت عائشة أنه [ & ] قال :
~~' من صلى بعد | المغرب عشرين ركعة بنى الله له بيتا في الجنة ' ( وقبل
~~العشاء أربعا ) وقيل ركعتين ( وبعدها | أربعا ) وقيل ركعتين ؛ وعن عائشة
~~أنه عليه الصلاة والسلام كان يصلي قبل العشاء أربعا ، ثم | يصلي بعدها
~~أربعا ثم يضطجع .
# ( ويصلي قبل الجمعة أربعا وبعدها أربعا ) هكذا روي عن ابن مسعود ؛ وروى
~~أبو هريرة | رضي الله عنه أنه عليه الصلاة والسلام قال : ' من كان مصليا
~~الجمعة فليصل قبلها أربعا | وبعدها أربعا ' وقيل بعدها ستا بتسليمتين مروي
~~عن علي وهو مذهب أبي يوسف ، وكل | صلاة بعدها سنة يكره القعود بعدها ، بل
~~يشتغل بالسنة لئلا يفصل بين السنة والمكتوبة ؛ وعن | عائشة ' أن النبي [ &
~~] كان يقعد مقدار ما يقول : اللهم أنت السلام ومنك السلام وإليك يعود |
~~السلام تباركت يا ذا الجلال والإكرام ، ثم يقوم إلى السنة ' ولا يتطوع مكان
~~الفرض لقوله | عليه الصلاة والسلام : ' أيعجز أحدكم إذا فرغ من صلاته أن
~~يتقدم أو يتأخر بسبحته ' وكذا | يستحب للجماعة كسر الصفوف لئلا يظن الداخل
~~أنهم في الفرض . | PageV01P072
# قال : ( ويلزم التطوع بالشروع مضيا وقضاء ) لقوله تعالى : ^ ( ولا تبطلوا
~~أعمالكم ) ^ | [ محمد : 33 ] وقياسا على الصوم فيجب المضي ويجب القضاء لعدم
~~الفصل ، ولقوله عليه | الصلاة والسلام للصائم : ' أجب أخاك واقض يوما مكانه
~~' وقال عليه الصلاة والسلام | لعائشة وحفصة وقد أفطرتا في صوم التطوع : '
~~اقضيا يوما مكانه ولا تعودا ' ويجوز قاعدا مع | القدرة على القيام لقول
~~عائشة : ' كان عليه الصلاة والسلام يصلي قاعدا ، فإذا أراد أن يركع | قام
~~فقرأ آيات ثم ركع وسجد ثم عاد إلى القعود ' ولأن الصلاة خير موضوع فربما شق
~~| عليه القيام فجاز له ذلك إحرازا للخير ، وهذا مما لا ينقل فيه خلاف .
# قال ms060 : ( فإن افتتحه قائما ثم قعد لغير عذر جاز ، ويكره ) وقال : لا يجوز
~~اعتبارا بالنذر . | وله أن فوات القيام لا يبطل التطوع ابتداء فكذا بقاء ،
~~وهذا لأن القيام صفة زائدة فلا يلزم إلا | بالتزامه صريحا كالتتابع في
~~الصوم ، ولهذا خالف النذر . قال : ( وصلاة الليل ركعتان بتسليمة | أو أربع
~~أو ست أو ثمان ) وكل ذلك نقل في تهجده عليه الصلاة والسلام ( ويكره الزيادة
~~| على ذلك ) لأنه لم ينقل ، وقيل لا يكره كالثمان .
# قال : ( وفي النهار ركعتان أو أربع ، والأفضل فيهما الأربع ) وقالا :
~~الأفضل في الليل | المثنى اعتبارا بالتراويح ، ولقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' صلاة الليل مثنى مثنى ' وبين كل | ركعتين فسلم ؛ وله قول عائشة : ' كان
~~عليه الصلاة والسلام يصلي بعد العشاء أربعا لا تسأل | عن حسنهن وطولهن ، ثم
~~أربعا لا تسأل عن حسنهن وطولهن ' . وكان عليه الصلاة | والسلام يواظب على
~~صلاة الضحى أربعا بتسليمة ، ولأنها أدوم تحريمة ، فكان أشق فتكون | أفضل .
~~قال عليه الصلاة والسلام : ' أفضل الأعمال أحمزها ' أي أشقها . أما
~~التراويح | فتؤدى بجماعة فكان مبناها على التخفيف دفعا للحرج عنهم . وأما
~~قوله عليه الصلاة | والسلام : ' مثنى مثنى ' معناه والله أعلم : أنه يتشهد
~~على كل ركعتين ، فسماه مثنى لوقوع | الفصل بين كل ركعتين بتشهد ، ويؤيده ما
~~روي ' أنه عليه الصلاة والسلام كان يصلي أربعا | قبل العصر يفصل بينهن
~~بالسلام على الملائكة المقربين ومن تابعهم من المسلمين | PageV01P073 |
~~والمؤمنين ' . قال الترمذي . معناه الفصل بينهما بالتشهد ( ولا يزيد في
~~النهار على أربع | بتسليمة ) لأنه لم ينقل .
# قال : ( وطول القيام أفضل من كثرة السجود ) لما روى جابر قال : ' قيل
~~لرسول | الله [ & ] : أي الصلاة أفضل ؟ قال : طول القنوت ' لأنه أشق ولأن
~~فيه قراءة القرآن ، وهو | أفضل من التسبيح . قال : ( والقراءة واجبة في
~~جميع ركعات النفل ) لأن كل شفع صلاة ، فإنه | لا يجب بالتحريمة سوى شفع
~~واحد ، والقيام إلى الثالثة كتحريمة مبتدأة حتى قالوا يستحب | الاستفتاح في
~~الثالثة . ويجوز للراكب أن يتنفل على دابته إلى أي جهة توجهت يومئ إيماء |
~~إذا كان خارج المصر . قال ابن عمر : ' رأيت رسول ms061 الله [ & ] يصلي على حمار
~~وهو متوجه | إلى خيبر يومئ إيماء ' . وعن أبي حنيفة أنه ينزل لركعتي الفجر
~~لأنهما آكد من غيرهما . | وعن أبي يوسف أنه يجوز في المصر أيضا . وعن محمد
~~أنه يكره . وقال أبو حنيفة : لا يجوز | لأن النص ورد خارج المصر ، لأن
~~الحاجة إلى الركوب فيه أغلب ، فلا يقاس عليه المصر . |
# | فصل
# ( التراويح سنة مؤكدة ) لأن النبي [ & ] أقامها في بعض الليالي ، وبين
~~العذر في ترك | المواظبة وهو خشية أن تكتب علينا ؛ وواظب عليها الخلفاء
~~الراشدون وجميع المسلمين من | زمن عمر بن الخطاب إلى يومنا هذا . قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' ما رآه المسلمون حسنا | فهو عند الله حسن ' . وروى أسد
~~بن عمرو عن أبي يوسف قال : سألت أبا حنيفة عن | PageV01P074 | التراويح وما
~~فعله عمر ؟ فقال : التراويح سنة مؤكدة ولم يتخرصه عمر من تلقاء نفسه ولم |
~~يكن فيه مبتدعا ، ولم يأمر به إلا عن أصل لديه وعهد من رسول الله [ & ] ،
~~ولقد سن عمر | هذا وجمع الناس على أبي بن كعب فصلاها جماعة والصحابة
~~متوافرون : منهم عثمان وعلي | وابن مسعود والعباس وابنه طلحة والزبير ومعاذ
~~وأبي وغيرهم من المهاجرين والأنصار ، وما | رد عليه واحد منهم ، بل ساعدوه
~~ووافقوه وأمروا بذلك . والسنة إقامتها بجماعة لكن على | الكفاية ، فلو
~~تركها أهل مسجد أساؤوا ، وإن تخلف عن الجماعة أفراد وصلوا في منازلهم لم |
~~يكونوا مسيئين .
# قال : ( وينبغي أن يجتمع الناس في كل ليلة من شهر رمضان بعد العشاء ،
~~فيصلي بهم | إمامهم خمس ترويحات كل ترويحة أربع ركعات بتسليمتين ، يجلس بين
~~كل ترويحتين مقدار | ترويحة ، وكذا بعد الخامسة ثم يوتر بهم ) هكذا صلى أبي
~~بالصحابة ، وهو عادة أهل الحرمين | ولا يصلي الوتر بجماعة إلا في شهر رمضان
~~) وعليه الإجماع . قال أبو يوسف : إذا قنت في | الوتر لا يجهر ، ويقنت
~~المقتدي أيضا لأنه دعاء ، والأفضل فيه الإخفاء . وقال محمد : يجهر | الإمام
~~ويؤمن المأموم ، ولا يقرأ لشبهه بالقرآن ، واختلاف الصحابة هل هو منه أم لا
~~؟ | والمنفرد إن شاء جهر ، وإن شاء خفت ، والمسبوق في الوتر إذا قنت ms062 مع
~~الإمام لا يقنت ثانيا | فيما يقضي لأنه مأمور به مع الإمام متابعة له فصار
~~موضعا له ، فلو قنت ثانيا يكون تكرارا له | في غير موضعه وهو غير مشروع ،
~~ولا يزيد الإمام في التراويح على التشهد ، وإن علم أنه لا | يقل على
~~الجماعة يزيد ، ويأتي بالدعاء ويأتي بالثناء عقيب تكبيرة الافتتاح ، ووقتها
~~ما بين | العشاء إلى طلوع الفجر هو الصحيح حتى لو صلاها قبل العشاء لا يجوز
~~، وبعد الوتر يجوز | لأنها تبع للعشاء دون الوتر ؛ والأفضل استيعاب أكثر
~~الليل بها لأنها قيام الليل ، وينوي | التراويح أو سنة الليل أو قيام رمضان
~~.
# ( ويكره قاعدا مع القدرة على القيام ) لزيادة تأكدها ( والسنة ختم القرآن
~~في التراويح مرة | واحدة ) ، وعن أبي حنيفة يقرأ في كل ركعة عشر آيات ليقع
~~له الختم ، والأفضل في زماننا | مقدار ما لا يؤدي إلى تنفير القوم عن
~~الجماعة ، والأفضل تعديل القراءة بين التسليمات ، | وكذا بين الركعتين في
~~التسليمة ( والأفضل في السنن المنزل ) لقوله عليه الصلاة والسلام : | '
~~أفضل صلاة الرجل في بيته إلا المكتوبة ' . قال : ( إلا التراويح ' لأنها
~~شرعت في جماعة ، | وقد بيناه . | PageV01P075 |
# | فصل
# ( صلاة كسوف الشمس ركعتان كهيئة النافلة ) لما روى جماعة من الصحابة :
~~منهم ابن | مسعود وابن عمر وسمرة والأشعري ' أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~صلى في كسوف | الشمس ركعتين كهيئة صلاتنا ولم يجهر فيهما ' واعتبارا لها
~~بغيرها من الصلوات . وقال | عليه الصلاة والسلام لما كسفت الشمس ' إذا
~~رأيتم شيئا من هذه الأشياء فافزعوا إلى | الصلاة ' فينصرف إلى الصلاة
~~المعهودة وهي ما ذكرنا . قال : ( ويصلي بهم إمام الجمعة ) | لأنه اجتماع
~~فيشترط نائب الإمام تحرزا عن الفتنة كالجمعة ( ولا يجهر ) لما تقدم ( ولا |
~~يخطب ) لأنها لم تنقل ، ويطول بهم القراءة ، لما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام قام في | الأولى بقدر البقرة ، وفي الثانية بقدر آل عمران ( فإن لم
~~يكن صلى الناس فرادى ركعتين أو | أربعا ) لأنها نافلة ، والأصل فيها
~~الفرادى ، وتحرزا عن الفتنة ( ويدعون بعدها حتى تنجلي | الشمس ) هكذا فعله
~~[ & ] .
# وقال : ' إذا رأيتم شيئا من هذه الأفزاع فارغبوا ms063 إلى الله بالدعاء والذكر
~~والاستغفار ' | ( وفي خسوف القمر يصلي كل وحده ) لأنه يكون ليلا فيتعذر
~~الاجتماع ( وكذا في الظلمة | والريح وخوف العدو ) لما روينا . |
# | فصل
# ( لا صلاة في الاستسقاء ، لكن الدعاء والاستغفار ، وإن صلوا فرادى فحسن )
~~قال | PageV01P076 | تعالى : ^ ( استغفروا ربكم إنه كان غفارا يرسل السماء
~~عليكم مدرارا ) ^ [ نوح : 10 ] . وقال | تعالى : ^ ( ويا قوم استغفروا ربكم
~~ثم توبوا إليه يرسل السماء عليكم مدرارا ويزدكم قوة | إلى قوتكم ) ^ [ هود
~~: 52 ] علق إرسال المطر بالاستغفار ، والحديث المشهور ' أن أعرابيا | دخل
~~عليه [ & ] يوم الجمعة وقال : يا رسول الله هلكت الكراع والمواشي ، وأجدبت
~~| الأرض فادع الله أن يسقينا ، فرفع يديه ودعا ' ، قال أنس : والسماء كأنها
~~زجاجة ليس | بها قذعة ، فنشأت سحابة ومطرت ، حتى إن الرجل القوي لتهمه نفسه
~~حتى عاد إلى | بيته ، ومطرنا إلى الجمعة القابلة ' ولأنه عليه الصلاة
~~والسلام ' صلاها مرة وتركها أخرى | فلا تكون سنة ' .
# وعن عمر أنه استسقى بدعاء العباس ، وقال : لقد استسقيت لكم بمجاديح
~~السماء | التي يستنزل بها الغيث . وقال أبو يوسف ومحمد : يصلي الإمام
~~ركعتين بلا أذان ولا إقامة | يجهر فيهما بالقراءة ، ثم يخطب متنكبا قوسا أو
~~معتمدا على سيفه .
# وروى ابن كاس عن محمد أنه يكبر كتكبير العيد ، لما روى ابن عباس أنه عليه
~~الصلاة | والسلام صلى في الاستسقاء ركعتين كصلاة العيد . وقال أبو يوسف :
~~لا يكبر ، وهو المشهور | لرواية عبد الله بن عامر بن ربيعة أن النبي [ & ]
~~استسقى فصلى ركعتين قبل الخطبة لم يكبر | إلا تكبيرة الافتتاح ، وقياسا على
~~الصلاة في سائر الأفزاع ، ويستقبل القبلة بالدعاء لأنه سنة في | الدعاء
~~ويقلب رداءه ، لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قلب رداءه .
# وقال أبو حنيفة : لا يسن ذلك كغيره من الأدعية ، وتقليب الرداء أن يجعل
~~جانب | الأيمن على الأيسر والأيسر على الأيمن ، ثم يدعو قائما والناس قعود
~~مستقبلون القبلة . | قال محمد : أحب إلي أن يخرج الناس إلى الاستسقاء ثلاثة
~~أيام متتابعة . وروي أكثر من | ذلك .
# قال : ( ولا يخرج معهم أهل الذمة ) لأن ابن عمر نهى عنه ، ولأن اجتماع
~~الكفار مظنة ms064 | نزول اللعنة فلا يخرجون عند طلب الرحمة . قال تعالى : ^ (
~~وما دعاء الكافرين إلا في | ضلال ) ^ [ الرعد : 14 ] . | PageV01P077 |
# | باب سجود السهو
# سجود السهو واجب ، وقال بعضهم سنة ، والأول أصح ، لأنه شرع لنقص تمكن في
~~| الصلاة ورفعه واجب فيكون واجبا ، ولا يجب إلا بترك الواجب دون السنة ،
~~ووجب نظرا | للمعذور بالسهو لا للمتعمد . قال : ( ويسجد له بعد السلام
~~سجدتين ثم يتشهد ويسلم ) قال | عليه الصلاة والسلام : ' لكل سهو سجدتان بعد
~~السلام ' . وروى عمران بن حصين وجماعة | من الصحابة ' أنه [ & ] سجد سجدتي
~~السهو بعد السلام ' ثم قيل يسلم تسليمتين ، وقيل | تسليمة واحدة وهو الأحسن
~~، ثم يكبر ويخر ساجدا ويسبح ، ثم يرفع رأسه ، ويفعل ذلك | ثانيا ، ثم يتشهد
~~ويأتي بالدعاء ، لأن موضع الدعاء آخر الصلاة ، وهذا آخرها .
# قال : ( ويجب إذا زاد في صلاته فعلا من جنسها ) كزيادة ركوع أو سجود أو
~~قيام أو | قعود ، لأنه لا يخلو عن ترك واجب أو تأخيره عن محله ، وذلك موجب
~~للسهو لأنه عليه | الصلاة والسلام قام إلى الخامسة فسبح به فعاد وسجد للسهو
~~.
# قال : ( أو جهر الإمام فيما يخافت به أو عكس ) لأن الجهر والمخافتة واجب
~~في | موضعهما في حق الإمام ، والمعتبر في ذلك مقدار ما تجوز به الصلاة على
~~الاختلاف لأن ما | دون ذلك قليل لا يمكن الاحتراز عنه . قال : ( ولا يلزم
~~لترك ذكر إلا القراءة والتشهدين | والقنوت وتكبيرات العيدين ) لأن ذلك واجب
~~وما عدا ذلك من الأذكار كالتكبيرات والتسبيح | سنة ( وإن قرأ في الركوع أو
~~القعود سجد للسهو ، وإن تشهد في القيام أو الركوع لا يسجد ) | وهذا لأن
~~القعود والركوع ليسا محل القراءة فكان تغييرا فيجب ، والقيام محل الثناء
~~فلا تغيير | فلا يجب . وقيل إن بدأ في القعود بالتشهد ثم بالقراءة فلا سهو
~~عليه ، ولو سلم ساهيا قبل | التمام سجد للسهو لأنه ليس في موضعه ( ومن سها
~~مرتين أو أكثر تكفيه سجدتان ) لقوله عليه | الصلاة والسلام : ' سجدتان بعد
~~السلام يجزيان عن كل زيادة ونقصان ' . | PageV01P078
# قال : ( وإذا سها الإمام فسجد سجد المأموم وإلا فلا ) تحقيقا للموافقة
~~ونفيا ms065 للمخالفة | ( وإن سها المؤتم لا يسجدان ) ولا أحدهما ، لأنه لو سجد
~~المؤتم فقد خالف إمامه ، وإن | سجد الإمام يؤدي إلى قلب الموضوع وهو تبعية
~~الإمام للمأموم . قال : ( والمسبوق يسجد مع | الإمام ) للموافقة ( ثم يقضي
~~) ما عليه ؛ ولو سها في القضاء يسجد لأنه منفرد ، ولو سها | اللاحق في
~~القضاء لا يسجد لأنه مؤتم كأنه خلف الإمام ، ولو سجد مع الإمام لا يعتد به
~~| لأنه يقضي أول صلاته ، ويسجد إذا فرغ لأن محله آخر الصلاة كما مر ،
~~والمقيم خلف | المسافر حكمه حكم المسبوق في سجدتي السهو . قال : ( ومن سها
~~عن القعدة الأولى ثم | تذكر وهو إلى القعود أقرب عاد وتشهد ) لأن ما يقرب
~~من الشيء يأخذ حكمه ولا يسجد | للسهو وهو الصحيح كأنه لم يقم ( وإن كان إلى
~~القيام أقرب لم يعد ) لأنه كالقائم ( ويسجد | للسهو ) لتركه الواجب ، ولأنه
~~عليه الصلاة والسلام فعل كذلك .
# قال : ( وإن سها عن القعدة الأخيرة فقام عاد ما لم يسجد ) لما روينا '
~~أنه عليه الصلاة | والسلام قام إلى الخامسة فسبح به فعاد ' ولأنه قد بقي
~~عليه ركن وهو القعدة الأخيرة فيعود | ليأتي به في محله ليتم فرضه ويسجد
~~للسهو لما بينا ( فإن سجد ضم إليها سادسة وصارت | نفلا ) لأنه انتقل إلى
~~النفل بالسجدة ، لأن الركعة بسجدة واحدة صلاة ، ومن ضرورة ذلك | خروجه من
~~الفرض ، فقد خرج وبقي عليه ركن فبطل فرضه فيضم إليه سادسة ، لأن التنفل |
~~بالخمس غير مشروع . وقال محمد بطلت الصلاة أصلا بناء على أصل ، وهو أنه متى
~~بطلت | الفرضية بطل أصل الصلاة عنده لأن التحريمة عقدت للفرض فيبطل ببطلانه
~~، وعندما لا يبطل | أصل الصلاة ، لأن بطلان الوصف لا يوجب بطلان الأصل ،
~~لأن التحريمة عقدت لصلاة هي | فرض .
# قال : ( وإن قعد في الرابعة قدر التشهد ثم قام عاد وسلم ) لأنه بقي عليه
~~السلام وما | دون الركعة بمحل الرفض فيعود ( وإن سجد في الخامسة تم فرضه )
~~لقوله عليه الصلاة | والسلام : ' إذا فعلت هذا أو فعلته فقد تمت صلاتك ' (
~~فيضم إليها | PageV01P079 | ركعة سادسة ويسجد للسهو ، والركعتان له ms066 نافلة )
~~لأنه صح شروعه في النفل بعد إتمام الفرض | فيضم السادسة للنهي عن البتيراء
~~وقد بقي عليه الصلاة والسلام في الفرض وقد أخره عن | محله فيسجد للسهو .
~~قال : ( ومن شك في صلاته فلم يدر كم صلى وهو أول ما عرض له | استقبل ، فإن
~~كان يعرض له الشك كثيرا بنى على غالب ظنه ، فإن لم يكن له ظن بنى على |
~~الأقل ) وقد روي عن النبي [ & ] في ذلك أخبار مختلفة ، روي عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه | قال : ' إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا
~~وذلك أول ما سها استقبل ' | وأنه نص في المسألة الأولى . وروى ابن مسعود
~~عنه [ & ] التحري عند الشك فحملناه على | كثرة الشك . وروى ابن عوف والخدري
~~عنه البناء على اليقين ، فحملناه على ما إذا لم يكن | له رأي عملا بالنصوص
~~كلها ، ثم إذا بنى يقعد في كل موضع يحتمل أن يكون آخر الصلاة | تحرزا عن
~~ترك فرض القعدة . |
# | باب سجود التلاوة
# ( وهو واجب على التالي والسامع ) قال عليه الصلاة والسلام : ' السجدة على
~~من | تلاها ، السجدة على من سمعها ' وعلى الوجوب ، ولأن بعض السجدات أمر
~~فيقتضي | الوجوب ، وبعضها ذم على ترك السجود وهو معنى الوجوب ، وتجب على
~~التراخي ، | وسواء كان التالي كافرا أو حائضا أو نفساء أو جنبا أو محدثا أو
~~صبيا عاقلا أو امرأة أو | سكران ، لأن النص لم يفصل ؛ ومن لا يجب عليه
~~الصلاة ولا قضاؤها لا يجب عليه سجود | التلاوة كالحائض والنفساء لأنها من
~~أجزاء الصلاة . قال : ( وهي في آخر الأعراف ، والرعد ، | والنحل ، وبني
~~إسرائيل ، ومريم ، والأولى في الحج ، والفرقان ، والنمل ، وآلم تنزيل ، وص
~~، | PageV01P080 | وحم السجدة ، والنجم والانشقاق ، والعلق ) هكذا هي في
~~مصحف عثمان ( وشرائطها | كشرائط الصلاة ) لأنها جزء منها ( وتقضى ) لمكان
~~الوجوب ، ويكره للسامع إذا سجد أن يرفع | رأسه قبل التالي ، لأن التالي
~~كالإمام ، ويكره للإمام أن يقرأها في صلاة المخافتة لئلا يشتبه | الأمر على
~~القوم ، فربما ركع بعضهم ؛ ولو قرأها وسجدها سجد القوم معه وإن لم يسمعوها
~~| حكما للمتابعة كما يلزمهم ms067 سهوه .
# قال : ( فإن تلاها الإمام سجدها والمأموم ) لما بينا ( ولو تلاها المأموم
~~لم يسجداها ) لما | بينا في السهو . وقال محمد : يسجدونها بعد الفراغ لتحقق
~~السبب وهو السماع وقد زال | المانع . قلنا هو محجور عن القراءة لما بينا ،
~~ولا حكم لتصرف المحجور بخلاف الحائض | والنفساء فإنهما منهيان ، والنهي
~~يقتضي القدرة على الفعل والحجر لا ، وإنما لا يجب عليهما | لعدم أهليتهما .
~~قال : ( وإن سمعها من ليس في الصلاة سجدها ) لتحقق السبب في حقه | والحجر
~~لا يعدوهم . قال : ( وإن سمعها المصلي ممن ليس في الصلاة سجدها بعد الصلاة
~~) | لتحقق السبب ، وإن سجدوها في الصلاة لم تجزهم لأنها صارت ناقصة للنهي
~~فلا يتأدى بها | الكامل ولا تفسد صلاتهم لأنها لا تنافي الصلاة ويعيدونها
~~لما بينا ولا سهو عليهم لأنهم | تعمدوها .
# قال : ( ومن تلاها في الصلاة فلم يسجدها فيها سقطت ) لأنها صلاتية وهي
~~أقوى من | الخارجية فلا تتأدى بها ، ولو تلاها في الصلاة إن شاء ركع بها
~~وإن شاء سجدها ثم قام | فقرأ وهو أفضل ، يروى ذلك عن أبي حنيفة ، لأن
~~الخضوع في السجود أكمل ، وتتأدى | بالسجدة الصلاتية لأنها توافقها من كل
~~وجه ، وينوى أداء سجدة التلاوة ولو لم ينو ذكر في | النوادر أنه لا يجوز .
~~وقيل يجوز لأنه أتى بعين الواجب ، ولو نواها في الركوع قيل يجوز | لأنه
~~أقرب إلى التلاوة . وقيل لا وتنوب عنها السجدة التي عقب الركوع ، لأن
~~المجانسة | بينهما أظهر ، روي ذلك عن أبي حنيفة . قال : ( ومن كرر آية سجدة
~~في مكان واحد تكفيه | سجدة واحدة ) دفعا للحرج ، فإن الحاجة داعية إلى
~~التكرار للمعلمين والمتعلمين ، وفي | تكرار الوجوب حرج بهم ، وكان جبريل
~~يقرأ السجدة على النبي [ & ] والنبي يسمعها أصحابه | ولا يسجد إلا مرة
~~واحدة . قال : ( وإذا أراد السجود كبر وسجد ثم كبر ورفع رأسه ) اعتبارا |
~~PageV01P081 | بالصلاتية ، وهو المروي عن ابن مسعود ، ولا تشهد عليه ولا
~~سلام ، لأنهما للتحليل ولا | تحريم هناك . |
# | باب صلاة المريض
# ( إذا عجز عن القيام أو خاف زيادة المرض صلى قاعدا يركع ويسجد ، أو موميا
~~إن | عجز عنهما ms068 ، وإن عجز عن القعود أومأ مستلقيا ) وقدماه نحو القبلة ( أو
~~على جنبه ) لقوله عليه | الصلاة والسلام : ' يصلي المريض قائما ، فإن لم
~~يستطع فقاعدا ، فإن لم يستطع فعلى قفاه | يومئ إيماء ، فإن لم يستطع فالله
~~أحق بقبول العذر منه ' وقال عليه الصلاة والسلام | لعمران بن حصين : ' صل
~~قائما ، فإن لم تستطع فقاعدا ، فإن لم تستطع فعلى جنبك ' ولأن | التكليف
~~بقدر الوسع ، والأفضل الاستلقاء ليقع إيماؤه إلى جهة القبلة ، ويجعل
~~الإيماء | بالسجود أخفض من الركوع اعتبارا بهما ( فإن رفع إلى رأسه شيئا
~~يسجد عليه إن خفض رأسه | جاز ) لحصول الإيماء ( وإلا لا ) يجوز لعدمه . قال
~~: ( فإن عجز عن الركوع والسجود وقدر | على القيام أومأ قاعدا ) لأن فرضية
~~القيام لأجل الركوع والسجود ، لأن نهاية الخشوع | والخضوع فيهما ، ولهذا
~~شرع السجود بدون القيام كسجدة التلاوة والسهو ولم يشرع القيام | وحده ،
~~وإذا سقط ما هو الأصل في شرعية القيام سقط القيام ؛ ولو صلى قائما موميا
~~جاز ، | والأول أفضل لأنه أشبه بالسجود .
# قال : ( فإن عجز عن الإيماء برأسه أخر الصلاة ) لما روينا ، فإن مات على
~~تلك الحالة | لا شيء عليه ، وإن برأ فالصحيح أنه يلزمه قضاء يوم وليلة لا
~~غير نفيا للحرج كما في الجنون | PageV01P082 | والإغماء بخلاف النوم حيث
~~يقضيها وإن كثرت ، لأنه لا يمتد أكثر من يوم وليلة غالبا ، قال : | ( ولا
~~يومئ بعينيه ولا بقلبه ولا بحاجبيه ) لأن فرض السجود لا يتأدى بهذه الأشياء
~~فلا يجوز | بها الإيماء كما لو أومأ بيده أو رجله بخلاف الرأس لأنه يتأدى
~~به فرض السجود . وقال زفر : | يومئ بالقلب لأنه يتأدى به بعض الفرائض وهو
~~بالنية والإخلاص فيؤدي به الباقي . وجوابه | أن الإيماء بالقلب النية ولا
~~يقوم مقام فعل الجوارح كالحج .
# قال : ( ولو صلى بعض صلاته قائما ثم عجز فهو كالعجز قبل الشروع ) معنا
~~إذا قدر | على القعود أتمها قاعدا ، وإن عجز فمستلقيا لأنه بناء الضعيف على
~~القوي ، وإن شرع قاعدا | ثم قدر على القيام بنى خلافا لمحمد بناء على ما
~~تقدم أن صلاة القائم خلف القاعد تجوز | عندهما ms069 خلافا له ( ولو شرع موميا ثم
~~قدر على الركوع والسجود استقبل ) لأنه بناء القوي على | الضعيف ولا يجوز
~~لما تقدم ( ومن أغمي عليه أو جن خمس صلوات قضاها ، ولا يقضي أكثر | من ذلك
~~) نفيا للحرج ، وذلك عند الكثرة بالتكرار ، وهو مأثور عن عمر وابنه والخدري
~~. | مريض مجروح تحته ثياب نجسة وكلما بسط تحته شيء تنجس من ساعته يصلي على
~~حاله | مستلقيا ، وكذا إن كان لا يتنجس لكنه يزداد مرضه أو تلحقه مشقة
~~بتحريكه بأن بزغ الماء من | عينه دفعا لزيادة الحرج . مريض راكب لا يقدر
~~على من ينزله يصلي المكتوبة راكبا بإيماء ، | وكذلك إذا لم يقدر على النزول
~~لمرض أو مطر أو طين أو عدو لما روي ' أنه عليه الصلاة | والسلام كان في
~~مسير فانتهوا إلى مضيق فحضرت الصلاة فمطروا السماء من فوقهم والبلة | من
~~أسفل منهم ، فأذن [ & ] وهو على راحلته وأقام ، فتقدم على راحلته فصلى بهم
~~يومئ | إيماء ، فجعل السجود أخفض من الركوع ' ولأنه إذا لم يقدر على النزول
~~سقط عنه كحالة | الخوف ، وإذا جاز لهم الصلاة ركبانا ففرضهم الإيماء لأن
~~الراكب لا يقدر على الركوع | والسجود ولما روينا ؛ وإن قدر على النزول ولم
~~يقدر على الركوع والسجود لأجل الطين | صلى قائما بإيماء للعجز عن الركوع
~~والسجود ، وإذا صلى راكبا يوقف الدابة ، لأن في السير | انتقالا واختلافا
~~لا يجوز في الصلاة ، وإن تعذر عليه إيقافها جازت الصلاة مع السير كما في |
~~حالة الخوف .
# ومن كان في السفينة فإن قدر على الخروج إلى الشط يستحب له الخروج ليتمكن
~~من | القيام والركوع والسجود ، وإن صلى في السفينة أجزأه لوجود شرائطها ،
~~فإن كانت موثقة | بالشط صلى قائما ، وكذلك إن كانت مستقرة على الأرض لأنه
~~مستقر في أرض السفينة فيأتي | بالأركان ، وإن كانت سائرة يصلي قائما ، فإن
~~صلى قاعدا وهو يستطيع القيام أجزأه وقد | PageV01P083 | أساء ؛ قالا : لا
~~يجوز لأن القيام ركن فلا يجوز تركه وصار كما إذا كانت مربوطة . ولو ما |
~~روى ابن سيرين قال : أمنا أنس في نهر معقل على بساط السفينة ms070 جالسا ونحن
~~جلوس ، | ولأن الغالب فيها دوران الرأس ، والغالب كالمتحقق كما في السفر
~~لما كان الغالب فيه المشقة | كان كالمتحقق في حق الرخصة كذا هنا ، بخلاف
~~المربوطة لأنها تأخذ حكم الأرض ، فإن | استدارت السفينة وهي سائرة استدار
~~إلى القبلة حيث كانت لأنه يقدر على الاستقبال من غير | مشقة فلا يسقط
~~كالمصلي على الأرض ، بخلاف الراكب ، لأن الاستقبال يتعذر عليه إذا كان |
~~يقطعه عن طريقه فيسقط للعذر ، والله أعلم . |
# | باب صلاة المسافر
# ( وفرضه في كل رباعية ركعتان ) لحديث عائشة رضي الله عنها قالت : ' فرضت
~~الصلاة | في الأصل ركعتين فزيدت في الحضر وأقرت في السفر ' ولا يعلم ذلك
~~إلا توقيفا . | وقال عمر رضي الله عنه : صلاة السفر ركعتان ، وصلاة الجمعة
~~ركعتان تمام غير قصر على | لسان نبيكم [ & ] . وروى ابن عباس عن النبي [ &
~~] أنه قال : ' إن الله فرض عليكم الصلاة | على لسان نبيكم في الحضر أربعا
~~وفي السفر ركعتين ' ومثله عن علي . أما الفجر | والمغرب والوتر فلا قصر
~~فيها بالإجماع ، ولو أتم الأربع فقد خالف السنة ، لأنه [ & ] لما |
~~PageV01P084 | صلى بأهل مكة بعد الهجرة صلى ركعتين ثم قال لهم : أتموا
~~صلاتكم فإنا قوم سفر ، فإن | قعد في الثانية أجزأه اثنتان عن الفرض ، وقد
~~أساء لتأخير السلام عن موضعه ، وركعتان له | نافلة لزيادتها على الفرض ،
~~وإن لم يقعد في الثانية بطل فرضه لأنه ترك ركنا وهو القعدة | آخر الصلاة .
# قال : ( ويصير مسافرا إذا فارق بيوت المصر قاصدا مسيرة ثلاثة أيام
~~ولياليها ) لأنه لا | يصير مسافرا إلا إذا خرج من المصر ، وقد قالت الصحابة
~~لو فارقنا هذا الخص لقصرنا . وأما | التقدير فلقوله عليه الصلاة والسلام :
~~' يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليها ' والمراد بيان حكم | جميع المسافرين
~~ليكون أعم فائدة ، فيتناول كل مسافر سفره ثلاثة أيام ليستوعب الحكم |
~~الجميع ، ولو كان السفر الذي تتعلق به الأحكام أقل من ثلاث لبقي من
~~المسافرين من لم | يبين حكمه ، ولأن الألف واللام للجنس فيدخل في هذا الحكم
~~كل مسافر ، ومن لم يثبت له | هذا الحكم لا يكون مسافرا .
# قال : ( بسير الإبل ms071 ومشي الأقدام ) لأنه الوسط المعتاد ، فإن السير في
~~الماء في غاية | السرعة ، وعلى العجل في غاية الإبطاء ، فاعتبرنا الوسط
~~لأنه الغالب . قال : ( ويعتبر في الجبل | ما يليق به ، وفي البحر اعتدال
~~الرياح ) لأنه هو الوسط ، وهو أن لا تكون الرياح غالبة ولا | ساكنة ، فينظر
~~كم يسير في مثله ثلاثة أيام فيجعل أصلا . قال : ( ولا يزال على حكم السفر |
~~حتى يدخل مصره أو ينوي الإقامة خمسة عشر يوما في مصر أو قرية ) لأن السفر
~~إذا صح لا | يتغير حكمه إلا بالإقامة ، والإقامة بالنية أو بدخول وطنه ،
~~لأن الإقامة ترك السفر ، فإذا اتصل | بالنية أتم ، بخلاف المقيم حيث لا
~~يصير مسافرا بالنية ، لأن السفر إنشاء الفعل فلا يصير | فاعلا بالنية .
~~وأما دخول وطنه فلأن الإقامة للارتفاق وأنه يحصل بوطنه من غير نية ، وكذا |
~~نقل أن النبي وأصحابه كانوا يسافرون ويعودون إلى أوطانهم مقيمين من غير نية
~~. وأما المدة | خمسة عشر يوما فمنقولة عن ابن عباس وابن عمر ، ولا يعرف ذلك
~~إلا توقيفا ، ولأن السفر | لا يخلو عن اللبث القليل ، فاعتبرنا الخمسة عشر
~~كثيرا فاصلا اعتبارا بمدة الطهر ، إذ لها أثر | في إيجاب الصلاة وإسقاطها .
# قال : ( وإن نوى أقل من ذلك فهو مسافر وإن طال مقامه ) لما روي أنه عليه
~~الصلاة | والسلام أقام بتبوك عشرين ليلة يقصر الصلاة . وعن أنس قال : أقام
~~أصحاب رسول | PageV01P085 | الله [ & ] بالسوس تسعة أشهر يقصرون الصلاة .
~~قال : ( ومن لزمه طاعة غيره كالعسكر والعبد | والزوجة يصير مسافرا بسفره
~~مقيما بإقامته ) لأنه لا يمكنه مخالفته قال : ( والمسافر يصير مقيما |
~~بالنية ) لما بينا ( إلا العسكر إذا دخل دار الحرب أو حاصر موضعا ) لأن
~~إقامتهم لا تتعلق | باختيارهم ، لأنهم لو نووا الإقامة ثم انهزموا انصرفوا
~~فلا تصح نيتهم ( ونية الإقامة من أهل | الأخبية صحيحة ) كالأكراد والتركمان
~~في الصحراء والكلأ لأنه موضع إقامتهم عادة ، فهو في | حقهم كالأمصار والقرى
~~لأهلها . قال : ( ولو نوى أن يقيم بموضعين لا يصح ) إذ لو صح في | موضعين
~~لصح في أكثر وأنه ممتنع ( إلا أن يبيت بأحدهما ) فتصح النية ms072 ، لأن موضع
~~الإقامة | موضع البيوتة ، ألا ترى أن السوقي يكون في النهار في حانوته ويعد
~~ساكنا في محلة فيها | بيته . قال : ( والمعتبر في تغير الفرض قصرا وإتماما
~~آخر الوقت ) لأن الوجوب يتعلق بآخر | الوقت حتى لو سافر آخر الوقت قصر ،
~~وإن أقام المسافر آخر الوقت تمم لما بينا .
# قال : ( ولا يجوز اقتداء المسافر بالمقيم خارج الوقت ) لتقرر فرضهما وقد
~~تقدم ( فإن | اقتدى به في الوقت أتم الصلاة ) لأنه التزم متابعته . قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' إنما جعل | الإمام إماما ليؤتم به فلا تختلفوا على
~~أئمتكم ' وصيرورته متابعا أن يصلي أربعا ( فإن أم | المسافر المقيم سلم على
~~ركعتين ) لأنه تم فرضه ( وأتم المقيم ) لأنه بقي عليه إتمام صلاته ، |
~~ويستحب أن يقول أتموا صلاتكم فإنا قوم سفر ، هكذا نقل عن رسول الله [ & ] .
~~قال : | ( والعاصي والمطيع في الرخص سواء ) لإطلاق النصوص ، منها قوله
~~تعالى : ^ ( فمن كان | منكم مريضا أو على سفر ) ^ [ البقرة : 184 ] . وقوله
~~تعالى : ^ ( فإن خفتم فرجالا أو ركبانا ) ^ | [ البقرة : 239 ] . وقوله : ^
~~( فتيمموا ) ^ [ النساء : 43 ؛ المائدة : 6 ] . وقوله عليه الصلاة |
~~والسلام : ' يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليها ' من غير فصل ، فصار كما إذا
~~أنشأ السفر | في مباح ثم نوى المعصية بعده . وأما قوله تعالى : ^ ( غير باغ
~~ولا عاد ) ^ [ البقرة : 173 ] أي | غير متلذذ في أكلها ولا متجاوز قدر
~~الضرورة ، ونحن لا نجعل المعصية سببا للرخصة ، | وإنما السبب لحوق المشقة
~~الناشئة من نقل الأقدام والحر والبرد وغير ذلك ، والمحظور ما | يجاوره من
~~المعصية ، فكان السفر من حيث إفادته الرخصة مباحا ، لأن ذلك مما يقبل |
~~الانفصال .
# واعلم أن الأوطان ثلاثة : أصلي ويسمى أهليا ، وهو الذي يستقر الإنسان فيه
~~مع أهله ، | وذلك لا يبطل إلا بمثله ، وهو أن ينتقل إلى بلد آخر بأهله بعزل
~~القرار فيه ، ألا ترى أنه عليه | PageV01P086 | الصلاة والسلام بعد انتقاله
~~من مكة إلى المدينة سمى نفسه مسافرا بمكة حيث قال : ' فإنا قوم | سفر ' .
~~والثاني وطن إقامة ، وهو الذي يدخله المسافر فينوي أن يقيم فيه خمسة عشر
~~يوما ، | ويبطل بالأصلي لأنه فوقه ، وبالممائل لطريانه ms073 عليه ، وبإنشاء
~~السفر لمنافاته الإقامة . والثالث | وطن سكنى ، وهو أن يقيم الإنسان في
~~مرحلة أقل من خمسة عشر يوما ، ويبطل بالأول | والثاني لأنهما فوقه ، وبمثله
~~لطريانه عليه وبيان ضعفه عدم وجوب الصوم وإتمام الصلاة ، | والله أعلم . |
# | باب صلاة الجمعة
# اعلم أن الجمعة فريضة محكمة لا يجوز تركها إلا لعذر . قال الله تعالى : ^
~~( إذا نودي | للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع ) ^ [
~~الجمعة : 9 ] . وقال عليه الصلاة | والسلام في حديث طويل من رواية جابر : '
~~واعلموا أن الله فرض عليكم الجمعة في يومي | هذا في شهري هذا في عامي هذا
~~في مقامي هذا ، فريضة واجبة إلى يوم القيامة ' . قال : | ( ولا تجب إلا على
~~الأحرار الأصحاء المقيمين بالأمصار ) قال عليه الصلاة والسلام : ' تجب |
~~الجمعة على كل مسلم إلا امرأة أو صبيا أو مملوكا ' . وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' أربعة | لا جمعة عليهم : العبد ، والمريض ، والمسافر ، والمرأة
~~' ولأن العبيد مشغولون بخدمة | المولى ، والمرأة بخدمة زوجها ، وقد بينا
~~العذر في ترك خروجها إلى الجماعات ، وأما | المريض فللعجز . واختلفوا في
~~الأعمى . قال أبو حنيفة : لا تجب عليه . وقالا : تجب إذا | وجد قائدا لأنه
~~يصير قادرا على السعي فصار كالضال . وله أنه عاجز بنفسه كالمريض فلا | يصير
~~قادرا بغيره ، فإن القائد قد يتركه في الطريق . وأما قوله المقيمين
~~بالأمصار فلقوله عليه | الصلاة والسلام : ' لا جمعة ولا تشريق ولا أضحى إلا
~~في مصر جامع ' .
# قال : ( ولا تقام إلا في المصر ) لما روينا ( أو مصلاه ) لأنه في حكمه (
~~والمصر ما لو | اجتمع أهله في أكبر مساجده لم يسعهم ) روي ذلك عن أبي يوسف
~~. قال محمد بن شجاع | PageV01P087 | الثلجي : هذا أحسن ما قيل فيه ؛ وقيل
~~هو أن يعيش كل صانع بحرفته . وقال الكرخي : ما | أقيمت فيه الحدود ، ونفذت
~~فيه الأحكام . وزاد بعضهم : ويوجد فيه جميع ما يحتاج الناس | إليه في
~~معايشهم . وعن محمد كل موضع مصره الإمام فهو مصر ، فلو بعث إلى قرية نائبا
~~| لإقامة الحدود والقصاص صار مصرا ، فلو عزله ودعاه التحق بالقرى . قال : (
~~ولا بد من ms074 | السلطان أو نائبه ) لأنه لولا ذلك لاختار كل جماعة إماما فلا
~~يتفقون على واحد فتقع بينهم | المنازعة ، فربما خرج الوقت ولا يصلون ، ولأن
~~ذلك يفضي إلى الفتنة ، ومع وجود السلطان | لا ( ووقتها وقت الظهر ) لحديث
~~أنس ' كنا نصلي الجمعة مع رسول الله إذا مالت الشمس ' | ولأنها خلف عن
~~الظهر وقد سقطت الظهر فتكون في وقتها . قال : ( ولا تجوز إلا بالخطبة ) |
~~لقوله تعالى : ^ ( فاسعوا إلى ذكر الله ) ^ [ الجمعة : 9 ] ولا يجب السعي
~~إلا إلى الواجب ، | والنبي [ & ] لم يصل الجمعة بدونها . وقالت عائشة :
~~إنما قصرت الصلاة لمكان الخطبة وعليه | الإجماع ، وهي قبل الصلاة ، هكذا
~~فعله عليه الصلاة والسلام والأئمة بعده إلى يومنا هذا | ( يخطب الإمام
~~خطبتين ) قائما يستقبل القوم ويستدبر القبلة ( يفصل بينهما بقعدة خفيفة )
~~هو | المأثور من فعله عليه الصلاة والسلام والأئمة بعده .
# قال : ( وإن اقتصر على ذكر الله تعالى جاز ) وكذلك التسبيحة ونحوها ، وإن
~~تعمد ذلك | لغير عذر فقد أساء وأخطأ السنة . وقالا : لا بد من ذكر طويل
~~يسمى خطبة ، لأن الخطبة | شرط . والتسبيحة والتحميدة لا تسمى خطبة . وله أن
~~التسبيحة والتحميدة خطبة . لاشتمالها | على معان جمة والعبرة للمعاني وجاء
~~رجل إلى رسول الله [ & ] فقال : يا رسول الله علمني | عملا يدخلني الجنة ،
~~فقال : ' لئن أقصرت الخطبة لقد أعرضت المسألة ' سمي هذا القدر | خطبة
~~والخطبة لا نهاية لها ، فيتعلق الجواز بالأدنى ، ولقوله تعالى : ^ ( فاسعوا
~~إلى ذكر الله ) ^ | وهذا ذكر فتجوز الجمعة به ( والأولى أن يخطب قائما
~~طاهرا ) هو المأثور .
# ( فإن خطب قاعدا أو على غير وضوء جاز ) لما روي أن عثمان لما أسن كان
~~يخطب | قاعدا ، ولأن الطهارة ليست بشرط للخطبة لأنه ذكر لا يشترط له
~~استقبال القبلة فلا تشترط له | الطهارة كالتلاوة والأذان والإقامة ، إلا
~~أنه يكره لما فيه من الفصل بين الخطبة والصلاة | PageV01P088 | بالوضوء ،
~~وقد أساء لمخالفته السنة . قال : ( ولا بد من الجماعة ) لأنها مشتقة منها ،
~~ولا | خلاف في ذلك . واختلفوا في كميتها . قال أبو حنيفة : لا بد من ثلاثة
~~سوى الإمام ، وأن | يكون الإمام والثلاثة ممن يجوز الاقتداء ms075 بهم في غير
~~الجمعة . وقال أبو يوسف ومحمد : | اثنان سوى الإمام ، والأصح أن محمدا مع
~~أبي حنيفة . لأبي يوسف أن الاثنين جماعة لأنه | مشتق من الاجتماع وقد وجد .
~~ولهما أن الجمع الصحيح ثلاثة وما دونها مختلف فيه ، | والجماعة شرط
~~بالإجماع فلا يتأدى بالمختلف . قال محمد : لا بأس بصلاة الجمعة في | المصر
~~في موضعين وثلاثة ولا يجوز أكثر من ذلك ، لأن المصر إذا بعدت أطرافه شق على
~~| أهله المشي من طرف إلى طرف فيجوز دفعا للحرج ، وأنه يندفع بالثلاث فلا
~~حرج بعدها ، | ولهذا كان علي رضي الله عنه يصلي العيد في الجبانة : أي
~~المصلى ، ويستخلف من يصلي | بضعفة الناس بالمدينة ، والجبانة من المدينة
~~والخلاف في الجمعة والعيد واحد . وقال أبو | حنيفة : لا تجوز إلا في موضع
~~واحد لأنه المتوارث ، ولأنه لو جاز في موضعين لجاز في | جميع المساجد
~~كغيرها من الصلوات وإنه ممتنع . وقال أبو يوسف كذلك إلا أن يكون بين |
~~الموضعين نهر فاصل كبغداد لأنه يصير كمصرين . وكان أبو يوسف يأمر بقطع
~~الجسر يوم | الجمعة لتنقطع الوصلة بين الجانبين ، فإن لم يكن بينهما نهر
~~فالجمعة لمن سبق لعدم | المزاحم ، وقد وقعت في وقتها بشرائطها ، وتفسد جمعة
~~الآخرين ويقضون الظهر ، فإن صلى | أهل المسجدين معا ، أو لا يدري من سبق
~~فصلاة الكل فاسدة لعدم الأولوية فلا يخرج عن | العهدة بالشك .
# قال : ( ومن لا تجب عليه ) الجمعة ( إذا صلاها أجزأته عن الظهر ، وإن أم
~~فيها جاز ) | لأنها وضعت عنهم تخفيفا ورخصة لمكان العذر ، فإذا حضروا زال
~~العذر فتجوز صلاتهم | كالمسافر إذا صام ، وإذا حضروا صارت صلاتهم فرضا
~~فتجوز إمامتهم كما في سائر | الصلوات ، ولأن النبي [ & ] صلى الجمعة بمكة
~~وهو مسافر . قال : ( ومن صلى الظهر يوم | الجمعة بغير عذر جاز ويكره ) وقال
~~زفر : لا يجوز ، وأصله الاختلاف في فرض الوقت . | قال أبو حنيفة وأبو يوسف
~~: هو الظهر ، لكن العبد مأمور بإسقاطه عنه بأداء الجمعة . وقال | محمد : هو
~~الجمعة لأنه مأمور بها ، والفرض هو المأمور به ، وله أن يسقطه بالظهر |
~~رخصة . وعنه أن الفرض ms076 أحدهما لا بعينه ويتعين بأدائه ، لأن أيهما أدى سقط
~~عنه الفرض ، | فدل أن الواجب أحدهما . وعند زفر هو الجمعة ، والظهر بدل
~~عنها في حق غير المعذور | لأنه مأمور بالجمعة منهي عن الظهر ، فإذا فاتت
~~الجمعة أمر بالظهر ، وهذا آية البدلية . | ولنا أن التكليف يعتمد القدرة ،
~~والعبد إنما يقدر على أداء الظهر بنفسه دون الجمعة لأنها | تتوقف على شرائط
~~تتعلق باختيار الغير ، ولهذا لو فاتته الجمعة بأمر بقضاء الظهر لا
~~PageV01P089 | الجمعة ، ويجوز أن يكون الفرض الظهر ، ويؤمر بتقديم غيره
~~كإنجاء الغريق آخر الوقت | قبل الصلاة .
# قال : ( فإن شاء أن يصلي الجمعة بعد ذلك يبطل ظهره بالسعي ) وقالا : لا
~~تبطل ما لم | يدخل مع الإمام ، لأن السعي شرط كستر العورة والطهارة . وله
~~أن السعي من فرائض الجمعة | وخصائصها للأمر والاشتغال بفرائض الجمعة
~~المختصة بها يبطل الظهر كالتحريمة .
# قال ( ويكره لأصحاب الأعذار أن يصلوا الظهر يوم الجمعة جماعة في المصر )
~~لأن فيه | إخلالا بالجمعة ، فربما يقتدي بهم غيرهم ، بخلاف القرى لأنه لا
~~جمعة عليهم وقد جرى | التوارث في جميع الأمصار والأعصار بغلق المساجد وقت
~~الجمعة مع أنها لا تخلو عن | أصحاب الأعذار ، ولولا الكراهة لما أغلقوها .
~~قال : ( وإذا خرج الإمام يوم الجمعة استقبله | الناس ) به جرى التوارث (
~~واستمعوا وأنصتوا ) لقوله تعالى : ^ ( فاستمعوا له وأنصتوا ) ^ | [ الأعراف
~~: 204 ] . قالوا : نزلت في الخطبة . ومن كان بعيدا لا يسمع النداء قيل يقرأ
~~في | نفسه ، والأصح أنه يسكت للأمر ( وتكره الصلاة والإمام يخطب ) لأن
~~الواجب الاستماع لقوله | عليه الصلاة والسلام : ' إذا خرج الإمام فلا صلاة
~~ولا كلام ' ولو شرع في النفل قبل خروجه | سلم على ركعتين ، فإن كان شرع في
~~الشفع الثاني أتمه ، ولو كان شرع في الأربع قبل | الجمعة أتمها .
# قال : ( فإذا أذن الأذان الأول توجهوا إلى الجمعة ) لقوله تعالى : ^ (
~~فاسعوا ) ^ | [ الجمعة : 9 ] ( وإذا صعد الإمام المنبر جلس وأذن المؤذنون
~~بين يديه الأذان الثاني ) وهو الذي | كان على عهد رسول الله [ & ] وأبي بكر
~~وعمر . فلما كان زمن عثمان وكثر الناس وتباعدت | المنازل زاد مؤذنا آخر
~~يؤذن قبل ms077 جلوسه على المنبر ، فإذا جلس أذن الأذان الثاني ، فإذا | نزل أقام
~~، فالثاني هو المعتبر في وجوب السعي وترك البيع ؛ وقيل الأصح أنه الأول إذا
~~وقع | بعد الزوال لإطلاق قوله تعالى : ^ ( إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة )
~~^ [ الجمعة : 9 ] ( فإذا أتم | الخطبة أقاموا ) . | PageV01P090 |
# | باب صلاة العيدين
# ( وتجب على من يجب عليه صلاة الجمعة ) أما الوجوب فلقوله تعالى : ^ (
~~ولتكملوا | العدة ولتكبروا الله ) ^ [ البقرة : 185 ] قالوا : المراد صلاة
~~العيد ، ولمواظبته عليه الصلاة | والسلام عليها ولقضائه إياها ، وكل ذلك
~~دليل للوجوب ؛ وقيل إنها سنة ، والأول أصح ؛ | وقوله في الجامع الصغير :
~~عيدان اجتمعا في يوم : الأول سنة ، والثاني فريضة . معناه وجب | بالسنة ،
~~لأن قوله ولا يترك واحد منهما دليل الوجوب . وقوله على من تجب عليه الجمعة
~~لما | بينا فيها .
# قال : ( وشرائطها كشرائطها ) يعني السلطان والجماعة والمصر والوقت وغير
~~ذلك لما مر | في الجمعة . وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا جمعة ، ولا
~~تشريق ، ولا فطر ، ولا أضحى إلا | في مصر جامع ' .
# قال : ( إلا الخطبة ) فإنه يخطب بعد الصلاة ، كذا المأثور عن رسول الله [
~~& ] ، ولو تركها | جاز لأنها سنة وليست بشرط ، وقد أساء لمخالفة السنة ؛
~~وكذلك إن خطب قبل الصلاة يجوز | لحصول المقصود ، وهو تعليمهم وظيفة اليوم ،
~~ويكره لما بينا ، ولا أذان لها ولا إقامة لأنه لم | ينقل .
# قال : ( ويستحب يوم الفطر للإنسان أن يغتسل ) لما تقدم في الطهارة (
~~ويستاك ) لأنه | مندوب إليه في سائر الصلوات ( ويلبس أحسن ثيابه ) لأنه [ &
~~] كان له جبة فنك يلبسها في | الجمع والأعياد ( ويتطيب ) لأنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يتطيب يوم العيد ولو من طيب | أهله ، ثم يروح إلى الصلاة (
~~ويأكل شيئا حلوا تمرا أو زبيبا أو نحوه ) هكذا نقل من فعله عليه | الصلاة
~~والسلام ، ولأنه يحقق معنى الاسم ومبادرة إلى امتثال الأمر ( ويخرج صدقة
~~الفطر ) | فيضعها في مصرفها ، هكذا فعل [ & ] ، وفيه تفريغ بال الفقير
~~للصلاة . قال عليه الصلاة | والسلام : ' أغنوهم عن المسألة في هذا اليوم '
~~وإن أخرها جاز . والتعجيل أفضل ( ثم يتوجه | إلى المصلى ) ويستحب أن يمشي
~~راجلا ، هكذا روي عن النبي ms078 [ & ] ، ولا يكبر جهرا عند أبي | PageV01P091 |
~~حنيفة ؛ وقالا : يكبر اعتبارا بالأضحى . وله ما روي أن ابن عباس سمع الناس
~~يكبرون يوم | الفطر ، فقال لقائده : أكبر الإمام ؟ قال : لا ، قال : أفجن
~~الناس ؟ ولأن الذكر مبناه على | الإخفاء . والأثر ورد في الأضحى فيقتصر
~~عليه ، ولا يتطوع قبل صلاة العيد ، لأنه عليه | الصلاة والسلام لم يفعله مع
~~حرصه على الصلاة . وعن علي أنه خرج إلى المصلى فرأى | قوما يصلون ، فقال :
~~ما هذه الصلاة التي لم نعهدها على عهد رسول الله [ & ] ؟ قال : ( ووقت |
~~الصلاة من ارتفاع الشمس إلى زوالها ) لأن النبي [ & ] كان يصلي العيد
~~والشمس على قدر رمح | أو رمحين ، ولما شهدوا عنده بالهلال بعد الزوال صلى
~~العيد من الغد ، ولو بقي وقتها لما | أخرها .
# قال : ( ويصلي الإمام بالناس ركعتين : يكبر تكبيرة الإحرام وثلاثا بعدها
~~، ثم يقرأ | الفاتحة وسورة ، ثم يكبر ويركع ، ويبدأ في الثانية بالقراءة ،
~~ثم يكبر ثلاثا وأخرى للركوع ) | وهذا قول عبد الله بن مسعود ، ويؤيده ما
~~روي ' أنه عليه الصلاة والسلام كبر في صلاة العيد | أربعا ، ثم أقبل عليهم
~~بوجهه فقال : أربع كأربع الجنازة . وأشار بأصابعه ، وخنس | إبهامه ' ففيه
~~عمل وقول وإشارة وتأكيد . وعن أبي حنيفة أنه يسكت بين كل تكبيرتين | قدر
~~ثلاث تسبيحات .
# قال : ( ويرفع يديه في الزوائد ) لما روينا ( ويخطب بعد الصلاة خطبتين
~~يعلم الناس | فيهما صدقة الفطر ) لما روى ابن عمر أنه عليه الصلاة والسلام
~~كان يخطب بعد الصلاة | خطبتين يجلس بينهما كالجمعة ، وكذلك أبو بكر وعمر .
~~وينبغي أن يستخلف من يصلي | بأصحاب العلل في المصر ، لما روينا عن علي وإن
~~لم يفعل جاز . قال : ( فإن شهد برؤية | الهلال بعد الزوال صلوها من الغد )
~~لما تقدم ( ولا يصلوها بعد ذلك ) لأنها صلاة الفطر | فتختص بيومه ، وينبغي
~~أن لا تقضى ، لكن خالفناه بما روينا أنه عليه الصلاة والسلام قضاها | من
~~الغد فيبقى ما وراءه على الأصل . | PageV01P092 |
# | فصل
# ( يستحب في يوم الأضحى ما يستحب في يوم الفطر ) من الغسل والتطيب والسواك
~~| واللبس ( إلا أنه يؤخر الأكل بعد الصلاة ) لما روي ' أنه ms079 عليه الصلاة
~~والسلام كان لا يطعم يوم | النحر حتى يرجع فيأكل من أضحيته ' . قال : (
~~ويكبر في طريق المصلى جهرا ) هكذا | فعل [ & ] ، فإذا وصل المصلى قطع ؛
~~وقيل إذا شرع الإمام في الصلاة قطع . قال : ( ويصليها | كصلاة الفطر ) كذا
~~النقل ( ثم يخطب خطبتين ) كما تقدم ( يعلم الناس فيها الأضحية وتكبير |
~~التشريق ) لحاجتهم إليه ( فإن لم يصلوها أول يوم صلوها من الغد وبعده ،
~~والعذر وعدمه | سواء ) لأنها صلاة الأضحى ، فتتقدر بأيامها وهي ثلاثة أيام
~~، ولا فرق بين العذر وعدمه في | ذلك . |
# | فصل
# ( وتكبير التشريق : الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله ، الله أكبر
~~الله أكبر ولله الحمد ) وهو | مذهب علي وابن مسعود . والأصل فيه ما روي في
~~قصة الذبيح عليه السلام أن الخليل | صلوات الله عليه ، لما أخذ في مقدمات
~~الذبح جاءه جبريل عليه السلام بالفداء ، فلما انتهى | إلى سماء الدنيا خاف
~~عليه العجلة ، فقال : الله أكبر الله أكبر ، فسمعه إبراهيم عليه السلام |
~~فرفع رأسه ، فعلم أنه جاء بالفداء قال : لا إله إلا الله والله أكبر ، فسمع
~~الذبيح صلوات الله | عليه فقال : الله أكبر ولله الحمد ؛ فصارت سنة إلى يوم
~~القيامة .
# قال : ( وهو واجب عقيب الصلوات المفروضات في جماعات الرجال المقيمين |
~~بالأمصار ) أما الوجوب فلقوله تعالى : ^ ( واذكروا الله في أيام معدودات )
~~^ [ البقرة : 203 ] قيل : | المراد تكبير التشريق . وقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا جمعة ولا تشريق ، ولا فطر ، ولا | أضحى إلا في مصر جامع ' .
~~والتشريق : هو التكبير نقلا عن الخليل والنضر بن شميل ؛ | PageV01P093 |
~~ومثله عن علي رضي الله عنه نفاه ثم أوجبه ، ومثله يقتضي الوجوب كالفطر
~~والأضحى . وأما | بقية الشرائط فمذهب أبي حنيفة . وقالا : يجب على كل من
~~صلى المكتوبة لأنه تبع لها | فيجب على من يؤديها ؛ ولأبي حنيفة ما روينا ،
~~ولأن الجهر بالتكبير خلاف الأصل ، إذ | الأصل الإخفاء . قال الله تعالى : ^
~~( ادعوا ربكم تضرعا وخفية ) ^ [ الأعراف : 55 ] . وقال عليه | الصلاة
~~والسلام : ' خير الذكر الخفي ' ولأنه أبعد عن الرياء ، والسنة وردت بالجهر
~~عقيب | الصلوات بهذه الأوصاف ، فبقي ما وراءها على الأصل ويجب على ms080 النساء
~~إذا اقتدين | بالرجل ، والمسافر إذا اقتدى بالمقيم تبعا .
# قال : ( من عقيب صلاة الفجر يوم عرفة إلى عقيب صلاة العصر أول أيام النحر
~~ثمان | صلوات ) وقالا : إلى عصر آخر أيام التشريق ثلاثة وعشرون صلاة ، وهو
~~مذهب علي ومذهبه | ومذهب ابن مسعود يؤيده أن الأصل الإخفاء كما تقدم ،
~~فالمصير إلى الأقل جهرا أولى . | ولهما أنهما عبادة ، والاحتياط فيها
~~الوجوب ؛ وقيل الفتوى على قولهما . |
# | باب صلاة الخوف
# ( وهي أن يجعل الإمام الناس طائفتين : طائفة أمام العدو ، وطائفة يصلي
~~بهم ركعة : | إن كان مسافرا ) لأنها شطر صلاته ، وكذلك في الفجر ( وركعتين
~~إن كان مقيما ) لأنهما | الشطر ( وكذلك في المغرب ) لأنها لا تقبل التنصيف
~~فكانوا أولى للسبق ( وتمضي إلى وجه | العدو وتجيء تلك الطائفة ) لقوله
~~تعالى : ^ ( ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا فليصلوا معك ) ^ | [ النساء : 102 ]
~~( فيصلي بهم باقي الصلاة ويسلم وحده ) ^ لأنه قد أتم صلاته ( ويذهبون إلى |
~~وجه العدو ، وتأتي الأولى فيتمون صلاتهم بغير قراءة ) ^ لأنهم لاحقون ،
~~ويتحرون أن يقفوا | مقدار ما وقف الإمام فكأنهم خلفه ( ويسلمون ويذهبون ؛
~~وتأتي الأخرى فيتمون PageV01P094 | صلاتهم بقراءة ) لأنهم مسبوقون (
~~ويسلمون ) هكذا رواها عبد الله بن مسعود عن رسول | الله [ & ] ، ولو أن
~~الطائفة الثانية أتموا صلاتهم في مكانهم بعد سلام الإمام جاز ، لأن المسبوق
~~| كالمنفرد فلم يبقوا في حكم الإمام .
# قال : ( ومن قاتل أو ركب فسدت صلاته ) لأنه فعل كثير ، والنبي [ & ] شغل
~~يوم | الخندق عن أربع صلوات حتى قضاها ليلا ، وقال : ' ملأ الله بيوتهم
~~وقبورهم نارا كما | شغلونا عن الصلاة الوسطى ' ولو جازت الصلاة مع القتال
~~لما أخرها ، لأن الخندق كان | بعد شرعية صلاة الخوف ، فإن النبي [ & ] صلى
~~صلاة الخوف في غزوة ذات الرقاع وهي | قبل الخندق ، هكذا ذكره الواقدي وابن
~~إسحق .
# وعن أبي يوسف : أنها لا تجوز بعد رسول الله لأنها مخالفة للأصول ، ولقوله
~~تعالى : | ^ ( وإذا كنت فيهم ) ^ [ النساء : 102 ] . وجوابه أن الصحابة
~~صلوها بطبرستان وهم متوافرون من | غير نكير من أحد منهم فكان إجماعا .
# قال : ( فإذا اشتد الخوف صلوا ركبانا وحدانا يومئون إلى أي جهة قدروا )
~~لقوله ms081 تعالى : | ^ ( فإن خفتم فرجالا أو ركبانا ) ^ [ البقرة : 239 ] وعدم
~~التوجه للضرورة ، ولأن التكليف بقدر | الوسع ، ولا يسعهم تأخيرها حتى يخرج
~~الوقت إلا أن لا يمكنهم الصلاة ؛ ولا تجوز الصلاة | للراكب إذا كان طالبا ،
~~وفي قوله تعالى : ^ ( فإن خفتم ) ^ إشارة إليه ، فإن الطالب لا يخاف . |
~~وعن محمد تجوز بجماعة أيضا لما تقدم من الحديث في الصلاة في المطر في باب |
~~المريض ؛ والفتوى أنه لا يجوز للمخالفة في المكان ( ولا تجوز الصلاة ماشيا
~~) لأن المشي | فعل كثير .
# وقال ( وخوف السبع كخوف العدو ) لاستوائهما في المعنى ، ولو رأوا سوادا
~~فظنوه عدوا | فصلوا صلاة الخوف وكان إبلا جازت صلاة الإمام خاصة ، لأن
~~المنافي وجد في صلاتهم | خاصة ، والله أعلم . | PageV01P095 |
# | باب الصلاة في الكعبة
# ( يجوز فرض الصلاة ونفلها في الكعبة وفوقها ) لقوله تعالى : ^ ( وطهر
~~بيتي للطائفين | والعاكفين والركع السجود ) ^ [ الحج : 26 ] . وروى ابن عمر
~~أن النبي [ & ] صلى داخل البيت | بين ساريتين ، وبينه وبين الحائط مقدار
~~ثلاثة أذرع ، ولأنها صلاة استجمعت شرائطها فتجوز ، | والاستيعاب في التوجه
~~ليس بشرط ، وعليه إجماع الناس من لدن الصدر الأول إلى يومنا ، | ولأن
~~القبلة اسم للبقعة والهواء إلى السماء ، لا نفس البناء على ما ذكرناه ؛
~~وكذا لو صلى | على جبل أبي قبيس جازت صلاته لما بينا ، وما ورد من النهي عن
~~ذلك محمول على | الكراهة ، ونحن نقول به لما فيه من ترك التعظيم .
# قال : ( فإن قام الإمام في الكعبة وتحلق المقتدون حولها جاز ) إذا كان
~~الباب مفتوحا ، | لأنه كقيامه في المحراب في غيره من المساجد . قال : ( وإن
~~كانوا معه جاز ) لأنه متوجه إلى | الكعبة ( إلا من جعل ظهره إلى وجه الإمام
~~) لأنه تقدم على إمامه . قال : ( وإذا صلى الإمام في | المسجد الحرام تحلق
~~الناس حول الكعبة وصلوا بصلاته ) هكذا توارث الناس الصلاة فيه من | لدن
~~رسول الله [ & ] إلى يومنا هذا ؛ ومن كان منهم أقرب إلى الكعبة من الإمام
~~جازت صلاته | إن لم يكن في جانبه ، لأنه حينئذ يكون متقدما عليه ، لأن
~~التقدم ولتأخير إنما يظهر عند اتحاد | الجانب ، أما عند اختلافه ms082 فلا . |
# | باب الجنائز
# ( ومن احتضر ) أي قرب من الموت ( وجه إلى القبلة على شقه الأيمن ) هو
~~السنة | واعتبارا بحالة الوضع في القبر لقربه منه ، واختار المتأخرون
~~الاستلقاء ، قالوا : لأنه أيسر | لخروج الروح ( ولقن الشهادة ) قال [ & ] :
~~' لقنوا موتاكم شهادة أن لا إله إلا الله ' والمراد | من قرب من الموت ،
~~ولا يؤمر بها لكن تذكر عنده وهو يسمع . قال : ( فإن مات شدوا | PageV01P096
~~| لحييه وغمضوا عينيه ) هكذا فعل عليه الصلاة والسلام بأبي سلمة ، ولأن فيه
~~تحسينه | ( ويستحب تعجيل دفنه ) قال عليه الصلاة والسلام : ' عجلوا موتاكم
~~، فإن كان خيرا قدمتموه | إليه ، وإن كان شرا فبعدا لأهل النار ' وكره
~~بعضهم النداء في الأسواق ، والأصح أنه لا | يكره لأن فيه إعلام الناس
~~فيؤدون حقه ، وفيه تكثير المصلين عليه والمستغفرين . |
# | فصل
# ( ويجب غسله وجوب كفاية ) لقوله عليه الصلاة والسلام ' للمسلم على المسلم
~~ست ' | وعد منها : أن يغسله بعد موته حتى لو تركوا غسله أثموا جميعا ؛ ولو
~~تعين واحد لغسله لا | يحل له أخذ الأجرة ، والأصل فيه تغسيل الملائكة عليهم
~~الصلاة والسلام لآدم عليه السلام | وقالوا لولده : هذه سنة موتاكم .
# قال : ( ويجرد للغسل ) ليتمكن من تنظيفه ووصول الماء إلى جميع بدنه ،
~~واعتبارا بغسله | حال حياته ، وما روي أنه عليه الصلاة والسلام غسل في
~~ثيابه فذلك خص به تعظيما له .
# قال : ( ويوضع على سرير مجمر وترا ) أما السرير لينصب الماء عليه . وأما
~~التجمير | فلدفع الرائحة الكريهة . وأما الوتر فلقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' إذا أجمرتم الميت فأجمروه | وترا ' ( وتستر عورته ) لأنه لا يجوز النظر
~~إليها كالحي ؛ وقيل يكتفي بستر العورة الغليظة ، | وتغسل عورته من تحت
~~السرة بعد أن يلف على يده خرقة لئلا يلمسها . قال : ( ويوضأ | للصلاة )
~~لأنها سنة الغسل . وقال عليه الصلاة والسلام للآتي غسلن ابنته ( ابدأن
~~بميامنها ' | قال : ( إلا المضمضة والاستنشاق ) لتعذر إخراج الماء ولعدم
~~تصوره من الميت .
# قال : ( ويغلى الماء بالسدر أو بالحرض إن وجد ) لأنه أبلغ في النظافة وهي
~~| المقصود ، ولأن الماء الحار أبلغ في إزالة الدرن . | PageV01P097
# قال : ( ويغسل رأسه ولحيته بالخطمي ) تنظيفا لهما ( من غير ms083 تسريح ) إذ لا
~~حاجة إليه | ولا يؤخذ شيء من شعره وظفره ، ولا يختن لأنها للزينة وهو مستغن
~~عنها .
# قالت عائشة : ' علام تنصون ميتكم ' ؟ أي تستقصون . قال : ( ويضجع على شقه
~~| الأيسر فيغسل حتى يعلم وصول الماء تحته ، ثم يضجع على شقه الأيمن فيغسل
~~كذلك ) لأن | البداية بالميامن سنة ( ثم يجلسه ويمسح بطنه ) لعله بقي في
~~بطنه شيء فيخرج فتتلوث به | الأكفان . وروي أن عليا لما غسل رسول الله [ &
~~] أسنده إلى صدره ومسح بطنه فلم يخرج منه | شيء ، فقال : طبت حيا وميتا يا
~~رسول الله ( فإن خرج منه شيء غسله ) إزالة للنجاسة ( ولا | يعيد غسله ) لأن
~~الغسل عرف بالنص وقد حصل ( ثم ينشفه بخرقة ) لئلا تبتل أكفانه فيصير مثلة |
~~( ويجعل الحنوط على رأسه ولحيته ) لأنه طيب الموتى ( والكافور على مساجده )
~~لأن التطييب | سنة ، وتخصيص مواضع السجود تشريفا لها . |
# | فصل
# قال : ( ثم يكفنه في ثلاثة أثواب بيض مجمرة : قميص ، وإزار ، ولفافة ؛
~~وهذا كفن | السنة ) لما روي أنه عليه الصلاة والسلام كفن في ثلاثة أثواب
~~بيض سحولية منها | قميصه . وروي أن الملائكة كفنت آدم في ثلاثة أثواب وقالت
~~: هذه سنة موتاكم يا بني | آدم .
# ( وصفته أن تبسط اللفافة ثم الإزار فوقها ، ثم يقمص وهو على المنكب إلى
~~القدم ، | ويوضع الإزار وهو من القرن إلى القدم ، ويعطف عليه من قبل اليسار
~~ثم من قبل اليمين ) | PageV01P098 | اعتبارا بحالة الحياة ، ثم اللفافة
~~كذلك ، وهي من القرن إلى القدم . قال : ( فإن اقتصروا على | إزار ولفافة
~~جاز ) اعتبارا بحالة الحياة ؛ ولقول أبي بكر رضي الله عنه : اغسلوا ثوبي
~~هذين | وكفنوني فيهما ، وهذا كفن الكفاية .
# قال : ( ولا يقتصر على واحد إلا عند الضرورة ) لما روي أنه لما استشهد
~~مصعب بن | عمير كفن في ثوب واحد . قال : ( ويعقد الكفن إن خيف انتشاره )
~~تحرزا عن كشف العورة | ( ولا يكفن إلا فيما يجوز لبسه له ) اعتبارا بحالة
~~الحياة . قال : ( وكفن المرأة كذلك وتزاد | خمارا وخرقة تربط فوق ثدييها )
~~تلبس القميص أولا ثم الخمار فوقه ، ثم تربط الخرقة فوق | القميص ثم الإزار
~~ثم اللفافة ms084 اعتبارا بلبسها حال الحياة وهو كفن السنة ، لما روت أم عطية أن
~~| النبي [ & ] ناولها في كفن ابنته ثوبا ثوبا حتى ناولها خمسة أثواب آخرها
~~خرقة تربط بها ثدييها | ( فإن اقتصروا على ثوبين وخمار جاز ) وهو كفن
~~الكفاية ، لأنه أدنى ما تستر به حال الحياة ، | ويكره أقل من ذلك . وعن أبي
~~يوسف يكفيها إزار ولفافة لحصول الستر بهما . قال : ( ويجعل | شعرها ضفيرتين
~~على صدرها فوق القميص تحت اللفافة ) من الجانبين ، لأن في حال الحياة |
~~يجعل وراء ظهرها للزينة ، وبعد الموت ربما انتشر الكفن فيجعل على صدرها
~~لذلك ، | والمراهق كالبالغ وغير المراهق في خرقتين إزار ورداء ، وإذا ماتت
~~المرأة ولا كفن لها فكفنها | على زوجها عند أبي يوسف اعتبارا بكسوتها حال
~~الحياة . قال محمد رحمه الله : لا يجب | لأن الكسوة من مؤن النكاح قد زال .
~~|
# | فصل
# ( الصلاة على الميت فرض كفاية ) قال عليه الصلاة والسلام : ' الصلاة على
~~كل | ميت ' . وقال عليه الصلاة والسلام : ' صلوا على كل ميت بر وفاجر '
~~ولأن الملائكة | صلوا على آدم وقالوا : هذه سنة موتاكم . قال : ( وأولى
~~الناس بالإمامة فيها السلطان ) لأن في | PageV01P099 | التقدم عليه ازدراء
~~به . ولما روي أن الحسين بن علي حين توفي أخوه الحسن قدم سعيد بن | العاص
~~وكان أميرا بالمدينة وقال : لولا السنة لما قدمتك ( ثم القاضي ) لأنه في
~~معناه ( ثم إمام | الحي ) لأنه رضي بإمامته حال حياته ( ثم الأولياء الأقرب
~~فالأقرب ، إلا الأب فإنه يقدم على | الابن ) لأن له فضيلة عليه فكان أولى .
~~وعن أبي يوسف : الولي أولى بكل حال ، وإن تساووا | في القرب فأكبرهم سنا ،
~~وللأقرب أن يقدم من شاء لأن الحق له ( وللولي أن يصلي إن صلى | غير السلطان
~~أو القاضي ) لأن الحق له .
# قال : ( فإن صلى الولي فليس لغيره أن يصلي بعده ) لأن فرض الصلاة تأدى
~~بالولي ، | فلو صلوا بعده يكون نفلا ولا يتنفل بها ، ولأنه لو جاز إعادة
~~الصلاة لأعادها الناس على | النبي [ & ] وأصحابه ولم يفعلوا ، ولقوله عليه
~~الصلاة والسلام لعمر : ' إن الصلاة على الميت | لا تعاد ' . قال : ( وإن
~~دفن ms085 من غير صلاة صلوا على قبره ما لم يغلب على الظن تفسخه ) | لإطلاق ما
~~روينا ، فإذا تفسخ لم يتناوله النص ، وقدره بعضهم بثلاثة أيام ، والأول أصح
~~لأن | ذلك يختلف باختلاف الزمان والتربة ولو علموا بعد الصلاة أنه لم يغسل
~~غسلوه وأعادوا | الصلاة ، ولو علموا ذلك بعد الدفن لا ينبش لأنه مثلة ولا
~~يعيدها . وروى ابن سماعة عن | محمد : يخرجونه ما لم يهيلوا التراب عليه
~~لأنه ليس بنبش .
# قال : ( ويقوم الإمام حذاء الصدر للرجل والمرأة ) لما روى سمرة بن جندب
~~أن | النبي [ & ] صلى على امرأة فقام بحذاء صدرها ، ولأن الصدر محل الإيمان
~~والمعرفة ومعدن | الحكمة ، فيكون القيام بحذائه إشارة إلى أن الشفاعة
~~لإيمانه . وعن أبي يوسف أنه يقف | للرجل حذاء الصدر ، وللمرأة حذاء وسطها ،
~~لأن أنسا رضي الله عنه فعل كذلك وقال : هكذا | كان يفعل رسول الله [ & ] ،
~~والأول الصحيح . قال : ( والصلاة أربع تكبيرات ) لقوله عليه | الصلاة
~~والسلام في صلاة العيد : ' أربع كأربع الجنائز ' ( ويرفع يديه في الأولى )
~~لأنها تكبيرة | الافتتاح ( ولا يرفع بعدها ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~لا ترفع الأيدي إلا في سبع | PageV01P100 | مواطن ' ولم يذكرها ( ويحمد
~~الله تعالى بعد الأولى ) لأن سنة الدعاء البداية بحمد الله . | وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة أنه يستفتح ( ويصلي على نبيه عليه الصلاة والسلام بعد |
~~الثانية ) لأن ذكره عليه الصلاة والسلام يلي ذكر ربه تعالى . قال تعالى : ^
~~( ورفعنا لك | ذكرك ) ^ [ الشرح : 4 ] قيل لا أذكر إلا وتذكر معي ( ويدعو
~~لنفسه وللميت وللمؤمنين بعد | الثالثة ) لأن المقصود منها الدعاء ، وقد قدم
~~ذكر الله وذكر رسوله فيأتي بالمقصود فهو | أقرب للإجابة .
# ( ويسلم بعد الرابعة ) لأنه لم يبق عليه شيء فيسلم عن يمينه وعن شماله
~~كما في الصلاة | هكذا آخر صلاة صلاها [ & ] ، وهو فعل السلف والخلف إلى
~~زماننا . قال أبو حنيفة : إن | دعوت ببعض ما جاءت به السنة فحسن وإن دعوت
~~بما يحضرك فحسن ( ويقول في الصبي | بعد الثالثة : اللهم اجعله لنا فرطا
~~وذخرا شافعا مشفعا ) لأنه مستغن عن الاستغفار ، ولا يصلى | على غائب لأنه
~~إمام ومأموم وكلاهما ms086 لا يجوز مع الغيبة ، ولأنه لو جاز لصلى الناس على |
~~النبي [ & ] في سائر الأمصار ، ولو صلوا لنقل ولم ينقل ، وأما صلاته على
~~النجاشي فإنه كشف | له حتى أبصر سريره ، لأنه [ & ] يوم مات قال لأصحابه :
~~' هذا أخوكم النجاشي قد مات قوموا | نصلي عليه ، فصلى وهو يراه وصلت
~~الصحابة بصلاته ' . قال : ( ولا قراءة فيها ولا تشهد ) | أما التشهد فإن
~~محله القعود ولا قعود فيها . وأما القراءة فلقول ابن مسعود : لم يوقت رسول
~~| الله [ & ] في صلاة الجنازة قراءة ، لا فعلا ، ولا قولا ، كبر ما كبر
~~الإمام ، واختر من أطيب | الكلام ما شئت ، ولو قرأ الفاتحة بنية الدعاء لا
~~بأس به ، أما بنية التلاوة مكروه . قال : ( ومن | استهل وهو أن يسمع له صوت
~~سمي وغسل وصلي عليه ، وإلا أدرج في خرقة ولم يصل | عليه ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' إن استهل المولود غسل وصلي عليه وورث ، وإن لم | يستهل
~~ولم يصل عليه ولم يورث ' رواه أبو هريرة . | PageV01P101 |
# | فصل
# ( فإذا حملوه على سريره أخذوا بقوائمه الأربع ) لقول ابن مسعود : من
~~السنة أن تحمل | الجنازة من جوانبها الأربع ، وفيه تعظيم الميت وصيانته عن
~~السقوط وتخفيف عن | الحاملين .
# قال : ( وأسرعوا به دون الخبب ) لما روي عن ابن مسعود قال : سألنا نبينا
~~[ & ] عن سير | الجنازة فقال : ' دون الخبب الجنازة متبوعة وليست بتابعة
~~ليس معها من تقدمها ' . قال : | ( فإذا وصلوا إلى قبره كره لهم أن يقعدوا
~~قبل أن يوضع على الأرض ) لأنه [ & ] كان يقوم حتى | يسوى عليه التراب
~~ولأنها متبوعة ، ولأنه ربما احتيج إليهم حتى لو علموا استغنائهم عنهم فلا |
~~بأس بذلك ( والمشي خلفها أفضل ) لما روينا ولأنه أبلغ في الاتعاظ ، والأحسن
~~في زماننا | المشي أمامها لما لم يتبعها من النساء .
# قال : ( ويحفر القبر ويلحد ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' اللحد لنا
~~والشق لغيرنا ' | ولأنه صنيع اليهود والسنة مخالفتهم . قال : ( ويدخل الميت
~~من جهة القبلة ويقول واضعه : | بسم الله وعلى ملة رسول الله ، ويوجهه إلى
~~القبلة على شقه الأيمن ) لما روى زيد بن علي | عن أبيه عن جده عن علي بن ms087
~~أبي طالب أنه قال : مات رجل من بني المطلب ، فشهده | رسول الله [ & ] وقال
~~: ' يا علي استقبل القبلة استقبالا وقولوا جميعا : بسم الله وعلى ملة |
~~رسول الله ، وضعوه لجنبه ولا تكبوه لوجهه ولا تلقوه ' وذو الرحم أولى بوضع
~~المرأة في | قبرها ، فإن لم يكن فالأجانب ، ولا يدخل القبر امرأة .
# قال : ( ويسجى قبر المرأة بثوب حتى يجعل اللبن على اللحد ، ولا يسجى قبر
~~| الرجل ) لأن مبنى أمرهن على الستر حتى استحسنوا التابوت للنساء ( ويسوى
~~اللبن على | اللحد ) كذا فعل بقبر النبي [ & ] ( ثم يهال التراب عليه ) وهو
~~المأثور المتوارث | PageV01P102 | ( ويسنم القبر ) مرتفعا قدر أربع أصابع
~~أو شبر لما روى البخاري في صحيحه عن ابن عباس | أنه رأى قبر النبي [ & ]
~~مسنما ، ولا يسطح لأن التسطيح صنيع أهل الكتاب ( ويكره بناؤه | بالجص
~~والآجر والخشب ) لأنها للبقاء والزينة والقبر ليس محلا لها . قال : ( ويكره
~~أن يدفن | اثنان في قبر واحد إلا لضرورة ويجعل بينهما تراب ) ليصير كقبرين
~~( ويكره وطء القبر | والجلوس والنوم عليه والصلاة عنده ) لأنه عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن ذلك ، وفيه إهانة به . | قال : ( وإذا مات للمسلم قريب كافر
~~غسله غسل الثوب النجس ، ويلفه في ثوب ويلقيه في | حفيرة ) لأنه مأمور بصلته
~~وهذا منه ، ولئلا يتركه طعمة للسباع ، ولا يصلى عليه لأنها شفاعة | له وليس
~~من أهلها ( وإن شاء دفعه إلى أهل دينه ) ليفعلوا به ما يفعلون بموتاهم . |
# | باب الشهيد
# ( وهو من قتله المشركون ، أو وجد بالمعركة جريحا ، أو قتله المسلمون ظلما
~~ولم يجب | فيه مال ، فإنه لا يغسل إن كان عاقلا بالغا طاهرا ، ويصلى عليه )
~~والأصل في أحكام الشهيد | شهداء أحد . قال [ & ] فيهم : ' زملوهم بكلومهم
~~ودمائهم ، ولا تغسلوهم فإنهم يبعثون يوم | القيامة وأوداجهم تشخب دما ،
~~اللون لون الدم ، والريح ريح المسك ' فكل من كان بمثل | حالهم أو كان في
~~معناهم بأن قتل ظالما ولم يجب بقتله عوض مالي فله حكمهم . وقوله : أو |
~~قتله المسلمون ظلما ، يدخل فيه البغاة وقطاع الطريق ، لأن عليا لم يغسل
~~أصحابه الذين قتلوا | بصفين . وقال رسول الله [ & ] : ' من قتل ms088 دون ماله
~~فهو شهيد ' وقد صح أنه [ & ] صلى على | PageV01P103 | شهداء أحد كصلاته على
~~الجنازة ، حتى روي ' أنه [ & ] صلى على حمزة رضي الله عنه | سبعين صلاة '
~~وفي رواية ' سبعين تكبيرة ' فإنه كان موضوعا بين يديه ويؤتى بواحد واحد |
~~يصلي عليه ، حتى ظن الراوي أن الصلاة كانت على حمزة في كل مرة ، وقوله : إن
~~كان | عاقلا بالغا طاهرا هو مذهب أبي حنيفة ، لأن عنده يغسل الصبي والجنب
~~والحائض والنفساء | إذا استشهدوا . وقالا : لا يغسل الصبي قياسا على البالغ
~~ولا الجنب ، لأن غسل الجنابة سقط | بالموت ، وما يجب بالموت منعدم في حقه .
~~ولأبي حنيفة أنه صح أن حنظلة بن عامر قتل | جنبا فغسلته الملائكة ، فكان
~~تعليما ، وهو مخصوص من الحديث العام ؛ والحائض | والنفساء مثله . وأما
~~الصبي فلأن الأصل في موتى بني آدم الغسل ، إلا أنا تركناه بشهادة تكفير |
~~الذنب ليبقى أثرها لما روينا ، وهذا المعنى معدوم في الصبي فيبقى على الأصل
~~؛ ومن قتل | بالمثقل يجب غسله خلافا لهما بناء على أنه تجب الدية عنده
~~وعندهما القتل ، ومن وجد في | المعركة ميتا لا جراحة به غسل لوقوع الشك في
~~شهادته .
# قال : ( ويكفن في ثيابه وينقص ويزاد مراعاة لكفن السنة ) لأن حمزة لما
~~استشهد كان | عليه نمرة إن غطي رأسه بدت قدماه ، وإن غطيت قدماه بدا رأسه ،
~~فأمر رسول الله [ & ] أن | يغطى بها رأسه وأن يوضع على قدميه الإذخر وأنه
~~زيادة فدل على جوازها ( وينزع عنه | الفرو والحشو والسلاح والخف والقلنسوة
~~) لأنها ليست من أثواب الكفن ، والنبي عليه الصلاة | والسلام أمر بنزعها عن
~~الشهيد . قال : ( فإن أكل ، أو شرب ، أو تداوى ، أو أوصى بشيء من | أمور
~~الدنيا ، أو باع ، أو اشترى ، أو صلى ، أو حمل من المعركة حيا ، أو آوته
~~خيمة ، أو | عاش أكثر من يوم وهو يعقل غسل ) لأنه نال مرافق الحياة فخف عنه
~~أثر الظلم ، فلم يبق في | معنى شهداء أحد ، فإنهم ماتوا عطاشا والكأس يدار
~~عليهم خوفا من نقص الشهادة ؛ ولو | حمل من بين الصفين كيلا تطأه الخيل لا
~~للتداوي لا يغسل ms089 ، لأنه لم ينل مرافق الحياة . وعن | PageV01P104 | أبي
~~يوسف : إذا مضى عليه وقت صلاة وهو يعقل غسل لأنه وجبت عليه الصلاة وذلك من
~~| أحكام الدنيا ، وإن أوصى بأمر ديني لم يغسل ، لما روي أن سعد بن الربيع
~~أصيب يوم أحد ، | فأوصى الأنصار فقال : لا عذر لكم إن قتل رسول الله وفيكم
~~عين تطرف ، ومات ولم | يغسل .
# قال : ( والمقتول حدا أو قصاصا يغسل ويصلى عليه ) لأنه لم يقتل ظلما فلم
~~يكن في | معنى شهداء أحد . قال : ( والبغاة وقطاع الطريق لا يصلى عليهم )
~~لأنهم يسعون في الأرض | فسادا . وقال تعالى في حقهم : ^ ( ذلك لهم خزي في
~~الدنيا ) ^ [ المائدة : 33 ] والصلاة شفاعة | فلا يستحقونها ، وعلي رضي
~~الله عنه ما صلى على البغاة وهو القدوة في الباب ، وكان ذلك | بمشهد من
~~الصحابة من غير نكير فكان إجماعا . | PageV01P105 |
# | كتاب الزكاة
# وهي في اللغة : الزيادة ، يقال : زكا المال : إذا نما وازداد ، وتستعمل
~~بمعنى الطهارة ، | يقال : فلان زكي العرض : أي طاهره .
# وفي الشرع : عبارة عن إيجاب طائفة من المال في مال مخصوص لمالك مخصوص ، |
~~وفيها معنى اللغه لأنها وجبت طهرة عن الآثام . قال تعالى : ^ ( خذ من
~~أموالهم صدقة تطهرهم | وتزكيهم بها ) ^ [ التوبة : 103 ] أو لأنها إنما تجب
~~في المال النامي إما حقيقة أو تقديرا ؛ | وسبب وجوبها ملك مال مقدر موصوف
~~لمالك موصوف فإنه يقال زكاة المال . قال أبو بكر | الرازي : تجب على
~~التراخي ، ولهذا لا يجب الضمان بالتأخير ولو هلك . وعن الكرخي على | الفور
~~. وعن محمد ما يدل عليه ، فإنه قال : لا تقبل شهادة من لم يؤد زكاته ، وهي
~~فريضة | محكمة لا يسع تركها ، ويكفر جاحدها ، ثبتت فرضيتها بالكتاب وهو
~~قوله تعالى : ^ ( وآتوا | الزكاة ) ^ [ البقرة : 43 ] وقوله : ^ ( خذ من
~~أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها ) ^ وبالسنة وهو ما | روينا من الحديث في
~~الصلاة ، وعليه الإجماع .
# قال : ( ولا تجب إلا على الحر المسلم العاقل البالغ ) لأن العبد لا ملك
~~له ، | والكافر غير مخاطب بالفروع لما عرف في الأصول ، والصبي والمجنون غير
~~مخاطبين | بالعبادات ، وهي من أعظم العبادات لأنها أحد مباني ms090 الإسلام
~~وأركانه ولقوله عليه الصلاة | والسلام : ' رفع القلم عن ثلاث : عن الصبي
~~حتى يحتلم ، وعن المجنون حتى يفيق ، | PageV01P106 | وعن النائم حتى يستيقظ
~~' . وقال علي رضي الله عنه : لا تجب عليه الزكاة حتى تجب | عليه الصلاة .
# قال : ( إذا ملك نصابا خاليا عن الدين فاضلا عن حوائجه الأصلية ملكا تاما
~~في | طرفي الحول ) أما الملك فلأنها لا تجب في مال لا مالك له كاللقطة .
~~وأما النصاب | فلأنه عليه الصلاة والسلام قدره به ، فقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' ليس في أقل من مائتي | درهم صدقة ' وكذا ورد في سائر النصب .
~~وأما خلوه عن الدين فلأن المشغول بالدين | مشغول بالحاجة الأصلية ، لأن
~~فراغ ذمته من الدين الحائل بينه وبين الجنة أهم الحوائج ، | فصار كالطعام
~~والكسوة ، ولأن الملك ناقص لأن للغريم أخذه منه بغير قضاء ولا رضى ؛ |
~~والزكاة وجبت شكرا للنعمة الكاملة ، ولأن الله جعله مصرفا للزكاة بقوله : ^
~~( والغارمين ) ^ | [ التوبة : 60 ] وبين وجوبها عليه وجواز أخذها تناف وصار
~~كالمكاتب ، وإن كان له | نصاب فاضل عن الدين زكاة لعدم المانع ، والمراد
~~دين له مطالب من جهة العباد ، وما | لا مطالب له من جهة العباد لا يمنع
~~كالكفارات والنذور ووجوب الحج ونحوه ، والنفقة | ما لم يقض بها لا تمنع ،
~~لأنها ليست في حكم الدين ، فإذا قضى بها صارت دينا | فمنعت .
# واختلفوا في دين الزكاة . قال زفر : لا يمنع في الأموال الباطنة ، لأنه
~~لا مطالب له من | جهة العباد لأن الأداء للمالك . وقال أبو يوسف : إن كان
~~الدين في الذمة بأن استهلك مال | الزكاة بعد الحول وبقي في ذمته وملك مالا
~~آخر فإنه تجب عليه الزكاة ، ولا يمنع ما في ذمته | من الوجوب ، ولو كان
~~الدين في العين كمن له نصاب فمضى عليه سنون ، فإنه لا تجب عليه | الزكاة
~~لجميع ما مضى من السنين خلافا لزفر ؛ وعندهما لا تجب الزكاة في الفصلين ،
~~ويمنع | الدين سواء كان في الذمة أو في العين ، لأن الأخذ كان للإمام ،
~~وعثمان رضي الله عنه فوضه | إلى الملاك ، وذلك لا يسقط حق طلب الإمام حتى ms091
~~لو علم أن أهل بلدة لا يؤدون زكاتهم | طالبهم بها ، ولو مر بها على الساعي
~~كان له أخذها ، فكان له مطالب من جهة العباد فيمنع ، | والدين المعترض في
~~خلال الحول يمنع عند محمد خلافا لأبي يوسف . والمهر يمنع | مؤجلا كان أو
~~معجلا ؛ وقيل : يمنع المعجل دون المؤجل . | PageV01P107
# وقوله : فائضا عن حوائجه الأصلية ، لأن قوله عليه الصلاة والسلام : '
~~المرء أحق | بكسبه ' وقوله عليه الصلاة والسلام : ' ابدأ بنفسك ' يدل على
~~وجوب تقدم حوائجه | الأصلية وهي : دور السكنى ، وثياب البدن ، وأثاث المنزل
~~، وسلاح الاستعمال ، ودواب | الركوب ، وكتب الفقهاء ، وآلات المحترفين وغير
~~ذلك مما لا بد منه في معاشه . وأما الملك | التام فاحتراز عن ملك المكاتب
~~لأن الزكاة وجبت شكرا للنعمة الكاملة وأنها نعمة ناقصة ، | ولما روى جابر
~~عن النبي [ & ] أنه قال : ' ليس في مال المكاتب زكاة حتى يعتق ' وقوله في |
~~طرفي الحول ، لأن الحلول لا بد منه . قال عليه الصلاة والسلام : ' لا زكاة
~~في مال حتى | يحول عليه الحول ' ولأنه لا بد من التمكن من التصرف في النصاب
~~مدة يحصل منه | النماء ، فقدرناه بالحول لاشتماله على الفصول الأربعة التي
~~تتغير فيها الأسعار غالبا ، ثم لا بد | من اعتبار كمال النصاب في أول الحول
~~للانعقاد وفي آخره لوجوب الأداء ، وما بينهما حالة | البقاء فلا اعتبار بها
~~، لأن في اعتبارها حرجا عظيما ، فإن بالتصرفات في النفقات يتناقض | ويزداد
~~في كل وقت ، فيسقط اعتباره دفعا لهذا الحرج .
# قال : ( ولا يجوز أداؤها إلا بنية مقارنة لعزل الواجب أو للأداء ) لأن
~~النية لا بد منها | لأداء العبادات على ما مر في الصلاة ، والزكاة تؤدى
~~متفرقا ، فربما يحرج في النية عند أداء | كل دفعة ، فاكتفينا بالنية عند
~~العزل تسهيلا وتيسيرا . قال : ( ومن تصدق بجميع ماله سقطت | وإن لم ينوها )
~~والقياس أن لا تسقط وهو قول زفر : الدم النية . وجه الاستحسان أن الواجب |
~~جزء النصاب . قال عليه الصلاة والسلام : ' في الرقة ربع العشر ' . وقال
~~عليه الصلاة | والسلام : ' في عشرين مثقالا نصف مثقال ' إلى غيره من النصوص
~~، والركن هو التمليك | على ms092 وجه المبرة ، وقد وجد لحصول أداء الواجب قطعا ،
~~لأنه لما أدى الكل فقد أدى الجزء ، | والنية شرطت للتعيين ، والواجب قد
~~تعين بإخراج الكل ، ولو تصدق بالبعض سقطت زكاة | ذلك البعض عند محمد خلافا
~~لأبي يوسف . قال : ( ولا زكاة في المال الضمار ) وهو المال | الضائع
~~والساقط في البحر ، والمدفون في المفازة إذا نسي المالك مكانه ، والعبد
~~الآبق | PageV01P108 | والمغصوب ، والدين المجحود إذا لم يكن عليهما بينة ،
~~والمودع عند من لا يعرفه ونحو | ذلك ، والمدفون في البستان والأرض فيه
~~اختلاف الروايات ، والمدفون بالبيت ليس بضمار . | وقال زفر : تجب الزكاة في
~~الضمار لإطلاق النصوص ، والسبب متحقق وهو الملك ، ولا | يضره زوال اليد
~~كابن السبيل . ولنا قول علي رضي الله عنه مرفوعا وموقوفا : ' لا زكاة في |
~~المال الضمار ' وقيل لعمر بن عبد العزيز لما رد الأموال على أصحابها أفلا
~~تأخذ منهم | زكاتها لما مضى ؟ قال : لا إنها كانت ضمارا ، والعبادات لا
~~مدخل للقياس والعقل في إيجابها | وإسقاطها فكان توقيفا ، ولأنه مال غير نام
~~، لأن النماء بالاستنماء غالبا وهو عاجز ، بخلاف | ابن السبيل لأنه قادر
~~بنائبه .
# قال : ( وتجب في المستفاد المجانس ويزكيه مع الأصل ) وهو ما يستفيده
~~بالهبة أو | الإرث أو الوصية لقوله عليه الصلاة والسلام : ' اعلموا أن من
~~السنة شهرا تؤدون فيه الزكاة ، | فما حدث بعد ذلك فلا زكاة فيه حتى يجيء
~~رأس السنة ' وهذا يدل على أن وقت وجوب | الأصل والحادث واحد ، وهو مجيء رأس
~~السنة ، وهذا راجح على ما يروى ' لا زكاة في | مال حتى يحول عليه الحول '
~~لأنه عام ، وما رويناه خاص في المستفاد ، أو يحمل على ما | رواه على غير
~~المجانس عملا بالحديثين ، ولأن في اشتراط الحول لكل مستفاد مشقة وعناء ، |
~~فإن المستفادات قد تكثر فيعسر عليه مراقبة ابتداء الحول وانتهائه لكل
~~مستفاد والحول | للتيسير ، وصار كالأولاد والأرباح ؛ وأما المستفاد المخالف
~~لا يضم بالإجماع .
# قال : ( وتجب في النصاب دون العفو ) وقال محمد وزفر فيهما . وصورته لو
~~كان له | ثمانون من الغنم فهلك منها أربعون فعليه شاة عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف ms093 ، وعند محمد | وزفر نصف شاة ، ولو كان له تسع من الإبل هلك منها أربع
~~فعليه شاة ، وعند محمد خمسة | أتساع شاة . لمحمد وزفر : أن العفو مال نام
~~ونعمة كاملة ، فتجب الزكاة بسببه شكرا للنعمة | والمال النامي . ولنا قوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' في خمس من الإبل السائمة شاة ، وليس في | الزيادة
~~شيء حتى يكون عشرا ' وهذا صريح في نفي الوجوب في العفو ، ولأنه تبع |
~~للنصاب فينصرف الهلاك إليه كالربح في المضاربة .
# قال : ( وتسقط بهلاك النصاب بعد الحول ، وإن هلك بعضه سقطت حصته ) لأن
~~الواجب | PageV01P109 | جزء النصاب لما مر ، فكان النصاب محلا للزكاة ؛
~~والشيء لا يبقى بعد محله كالعبد الجاني | إذا مات ولم يوجد الطلب لأنها
~~ليست لفقير بعينه ، حتى لو امتنع بعد طلب الساعي يضمن | على قول الكرخي
~~لأنها أمانة فتضمن بالهلاك بعد الطلب كالوديعة . وقال عامة المشايخ : لا |
~~تضمن ، لأن المالك إن شاء دفع العين ، وإن شاء دفع القيمة من النقدين
~~والعروض وغير | ذلك ، فكان له أن يؤخر الدفع ليحصل العوض ، وأما بالاستهلاك
~~فقد تعدى فيضمن عقوبة | له .
# قال : ( ويجوز فيها دفع القيمة ) وكذا في الكفارات والنذور وصدقة الفطر
~~والعشور لقوله | تعالى : ^ ( خذ من أموالهم صدقة ) ^ [ التوبة : 103 ] وهذا
~~نص على أن المراد بالمأخوذ صدقة ، | وكل جنس يأخذه فهو صدقة : ' ورأى رسول
~~الله [ & ] في إبل الصدقة ناقة كوماء فغضب | وقال : ألم أنهاكم عن أخذ
~~كرائم أموال الناس ؟ فقال المصدق : إن ارتجعتها ببعيرين | فسكت ' وأنه صريح
~~في الباب . وقول معاذ لأهل اليمن حين بعثه [ & ] إليهم : ائتوني | بخميس أو
~~لبيس مكان الذرة والشعير ، فإنه أيسر عليكم ، وأنفع لمن بالمدينة من |
~~المهاجرين والأنصار ' وكان يأتي به رسول الله [ & ] ولا ينكر عليه ' . وأما
~~قوله عليه الصلاة | والسلام : ' خذ من الإبل الإبل ' الحديث ، فهو محمول
~~على التيسير ، لأن أداء هذه | الأجناس على أصحابها أسهل ، وأيسر من غيرها
~~الأجناس ؛ والفقه فيه أن المقصود إيصال | الرزق الموعود إلى الفقير وقد حصل
~~. قال عليه الصلاة والسلام : ' إن الله تعالى فرض على | الأغنياء قوت
~~الفقراء وسماه زكاة ' وصار كالجزية ms094 بخلاف الهدايا والضحايا ، لأن إراقة
~~الدم | غير معقولة المعنى .
# قال : ( ويأخذ المصدق وسط المال ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' خذ من
~~حواشي | أموالهم ' أي الوسط ، ولأن أخذ الجيد إضرار برب المال ، وأخذ
~~الرديء إضرار بالفقراء ، | PageV01P110 | فقلنا بالوسط تعديلا بينهما ، ولا
~~يأخذ الربي ولا الماخض ، ولا فحل الغنم ، ولا الأكولة | لما ذكرنا ، ولقوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' إياكم وكرائم أموال الناس ' وقال عمر رضي الله |
~~عنه : عد عليهم السخلة ولو جاء بها الراعي على يديه ، ألسنا تركنا لكم
~~الربي والأكولة | والماخض وفحل الغنم ؟
# قال : ( ومن ملك نصابا فعجل الزكاة قبل الحول لسنة أو أكثر أو لنصب جاز )
~~لما | روي أنه عليه الصلاة والسلام استسلف العباس زكاة عامين ، ولأنه أدى
~~بعد السبي وهو | المال . والحول الأول وما بعده سواء ، بخلاف ما قبل تمام
~~النصاب لأنه أدى قبل السبب | فلا يجوز كغيره من العبادات ، ولأن النصاب
~~الأول سبب لوجود الزكاة فيه وفي غيره من | النصب ، ألا يرى أنها تضم إليه
~~فكانت تبعا له .
# وقال زفر : إذا أدى عن نصب لا يجزيه إلا عن النصاب الذي في ملكه ، لأنه
~~أدى قبل | السبب وهو الملك ، ولنا ما بينا ، ولأن المستفاد تبع الأصل في حق
~~الوجوب ، فيكون تبعا | في حكم الحول أيضا ، فكأن الحول حال على الجميع . |
# | فصل
# ومن امتنع من أداء الزكاة أخذها الإمام كرها ووضعها موضعها ، لقوله تعالى
~~: ^ ( خذ | من أموالهم ) ^ [ التوبة : 103 ] وقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~خذها من أغنيائهم ' وهذا لأن | حق الأخذ كان للإمام في الأموال الظاهرة
~~والباطنة إلى زمان عثمان رضي الله عنه بهذه | النصوص ، ففوضها في الأموال
~~الباطنة إلى أربابها مخافة تفتيش الظلمة إلى أموال الناس ، | فصار أرباب
~~الأموال كالوكلاء عن الإمام ، فإذا علم أنهم لا يؤدون طالبهم بها ؛ وما
~~أخذه | الخوارج والبغاة من الزكاة لا يثني عليهم لأنه عجز عن حمايتهم ،
~~والجباية بالحماية ، ويفتي | لأهلها بالإعادة فيما بينهم وبين الله تعالى
~~لعلمنا أنهم لم يأخذوها بطريق الصدقة ولا | يصرفونها مصارفها .
# واختلف المتأخرون فيما يأخذه الظلمة من السلاطين في زماننا . قال مشايخ ms095
~~بلخ : | يفتون بالإعادة كالمسألة الأولى . وقال أبو بكر الأعمش : يفتون
~~بإعادة الصدقة لأنها حق | الفقراء ولا يصرفونها إليهم ، ولا يفتون في
~~الخراج لأنه حق المقاتلة وهم منهم حتى لو ظهر | PageV01P111 | على الإسلام
~~عدو قاتلوه . قال شمس الأئمة السرخسي : الأصح أن أرباب الأموال إذا نووا |
~~عند الدفع التصدق عليهم سقط عنهم جميع ذلك ، وكذا جميع ما يؤخذ من الرجل من
~~| الجبايات والمصادرات ، لأن ما بأيديهم أموال الناس ، وما عليهم من
~~التبعات فوق مالهم ، | فهم بمنزلة الغارمين والفقراء ، حتى قال محمد بن
~~سلمة : يجوز أخذ الصدقة لعلي بن | عيسى بن ماهان والي خراسان ؛ ومن مات
~~وعليه زكاة أو صدقة فطر لم يؤخذ من تركته ، | وإن تبرع به الورثة جاز ، وإن
~~أوصى به يعتبر من ثلثه لأنها عبادة ، فلا تتأدى إلا به أو بنائبه | تحقيقا
~~لمعنى العبادة ، لأن العبادة شرعت للابتلاء ليتبين الطائع من العاصي ، وذلك
~~لا يتحقق | بغير رضاه وقصده ، ولأنه مأمور بالإيتاء ، ولا يتحقق من غيره
~~إلا أن يكون نائبا عنه لقيامه | مقامه ، بخلاف الوارث لأنه يخلفه جبرا ،
~~وقضية هذا أنه لا يجوز أداء وارثه عنه إلا أنا | جوزناه استحسانا ، وقلنا
~~بسقوطه عنه بأداء الوارث ، لحديث الخثعمية حيث قال عليه الصلاة | والسلام :
~~' فدين الله أولى ' . |
# | باب زكاة السوائم
# ( السائمة التي تكتفي بالرعي في أكثر حولها ، فإن علفها نصف الحول أو
~~أكثره فليست | بسائمة ) لأن أربابها لا بد لهم من العلف أيام الثلج والشتاء
~~، فاعتبر الأكثر ليكون غالبا ، لأن | السوم إنما أوجب الزكاة لحصول النماء
~~وخفة المئونة ، وإنه يتحقق إذا كانت تسام أكثر | المدة ؛ أما إذا علفت
~~فالمئونة تكثر وكثرتها تؤثر في إسقاط الزكاة كالمعلوفة دائما فاعتبر |
~~الأكثر ، وهي التي تسام للدر والنسل والنماء ؛ أما لو سيمت للحمل والركوب
~~فلا زكاة فيها | لعدم النماء ( والإبل تتناول البخت والعراب ) لأن الاسم
~~ينتظمها لغة .
# قال : ( والبقر يتناول الجواميس أيضا ) لأنها نوع منها ( والغنم الضأن
~~والمعز ) لأن الشرع | ورد باسم الغنم فيهما واللفظ ينتظمهما لغة . |
~~PageV01P112 |
# | فصل
# ( ليس في أقل من خمس من الإبل السائمة زكاة ms096 ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' في | خمس من الإبل السائمة صدقة ' وعليه يحمل المطلق ، لأن الحادثة
~~واحدة ، والصفة إذا | قرنت باسم العلم صار كالعلة . قال : ( وفي الخمس شاة
~~، وفي العشر شاتان ، وفي خمس | عشر ثلاث شياه ، وفي عشرين أربع شياه ، وفي
~~خمس وعشرين بنت مخاض ، وهي التي | طعنت في السنة الثانية ، وفي ست وثلاثين
~~بنت لبون وهي التي طعنت في الثالثة ، وفي | ست وأربعين حقة وهي التي طعنت
~~في الرابعة ، وفي إحدى وستين جذعة وهي التي طعنت | في الخامسة وفي ست
~~وسبعين بنتا لبون ، وفي إحدى وتسعين حقتان إلى مائة وعشرين ) ولا | خلاف في
~~هذه الجملة بين العلماء ، وعليها اتفقت الأخبار عن كتب الصدقات التي كتبها
~~| رسول الله [ & ] .
# قال : ( ثم في الخمس شاة كالأول ، إلى مائة وخمس وأربعين ففيها حقتان
~~وبنت مخاض ، | إلى مائة وخمسين ففيها ثلاث حقاق ؛ ثم في الخمس شاة كالأول ،
~~إلى مائة وخمس وسبعين | ففيها ثلاث حقاق وبنت مخاض ، وفي مائة وست وثمانين
~~ثلاث حقاق وبنت لبون ، وفي مائة | وست وتسعين أربع حقاق إلى مائتين ، ثم
~~تستأنف أبدا كما استأنفت بعد المائة والخمسين ) وهو | PageV01P113 | مذهب
~~علي وابن مسعود ، وهكذا كتب رسول الله [ & ] في كتاب الصدقات لأبي بكر رضي
~~| الله عنه . وقال عليه الصلاة والسلام في كتاب عمرو بن حزم : ' فإذا زادت
~~الإبل على مائة | وعشرين استؤنفت الفريضة ، فما كان أقل من خمس وعشرين
~~ففيها الغنم في كل خمس | ذود شاة ' وهذا تقدير لما أجمعوا عليه من الفريضة
~~إلى مائة وعشرين ، فكان أولى من | تغييره ومخالفته . |
# | فصل
# ( ليس في أقل من ثلاثين من البقر شيء ، وفي ثلاثين تبيع أو تبيعة ، وهي
~~التي طعنت | في الثانية ، وفي أربعين مسن أو مسنة ، وهي التي طعنت في
~~الثالثة ) بذلك أمر رسول | الله [ & ] معاذا وعليه إجماع الأمة . قال : (
~~وما زاد بحسابه إلى ستين ) عند أبي حنيفة | رحمه الله ؛ وفي رواية الأصل :
~~ففي الواحدة ربع عشر مسنة أو ثلث عشر تبيع ، وفي اثنين | نصف عشر مسنة أو
~~ثلثا عشر تبيع ، وعلى هذا لأنه لا ms097 نص في ذلك ، ولا يجوز نصب | النصب بالرأي
~~فيجب بحسابه . وروى ابن زياد عنه : لا شيء في الزيادة حتى تبلغ | خمسين ،
~~ففيها مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع لأن الأوقاص في البقر تبيع كما قبل
~~الأربعين | وبعد الستين ، وروى أسد بن عمر عنه : لا شيء في الزيادة حتى
~~تبلغ ستين ، وهو قول | أبي يوسف ومحمد لقول معاذ في البقر : لا شيء في
~~الأوقاص ، سمعته من رسول | الله [ & ] ( وفي الستين تبيعان أو تبيعتان ،
~~وفي سبيعن مسنة وتبيع ، وفي ثمانين مسنتان ، | وعلى هذا ينتقل الفرض ، في
~~كل عشرة من تبيع إلى مسنة ) ومن مسنة إلى تبيع ، عليه | انعقد الإجماع وبه
~~وردت الآثار . | PageV01P114 |
# | فصل
# ( ليس في أقل من أربعين شاة صدقة ، وفي أربعين شاة إلى مائة وإحدى وعشرين
~~ففيها | شاتان ، إلى مائتين وواحدة ففيها ثلاث شياه ، إلى أربعمائة ففيها
~~أربع شياه ، ثم في كل مائة | شاة ) بذلك تواترت الأخبار ولا خلاف فيه . قال
~~: ( وأدنى ما تتعلق به الزكاة ، ويؤخذ في | الصدقة الثني ، وهو ما تمت له
~~سنة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا يجزي في الزكاة إلا | الثني ' وعن
~~علي رضي الله عنه موقوفا ومرفوعا : ' لا يؤخذ في الزكاة إلا الثني فصاعدا '
~~| وروي أنه يؤخذ الجذع من الضأن ، وهو الذي أتى عليه أكثر السنة وهو قولهما
~~، أما المعز لا | يؤخذ إلا الثني اعتبارا بالأضحية ، والأول ظاهر الرواية
~~وهو الصحيح ، ولا يؤخذ من الإبل | إلا الإناث ، ويؤخذ من البقر والغنم
~~الذكور والإناث ، لأن النص ورد بلفظ الإناث بقوله بنت | مخاض وبنت لبون
~~وحقة وجذعة ، وفي البقر والغنم بلفظ البقر والشاة وأنه يعمهما . |
# | فصل
# ( من كان له خيل سائمة ذكور وإناث ، أو إناث ، فإن شاء أعطى عن كل فرس
~~دينارا ، | وإن شاء قومها وأعطى عن كل مائتي درهم خمسة دراهم ) وقال أبو
~~يوسف ومحمد لا زكاة | في الخيل لرواية أبي هريرة عن النبي [ & ] أنه قال :
~~' ليس على المسلم في عبده ولا في فرسه | صدقة ' ولأبي حنيفة رحمه الله قوله
~~تعالى : ^ ( خذ من أموالهم صدقة ) ^ [ التوبة : 103 ms098 ] | PageV01P115 | وهذا
~~من جملة الأموال . وقال عليه الصلاة والسلام : ' في كل فرس سائمة دينار أو
~~عشرة | دراهم ، وليس في الرابطة شيء ' رواه جابر . وكتب عمر إلى أبي عبيدة
~~: أن خذ من كل | فرس دينارا أو عشرة دراهم . وقياسا على سائر السوائم . وما
~~رواه أبو هريرة ، قال زيد بن | ثابت : إنما أراد به فرس الغازي . وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله : لا شيء في الإناث الخلص | لعدم النماء والتوالد ،
~~والصحيح الوجوب لقدرته عليه باستعارة الفحل ، وعنه في الذكور | روايتان
~~الأصح أنه لا يجب لأنه لا نماء بالولادة ولا بالسمن ، لأن عنده لا يؤكل
~~لحمها ؛ | ووجه رواية الأجوب أن زكاة السوائم لا تختلف بالذكورة والأنوثة
~~كالإبل والبقر ؛ والفرق أن | النماء يحصل فيهما بزيادة اللحم وهو مقصود ،
~~بخلاف الخيل لما مر .
# قال : ( ولا زكاة في البغال والحمير ) لأنه عليه الصلاة والسلام سئل عنها
~~، فقال : ' لم | ينزل علي فيها شيء إلا الآية الجامعة ( فمن يعمل مثقال ذرة
~~خيرا يره ) ^ [ الزلزلة : 7 ] ' . | قال : ( ولا في العوامل والعلوفة ) لما
~~تقدم من اشتراط السوم . وقال عليه الصلاة والسلام : | ' ليس في البقر
~~العوامل صدقة ' رواه ابن عباس ، ولأن النماء منعدم فيها ، لأن المئونة |
~~تتضاعف بالعلف فينعدم النماء معنى ، والسبب المال النامي . قال : ( ولا في
~~الفصلان | والحملان والعجاجيل ) وقال أبو يوسف : فيها واحدة منها . وقال
~~زفر : فيها ما في الكبار ، | لأن قوله عليه الصلاة والسلام : ' في خمس من
~~الإبل شاة ' وقوله : ' في أربعين شاة | شاة ' اسم جنس يتناول الكبار
~~والصغار . ولأبي يوسف : أن في إيجار المسنة إجحافا | بالمالك ، وفي عدم
~~الوجوب أصلا إضرارا بالفقراء ، فيجب واحدة منها كالمهازيل . ولهما | حديث
~~سويد بن غفلة أنه قال : ' أتانا مصدق رسول الله [ & ] فسمعته يقول : في
~~عهدي أن لا | آخذ من راضع اللبن شيئا ' ولأن النصب لا تنصب إلا توقيفا أو
~~اتفاقا وقد عدما في | PageV01P116 | الصغار ، ولأن الشرع أوجب أسنانا مرتبة
~~في نصب مرتبة ، ولا مدخل للقياس في ذلك ، | وليس في الصغار تلك الأسنان .
# قال : ( إلا أن يكون معها كبار ) ولو كانت واحدة لأنها تستتبع ms099 الصغار لما
~~تقدم من قول | عمر رضي الله عنه عد عليهم السخلة ، ولو جاء بها الراعي على
~~يده . ثم عند أبي يوسف في | أربعين حملا حمل ، وفي مائة وأحد وعشرين اثنان
~~، وفي مائتين وواحدة ثلاثة ، وفي أربعمائة | أربع ، ثم في كل مائة واحدة
~~كالكبار . وفي كل ثلاثين عجلا عجل ، ففي الثلاثين واحد ، | وفي الستين
~~اثنان ، وفي تسعين ثلاثة ، وفي مائة وعشرين أربعة وهكذا أما الفصلان ؛ فعنه
~~أنه | لا يجب شيء إلى خمس وعشرين فتجب واحدة منها ، ثم لا يجب شيء حتى تبلغ
~~عددا لو | كانت كبارا يجب ثنتان وهو ستة وسبعون فيكون فيها فصيلان ، ثم لا
~~يجب شيء حتى تبلغ | عددا لو كان كبارا يجب فيها ثلاثة وهي مائة وخمس
~~وأربعون فيجب ثلاث فصلان وهكذا . | وعنه أيضا أنه يجب في الخمس الأقل من
~~قيمة شاة ومن خمس فصيل ، وفي العشر الأقل | من شاتين وخمس فصيل . وعنه أيضا
~~أنه يجب في الخمس خمس فصيل ، وفي العشر خمسا | فصيل وهكذا ؛ وصورة المسألة
~~لرجل له نصاب من السائمة مضى عليها بعض السنة فولدت | ثم ماتت الأمهات فحال
~~الحول على الأولاد ، فعندهما ينقطع حكم الحول والزكاة . وعند أبي | يوسف
~~وزفر لا ينقطع .
# قال : ( ولا في السائمة المشتركة إلا أن يبلغ نصيب كل شريك نصابا ) لقوله
~~عليه | الصلاة والسلام : ' إذا انتقص شياه الرجل من أربعين فلا شيء عليها '
~~ولأنه إنما تجب | باعتبار الغنى ولا غنى إلا بالملك ، فإنه لا يعد غنيا
~~بملك شريكه ، ويستوي في ذلك شركة | الأملاك والعقود ، فلو كان بينه وبين
~~آخر خمس من الإبل أو أربعون شاة فلا شيء على واحد | منهما ، ولو كان بينهما
~~عشر من الإبل أو ثمانون شاة فعلى كل واحد منهما شاة ، ولو كانت | بين صبي
~~وبالغ فعلى البالغ شاة .
# قال : ( ومن وجب عليه سن فلم يوجد عنده أخذ منه أعلى منه ورد الفضل أو
~~أدنى | منه وأخذ الفضل ) وهذا يبنى على جواز دفع القيمة ، ثم الخيار لصاحب
~~المال هو | الصحيح ، إن شاء أدى القيمة ، وإن شاء أدى ms100 الناقص وفضل القيمة
~~أو الزائد وأخذ الفضل ، | وليس للساعي أن يأبى شيئا من ذلك إذا أداه المالك
~~، لأن التيسير على أرباب الأموال | مراعى . | PageV01P117 |
# | باب زكاة الذهب والفضة
# ( وتجب في مضروبهما وتبرهما وحليهما وآنيتهما نوى التجارة أو لم ينو إذا
~~كان ذلك | نصابا ) قال الله تعالى : ^ ( والذين يكنزون الذهب والفضة ولا
~~ينفقونها ) ^ [ التوبة : 34 ] الآية . | علق الوجوب باسم الذهب والفضة وأنه
~~موجود في جميع ما ذكرنا ، لأن المراد بالكنز عدم | إخراج الزكاة لحديث جابر
~~وابن عمر رضي الله تعالى عنهما : ' كل مال لم تؤد زكاته فهو كنز | وإن كان
~~ظاهرا ، وما أديت زكاته فليس بكنز وإن كان مدفونا ' وعن أم سلمة رضي الله |
~~عنها قالت : ' كنت ألبس أوضاحا من الذهب فقلت : يا رسول الله أكنز هي ؟
~~فقال : إن أديت | زكاته فليس بكنز ' فيصير تقدير الآية : والذين لا يؤدون
~~زكاة الذهب والفضة فبشرهم | بعذاب أليم . ورأى رسول الله [ & ] امرأتين
~~عليهما سواران من ذهب ، فقال : ' أتحبان أن | يسوركما الله بسوارين من نار
~~' ؟ قالتا : لا ، قال : ' فأديا زكاتهما ' ألحق الوعيد الشديد بترك | أداء
~~الزكاة وأنه دليل الوجوب .
# قال : ( ويضم أحدهما إلى الآخر ) لأنهما متحدان في معنى المالية والثمنية
~~والزكاة | تعلقت بهما باعتبار المالية والثمنية فيضم نظرا للفقراء ، بخلاف
~~السوائم لأن الزكاة تعلقت بها | باعتبار العين والصورة ، وهي أجناس مختلفة
~~؛ ثم عند أبي حنيفة يضم أحدهما إلى الآخر | ( بالقيمة ) وعندهما بالأجزاء .
~~وصورته من له عشرة مثاقيل ذهب وإناء فضة أقل من مائة درهم | قيمته عشرة
~~مثاقيل تجب الزكاة عنده خلافا لهما ، لأن المعتبر فيهما القدر لأنه المنصوص
~~| عليه . وله أن الضم باعتبار المجانسة ، والمجانسة بالقيمة فإذا تمت
~~القيمة نصابا من أحدهما | وجد السبب . قال : ( ونصاب الذهب عشرون مثقالا
~~وفيه نصف مثقال ) لقوله عليه الصلاة | والسلام : ' يا علي ليس عليك في
~~الذهب شيء حتى يبلغ عشرين مثقالا ، فإذا بلغ ففيها | نصف مثقال ' .
# قال : ( ثم في كل أربعة مثاقيل قيراطان . ونصاب الفضة مائتا درهم ، وفيها
~~| PageV01P118 | ( خمسة دراهم ) لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث عمرو بن
~~حزم : ' ليس ms101 في الرقة صدقة | حتى تبلغ مائتي درهم ، فإذا بلغت مائتي ففيها
~~خمسة دراهم ' . قال : ( ثم في كل أربعين | درهما درهم ) وهذا عند أبي حنيفة
~~، وقالا : ما زاد على النصاب منهما فالزكاة بحسابه ، حتى | يجب عندهما في
~~الدرهم الزائد على المائتين جزء من أربعين جزءا من درهم ، وكذالك | القيراط
~~الزائد على العشرين دينارا ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' في مائتي درهم
~~خمسة | دراهم ، وما زاد فبحساب ذلك ' رواه علي رضي الله عنه . ولأبي حنيفة
~~قوله عليه الصلاة | والسلام في حديث عمرو بن حزم : ' وفي مائتي درهم خمسة
~~دراهم ، وفي كل أربعين درهما | درهم ' ولم يرد به الابتداء ، فيكون المراد
~~ما بعد المائتين ، ولأنه نصاب له عفو في | الابتداء ، فكذا في الانتهاء
~~كالسائمة ، ولأنه يفضي إلى الحرج بحساب ربع عشر الذرة والحبة | والدانق
~~والدرهم وغير ذلك ، والحرج مدفوع .
# قال : ( وتعتبر فيهما الغلبة ، فإن كانت للغش فهي عروض ، وإن كانت للفضة
~~فهي | فضة ، وكذلك الذهب ) لأن ذلك لا ينطبع إلا بقليل الغش ، فلا يخلو منه
~~ويخلو عن كثيره ، | فجعلنا الفاصل الغلبة ، وذلك بالزيادة على النصف ، فيجب
~~في الزيوف والنبهرجة لأن الغالب | عليهما الفضة ، ولا تجب في الستوقة لأن
~~الغالب عليها الغش إلا أن يبلغ ما فيها من الفضة | نصابا أو تكون للتجارة ،
~~وتبلغ قيمتها مائتي درهم ، فتجب حينئذ وإن تساويا لا تجب ، لأن | الأصل عدم
~~الوجوب ، وقد وقع الشك في السبب وهو النصاب فلا تجب ، بخلاف البيع | على ما
~~يأتي في الصرف ، ونظرا للمالك كما في السوم ، وسقي الأراضي سيحا ودالية على
~~| ما يأتي ( والمعتبر في الدراهم كل عشرة وزن سبعة مثاقيل ) والأصل في ذلك
~~ما روي أن | الدراهم كانت مختلفة على عهد رسول الله [ & ] . واعتبر عمر رضي
~~الله عنه بعضها اثني عشر | قيراطا ، وبعضها عشرة قراريط ، وبعضها عشرين
~~قيراطا ، وكان الناس يختلفون في معاملتهم ، | فشاور عمر الصحابة رضي الله
~~عنهم ، فقال بعضهم : خذ من كل نوع ، فأخذ من كل درهم | ثلثه فبلغ أربعة عشر
~~قيراطا فجعله درهما ، فجاءت العشرة مائة وأربعين قيراطا ، وذلك ms102 سبعة |
~~مثاقيل ، لأن المثقال عشرون قيراطا . قال : ( ولا زكاة في العروض إلا أن
~~تكون للتجارة ، | وتبلغ قيمتها نصابا من أحد النقدين وتضم قيمتها إليهما )
~~لأن الزكاة إنما تجب في مال نام | PageV01P119 | زائد على الحوائج الأصلية
~~. والنماء يكون إما بإعداد الله تعالى كالذهب والفضة ، فإنه تعالى | أعدهما
~~للنماء حيث خلقهما ثمن الأشياء في الأصل ، ولا يحتاج في التصرف فيهما
~~والمعاملة | بهما إلى التقويم والاستبدال ، وتتعلق الزكاة بعينه كيف كان أو
~~يكون معدا بإعداد العبد ، وهو | إما الإسامة أو نية التجارة ، فيتحقق
~~النماء ظاهرا أو غالبا ، وليس في العروض نصاب مقدر | لأنه لم يرد الشرع
~~بذلك فيرجع إلى القيمة ، وإذا قومت بأحد النقدين صار المعتبر القيمة | فتضم
~~إلى التقدير لما مر وتقوم بأي النقدين شاء ، لأن الوجوب باعتبار المالية ،
~~والتقويم | بعرف المالية والنقدان في ذلك سواء فيخير . وعن أبي حنيفة :
~~يقومها بما هو أنفع للفقراء ، | وهو أن يبلغ نصابا نظرا لهم . وعن محمد :
~~يغالب نقد البلد لأنه أسهل ، والله أعلم . |
# | باب زكاة الزروع والثمار
# ( ما سقته السماء أو سقي سيحا ففيه العشر قل أو كثر ) ويستوي فيه ما يبقى
~~وما لا | يبقى ، وقالا : لا يجب العشر إلا فيما يبقى إذا بلغ خمسة أوسق ،
~~والوسق : ستون صاعا ، | فلا يجب في البقول والرياحين ، لهما قوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' ليس فيما دون خمسة | أوسق صدقة ' وقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' ليس في الخضراوات عشر ' ولأنه صدقة | فيشترط له نصاب ليتحقق
~~الغنى كسائر الصدقات ، وله قوله تعالى : ^ ( أنفقوا من طيبات ما | كسبتم
~~ومما أخرجنا لكم من الأرض ) ^ [ البقرة : 267 ] . ولا واجب فيه إلا العشر
~~أو | نصفه ، فيكون المراد العشر ، ولم يفصل بين القليل والكثير ، وما يبقى
~~وما لا يبقى فيتناول | الكل .
# وقوله عليه الصلاة والسلام : ' ما سقته السماء ففيه العشر ' ولأن العشر
~~مؤونة الأرض | كالخراج ، والخراج يجب بمطلق الخارج فكذا العشر ، والحديث
~~الأول محمول على الزكاة ، | فإن الصدقة عند الإطلاق تنصرف إليها ، وكانوا
~~يتعاملون بالأوساق ، وكان قيمة الوسق أربعين | درهما ، فيكون قيمة الخمسة
~~مائتي درهم ، والمراد بالحديث ms103 الثاني صدقة تؤخذ : أي يأخذها | العاشر وهو
~~مذهب أبي حنيفة ، بل يدفعها المالك إلى الفقراء ؛ وقولهما يشترط النصاب
~~للغنى | قلنا لا اعتبار بالمالك حتى يجب في أرض الوقف والصبي والمجنون فكيف
~~يعتبر وصفه ؛ | وكذا لا يعتبر الحول لأنه لتحقق النماء وكله نماء . |
~~PageV01P120
# قال : ( إلا القصب الفارسي والحطب والحشيش ) لأنها تنقى من الأرض ، حتى
~~لو اتخذ | أرضه مقصبة أو مشجرة للحطب ففيه العشر ، والقنب كالحشيش . قال :
~~( وما سقي | بالدولاب والدالية فنصف العشر ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~ما سقته السماء ففيه العشر ، | وما سقي بغرب أو دالية ففيه نصف العشر '
~~ولأن المؤونة تكثر ، وله أثر في التخفيف | كالسائمة والعلوفة ، وإن سقي
~~سيحا وبدالية يعتبر أكثر السنة ، فإن استويا يجب نصف العشر | نظرا للمالك
~~كالسائمة . قال : ( ولا شيء في التبن والسعف ) لأنهما لا يقصدان ، وكذلك
~~بذر | البطيخ والقثاء ونحوهما ، لأن المقصود الثمرة دون البذر .
# قال : ( ولا تحسب مؤونته والخرج عليه ) لأنه عليه الصلاة والسلام أوجب
~~فيه العشر | فيتناول عشر الجميع ، ولأنه عليه الصلاة والسلام خفف الواجب
~~مرة باعتبار المؤونة من | العشر إلى نصفه فلا يخفف ثانيا . وقال أبو يوسف
~~فيما لا يوسق كالزعفران والقطن يجب فيه | العشر إذا بلغت قيمته خمسة أوسق
~~من أدنى ما يدخل تحت الوسق كالذرة والدخن ، لأنه لا | نص فيهما ، ولا سبيل
~~إلى نصب النصاب بالرأي ، فيعتبر قيمة المنصوص عليه كما في | عروض التجارة ،
~~واعتبرنا بالأدنى نظرا للفقراء . وقال محمد : إذا بلغ الخارج خمسة أمثال |
~~أعلى ما يقدر به نوعه وجب العشر ، ففي القطن خمسة أحمال ، كل حمل ثلاثمائة
~~من ، | ويروى ثلاثمائة وعشرون منا ، وفي الزعفران والسكر خمسة أمنان ، كما
~~اعتبر في المنصوص | أعلى ما يقدر به وهو الوسق ، فكان معنى جامعا فصح
~~القياس . ووقت الوجوب عند أبي | حنيفة عند ظهور الثمرة ، وعند أبي يوسف عند
~~الإدراك ، وعند محمد إذا حصل في | الحظيرة ؛ وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا
~~استهلكه بعد الوجوب يضمن العشر وقبله لا ، | وعندهما في هذا وفي تكميل
~~النصاب .
# قال : ( وفي العسل العشر قل أو كثر إذا ms104 أخذ من أرض العشر ) لأن النبي [ &
~~] كتب إلى | أهل اليمن أن يؤخذ من العسل العشر . وعن أبي يوسف : العشر في
~~العسل مجمع عليه | ليس فيه اختلاف عن رسول الله [ & ] ، وقال أبو يوسف :
~~إذا بلغ عشرة أرطال ففيه رطل . | PageV01P121 | وفي رواية كتاب الزكاة :
~~خمسة أوسق . وفسره القدوري بقيمة خمسة أوسق لأنه لا يكال ، | فاعتبر القيمة
~~على أصله ؛ وعنه أيضا عشر قرب ، كذا أخذ [ & ] من بني سيارة . وقال محمد :
~~| خمس قرب ؛ وفي رواية : خمسة أفراق ، لأنه أعلى ما يقدر به نوعه كما مر من
~~أصله ؛ | والفرق ستة وثلاثون رطلا ، ولا شيء فيما يؤخذ من أرض الخراج لئلا
~~يجتمع العشر | والخراج في أرض واحدة . قال : ( والأرض العشرية إذا اشتراها
~~ذمي صارت خراجية ) عند أبي | حنيفة وزفر ، وعند أبي يوسف والحسن : عليه
~~عشران . وقال محمد : عشر واحد لأنه وظيفة | الأرض فلا تتغير بتغير المالك
~~كالخراج .
# ثم في رواية ابن سماعة : يوضع موضع الخراج . وفي رواية كتاب السير : موضع
~~| الصدقات . ولأبي يوسف أن ما يجب أخذه من المسلم يضاعف على الذمي كما إذا
~~مر على | العاشر ، ويوضع موضع الخراج كالتغلبي . ولأبي حنيفة أن الأراضي
~~النامية لا تخلو من العشر | أو الخراج ، والذمي ليس أهلا للعشر لأنه عبادة
~~. قال تعالى : ^ ( وآتوا حقه يوم حصاده ) ^ | [ الأنعام : 141 ] والخراج
~~أليق به فيوضع عيه ؛ وإن اشتراها تغلبي فعليه عشران بالإجماع ، | لأنهم
~~صولحوا على أن يضاعف عليهم جميع ما على المسلمين ، فإنهم قوم من النصارى |
~~كانوا قريبا من بلاد الروم ، فأراد عمر أن يضع عليهم الجزية ، فأبوا وقالوا
~~: إن وضعت علينا | الجزية لحقنا بأعدائك من الروم ، وإن أخذت منا ما يأخذ
~~بعضكم من بعض وتضعه علينا | فافعل ، فشاور عمر الصحابة فأجمعوا على ذلك ،
~~وقال عمر : هذه جزية فسموها ما شئتم .
# قال : ( والخراجية لا تصير عشرية أصلا ) لأنها وظيفة الأرض ، والكل أهل
~~للخراج | المسلم والذمي فلا حاجة إلى التغيير . قال : ( ولا شيء فيما
~~يستخرج من البحر كاللؤلؤ | والعنبر والمرجان ) لأنه لم يكن في يد الكفار
~~ليكون غنيمة ، ولهذا لو استخرج منه ms105 الذهب | والفضة لا شيء فيهما . وقال أبو
~~يوسف : فيه الخمس ، لأن عمر كان يأخذ الخمس من | العنبر . واللؤلؤ أشرف ما
~~يوجد في البحر ، فيعتبر بأشرف ما يوجد في البر وهو الذهب | والفضة . ثم قيل
~~اللؤلؤ مطر الربيع يقع في الصدف فيصير لؤلؤا . وقيل الصدف حيوان يخلف | فيه
~~اللؤلؤ . وأما العنبر ، قال محمد : هو حشيش البحر يأكله السمك ؛ وقيل شجرة
~~تنكسر | فيلقيها الموج في الساحل ؛ وقيل خثى دابة في البحر وليس في الأشجار
~~، والأخثاء شيء . | وسئل ابن عباس عن العنبر ؟ فقال : هو شيء دسره البحر
~~ولا خمس فيه . قال : ( ولا فيما | يوجد في الجبال كالجص والنورة والياقوت
~~والفيروزج والزمرد ) لأنه من الأرض كالتراب | والأحجار ، والفصوص : أحجار
~~مضيئة . | PageV01P122 |
# | باب العاشر
# ( وهو من نصبه الإمام على الطريق ليأخذ الصدقات من التجار مما يمرون عليه
~~) عند | استجماع شرائط الوجوب ، وتأمن التجار بمقامه من شر اللصوص ( فيأخذ
~~من المسلم ربع | العشر ، ومن الذمي نصف العشر ، ومن الحربي العشر ) فإن
~~علمنا أنهم يأخذون منا أقل أو | أكثر أخذنا منهم مثله . والأصل فيه ما روي
~~أن عمر لما نصب العشار قال لهم : خذوا مما | يمر به المسلم ربع العشر ،
~~ومما يمر به الذمي نصف العشر . قالوا : فمن الحربي ؟ قال : مثل | ما يأخذون
~~منا ، فإن أعياكم فالعشر ، وذلك بمحضر من الصحابة من غير نكير وإن لم
~~يأخذوا | منا لم نأخذ منهم لأنا أحق بالمسامحة ومكارم الأخلاق ، وإن أخذوا
~~الكل أخذنا إلا قدر ما | يوصله إلى مأمنه ؛ وقيل لا يؤخذ لأنه غدر ، وإن
~~أخذوا من القليل أخذنا منهم كذلك . وعلى | رواية كتاب الزكاة لا يؤخذ ، لأن
~~القليل عفو ولا يحتاج إلى حماية .
# قال : ( فمن أنكر تمام الحول أو الفراغ من الدين ، أو قال : أديت إلى
~~عاشر آخر أو | إلى الفقراء في المصر وحلف صدق ) معناه إذا كان عاشر آخر ،
~~أما إذا لم يكن لا يصدق | لظهور كذبه ، وكذا في السوائم إلا في دفعه إلى
~~الفقراء ، لأنها عبادة خالصة لله تعالى وهو | أمين ، والقول قول الأمين مع
~~اليمين . وعن أبي ms106 يوسف لا يحلف كما إذا قال : صمت أو | صليت . قلنا :
~~الساعي هنا يكذبه ولا مكذب ثم ، وكذا إذا قال هذا المال ليس لي أو ليس |
~~للتجارة وحلف صدق . ويشترط إخراج البراءة في رواية الحسن لأنها علامة لصدق
~~دعواه ، | قلنا الخط يشبه الخط فلم يكن علامة ، وإنما اختلف حكم السائمة في
~~الأداء إلى الفقراء ، | لأن ولاة الأخذ إلى الإمام فليس له أن يخرجها بنفسه
~~، وسائر الأموال يخرجها بنفسه | ( والمسلم والذمي سواء ) لأن الذمي من أهل
~~دارنا ، وهو كالمسلم في المعاملات | وأحكامها . قال : ( والحربي لا يصدق
~~إلا في أمهات الأولاد ) لأنه يؤخذ منه للحماية ، | وجميع ما معه يحتاج
~~إليها ، ولأن الحول ليس بشرط في حقه حتى لا نمكنه من المقام في | دارنا سنة
~~؛ وأما الدين فلا مطالب له في دارنا ، وقوله : ليس للتجارة يكذبه الظاهر ،
~~لأن | الظاهر إنما دخل دارنا بالمال للتجارة ، وإنما يصدق في أمهات الأولاد
~~والغلام يقول هو | ولدي ، لأنه إن كان صادقا ، وإلا فقد ثبت للأمة حق
~~الحرية وللولد حقيقتها ، فتنعدم المالية | في حقهما ، ولو عشر الحربي ثم مر
~~عليه مرة أخرى لم يعشره قبل الحول تحرزا عن | PageV01P123 | الاستئصال إلا
~~أن يرجع إلى دار الحرب ثم يخرج ولو خرج من يومه لأنه أمان جديد ، | وكذا
~~إذا حال الحول لتجدد الأمان لما مر .
# قال : ( ويعشر قيمة الخمر دون الخنزير ) وقال زفر : يعشرهما لاستوائهما
~~في المالية | عندهم . وقال أبو يوسف : كذلك إن مر بهما جملة كأنه جعل
~~الخنزير تبعا للخمر ، وإن | انفردا عشر الخمر دون الخنزير . وجه الظاهر وهو
~~الفرق أن الأخذ بسبب الحماية ، والمسلم | له أن يحمي خمره للتخليل فيحمي
~~خمر غيره ولا كذلك الخنزير ، ولأن الخنزير من ذوات | القيم وحكم قيمته حكمه
~~، والخمر مثلى فلا يكون حكم القيمة حكمها . وقال عمر رضي الله | عنه : ولو
~~هم بيعها وخذوا العشر من أثمانها ؛ ولم يرد مثله في الخنزير ، والله أعلم .
~~|
# | باب المعدن
# ( مسلم أو ذمي وجد معدن ذهب أو فضة أو حديد أو رصاص أو نحاس في أرض عشر |
~~أو خراج ms107 فخمسه فيء والباقي له ) قال عليه الصلاة والسلام : ' وفي الركاز
~~الخمس ' والركاز | يتناول الكنز والمعدن ، لأن الركاز عبارة عما يغيب في
~~الأرض وأخفي فيها ، وأنه موجود في | الكنز والمعدن ، ولأنها كانت في أيدي
~~الكفار وقد غلبنا عليها فتكون غنيمة وفيها الخمس | والواجد كالغانم فله
~~أربعة الأخماس لعدم المزاحم . قال : ( وإن وجده في داره فلا شيء فيه ) |
~~لأنه ملكها بجميع أجزائها ، والمعدن من أجزائها ( وكذلك لو وجده في أرضه )
~~وذكر في | الجامع الصغير : يجب في الأرض دون الدار . والفرق أن الدار ملكها
~~بلا مؤونة أصلا | والأرض يجب فيها العشر والخراج فلم تخل عن المؤن فيجب في
~~المعدن أيضا . وقال أبو | يوسف ومحمد : يجب في الدار والأرض لإطلاق الحديث
~~، وجوابه ما قلنا وهو محمول | على غير ملكه .
# قال : ( وإن وجده حربي في دار الإسلام فهو فيء ) لأنه ليس من أهل الغنائم
~~. قال : | PageV01P124 | ( ومن وجد كنزا فيه علامة المسلمين ) بأن كان فيه
~~مصحف أو كان عليه مكتوبا كلمة الشهادة | أو اسم ملك من ملوك الإسلام ( فهو
~~لقطة ) لعلمنا أنه من وضع المسلمين فلا يكون غنيمة | ( وإن كان فيه علامة
~~الشرك ) كالصليب والصنم ونحوهما ( فهو من مال المشركين فيكون غنيمة | ففيه
~~الخمس والباقي للواجد ) وما لا علاقة فيه قيل هو لقطة لتقادم العهد ،
~~فالظاهر أنه لم يبق | شيء مما دفنه الكفار ، وقيل حكمه حكم أموال الجاهلية
~~، لأن الكنوز غالبا من الكفرة ، وهذا | كله إذا وجده في فلاة غير مملوك (
~~وإن وجد في دار رجل مالا مدفونا من أموال الجاهلية | فهو لمن كانت الدار له
~~، وهو المختط الذي خطها الإمام له عند الفتح ) وقال أبو يوسف : هو | للواجد
~~، وفيه الخمس قياسا على الموجود في المفازة لأنه هو الذي أظهره وحازه ولم
~~يملكه | الإمام ، لأنه لو ملكه الكنز مع الأرض لم يكن عدلا . ولهما أن
~~المختط له ملك الأرض | بالحيازة ، فيملك ظاهرها وباطنها ، والمشتري ملكها
~~بالعقد ، فيملك الظاهر دون الباطن ، | فبقي الكنز على صاحب الخطة ؛ وأما
~~قوله : لو ملكه لم يكن عدلا . قلنا : هو مأمور | بالعدل ms108 بحسب الطاقة ، وما
~~وراء ذلك غير داخل في وسعه ، وإن لم يوجد المختط فلورثته | ورثة ورثته هكذا
~~( فإن لم يعرف المختط فلأقصى مالك يعرف لها ) . |
# | باب مصارف الزكاة
# وهم الذين ذكرهم الله تعالى في قوله : ^ ( إنما الصدقات للفقراء
~~والمساكين ) ^ | [ التوبة : 60 ] الآية ، إلا المؤلفة قلوبهم ، فإن الله
~~تعالى أعز الإسلام وأغنى عنهم ، ومنعهم | عمر رضي الله عنه في زمن أبي بكر
~~رضي الله عنه وقال : لا نعطى الدنية في ديننا ، ذلك | شيء كان يعطيكم رسول
~~الله [ & ] تألفا لكم ، أما اليوم فقد أعز الله الدين ، فإن ثبتم على |
~~الإسلام وإلا فبيننا وبينكم السيف ، ووافقه على ذلك أبو بكر والصحابة فكان
~~إجماعا .
# قال : ( وهم الفقير وهو الذي له أدنى شيء ، والمسكين الذي لا شيء له )
~~وروى أبو | PageV01P125 | يوسف عن أبي حنيفة : الفقير : الذي لا يسأل ،
~~والمسكين : الذي يسأل . وروى الحسن عن | أبي حنيفة عكس ذلك ، لأن الفقير
~~بالمسألة يظهر افتقاره وحاجته ، والمسكين به زمانة لا | يسأل ، فالحاصل أن
~~المسكين أسوأ حالا من الفقير ، وفائدة الخلاف تظهر في الأوقاف عليهم |
~~والوصايا لهم دون الزكاة . قال : ( والعامل على الصدقة يعطى بقدر عمله ) ما
~~يسعه وأعوانه زاد | على الثمن أو نقص ، لأنه فرغ نفسه للعمل للفقراء ،
~~فيكون كفايته في مالهم كالمقاتلة | والقاضي ، وليس ذلك بالإجارة لأنه عمل
~~غير معلوم ، ويحل للغني دون الهاشمي لما فيها | من شبهة الوسخ ، والهاشمي
~~أولى بالكرامة والتنزه عن الوسخ فلا يقاس عليه الغني ، ولو | هلكت الزكاة
~~في يد العامل سقط أجره لأن حقه فيما أخذ وأجزأت من أخذ منه لأنه نائب | عن
~~الإمام والفقراء .
# قال : ( ومنقطع الغزاة والحاج ) وهم المراد بقوله : ^ ( وفي سبيل الله )
~~^ [ التوبة : 60 ] | وقال أبو يوسف : هم فقراء الغزاة لا غير ، لأنه
~~المفهوم عند إطلاق هذا اللفظ . ولمحمد : | أن رجلا جعل بعيرا له في سبيل
~~الله ، فأمره رسول الله [ & ] أن يحمل عليه الحاج ، ولأنه | في سبيل الله
~~تعالى لما فيه من امتثال أوامره وطاعته ومجاهدة النفس التي هي عدو لله |
~~تعالى .
# قال : ( والمكاتب يعان في فك رقبته ms109 ) وهو بقوله : ^ ( وفي الرقاب ) ^ [
~~التوبة : 60 ] | هكذا ذكره المفسرون ، قالوا : لا يجوز دفعها إلى مكاتب
~~هاشمي ، لأن الملك يقع | للمولى . وذكر أبو الليث : لا يدفع إلى مكاتب غني
~~، وإطلاق النص يقتضي الكل وهو | الصحيح . قال : ( والمديون الفقير ) وهو
~~المراد بقوله تعالى : ^ ( والغارمين ) ^ [ التوبة : 60 ] | وإطلاق الآية
~~يقتضي جواز الصرف إلى مطلق المديون إلا أنه قام الدليل ، وهو قوله عليه |
~~الصلاة والسلام : ' لا تحل الصدقة لغني ' على أنه لا يجوز صرفها إلى من
~~يملك نصابا | فاضلا عما عليه .
# قال : ( والمنقطع عن ماله ) وهو ابن السبيل لأنه لا يتوصل إلى الانتفاع
~~بماله فكان | كالفقير ، فهو فقير حيث حيث هو غني حيث ماله ، وإن كانت زوجته
~~عنده فلها نفقة الفقراء ، وإن | كانت حيث ماله فلها نفقة الأغنياء . قال :
~~( وللمالك أن يعطي جميعهم ) ولا خلاف فيه ( وله | أن يقتصر على أحدهم ) لأن
~~الزكاة حق الله تعالى وهو الآخذ لها . قال تعالى : ^ ( ويأخذ | PageV01P126
~~| الصدقات ) ^ [ التوبة : 104 ] وقال عليه الصلاة والسلام : ' إن الصدقة
~~تقع في يد الرحمن قبل | أن تقع في يد السائل ' الحديث ، وإضافته إليهم بحرف
~~اللام لبيان أنهم مصارف لا لبيان | أنهم المستحقون لها ، وبعلة الفقر
~~والحاجة صاروا مصارف ، والمقصود هو إغناء الفقير وسد | خلة المحتاج . قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' خذها من أغنيائهم وردها على فقرائهم ' ولهذا | لا
~~يجوز الصرف إلى الأغنياء من هذه الأصناف فعلم أن المراد دفع الحاجة ، وهو
~~معنى يعم | الكل ، وذلك حاصل بالدفع إلى البعض ، بخلاف العامل لأنه لا
~~يأخذه صدقة بل عوضا عن | عمله .
# قال : ( ولا يدفعها إلى ذمي ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أمرت أن
~~آخذها من أغنيائكم | وأردها على فقرائكم ' ويدفع إليه غيرها من الصدقات
~~كالنذور والكفارات وصدقة الفطر . | وقال أبو يوسف : لا يجوز كالزكاة . ولنا
~~أن المذكور مطلق الفقراء إلا أنه خص في الزكاة | بالحديث فبقي ما رواءه على
~~الأصل ، ولا يجوز دفع شيء من ذلك إلى الحربي ، لقوله | تعالى : ^ ( إنما
~~ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم ) ^ [ الممتحنة : 9 ] الآية ، ولا يجوز دفع
~~شيء من | العشر إلى الذمي ms110 أيضا كالزكاة وعليه الإجماع . قال : ( ولا إلى
~~غني ) لقوله عليه الصلاة | والسلام : ' لا تحل الصدقة لغني ' . قال : ( ولا
~~إلى ولد غني صغير ) لأنه يعد غنيا بغنى أبيه | عرفا حتى لا تجب نفقته إلا
~~على الأب ، بخلاف الكبير فإنه لا يعد غنيا بغنى أبيه حتى تجب | نفقته على
~~ابنه لا على أبيه . قال : ( ولا مملوك غني ) لأن الملك يقع لمولاه .
# قال : ( ولا إلى من بينهما قرابة ولاد أعلى أو أسفل ) كالأب والجد والأم
~~والجدة من | الجانبين ، والولد وولد الولد وإن سفل ، وهذا بالإجماع ، لأن
~~الجزئية ثابتة بينهما من | الجانبين حتى لا تجوز شهادة أحدهما للآخر ، ولا
~~يقع بسرقة ماله ، فلا يتم الإيتاء | المشروط في الزكاة إلا بانقطاع منفعة
~~المؤتي عما أتى والمنافع بينهم متصلة ( ولا إلى | زوجته ) لأن المنافع
~~بينهم متصلة ، ويعد غنيا بمال زوجته . قال تعالى : ^ ( ووجدك عائلا | فأغنى
~~) ^ [ الضحى : 8 ] قالوا : بمال خديجة رضي الله عنها ؛ وكذلك الزوجة لا
~~تدفع إلى | PageV01P127 | زوجها لأنها تعد غنية باعتبار ما لها عليه من
~~النفقة والكسوة ، ولأنهما أصل الولاد ، وما | يتفرع من هذا الأصل يمنع صرف
~~الزكاة فكذا الأصل ، ولهذا يرث كل واحد منهما من | الآخر من غير حجب كقرابة
~~الولاد . وقال أبو يوسف ومحمد : تدفع إلى زوجها ، لقوله | عليه الصلاة
~~والسلام لزينب امرأة ابن مسعود وقد سألته عن التصدق على زوجها ' لك | أجران
~~: أجر الصدقة وأجر الصلة ' . قلنا : هو محمول على صدقة التطوع لما بينا من
~~| اتصال المنافع بينهما وذلك جائز عنده .
# قال : ( ولا إلى مكاتبه ) لأنه ملكه من وجه فلم يتحقق الإيتاء المشروط .
~~قال : ( ولا إلى | هاشمي ) لقوله [ & ] : ' يا بني هاشم إن الله حرم عليكم
~~أوساخ الناس وعوضكم عنها بخمس | الخمس ' وهم : آل عباس ، وآل علي ، وآل
~~عقيل ، وآل جعفر ، وآل الحارث بن | عبد المطلب ، لأنهم ينتسبون إلى هاشم بن
~~عبد مناف ، ولأن هؤلاء هم المستحقون لخمس | الخمس ، وهو سهم ذوي القربى دون
~~غيرهم من الأقارب ، فالله تعالى حرم الصدقة على | فقرائهم وعوضهم بخمس
~~الخمس ، فيختص تحريم الصدقة بهم ، ويبقى من ms111 سواهم من | الأقارب كالأجانب
~~فتحل لهم الصدقة ، وكذلك الحكم فيما سوى الزكاة من الصدقات | PageV01P128 |
~~الواجبات كصدقة الفطر والكفارات والعشور والنذور وغير ذلك ، لأنها في معنى
~~الزكاة ، فإنه | يطهر نفسه بأداء الواجب وإسقاط الفرض ، فيتدنس المؤدي
~~كالماء المستعمل ، بخلاف صدقة | التطوع حيث تحل للهاشمي لأنها لا تدنس
~~كالوضوء للتبرد .
# قال : ( ولا إلى مولى هاشمي ) لقوله [ & ] لمولاه أبي رافع وقد سأله عن
~~ذلك : ' إن | الصدقة محرمة على محمد وعلى آل محمد ، وإن مولى القوم منهم '
~~. وذكر بعض | أصحابنا : يجوز للهاشمي أن يدفع زكاة ماله إلى الهاشمي عند
~~أبي حنيفة ، خلافا لأبي | يوسف ؛ ووجهه أن المراد بقوله أوساخ الناس غيرهم
~~هو المفهوم من مثله ، فيقتضي حرمة | زكاة غيرهم عليهم لا غير . وذكر في
~~المنتقى عن أبي عصمة عن أبي حنيفة أن الصدقة تحل | لبني هاشم ، وفقيرهم
~~فيها كفقير غيرهم ، ووجهه أن عوضها وهو خمس الخمس لم يصل | إليهم لإهمال
~~الناس أمر الغنائم وقسمتها وإيصالها إلى مستحقها ، وإذا لم يصل إليهم العوض
~~| عادوا إلى المعوض عملا بمطلق الآية سالما عن معارضة أخذ العوض ، وكما في
~~سائر | المعاوضات ، ولأنه إذا لم يصل إليهم واحد منهما هلكوا جوعا ؛ فيجوز
~~لهم ذلك دفعا | للضرر عنهم .
# واعلم أن التمليك شرط . قال تعالى : ^ ( وآتوا الزكاة ) ^ [ البقرة : 43
~~] والإيتاء : الإعطاء ؛ | والإعطاء : التمليك ، فلا بد فيها من قبض الفقير
~~أو نائبه كالوصي والأب ومن يكون الصغير | في عياله قريبا كان أو أجنبيا ،
~~وكذلك الملتقط للقيط ، لأن التمليك لا يتم بدون القبض ولا | يبني بها مسجد
~~ولا سقاية ولا قنطرة ولا رباط ، ولا يكفن بها ميت ، ولا يقضي بها دين | ميت
~~، ولا يشتري بها رقبة تعتق لعدم التمليك ؛ ولو قضى بها دين فقير جاز ،
~~ويكون القابض | كالوكيل عن الفقير .
# قال : ( وإن أعطى فقيرا واحدا نصابا أو أكثر جاز ويكره ) وقال زفر : لا
~~يجوز لمقارنة | الأداء الغني فيمنع وقوعه زكاة . ولنا أن الغني يتعقب
~~الأداء لحصوله بالقبض والقبض بعد | الأداء ، إلا أنه قريب منه فيكره كمن
~~صلى قريبا من النجاسة . ومن المشايخ من ms112 قال : إن كان | عليه دين لو قضاه
~~بقي معه أقل من نصاب ، أو كان له عيال لو فرق عليهم أصاب كل واحد | دون
~~النصاب لا يكره لأنه أعطاه سهما من ذلك . قال : ( ويجوز دفعها إلى من يملك
~~دون | النصاب وإن كان صحيحا مكتسبا ) لأنه فقير .
# واعلم أن الغني على مراتب ثلاثة : غني يحرم عليه السؤال ويحل له أخذ
~~الزكاة ، وهو | أن يملك قوت يومه وستر عورته ؛ وكذلك الحكم فيمن كان صحيحا
~~مكتسبا ، لقوله عليه | PageV01P129 | الصلاة والسلام : ' من سأل عن ظهر غنى
~~فإنه يستكثر من جمر جهنم ' ، قيل يا رسول الله وما | ظهر غنى ؟ قال : ' أن
~~يعلم أن عند أهله ما يغديهم ويعشيهم ' وغني يحرم عليه السؤال | والأخذ
~~ويوجب عليه صدقة الفطر والأضحية ، وهو أن يملك ما قيمته نصاب فاضلا عن |
~~الحوائج الأصلية من غير أموال الزكاة كالثياب والأثاث والعقار والبغال
~~والحمير ونحوه . قال | عليه الصلاة والسلام : ' لا تحل الصدقة لغني ' ، قيل
~~: ومن الغني ؟ قال : ' من له مائتا | درهم ' وغني يحرم عليه السؤال والأخذ
~~، ويوجب عليه صدقة الفطر والأضحية ، ويوجب | عليه أداء الزكاة ، وهو ملك
~~نصاب كامل نام على ما بيناه .
# قال : ( ولو دفعها إلى من ظنه فقيرا فكان غنيا أو هاشميا ) أو حربيا أو
~~ذميا ( أو دفعها | في ظلمة فظهر أنه أبوه أو ابنه أجزأه ) وقال أبو يوسف :
~~لا يجزيه لأنه تبين خطؤه بيقين ، | فصار كالماء إذا ظهر أنه نجس بعد
~~استعماله . ولنا أنه أتى بما وجب عليه ، لأن الواجب عليه | الدفع إلى من هو
~~فقير في اجتهاده لأنه لا يمكن الوقوف على الحقيقة ، فقد يكون في يد |
~~الإنسان مال لغيره أو مغصوب أو عليه دين ، فإذا أعطاه بعد الاجتهاد أجزأه
~~كما إذا أخطأ | القبلة بعد الاجتهاد ، ولحديث معاذ بن يزيد قال : دفع أبي
~~صدقته إلى رجل ليفرقها على | المساكين فأعطاني ، فلما علم أبي أراد أخذه
~~مني فلم أعطه ، فاختصمنا إلى النبي [ & ] فقال : | ' يا معن لك ما أخذت ويا
~~يزيد لك ما نويت ' . قال : ( وإن كان عبده أو مكاتبه لم ms113 يجزه ) | لأنه لم
~~يخرج عن ملكه خروجا صحيحا ، وهذا بالإجماع . قال : ( ويكره نقلها إلى بلد
~~آخر ) | لما تقدم من حديث معاذ ، ولأن لفقراء بلده حكم القرب والجوار ، وقد
~~اطلعوا على أموالهم | وتعلقت بهم أطماعهم ، فكان الصرف إليهم أولى . قال :
~~( إلا إلى قرابته ) لما فيه من صلة | الرحم مع سقوط الفرض ( أو من هو أحوج
~~من أهل بلده ) لحديث معاذ ، فإنه كان ينقل | الصدقة من اليمن إلى المدينة ،
~~لأن فقراء المدينة أحوج وأشرف ، ولو نقل إلى غيرهم جاز | لإطلاق النصوص . |
# | باب صدقة الفطر
# ( وهي واجبة على الحر المسلم المالك لمقدار النصاب فاضلا عن حوائجه
~~الأصلية ) كما | بيناه ، وشرط الحرية لأن العبد غير مخاطب بها لعدم ملكه ،
~~والإسلام لأنها عبادة . وقال عليه | PageV01P130 | الصلاة والسلام فيها : '
~~إنها طهره للصائم من الرفث ' وإنه مختص بالمسلم والغني لقوله | عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا صدقة إلا عن ظهر غنى ' وفي رواية ' إنما الصدقة عن ظهر |
~~غنى ' والأصل في وجوبها ما روي عن عبد الله بن ثعلبة بن صعير العذري عن
~~النبي [ & ] | أنه قال : ' أدوا عن كل حر وعبد صغير أو كبير نصف صاع من بر
~~أو صاعا من تمر أو صاعا | من شعير ' . وعن عمر رضي الله عنه قال : ' فرض
~~رسول الله [ & ] زكاة الفطر على الذكر | والأنثى والحر والعبد صاعا من تمر
~~أو صاعا من شعير ' . وقال عليه الصلاة والسلام : | ' أدوا صدقة الفطر عن كل
~~حر وعبد يهودي أو نصراني ' .
# قال : ( عن نفسه وأولاده الصغار وعبيده للخدمة ومدبره وأم ولده وإن كانوا
~~كفارا لا | غير ) والأصل في ذلك أن سبب وجوبها رأس يمونه ويلي عليه ، لأنه
~~يصير بمنزلة رأسه في | الذب والنصرة . قال عليه الصلاة والسلام : ' أدوا
~~عمن تمونون ' فيلزمه عن أولاده الصغار | ومماليكه المسلمين والكفار والمدبر
~~وأم الولد بمنزلة العبد ، ولا تجب عن أبويه وأولاده | الكبار وزوجته
~~ومكاتبه لعدم الولاية ، ولو كان أبوه مجنونا فقيرا يجب عليه صدقة فطره |
~~لوجود المؤونة والولاية ، ولا تجب عن حفدته مع وجود أبيهم ، فإن عدم فعليه
~~صدقتهم | وقيل لا يجب ms114 أصلا . وعن أبي يوسف : لو أخرج عن زوجته وأولاده
~~الكبار وهم في عياله | بغير أمرهم أجزأهم ، لأنه مأذون فيه عادة .
# قال : ( وهي نصف صاع من بر أو دقيقه ، أو صاع من شعير أو دقيقه ، أو تمر
~~أو | زبيب ) أما البر والشعير والتمر فلما روينا ، وأما الدقيق فلأنه مثل
~~الحب بل أجود ، وكذا | سويقهما ؛ وأما الزبيب فقد روي في حديث أبي سعيد
~~الخدري ' أو صاعا من زبيب ' . | وعن أبي حنيفة في الزبيب نصف صاع ، لأنه لا
~~يؤكل بعجمه فأشبه الحنطة . قال : ( أو | قيمة ذلك ) وقد مر في الزكاة . قال
~~أبو يوسف : الدقيق أحب إلي من الحنطة ، والدراهم | أحب إلي من الدقيق لأنه
~~أيسر على الغني وأنفع للفقير ، والأحوط الحنطة ليخرج عن | PageV01P131 |
~~الخلاف ؛ ولا يجوز الخبز والأقط إلا باعتبار القيمة لعدم ورود النص بهما .
~~قال : ( والصاع | ثمانية أرطال بالعراقي ) وقال أبو يوسف : خمسة أرطال وثلث
~~رطل وهو صاع أهل المدينة ، | نقلوا ذلك عن رسول الله [ & ] خلفا عن سلف .
~~وقال عليه الصلاة والسلام : ' صاعنا أصغر | الصيعان ' . ولنا ما روى
~~الدارقطني في سننه عن أنس قال : ' كان رسول الله [ & ] يتوضأ | بالمد
~~ويغتسل بالصاع ثمانية أرطال ' وعمر رضي الله عنه قدر الصاع لإخراج الكفارة
~~بثمانية | أرطال بحضرة الصحابة ، وأنه أصغر من الهاشمي .
# قال : ( وتجب بطلوع الفجر من يوم الفطر ) لأنه يقال صدقة الفطر ، والفطر
~~إنما يتجدد | باليوم دون الليل ( فإن قدمها جاز ) لأنه أداها بعد السبب وهو
~~رأس يمونه ويلي عليه . وقال | الحسن : لا يجوز . وروى نوح بن أبي مريم أنه
~~يجوز إذا مضى نصف رمضان . وعن | خلف بن أيوب : يجوز في رمضان ولا يجوز قبله
~~( وإن أخرها فعليه إخراجها ) لأنها قربة | مالية معقولة المعنى فلا تسقط
~~بالتأخير كالزكاة بخلاف الأضحية ، فإن الإراقة غير معقولة | المعنى ( وإن
~~كان للصغير مال أدى عنه وليه وعن عبده ) لأنها مؤونة كالجناية ونفقة الزوجة
~~. | وقال محمد : لا تجب في ماله كالزكاة ، والمجنون كالصبي ( ويستحب
~~إخراجها يوم الفطر | قبل الخروج إلى المصلى ) وقد بيناه في العيدين ، والله
~~أعلم . | PageV01P132 |
# | كتاب الصوم ms115
# الصوم في اللغة : مطلق الإمساك ، يقال : صامت الشمس : إذا وقفت في كبد
~~السماء | وأمسكت عن السير ساعة الزوال . وقال النابغة : |
# % خيل صيام وخيل غير صائمة %
# أي ممسكات عن العلف وغير ممسكات . وفي الشرع : عبارة عن إمساك مخصوص ، |
~~وهو الإمساك عن المفطرات الثلاث بصفة مخصوصة ، وهو قصد التقرب من شخص |
~~مخصوص وهو المسلم بصفة مخصوصة وهي الطهارة عن الحيض والنفاس في زمان |
~~مخصوص ، وهو بياض النهار من طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس ، وهو فريضة
~~| محكمة يكفر جاحدها ويفسق تاركها . ثبتت فرضيته بالكتاب وهو قوله تعالى :
~~^ ( فمن شهد | منكم الشهر فليصمه ) ^ [ البقرة : 185 ] وقوله تعالى : ^ (
~~كتب عليكم الصيام ) ^ [ البقرة : 183 ] . | وبالسنة وهو ما مر من الحديث في
~~كتاب الصلاة ، وقوله عليه الصلاة والسلام : ' صوموا | PageV01P133 | شهركم
~~' وعليه إجماع الأمة ، وسبب وجوبه الشهر لإضافته إليه يقال صوم رمضان ، |
~~ولتكرره بتكرار الشهر وكل يوم سبب وجوب صومه .
# قال : ( صوم رمضان فريضة على كل مسلم عاقل بالغ أداء وقضاء ) أما الفرضية
~~فلما | ذكرنا . وأما الإسلام فلأن الكافر ليس أهلا للعبادة . والعقل
~~والبلوغ لأن الصبي والمجنون | غير مخاطبين . وأما أداء فلقوله تعالى : ^ (
~~فمن شهد منكم الشهر فليصمه ) ^ [ البقرة : 158 ] . | وأما قضاء فلقوله
~~تعالى : ^ ( فعدة من أيام أخر ) ^ [ البقرة : 184 ] أي فليصم عدة من أيام
~~أخر . | قال : ( وصوم النذر والكفارات واجب ) أما النذر فلقوله تعالى : ^ (
~~وليوفوا نذورهم ) ^ [ الحج : | 29 ] وقوله عليه الصلاة والسلام : ' ف بنذرك
~~' وأما الكفارات فلما يأتي فيها إن شاء الله | تعالى . قال : ( وما سواه
~~نفل ) لأن النفل في اللغة مطلق الزيادة ؛ وفي الشرع : الزيادة على |
~~الفرائض والواجبات . قال : ( وصوم العيدين وأيام التشريق حرام ) لرواية
~~عقبة بن عامر قال : | ' نهى رسول الله [ & ] عن صوم يوم النحر وأيام
~~التشريق ' وقال عليه الصلاة والسلام في أيام | منى : ' إنها أيام أكل وشرب
~~وبعال ' ويوم الفطر مأمور بإفطاره ، وفي صومه مخالفة الأمر | ومخالفة الاسم
~~، وعلى ذلك الإجماع . قال : ( وصوم رمضان والنذر المعين يجوز بنية من |
~~الليل وإلى نصف النهار وبمطلق النية وبنية النفل ) .
# اعلم أن النية شرط في الصوم ms116 ، وهو أن يعلم بقلبه أنه يصوم ، ولا يخلو
~~مسلم عن هذا | في ليالي شهر رمضان ، وليست النية باللسان شرطا ، ولا خلاف
~~في أول وقتها ، وهو غروب | الشمس . واختلفوا في آخره على ما نبينه إن شاء
~~الله تعالى . وقال زفر : النية في صوم | رمضان ليست بشرط للصحيح المقيم ،
~~لأن الزمان متعين لعدم الفرض في حقه حتى لا يجوز | غيره ، فمتى حصل فيه
~~إمساك وقع عن فرض رمضان لصوم مزاحمة غيره ، فصار كإعطاء | النصاب جميعه
~~للفقير بعد الحول . ولنا أنه عبادة فلا يجوز إلا بالنية كسائر العبادات ،
~~ولقوله | عليه الصلاة والسلام : ' الأعمال بالنيات ' ولما مر في الصلاة ،
~~ولأن الإمساك قد يكون | PageV01P134 | للعادة أو لعدم الاشتهاء أو للمرض أو
~~للرياضة ويكون للعبادة فلا يتعين لها إلا بالنية كالقيام | إلى الصلاة
~~وأداء الخمس إلى الفقير ، بخلاف تعيين النية فإنه لا يشترط ، لأن الصوم |
~~المشروع فيه لا يتنوع .
# وقوله : الزمان متعين لصوم الفرض . قلنا نعم ، لكن إذا حصل الصوم فلم
~~قلتم إنه | حصل غاية الأمر أنه حصل الإمساك وقد خرج جوابه . وأما هبة
~~النصاب قلنا وجد منه معنى | النية ، وهو القربة لحصول الثواب به ، ولهذا لا
~~يجوز الرجوع في الموهوب للفقير لحصول | الثواب به ، أما هنا حصل مطلق
~~الإمساك ولا ثواب فيه ، ولهذا لا يكون صوما خارج | رمضان . وروى القدوري عن
~~الكرخي أنه أنكر هذا القول عن زفر وقال : إنما مذهبه أنه | يكفيه نية واحدة
~~كقول مالك ، ووجهه أنه صوم الشهر عبادة واحدة ، لأن السبب واحد وهو | شهود
~~جزء من الشهر فصار كركعات الصلاة . وجوابه أن النية شرط لكل يوم ، لأن صوم
~~كل | يوم عبادة على حدة ، ألا ترى أنه لو فسد صوم يوم لا يمنع صحة الباقي ،
~~وكذا عدم الأهلية | في بعضه لا يمنع تقرر الأهلية في الباقي فتجب النية لكل
~~عبادة ، ولأنه يخرج عن صوم اليوم | بمجيء الليلة . قال عليه الصلاة والسلام
~~: ' إذا أقبل الليل من ههنا وأدبر النهار من ههنا | وغابت الشمس فقد أفطر
~~الصائم ' وإذا خرج يحتاج إلى الدخول في اليوم ms117 الثاني فيحتاج | إلى النية
~~كأول الشهر . وأما جواز الصوم بالنية إلى نصف النهار لما روى ابن عباس أن
~~الناس | أصبحوا يوم الشك ، فقدم أعرابي وشهد برؤية الهلال ، فقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' أتشهد | أن لا إله إلا الله وأني رسول الله ' ؟ فقال :
~~نعم ، فقال عليه الصلاة والسلام : ' الله أكبر يكفي | المسلمين أحدهم ،
~~فصام وأمر بالصيام ، وأمر مناديا فنادى : ألا من أكل فلا يأكل بقية يومه ،
~~| ومن لم يأكل فليصم ' . أمر بالصوم وأنه يقتضي القدرة على الصوم الشرعي ،
~~لأنه [ & ] | بعث لبيان الأحكام الشرعية وآمرا بها ، ولو شرطت النية من
~~الليلة لما كان قادرا عليه ، فدل | على عدم اشتراطها ولأنه لو أراد الإمساك
~~لما فرق بين الفريقين نفيا للالتباس .
# وما يروى من الأحاديث في نفي الصوم إلا بالتبييت محمولة على نفي الفضيلة
~~توفيقا | بينها وبين ما روينا ، ولأن النية ليست بشرط حالة الشروع حتى لو
~~نوى من الليل جاز ، وإنما | جاز دفعا للحرج لأن أول وقته طلوع الفجر الثاني
~~، وهو مشتبه لا يعرفه أكثر الناس ولا | يقفون على أول طلوعه ، وهو أيضا وقت
~~نوم وغفلة ؛ والمتهجد يستحب له نوم آخر الليل ، | وإنما جاز تقديم النية
~~دفعا لهذا الحرج ، وأنه موجود ههنا ، لأن من الناس من يبلغ آخر الليل |
~~وينقطع الحيض والنفاس عند آخر الليل وينام حتى يصبح ، وكذا يوم الشك لا
~~يقدر على | PageV01P135 | التبييت ، فقلنا بالجواز بعد الفجر دفعا للحرج
~~أيضا . بخلاف القضاء والكفارات والنذر | المطلق ، لأن الزمان غير متعين لها
~~فوجب التبييت نفيا للمزاحمة ، ويعتبر نصف النهار من | طلوع الفجر الثاني ،
~~فيكون إلى الضحوة الكبرى ، فينوي قبلها ليكون الأكثر منويا فيكون له | حكم
~~الكل حتى لو نوى بعد ذلك لا يجوز لخلو الأكثر عن النية تغليبا للأكثر .
# وأما جوازه بمطلق النية وبنية النفل ، لما روي عن علي وعائشة رضي الله
~~عنهما أنهما | كانا يصومان يوم الشك ويقولان : لأن نصوم يوما من شعبان أحب
~~إلينا من أن نفطر يوما من | رمضان ، وكان صومهما بنية النفل ، لأنه لا يجوز
~~بنية الفرض ، فلولا وقوعه عن ms118 رمضان لو | ظهر اليوم من رمضان لما كان
~~لاحترازهما فائدة ، ولأن الزمان متعين لصوم الفرض حتى لا | يقع فيه غيره
~~بالإجماع ، فمتى حصل أصل النية كفى لوقوع الإمساك قربة ، فيقع عن رمضان |
~~لعدم المزاحمة ، والأفضل الصوم بنية معينة مبيتة للخروج عن الخلاف .
# قال : ( والنفل يجوز بنية من النهار ) لحديث عائشة قالت : كان رسول الله
~~[ & ] إذا أصبح | دخل على نسائه وقال : ' هل عندكن شيء ؟ ' فإن قلن : لا ،
~~قال : ' إني إذا لصائم ' . قال : | ( ويجوز صوم رمضان بنية واجب آخر ) لما
~~مر في مطلق النية ونية النفل . قال : ( وباقي الصوم | لا يجوز إلا بنية
~~معينة من الليل ) لأن الوقت يصلح له ولغيره ، فيحتاج إلى التعيين والتبييت
~~| قطعا للمزاحمة .
# قال : ( والمريض والمسافر في رمضان إن نوى واجبا آخر وقع عنه ، وإلا وقع
~~عن | رمضان ) وقالا : يقع عن رمضان فيهما ، لأن الرخصة لاحتمال تضرره وعجزه
~~، فإذا صام | انتفى فصار كالصحيح المقيم . وله أن الشارع رخص له ليصرفه إلى
~~ما هو الأهم عنده | من الصوم أو الفطر ، فصار كشعبان في حق غيره ، فلما نوى
~~واجبا آخر علمنا أنه الأهم عنده | فيقع عنه ، وقيل : الأصح عند أبي حنيفة
~~أن المريض إذا نوى واجبا آخر يقع عن رمضان ، | لأن إباحة الفطر للعجز ،
~~فإذا قدر فهو كالصحيح ، بخلاف المسافر ، والأول رواية الكرخي . | وعن أبي
~~حنيفة في النفل روايتان ، فمن قال يقع عن رمضان فلأنه لم يصرفه في الأهم ،
~~لأن | الخروج عن العهدة أهم من النفل ، بخلاف واجب آخر فإن كل واحد منهما
~~خروج عن | العهدة . ومن قال يقع نفلا فلأنه كان مخيرا فله أن يصرفه إلى ما
~~شاء . | PageV01P136
# قال : ( ووقت الصوم من طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس ) لقوله تعالى :
~~^ ( وكلو | واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر )
~~^ [ البقرة : 187 ] . قال | أبو عبيد : الخيط الأبيض : الصبح الصادق ، أباح
~~الأكل والشرب إلى طلوع الفجر فيحرم | عنده . وأما آخره فلقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' إذا أقبل الليل من ههنا وأدبر النهار من | ههنا أفطر الصائم
~~أكل أو لم ms119 يؤكل ' . قال : ( وهو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع | مع
~~النية بشرط الطهارة عن الحيض والنفاس ) لما تقدم أن الصوم هو الإمساك لغة ،
~~زدنا | عليه النية ليقع قربة على ما قدمناه ، والطهارة من الحيض والنفاس
~~ليتحقق الأداء في حق | المرأة ، وتمامه ما مر في الحيض . والنية : أن يعلم
~~بقلبه أنه يصوم وقد مر . قال : ( ويجب | أن يلتمس الناس الهلال في التاسع
~~والعشرين من شعبان وقت الغروب ) وهو المأثور عنه | عليه الصلاة والسلام وعن
~~السلف ( فإن رأوه صاموا ، وإن غم عليهم أكملوه ثلاثين يوما ) | لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته ، فإن غم عليكم فعدوا
~~شعبان | ثلاثين يوما ' ولأن الشهر كان ثابتا فلا يزول إلا بدليل وهو الرؤية
~~أو إكمال العدة ، | وهكذا الحكم في كل شهر .
# قال : ( وإن كان بالسماء علة غيم أو غبار أو نحوهما مما يمنع الرؤية قبل
~~شهادة الواحد | العدل ، والحر والعبد والمرأة في ذلك سواء ) أما الواحد
~~فلما تقدم من حديث الأعرابي ، | ولأنه أمر ديني فيقبل قول الواحد كرواية
~~الأخبار ، والإخبار عن نجاسة الماء وطهارته ولا | يشترط فيه لفظ الشهادة .
~~وأما العدالة فلأنه من أخبار الديانات ، فتشترط العدالة كسائر الأمور |
~~الدينية ، وتقبل شهادة المحدود في القذف إذا تاب ، لأن الصحابة قبلوا شهادة
~~أبي بكرة ، وفي | مستور الحال خلاف بين الأصحاب ؛ ويفترض على من رأى الهلال
~~أن يؤدي الشهادة إذا لم | يثبت دونه حتى يجب على المخدرة وإن لم يأذن لها
~~زوجها . فإن أكملوا ثلاثين ولم يروا | الهلال قال محمد : يفطرون بناء على
~~ثبوت الرمضانية بشهادة الواحد ، وإن كان الفطر لا | يثبت به ابتداء كالإرث
~~بناء على ثبوت النسب بقول القابلة . وروى الحسن عن أبي حنيفة | PageV01P137
~~| أنهم لا يفطرون أخذا بالاحتياط . وقال محمد رحمه الله : لا أتهم مسلما
~~بتعجيل صوم يوم | ( فإن رد القاضي شهادته صام ) لأنه رآه ، فإن أفطر قضى
~~لوجوب الأداء ولا كفارة عليه | لمكان الشبهة ، ولا يفطر آخر الشهر إلا مع
~~الناس احتياطا ، ولو أفطر لا كفارة عليه عملا | باعتقاده .
# قال : ( وإن لم يكن بالسماء ms120 علة لم تقبل إلا شهادة جمع يقع العلم بخبرهم
~~) وهو | مفوض إلى رأي الإمام من غير تقدير هو الصحيح ، وهذا لأن المطالع
~~متحدة والموانع | مرتفعة والأبصار صحيحة والهمم في الرؤية متقاربة ، فلا
~~يجوز أن يختص بالرؤية البعض | القليل . وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يكتفي
~~بشهادة الاثنين كما في سائر الحقوق ، ولو | جاء رجل من خارج المصر وشهد به
~~تقبل ، وكذا إذا كان على مكان مرتفع من البلد كالمنارة | ونحوها ، لأن
~~الرؤية تختلف باختلاف صفاء الهواء وكدورته ، وباختلاف ارتفاع المكان |
~~وهبوطه ، ولما تقدم من حديث الأعرابي .
# قال : ( فإذا ثبت في بلد لزم جميع الناس ولا اعتبار باختلاف المطالع )
~~هكذا ذكره | قاضيخان . قال : وهو ظاهر الرواية ، ونقله عن شمس الأئمة
~~السرخسي ؛ وقيل يختلف | باختلاف المطالع . وذكر في الفتاوى الحسامية : إذا
~~صام أهل مصر ثلاثين يوما برؤية ، | وأهل مصر آخر تسعة وعشرين يوما برؤية
~~فعليهم قضاء يوم ، إن كان بين المصرين قرب | بحيث تتحد المطالع ، وإن كانت
~~بعيدة بحيث تختلف لا يلزم أحد المصرين حكم | الآخر . وذكر في المنتقى عن
~~أبي يوسف : يجب عليهم قضاء يوم من غير تفصيل . وعن | ابن عباس في مثله :
~~لهم مالهم ولنا مالنا . وعن عائشة رضي الله عنها : فطر كل بلدة | يوم يفطر
~~جماعتهم وأضحى كل بلدة يوم يضحي جماعتهم . قال : ( ولا يصام يوم الشك | إلا
~~تطوعا ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا يصام اليوم الذي يشك فيه أنه من
~~رمضان إلا | تطوعا ' وهو الذي يشك فيه أنه من رمضان أو شعبان ، وذلك بأن
~~يتحدث الناس | بالرؤية ولا تثبت .
# قال : ( ويلتمس هلال شوال في التاسع والعشرين من رمضان ، فمن رآه وحده لا
~~يفطر ) | أخذا بالاحتياط في العبادة ( فإن أفطر قضاه ولا كفارة عليه ) لما
~~بينا ( فإن كان بالسماء علة قبل | PageV01P138 | شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين ) لأنها شهادة تعلق بها حق الآدمي فصارت كالشهادة على | حقوق
~~الآدميين بخلاف رمضان ، لأنه أمر ديني لا يتعلق به حق الآدمي ، على أن مبنى
~~الكل | على الاحتياط وهو فيما قلناه ( وإن لم يكن ms121 بها علة فجمع كثير ) لما
~~بينا . وعن أبي حنيفة | شهادة رجلين كما في سائر الحقوق ( وذو الحجة كشوال
~~) لما يتعلق به من حقوق الآدمي من | الأضاحي وغيره ، وإذا رأى هلال رمضان
~~أو شوال نهارا قبل الزوال أو بعده فهو لليلة الآتية . | وقال أبو يوسف كذلك
~~إن كان بعد الزوال ، وإن كان قبله فللماضية ، يروى ذلك عن عمر | وعائشة رضي
~~الله عنهما ، والأول يروى عن علي وابن مسعود وابن عمر وأنس وعن عمر | أيضا
~~، ولأن الشهر ثابت بيقين ، وبعض الأهلة يكون أكبر من بعض ، فيجوز أنهم رأوه
~~قبل | الزوال لكبره لا لكونه لليلة الماضية ، والثابت بيقين لا يزول بالشك
~~. وقال الحسن بن زياد : | إن غاب بعد الشفق فلليلة الماضية وقبله للراهنة .
~~واختلف العلماء في يوم الشك هل صومه | أفضل أم الفطر ؟ قالوا : إن كان صام
~~شعبان أو وافق صوما كان يصومه فصومه أفضل ، وإن | لم يكن كذلك قال محمد بن
~~سلمة : الفطر أفضل بناء على الحديث . وقال نصير بن يحيى : | الصوم أفضل لما
~~روينا عن علي وعائشة . وعن أبي يوسف وهو المختار أن المفتي يصوم هو |
~~وخاصته ، ويفتي العامة بالتلوم إلى ما قبل الزوال لاحتمال ثبوت الشهر ،
~~وبعد ذلك لا | صوم وهو يمكنه الصوم على وجه يخرج من الكراهة ولا كذلك
~~العامة . |
# | فصل
# ( ومن جامع أو جومع في أحد السبيلين عامدا ، أو أكل أو شرب عامدا غذاء أو
~~دواء | وهو صائم في رمضان عليه القضاء والكفارة مثل المظاهر ) ولا خلاف في
~~وجوب القضاء | ووجوب الكفارة بالجماع للإجماع . ولقوله عليه الصلاة والسلام
~~للأعرابي حين قال : واقعت | أهلي في نهار رمضان متعمدا : ' أعتق رقبة '
~~ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' من أفطر في | PageV01P139 | نهار رمضان
~~فعليه ما على المظاهر ' ولا يشترط الإنزال لوجود الجماع دونه . وروى |
~~الحسن عن أبي حنيفة عدم وجوب الكفارة في الإيلاج في الدبر اعتبارا بالحد ،
~~والصحيح | الأول لقضاء الشهوة على الكمال . وأما المرأة فيجب عليها إذا
~~كانت مطاوعة لعموم الحديث | الثاني . ولأن هذا الفعل يقوم بهما ، فيجب
~~عليها ما يجب عليه ms122 كالغسل والحد ، وإن كانت | مكرهة لا كفارة عليها كما في
~~النسيان لاستوائهما في الحكم بالحديث ، ولو أكرهت زوجها | فجامعها يجب
~~عليهما ، وعن محمد : لا كفارة عليه للإكراه ، ولو علمت بطلوع الفجر دونه |
~~وكتمته عنه حتى جامعها فالكفارة عليها خاصة .
# وأما وجوبها بالأكل والشرب بالغذاء والدواء فللحديث المتقدم وهذا قد أفطر
~~. وروى | أبو داود أن رجلا جاء إلى رسول الله [ & ] فقال : شربت في رمضان ،
~~فقال [ & ] : ' من غير | سفر ولا مرض ' ؟ قال : نعم ، فقال له : ' أعتق
~~رقبة ' وهذا نص في الباب . وعن علي | رضي الله عنه أنه قال : إنما الكفارة
~~في الأكل والشرب والجماع ، فإن حاضت المرأة ، أو | مرض الرجل مرضا يبيح له
~~الفطر سقطت الكفارة ، لأنه تبين أن صوم ذلك اليوم لم يكن | مستحقا عليه
~~صومه ، والكفارة إنما تجب بإفساد صوم مستحق عليه ، بخلاف السفر لأن |
~~الكفارة وجبت حقا لله تعالى فلا يقدر على إبطالها ، بخلاف الحيض والمرض
~~لأنه ليس منه ، | ولو سوفر به مكرها لا يسقط أيضا . وقال زفر : يسقط كالمرض
~~والحيض وجوابه أنه حصل | من غير صاحب الحق فلا يجعل عذرا ، بخلاف المرض
~~والحيض .
# قال : ( وإن جامع فيما دون السبيلين ، أو بهيمة ، أو قبل أو لمس فأنزل ،
~~أو احتقن ، أو | استعط ، أو أقطر في أذنه ، أو داوى جائفة أو آمة فوصل إلى
~~جوفه أو دماغه ، أو ابتلع | الحديد ، أو استقاء ملء فيه ، أو تسحر يظنه
~~ليلا والفجر طالع ، أو أفطر يظنه ليلا والشمس | طالعة ، فعليه القضاء لا
~~غير ) أما الجماع فيما دون السبيلين أو البهيمة مع الإنزال والإنزال |
~~باللمس والقبلة فلقضاء إحدى الشهوتين ، وأنه ينافي الصوم ولا تجب الكفارة
~~لتمكن النقصان | في قضاء الشهوة ، والاحتياط في الصوم الإيجاب لكونه عبادة
~~، وفي الكفارات الدرء لأنها من | PageV01P140 | الحدود . وأما الاحتقان
~~والاستعاط والإقطار في الأذن ، ودواء الجائفة والآمة ، فلوصول | المفطر إلى
~~الداخل وهو ما فيه مصلحة البدن من الغذاء أو الدواء . قال عليه الصلاة |
~~والسلام : ' الفطر مما دخل ' ولو أقطر الماء في أذنه لا يفطر لعدم الصورة ،
~~والمعنى | بخلاف الدهن لوجوده معنى ms123 ، وهو إصلاح الدماغ . وقال أبو يوسف :
~~ومحمد لا يفسد | الصوم في الجائفة والآمة ، لأن الشرط عندهما الوصول من
~~منفذ أصلي ، ولعدم التيقن | بالوصول لاحتمال ضيق المنفذ وانسداده بالدواء
~~وصار كاليابس ، وله أن رطوبة الدواء إذا | اجتمعت مع رطوبة الجراحة ازداد
~~سيلانا إلى الباطن فيصل ، بخلاف اليابس لأنه ينشف | الرطوبة فينسد فم
~~الجراحة .
# قال مشايخنا : والمعتبر عنده الوصول حتى لو علم بوصول اليابس فسد ، ولو
~~علم | بعدم وصول الرطب لا يفسد . وأما إذا ابتلع الحديد فلصورة الإفطار ،
~~ولا كفارة لانعدامه | معنى . وأما إذا استقاء ملء فيه فلقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' من قاء فلا قضاء عليه ، | ومن استقاء فعليه القضاء ' روي ذلك
~~عن عكرمة مرفوعا وموقوفا ، وعند محمد وزفر | يفسده وإن لم يملأ الفم ولم
~~يفصل بينهما في ظاهر الرواية لإطلاق الحديث ، والصحيح | الفصل ، وهو رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة ، لأن ما دون ملء الفم تبع للريق كما لو | تجشأ ولا
~~كذلك ملء الفم . وأما إذا تسحر يظنه ليلا والفجر طالع ، أو أفطر يظنه ليلا
~~| والشمس طالعة فإنما يفطر لفوات الركن وهو الإمساك ولا كفارة لقيام العذر
~~وهو عدم | التعمد ، والكفارة على الجاني ولو جومعت النائمة والمجنونة ، فسد
~~صومهما لوجود | المفطر ، ولا كفارة لعدم التعمد ، ولو استمنى بكفه أفطر
~~لوجود الجماع معنى ، ولا كفارة | لعدم الصورة .
# قال : ( وإن أكل أو شرب أو جامع ناسيا ، أو نام فاحتلم ، أو نظر إلى
~~امرأة فأنزل ، أو | ادهن أو اكتحل ، أو قبل ، أو اغتاب ، أو غلبه القيء ،
~~أو أقطر في إحليله ، أو دخل حلقه | غبار أو ذباب ، أو أصبح جنبا لم يفطر )
~~أما الأكل والشرب والجماع ناسيا ، فالقياس أن يفطر | لوجود المنافي ، وجه
~~الاستحسان قوله عليه الصلاة والسلام للذي أكل وشرب ناسيا وهو | PageV01P141
~~| صائم : ' تم على صومك إنما أطعمك ربك وسقاك ' وفي رواية ' أنت ضيف الله '
~~فإن | ظن أن ذلك يفطره فأكل متعمدا فعليه القضاء دون الكفارة ، لأنه ظن في
~~موضع الظن ، وهو | القياس فكان شبهة ، وعن محمد : إن بلغه الحديث ثم أكل
~~متعمدا فعليه الكفارة ms124 لأنه لا شبهة | حيث أمره عليه الصلاة والسلام
~~بالإتمام . وروى الحسن عن أبي حنيفة : لا كفارة عليه لأنه | خبر واحد لا
~~يوجب العلم . وأما إذا نام فاحتلم لقوله عليه الصلاة والسلام : ' ثلاث لا
~~يفطرن | الصائم : القيء ، والحجامة ، والاحتلام ' رواه الخدري ، ولأنه لا
~~صنع له في ذلك فكان | أبلغ من الناسي ؛ والإنزال بالنطر كالاحتلام من حيث
~~عدم المباشرة ، فإنه مقصور عليه لا | اتصال له بغيره . وأما الدهن فإنه
~~يستعمل ظاهر البدن كالاغتسال . وأما الكحل فلما روى أبو | رافع أنه عليه
~~الصلاة والسلام دعا بمكحلة إثمد في رمضان فاكتحل وهو صائم .
# وأما القبلة فلما روت عائشة ' أنه عليه الصلاة والسلام كان يقبل وهو صائم
~~' . وأما | الغيبة فلعدم وجود المفطر صورة ومعنى ، فإن ظن أن ذلك يفطر فأكل
~~متعمدا فعليه القضاء | والكفارة ، بلغه الحديث أو لم يبلغه ، لأن كون
~~الغيبة غير مفطرة قلما يشتبه على أحد لكونه | على مقتضى القياس ، ولأن
~~العلماء أجمعوا على أن الغيبة لا تفطر ، ولا اعتبار بالحديث في | مقابلة
~~الإجماع . وأما إذا غلبه القيء فلما تقدم من الحديث . وأما الإقطار في
~~الإحليل | فعندهما لا يفطر . وقال أبو يوسف : يفطر بناء على أن بينه وبين
~~الجوف منفذا بدليل خروج | البول ، والأصح أن ليس بينهما منفذ ، بل البول
~~يترشح إلى المثانة ثم يخرج ، وما يخرج | رشحا لا يعود رشحا فلا يصل ،
~~والخلاف إذا وصل إلى المثانة ، أما إذا وقف في القصبة لا | يفطر بالإجماع ،
~~وأما دخول الغبار والذباب فلأنه لا يمكن الاحتراز عنه .
# وأما إذا أصبح جنبا فلما روت عائشة أن النبي [ & ] كان يصبح جنبا من غير
~~احتلام وهو | صائم ، ولأن الله تعالى أباح المباشرة جميع الليل بقوله : ^ (
~~فالآن باشروهن ) ^ [ البقرة : 187 ] | الآية . ومن ضرورته وقوع الغسل بعد
~~الصبح .
# قال : ( وإن ابتلع طعاما بين أسنانه مثل الحمصة أفطر وإلا فلا ) لأن ما
~~بين الأسنان لا | يستطاع الامتناع عنه إذا كان قليلا فإنه تبع لريقه ،
~~بخلاف الكثير وهو قدر الحمصة لأنه لا | يبقى مثل ذلك عادة فلا تعم به
~~البلوى فيمكن الاحتراز ms125 عنه . قال : ( ويكره للصائم مضغ | PageV01P142 |
~~العلك والذوق والقبلة إن لم يأمن على نفسه ) أما مضغ العلك لما فيه من
~~تعريض صومه | للفساد ، وهذا في العلك الملتصق بعضه ببعض ، أما إذا كان غير
~~ملتئم فإنه يفطره ، لأنه لا | يلتئم إلا بانفصال أجزاء تنقطع منه وذلك مفسد
~~للصوم . وأما الذوق فلأنه لا يأمن أن يدخل | إلى جوفه .
# وأما القبلة لما روي أن شابا سأل رسول الله [ & ] عن القبلة للصائم فمنعه
~~، وسأله شيخ | فأذن له ، فقال الشاب إن ديني ودينه واحد ، قال : نعم ، ولكن
~~الشيخ يملك نفسه ، ولأنه | إذا لم يأمن على نفسه ربما وقع في الجماع فيفسد
~~صومه وتجب الكفارة وذلك مكروه ، | والمباشرة كالقبلة ، ويكره للمرأة مضغ
~~الطعام لصبيها لما فيه من تعريض الصوم للفساد ، فإن | لم يكن لها منه بد
~~فلا بأس ، لأنه لما جاز لها الإفطار إذا خيف عليه فلأن يجوز لها المضغ |
~~كان أولى . |
# | فصل
# ( ومن خاف المرض أو زيادته أفطر ) لقوله تعالى : ^ ( فمن كان منكم مريضا
~~أو على سفر | فعدة من أيام أخر ) ^ [ البقرة : 184 ] معناه : فأفطر فعدة من
~~أيام أخر ، لأن المرض والسفر لا | يوجبان القضاء ( والمسافر صومه أفضل )
~~لأنه عزيمة والأخذ بالعزيمة أفضل . وقال عليه | الصلاة والسلام : ' المسافر
~~إذا أفطر رخصة ، وإن صام فهو أفضل ' ( ولو أفطر جاز ) لما | تلونا . ولو
~~أنشأ السفر في رمضان جاز بالإجماع ، وإن سافر بعد طلوع الفجر لا يفطر ذلك |
~~اليوم لأنه لزمه صومه إذ هو مقيم فلا يبطله باختياره ، فإن أفطر فعليه
~~القضاء والكفارة ، | بخلاف ما إذا مرض ، لأن العذر جاء من قبل صاحب الحق .
# قال : ( فإن ماتا على حالهما لا شيء عليهما ) لأنه تعالى أوجب عليهما
~~صيام عدة | من أيام أخر ولم يدركاها ، ولأن المرض والسفر لما كانا عذرا في
~~إسقاط الأداء دفعا | للحرج ، فلأن يكون الموت عذرا في إسقاط القضاء أولى .
~~قال : ( وإن صح وأقام ثم ماتا | لزمهما القضاء بقدره ) لأنهما بذلك القدر
~~أدركا عدة من أيام أخر . قال : ( ويوصيان | PageV01P143 | بالإطعام عنهما
~~لكل يوم مسكينا كالفطرة ) لأنه وجب ms126 عليهما صومه بإدراك العدة ، وإن لم |
~~يوصيا لم يجب على الورثة الإطعام لأنها عبادة فلا تؤدى إلا بأمره ، وإن
~~فعلوا جاز ويكون | له ثواب ذلك .
# قال : ( والحامل والمرضع إذا خافتا على ولديهما أو نفسيهما أفطرتا وقضتا
~~لا غير ) | قياسا على المريض والجامع دفع الحرج والضرر ( والشيخ الذي لا
~~يقدر على الصيام يفطر | ويطعم ) لأنه عاجز ولا يرجى له القضاء فانتقل فرضه
~~إلى الإطعام كالميت ، وقد قيل في قوله | تعالى : ^ ( وعلى الذين يطيقونه
~~فدية ) ^ [ البقرة : 184 ] أي لا يطيقونه . قال : ( ومن جن الشهر | كله فلا
~~قضاء عليه ) لأنه لم يشهد الشهر وهو السبب لأنه غير مخاطب ، ولهذا يصير
~~موليا | عليه ( وإن أفاق بعضه قضى ما فاته ) لأنه شهد الشهر ، لأن المراد
~~من قوله تعالى : ^ ( فمن | شهد منكم الشهر ) ^ [ البقرة : 185 ] شهود بعضه
~~، لأنه لو أراد شهود كله لوقع الصوم بعده | وأنه خلاف الإجماع . قال : (
~~وإن أغمي عليه رمضان كله قضاه ) لأنه مرض يضعف القوي | ولا يزيل العقل ،
~~ولهذا لا يصير موليا عليه فكان مخاطبا فيقتصيه كالمريض ألا ترى أنه عليه |
~~الصلاة والسلام كان معصوما عن الجنون ، قال تعالى : ^ ( ما أنت بنعمة ربك
~~بمجنون ) ^ | [ القلم : 2 ] وقد أغمي عليه في مرضه .
# قال : ( ويلزم صوم النفل بالشروع أداء وقضاء ) وقد مر وجهه في الصلاة .
~~قال : ( وإذا | طهرت الحائض أو قدم المسافر أو بلغ الصبي أو أسلم الكافر في
~~بعض النهار أمسك بقيته ) | ولا يجب صوم ذلك اليوم على الصبي والكافر ، ولو
~~صاموه لم يجزهم لانعدام الأهلية في | أوله ، والأداء لا يتجزى إلا في
~~المسافر إذا قدم قبل نصف النهار ونوى جاز صومه لأنه أهل | في أوله . وأما
~~إمساك بقية يومه لئلا يتهمه الناس والتحرز عن مواضع التهم واجب . قال عليه
~~| الصلاة والسلام : ' من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقفن مواقف التهم
~~' .
# قال : ( وقضاء رمضان إن شاء تابع وإن شاء فرق ) لأن قوله تعالى : ^ (
~~فعدة من أيام | أخر ) ^ [ البقرة : 184 ] لم يشرط فيه التتابع وهو أفضل
~~مسارعة إلى إسقاط الفرض ( فإن جاء | رمضان ms127 آخر صامه ) لأنه وقته ( ثم قضى
~~الأول لا غير ) لأن جميع السنة وقت قضاء إلا الأيام | PageV01P144 | الخمسة
~~، ولا يجب عليه غير القضاء ، لأن النص لم يوجب شيئا آخر . قال : ( ومن نذر
~~صوم | يومي العيد وأيام التشريق لزمه ويفطر ويقضي ) لأنه نذر بقربة وهو
~~الصوم وأضافها إلى وقت | مشروع فيه تلك القربة ، فيلزم كالنذر بالصلاة في
~~الوقت المكروه ، وليس النذر معصية ، إنما | المعصية أداء الصوم فيها ،
~~والدليل على الشرعية قوله عليه الصلاة والسلام : ' ألا لا تصوموا | في هذه
~~الأيام ' نهى عن الصوم الشرعي والنهي يقتضي القدرة ، لأن النهي عن غير
~~المقدور | قبيح ، لأن قوله للأعمى لا تبصر وللآدمي لا تطر قبيح لما أنه غير
~~مقدور ، وإذا اقتضى | النهي القدرة كان الصوم الشرعي مقدورا في هذه الأيام
~~فيصح النذر إلا أنه منهي عنه ، فقلنا | إنه يفطر فيها تحرزا عن ارتكاب
~~النهي ويقضي ليخرج عما وجب عليه ( ولو صامها أجزأه ) | لأنه أداه كما
~~التزمه ، كما إذا قال لله علي أن أعتق هذه الرقبة وهي عمياء فأعتقها خرج عن
~~| العهدة ، وإن كان إعتاقها لا يجزي عن شيء من الواجبات ، ولو قال : لله
~~علي أن أصوم هذه | السنة أفطر العيدين وأيام التشريق وقضاها لما بيناه ،
~~وكذلك لو نذر سنة متتابعة ، ولو نذر سنة | بغير عينها يلزم صوم اثني عشر
~~شهرا متفرقة ، لأن السنة المنكرة اسم لأيام معدودة فلم يكن | مضافا إلى
~~رمضان ، وفي المعينة إضافة إلى كل شهر منها ، فلم تصح الإضافة إلى رمضان
~~فلا | يجب قضاؤه ، والله أعلم . |
# | باب الاعتكاف
# وهو في اللغة : المقام والاحتباس ، قال تعالى : ^ ( سواء العاكف فيه
~~والباد ) ^ [ الحج : 25 ] . | وفي الشرع : عبارة عن المقام في مكان مخصوص
~~وهو المسجد بأوصاف مخصوصة من النية | والصوم وغيرهما على ما يأتي إن شاء
~~الله . قال : ( الاعتكاف سنة مؤكدة ) لأن النبي [ & ] | واظب عليه . روى
~~أبو هريرة وعائشة أنه [ & ] كان يعتكف العشر الأواخر من رمضان منذ قدم |
~~المدينة إلى أن توفاه الله تعالى . وعن الزهري أنه عليه الصلاة والسلام ما
~~ترك الاعتكاف | حتى قبض ، وهو ms128 من أشرف الأعمال إذا كان عن إخلاص .
# قال عطاء : مثل المعتكف كرجل له حاجة إلى عظيم فيجلس على بابه ويقول : |
~~لا أبرح حتى تقضى حاجتي ، فكذلك المعتكف يجلس في بيت الله ويقول : لا أبرح
~~| حتى يغفر لي . قال : ( ولا يجوز أقل من يوم ، وهذا في الواجب وهو المنذور
~~PageV01P145 | باتفاق أصحابنا ) لأن الصوم من شرطه ، ولا صوم أقل من يوم ،
~~فلا اعتكاف أقل من يوم | ضرورة . وكذلك النفل عند أبي حنيفة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' لا اعتكاف إلا | بالصوم ' روته عائشة . وعن أبي يوسف :
~~يجوز أكثر النهار اعتبارا للأكثر بالكل . وعن | محمد ساعة ، لأن مبنى النفل
~~على المسامحة ، ألا ترى أنه يجوز التطوع قاعدا مع القدرة | على القيام ولا
~~كذلك الواجب .
# قال : ( وهو اللبث في مسجد جماعة مع الصوم والنية ) أما اللبث فلأنه ينبئ
~~عنه ، | وأما كونه في مسجد جماعة لقوله تعالى : ^ ( وأنتم عاكفون في
~~المساجد ) ^ [ البقرة : 187 ] . | وقال حذيفة سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول : ' كل مسجد له إمام ومؤذن فإنه يعتكف فيه ' . | وقال حذيفة : لا
~~اعتكاف إلا في مسجد جماعة ، ولأن المعتكف ينتظر الصلاة فيختص بمكان | تؤدى
~~فيه الجماعة ، فكلما كان المسجد أعظم فالاعتكاف فيه أفضل . وأما الصوم فلما
~~تقدم ، | ولما روي أنه عليه الصلاة والسلام ما اعتكف إلا صائما ، والله
~~تعالى شرعه لقوله : ^ ( وأنتم | عاكفون في المساجد ) ^ ولم يبين كيفيته ،
~~فكان فعل النبي [ & ] بيانا له ، لأنه لو جاز بغير صوم | لبينه عليه الصلاة
~~والسلام قولا أو فعلا ولم ينقل فدل على أنه غير جائز . وأما النية فلأنه |
~~عبادة فلا بد من النية لما تقدم .
# قال : ( والمرأة تعتكف في مسجد بيتها ) وهو الموضع الذي أعدته للصلاة (
~~ويشترط في | حقها ما يشترط في حق الرجل في المسجد ) لأن الرجل لما كان
~~اعتكافه في موضع صلاته | وكانت صلاتها في بيتها أفضل كان اعتكافها فيه أفضل
~~، قال [ & ] : ' صلاة المرأة في | مخدعها أفضل من صلاتها في مسجد بيتها ،
~~وصلاتها في مسجد بيتها أفضل من صلاتها | في صحن دارها ، وصلاتها في صحن ms129
~~دارها أفضل من صلاتها في مسجد حيها ، وبيوتهن | خير لهن لو كن يعلمن ' .
~~ولو اعتكفت في المسجد جاز لوجود شرائطه ، ويكره لما روينا . | PageV01P146
~~| قال : ( ولا يخرج من معتكفه إلا لحاجة الإنسان أو الجمعة ) لما روي عن
~~عائشة : أن | النبي [ & ] ما كان يخرج من معتكفه إلا لحاجة الإنسان ،
~~والحاجة : بول أو غائط أو غسل | جنابة ، ولأنه لا بد من وقوعها ولا يمكن
~~قضاؤها في المسجد فكان مستثنى ضرورة وأما | الجمعة فلأنها من أهم الحوائج
~~ولا بد من وقوعها ، ولأن الاعتكاف تقرب إلى الله تعالى | بترك المعاصي ،
~~وترك الجمعة معصية ، فينافيه ويخرج قدر ما يمكنه أداء السنة قبلها . وقيل :
~~| قدر ست ركعات ، يعني تحية المسجد أيضا ، ويصلي بعدها أربعا أو ستا ، ولو
~~أطال المكث | جاز ، إلا أن الأولى العود إلى معتكفه لأنه عقده فيه فلا
~~يؤديه في موضعين .
# قال : ( فإن خرج لغير عذر ساعة فسد ) لوجود المنافي . وقال أبو يوسف
~~ومحمد : لا | يفسد حتى يكون أكثر النهار اعتبارا بالأكثر ، ويكون أكله
~~وشربه وبيعه وشراؤه وزواجه | ورجعته بالمسجد ، لأنه يحتاج إلى هذه الأشغال
~~ويمكن قضاؤها في المسجد ، ولأنه عليه | الصلاة والسلام لم يكن له مأوى إلا
~~المسجد ، وكان يأكل ويشرب ويتحدث ، والبيع والشراء | حديث ، لكن يكره حضور
~~السلع المسجد لما فيه من شغل المسجد بها .
# قال : ( ويكره له الصمت ) لأنه من فعل المجوس ، وقد نهى عليه الصلاة
~~والسلام عن | صوم الصمت . قال : ( ولا يتكلم إلا بخير ) لأنه يكره لغير
~~المعتكف وفي غير المسجد ، | فالمعتكف في المسجد أولى . قال : ( ويحرم عليه
~~الوطء ودواعيه ) لقوله تعالى : ^ ( ولا | تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد
~~) ^ [ البقرة : 187 ] فكانت المباشرة من محظورات | الاعتكاف فيحرم الوطء ،
~~وكذا دواعيه وهو اللمس والقبلة والمباشرة كما في الحج ، بخلاف | الصوم لأن
~~الإمساك ركنه فلا يتعدى إلى الدواعي . قال : ( فإن جامع ليلا أو نهارا
~~عامدا أو | ناسيا بطل ) لما بينا أنه من محظوراته فيفسده كالإحرام ، وكذا
~~إذا أنزل بقبلة أو لمس | لوجود معنى الجماع . وأما النسيان فلأن الحالة
~~مذكرة فلا يعذر بالنسيان كالحج بخلاف ms130 | الصوم .
# قال : ( ومن أوجب على نفسه اعتكاف أيام لزمته بلياليها متتابعة ) لأن ذكر
~~جمع من | الأيام ينتظم ما بإزائها من الليالي كما في قصة زكريا عليه السلام
~~. قال تعالى : ^ ( ثلاثة أيام ) ^ | [ البقرة : 196 ] وقال : ^ ( ثلاث ليال
~~) ^ [ مريم : 10 ] والقصة واحدة ، ويقال : ما رأيتك منذ | أيام ، ويريد
~~الليالي أيضا . وأما التتابع فإن الاعتكاف يصح ليلا ونهارا ، فكان الأصل
~~فيه | التتابع كما في الأيمان والإجارات ، بخلاف الصوم إذا التزم أياما حيث
~~لا يلزمه التتابع ، لأن | الأصل فيه التفريق ، لأن الليل ليس محلا للصوم
~~فلا يلزم إلا أن يشرطه ( ولو نوى النهار | PageV01P147 | خاصة صدق ) لأنه
~~نوى حقيقة كلامه ، لأن اليوم عبارة عن بياض النهار . قال : ( ويلزم |
~~بالشروع ) عند أبي حنيفة خلافا لهما بناء على أنه لا يجوز عنده إلا بالصوم
~~فلا يجوز أقل من | يوم ، وعندهما يجوز وقد بيناه . | PageV01P148 |
# | كتاب الحج
# وهو في اللغة : القصد إلى الشيء المعظم . قال الشاعر : |
# % يحجون سب الزبرقان المزعفرا %
# أي يقصدون عمامته . وفي الشرع : قصد موضع مخصوص ، وهو البيت بصفة |
~~مخصوصة في وقت مخصوص بشرائط مخصوصة على ما يأتيك إن شاء الله تعالى ، وهو |
~~فريضة محكمة يكفر جاحدها ، وهو أحد أركان الإسلام ثبتت فرضيته بالكتاب ،
~~وهو قوله | تعالى : ^ ( ولله على الناس حج البيت ) ^ [ آل عمران : 97 ] .
~~والسنة : وهو قوله عليه الصلاة | والسلام : ' بني الإسلام على خمس ' الحديث
~~. وقوله : ' وحجوا بيت ربكم ' وعليه انعقد | الإجماع ، وسبب وجوبه البيت
~~لإضافته إليه ، ولهذا لا يتكرر لأن البيت لا يتكرر ، ويجب | على الفور .
~~قال عليه الصلاة والسلام : ' من ملك زادا يبلغه إلى بيت الله تعالى ولم يحج
~~فلا | عليه أن يموت يهوديا أو نصرانيا ' . وعن أبي حنيفة ما يدل عليه ،
~~فإنه قال : من كان عنده | PageV01P149 | ما يحج به ويريد التزويج يبدأ
~~بالحج ، ولأن الموت في السنة غير نادر ، بخلاف وقت الصلاة | فإن الموت فيه
~~نادر ، ولهذا كان التعجيل أفضل إجماعا .
# قال : ( وهو فريضة العمر ، ولا يجب إلا مرة واحدة ) لما روي ' أنه لما
~~نزل قوله تعالى : | ^ ( ولله على الناس حج البيت ) ^ [ آل ms131 عمران : 97 ] قال
~~رجل : يا رسول الله أفي كل عام ؟ | قال : لا بل مرة واحدة ' ولأن السبب هو
~~البيت ولا يتكرر ، وعلى ذلك الإجماع . قال : | ( على كل مسلم حر عاقل بالغ
~~صحيح قادر على الزاد والراحلة ، ونفقة ذهابه وإيابه فاضلا عن | حوائجه
~~الأصلية ، ونفقة عياله إلى حين يعود ، ويكون الطريق أمنا ) أما الإسلام ،
~~فلأن الكافر | ليس أهلا لأداء العبادات . وأما الحرية فلقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' أيما عبد حج عشر | حجج ثم أعتق فعليه حجة الإسلام ، وأيما صبي
~~حج عشر حجج ثم بلغ فعليه حجة | الإسلام ' ولأن منافع بدن العبد لغيره فكان
~~عاجزا ، وإن أذن له مولاه لأنه كأنه أعاره منافع | بدنه فلا يصير قادرا
~~بالإعادة كالفقير لا يصير قادرا إذا أعاره غيره الزاد والراحلة . وأما
~~العقل | والبلوغ فلأنهما شرط لصحة التكليف ، ولما مر من الحديث . وأما
~~الصحة فلأنه لا قدرة | دونها ، والخلاف في الأعمى كما تقدم في الجمعة .
# وقيل : عندهما لا يجب عليه الحج ، لأن البذل في القياد غالب في الجمعة
~~نادر في | الحج . وأما القدرة على الزاد والراحلة ، ونفقة ذهابه وإيابه فلا
~~استطاعة دونها . وسئل عليه | الصلاة والسلام عن الاستطاعة ؟ فقال : ' الزاد
~~والراحلة ' وهكذا فسره ابن عباس . | والراحلة : أن يكتري شق محمل أو زاملة
~~دون عقبة الليل والنهار ، لأنه لا يكون قادرا | إلا بالمشي فلم يكن قادرا
~~على الراحلة . وأما كونه فاضلا عن الحوائج الأصلية فلأنها مقدمة | على حقوق
~~الله تعالى ، وكذا عن نفقة عياله لأنها مستحقة لهم ، وحقوقهم مقدمة على
~~حقوق | الله تعالى لفقرهم وغناه ، وكذا فاضلا عن قضاء ديونه لما بينا ، وعن
~~أبي يوسف : ونفقة شهر | PageV01P150 | بعد عوده إلى وطنه ، وإن كانت له دار
~~لا يسكنها وعبد لا يستخدمه يجب عليه أن يبيعهما | في الحج ، ولا بد من أمن
~~الطريق لأنه لا يقدر على الوصول إلى المقصود دونه ، وأهل مكة | ومن حولها
~~يجب عليهم إذا قدروا بغير راحلة لقدرتهم على الأداء بدون المشقة .
# قال : ( ولا تحج المرأة إلا بزوج أو محرم إذا كان سفرا ) لقوله عليه
~~الصلاة ms132 والسلام : | ' لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر
~~ثلاثة أيام فما فوقها إلا ومعها زوجها أو ذو | رحم محرم منها ' وقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' لا تحج المرأة إلا ومعها زوجها أو ذو | رحم محرم منها '
~~والمحرم : كل من لا يحل له نكاحها على التأبيد لقرابة أو رضاع أو | صهرية ،
~~والعبد والحر والمسلم والذمي سواء ، إلا المجوسي الذي يعتقد إباحة نكاحها ،
~~| والفاسق لأنه لا يحصل به المقصود ، ولا بد فيه من العقل والبلوغ لعجز
~~الصبي والمجنون | عن الحفظ .
# قال : ( ونفقة المحرم عليها ) لأنه محبوس لحقها ، وذكر الطحاوي أنه لا
~~يلزمها لأن | المحرم شرط وليس عليها تحقيق الشروط ، فإن لم يكن لها محرم لا
~~يجب عليها لما بينا . | قال : ( وتحج معه حجة الإسلام بغير إذن زوجها ) لأن
~~حق الزوج لا يظهر مع الفرائض | كالصوم والصلاة . قال : ( ووقته شوال وذو
~~القعدة وعشر ذي الحجة ) لقوله تعالى : ^ ( الحج | أشهر معلومات ) ^ [
~~البقرة : 197 ] أي وقت الحج ، وفسروه كما ذكرنا ( ويكره تقديم الإحرام |
~~عليها ويجوز ) أما الكراهية فلما فيه من تعرض الإحرام للفساد بطول المدة .
~~وأما الجواز فلأنه | شرط للدخول في أفعال الحج عندنا ، وتقدم الشرط على
~~الوقت يجوز كما في تكبيرة | الإحرام ، إلا أنه لا يجوز تقديمها على أفعال
~~الصلاة لاتصال القيام بها وأفعال الحج تتأخر | عن الإحرام ، ولا يفعل شيئا
~~من أفعال الحج بعد الإحرام قبل أشهر الحج ، ولو فعله لا | يجزيه لوقوعه قبل
~~وقته حتى لو أحرم في رمضان فطاف وسعى لا يجزيه عن الطواف | الفرض ، بخلاف
~~طواف القدوم لأنه ليس من أفعال الحج حتى لا يجب على أهل مكة .
# قال : ( والمواقيت : للعراقيين ذات عرق ، وللشاميين الجحفة ، وللمدنيين
~~ذو الحليفة ، | وللنجديين قرن ، ولليمنيين يلملم ) ويقال ألملم ، لأنه [ &
~~] وقت هذه المواقيت وقال : ' هن | PageV01P151 | لأهلهن ولمن مر بهن من غير
~~أهلهن ممن أراد الحج أو العمرة ' رواه ابن عباس ، فلو أراد | المدني دخول
~~مكة من جهة العراق فوقته ذات عرق ، وكذا في سائر المواقيت ، ومن قصد | مكة
~~من طريق غير مسلوك أحرم إذا ms133 حاذى الميقات ( وإن قدم الإحرام عليها فهو أفضل
~~) لقوله | تعالى : ^ ( وأتموا الحج والعمرة لله ) ^ [ البقرة : 196 ] قال
~~علي وابن مسعود : وإتمامهما أن | يحرم بهما من دويرة أهله ، ولأنه أشق على
~~النفس فكان أفضل . قال أبو حنيفة : الإحرام من | مصره أفضل إذا ملك نفسه في
~~إحرامه . قال : ( ولا يجوز للأفاقي أن يتجاوزها إلا محرما | إذا أراد دخول
~~مكة ) سواء دخلها حاجا أو معتمرا أو تاجرا ، لأن فائدة التأقيت هذا لأنه |
~~يجوز تقديم الإحرام عليها بالاتفاق ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا
~~يتجاوز أحد الميقات | إلا محرما ' ومن كان داخل الميقات فله أن يدخل مكة
~~بغير إحرام لحاجته ، لأنه يتكرر | دخوله لحوائجه فيخرج في ذلك فصار كالمكي
~~إذا خرج ثم دخل ، بخلاف ما إذا دخل | للحج لأنه لا يتكرر فإنه لا يكون في
~~السنة إلا مرة فلا يخرج ، وكذا لأداء العمرة لأنه | التزمها لنفسه .
# قال : ( فإن جاوزها الأفاقي بغير إحرام فعليه شاة ) لأنه منهي عنه لما مر
~~من الحديث | ( فإن عاد فأحرم منه سقط الدم ، وإن أحرم بحجة أو عمرة ثم عاد
~~إليه ملبيا سقط أيضا ) عند | أبي حنيفة ، وعندهما يسقط بمجرد العود ، وعند
~~زفر لا يسقط وإن لبى ، لأن الجناية قد | تقررت فلا ترتفع بالعود ، كما إذا
~~دفع من عرفات قبل الغروب ثم عاد بعده . ولنا أنه استدرك | الفائت قبل تقرر
~~الجناية بالشروع في أفعال الحج فيسقط الدم ، بخلاف الدفع من عرفات لأن |
~~الواجب استدامة الوقوف ولم يستدركه ، ثم عندهما أظهر حق الميقات بنفس العود
~~، لأن | التلبية ليست بشرط في الابتداء حتى لو مر به محرما ساكتا جاز ،
~~وعنده أنه جنى بالتأخير عن | الميقات ، فيجب عليه قضاء حقه بإنشاء التلبية
~~، فكان التدارك في العود ملبيا .
# قال : ( ولو عاد بعدما استلم الحجر وشرع في الطواف لم يسقط ) بالاتفاق
~~لأنه لم يعد | على حكم الابتداء ، وكذلك إن عاد بعد الوقوف لما بينا ( وإن
~~جاوز الميقات لا يريد دخول | مكة فلا شيء عليه ) لأنه إنما وجب عليه
~~الإحرام لتعظيم مكة شرفها الله تعالى وما قبلها ms134 من | PageV01P152 | القرى
~~والبساتين غير واجب التعظيم ، وإذا جاوز الميقات صار هو وصاحب المنزل سواء
~~، | فله دخول مكة بغير إحرام لما مر . قال : ( ومن كان داخل الميقات
~~فميقاته الحل ) الذي بين | الميقات وبين الحرم لأنه أحرم من دويرة أهله (
~~ومن كان بمكة فوقته في الحج حرم ، وفي | العمرة الحل ) لأن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أمر أصحابه أن يحرموا بالحج من مكة ، ولأن | أداء الحج لا
~~يتم إلا بعرفة وهي في الحل ، فإذا أحرم بالحج من الحرم يقع نوع سفر ، وأما
~~| العمرة فلأن النبي عليه الصلاة والسلام أمر عبد الرحمن أخا عائشة أن
~~يعتمر بها من التنعيم | وهو في الحل ، ولأن أداء العمرة بمكة فيخرج إلى
~~الحل ليقع نوع سفر أيضا ، ولو أحرم بها | من أي موضع شاء من الحل جاز إلا
~~أن التنعم أفضل لما روينا . |
# | فصل
# ( وإذا أراد أن يحرم يستحب له أن يقلم أظفاره ، ويقص شاربه ، ويحلق عانته
~~) وهو | المتوارث ، ولأنه أنظف للبدن فكان أحسن ( ثم يتوضأ أو يغتسل وهو
~~أفضل ) لأنه [ & ] | اغتسل ، ولأن المراد منه التنظيف ، والغسل أبلغ ؛ ولو
~~اكتفى بالوضوء جاز كما في | الجمعة ، وتغتسل الحائض أيضا لما ذكرنا أنه
~~للتنظيف ( ويلبس إزارا ورداء جديدين أبيضين | وهو أفضل ) لأنه لا بد من ستر
~~العورة ودفع الحر والبرد ، والنبي عليه الصلاة والسلام اتزر | وارتدى عند
~~إحرامه ، الجديدان أقرب إلى النظافة . وقال عليه الصلاة والسلام : ' خير |
~~ثيابكم البيض ' ( ولو لبس ثوبا واحدا يستر عورته جاز ) لحصول المقصود (
~~ويتطيب إن | وجد ) قالت عائشة : ' كنت أطيب رسول الله [ & ] لإحرامه قبل أن
~~يحرم ' . وقال محمد : لا | يتطيب بما يبقى بعد الإحرام لأنه كالمستعمل له
~~بعد الإحرام . وجوابه ما روي عن عائشة أنها | قالت : فكأني أنظر إلى وبيص
~~الطيب من مفرق رسول الله [ & ] بعد ثلاثة من إحرامه ، | PageV01P153 |
~~والممنوع التطيب قصدا ، وهذا تابع لا حكم له ، وصار كما إذا حلق أو قلم
~~أظفاره ثم | أحرم .
# قال : ( ويصلي ركعتين ) لأنه [ & ] صلى ركعتين بذي الحليفة عند إحرامه (
~~ويقول : | اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني ms135 ) لأنه أفعال متعددة
~~مشقة يأتي بها في أماكن متباينة | في أوقات مختلفة ، فيسأل الله التيسير
~~عليه ( وإن نوى بقلبه أجزأه ) لحصول المقصود والأول | أولى ، والأخرس يحرك
~~لسانه ، ولو نوى مطلق الحج يقع عن الفرض ترجيحا لجانبه وهو | الظاهر من
~~حاله ، لأن العاقل لا يتحمل المشاق العظيمة وإخراج الأموال إلا لإسقاط
~~الفرض | إذا كان عليه ، وإن نوى التطوع وقع متطوعا إذ لا دلالة مع التصريح
~~( ثم يلبي عقيب صلاته ) | وإن شاء إذا استوت به راحلته والأول أفضل .
# ( والتلبية : لبيك اللهم لبيك ، لا شريك لك لبيك ، إن الحمد والنعمة لك
~~والملك لا | شريك لك ) وكسر إن أصوب ليقع ابتداء ويرفع صوته بالتلبية . قال
~~عليه الصلاة والسلام : | ' أفضل الحج العج والثج ' فالعج : رفع الصوت
~~بالتلبية : والثج : إسالة دم الذبائح ، ولا | يخل بشيء من هذه الكلمات
~~لأنها منقولة باتفاق الرواة ، وإن زاد جاز بأن يقول : لبيك | وسعديك والخير
~~كله في يديك لبيك إله الخلق غفار الذنوب إلى غير ذلك مما جاء عن | الصحابة
~~والتابعين وهي مرة شرط والزيادة سنة ، ويكون بتركها مسيئا .
# قال : ( فإذا نوى ولبى فقد أحرم ) لأنه أتى بالنية والذكر كما في الصلاة
~~فيدخل في | الإحرام ( فليتق الرفث والفسوق والجدال ) لقوله تعالى : ^ ( فلا
~~رفث ولا فسوق ولا جدال في | الحج ) ^ [ البقرة : 197 ] والمراد النهي عن
~~هذه الأشياء نقلا وإجماعا : فالرفث : الجماع ، | وقيل : دواعيه ، وقيل :
~~ذكر الجماع بحضرة النساء ، وقيل : الكلام القبيح ؛ والفسوق : | المعاصي وهي
~~حرام وفي الإحرام أشد ؛ والجدال : المخاصمة مع الرقيق والجمال وغيرهما .
# قال : ( ولا يلبس قميصا ولا سراويل ولا عمامة ولا قلنسوة ولا قباء ولا
~~خفين ) لأنه عليه | PageV01P154 | الصلاة والسلام نهى أن يلبس المحرم هذه
~~الأشياء ، فإن لم يجد إزارا فتق سراويله فاتزر | به ، وإن لم يحد رداء شق
~~قميصه فارتدى به ، وإن لم يجد نعلين يقطع الخفين أسفل | الكعبين ، لأن هذه
~~الأشياء تخرج عن لبس المخيط وهو الذي يقدر عليه والتكليف بحسب | الطاقة .
~~وقد قال عليه الصلاة والسلام في آخر الحديث : ' إلا أن لا يجد النعلين
~~فيقطع | الخفين أسفل ms136 من الكعبين ' وإن ألقى على كتفيه قباء جاز ، ما لم
~~يدخل يديه في كميه لأنه | حامل لا لابس .
# قال : ( ولا يحلق شيئا من شعر رأسه وجسده ) لقوله تعالى : ^ ( ولا تحلقوا
~~رؤوسكم | حتى يبلغ الهدي محله ) ^ [ البقرة : 196 ] ولأن فيه إزالة الشعث ،
~~وقد قال عليه الصلاة | والسلام : ' الحاج الشعث التفل ' الشعث : الانتشار ،
~~ومراده انتشار شعر الحاج فلا يجمعه | بالتسريح والدهن والتغطية ونحوه ،
~~والتفل بالسكون : الرائحة الكريهة ، والتفل : الذي ترك | استعمال الطيب
~~فيكره رائحته ، والمحرم كذلك .
# قال : ( ولا يلبس ثوبا معصفرا ونحوه ) لأنه طيب حتى لو كان غسيلا لا تفوح
~~رائحته | لا بأس به ( ولا يغطي رأسه ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' إحرام
~~الرجل في رأسه ) ( ولا | وجهه ) بطريق الأولى ، ولأنه لما حرم على المرأة
~~تغطية الوجه وفي كشفه فتنة كان الرجل | بطريق الأولى . قال : ( ولا يتطيب ،
~~ولا يغسل رأسه ولا لحيته بالخطمي ، ولا يدهن ) لأن | في ذلك كله إزالة
~~الشعث . قال : ( ولا يقتل صيد البر ، ولا يشير إليه ، ولا يدل عليه ) |
~~لقوله تعالى : ^ ( لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ) ^ [ المائدة : 95 ] ولقوله
~~تعالى : ^ ( وحرم عليكم | صيد البر ما دمتم حرما ) ^ [ المائدة : 96 ] ولما
~~روي أن أبا قتادة صاد حمار وحش وهو | حلال وأصحابه محرمون ، فسألوا رسول
~~الله [ & ] عن أكله فقال : ' هل أشرتم ، هل دللتم ' ؟ | قالوا : لا ، قال :
~~' إذا فكلوا ' . ولأن الإشارة والدلالة في معنى القتل لما فيه من إزالة |
~~الأمن عن الصيد فيتناوله النص كالردء والمعين في قتل بني آدم . قال : ولا
~~القمل لأنه إزالة | الشعث . | PageV01P155
# قال : ( ويجوز له قتل البراغيث والبق والذباب والحية والعقرب والفأرة
~~والذئب والغراب | والحدأة ، وسائر السباع إذا صالت عليه ) أما البراغيث
~~والبق والذباب فلأنها ليست بصيد ولا | متولدة منه ، فليس قتلها إزالة الشعث
~~، وتبتدئ بالأذى ، وكذلك النمل والقراد لما ذكرنا . | وأما الحية والعقرب
~~والفأرة والذئب والغراب والحدأة لقوله عليه الصلاة والسلام : ' خمس | من
~~الفواسق يقتلن في الحل والحرم : الحدأة والحية والعقرب والفأرة والكلب
~~العقور ' وفي | بعض الروايات زاد الغراب .
# وذكر في رواية الذئب ، قالوا : وهو المراد بالكلب العقور ms137 إذ هو في معناه
~~، والغراب | هو الذي يأكل الجيف ، ولأن هذه الأشياء تبدأ بالأذى . وأما
~~السباع إذا صالت فلأنه لما أذن | الشرع في قتل الخمس الفواسق لاحتمال الأذى
~~، فلأن يأذن في قتل ما تحقق منه الأذى كان | أولى .
# قال : ( ولا يكسر بيض الصيد ) لأنه أصل الصيد ( ولا يقطع شجر الحرم )
~~للحديث ولأنه | محظور على الحلال فالمحرم أولى ( ويجوز له صيد السمك )
~~لقوله تعالى : ^ ( أحل لكم صيد | البحر ) ^ [ المائدة : 96 ] الآية ( ويجوز
~~له ذبح الإبل والبقر والغنم والدجاج والبط الأهلي ) لأنها | ليست بصيود
~~لإمكان أخذها من غير معالجة لكونها غير متوحشة .
# قال : ( ويجوز له أن يغتسل ويدخل الحمام ) لأنه يحتاج إلى الاغتسال
~~للجنابة | وغيرها ، وقد اغتسل عمر وهو محرم . قال : ( ويستظل بالبيت
~~والمحمل ) لأنه لا يصل | إلى رأسه فلا يتغطى وقد ضرب لعثمان الفسطاط وهو
~~محرم ( ويشد في وسطه الهميان ) | لأنه ليس بلبس وهو يحتاج إليه لحفظ النفقة
~~، ( ويقاتل عدوه ) لما تقدم ( ويكثر من التلبية | عقيب الصلوات ، وكلما علا
~~شرفا أو هبط واديا أو لقي ركبا وبالأسحار ) هو المأثور عن | الصحابة . |
~~PageV01P156 |
# | فصل
# ( ولا يضره ليلا دخل مكة أو نهارا كغيرها من البلاد ، فإذا دخلها ابتدأ
~~بالمسجد ) لأن | البيت فيه ، والمقصود زيارته ؛ ويستحب أن يدخل من باب بني
~~شيبة اقتداء بفعله [ & ] ، | ويستحب أن يقول عند دخولها : اللهم هذا حرمك
~~ومأمنك ، قلت وقولك الحق : ^ ( ومن | دخله كان آمنا ) ^ [ آل عمران : 97 ]
~~اللهم فحرم لحمي ودمي على النار ، وقني عذابك يوم | تبعث عبادك ، ويدخل
~~المسجد حافيا إلا أن يستضر ، ويقول عند دخوله : بسم الله وعلى ملة | رسول
~~الله ، الحمد لله الذي بلغني بيته الحرام ، اللهم افتح لي أبواب رحمتك
~~ومغفرتك | وأدخلني فيها ، وأغلق عني معاصيك وجنبني العمل بها ( فإذا عاين
~~البيت كبر وهلل ) | ويستحب أن يقول : الله أكبر الله أكبر ، اللهم أنت
~~السلام ومنك السلام ، حينا ربنا بالسلام | وأدخلنا دار السلام ؛ اللهم زد
~~بيتك هذا تشريفا ومهابة وتعظيما ، اللهم تقبل توبتي وأقلني | عثرتي ، واغفر
~~لي خطيئتي يا حنان يا منان .
# ( وابتدأ بالحجر الأسود فاستقبله ms138 وكبر ) هكذا فعل [ & ] لما دخل المسجد (
~~ويرفع يديه | كالصلاة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا ترفع الأيدي إلا
~~في سبع مواطن ' وعد منها | استلام الحجر ( ويقبله إن استطاع من غير أن يؤذي
~~مسلما أو يستلمه ) وهو أن يلمسه بكفه | أو يلمسه شيئا بيده ثم يقبله أو
~~يحاذيه ( أو يشير إليه إن لم يقدر على الاستلام ) لأن التحرز | عن أذى
~~المسلم واجب ، والتقبيل والاستلام سنة ، والإتيان بالواجب أولى ' والنبي [
~~& ] قبل | الحجر الأسود وقال لعمر : إنك رجل أيد : أي قوي ، فلا تزاحم
~~الناس على الحجر ، ولكن | إن وجدت فرجة فاستلمه ، وإلا فاستقبله وهلل وكبر
~~' وروي ' أنه عليه الصلاة والسلام | طاف على راحلته ، واستلم الأركان
~~بمحجنه ' ويستحب أن يقول عند استلام الحجر : | PageV01P157 | الله أكبر
~~الله أكبر ، اللهم إيمانا بك وتصديقا بكتابك ، ووفاء بعهدك ، واتباعا لنبيك
~~؛ أشهد أن | لا إله إلا الله وحده لا شريك له ، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله
~~: آمنت بالله وكفرت | بالجبت والطاغوت .
# قال : ( ثم يطوف طواف القدوم ) ويسمى طواف التحية ( وهو سنة للأفاقي )
~~قال عليه | الصلاة والسلام : ' من أتى البيت فليحيه بالطواف ' ولفظة التحية
~~تنافي الوجوب ، ولا قدوم | لأهل مكة فلا يسن في حقهم ؛ ويقول عند افتتاح
~~الطواف : سبحان الله والحمد لله ولا إله | إلا الله والله أكبر ، اللهم
~~أعذني من أهوال يوم القيامة ( فيبدأ من الحجر إلى جهة باب الكعبة | وقد
~~اضطبع رداءه ) والاضطباع : إخراج طرف الرداء من تحت الإبط الأيمن وإلقاؤه
~~على عاتقه | الأيسر ( فيطوف سبعة أشواط وراء الحطيم ، يرمل في الثلاثة
~~الأول ، ثم يمشي على هينته | ويستلم الحجر كلما مر به ، ويختم الطواف
~~بالاستلام ) هكذا نقل نسكه [ & ] . والحطيم : | موضع مبني دون البيت من
~~الركن العراقي إلى الركن الشامي ، سمي بذلك لأنه حطم من | البيت : أي كسر ،
~~وفيه نصب الميزاب ، وهو الحجر لأنه حجر من البيت : أي منع بينه وبين |
~~البيت فرجة من الجانبين ، فلو دخل فيها في طوافه لم يجزه لأنه من البيت .
~~قال عليه الصلاة | والسلام : ' الحطيم من البيت ' فيعيد الطواف ، فإن أعاده
~~على الحطيم وحده أجزأه ms139 لأنه تم | طوافه ، والأولى أن يعيده على البيت أيضا
~~ليؤديه على الوجه الأحسن والأكمل ويخرج به عن | خلاف بعض الفقهاء . والرمل
~~هز الكتفين كالتبختر ، وسببه إظهار الجلد للمشركين حيث قالوا | عن الصحابة
~~: أوهنتهم حمى يثرب . فقال عليه الصلاة والسلام : ' رحم الله امرءا أظهر من
~~| نفسه جلدا ' وزال السبب وبقي الحكم إلى يومنا به التوارث ؛ واستلام الحجر
~~أول الطواف | وآخره سنة ، وما بقي بينهما أدب .
# ويستحب أن يستلم الركن اليماني ولا يقبله . وعن محمد أنه سنة ولا يقبل
~~بقية | الأركان ، لأنه [ & ] كان يستلم الحجر والركن اليماني لا غير ؛
~~ويستحب أن يقول إذا بلغ | الركن العراقي : اللهم إني أعوذ بك من الشرك
~~والكفر والنفاق وسوء الأخلاق . وعند | الميزاب : اللهم اسقني بكأس نبيك
~~محمد شربة لا أظمأ بعدها ، وعند الركن الشامي : اللهم | PageV01P158 |
~~اجعله حجا مبرورا ، وسعيا مشكورا وذنبا مغفورا ، وتجارة لن تبور برحمتك يا
~~عزيز يا | غفور . وعند الركن اليماني : اللهم إني أعوذ بك من عذاب القبر
~~وفتنة المحيا والممات .
# قال : ( ثم يصلي ركعتين في مقام إبراهيم أو حيث تيسر له من المسجد ) وهي
~~واجبة ، | قال عليه الصلاة والسلام : ' ليصل الطائف لكل أسبوع ركعتين '
~~وقيل في تفسير قوله | تعالى : ^ ( واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى ) ^ [
~~البقرة : 125 ] إنه ركعتي الطواف ، ويقول | عقيبهما : اللهم هذا مقام
~~العائذ بك من النار ، فاغفر لي ذنوبي إنك أنت الغفور الرحيم . ( ثم | يستلم
~~الحجر ) لأنه عليه الصلاة والسلام استلمه بعد الركعتين . قال : ( ويخرج إلى
~~الصفا ) | من أي باب شاء ، والأولى أن يخرج من باب بني مخزوم اتباعا للنبي
~~[ & ] ، ولأنه أقرب إلى | الصفا ، وهو الذي يسمى اليوم باب الصفا ( فيصعد
~~عليه ، ويستقبل البيت ويكبر ، ويرفع يديه | ويهلل ، ويصلي على النبي [ & ]
~~، ويدعو بحاجته ) هكذا فعل [ & ] ، ولأن الدعاء عقيب الثناء | والصلاة أقرب
~~إلى الإجابة فيقدمان عليه ( ثم ينحط نحو المروة على هينته ، فإذا بلغ الميل
~~| الأخضر سعى حتى يجاوز الميل الآخر ثم يمشي إلى المروة فيفعل كالصفا )
~~هكذا فعل عليه | الصلاة والسلام ( وهذا شوط ، يسعى سبعة أشواط ) كما وصفنا
~~.
# ( يبدأ بالصفا ويختم ms140 بالمروة ) فالمشي من الصفا إلى المروة شوط ، والعود
~~من المروة | إلى الصفا آخر . وذكر الطحاوي أن العود ليس بشوط ، ويشترط
~~البداءة في كل شوط | بالصفا والختم به ، والأول أصح لأنه المنقول المتوارث
~~، ولئلا يتخلل بين كل شوطين ما | لا يعتد به والأصل في العبادات الاتصال
~~كالطواف وركعات الصلاة ، ثم السعي بين الصفا | والمروة واجب ، لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' كتب عليكم السعي فاسعوا ' وأنه خبر | آحاد فلا يوجب
~~الركنية فقلنا بالوجوب ، وقوله تعالى : ^ ( فلا جناح عليه أن يطوف بهما ) ^
~~| [ البقرة : 158 ] ينفي الركنية أيضا والأفضل ترك السعي حتى يأتي به عقيب
~~طواف الزيارة | لأن السعي واجب ، وإنما شرع مرة واحدة ، وطواف القدوم سنة ،
~~ولا يجعل الواجب تبعا | PageV01P159 | للسنة ، وإنما رخص في ذلك ، لأن يوم
~~النحر يوم اشتغال بالذبح والرمي وغيره ، فربما لا | يتفرغ للسعي ؛ ويستحب
~~أن يقول عند خروجه إلى الصفا : باسم الله ، والصلاة على رسول | الله [ & ]
~~، اللهم افتح لي أبواب رحمتك وأدخلني فيها ؛ ويقول على الصفا : الله أكبر
~~الله | أكبر ، لا إله إلا الله وحده لا شريك له ، له الملك وله الحمد ،
~~يحيي ويميت وهو حي لا | يموت ، بيده الخير وهو على كل شيء قدير ، لا إله
~~إلا الله ، ولا نعبد إلا إياه ، مخلصين | له الدين ولو كره الكافرون ، لا
~~إله إلا الله أهل التكبير والتحميد والتهليل ، لا إله إلا الله | وحده ،
~~أنجز وعده ، ونصر عبده ، وهزم الأحزاب وحده ، فله الملك وله الحمد ، ويسأل
~~| حوائجه ؛ فإذا نزل من الصفا قال : اللهم يسر لي اليسرى ، وجنبني العسرى ،
~~واغفر لي في | الآخرة والأولى ؛ ويقول في السعي : رب اغفر وارحم ، وتجاوز
~~عما تعلم ، إنك أنت الأعز | الأكرم ، ويستكثر من قول : سبحان الله ، والحمد
~~لله ، ولا إله إلا الله ، والله أكبر ؛ ويقول | على المروة مثل الصفا .
# قال : ( ثم يقيم بمكة حراما يطوف بالبيت ما شاء ) لأنه عبادة وهو أفضل من
~~الصلاة ، | وخصوصا للأفاقي ، ويصلي لكل طواف ركعتين ، ولا يسعى بعده لما
~~بينا . قال : ( ثم يخرج | غداة التروية ) وهو ثامن ذي الحجة ( إلى منى )
~~فينزل ms141 بقرب مسجد الخيف ( فيبيت بها حتى | يصلي الفجر يوم عرفة ) فيصلي بمنى
~~الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر ، هكذا فعل | جبريل بإبراهيم ومحمد
~~عليهم الصلاة والسلام وهو المنقول من نسك رسول الله [ & ] ، وهذه |
~~البيتوتة سنة ، ولو بات بمكة وصلى هذه الصلوات بها جاز ، لأنه لا نسك بمنى
~~هذا اليوم ، | وقد أساء لمخالفته السنة ؛ ويقوله عند نزوله بمنى : اللهم
~~هذه منى ، وهي مما مننت بها علينا | من المناسك ، فامنن علي بما مننت به
~~على عبادك الصالحين . قال : ( ثم يتوجه إلى عرفات ) | اقتداء بفعله عليه
~~الصلاة والسلام ، ولأنه يحتاج إلى أداء فرض الوقوف بها في هذا اليوم |
~~وينزل بها حيث شاء ( فإذا زالت الشمس توضأ أو اغتسل ) لأنه يوم جمع فيستحب
~~له الغسل ، | وقيل هو سنة ( فإن صلى مع الإمام صلى الظهر والعصر بأذان
~~وإقامتين في وقت الظهر ) فقد | تواتر النقل عن رسول الله [ & ] بالجمع
~~بينهما . وروى جابر بأذان وإقامتين ، وهو أن | يؤذن ويقيم للظهر ثم يقيم
~~للعصر لأنها تؤدى في غير وقتها فيقيم إعلاما لهم ، لأنه لو لم |
~~PageV01P160 | يقم ربما ظنوا أنه يتطوع فلا يشرعون مع الإمام ، ولا يتطوع
~~بين الصلاتين لأن العصر إنما | قدمت ليتفرغ إلى الوقوف ، فالتطوع بينهما
~~يخل به .
# قال : ( وإن صلى وحده صلى كل واحدة في وقتها ) وقال أبو يوسف ومحمد :
~~يجمع | بينهما المنفرد ، لأن جوازه ليتفرغ للوقوف ويمتد وقته والكل في ذلك
~~سواء . ولأبي حنيفة أن | تقديم العصر على خلاف الأصل ، لأن الأصل أداء كل
~~صلاة في وقتها ، لكن خالفناه فيما | ورد به الشرع ، وهو الإمام في الصلاتين
~~، والإحرام بالحج قبل الزوال ، وفيما عداه بقي على | الأصل . قال : ( ثم
~~يقف راكبا رافعا يديه بسطا يحمد الله ، ويثني عليه ، ويصلي على نبيه علي |
~~الصلاة والسلام ، ويسأل حوائجه ) والأفضل أن يتوجه عقيب صلاة العصر مع
~~الإمام فيقف | بالموقف مستقبل القبلة قريبا من جبل الرحمة ، لأنه [ & ] راح
~~عقيب صلاة العصر إلى الموقف | ووقف على راحلته مستقبل القبلة يدعو باسطا
~~يديه كالمستطعم المسكين ، رواه ابن عباس ، | ويقدم الثناء والحمد والصلاة
~~على ms142 النبي [ & ] كما تقدم ، وإن وقف قائما أو قاعدا جاز ، | والأول أفضل ،
~~ويلبي في الموقف ساعة بعد ساعة ، لأنه عليه الصلاة والسلام ما زال يلبي |
~~حتى أتى جمرة العقبة .
# قال : ( وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~عرفات كلها | موقف وارتفعوا عن بطن عرنة ' ( ووقت الوقوف من زوال الشمس إلى
~~طلوع الفجر الثاني | من الغد ) لأنه عليه الصلاة والسلام وقف بعد الزوال .
~~وقال عليه الصلاة والسلام : ' الحج | عرفة ، فمن وقف بها ليلا أو نهارا فقد
~~تم حجه ، ومن فاته عرفة بليل فقد فاته الحج ، فليحل | بعمرة وعليه الحج من
~~قابل ' وإن وقف ساعة بعد الزوال ثم أفاض أجزأه ، لقوله عليه | الصلاة
~~والسلام : ' من وقف ساعة بعرفة من ليل أو نهار فقد تم حجه ' ولأن الركن أصل
~~| الوقوف وامتداده إلى غروب الشمس واجب ، لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~امكثوا على | مشاعركم فإنكم على إرث من إرث أبيكم إبراهيم صلوات الله عليه
~~' أمر بالمكث وأنه | PageV01P161 | للوجوب . قال : ( فمن فاته الوقوف ) في
~~هذا الوقت ( فقد فاته الحج فيطوف ويسعى ويتحلل | من الإحرام ويقضي الحج )
~~لما روينا .
# واعلم أن الأحاديث كثيرة في فضيلة يوم عرفة وإجابة الدعاء فيه ، فينبغي
~~أن تجتهد | فيه بالدعاء ، وتدعو بكل دعاء تحفظه ، وإن لم تقدر على الحفظ
~~فاقرأ المكتوب ؛ ويستحب | أن يقرأ عقيب صلاته الفاتحة والإخلاص عشر مرات
~~ويقول : لا إله إلا الله وحده لا شريك | له ، له الملك وله الحمد يحيي
~~ويميت ، وهو حي لا يموت ، بيده الخير وهو على كل شيء | قدير سبحان الله ،
~~والحمد لله ، ولا إله إلا الله ، والله أكبر ، ولا حول ولا قوة إلا بالله
~~العلي | العظيم ، يا رفيع الدرجات ، يا منزل البركات ، يا فاطر الأرضين
~~والسموات ، ضجت لك | الأصوات بصنوف اللغات ، تسألك الحاجات ، وحاجتي أن
~~ترحمني في دار البلاء إذا نسيني | أهل الدنيا ، أسألك أن توفقني لما افترضت
~~علي ، وتعينني على طاعتك وأداء حقك وقضاء | المناسك التي أريتها خليلك
~~إبراهيم ، ودللت عليها محمدا حبيبك ؛ اللهم لكل متضرع إليك | إجابة ، ولكل
~~مسكين لديك ms143 رأفة ، وقد جئتك متضرعا إليك ، مسكينا لديك ، فاقض حاجتي ، |
~~واغفر ذنوبي ، ولا تجعلني من أخيب وفدك ، وقد قلت وأنت لا تخلف الميعاد : ^
~~( ادعوني | أستجب لكم ) ^ [ غافر : 60 ] وقد دعوتك متضرعا سائلا ، فأجب
~~دعائي وأعتقني من النار ، | ولوالدي ولجميع المسلمين والمسلمات برحمتك يا
~~أرحم الراحمين .
# قال : ( فإذا غربت الشمس أفاض مع الإمام إلى المزدلفة ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : | ' إن أهل الشرك كانوا يدفعون من عرفة إذا صارت الشمس
~~على رؤوس الجبال مثل عمائم | الرجال ، وأنا أدفع بعد غروب الشمس مخالفة لهم
~~' ويمشي على هينته ، كذا فعل رسول | الله [ & ] في ذلك اليوم ، وقال : ' يا
~~أيها الناس عليكم بالسكينة ' ويستحب أن يقول عند | غروبها قبل الإفاضة :
~~اللهم لا تجعله آخر العهد بهذا الموقف ، وارزقنيه ما أبقيتني ، واجعلني |
~~اليوم مفلحا مرحوما مستجابا دعائي ، مغفورا ذنوبي يا أرحم الراحمين .
~~وينبغي أن يدفع مع | الإمام ولا يتقدم عليه إلا إذا تأخر الإمام عن غروب
~~الشمس ، فيدفع الناس قبله لدخول | الوقت ، ولو مكث بعد الغروب وإفاضة
~~الإمام قليلا خوف الزحمة جاز ، هكذا فعلت عائشة ؛ | وينبغي أن يكثر من
~~الاستغفار . قال الله تعالى : ^ ( ثم أفيضوا من حيث أفاض الناس واستغفروا |
~~الله إن الله غفور رحيم ) ^ [ البقرة : 199 ] . | PageV01P162
# قال : ( ويأخذ الجمار من الطريق سبعين حصاة كالباقلاء ولا يصلي المغرب
~~حتى يأتي | المزدلفة فيصليها مع العشاء بأذان وإقامة ) أما تأخير المغرب
~~فلحديث أسامة بن زيد قال : | كنت رديف رسول الله [ & ] من عرفات إلى
~~المزدلفة ، فنزل بالشعب وقضى حاجته ولم يسبغ | الوضوء ، فقلت يا رسول الله
~~الصلاة ، فقال : ' الصلاة ليست هنا الصلاة أمامك ' وأما | الجمع بينهما
~~بأذان وإقامة فلرواية جابر ' أن النبي [ & ] فعل كذلك ' ولأن العشاء في
~~وقتها | فلا حاجة إلى الإعلام بوقتها بخلاف العصر يوم عرفة ، ولا يتطوع
~~بينهما لأنه يقطع الجمع ، | فإن تطوع أو اشتغل بشيء آخر أعاد الإقامة ،
~~لأنه انقطع حكم الإقامة الأولى ، ولو صلى | المغرب في الطريق أو بعرفة لم
~~يجزه . وقال أبو يوسف : يجزيه لأنه صلاها في وقتها . ولنا | ما تقدم من
~~حديث أسامة ، ويقضيها ما ms144 لم يطلع الفجر ، فإذا طلع الفجر فلا قضاء ، لأنه
~~فات | وقت الجمع ، وينبغي أن ينزل بقرب الجبل الذي عليه الميقدة لأنه عليه
~~الصلاة والسلام | وقف هناك ( ويبيت بها ) وهي سنة .
# قال : ( ثم يصلي الفجر بغلس ) كذا روى ابن مسعود عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام ، | وليتفرغ للوقوف والدعاء ( ثم يقف بالمشعر الحرام ) ويدعو
~~ويجتهد في الدعاء كما مر بعرفة ؛ | ويستحب أن يقول إذا نزل بها : اللهم هذه
~~مزدلفة وجمع ، أسألك أن ترزقني جوامع الخير ، | واجعلني ممن سألك فأعطيته
~~ودعاك فأجبته ، وتوكل عليك فكفيته ، وآمن بك فهديته ، وإذا | فرغ من
~~الصلاتين يقول : اللهم حرم لحمي وشعري ودمي وعظمي وجميع جوارحي على | النار
~~يا أرحم الراحمين ، ويسأل الله تعالى إرضاء الخصوم فإن الله تعالى وعد ذلك
~~لمن طلبه | في هذه الليلة ؛ ويستحب أن يقف بعد صلاة الفجر مع الإمام ويدعو
~~، قال الله تعالى : | ^ ( فاذكروا الله عند المشعر الحرام ) ^ [ البقرة :
~~198 ] ويستحب أن يكبر ويهلل ويلبي ويقول : | اللهم أنت خير مطلوب وخير
~~مرغوب إليه ، إلهي لكل وفد جائزة وقرى فاجعل اللهم | جائزتي وقراي في هذا
~~المقام أن تتقبل توبتي وتتجاوز عن خطيئتي ، وتجمع على الهدى | PageV01P163
~~| أمري ، وتجعل اليقين من الدنيا همي ، اللهم ارحمني وأجرني من النار ،
~~وأوسع علي الرزق | الحلال ، اللهم لا تجعله آخر العهد بهذا الموقف ،
~~وارزقنيه أبدا ما أحييتني برحمتك يا أرحم | الراحمين .
# ( والمزدلفة كلها موقف إلا وادي محسر ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~المزدلفة كلها | موقف إلا وادي محسر ' . قال : ( ثم يتوجه إلى منى قبل طلوع
~~الشمس ) كذا فعل [ & ] ، | ويمشي بالسكينة ، فإذا بلغ بطن محسر أسرع مقدار
~~رمية حجر ماشيا كان أو راكبا ، هكذا | فعله عليه الصلاة والسلام ( ف ) إذا
~~وصل إلى منى ( يبتدئ بجمرة العقبة يرميها بسبع | حصيات من بطن الوادي يكبر
~~مع كل حصاة ولا يقف عندها ، ويقطع التلبية مع أول حصاة ) | لما روى جابر '
~~أن النبي [ & ] لما أتى منى لم يعرج إلى شيء حتى رمى جمرة العقبة بسبع |
~~حصيات ، وقطع التلبية عند أول حصاة رماها ، وكبر مع كل حصاة ms145 ، ثم نحر ، ثم
~~حلق | رأسه ، ثم أتى مكة فطاف بالبيت ' ويرمي من بطن الوادي من أسفل إلى
~~أعلى ، ويجعل | منى عن يمينه والكعبة عن يساره ، ويقف حيث يرى موضع الحصاة
~~، هكذا نقل عنه عليه | الصلاة والسلام وهو مثل حصى الخذف . قال عليه الصلاة
~~والسلام للفضل بن العباس غداة | يوم النحر : ' ائتني بسبع حصيات مثل حصى
~~الخذف ، فأتاه بهن ، فجعل يقلبهن ويقول : | بمثلهن بمثلهن لا تغلو ' والخذف
~~: أن يضع الحصاة على رأس السبابة ، ويضع إبهامه عليها | ثم يرمي بها .
~~واختلفوا في مقدارها ، والمختار قدر الباقلاء ، ولو رمى بحجر أكبر أو أصغر
~~| جاز لحصول الرمي ، ويقول عند الرمي : بسم الله والله أكبر رغما للشيطان
~~وحزبه ؛ ويجوز | الرمي بكل ما كان من جنس الأرض ، ولا يجوز بما ليس من
~~جنسها ، ومن أي موضع أخذه | جاز إلا الحصاة المرمي بها فإنه يكره لأنها حصى
~~من لم يقبل حجه ، فقد جاء في الحديث | ' ومن قبل حجه رفع حصاه ' ولأنه رمى
~~به مرة فأشبه الماء المستعمل ، وكيف ما رمى | جاز ، وعدد حصى الجمار سبعون
~~: جمرة العقبة يوم النحر سبعة ، وثلاثة أيام منى كل يوم | ثلاث جمرات بإحدى
~~وعشرين ؛ وقد استحب بعضهم غسل الحصى ليكون طاهرا بيقين . | PageV01P164
# قال : ( ثم يذبح إن شاء ) لأنه مسافر وهو مفرد ولا وجوب عليه ( ثم يقصر
~~أو يحلق | وهو أفضل ) قال عليه الصلاة والسلام : ' إن أول نسكنا في يومنا
~~هذا أن نرمي ثم نذبح ثم | نحلق ' ولأن الحلق من محظورات الإحرام فيؤخر عن
~~الذبح ، والحلق أفضل لقوله عليه | الصلاة والسلام : ' يغفر الله للمحلقين '
~~، قيل : يا رسول الله وللمقصرين ، فقال : ' يغفر الله | للمحلقين ' ، قالها
~~ثلاثا ، ثم قال : ' وللمقصرين ' وإن لم يكن على رأسه شعر أجرى | الموسى على
~~رأسه تشبيها بالحلق كالتشبيه بالصوم عند العجز عن الصوم ؛ والسنة حلق |
~~الجميع فإن نقص من ذلك فقد أساء لمخالفة السنة ، ولا يجوز أقل من الربع
~~ونظيره مسح | الرأس في الوضوء في الاختلاف والدلائل ، والتقصير : أن يأخذ
~~من رؤوس شعره وأقله مقدار | الأنملة ، ويستحب أن يدفن الشعر ms146 . قال الله
~~تعالى : ^ ( ألم نجعل الأرض كفاتا أحياء وأمواتا ) ^ | [ المرسلات : 26 ]
~~ويستحب أن يقول عند الحلق : اللهم هذه ناصيتي بيدك ، فاجعل لي بكل | شعرة
~~نورا يوم القيامة يا أرحم الراحمين . ( وحل له كل شيء إلا النساء ) لقوله
~~عليه الصلاة | والسلام فيه : ' حل له كل شيء إلا النساء ' .
# قال : ( ثم يمشي إلى مكة فيطوف طواف الزيارة من يومه أو من غده أو بعده ،
~~وهو | ركن إن تركه أو أربعة أشواط منه بقي محرما حتى يطوفها . وصفته : أن
~~يطوف بالبيت سبعة | أشواط لا رمل فيها ولا سعي بعدها ، وإن لم يكن طاف
~~للقدوم رمل وسعى وحل له النساء ) | ويسمى أيضا طواف الإفاضة ، والأفضل أن
~~يطوفه أول أيام النحر ، لأنه عليه الصلاة والسلام | لما رمى جمرة العقبة
~~ذبح وحلق ومشى إلى مكة فطاف للزيارة ثم عاد إلى منى فصلى بها | الظهر ،
~~ووقت الطواف أيام النحر . قال الله تعالى : ^ ( فكلوا منها وأطعموا البائس
~~الفقير ) ^ | [ الحج : 28 ] ثم قال : ^ ( وليطوفوا بالبيت العتيق ) ^ [
~~الحج : 29 ] جعل وقتهما واحدا ، فلو | أخره عنها لزمه شاة ، وكذا إذا أخر
~~الحلق عنها أو أخر الرمي . وقال أبو يوسف ومحمد : لا | يلزمه لأنه استدرك
~~ما فاته ؛ وله حديث ابن مسعود : ' من قدم نسكا على نسك فعليه دم ' | ولأن
~~ما هو مؤقت بالمكان وهو الإحرام يجب بتأخيره عنه دم ، فكذا ما هو مؤقت
~~بالزمان | PageV01P165 | وهو ركن لأنه المراد بقوله تعالى : ^ ( وليطوفوا )
~~^ فكان فرضا ، فإن تركه أو أربعة أشواط منه | بقي محرما حتى يطوفها . أما
~~إذا تركه فلما بينا أنه ركن . وأما إذا ترك أربعة أشواط فهو | الأكثر ،
~~وللأكثر حكم الكل ، فكأنه لم يطف أصلا ، ولا رمل فيه ولا سعى بعده إن كان
~~أتى | بهما في طواف القدوم لأنهما شرعا مرة واحدة ، وإن لم يكن فعلهما أتى
~~بهما في هذا | الطواف وقد بيناه ، وحل له النساء لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' إذا طفتم بالبيت حللن | لكم ' ولأنه أتى بما عليه من فرائض الحج التي
~~عقد لها الإحرام ، ويطوف على قدميه حتى | لو طاف راكبا ms147 أو محمولا لغير عذر
~~أعاد ما دام بمكة .
# وإن خرج من غير إعادة فعليه دم ، وإن كان بعذر فلا شيء عليه وما روي '
~~أنه عليه | الصلاة والسلام طاف راكبا ' محمول على العذر حالة الكبر وكذا
~~التيامن واجب ، وهو أن | يأخذ في الطواف عن يمينه من باب الكعبة حتى لو طاف
~~منكوسا أو أكثره أعاد ما دام | بمكة ، فإن لم يعد فعليه دم ، فإذا طاف
~~للزيارة عاد إلى منى فبات بها لياليها ، والمبيت بها | سنة لفعل النبي [ &
~~] ( فإذا كان اليوم الثاني من أيام النحر ) وهو حادي عشر الشهر ويسمى | يوم
~~القر لأنهم يقرون فيه بمنى ( رمى الجمار الثلاث بعد الزوال ) يبتدئ بالتي
~~تلي مسجد | الخيف ( يرميها بسبع حصيات ثم يقف عندها مع الناس مستقبل الكعبة
~~) يرفع يديه حذاء | منكبيه بسطا يذكر الله تعالى ويثني عليه ويهلل ويكبر
~~ويصلي على النبي [ & ] ويدعو الله | بحاجته . وعن أبي يوسف أنه يقول :
~~اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا ، اللهم إليك | أفضت ، ومن عذابك
~~أشفقت ، وإليك رغبت ومنك رهبت ، فاقبل نسكي وعظم أجري | وارحم تضرعي واقبل
~~توبتي واستجب دعوتي وأعطني سؤلي ، ثم يأتي الجمرة الوسطى | فيفعل كذلك ، ثم
~~يأتي جمرة العقبة فيرميها ولا يقف عندها ، ولو لم يقف عند الجمرتين | لا
~~شيء عليه لأنه للدعاء .
# قال : ( وكذلك يرميها في اليوم الثالث من أيام النحر بعد الزوال ) كما
~~وصفنا ( وكذلك | في اليوم الرابع إن أقام ) وجميع ما ذكرنا من صفة الرمي
~~والوقوف والدعاء مروي في حديث | جابر عن النبي [ & ] . قال : ( وإن نفر إلى
~~مكة في اليوم الثالث سقط عنه رمي اليوم الرابع ) | ولا شيء عليه لقوله
~~تعالى : ^ ( فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ) ^ [ البقرة : 203 ] والأفضل
~~| PageV01P166 | أن يقف حتى يرمي اليوم الرابع لأنه أتم لنسكه ، فلو رماها
~~في اليوم الرابع قبل الزوال جاز . | وقالا : لا يجوز لأن وقته بعد الزوال
~~كما في اليومين الأولين ، وهو مروي عن عمر رضي الله | عنه . ولأبي حنيفة
~~أنه لما جاز ترك الرمي أصلا فلأن يجوز تقديمه أولى ، وهو مروي عن ms148 | ابن
~~عباس رضي الله عنهما .
# قال : ( فإذا انفرد إلى مكة نزل بالأبطح ولو ساعة ) وهو المحصب وهو سنة ،
~~لأنه عليه | الصلاة والسلام نزل به قصدا وهو نسك ، كذا روي عن عمر رضي الله
~~عنه ( ثم يدخل مكة | ويقيم بها ) ويكثر فيها من أفعال الخير كالطواف
~~والصلاة والصدقة والتلاوة وذكر الله تعالى ، | ويجتنب إنشاد الشعر وحديث
~~الفحش وما لا يعنيه ، ففي الحديث النبوي ' أن الحسنة فيه | تضاعف إلى مائة
~~ألف وكذلك السيئة ' ولهذا كره أبو حنيفة المجاورة خوفا من الوقوع فيما | لا
~~يجوز فيتضاعف عليه العقاب بتضاعف السيئات حتى لو كان ممن يثق من نفسه
~~ويملكها | عما لا ينبغي من الأفعال والأقوال ، فالمجاورة أفضل بالإجماع .
~~قال : ( فإذا أراد العود إلى | أهله طاف طواف الصدر ) ويسمى طواف الوداع
~~لأنه يصدر عن البيت ويودعه ، ( وهو سبعة | أشواط لا رمل فيها ولا سعي ) لما
~~بينا ( وهو واجب على الأفاقي ) لقوله عليه الصلاة والسلام : | ' من حج هذا
~~البيت فليكن آخر عهده به الطواف ' بخلاف المكي فإنه لا يصدر عنه ولا |
~~يودعه .
# ( ثم يأتي زمزم يستقي بنفسه ويشرب إن قدر ) فهو أفضل لما روي أنه عليه |
~~الصلاة والسلام أتى زمزم ونزع بنفسه دلوا فشرب ثم أفرغ ماء الدلو عليه
~~ويستحب أن | يتنفس في الشرب ثلاث مرات ، وينظر إلى البيت في كل مرة ويقول :
~~بسم الله ، | والحمد لله ، والصلاة على رسول الله ؛ ويقول في المرة الأخيرة
~~: اللهم إني أسألك رزقا | واسعا ، وعلما نافعا ، وشفاء من كل داء وسقم يا
~~أرحم الراحمين ؛ ثم يمسح به وجهه | ورأسه ، ويصب عليه إن تيسر له ( ثم يأتي
~~باب الكعبة ويقبل العتبة ) لما فيه من زيادة | التضرع ( ثم يأتي الملتزم )
~~وهو بين الباب والحجر الأسود ( فيلصق بطنه بالبيت ويضع | خده الأيمن عليه
~~ويتشبث بأستار الكعبة ) كالمتعلق بطرف ثوب مولاه يستغيثه في أمر |
~~PageV01P167 | عظيم ( ويجتهد في الدعاء ) فإنه موضع إجابة الدعاء جاء به
~~الأثر ( ويبكي ) أو يتباكى | فإنه من علامات القبول .
# ( ويرجع القهقهرى حتى يخرج من المسجد ) ليكون نظره إلى الكعبة ؛ ويستحب
~~أن ms149 | يقول عند الوداع : اللهم هذا بيتك الذي جعلته مباركا وهدى للعالمين
~~فيه آيات بينات مقام | إبراهيم ومن دخله كان آمنا ، الحمد لله الذي هدانا
~~لهذا وما كنا لنهتدي لولا أن هدانا الله ، | اللهم فكما هديتنا لذلك فتقبله
~~منا ولا تجعله آخر العهد من بيتك الحرام وارزقني العود إليه | حتى ترضى عني
~~برحمتك يا أرحم الراحمين .
# قال : ( وإذا لم يدخل المحرم مكة وتوجه إلى عرفة وقف بها ) على الوجه
~~الذي بيناه | ( سقط عنه طواف القدوم ) لأنه شرع في أفعال الحج ، فيجب عليه
~~الإتيان بسائر أفعاله على | وجه الترتيب ، ولا دم عليه لأنه سنة فلا يجب
~~بتركها شيء . قال : ( ومن اجتاز بعرفة نائما أو | مغمى عليه أو لا يعلم بها
~~أجزأه عن الوقوف ) لوجود الركن وهو الوقوف ، ولإطلاق قوله | عليه الصلاة
~~والسلام : ' من وقف بعرفة فقد تم حجه ' قال : ( والمرأة كالرجل ) لأن النص
~~| يعمهما ( إلا أنها تكشف وجهها دون رأسها ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~إحرام المرأة في | وجهها ' ( ولا ترفع صوتها بالتلبية ) خوفا من الفتنة (
~~ولا ترمل ولا تسعى ) لأن مبنى أمرها | على الستر ، وفي ذلك احتمال الكشف (
~~وتقصر ولا تحلق ) لأنه عليه الصلاة والسلام نهى | النساء عن الحلق وأمرهن
~~بالتقصير ( وتلبس المخيط ) لأن في تركه خوف كشف العورة | ( ولا تستلم الحجر
~~إذا كان هناك رجال ) لأنها ممنوعة من مماستهم . قال : ( ولو حاضت عند |
~~الإحرام اغتسلت وأحرمت ) لما مر في الرجل ( إلا أنها لا تطوف ) لأن الطواف
~~في المسجد | وهي ممنوعة من دخول المسجد ( وإن حاضت بعد الوقوف وطواف
~~الزيارة عادت ولا شيء | عليها لطواف الصدر ) لأنه عليه الصلاة والسلام رخص
~~للحيض في طواف الصدر . | PageV01P168 |
# | فصل
# ( العمرة سنة ) وينبغي أن يأتي بها عقيب الفراغ من أفعال الحج ، لقوله
~~عليه الصلاة | والسلام : ' تابعوا بين الحج والعمرة ، فإنه يزيد في العمر
~~والرزق ، وينفيان الذنوب كما نفى | الكير خبث الحديد ' . وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' الحج جهاد والعمرة تطوع ' وأنه | نص في الباب ، والآية محمولة
~~على وجوب الإتمام ، وذلك يكون بعد الشروع ، ونحن | نقول بوجوب الإتمام ms150 بعد
~~الشروع ، ولا حجة فيها على الوجوب ابتداء . قال : ( وهي : | الإحرام
~~والطواف والسعي ثم يحلق أو يقصر ) للتحليل ، هكذا فعله [ & ] في حجة الوداع
~~| ( وهي جائزة في جميع السنة ) لأنها غير مؤقتة بوقت ( وتكره يومي عرفة
~~والنحر وأيام التشريق ) | منقول عن عائشة ، والظاهر أنه سماع من النبي [ &
~~] ، ولأن عليه في هذه الأيام باقي أفعال | الحج ، فلو اشتغل بالعمرة ربما
~~اشتغل عنها فتفوت ، ولو أداها فيها جاز مع الكراهة كصلاة | التطوع في
~~الأوقات الخمسة المكروهة ( ويقطع التلبية في أول الطواف ) لأنه عليه الصلاة
~~| والسلام قطعها لما استلم الحجر ، والله أعلم . |
# | باب التمتع
# وهو الجمع بين أفعال العمرة والحج في أشهر الحج في سنة واحدة بإحرامين
~~بتقديم | أفعال العمرة من غير أن يلم بأهله إلماما صحيحا ، حتى لو أحرم قبل
~~أشهر الحج وأتى | بأفعال العمرة في أشهر الحج كان متمتعا ، ولو طاف طواف
~~العمرة قبل أشهر الحج أو أكثره | لم يكن متمتعا ، والإلمام الصحيح أن يعود
~~إلى أهله بعد أفعال العمرة حلالا ( وهو أفضل من | الإفراد ) وعن أبي حنيفة
~~أن الإفراد أفضل ، لأن المفرد يقع سفره للحج والمتمتع للعمرة ، |
~~PageV01P169 | وجه الظاهر أن سفر المتمتع يقع للحج أيضا ، وتخلل العمرة
~~بينهما لا يمنع وقوعه للحج | كتخلل التنفل بين السعي والجمعة ، ولأن
~~المتمتع يجمع بين نسكين من غير أن يلم بأهله | حلالا ، ويجب فيه الدم شكرا
~~لله تعالى ، ولا كذلك المفرد .
# ( وصفته : أن يحرم بعمرة في أشهر الحج ، ويطوف ويسعى ) كما بينا ( ويحلق
~~أو يقصر ، | وقد حل ) فهذه أفعال العمرة على ما بينا ( ثم يحرم بالحج يوم
~~التروية ، وقبله أفضل ) يعني من | الحرم لأنه في معنى المكي ( ويفعل
~~كالمفرد ) في طواف الزيارة ( ويرمل ويسعى ) لأنه أول | طواف أتى به ( وعليه
~~دم التمتع ) لقوله تعالى : ^ ( فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من |
~~الهدي ) ^ [ البقرة : 196 ] ( فإن لم يجد صام ثلاثة أيام آخرها يوم عرفة )
~~لقوله تعالى : ^ ( فمن لم | يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم
~~) ^ [ البقرة : 196 ] والمراد وقت الحج ( ولو | صامها قبل ms151 ذلك وهو محرم جاز
~~) لأنها في وقت الحج .
# قال : ( وسبعة إذا فرغ من أفعال الحج ) يعني بعد أيام التشريق ، لأنه
~~المراد من قوله | تعالى : ^ ( إذا رجعتم ) ^ [ البقرة : 196 ] لأنه سبب
~~للرجوع إلى الأهل . وقيل : المراد إذا | رجعتم من أفعال الحج فقد صام بعد
~~السبب فيجوز ، ولو قدر على الهدي قبل صوم الثلاثة | أو بعده قبل يوم النحر
~~لزمه الهدي وبطل صومه ، لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود | بالبدل وهو
~~التحلل ، وإن قدر عليه بعد الحلق قبل صوم السبعة لأهدى عليه لحصول |
~~المقصود بالبدل . قال : ( فإن لم يصم الثلاثة لم يجزه إلا الدم ) كذا روي
~~عن عمر وابنه وابن | عباس رضي الله عنهم ، ولا تقضى لأنها بدل ولا بدل
~~للبدل ، ولأن الأبدال لا تنصب قياسا ، | ولا يجوز صومها أيام النحر لأنها
~~وجبت كاملة ، فلا تتأدى بالناقص ، وإذا لم يصم الثلاثة لم | يصم السبعة ،
~~لأن العشر وجبت بدلا عن التحلل ، وقد فاتح بفوات البعض فيجب الهدي ، | فإن
~~لم يقدر على الهدي تحلل وعليه دمان : دم التمتع ، ودم لتحلله قبل الهدي .
# قال : ( وإن شاء أن يسوق الهدي أحرم بالعمرة وساق وفعل ما ذكرنا وهو أفضل
~~) لأنه | عليه الصلاة والسلام فعل كذلك ، ولما فيه من المسارعة وزيادة
~~المشقة ، فإن ساق بدنة | قلدها بمزادة أو نعل ، لأنه عليه الصلاة والسلام
~~قلد هداياه ، والإشعار مكروه عند أبي حنيفة | PageV01P170 | حسن عندهما .
~~وصفته : أن يشق سنامها من الجانب الأيمن ، لهما ما روي أنه عليه الصلاة |
~~والسلام فعل كذلك ، وكذا روي عن الصحابة . ولأبي حنيفة أنه مثلة فيكون
~~منسوخا | لتأخير المحرم ؛ وقيل إنما كره أبو حنيفة الإشعار إذا جاوز الحد
~~في الجرح ، وفعله عليه | الصلاة والسلام كان لأن المشركين كانوا لا يمتنعون
~~عن التعرض له إلا بالإشعار ، أما اليوم | فلا .
# قال : ( ولا يتحلل من عمرته ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من لم يسق
~~الهدي فليحل | وليجعلها عمرة ، ومن ساق فلا يحل حتى ينحر معنا ' روته حفصة
~~رضي الله عنها . قال : | ( ويحرم بالحج ) كما تقدم ( فإذا حلق يوم النحر حل ms152
~~من الإحرامين ) لأنه محلل فيتحلل به | عنهما ( وذبح دم التمتع ) لما مر (
~~وليس لأهل مكة ومن كان داخل الميقات تمتع ولا قران ) | لقوله تعالى : ^ (
~~ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام ) ^ [ البقرة : 196 ] ولو خرج |
~~المكي إلى الكوفة وقرن صح ولا يكون له تمتع ، لأنه إذا تحلل من العمرة صار
~~مكيا ، | فيكون حجه من وطنه . قال : ( وإن عاد المتمتع إلى أهله بعد العمرة
~~ولم يكن ساق الهدي | بطل تمتعه ) لأنه ألم بأهله إلماما صحيحا فانقطع حكم
~~السفر الأول ( وإن ساق لم يبطل ) وقال | محمد : يبطل أيضا لأنه أتى بالحج
~~والعمرة في سفرتين حقيقة ، ولهما أنه لم يصح إلمامه | لبقاء إحرامه ، فكان
~~حكم السفر الأول باقيا ، وصار كأنه بمكة فقد أتى بهما في سفر واحد | حكما .
~~|
# | باب القران
# وهو الجمع بين العمرة والحج بإحرام واحد في سفرة واحدة ( وهو أفضل من
~~التمتع ) | لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أتاني آت من ربي وأنا بالعقيق
~~فقال : صل في هذا الوادي | المبارك ركعتين وقل : لبيك بحجة وعمرة معا ' .
~~وقال عليه الصلاة والسلام : ' يا آل محمد | PageV01P171 | أهلوا بحجة وعمرة
~~معا ' ولأنه أشق لكونه أدوم إحراما وأسرع إلى العبادة وفيه جمع بين |
~~النسكين ( وصفته : أن يهل بالحج والعمرة معا من الميقات ) لأن القران ينبئ
~~عن الجمع | ( ويقول : اللهم إني أريد الحج والعمرة فيسرهما لي وتقبلهما مني
~~) لما تقدم ، وكذا إذا أدخل | حجة على عمرة قبل أن يطوف لها أربعة أشواط
~~لتحقق الجمع .
# قال : ( فإذا دخل مكة طاف للعمرة وسعى ) على ما بيناه ( ثم يشرع في أفعال
~~الحج | فيطوف للقدوم ) لقوله تعالى : ^ ( فمن تمتع بالعمرة إلى الحج ) ^ [
~~البقرة : 196 ] جعل الحج | نهاية للعمرة ، والترتيب إن فات في الإحرام لم
~~يفت في حق الأفعال ، فيأتي بأفعال الحج | كما بينا في المفرد ، ولا يحلق
~~بعد أفعال العمرة لأنه جناية على إحرام الحج ، ويحلق يوم | النحر كالمفرد (
~~فإذا رمى جمرة العقبة يوم النحر ذبح دم القران ، فإن لم يجد صام | كالمتمتع
~~) وقد بيناه ، وإن طاف القارن طوافين وسعى سعيين أجزأه ms153 ، لأنه أدى ما عليه
~~وقد | أساء لمخالفته السنة ، ولا شيء عليه لأن طواف القدوم سنة وتركه لا
~~يوجب شيئا ، فتقدمه | على السعي أولى ، وتأخير السعي بالاشتغال بعمل آخر لا
~~يوجب الدم ، فكذا الاشتغال | بالطواف .
# قال : ( وإذا لم يدخل القارن مكة وتوجه إلى عرفات ووقف بها بطل قرانه )
~~لأنه عجز | عن تقديم أفعال العمرة كما هو المشروع في القران ، ولا يصير
~~رافضا بالتوجه حتى يقف | هو الأصح عند أبي حنيفة بخلاف مصلى الظهر يوم
~~الجمعة حيث تبطل بمجرد السعي لأنه | مأمور ثم بالسعي بعد الظهر ، وههنا هو
~~منهي عن التوجه إلى عرفة قبل أداء العمرة | فافترقا .
# قال : ( وسقط عنه دم القران ) لأنه لم يوفق لأداء النسكين ( وعليه دم
~~لرفضها ) لأنه رفض | إحرامه قبل أداء أفعال المتعة ( وعليه قضاء العمرة )
~~لشروعه فيها . | PageV01P172 |
# | باب الجنايات
# ( إذا طيب المحرم عضوا فعليه شاة ) لأن الطيب من محظورات الإحرام لا يعرف
~~فيه | خلاف ، قال عليه الصلاة والسلام : ' الحاج الشعث التفل ' وهو الذي
~~ترك الطيب من التفل | وهو الرائحة الكريهة . وروي ' المحرم أشعث أغبر ' وقد
~~نهى عليه الصلاة والسلام أن | يلبس المحرم من الثياب ما مسه ورس أو زعفران
~~، فما ظنك بما فوقه من الطيب ؟ وقال | عليه الصلاة والسلام في حديث المعتدة
~~: ' الحناء طيب ' فإذا تطيب فقد جنى على إحرامه | فتلزمه الكفارة ، فإن طيب
~~عضوا كاملا كالرأس والساق ونحوهما فقد حصل الارتفاق الكامل | فتجب شاة ،
~~وما دون العضو الجناية قاصرة فتجب صدقة وهي مقدرة بنصف صاع بر لأنه | أقل
~~صدقة وجبت شرعا كالفداء والكفارة وصدقة الفطر ونحوها ، وكل ما له رائحة
~~طيبة | مستلذة ، فهو طيب كالمسك والكافور والحناء والورس والزعفران والعود
~~والغالية والخيري | والبنفسج ونحوها ، وكذا الدهن المطيب ، وهو ما طبخ فيه
~~الرياحين كالبنفسج والورد ، | والوسمة ليست بطيب ، وأما الزيت والشيرج فطيب
~~عند أبي حنيفة وفيه دم ، لأنه أصل | الطيب وفيهما إزالة الشعث ، وعندهما
~~فيه صدقة لأنه ليس له رائحة مستلذة إلا أن فيه إزالة | بعض الشعث فتجب صدقة
~~.
# قال : ( وإن لبس المخيط أو غطى رأسه يوما ms154 فعليه شاة ) أيضا لأنهما من
~~محظورات | الإحرام أيضا لما بينا ، فإن كان يوما كاملا فهو ارتفاق كامل ،
~~لأن المعتاد أن يلبس الثوب يوما | ثم ينزع فتجب شاة ، وفيما دون ذلك صدقة
~~لقصور الجناية وقد مر . وعن أبي يوسف أنه اعتبر | أكثر اليوم إقامة للأكثر
~~مقام الكل . وعن أبي حنيفة : إذا غطى ربع رأسه فعليه شاة كالحلق ، | وأنه
~~معتاد بعض الناس . وعن أبي يوسف الأكثر لما تقدم . قال : ( وإن حلق ربع
~~رأسه فعليه | شاة ) لأن فيه إزالة الشعث والتفل فكان جناية على الإحرام ،
~~ثم الربع قائم مقام الكل في | الرأس وهو عادة بعض الناس فكان ارتفاقا كاملا
~~فتجب شاة ( وكذلك موضع المحاجم ) لأنه | PageV01P173 | مقصود بالحلق وفيه
~~إزالة الشعث فيجب الدم ، وقالا فيه صدقة لأنه حلق لغيره وهي الحجامة |
~~وليست من المحظورات فكذا هذا إلا أن فيه إزالة شيء من الشعث فتجب صدقة .
# قال : ( وفي حلق الإبطين أو أحدهما أو الرقبة أو العانة شاة ) أيضا لأن
~~كل ذلك ارتفاق | كامل مقصود بالحلق ، وهو عضو كامل فتجب شاة . قال : ( ولو
~~قص أظافر يديه ورجليه أو | واحدة منها فعليه شاة ) أما الجميع فلأنه ارتفاق
~~تام مقصود ، وفيه إزالة الشعث فكان محظورا | إحرامه فتجب شاة ، وكذا أحد
~~الأعضاء الأربعة لأنه ارتفاق كامل ، وإنما يجب في الكل دم | واحد لاتحاد
~~الجنس ، وهذا إذا قصها في مجلس واحد ، فأما إذا كان في مجالس يجب بكل | عضو
~~دم .
# وقال محمد : يجب في الكل دم واحد لأنه عقوبة فتتداخل . ولنا أن فيه معنى
~~العبادة | فلا تتداخل إلا عند اتحاد المجلس كسجدة التلاوة .
# قال : ( ولو طاف للقدوم أو للصدر جنبا أو للزيارة محدثا فعليه شاة ) لأنه
~~أدخل النقص | في الركن وهو طواف الزيارة فتجب الشاة ، وفي الطوافين وجبت
~~الشاة في الجنابة إظهارا | للتفاوت ، وطواف القدوم وإن كان سنة فإنه يصير
~~بالشروع واجبا ، ولو طاف للعمرة جنبا أو | محدثا فعليه شاة ، لأنه ركن فيها
~~، وإنما لا تجب البدنة لعدم الفرضية ؛ والحائض كالجنب | لاستوائهما في
~~الحكم ، ولو أعاد هذه الأطوفة على طهارة ms155 سقط الدم لأنه أتى بها على وجه |
~~المشروع فصارت جنايته متداركة فسقط الدم .
# قال : ( وإن أفاض من عرفة قبل الإمام فعليه شاة ) إما لأن امتداد الوقوف
~~إلى الغروب | واجب لما تقدم ، أو لأن متابعة الإمام واجبة وقد تركهما فتجب
~~شاة ( فإن عاد إلى عرفة قبل | الغروب وإفاضة الإمام سقط عند الدم ) لأنه
~~استدرك ما فاته ( وإن عاد قبل الغروب بعدما أفاض | الإمام أو بعد الغروب لم
~~يسقط ) لأنه لم يستدرك ما فاته .
# قال : ( وإن ترك من طواف الزيارة ثلاثة أشواط فما دونها ، أو طواف الصدر
~~أو أربعة | منه ، أو السعي أو الوقوف بالمزدلفة فعليه شاة ) أما الثلاثة من
~~طواف الزيارة فلأنه قليل بالنسبة | إلى الباقي فصار كالحدث بالنسبة إلى
~~الجناية ( وإن طاف للزيارة وعورته مكشوفة أعاد ما دام | PageV01P174 | بمكة
~~، وإن لم يعد فعليه دم ) قال عليه الصلاة والسلام : ' لا يطوفن بالبيت
~~عريان ' وإن | كان على ثوبه نجاسة لا شيء عليه ويكره . وأما ترك طواف الصدر
~~أو أربعة منه فلتركه | الواجب ، وللأكثر حكم الكل ، ويؤمر بالإعادة ما دام
~~بمكة ويسقط الدم ، وكذا السعي | والوقوف بالمزدلفة لأنهما واجبان .
# قال : ( ولو ترك رمي الجمار كلها أو يوم واحد ، أو جمرة العقبة يوم النحر
~~فعليه شاة ) | معناه أنه تركها حتى غربت الشمس من آخر أيام التشريق ، لأنه
~~ترك واجبا من جنس واحد ، | وإن لم تغرب الشمس يرميها على الترتيب ، لكن يجب
~~الدم لتأخيرها عنده ، خلافا لهما على | ما بينا ، وترك رمي يوم واحد عبادة
~~مقصودة ، وكذا جمرة العقبة يوم النحر فتجب شاة ( وإن | ترك أقلها تصدق لكل
~~حصاة نصف صاع بر ) إلا أن يبلغ قيمته شاة فينقصه ما شاء .
# قال : ( وإن حلق أقل من ربع رأسه تصدق بنصف صاع بر ) لأن الربع مقصود
~~معتاد عند | بعض الناس كالسواد والبادية ، فكان ارتفاقا كاملا ، وما دونه
~~ليس في معناه ، فتجب الصدقة | ( وكذا إن قص أقل من خمسة أظافر ) لأنه لا
~~يحصل بذلك الزينة بل يشينه ويؤذيه إذا حك | جسده ، ويجب في كل ظفر نصف صاع
~~بر ms156 ، إلا أن يبلغ قيمة دم فينقص ما شاء ( وكذلك إن | قص خمسة متفرقة ) وقال
~~محمد : عليه دم كما إذا كانت من يد واحدة . ولنا أن الجناية | تتكامل
~~بالارتفاق الكامل وبالزينة ، وهذا القص يشينه ويؤذيه كما بينا ، والجناية
~~إذا نقصت | تجب الصدقة .
# قال : ( ولو طاف للقدوم أو للصدر محدثا فكذلك ) إظهارا للتفاوت بين الحدث
~~| والجنابة ، وذلك بإيجاب الصدقة ، فكذا لو ترك ثلاثة أشواط من الصدر
~~لنقصانه في كونه | جناية عن الكل فتجب الصدقة . قال : ( وإن طاف للزيارة
~~جنبا فعليه بدنة ، وكذلك الحائض ) | لأنه لما وجب جبر نقصان الحدث بالشاة
~~وجب جبر نقصان الجنابة بالبدنة ، لأنها أعظم | فتعظم العقوبة ، وهو مروي عن
~~ابن عباس ، والأولى أن يعيده ليأتي به على أكمل الوجوه ، | فإن أعاد فلا
~~شيء عليه ، لأنه استدرك ما فاته في وقته . قال : ( وإن تطيب أو لبس حلق
~~لعذر | PageV01P175 | إن شاء ذبح شاة ، وإن شاء تصدق بثلاثة أصوع من طعام
~~على ستة مساكين ، وإن شاء صام | ثلاثة أيام ) لقوله تعالى : ^ ( ولا تحلقوا
~~رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله فمن كان منكم مريضا | أو به أذى من رأسه ففدية
~~من صيام أو صدقة أو نسك ) ^ [ البقرة : 196 ] تقديره فحلق ففدية ، | وقد
~~فسرها رسول الله [ & ] بما ذكرناه ، ثم الصدقة والصوم يجزئ في أي مكان شاء
~~| لأنهما قربة في جميع الأماكن على جميع الفقراء . وأما الذبح فلا يجوز إلا
~~بالحرم ، لأنه لم | يعرف قربة إلا في زمان مخصوص أو مكان مخصوص وكذا كل دم
~~وجب في الحج جناية أو | نسكا .
# قال : ( ومن جامع في أحد السبيلين قبل الوقوف بعرفة فسد حجه وعليه شاة ،
~~ويمضي | في حجه ويقضيه ) وكذلك المرأة إن كانت محرمة . أما فساد الحج
~~فلوجود المنافي ، قال | تعالى : ^ ( فلا رفث ) ^ [ البقرة : 197 ] وهو
~~الجماع .
# وقال ابن عباس : المحرم إذا جامع قبل الوقوف بعرفة فسد حجه وعليه شاة ،
~~ومثله لا | يعرف إلا توقيفا ، ولأن الوطء صادق إحراما غير متأكد حتى لا
~~يلحقه الفوات فيفسد ، | بخلاف ما بعد الوقوف لأنه تأكد حتى لا يلحقه الفوات
~~. أما ms157 وجوب الشاة والمضي والقضاء | فلما تقدم من حديث ابن عباس . ' وسئل [
~~& ] عمن جامع امرأته وهما محرمان ؟ قال : يريقان | دما ويمضيان في حجتهما
~~ويحجان من قابل ' .
# ( ولا يفارق امرأته إذا قضى الحج ) لأنه عليه الصلاة والسلام لم يذكر
~~المفارقة لما سئل | عنها ، ولو وجب لذكره كغيره تنبيها على الحكم ، ولأن
~~النكاح قائم ، ولا موجب للمفارقة ؛ | أما قبل الإحرام فلأنه يحل له جماعها
~~فلا معنى للمفارقة ؛ وأما بعده فلأنهما إذا ذكرا ما | PageV01P176 | وجدا
~~من التعب وزيادة النفقة يحترزان عن ذلك أكثر من غيرهما ، وكذا في موضع
~~الجماع | حتى لو خافا العود يستحب لهما المفارقة .
# قال : ( وإن جامع بعد الوقوف لم يفسد حجه ) لقوله عليه الصلاة والسلام :
~~' الحج | عرفة ، فمن وقف بعرفة فقد تم حجه ' .
# قال : ( وعليه بدنة ) منقول عن ابن عباس ولأنه لما لم يجب القضاء علمنا
~~أنه | شرع لجبر نقص تمكن في الحج ، والنقصان في الجماع فاحش وجناية غليظة ،
~~فتغلظ | الكفارة فتجب بدنة ، بخلاف ما قبل الوقوف لأن الجابر ثم هو القضاء
~~، وإنما وجبت | الشاة لرفضه الإحرام قبل أوانه فافترقا ، وإن جامع ثانيا
~~بعد الوقوف عليه شاة ، لأن | الأول صادق إحراما متأكدا محترما ، والثاني
~~صادق إحراما منخرما منتهكا بالوطء فخفت | الجناية .
# قال : ( وإن جامع بعد الحلق ، أو قبل ، أو لمس بشهوة فعليه شاة ) لبقاء
~~الإحرام في | حق النساء ، وسواء أنزل أو لم ينزل ؛ وكذا إذا جامع فيما دون
~~الفرج ، وكذا إذا جامع بهيمة | فأنزل ، أو عبث بذكره فأنزل ، لأنه قضاء
~~الشهوة باللمس ، ولا شيء عليه بالنظر وإن أنزل | لأنه ليس في معنى الجماع .
# قال : ( ومن جامع في العمرة قبل طواف أربعة أشواط فسدت ) لوجود المنافي (
~~ويمضي | فيها ويقضيها ) لأنها لزمت بالإحرام كالحج ( وعليه شاة ) لوجود
~~الجناية ، وهو الارتفاق الكامل | على إحرامه ( وإن جامع فيها بعد أربعة
~~أشواط لم تفسد ) لوجود الأكثر ( وعليه شاة ) لأنها | سنة ، فتكون الجناية
~~أنقص ، فيظهر التفاوت في الكفارة ؛ ولو جامع القارن قبل طواف العمرة | فسدت
~~عمرته وحجته لما تقدم ، وعليه شاتان لجنايته على إحرامين ؛ ولو جامع بعد ms158
~~طواف | العمرة أو أكثره قبل الوقوف تمت عمرته وفسد حجه لما بينا ؛ ولو جامع
~~بعد الوقوف قبل | الحلق فعليه بدنة للحج وشاة للعمرة كما لو انفردا .
# قال : ( والعامد والناسي سواء ) لأن حالات الإحرام مذكرة كحالات الصلاة
~~فلا يعذر | النسيان ، وكذلك إذا جومعت النائمة والمكرهة لوجود الارتفاق
~~بالجماع . | PageV01P177 |
# | فصل
# ( إذا قتل المحرم صيدا أو دل عليه من قتله فعليه الجزاء ) والأصل في ذلك
~~قوله | تعالى : ^ ( يا أيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ) ^ [
~~المائدة : 95 ] الآية ، وقوله | تعالى : ^ ( وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما ) ^ [ المائدة : 96 ] والصيد : هو الحيوان | المتوحش في أصل الخلقة ،
~~الممتنع بجناحيه أو بقوائمه ، إلا الخمس الفواسق المستثناة | بالحديث فإنها
~~تبدأ بالأذى ، وقد تقدم الكلام فيها ، وصيد البر ما كان توالده في البر . |
~~أما الجزاء على القاتل فلقوله تعالى : ^ ( فجزاء مثل ما قتل من النعم ) ^ [
~~المائدة : 95 ] | أوجب الجزاء على القاتل . وأما الدال فلأنه فوت على الصيد
~~الأمن لأن بقاء حياة الصيد | بأمنه ، فإنه استحق الأمن إما بالإحرام لقوله
~~تعالى : ^ ( وأنتم حرم ) ^ أو بدخوله الحرم لقوله | تعالى : ^ ( ومن دخله
~~كان آمنا ) ^ [ آل عمران : 97 ] فإذا دل عليه فقد فوت الأمن المستحق | عليه
~~فيجب الجزاء كالمباشر ، ولما روينا من حديث أبي قتادة . والدلالة أن لا
~~يكون | المدلول عالما به ، ويصدقه حتى لو كان عالما به ، أو كذبه ودله آخر
~~فصدقه فالجزاء | على الثاني ، ولو أعاره سكينا ليقتل الصيد إن كان معه سكين
~~لا شيء عليه ، لأنه يتمكن | من قتله إلا بالإعارة ، وإن لم يكن معه سكين
~~فعلى المعير الجزاء ، لأنه إنما تمكن من | قتله بإعارته .
# ( والمبتدئ والعائد والناسي والعامد سواء ) لوجود الجناية منهم وهو
~~الموجب . قال : | ( والجزاء أن يقوم الصيد عدلان في مكان الصيد ، أو في
~~أقرب المواضع منه ، ثم إن شاء | اشترى بالقيمة هديا فذبحه ، وإن شاء طعاما
~~فتصدق به على كل مسكين نصف صاع من بر ، | وإن شاء صام عن كل نصف صاع يوما ،
~~فإن فضل أقل من نصف صاع ، إن شاء تصدق به ، | وإن ms159 شاء صام يوما ) والأصل
~~فيه قوله تعالى : ^ ( فجزاء مثل ما قتل من النعم ) ^ إلى قوله : ^ ( أو |
~~عدل ذلك صياما ) ^ [ المائدة : 95 ] . والأصل في المثل أن يكون مماثلا صورة
~~ومعنى ، وأنه | غير معتبر بالإجماع ، ولا اعتبار للمثل صورة ، لأن بعضه خرج
~~عن الإرادة بالإجماع | كالعصفور ونحوه ، فلا يبقى الباقي مرادا لئلا يؤدي
~~إلى الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ | PageV01P178 | واحد ، فتعين أن
~~يعتبر المثل معنى وهو القيمة كما فيما لا نظير له ، وكما في حقوق العباد ،
~~| وإذا كان المراد بالجزاء القيمة يقوم العدلان اللحم لا الحيوان في مكان
~~الصيد إن كان مما | يباع فيه الصيود .
# وإن لم يكن مما يباع فيه كالبرية ففي أقرب المواضع منه ، ثم الخيار
~~للقاتل إن شاء | اشترى بالقيمة هديا ، وهو ما تجوز به الأضحية إن بلغت
~~قيمته ذلك ، ويذبحه بمكة لما | تقدم ، وإن لم تبلغ ما تجوز به الأضحية لا
~~يذبحه ويتصدق به ؛ وقالا : يذبحه لإطلاق قوله | تعالى : ^ ( هديا بالغ
~~الكعبة ) ^ [ المائدة : 95 ] ولأنه يتقرب به في الجملة إذا ولدته الأضحية |
~~والهدي فإنه يذبح مع أمه . ولأبي حنيفة أن القياس يأبى التقرب بالإراقة
~~لكونه إيلام البري | على ما عرف وإنما خالفناه في موارد النص وهي الأضحية
~~والمتعة ، ولا يجوز فيهما هذا | فيبقى على الأصل وحيث جاز إنما جاز تبعا
~~والكلام في جوازه أصلا ، وإن شاء اشترى | طعاما فأطعم كما ذكرنا كما في
~~الفداء والكفارات ، وإن شاء صام على ما وصفنا كما في | الفداء ، وإنما
~~يتخير بين هذه الأشياء الثلاثة كما في كفارة اليمين ، وهو مذهب ابن عباس ،
~~| وإنما يتخير القاتل لأن الخيار شرع رفقا به ، وذلك إنما يحصل إذا كان
~~التعيين إليه والخيار | له ، فإن فضل أقل من نصف صاع أو كان الواجب ذلك ،
~~إن شاء تصدق به لأنه كل | الواجب ، وإن شاء صام عنه يوما لعدم تجزي الصوم .
# وقال محمد : الواجب المثل من حيث الصورة والجثة ، ففي الظبي والضبع شاة ،
~~وفي | الأرنب عناق ، وفي اليربوع جفرة ، وفي النعامة بدنة ، وفي حمار الوحش
~~بقرة ، وما لا ms160 نظير | له كالحمام والعصفور تجب القيمة كما قالا ، له قوله
~~تعالى : ^ ( فجزاء مثل ما قتل من النعم ) ^ | [ المائدة : 95 ] .
# والمثلية من حيث الصورة أولى ، لأن القيمة ليست مثلا للنعم . وعن جماعة
~~من | الصحابة إيجاب النظير من حيث الخلقة ، وعنده الخيار إلى الحكمين ، فإن
~~حكما بالهدي | يجب النظير ، وإن حكما بالطعام أو بالصيام فكما قالا ، لقوله
~~تعالى : ^ ( يحكم به ذوا عدل | منكم هديا ) ^ [ المائدة : 95 ] نصب مفعول
~~يحكم ، وجوابه ما قلنا ، ولأن الكفارة رفع عطف | على الجزاء ، وكذلك قوله :
~~^ ( أو عدل ) ^ [ المائدة : 95 ] رفع ، وإنما الحكمان يحكمان بالقيمة | لأن
~~الواجب لو كان النظير لما احتاج إلى تقويمها ، فعلم أن ، الحكمين إنما
~~يحكمان بالقيمة ثم | بالخيار إليه رفقا به كما بينا . وإن قتل ما لا يؤكل
~~من السباع ففيه الجزاء لأنه صيد فيتناوله | إطلاق النص ، ولا يتجاوز بقيمته
~~شاة ، لأن السبع وإن كبر لا يتجاوز قيمة لحمه قيمة لحم | شاة ، لأنه غير
~~منتفع به شرعا .
# قال : ( ومن جرح صيدا أو نتف شعره ، أو قطع عضوا منه ضمن ما نقصه )
~~اعتبارا | PageV01P179 | للبعض بالكل ( وإن نتف ريش طائر أو قطع قوائم صيد
~~فعليه قيمته ) لأنه خرج به عن حيز | الامتناع فقد فوت عليه الأمن فصار كما
~~إذا قتله ، وكذلك كل فعل يخرج به عن حيز الامتناع | ( وإن كسر بيضته فعليه
~~قيمتها ) لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام قضى بذلك ، وكذا | روي عن
~~علي وابن عباس ، ولو خرج منها فرخ ميت فعليه قيمته حيا ، لأنه كان بعرضية |
~~الحياة وقد فوتها فتجب قيمته احتياطا ؛ وكذلك لو ضرب بطن ظبية فألقت جنينا
~~ميتا فعليه | قيمته لما بينا . وشجر الحرم لا يحل قطعه لمحرم ولا حلال .
~~قال عليه الصلاة والسلام : ' لا | يختلى خلاها ولا يعضد شوكها ' فصار
~~كالصيد ، وشجر الحرم ما ينبت بنفسه ، أما إذا أنبته | الناس أو كان من جنس
~~ما ينبته الناس فلا بأس بقطعه وقلعه ، لأن الناس اعتادوا الزراعة | والحصد
~~من لدن رسول الله [ & ] إلى يومنا من غير نكير . وعن أبي يوسف : لا بأس ms161
~~برعيه ، | لأن منع الدواب متعذر ، وجوابه الحديث ، ولأن القطع بالمشافر
~~كالقطع بالمناجل .
# قال : ( ومن قتل قملة أو جرادة تصدق بما شاء ) قال عمر رضي الله عنه :
~~تمرة خير من | جرادة ، ولأن القملة من التفث حتى لو قتل قملة وجدها على
~~الأرض لا شيء عليه ، | وكذلك القملتين والثلاث ، وإن كثر أطعم نصف صاع
~~لكثرة الارتفاق . وعن أبي يوسف في | القملة يتصدق بكف من طعام ، وعن محمد
~~بكسرة من خبز . قال : ( وإن ذبح المحرم صيدا | فهو ميتة ) لأنه فعل حرام
~~فلا يكون ذكاة ( وله أن يأكل ما اصطاده حلال إذا لم يعنه ) لما مر | من
~~حديث أبي قتادة ( وكل ما على المفرد فيه دم على القارن فيه دمان ) لأنه
~~جناية على | إحرامين . |
# | باب الإحصار
# هو المنع والحبس ، ومنه حصار الحصون والمعاقل إذا منعوا عن التصرف في |
~~مقاصدهم وأمورهم ، والحصور : الممنوع عن النساء .
# وفي الشرع : المنع عن المضي في أفعال الحج بموانع نذكرها إن شاء الله
~~تعالى | ( المحرم إذا أحصر بعدو أو مرض أو عدم محرم أو ضياع نفقة ، يبعث
~~شاة تذبح عنه | PageV01P180 | في الحرم ، أو ثمنها ليشتري بها ثم يتحلل )
~~والأصل في ذلك قوله تعالى : ^ ( فإن أحصرتم فما | استيسر من الهدي ) ^ [
~~البقرة : 196 ] والنبي عليه الصلاة والسلام أحصر هو وأصحابه عام | الحديبية
~~حين أحرموا معتمرين فصدهم المشركون عن البيت ، فصالحهم عليه الصلاة والسلام
~~| وذبح الهدي وتحلل ثم قضى العمرة من قابل . قالوا : وفيهم نزلت الآية ،
~~فكل من أحرم | بحجة أو عمرة ثم منع من الوصول إلى البيت فهو محصر ، ويستوي
~~في ذلك جميع ما ذكرنا | من الموانع ، لأن التحلل قبل أوانه إنما شرع دفعا
~~للحرج الناشئ من بقائه محرما ، وهذا | المعنى يعم جميع ما ذكرنا من الموانع
~~، وكذلك ما في معناها كضلال الراحلة ومنع الزوج | والسيد إذا وقع الإحرام
~~بغير أمرهما ؛ ومن قال إن الإحصار يختص بالعدو فهو مردود | بالكتاب .
# قال الكسائي وأبو عبيدة : ما كان من مرض أو ذهاب نفقة يقال منه أحصر فهو
~~| محصر ؛ وما كان من حبس عدو أو ms162 سجن يقال حصر فهو محصور ؛ ونقل بعضهم إجماع
~~| أئمة اللغة على هذا ، والنبي عليه الصلاة والسلام حصر بالعدو ، فعلمنا أن
~~المراد ما يمنع من | المضي والوصول إلى البيت . وقوله : في الحرم إشارة إلى
~~أنه لا يجوز خارج الحرم لقوله | تعالى : ^ ( ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ
~~الهدي محله ) ^ [ البقرة : 196 ] ومحله الحرم ، لأن | الهدي ما عرف قربة
~~إلا بمكان مخصوص أو زمان مخصوص ، والزمان قد انتفى فتعين | المكان ، ولأنه
~~لو جاز ذبحه حيث أحصر لكان محله فلا تبقى فائدة في قوله حتى يبلغ . وما |
~~روي أنه عليه الصلاة والسلام ذبح بالحديبية حين أحصر بها ، فالحديبية بعضها
~~من الحرم ، | فيحمل ذبحه عليه الصلاة والسلام فيه توقيفا بين الكتاب والسنة
~~.
# قال : ( ويجوز ذبحه قبل يوم النحر ) وقالا : لا كدم المتعة والقران .
~~وجوابه أنه دم جناية | لتحلله قبل أوانه والجنايات لا تتوقف بخلاف المتعة
~~والقران فإنهما دم نسك ، ولأن التأقيت | بالزمان زيادة على النص ، فلا يجوز
~~؛ ولو عجز عن الذبح لا يتحلل بالصوم ويبقى محرما | حتى يذبح عنه أو يزول
~~المانع فيأتي مكة ويتحلل بأفعال العمرة ، ولو صبر حتى زال المانع | ومضى
~~إلى مكة وتحلل بالأفعال لا هدي عليه . قال : ( والقارن يبعث شاتين ) لأنه
~~يتحلل عن | إحرامين ، وقد أدخل النقص على كل واحد منهما .
# قال : ( وإذا تحلل المحصر بالحج فعليه حجة وعمرة ) روي ذلك عن عمر وابن |
~~مسعود ، ولأن الحجة تجب بالشروع فيها ؛ وأما العمرة فلأنه في معنى فائت
~~الحج ، فيتحلل | PageV01P181 | بأفعال العمرة ، وقد عجز فيجب قضاؤها ( وعلى
~~القارن حجة وعمرتان ) حجة وعمرة لما | ذكرنا ، وعمرة لصحة الشروع فيها (
~~وعلى المعتمر عمرة ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام | وأصحابه لما أحصروا
~~بالحديبية عن المضي في العمرة وتحللوا قضوها حتى سميت عمرة | القضاء . قال
~~: ( فإن بعث ثم زال الإحصار فإن قدر على إدراك الهدي والحج لم يتحلل |
~~ولزمه المضي ) لأنه قدر على الأصل قبل تمام الخلف ( وإن قدر على أحدهما دون
~~الآخر | تحلل ) أما إذا قدر على الهدي دون الحج فلا فائدة في المضي ؛ وأما
~~بالعكس ms163 القياس أن لا | يتحلل لقدرته على الأصل ، والأفضل أن لا يتحلل ويمضي
~~ويأتي بأفعال الحج ليأتي به على | الوجه الأكمل ، لكن استحسنوا وجوزوا له
~~التحلل لأنه لما عجز عن إدراك الهدي على وجه | لا يضمنه الذابح صار كأنه قد
~~ذبح فيتحلل ، ولأن الخوف على المال كالخوف على النفس ، | ولو خاف على النفس
~~تحلل ، فكذا على المال . قال : ( ومن أحصر بمكة عن الوقوف وطواف | الزيارة
~~فهو محصر ) لما بينا ( وإن قدر على أحدهما فليس بمحصر ) لأنه إن قدر على
~~الوقوف | فقد أمن فوات الحج ، وإن قدر على الطواف يصبر حتى يفوته الحج ، ثم
~~يتحلل بأفعال | العمرة ولا دم عليه . وعن أبي حنيفة أنه ليس لأهل مكة إحصار
~~، لأن الدار دار الإسلام ، | بخلاف عام الحديبية حين أحصر عليه الصلاة
~~والسلام . |
# | باب الحج عن الغير
# الأصل فيه حديث الخثعمية ، وهو ما روي أن امرأة من خثعم جاءت إلى النبي [
~~& ] | فقالت : يا رسول الله إن فريضة الحج أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع
~~أن يستمسك على | الراحلة أفيجزيني أن أحج عنه ؟ فقال عليه الصلاة والسلام :
~~' أرأيت لو كان على أبيك دين | فقضيتيه أما كان يقبل منك ' ؟ قالت : نعم ،
~~قال : ' فالله أحق أن يقبل ' فدل ذلك على جواز | الحج عن الغير عند العجز ،
~~وأنه يقع عن المحجوج عنه .
# قال : ( ولا يجوز إلا عن الميت ، أو عن العاجز بنفسه عجزا مستمرا إلى
~~الموت ) ولا | PageV01P182 | يجوز عن القادر ، لأن الحج عبادة بدنية وجبت
~~للابتلاء ، فلا تجري فيها النيابة ، لأن الابتلاء | بإتعاب البدن وتحمل
~~المشقة ، فيقع الفعل عن الفاعل إلا أنه يسقط الحج عن الآمر فيما | ذكرنا ،
~~لأنه سبب لحصول الحج بالاتفاق ، فأقام الشرع السبب مقام المباشرة في حق |
~~المأيوس نظرا له كالفدية في باب الصوم في حق الشيخ الفاني ، ويشترط دوام
~~العجز إلى | الموت كالفدية أيضا ، لأنه قدر وجب عليه بنفسه . وعن محمد يقع
~~عن الحاج لأنها عبادة | بدنية ، وللآمر ثواب النفقة . وقال في المحيط :
~~يسقط عن الآمر حجه ويقع عن المأمور | تطوعا ، والمذهب المعتمد عليه وقوعه ms164
~~عن المحجوج عنه لما روينا .
# قال : ( ومن حج عن غيره ينوي الحج عنه ) لأن الأعمال بالنيات ، والأصل أن
~~كل | عامل يعمل لنفسه ، فلا بد من النية لامتثال الأمر ، ولأنه عبادة تجري
~~فيها النيابة وهي غير | موقتة ، فجاز أن تقع عن غير من وجب عليه فينوي عنه
~~ليقع عن الآمر ( ويقول : لبيك بحجة | عن فلان ) ولو لم ينو جاز لأنه تعالى
~~مطلع على السرائر . قال : ( ويجوز حج الصرورة والمرأة | والعبد ) لوجود
~~أفعال الحج والنية عن الآمر كغيرهم ، والصرورة : الذي لم يحج عن | نفسه ،
~~والنبي عليه الصلاة والسلام جوز حج الخثعمية عن أبيها من غير أن يسألها هل
~~| حجت عن نفسها أم لا ، ولو كان لسأله تعليما وبيانا ؛ والأولى أن يختار
~~رجلا حرا عاقلا | بالغا قد حج ، عالما بطريق الحج وأفعاله ، ليقع حجه على
~~أكمل الوجوه ويخرج به عن | الخلاف .
# قال : ( ودم المتعة والقران والجنايات على المأمور ) أما دم المتعة
~~والقران فلأنه وجب | شكرا حيث وفق لأداء النسكين ، وهو الذي حصلت له هذه
~~النعمة ؛ وأما دم الجنايات فلأنه | هو الجاني ( ودم الإحصار على الآمر )
~~لأنه هو الذي ورطه فيه فيجب عليه خلاصه منه . وإن | حج عن ميت ففي مال
~~الميت . ويعتبر من جميع المال لأنه يجب عليه خلاصه فصار دينا | عليه . وعن
~~أبي يوسف أنه على الحاج لأنه وجب ليتحلل فيخلص عن ضرر امتداد الإحرام . |
~~وجوابه ما ذكرنا من أنه هو الذي أوقعه فيه . قال : ( وإن جامع قبل الوقوف
~~ضمن النفقة ) لأنه | مأمور بالحج الصحيح ، وهذا فاسد فقد خالف الأمر (
~~وعليه الدم ) لأن الجماع فعله ، وإن فاته | PageV01P183 | الحج لمرض أو حبس
~~أو هرب المكاري أو ماتت الدابة ، فله أن ينفق من مال الميت حتى | يرجع إلى
~~أهله . وعن محمد في نوادر ابن سماعة أن له نفقة ذهابه دون إيابه . وفي |
~~قاضيخان : لو قطع الطريق على المأمور وقد أنفق بعض المال فمضى في الحج
~~وأنفق من | مال نفسه وقع الحج عن نفسه ، وإن بقي في يده شيء من مال الميت
~~فأنفق منه وقع ms165 عن | الميت ، وإن رجع وأنفق على نفسه من مال الميت لم يضمن
~~إذا رجع الناس .
# قال : ( وما فضل من النفقة يرده إلى الوصي أو الورثة أو الآمر ) لأنه لم
~~يملكه ذلك | وإنما أعطاه ليقضي الحج فما فضل يرده إلى مالكه ، ولأنه لم
~~يستأجره على ذلك ليملك | الأجرة لأنه لا يصح الإجارة عليه ، وسيأتيك في
~~الإجارات إن شاء الله تعالى . قال : ( ومن | أوصى أن يحج عنه فهو على الوسط
~~وهو ركوب الزاملة ) لأنه أعدل الأمور ؛ ومن مات وعليه | حجة الإسلام ولم
~~يوص لا يجب على الوارث أن يحج عنه ، لأن الحج عبادة فلا تتأدى إلا | بنفسه
~~حقيقة أو حكما بالاستخلاف ، وقضية هذا أنه لا يسقط عنه لو حج عنه غيره بغير
~~| أمره ، إلا أنا قلنا لو حج الوارث عنه أو أحج سقط عنه استحسانا لحديث
~~الخثعمية . ولما | روي أن رجلا قال : يا رسول الله إن أمي ماتت ولم تحج
~~أفأحج عنها ؟ قال : ' نعم ' .
# قال : ( ويحجون عن الميت من منزله ) لأنه المتعارف ، وكما لو كان حيا فحج
~~، وكذلك | إذا مات في طريق الحج فأوصى . وقالا : يحج عنه من حيث مات ،
~~وكذلك لو مات المأمور | يحج عنه من منزله وعندهما حيث بلغ . لهما أن خروجه
~~من بلده معتد به غير ساقط | بالاعتبار ، قال تعالى : ^ ( ومن يخرج من بيته
~~مهاجرا إلى الله ورسوله ثم يدركه الموت فقد | وقع أجره على الله ) ^ [
~~النساء : 100 ] وقال عليه الصلاة والسلام : ' من مات في طريق الحج | كتبت
~~له حجة مبرورة في كل سنة ' ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا
~~مات ابن | آدم انقطع عمله إلا من ثلاث ' الحديث ، ولأن الحج لما لم يتصل
~~بالخروج لم يبق وسيلة | إليه فلا يعتد به عن حجته ، وإن حصل الثواب بوعد
~~الله ورسوله ( فإن لم تبلغ النفقة فمن | حيث تبلغ ) استحسانا ، لأن قصده
~~سقوط الفرض ، فإذا لم يمكن على الكمال فبقدر الإمكان ، | وإذا بلغت الوصية
~~أن يحج راكبا فليس لهم أن يحجوا مشاة ، وإن بلغت ماشيا من بلده | وراكبا من
~~الطريق ms166 قال محمد : يحج راكبا من حيث تبلغ ، لأن الله تعالى إنما أوجب الحج
~~| PageV01P184 | راكبا . وروى الحسن عن أبي حنيفة : أيهما شاء فعل ، لأن في
~~كل واحد منهما قصورا من | وجه فيتخير ، فإن رجع المأمور وقال منعت ، وقد
~~أنفق في رجوعه من مال الميت وكذبه | الورثة أو الوصي ضمن ، إلا أن يشهد له
~~الظاهر بأن يكون مشهورا ، وإن ادعى الحج وكذباه | فالقول قوله ، وإن أقاما
~~البينة أنه كان يوم النحر بالكوفة لم تقبل ، فإن قامت على إقراره أنه | لم
~~يحج قبلت ؛ وإن كان للميت غريم فأمر أن يحج عن الميت بماله عليه ، فادعى
~~أنه حج | لم تقبل إلا ببينة . |
# | باب الهدي
# وهو اسم لما يهدى إلى الحرم ويذبح فيه ( وهو من الإبل والبقر والغنم )
~~اعتبارا | بالضحايا ' وسئل عليه الصلاة والسلام عن الهدي فقال : ' أدناه
~~شاة ' وأهدى عليه الصلاة | والسلام مائة بدنة ، والبقرة كالبدنة ولا خلاف
~~في ذلك . قال : ( ولا يجزئ ما دون الشيء إلا | الجذع من الضأن ) لأنها قربة
~~تتعلق بإراقة الدم فيعتبر بالضحايا ، قال عليه الصلاة والسلام : | ' ضحوا
~~بالثنايا إلا أن يعسر عليكم ، فاذبحوا الجذع من الضأن ' . قال : ( ولا يذبح
~~هدى | التطوع والمتعة والقران إلا يوم النحر ويأكل منها ) لقوله تعالى : ^
~~( فكلوا منها ) ^ [ البقرة : 58 ] | ثم قال : ^ ( ليقضوا تفثهم ) ^ [ الحج
~~: 29 ] وذلك يكون في أيام النحر ، وقد صح أنه عليه | الصلاة والسلام ساق
~~مائة بدنة في حجة الوداع ذبح منها ثلاثا وستين بيده ، وذبح علي رضي | الله
~~عنه الباقي ثم أمر أن يؤخذ بضعة من كل بدنة فوضعت في قدر ثم أكلا من لحمها
~~| وحسوا من مرقها . وروى أنس أنه كان قارنا . قال : ( ويذبح بقية الهدايا
~~متى شاء ، ولا | يأكل منها ) لأنها جنايات وكفارات فلا تتوقت بوقت ومصرفها
~~الفقراء ، والأولى تعجيلها | لينجبر ما حصل من النقص في أفعاله . قال : (
~~ولا يذبح الجميع إلا في الحرم ) قال تعالى في | جزاء الصيد : ^ ( هديا بالغ
~~الكعبة ) ^ [ المائدة : 95 ] وفي دم الإحصار ^ ( حتى يبلغ الهدي | محله ) ^
~~[ البقرة : 196 ] ولأن الهدي ما عرف قربة إلا ms167 في مكان معلوم وهو الحرم .
~~قال عليه | الصلاة والسلام : ' منى كلها منحر ، وفجاج مكة كلها منحر ' .
~~قال : ( والأولى أن يذبح | PageV01P185 | بنفسه إن كان يحسن الذبح ) لما
~~روينا من فعل النبي [ & ] ولأنها قربة ، فالأولى أن يفعلها | بنفسه إلا أن
~~لا يحسن فيوليها غيره ، وينبغي أن يشهدها إن لم يذبحها بنفسه . قال عليه |
~~الصلاة والسلام : ' يا فاطمة قومي فاشهدي ضحيتك ، فإنه يغفر لك بأول قطرة
~~تقطر من | دمها ' .
# قال : ( ويتصدق بجلالها وخطامها ، ولا يعطى أجرة القصاب منها ) بذلك أمر
~~عليه | الصلاة والسلام عليا رضي الله عنه . قال : ( ولا تجزئ العوراء ولا
~~العرجاء التي لا تمشي | إلى المنسك ، ولا العجفاء التي لا تنقى ) قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' لا تجزئ في الضحايا | أربعة : العوراء البين عورها ،
~~والعرجاء البين عرجها ، والمريضة البين مرضها ، والعجفاء التي | لا تنقى '
~~أي لا نقى لها وهو المخ . قال : ( ولا مقطوعة الأذن ، ولا العمياء ) قال
~~عليه | الصلاة والسلام : ' استشرفوا العين والأذن ' أي تأملوا سلامتهما (
~~ولا التي خلقت بغير أذن ) | لفوات عضو كامل ( ولا مقطوعة الذنب ) لما بينا
~~( وإن ذهب البعض إن كان ثلثا فما زاد لا | يجوز ، وإن نقص عن الثلث يجوز )
~~لأن الثلث كثير بالنص ، وفي رواية الربع لقيامه مقام | الكل كما في مسح
~~الرأس ، وقال أبو يوسف ومحمد : إن كان أقل من النصف يجوز ، لأن | الحكم
~~للغالب . وفي النصف عن أبي يوسف روايتان .
# قال : ( وتجوز الجماء والخصي والثولاء والجرباء ) أما الجماء فلأن القرن
~~لا يتعلق به | مقصود ؛ وأما الخصي فلأنه عليه الصلاة والسلام ضحى بكبشين
~~أملحين موجوءين ، | ولأن لحمه يكون أطيب ؛ وأما الثولاء فالمراد التي تعتلف
~~حتى لو كانت لا تعتلف لا يجوز | لأنه يخل بالمقصود ؛ وأما الجرباء فلأن
~~الجرب في الجلد ؛ أما اللحم الذي هو مقصود لا | نقصان فيه حتى لو هزلت بأن
~~وصل الجرب إلى اللحم لا يجوز . قال : ( ولا يركب الهدي | إلا عند الضرورة )
~~لأن في ركوبها استهانة بها وتعظيمها واجب . قال تعالى : ^ ( ومن يعظم |
~~PageV01P186 | شعائر الله فإنها من تقوى القلوب ) ^ [ الحج : 32 ] والتقوى
~~واجب ms168 فيكون التعظيم واجبا وحالة | الضرورة مستثناة لما روي ' أنه عليه
~~الصلاة والسلام رأى رجلا يسوق بدنة فقال : اركبها | ويلك ، قال : يا رسول
~~الله إنها بدنة ، قال : اركبها ويلك ' قالوا : كان مجهودا فأمره | بالركوب
~~للضرورة ( فإن نقصت بركوبه ضمنه وتصدق به ) لأنه بدل جزئها ، وكذلك إذا
~~نقصت | من الحمل عليها لما بينا . قال : ( وإن كان لها لبن لم يحلبها )
~~لأنه جزء منها ، ولا يتصدق به | قبل بلوغ المحل ، وينضح ضرعها بالماء
~~البارد ليذهب اللبن ؛ قالوا : وهذا إذا قرب من وقت | الذبح ، فأما إذا كان
~~بعيدا حلبها دفعا للضرر عنها ، ويتصدق به لأنه جزء من الهدي ، وإن |
~~استهلكه تصدق بقيمته ، وإن اشترى هديا فولد عنده ذبح الولد معه ، وإن شاء
~~تصدق به ، لأن | للولد حكم الأم على ما عرف .
# قال : ( وإن ساق هديا فعطب في الطريق ، فإن كان تطوعا فليس عليه غيره )
~~لتعينه بالنية | وقد فات ، وينبغي أن يذبحها ويصبغ نعلها : أي قلادتها
~~بدمها ويضرب به صفحة سنامها ، | ولا يأكل منها هو ولا الأغنياء ، بذلك أمر
~~رسول الله [ & ] ناجية الأسلمي ، وليعلم الناس | أنه للفقراء دون الأغنياء
~~( وإن كان واجبا صنع به ما شاء ) لأنه لما خرج عما عينه عاد ملكا له |
~~فيصنع به ما شاء ( وعليه بدله ) لأن الواجب باق في ذمته . قال : ( ويقلد
~~هدي التطوع والمتعة | والقران دون غيرها ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام
~~قلد هداياه وكانت تطوعا ، ولأنه نسك | فيليق به الإظهار ، والمراد بالهدي
~~هنا البدن ؛ أما الغنم فلا يقلدها لعدم جريان العادة ؛ وأما | بقية الهدايا
~~فلأنها جنايات واللائق فيها الستر ، ودم الإحصار وجب للتحلل قبل أوانه فكان
~~| جناية . |
# | فصل في زيارة قبر النبي [ & ]
# ولما جرى الرسم أن الحاج إذا فرغوا من مناسكهم وقفلوا عن المسجد الحرام
~~قصدوا | المدينة زائرين قبر النبي [ & ] ، إذ هي من أفضل المندوبات
~~والمستحبات ، بل تقرب من درجة | الواجبات ، فإنه [ & ] حرض عليها وبالغ في
~~الندب إليها فقال : ' من وجد سعة ولم يزرني فقد | جفاني ' وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' من زار قبري وجبت له شفاعتي ' وقال عليه ms169 | PageV01P187 |
~~الصلاة والسلام : ' من زارني بعد مماتي فكأنما زارني في حياتي ' إلى غير
~~ذلك من | الأحاديث ، ثم رأيت أكثر الناس غافلين عن آدابها ومستحباتها
~~جاهلين بفروعها وجزئياتها ، | أحببت أن أذكر فيها فصلا عقيب المناسك من هذا
~~الكتاب أذكر نبذا من الآداب فأقول :
# ينبغي لمن قصد زيارة قبر النبي [ & ] أن يكثر الصلاة عليه ، فقد جاء في
~~الحديث أنه | يبلغه ويصل إليه ، فإذا عاين حيطان المدينة يصلي عليه ويقول :
~~اللهم هذا حرم نبيك ، | فاجعله وقاية لي من النار ، وأمانا من العذاب وسوء
~~الحساب ، ويغتسل قبل الدخول أو | بعده إن أمكنه ، ويتطيب ويلبس أحسن ثيابه
~~فهو أقرب إلى التعظيم ، ويدخلها متواضعا | عليه السكينة والوقار ويقول :
~~بسم الله ، وعلى ملة رسول الله ، رب أدخلني مدخل صدق | إلى آخر الآية ،
~~اللهم صل على محمد وعلى آل محمد واغفر لي ذنوبي ، وافتح لي أبواب | رحمتك
~~وفضلك ؛ ثم يدخل المسجد فيصلي عند منبره [ & ] ركعتين ، يقف بحيث يكون |
~~عمود المنبر بحذاء منكبه الأيمن ، فهو موقفه [ & ] ، وهو بين قبره ومنبره .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' بين قبري ومنبري روضة من رياض الجنة ،
~~ومنبري على | حوضي ' ثم يسجد شكرا لله تعالى على ما وفقه ويدعو بما أحب ؛
~~ثم ينهض فيتوجه إلى | قبره [ & ] ، فيقف عند رأسه [ & ] مستقبلا للقبلة ،
~~يدنو منه قدر ثلاثة أذرع أو أربعة ، ولا يدنو | منه أكثر من ذلك ، ولا يضع
~~يده على جدار التربة فهو أهيب وأعظم للحرمة ، ويقف كما | يقف في الصلاة ،
~~ويمثل صورته الكريمة البهية [ & ] كأنه نائم في لحده عالم به يسمع كلامه ،
~~| قال [ & ] : ' من صلى علي عند قبري سمعته ' وفي الخبر ' أنه وكل بقبره
~~ملك يبلغه سلام | من سلم عليه من أمته ' .
# ويقول : السلام عليك يا رسول الله السلام عليك يا نبي الله ، السلام عليك
~~يا صفي | الله ، السلام عليك يا حبيب الله ، السلام عليك يا نبي الرحمة ،
~~السلام عليك يا شفيع الأمة ، | السلام عليك يا سيد المرسلين ، السلام عليك
~~يا خاتم النبيين ، السلام عليك يا مزمل ، | السلام عليك يا مدثر ، السلام
~~عليك يا محمد ، السلام عليك ms170 يا أحمد ، السلام عليك وعلى | أهل بيتك الطيبين
~~الطاهرين الذين أذهب الله عنهم الرجس وطهرهم تطهيرا ، جزاك الله عنا | أفضل
~~ما جزى نبيا عن قومه ، ورسولا عن أمته ؛ أشهد أنك قد بلغت الرسالة ، وأديت
~~| PageV01P188 | الأمانة ، ونصحت الأمة ، وأوضحت الحجة ، وجاهدت في سبيل
~~الله ، وقاتلت على دين الله | حتى أتاك اليقين ، فصلى الله على روحك وجسدك
~~وقبرك صلاة دائمة إلى يوم الدين ؛ يا | رسول الله نحن وفدك وزوار قبرك ،
~~جئناك من بلاد شاسعة ، ونواح بعيدة ، قاصدين قضاء | حقك والنظر إلى مآثرك ،
~~والتيامن بزيارتك ، والاستشفاع بك إلى ربنا ، فإن الخطايا قد | قصمت ظهورنا
~~، والأوزار قد أثقلت كواهلنا ، وأنت الشافع المشفع ، الموعود بالشفاعة |
~~والمقام المحمود ، وقد قال الله تعالى : ^ ( ولو أنهم إذ ظلموا أنفسهم
~~جاؤوك فاستغفروا الله | واستغفر لهم الرسول لوجدوا الله توابا رحيما ) ^ [
~~النساء : 64 ] وقد جئناك ظالمين لأنفسنا ، | مستغفرين لذنوبنا ، فاشفع لنا
~~إلى ربك ، واسأله أن يميتنا على سنتك ، وأن يحشرنا في | زمرتك ، وأن يوردنا
~~حوضك ، وأن يسقينا كأسك غير خزايا ولا نادمين ، الشفاعة الشافعة يا | رسول
~~الله ، يقولها ثلاثا ^ ( ربنا اغفر لنا ولإخواننا الذين سبقونا بالإيمان )
~~^ [ الحشر : 10 ] | الآية ، ويبلغه سلام من أوصاه فيقول : السلام عليك يا
~~رسول الله من فلان ابن فلان ، | يستشفع بك إلى ربك فاشفع له ولجميع
~~المسلمين ، ثم يقف عند وجهه مستدبر القبلة ، | ويصلي عليه ما شاء .
# ويتحول قدر ذراع حتى يحاذي رأس الصديق رضي الله عنه ويقول : السلام عليك
~~يا | خليفة رسول الله ، السلام عليك يا صاحب رسول الله في الغار ، السلام
~~عليك يا رفيقه في | الأسفار ، السلام عليك يا أمينه على الأسرار ، جزاك
~~الله عنا أفضل ما جازى إماما عن الأمة | نبيه ، ولقد خلفته بأحسن خلف ،
~~وسلكت طريقه ومنهاجه خير مسلك ، وقاتلت أهل الردة | والبدع ، ومهدت الإسلام
~~، ووصلت الأرحام ، ولم تزل قائلا الحق ، ناصرا لأهله حتى أتاك | اليقين ،
~~فالسلام عليك ورحمة الله وبركاته ؛ اللهم أمتنا على حبه ولا تخيب سعينا في
~~زيارته | برحمتك يا كريم ، ثم يتحول حتى يحاذي قبر عمر رضي الله عنه ms171 ،
~~فيقول : السلام عليك يا | أمير المؤمنين ، السلام عليك يا مظهر الإسلام ،
~~السلام عليك يا مكسر الأصنام ، جزاك الله | عنا أفضل الجزاء ، ورضي عمن
~~استخلفك ، فلقد نصرت الإسلام والمسلمين حيا وميتا ، | فكفلت الأيتام ،
~~ووصلت الأرحام ، وقوي بك الإسلام ، وكنت للمسلمين إماما مرضيا ، | وهاديا
~~مهديا ، جمعت شملهم ، وأغنيت فقيرهم ، وجبرت كسرهم ، فالسلام عليك ورحمة
~~الله | وبركاته .
# ثم يرجع قدر نصف ذراع فيقول : السلام عليكما يا ضجيعي رسول الله ورفيقه
~~ووزيريه | ومشيريه والمعاونين له على القيام في الدين ، والقائمين بعده
~~بمصالح المسلمين ، جزاكما الله | أحسن جزاء ، جئنا كما نتوسل بكما إلى رسول
~~الله ليشفع لنا ويسأل ربنا أن يقبل سعينا ، | ويحيينا على ملته ، ويميتنا
~~عليها ، ويحشرنا في زمرته ؛ ثم يدعو لنفسه ولوالديه ولمن أوصاه | بالدعاء
~~ولجميع المسلمين ؛ ثم يقف عند رأسه [ & ] كالأول ويقول : اللهم إنك قلت
~~وقولك | PageV01P189 | الحق ^ ( ولو أنهم إذ ظلموا أنفسهم جاؤوك ) ^ [
~~النساء : 64 ] الآية ، وقد جئناك سامعين قولك | طائعين أمرك ، مستشفعين
~~بنبيك إليك ، ربنا اغفر لنا ولأبائنا ولأمهاتنا ولإخواننا الذين سبقونا |
~~بالإيمان الآية ^ ( ربنا آتنا في الدنيا حسنة ) ^ [ البقرة : 201 ] الآية ^
~~( سبحان ربك رب العزة عما | يصفون ) ^ [ الصافات : 180 ] إلى آخر السورة ،
~~ويزيد في ذلك ما شاء وينقص ما شاء ، ويدعو | بما يحضره من الدعاء ويوفق له
~~إن شاء الله تعالى .
# ثم يأتي أسطوانة أبي لبابة التي ربط نفسه فيها حتى تاب الله عليه وهي بين
~~القبر | والمنبر ، ويصلي ركعتين ويتوب إلى الله تعالى ويدعو بما شاء ؛ ثم
~~يأتي الروضة وهي | كالحوض المربع ، وفيها يصلي أمام الموضع اليوم ، فيصلي
~~فيها ما تيسر له ، ويدعو ويكثر | من التسبيح والثناء على الله تعالى
~~والاستغفار ؛ ثم يأتي المنبر فيضع يده على الرمانة التي كان | رسول الله [
~~& ] يضع يده عليها إذا خطب ليناله بركة الرسول [ & ] ، ويصلي عليه ويسأل
~~الله ما | شاء ، ويتعوذ برحمته من سخطه وغضبه ؛ ثم يأتي الأسطوانة الحنانة
~~، وهي التي فيها بقية | الجذع الذي حن إلى النبي [ & ] حين تركه وخطب على
~~المنبر ، فنزل [ & ] فاحتضنه فسكن ، | ويجتهد أن يحيي ليله مدة مقامه
~~بقراءة ms172 القرآن ، وذكر الله تعالى . والدعاء عند المنبر والقبر | وبينهما
~~سرا وجهرا .
# ويستحب أن يخرج بعد زيارته [ & ] إلى البقيع ، فيأتي المشاهد والمزارات ،
~~خصوصا | قبر سيد الشهداء حمزة رضي الله عنه ؛ ويزور في البقيع قبة العباس
~~وفيها معه الحسن بن | علي وزين العابدين وابنه محمد الباقر وابنه جعفر
~~الصادق ، وفيه أمير المؤمنين عثمان ، وفيه | إبراهيم ابن النبي [ & ] ،
~~وجماعة من أزواج النبي [ & ] وعمته صفية وكثير من الصحابة والتابعين | رضي
~~الله عنهم ، ويصلي في مسجد فاطمة رضي الله عنها بالبقيع ؛ ويستجب أن يزور
~~شهداء | أحد يوم الخميس ، ويقول : سلام عليكم بما صبرتم فنعم عقبى الدار ،
~~سلام عليكم دار قوم | مؤمنين ، وإنا إن شاء الله بكم لاحقون ، ويقرأ آية
~~الكرسي وسورة الإخلاص ، ويستحب أن | يأتي مسجد قباء يوم السبت ، كذا ورد
~~عنه عليه الصلاة والسلام ويدعو : يا صريخ | المستصرخين ، يا غياث
~~المستغيثين ، يا مفرج كرب المكروبين ، يا مجيب دعوة المضطرين ، | صل على
~~محمد وآله ، واكشف كربي وحزني كما كشفت عن رسولك حزنه وكربه في هذا |
~~المقام ، يا حنان يا منان ، يا كثير المعروف ، يا دائم الإحسان ، يا أرحم
~~الراحمين .
# تم الجزء الأول من ' الاختيار لتعليل المختار ' | ويليه : | الجزء الثاني
~~، وأوله : كتاب البيوع .
#
# PageV01P190 | بسم الله الرحمن الرحيم |
# | كتاب البيوع
# البيع في اللغة : مطلق المبادلة ، وكذلك الشراء ، سواء كانت في مال أو
~~غيره . قال الله | تبارك وتعالى : ^ ( إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم
~~وأموالهم ) ^ [ التوبة : 111 ] وقال تعالى : | ^ ( أولئك الذين اشتروا
~~الضلالة بالهدى والعذاب بالمغفرة ) ^ [ البقرة : 16 ] . وفي الشرع : مبادلة
~~| المال المتقوم بالمال المتقوم تمليكا وتملكا ، فإن وجد تمليك المال
~~بالمنافع فهو إجارة أو | نكاح ، وإن وجد مجانا فهو هبة ، وهو عقد مشروع
~~ثبتت شرعيته بالكتاب والسنة والمعقول . | أما الكتاب فقوله تعالى : ^ (
~~وأحل الله البيع ) ^ [ البقرة : 275 ] وقال : ^ ( إلا أن تكون تجارة عن |
~~تراض منكم ) ^ [ النساء : 29 ] . وأما السنة فلأنه [ & ] بعث والناس
~~يتبايعون فأقرهم عليه ، وقد | باع عليه الصلاة والسلام واشترى مباشرة
~~وتوكيلا ، وعلى شرعيته الإجماع . والمعقول وهو | أن الحاجة ماسة إلى شرعيته
~~، فإن الناس محتاجون إلى ms173 الأعواض والسلع والطعام والشراب | الذي في أيدي
~~بعضهم ولا طريق لهم إلا البيع والشراء ، فإن ما جبلت عليه الطباع من الشح |
~~والضنة وحب المال يمنعهم من إخراجه بغير عوض ، فاحتاجوا إلى المعاوضة فوجب
~~أن | يشرع دفعا لحاجته وركنه الإيجاب والقبول لأنهما يدلان على الرضا الذي
~~تعلق به الحكم ، | وكذا ما كان في معناهما . وشرطه : أهلية المتعاقدين حتى
~~لا ينعقد من غير أهل . ومحله : | المال لأنه ينبئ عنه شرعا . وحكمه : ثبوت
~~الملك للمشتري في المبيع والبائع في الثمن إذا | كان باتا ، وعند الإجازة
~~إذا كان موقوفا . | PageV02P003
# قال : ( البيع ينعقد بالإيجاب والقبول بلفظي الماضي كقوله : بعت واشتريت
~~) لأنه | إنشاء ، والشرع قد اعتبر الإخبار إنشاء في جميع العقود فينعقد به
~~، ولأن الماضي إيجاب | وقطع ، والمستقبل عدة أو أمر وتوكيل ، فلهذا انعقد
~~بالماضي . قال : ( وبكل لفظ يدل على | معناهما ) كقوله أعطيتك بكذا ، أو
~~خذه بكذا ، أو ملكتك بكذا ، فقال : أخذت ، أو قبلت ، أو | رضيت ، أو أمضيت
~~، لأنه يدل على معنى القبول والرضى ، والعبرة للمعاني . وكذلك لو قال |
~~المشتري : اشتريت بكذا ، فقال البائع : رضيت ، أو أمضيت ، أو أجزت لما
~~ذكرنا . قال : | ( وبالتعاطي ) في الأشياء الخسيسة والنفيسة ، نص عليه محمد
~~لأنه يدل على الرضا المقصود | من الإيجاب والقبول . وذكر الكرخي أنه ينعقد
~~بالتعاطي في الأشياء الخسيسة فيما جرت به | العادة ، ولا ينعقد فيما لم تجر
~~به العادة ؛ ولو قال بعني : فقال : بعت ، أو قال : اشتر مني ، | فقال :
~~اشتريت ، لا ينعقد حتى يقول اشتريت أو بعت ، لأن قوله بعني واشتر ليس
~~بإيجاب | وإنما هو أمر ، فإذا قال : بعت أو اشتريت فقد وجد شطر العقد ، فلا
~~بد من وجود الآخر | ليتم . وقيل : إذا نوى الإيجاب في الحال انعقد البيع
~~وإلا فلا ، وعلى هذا أبيعك هذا العبد | أو أعطيكه ، فيقول الآخر أشتريه أو
~~أقبله أو آخذه إن نوى الأصح وإلا فلا .
# قال : ( وإذا أوجب أحدهما البيع فالآخر إن شاء قبل وإن شاء رد ) لأنه
~~مخير غير مجبر | فيختار أيهما شاء ، وهذا خيار القبول ، ويمتد في المجلس
~~للحاجة إلى التفكر ms174 والتروي | والمجلس جامع للمتفرقات ، ويبطل بما يبطل به
~~خيار المخيرة لأنه يدل على الإعراض ، | وللموجب الرجوع لعدم إبطال حق الغير
~~، وليس للمشتري القبول في البعض ، لأنه تفريق | الصفقة وأنه ضرر بالبائع ،
~~فإن من عادة التجار ضم الرديء إلى الجيد في البيع لترويج | الرديء ، فلو صح
~~التفريق يزول الجيد عن ملكه فيبقى الرديء فيتضرر بذلك ، وكذلك | المشتري
~~يرغب في الجميع ، فإذا فرق البائع الصفقة عليه يتضرر ( وأيهما قام قبل
~~القبول بطل | الإيجاب ) لأنه يدل على الإعراض وعدم الرضا وله ذلك وشطر
~~العقد لا يتوقف على قبول | الغائب كمن قال : بعت من فلان الغائب فبلغه فقبل
~~لا ينعقد إلا إذا كان بكتابة أو رسالة ، | فيعتبر مجلس بلوغ الكتاب وأداء
~~الرسالة ، وعلى هذا الإجارة والهبة والكتابة والنكاح ؛ ولو | تبايعا وهما
~~يمشيان أو يسيران إن لم يفصلا بين كلاميهما بسكتة انعقد البيع ، وإن فصلا
~~لم | ينعقد ؛ وقال بعضهم : ينعقد ما لم يتفرقا بالأبدان ، والأول أصح . |
~~PageV02P004
# قال : ( فإذا وجد الإيجاب والقبول لزمهما البيع بلا خيار مجلس ) لأن
~~العقد تم | بالإيجاب والقبول لوجود ركنه وشرائطه ، فخيار أحدهما الفسخ
~~إضرارا بالآخر لما فيه من | إبطال حقه ، والنص ينفيه ؛ وما روي من الحديث
~~محمول على خيار القبول ، هكذا قاله | النخعي لأن قوله المتبايعان يقتضي
~~حالة المباشرة ، وقوله ما لم يتفرقا : أي بالأقوال لأنه | يحتمله فيحمل
~~عليه توفيقا .
# قال : ( ولا بد من معرفة المبيع معرفة نافية للجهالة ) قطعا للمنازعة ،
~~فإن كان حاضرا | فيكتفي بالمباشرة ، لأنها موجبة للتعريف قاطعة للمنازعة .
~~وإن كان غائبا ، فإن كان مما يعرف | بالأنموذج كالكيلي والوزني والعددي
~~المتقارب فرؤية الأنموذج كرؤية الجميع ، إلا أن يختلف | فيكون له خيار
~~العيب ، فإن كان مما لا يعرف بالأنموذج كالثياب والحيوان فيذكر له جميع |
~~الأوصاف قطعا للمنازعة ويكون له خيار الرؤية . قال : ( ولا بد من معرفة
~~مقدار الثمن وصفته | إذا كان في الذمة ) قطعا للمنازعة إلا إذا لم يكن في
~~البلد نقود لتعينه ( ومن أطلق الثمن فهو | على غالب نقد البلد ) للتعارف .
~~ولو قال : اشتريت هذا الدار بعشرة ، أو هذا ms175 الثوب بعشرة ، | أو هذا البطيخ
~~بعشرة وهو في بلد يتعامل الناس بالدنانير والدراهم والفلوس ، انصرف في |
~~الدار إلى الدنانير ، وفي الثوب إلى الدراهم ، وفي البطيخ إلى الفلوس
~~بدلالة العرف ، وإن لم | يتعاملوا بها ينصرف إلى المعتاد عندهم .
# قال : ( ويجوز بيع الكيلي والوزني كيلا ووزنا ومجازفة ) ومراده عند
~~اختلاف الجنس ، | لقوله عليه الصلاة والسلام : ' فإذا اختلف الجنسان فبيعوا
~~كيف شئتم ' ولأنه لا ربا إلا عند | المقابلة بالجنس ، لأنه لا تتحقق
~~الزيادة إلا فيه . قال : ( ومن باع صبرة طعام كل قفيز | بدرهم جاز في قفيز
~~واحد ) عند أبي حنيفة إلا أن يعرف جملة قفزانها ، إما بالتسمية أو بالكيل |
~~في المجلس . وقالا : يجوز في الكل لأن زوال الجهادة بيدها ولا تفضي إلى
~~المنازعة . وله | أنه تعذر الصرف إلى الجميع للجهالة في المبيع والثمن
~~فيصرف إلى الأقل . وهو الواحد لأنه | PageV02P005 | معلوم . فإذا زالت
~~الجهالة جاز في الجميع لزوال المانع ، وإذا جاز البيع في الواحد يثبت |
~~للمشتري الخيار لتفرق الصفقة . قال : ( ومن باع قطيع غنم كل شاة بدرهم لم
~~يجز في شيء | منها والثياب ) والمعدود التفاوت ( كالغنم ) وعندهما يجوز في
~~الكل لما مر . وله أن قضية ما | ذكرنا الجواز في واحد ، غير أن الواحد في
~~هذه الأشياء يتفاوت فيؤدي إلى المنازعة فصار | كالمجهول فلا يجوز .
# قال : ( فإن سمى جملة القفزان والذرعان والغنم جاز في الجميع ) لانتفاء
~~الجهالة وزوال | المانع . قال : ( ومن باع دارا دخل مفاتيحها وبناؤها في
~~البيع ) لأن المفاتيح تبع للأبواب ، | والأبواب متصلة بالبناء للبقاء ،
~~والبناء متصل بالعرصة اتصال قرار ، فصارت كالجزء منها | فتدخل في البيع ،
~~ولأن الدار اسم للعرصة والبناء فيدخل في بيع الدار ( وكذلك الشجر في | بيع
~~الأرض ) لأن اتصاله كاتصال البناء بخلاف الزرع والثمرة ، لأن اتصالهما ليس
~~للقرار فصار | كالمتاع ، ويقال للبائع : اقطع الثمرة واقلع الزرع وسلم
~~المبيع ، لأنه يجب عليه تسليم المبيع | إلى المشتري عملا بمقتضى البيع ،
~~ولا يمكن ذلك إلا بالتفريق فيجب عليه ذلك ، ولو | شرطهما دخلا في البيع
~~عملا بالشرط . قال عليه الصلاة والسلام : ' من اشترى نخلا أو ms176 شجرا | فيه
~~ثمر فثمرته للبائع إلا أن يشترط المبتاع ' ولو اشترى دارا وذكر حدودها دخل
~~السفل | والعلو والإصطبل والكنيف والأشجار ، لأن الدار اسم لما أدير عليه
~~الحدود ، وأنه يدور على | جميع ما ذكرنا ؛ والبستان إذا كان خارج الدار إن
~~كان أصغر منها دخل لأنه من توابع الدار | عرفا ، وإن كان مثلها أو أكبر لا
~~يدخل إلا بالشرط لخروجه عن الحدود ؛ وتدخل الظلة | عندهما إذا كان مفتحها
~~إليها ، لأنها تعد من الدار عرفا . وعند أبي حنيفة لا تدخل ، لأن أحد |
~~طرفيها على حائط الدار فيتبعها ، والطرف الآخر على دار أخرى أو على أسطوانة
~~فلا تتبعها ، | فلا تدخل بالشك حتى تذكر الحقوق ، والظلة : هي التي على ظهر
~~الطريق وهو الساباط ، | ويدخل الطريق إلى السكة لأنه لا بد منه . ولو اشترى
~~منزلا فوقه منزل لا يدخل إلا أن تذكر | الحقوق أو كل قليل وكثير ، لأن
~~المنزل اسم لما يشتمل عليه مرافق السكنى ، لأنه من النزول | وهو السكنى ،
~~والعلو مثل السفل في السكنى من وجه دون وجه ، فيكون تبعا من وجه أصلا | من
~~وجه ، فإن ذكر الحقوق دخل وإلا فلا . ولو اشترى بيتا لا يدخل العلو وإن ذكر
~~الحقوق | حتى ينص عليه ، لأن البيت ما يبات فيه ، وعلوه مثله في البيتوتة
~~فلا يدخل فيه إلا بالشرط . | PageV02P006
# قال : ( ويجوز بيع الثمرة قبل صلاحها ) والمراد إذا كانت ينتفع بها للأكل
~~أو العلف لأنه | مال متقوم منتفع به ؛ وأما إذا لم يكن منتفعا بها لا يجوز
~~لأنه ليس بمال متقوم ( ويجب قطعها | للحال ) ليتفرغ ملك البائع ( وإن شرط
~~تركها على الشجر فسد البيع ) لأنه إعارة أو إجارة في | البيع ، فيكون
~~صفقتين في صفقة وأنه منهي عنه ، وكذا الزرع في الأرض ؛ وإن تركها بأمره |
~~بغير شرط جاز وطاب الفضل ، وإن كان بغير أمره تصدق بالفضل لحصوله بأمر
~~محظور ؛ | وإن استأجر الشجر طاب له الفضل لوجود الإذن ، وبطلت الإجارة لأنه
~~غير معتاد ؛ وكذا إذا | اشتراها بعدما تناهى عظمها يجب القطع للحال لما
~~قلنا ، فإن تركها طاب الفضل ولم يتصدق ms177 | بشيء بكل حال لأنه لا زيادة وإنما
~~هو تغير وصف ؛ فإن شرط بقاءها على الشجر جاز عند | محمد استحسانا للعرف ،
~~بخلاف ما إذا لم تتناه في العظم لأنه يزداد بعد ذلك فقد أشرط | الجزء
~~المعدوم فلا يجوز ؛ فإن خرج بعض الثمرة أو خرج الكل لكن بعضه منتفع به لا
~~يجوز | البيع للجمع بين الموجود والمعدوم والمتقوم وغير المتقوم فتبقى حصة
~~الموجود مجهولة ؛ | وكان شمس الأئمة الحلواني والإمام أبو بكر محمد بن
~~الفضل البخاري يفتيان بجوازه في | الثمار والباذنجان ونحوهما ، جعلا
~~المعدوم تبعا للموجود للتعامل دفعا للحرج بالخروج عن | العادة ، وعن محمد
~~الجواز في بيع الورد لأنه متلاحق . قال شمس الأئمة السرخسي : والأول | أصح
~~إذ لا ضرورة في ذلك لأنه يمكنه أو يشتري أصولها أن يشتري الموجود بجميع
~~الثمن | ويحل له البائع ما يحدث ، ولو اشتراها مطلقا وأثمر ثمرا آخر قبل
~~القبض فسد البيع لتعذر | التمييز قبل التسليم ، وإن أثمرت بعد القبض
~~يشتركان ، والقول للمشتري في قدره لأنه في يده | وهو منكر .
# قال : ( ولا يجوز أن يبيع ثمرة ويستثني منها أرطالا معلومة ) لجهالة
~~الباقي ، وقيل يجوز | لجواز بيعه ابتداء ؛ والأصل أن ما جاز بيعه ابتداء
~~يجوز استثناؤه كبيع صبرة إلا قفيزا وقفيز | من صبرة ، بخلاف الحمل وأطراف
~~الحيوان حيث لا يجوز استثناؤه لأنه لا يجوز بيعه ابتداء . | قال : ( ويجوز
~~بيع الحنطة في سنبلها والباقلاء في قشره ) وكذا السمسم والأرز والجوز
~~واللوز | لما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع السنبل حتى يبيض
~~ويأمن العاهة ، ولأنه مال | منتفع به فيجوز بيعه وعلى البائع تخليصه
~~بالدياس والتذرية ، وكذا قطن في فراش وعلى البائع | فتقه لأنه عليه تسليمه
~~. أما جذاذ الثمرة وقطع الرطبة وقلع الجذور والبصل وأمثاله على | المشتري
~~لأنه يعمل في ملكه وللعرف . | PageV02P007
# قال : ( ويجوز بيع الطريق وهبته ، ولا يجوز ذلك في المسيل ) لأن الطريق
~~موضع من | الأرض معلوم الطول والعرض فيجوز ؛ والمسيل : موضع جريان الماء
~~وهو مجهول لأنه يقل | ويكثر . قال : ( ومن باع سلعة بثمن سلمه أولا )
~~تحقيقا للمساواة بين المتعاقدين ms178 ، لأن البيع | يتعين بالتعيين ، والثمن لا
~~يتعين إلا بالقبض ، فلهذا اشترط تسليمه ( إلا أن يكون مؤجلا ) لأنه | أسقط
~~حقه بالتأجيل ولا يسقط حق الآخر ( وإن باع سلعة بسلعة أو ثمنا بثمن سلما
~~معا ) | تسوية بينهما . قال : ( ولا يجوز بيع المنقول قبل القبض ) لأنه
~~عليه الصلاة والسلام نهى عن | بيع ما لم يقبض ، ولأنه عساه يهلك فينفسخ
~~البيع فيكون غررا ، وكذا كل ما ينفسخ العقد | بهلاكه كبدل الصلح والإجارة
~~لما ذكرنا ، وما لا ينفسخ العقد بهلاكه يجوز التصرف فيه قبل | القبض كالمهر
~~وبدل الخلع والصلح عن دم العمد لأنه لا غرر فيه . قال : ( ويجوز بيع العقار
~~| قبل القبض ) وقال محمد : لا يجوز لإطلاق ما روينا وقياسا على المنقول .
~~ولهما أن المبيع | هو العرصة ، وهي مأمونة الهلاك غالبا فلا يتعلق به غرر
~~الانفساخ حتى لو كانت على شاطئ | البحر ، أو كان المبيع علوا لا يجوز بيعه
~~قبل القبض ؛ والمراد بالحديث النقلي ، لأن القبض | الحقيقي إنما يتصور فيه
~~وعملا بدلائل الجواز ، ثم إن كان نقد الثمن في البيع الأول فالثاني | نافذ
~~وإلا فموقوف كبيع المرهون والإجارة على هذا الاختلاف . وقيل : لا يجوز
~~بالاتفاق لأن | المعقود عليه المنافع ، وهلاكها غير نادر بهلاك البناء .
~~قال : ( ويجوز التصرف في الثمن قبل | قبضه ) لقيام الملك ، ولا يتعين ولا
~~يكون فيه غرر الانفساخ .
# قال : ( وتجوز الزيادة في الثمن والسلعة ، والحط من الثمن ويلتحق بأصل
~~العقد ) وقال | زفر : وهي مبتدأة لأنه لا يمكن جعله ثمنا ومثمنا ، لأنه
~~يصير ملكه عوض ملكه فجعلناه هبة | مبتدأة . ولنا أن بالزيادة والحط غيرا
~~وصف العقد من الربح إلى الخسران أو بالعكس ، وهما | يملكان إبطاله فيملكان
~~تغييره ، ولا بد في الزيادة من القبول في المجلس لأنها تمليك ، | ولا بد أن
~~يكون المعقود عليه قائما قابلا للتصرف ابتداء حتى لا تصح الزيادة في الثمن
~~بعد | هلاكه ، ويصح الحط بعد هلاك المبيع لأنه إسقاط محض والزيادة إثبات ،
~~ولو حط بعض | الثمن والمبيع قائم التحق بأصل العقد ، وإن حط الجميع لم
~~يلتحق لأنه يصير الثمن كأن لم ms179 | يكن فيبطل الحط ، وإذا صحت الزيادة يصير
~~لها حصة من الثمن فيظهر ذلك في المرابحة | والتولية ، ولو هلكت قبل القبض
~~سقط حصتها من الثمن . | PageV02P008
# قال : ( ومن باع بثمن حال ثم أجله صح ) لأنه حقه ؛ ألا ترى أنه يملك
~~إسقاطه فيملك | تأجيله ؟ وكل دين حال يصح تأجيله لما ذكرنا إلا القرض لأنه
~~صلة ابتداء حتى لا يجوز ممن | لا يملك التبرعات ، والتأجيل في التبرعات غير
~~لازم كالإعارة معاوضة انتهاء ، ولا يجوز | التأجيل فيه لأنه يصير بيع
~~الدرهم بالدرهم نسيئة وأنه حرام . قال : ( ومن ملك جارية يحرم | عليه وطؤها
~~ودواعيه حتى يستبرئها بحيضة أو شهر أو وضع حمل ) وأصله قوله عليه الصلاة |
~~والسلام في سبايا أوطاس : ' ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن ، ولا الحيالى
~~حتى يستبرئن | بحيضة ' نهى عن وطئ المملوكات بالسبي إلى غاية الاستبراء ،
~~فيتعلق الحكم به عند | تجدد الملك بأي سبب كان كالشراء والهبة والوصية
~~والميراث ونحوها ، والشهر كالحيضة عند | عدمها لما عرف ؛ وإن حاضت في أثناء
~~الشهر انتقل إلى الحيضة كما في العدة ؛ والمعتبر ما | يوجد بعد القبض حتى
~~لو حاضت أو وضعت قبل القبض يجب الاستبراء ، وكما يحرم الوطء | يحرم دواعيه
~~احترازا عن الوقوع فيه كما في العدة ، بخلاف الحيض لأن الحرمة للأذى ولا |
~~أذى في الدواعي ؛ ومن وطئ جاريته ثم أراد أن يبيعها أو يزوجها يستحب له أن
~~يستبرئها ، | وإن لم يستبرئها فالأحسن للزوج أن يستبرئها .
# وأما ممتدة الطهر ، قال أبو حنيفة : لا يطؤها حتى تتيقن بعدم الحمل ،
~~وروي عنه | سنتان وهو الأحوط وهو قول زفر ، لأن الولد لا يبقى أكثر من
~~سنتين على ما عرف . وعنه | أربعة أشهر وعشرة أيام ، وهو قول محمد لأنها عدة
~~الوفاة للحرة تعرف بها براءة الرحم . | وعن محمد شهران وخمسة أيام لأنه عدة
~~الأمة ، وعن أبي حنيفة ، وهو قول أبي يوسف ثلاثة | أشهر لأنها تعرف براءة
~~الرحم في حق الآيسة والصغيرة . وعند الشافعي أربع سنين لأنه أكثر | مدة
~~الحمل عنده . وقال أبو مطيع البلخي : تسعة أشهر لأنه المعتاد في مدة الحمل ms180
~~؛ ويجب | الاستبراء إذا حدث له ملك الاستمتاع بملك اليمين ، سواء وطئها
~~البائع أولا ، أو كان بائعها | ممن لا يطأ كالمرأة والصغير والأخ من الرضاع
~~، وكذا إن كانت بكرا . وعن أبي يوسف أنه | لا استبراء في هذه الصورة ، وهو
~~قول مالك ، وعلى هذا الخلاف إذا حاضت في يد البائع | بعد البيع قبل القبض
~~لأن الاستبراء للتعرف على براءة الرحم وهي ثابتة في هذه الصور | ظاهرا .
~~وجه الأول أن سبب الاستبراء الإقدام على الوطء في ملك متجدد بملك اليمين ،
~~| وحكمته التعرف عن براءة الرحم ، والحكم يدار على السبب لا على الحكمة ؛
~~ولو اشترى | امرأته فلا استبراء لأنه لا يجب صيانة مائه عن مائه .
# قال : ( ويجوز بيع الكلب والفهد والسباع معلما كان أو غير معلم ) لأنه
~~حيوان منتفع به | PageV02P009 | حراسة واصطيادا فيجوز ولهذا ينتقل إلى ملك
~~الموصى له والوارث ، بخلاف الحشرات | كالحية والعقرب والضب والقنفذ ونحوها
~~، لأنه لا ينتفع بها . وعن أبي يوسف أنه لا يجوز | بيع الكلب العقور لأنه
~~ممنوع عن إمساكه مأمور بقتله ؛ ويجوز بيع الفيل . وفي بيع القرد | روايتان
~~عن أبي حنيفة ، والأصح الجواز لأنه ينتفع بجلده . وعن أبي حنيفة جواز بيع
~~الحي | من السرطان والسلحفاة والضفدع دون الميت منه ؛ ويجوز بيع العلق
~~لحاجة الناس إليه . قال : | ( وأهل الذمة في البيع كالمسلمين ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' إذا قبلوا الجزية فأعلمهم أن | لهم ما للمسلمين ،
~~وعليهم ما على المسلمين ' ( ويجوز لهم بيع الخمر والخنزير ) لأنه من | أعز
~~الأموال عندهم ، وقد أمرنا أن نتركهم وما يدينون ، يؤيده قول عمر رضي الله
~~عنه : | ولوهم بيعها . قال : ( ويجوز بيع الأخرس ، وسائر عقوده بالإشارة
~~المفهومة ) ويقتص منه | وله ، ولا يحد للقذف ولا يحد له ، وكذلك إذا كان
~~يكتب ، لأن الكتابة من الغائب كالخطاب | من الحاضر والنبي عليه الصلاة
~~والسلام أمر بتبليغ الرسالة ، وقد بلغ البعض بالكتاب ، | وإنما جاز ذلك
~~لمكان العجز ، والعجز في الأخرس أظهر ، ولا يجوز ذلك فيمن اعتقل لسانه | أو
~~صمت يوما ، لأن الإشارة إنما تعتبر إذا صارت معهودة ومعلومة ، فمن كان كذلك ms181
~~فهو | بمنزلة الأخرس بخلاف الحدود لأنها تندرئ بالشبهات .
# قال : ( ويجوز بيع الأعمى وشراؤه ) لأن الناس تعاهدوا ذلك من لدن الصدر
~~الأول إلى | يومنا هذا ، ومن الصحابة من عمي وكان يتولى ذلك من غير نكير .
~~والأصل فيه حديث | حبان بن منقذ ، وهو ما رواه عمر رضي الله عنه أن النبي [
~~& ] قال : ' إذا ابتعت فقل لا | خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام ' وكان أعمى
~~ذكره الدارقطني . ولأن من جاز له التوكيل | جاز له المباشرة كالبصير (
~~ويثبت له خيار الرؤية ) لأنه اشترى ما لم يره على ما يأتي إن شاء | الله
~~تعالى ( ويسقط خياره بجس المبيع أو بشمه أو بذوقه ، وفي العقار بوصفه ) وفي
~~الثوب | بذكر طوله وعرضه لأنه يحصل له بذلك العلم بالمشترى كالنظر من
~~البصير وبل أكثر ؛ ولو | PageV02P010 | وصف له العقار ثم أبصر لا خيار له ؛
~~ولو اشترى البصير ما لم يره ثم عمي فهو كالأعمى | عند العقد . |
# | فصل
# ( الإقالة جائزة ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من أقال نادما بيعته
~~أقال الله عثرته يوم | القيامة ' ولأن للناس حاجة إليها كحاجتهم إلى البيع
~~فتشرع ، ولأنها ترفع العقد فصارت | كالطلاق مع النكاح ( وتتوقف على القبول
~~في المجلس ) لأنها بمنزلة البيع لما فيها من معنى | التمليك ، وتصح بلفظين
~~يعبر بأحدهما عن المستقبل لأنها لا يحضرها السوم غالبا | كالنكاح .
# وقال محمد : لا ب من لفظين ماضيين لأنها تمليك بعوض كالبيع ، وجوابه ما
~~مر ، ولا | تصح إلا بلفظ الإقالة ، فلو تقايلا بلفظ البيع كان بيعا
~~بالإجماع ، لأن الإقالة تنبئ عن الرفع | والبيع عن الإثبات فتتنافيا ؛ ولا
~~تبطل بالشروط الفاسدة عند أبي حنيفة ، وتبطل عند أبي | يوسف .
# قال : ( وهي فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق ثالث ) عند أبي حنيفة ،
~~فإن | تعذر جعلها فسخا بطلت .
# وقال أبو يوسف : بيع جديد في حق الكل ، فإن تعذر ففسخ ، فإن لم يمكن بطل
~~.
# وقال محمد : فسخ ، فإن تعذر فبيع ، فإن لم يمكن بطل .
# وقال زفر : فسخ في حق المتعاقدين وغيرهما وصورته : لو تقايلا قبل القبض
~~فهو فسخ | بالإجماع ، ويبطل شرط الزيادة ms182 والنقصان ، أما عندهما فظاهر ،
~~وكذا عند أبي يوسف لأنه | تعذر جعله بيعا إلا في العقار حيث يجوز بيعه قبل
~~القبض عنده . ولو تقايلا بعد القبض فهو | فسخ عند أبي حنيفة ، ويلزمه الثمن
~~الأول جنسا ووصفا وقدرا ، ويبطل ما شرطه من الزيادة | والنقصان والتأجيل
~~والتغيير ، لأن الإقالة رفع فيقتضي رفع الموجود ، والزيادة لم تكن فلا |
~~PageV02P011 | ترفع إلا إذا حدث بالمبيع عيب ، فيجوز بأقل من الثمن الأول ،
~~لأن النقصان في مقابلة | العيب ، ولو حدثت الزيادة في المبيع كالولد ونحوه
~~بعد القبض بطلت الإقالة عنده لتعذر | الفسخ بسبب الزيادة ، وعند أبي يوسف
~~الإقالة جائزة بما سميا كالبيع الجديد ، وحدوث | الزيادة بعد القبض لا يمنع
~~ذلك . وعند محمد إن سكت أو سمى الثمن الأول أو أقل أو | دخله عيب فهو فسخ ،
~~أما إذا سمى الأقل فلأنه سكوت عن البعض ، ولو سكت عن الكل | كان فسخا فكذا
~~عن البعض ، وأما إذا ذكر الثمن الأول فظاهر ، وأما إذا دخله عيب فلما مر ،
~~| وإن سميا أكثر أو خلاف الجنس أو حدثت الزيادة فهو بيع جديد لتعذر الفسخ .
# وجه قول محمد أنه فسخ بصيغته ، لأن الإقالة تنبئ عن الرفع ، ومنه : أقلني
~~عثرتي | بمعنى الرفع والإزالة ، وفيه معنى البيع لكونه مبادلة المال بالمال
~~، فإذا أمكن العمل بالصيغة | يعمل بها وإلا يعمل بالمعنى ، فإذا سكت أو سمى
~~الثمن الأول أو أقل منه أو دخله عيب فقد | أمكن العمل بالصيغة لما بينا .
# ولأبي يوسف أنه بيع لأنه مبادلة المال بالمال عن تراض فيعمل به إلا إذا
~~تعذر فيعمل | بالصيغة ، وإنما تعذر عنده في الإقالة في المنقول قبل القبض
~~على ما تقدم . ولأبي حنيفة أن | الإقالة تنبئ عن الفسخ والإزالة لما بينا ،
~~فلا تحتمل معنى آخر نفيا للاشتراك ، والأصل | العمل بحقيقة اللفظ ، فإذا
~~تعذر لا يجعل بيعا مبتدأ لأنه ضد الرفع فيبطل .
# وأما كونه بيعا في حق ثالث وهو الشفيع ، فصورته : باع دارا فسلم الشفيع
~~الشفعة ثم | تقايل البائع والمشتري ، فللشفيع الشفعة خلافا لزفر ، لأن ما
~~هو فسخ في حقهما فهو فسخ ms183 | في حق غيرهما كالرد بخيار الشرط . وجوابه أن
~~الإقالة نقل ملك بإيجاب وقبول بعوض مالي | وهو سبب وجوب الشفعة ، وهما عبرا
~~عنه بالإقالة لإسقاط حقه ، ولا يملكان ذلك ، وكذا لو | وهبه شيئا وقبضه
~~فباعه الموهوب له ثم تقايلا ، ليس للواهب الرجوع ويصير الموهوب له |
~~كالمشتري .
# قال : ( وهلاك المبيع يمنح صحة الإقالة ) لأن الفسخ يقتضي قيام البيع وهو
~~ببقاء المبيع | ( وهلاك بعضه يمنع بقدره ) لقيام البيع في الباقي ( وهلاك
~~الثمن لا يمنع ) لقيام البيع بدونه ، | وإن تقايضا فهلاك أحدهما لا يمنع
~~الإقالة ، لأن كل واحد منهما مبيع ، فيكون البيع قائما ، | ويرد قيمة
~~الهالك أو مثله ، لأنه إذا انفسخ في الباقي ينفسخ في الهالك ضرورة ، وقد
~~عجز | عن رده فيرد عوضه ، ولو هلك العوضان لا تصح الإقالة وتصح لو هلك
~~البدلان عن | الصرف ، والفرق أن العقد يتعلق بالعين في العروض دون الأثمان
~~فكذا في الإقالة ، والله | أعلم . | PageV02P012 |
# | باب الخيارات
# ( خيار الشرط جائز للمتبايعين ، ولأحدهما ثلاثة أيام فما دونها ) والأصل
~~فيه قوله عليه | الصلاة والسلام لحبان بن منقذ وكان يخدع في البياعات : '
~~إذا ابتعت فقل لا خلابة ، ولي | الخيار ثلاثة أيام ' .
# ( ولا يجوز أكثر من ذلك ) وهو قول زفر ، وقالا : يجوز إذا ذكر مدة معلومة
~~، لأن | الخيار شرع نظرا للمتعاقدين للاحتراز عن الغبن والظلامة ، وقد لا
~~يحصل ذلك في الثلاث | فيكون مفوضا إلى رأيه ، ومذهبهما منقول عن ابن عمر ،
~~ولأبي حنيفة أن الأصل ينفي جواز | الشرط لما فيه من نفي ثبوت الملك الذي هو
~~موجب العقد فلا يصح كسائر موجبات العقد ، | وكذلك النص ينفيه ، وهو قوله
~~عليه الصلاة والسلام لعتاب بن أسيد حين بعثه إلى مكة : | ' انههم عن بيع
~~وشرط ، وبيع وسلف ' .
# وروي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع وشرط ، إلا أنا عدلنا عن هذه
~~الأصول | وقلنا بجوازه ثلاثة أيام لما روينا من حديث حبان ، والحاجة إلى
~~دفع الغبن تندفع بالثلاث | فبقي ما وراءه على الأصل والحاجة للبائع
~~والمشتري فثبت في حقهما ؛ ولو شرط الخيار أكثر | من ثلاثة أيام أو لم يبين ms184
~~وقتا ، أو ذكر وقتا مجهولا فأجاز في الثلاث أو أسقطه ، أو سقط | بموته أو
~~بموت العبد ، أو أعتقه المشتري ، أو أحدث فيه ما يوجب لزوم العقد ينقلب
~~جائزا | خلافا لزفر لأنه انعقد فاسدا فلا ينقلب جائزا . ولأبي حنيفة أن
~~المفسد لم يتصل بالعقد ، لأن | الفساد باليوم الرابع ، حتى إن العقد إنما
~~يفسد بمضي جزء من اليوم الرابع فيكون العقد | صحيحا قبله ، ولأنها مدة
~~ملحقة بالعقد مانعة من انبرامه فجاز أن ينبرم بإسقاطه كالخيار | الصحيح ،
~~وشرط خيار الأبد باطل بالإجماع .
# قال : ( ومن له الخيار لا يفسخ إلا بحضرة صاحبه ) أي بعلمه ( وله أن يجيز
~~بحضرته | وغيبته ) وقال أبو يوسف : يفسخ بغيبته أيضا ، لأن الخيار أثبت له
~~حق الإجازة والفسخ ، فكما | تجوز الإجازة نع غيبته فكذا الفسخ . ولهما أنه
~~فسخ عقد فلا يصح من أحدهما كالإقالة ، | بخلاف الإجازة لأنها إبقاء حق
~~الآخر فلا يحتاج إلى علمه ، والفسخ إسقاط حقه فاحتاج | PageV02P013 | إليه
~~، فإذا فسخ بغيبته فعلم به في المدة تم الفسخ ، وإن لم يعلم حتى مضت المدة
~~تم | العقد . قال : ( وخيار الشرط لا يورث ) لأنه مشيئة وترو ، وذلك لا
~~يتصور فيه الإرث لأنه لا | يقبل الانتقال . أما خيار العيب فلأن المشتري
~~استحق المبيع سليما فينتقل إلى وارثه كذلك . | وأما خيار التعيين فإنه ثبت
~~له ابتداء لاختلاط ملك المورث بملك الغير .
# قال : ( ومن اشترى عبدا على أنه خباز فكان بخلافه ، فإن شاء أخذه بجميع
~~الثمن وإن | شاء رده ) لأن هذا وصف والأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن
~~فيأخذه بجميع الثمن ، إلا أنه | فاته وصف مرغوب فيه مستحق بالعقد ، فبفواته
~~يثبت له الخيار لأنه ما رضي بدونه كوصف | السلامة ، وعلى هذا اشتراط سائر
~~الحرف .
# قال : ( وخيار البائع لا يخرج المبيع عن ملكه ، وخيار المشتري يخرجه ولا
~~يدخله في | ملكه ) اعلم أن البيع بشرط الخيار لا ينعقد في حق حكمه وهو ثبوت
~~الملك ، بل يتوقف | ثبوت حكمه على سقوط الخيار ، لأنه بالخيار استثنى
~~مباشرة العقد في حق الحكم فامتنع | حكمه إلى أن يسقط الخيار ، ثم الخيار ms185
~~إما أن يكون للبائع أو للمشتري أو لهما ، فإن كان | للبائع فلا يخرج المبيع
~~عن ملكه لأنه إنما يخرج بالمراضاة ، ولا رضا مع الخيار حتى نفذ | إعتاق
~~البائع ، وليس للمشتري التصرف فيه ، ولو قبضه المشتري وهلك في يده في مدة
~~الخيار | فعليه قيمته لأنه لم ينفذ البيع ، ولا نفاذ للتصرف بدون الملك ،
~~فصار كالمقبوض على سوم | الشراء وفيه القيمة ، ولو هلك في يد البائع لا شيء
~~على المشتري كالصحيح ، ويخرج الثمن | من ملك المشتري بالإجماع ، ولا يدخل
~~في ملك البائع عند أبي حنيفة خلافا لهما ، وإن كان | الخيار للمشتري يخرج
~~المبيع عن ملك البائع ، لأن البيع لزم من جانبه ، ولا يدخل في ملك |
~~المشتري عند أبي حنيفة ، وعندهما يدخل ، والثمن لا يخرج من ملك المشتري
~~بالإجماع ، | ولا يملك البائع مطالبته قبل الثلاث . وجه قولهما في
~~الخلافيات أنه لما خرج المبيع عن | ملك البائع وجب أن يدخل في ملك المشتري
~~لئلا يصير سائبة بغير مالك ولا نظير له في | الشرع .
# ولأبي حنيفة أن الخيار شرع للتروي ، فلو دخل في ملكه ربما فات ذلك بأن
~~كان | قريبا له فيعتق عليه ، ولأن الثمن لم يخرج عن ملكه ، فلو دخل المبيع
~~في ملكه اجتمع | البدلان في ملك واحد ولا نظير له في الشرع ، وقضية
~~المعاوضة المساواة ، ودخوله في | PageV02P014 | ملكه ينفيها ، وإن هلك في
~~يد المشتري هلك بالثمن ، وكذلك إن دخلها عيب لأن بالعيب | يمتنع الرد ،
~~والهلاك لا يخلو عن مقدمة عيب ، فيهلك بعد انبرام العقد فيلزمه الثمن ، |
~~ويعرف من هذين الفصلين الحكم فيما إذا كان الخيار لهما لمن يتأمله إن شاء
~~الله تعالى . | وثمرة الخلاف تظهر في مسائل : منها لو كان المشتري قريبا له
~~لم يعتق عنده ، ولو كانت | زوجته لم ينفسخ النكاح خلافا لهما فيهما ، وإن
~~وطئها لا يبطل خياره ، لأنه وطئها بحكم | النكاح ، إلا أن تكون بكرا أو
~~نقصها الوطء ، وعندهما يبطل النكاح ، لأنه وطئها بملك | اليمين ، ولو كانت
~~جارية قد ولدت منه لا تصير أم ولد له عنده خلافا لهما ، ولو ms186 حاضت | عنده في
~~مدة الخيار ثم أجاز البيع لا يجتزئ بتلك الحيضة عن الاستبراء عنده ، ولو
~~ردها | لا يجب على البائع الاستبراء عنده خلافا لهما فيهما ، ويبتني على
~~هذا الأصل مسائل كثيرة | يعرفها من أتقن هذه الأصول .
# قال : ( ومن شرط الخيار لغيره جاز ويثبت لهما ) والقياس أن لا يجوز وهو
~~قول زفر | لأنه موجب العقد ، فلا يجوز اشتراطه لغير العاقد كالثمن . وجه
~~الاستحسان أنه يثبت له ابتداء | ثم للغير نيابة تصحيحا لتصرفه ( وأيهما
~~أجاز جاز ، وأيهما فسخ انفسخ ) فإن أجاز أحدهما | وفسخ الآخر فالحكم للأسبق
~~، وإن تكلما معا فالحكم للفسخ ، لأن الخيار شرع للفسخ فهو | تصرف فيما شرع
~~لأجله فكان أولى ، وقيل تصرف المالك أولى كالموكل . قال : ( ويسقط | الخيار
~~بمضي المدة وبكل ما يدل على الرضا كالركوب والوطء والعتق ونحوه ) .
# اعلم أن الخيار يسقط بثلاثة أشياء : أحدها الإسقاط صريحا كقوله : أسقطت
~~الخيار | أو أبطلته ، أو أجزت البيع ، أو رضيت به وما شابهه لأنه تصريح
~~بالرضى فيبطل الخيار . | والثاني الإسقاط دلالة ، وهو كل فعل يوجد ممن له
~~الخيار لا يحل لغير المالك لأنه رضي | بالملك ، وذلك مثل الوطء واللمس
~~والقبلة والنظر إلى الفرج بشهوة ، وإن فعله بغير شهوة | لا يكون رضى ،
~~وكذلك النظر إلى سائر أعضائها ، لأنه يحتاج إليه للمعالجة ويعرف لينها |
~~وخشونتها ، ولو فعل البائع ذلك فهو فسخ لأنه لا يحتاج إلى ذلك ، وكذلك
~~الركوب لا | يجوز لغير المالك ، فإن ركبها ليردها أو ليسقيها أو ليشتري لها
~~علفا فهو على خياره ، | وكذلك إذا سكن الدار أو أسكنها لدليل الرضى ، ولو
~~ركب أو لبس أو استخدم فهو على | خياره لحاجته إلى ذلك للاختبار ، ولو أعاد
~~ذلك بطل خياره لعدم حاجته إليه إلا في العبد | إذا استخدمه في حاجة أخرى
~~لما بينا ، وكذلك كل فعل لا يثبت حكمه في غير الملك | كالعتق والتدبير
~~والكتابة والبيع والإجارة والهبة مع القبض والرهن ، والعرض على البيع من |
~~هذا القبيل ، لأن كل ذلك يدل على الرضا بالملك . والثالث سقوط الخيار بطريق
~~| الضرورة كمضي مدة الخيار وموت ms187 من له الخيار ، فإن الخيار كان لهما فماتا
~~تم العقد ، | وإن مات أحدهما فالآخر على خياره ، ولو أغمي عليه أو جن أو
~~نام أو سكر بحيث لا | PageV02P015 | يعلم حتى مضت المدة الصحيح أنه يسقط
~~الخيار ، ولو داوى العبد أو عالج الدابة أو | عمر في الساحة أو رم شعث
~~الدار أو لقح النخيل أو حلب البقرة بطل ، لأن هذه | التصرفات من خصائص
~~الملك . |
# | فصل
# ( ومن اشترى ما لم يره جاز ، وله خيار الرؤية ) معناه : إن شاء أخذه وإن
~~شاء رده ، | وكذا إن كان الثمن عينا ولم يره البائع . والأصل فيه قوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' من اشترى | ما لم يره فله الخيار إذا رآه ' ولأنه أحد
~~العوضين فلا تشترط رؤيته للانعقاد كالثمن ، ولأنه | لا يفضي إلى المنازعة ،
~~لأنه إذا لم يرض به عند الرؤية يرده لعدم اللزوم ، وإذا جاز العقد | ثبت له
~~الخيار بالحديث ، وإنما يثبت الخيار عند الرؤية حتى لو أجاز البيع قبلها لا
~~يلزم ولا | يسقط خياره بصريح الإسقاط قبلها لأنه خيار ثبت شرعا فلا يسقط
~~بإسقاطهم ، بخلاف | خياري الشرط والعيب لأنهما ثبتا بقصدهما وشرطهما ،
~~ويملك فسخه قبل الرؤية لأن الخيار | له ، ولا يمنع ثبوت الملك في البدلين ،
~~لكن يمنع اللزوم حتى لو باعه مطلقا أو بشرط الخيار | للمشتري أو أعتقه أو
~~دبره أو كاتبه أو رهنه أو وهبه وسلم قبل الرؤية لزم البيع ، ولو شرط |
~~الخيار للبائع أو عرضه على البيع لا يلزم قبل الرؤية ويلزم بعدها لأنه لم
~~يتعلق به حق الغير | لكن رضي ، والرضى قبل الرؤية لا يسقط الخيار .
# قال : ( ومن باع ما لم يره فلا خيار له ) وذكر الطحاوي أن أبا حنيفة كان
~~يقول أولا له | الخيار ، لأن اللزوم بالرضى ، والرضى بالعلم بأوصاف البيع ،
~~والعلم بالرؤية ؛ ثم رجع وقال : | لا خيار له ، لأن النص أثبته للمشتري
~~خوفا من تغير المبيع عما يظنه ودفعا للغبن عنه ، فلو | ثبت للبائع لثبت
~~خوفا من الزيادة على ما يظنه من الأوصاف وذلك لا يوجب الخيار ، ألا | ترى
~~أنه لو باع ms188 عبدا على أنه مريض فإذا هو صحيح لزمه ولا خيار له ؟ وقد روي أن
~~| عثمان بن عفان رضي الله عنه باع أرضا بالكوفة من طلحة بن عبيد الله رضي
~~الله عنه ، فقيل | لعثمان : غبنت ؟ قال : لي الخيار فإني بعت ما لم أره ،
~~وقيل لطلحة : غبنت ؟ فقال : لي | الخيار لأني اشتريت ما لم أره ، فاحتكما
~~إلى جبير بن مطعم ، فحكم بالخيار لطلحة وذلك | بمحضر من الصحابة . فحكم
~~جبير ، ورجوعهما إلى حكمه وعدم وجود النكير من أحد | من الصحابة دل على أنه
~~إجماع منهم . | PageV02P016
# قال : ( ويسقط برؤية ما يوجب العلم بالمقصود كوجه الآدمي ووجه الدابة
~~وكفلها ، | ورؤية الثوب مطويا ونحوه ) لأن رؤية الجميع غير شرط ، لأنه قد
~~يتعذر فاكتفى برؤية ما | هو المقصود . والوجه في الآدمي هو المقصود ، ألا
~~ترى أن الثمن يزداد وينقص بالوجه ، | وكذلك الوجه والكفل في الدابة ؛ وأما
~~الثوب فالمراد الثياب التي لا يخالف باطنها | الظاهر ، أما إذا اختلفا فلا
~~بد من رؤية الباطن ، وكذلك لا بد من رؤية العلم لأنه | مقصود ؛ وفي الدار
~~لا بد من رؤية الأبنية ، فإن لم يمكن يكتفي برؤية الظاهر ؛ ولا بد | في شاة
~~اللحم من الجس وشاة الدر والنسل من النظر إلى الضرع مع جميع جسدها ، |
~~واعتبر بهذا جميع المبيعات .
# قال : ( فإن تصرف فيه تصرفا لازما أو تعيب في يده ، أو تعذر رد بعضه ، أو
~~مات بطل | الخيار ) وقد بيناه ، ولأنه إذا تعذر رد البعض فرد الباقي إضرارا
~~بالبائع ، وكذلك رد المعيب ؛ | وأما الموت فلما ذكرنا أنه دخل في ملكه وبقي
~~له خيار الرؤية ، وخيار الرؤية لا يورث . | قال : ( ولو رأى بعضه فله
~~الخيار إذا رأى باقيه ) لأنه لو لزمه يكون إلزاما للبيع فيما لم يره | وأنه
~~خلاف النص ، كذلك الإجازة في البعض لا تكون إجازة في الكل لما مر ، ولا تصح
~~| الإجازة في البعض ورد الباقي لما بينا .
# قال : ( وما يعرض بالأنموذج رؤية بعضه كرؤية كله ) والأصل أن المبيع إذا
~~كان أشياء | إن كان من العدديات المتفاوتة كالثياب والدواب والبطيخ
~~والسفرجل والرمان ms189 ونحوه لا يسقط | الخيار إلا برؤية الكل لأنها تتفاوت ،
~~وإن كان مكيلا أو موزونا وهو الذي يعرض بالأنموذج | أو معدودا متقاربا
~~كالجوز والبيض فرؤية بعضه تبطل الخيار في كله ، لأن المقصود معرفة | الصفة
~~وقد حصلت وعليه التعارف ، إلا أن يجده أردأ من الأنموذج فيكون له الخيار ،
~~وإن | كان المبيع مغيبا تحت الأرض كالجزر والشلجم والبصل والثوم والفجل بعد
~~النبات إن | علم وجوده تحت الأرض جاز وإلا فلا ، فإذا باعه ثم قلع منه
~~أنموذجا ورضي به ، فإن كان | مما يباع كيلا بالبصل ، أو وزنا كالثوم والجزر
~~بطل خياره عندهما ، وعليه الفتوى للحاجة | وجريان التعامل به ، وعند أبي
~~حنيفة لا يبطل ، وإن كان مما يباع عددا كالفجل ونحوه ، فرؤية | بعضه لا
~~يسقط خياره لما تقدم ، ولو اختلفا في الرؤية فالقول للمشتري لأنه منكر ؛
~~وكذلك | لو اختلفا في المردود فقال البائع : ليس هذا المبيع ، وكذلك في
~~خيار الشرط وفي الرد | PageV02P017 | بالعيب القول قول البائع . قال : (
~~ومن باع ملك غيره فالمالك إن شاء رده وإن شاء أجاز إذا | كان المبيع
~~والمتبايعان بحالهم ) .
# اعلم أن التصرفات الفضولي منعقدة موقوفة على إجازة المالك لصدورها من
~~الأهل | وهو الحر العاقل البالغ ، مضافة إلى المحل لأن الكلام فيه ، ولا
~~ضرر فيه على المالك لأنه | غير ملزم له ، وتحتمل المنفعة فينعقد تصحيحا
~~لتصرف العاقد العاقل وتحصيلا للمنفعة | المحتملة ، ولما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام دفع دينارا إلى حكيم بن حزام ليشتري به | أضحية ، فاشترى
~~شاة ثم باعها بدينارين ، واشترى بأحد الدينارين شاة ، وجاء إلى النبي [ & ]
~~| بالشاة والدينار ، فأجاز صنيعه ولم ينكر عليه ودعا له بالبركة ، وكان
~~فضوليا لأنه باع الشاة | واشترى الأخرى بغير أمره ، وكل عقد له مجيز حال
~~وقوعه يتوقف على إجازته ، وما لا فلا ، | حتى إن إطلاق الفضولي وعتاقه
~~ونكاحه وهبته لا ينعقد في حق الصبي والمجنون ، وينعقد | في حق العاقل
~~البالغ ، لأن عند الإجازة يصير الفضولي كالوكيل حتى ترجع الحقوق إليه ، فإن
~~| الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة ، والصبي والمجنون ليسا من أهل الوكالة
~~ولا المباشرة ؛ | وللفضولي الفسخ ms190 قبل الإجازة لئلا ترجع الحقوق إليه ، وليس
~~له ذلك في النكاح ، لأن | الحقوق لا ترجع فيه إليه لما عرف أنه سفير فيه ،
~~ولا بد من وجود المبيع والمتبايعين عند | الإجازة ، إذ لا بقاء للعقد
~~بدونهم . والإجازة : إنفاذ العقد الموقوف ، ولو كان العقد مقايضة | يشترط
~~بقاء العوضين والمتعاقدين لما بينا . |
# | فصل
# ( مطلق البيع يقتضي سلامة المبيع ) لأن الأصل هو السلامة ، وهو وصف مطلوب
~~| مرغوب عادة ، والمطلوب عرفا كالمشروط نصا . قال : ( وكل ما أوجب نقصان
~~الثمن في عادة | التجار فهو عيب ) لأن الضرر بنقصان المالية وهم يعرفون ذلك
~~، وهذا يغني عن ذكر العيوب | وتعدادها ، وإذا علم المشتري بالعيب عند
~~الشراء أو عند القبض وسكت فقد رضي به . | PageV02P018
# قال : ( وإذا اطلع المشتري على عيب فإن شاء أخذ المبيع بجميع الثمن وإن
~~شاء رده ) | لأنه لم يرض به ، وليس له أخذه وأخذ النقصان إلا برضى البائع ،
~~لأن الأوصاف لا يقابلها | شيء من الثمن بالعقد ، وكذلك لو كان المبيع مكيلا
~~أو موزونا ، فوجد ببعضه عيبا ليس له | أن يمسك الجيد ويرد المعيب ، والأصل
~~في هذا أن المشتري لا يملك تفريق الصفقة على | البائع قبل التمام لما بينا
~~ويملك بعده ، وخيار الشرط والرؤية وعدم القبض يمنع تمام | الصفقة ، وبالقبض
~~تتم الصفقة ، والمراد قبض الجميع حتى لو قبض أحدهما ثم وجد | بأحدهما عيبا
~~إما أن يردهما أو يمسكهما ؛ والمكيل والموزون كالشيء الواحد ، ولا يملك رد
~~| البعض دون البعض لا قبل القبض ولا بعده ، لأن تمييز المعيب زيادة في
~~العيب ، فكأنه عيب | حادث حتى قيل لو كان في وعاءين له رد المعيب منهما بعد
~~القبض لأنه لا ضرر ، وكذا لو | اشترى زوجي خف أو مصراعي باب فوجد بأحدهما
~~عيبا قبل القبض أو بعده يردهما أو | يمسكهما ، وكذا كل ما في تفريقه ضرر ،
~~وما لا ضرر في تفريقه كالعبدين والثوبين إذا وجد | بأحدهما عيبا إن كان قبل
~~القبض ليس له رد أحدهما لأنه تفريق الصفقة قبل تمامها ، وإن كان | بعد
~~القبض يجوز لأنه لا ضرر في تفريقها ، لأن الصفقة ms191 قد تمت بالقبض ، فجاز رد
~~البعض | كما لو اشترى من اثنين ، واستحقاق البعض على هذا التفصيل ما يضره
~~التبعيض فهو عيب ، | وما لا فلا . قال : ( والإباق والسرقة والبول في
~~الفراش ليس بعيب في الصغير الذي لا يعقل ) | لأنه لا يقدر على الامتناع من
~~هذه الأشياء وهو ضال لا آبق ( وعيب في الذي يعقل ) لأنه | تعده التجار عيبا
~~( ويرد به إلا أن يوجد عند المشتري بعد البلوغ ) .
# اعلم أن جواز الرد إنما يثبت عند اتحاد الحال بأن فعل هذه الأشياء عند
~~البائع | والمشتري حالة الصغر أو حالة الكبر ، أما إذا فعله عند البائع
~~حالة الصغر ، وعند المشتري | حالة الكبر فليس له الرد ، لأن شرط ثبوت الرد
~~اتحاد سبب العيب ، وأنه يختلف بالصغر | والكبر ، لأن الإباق والسرقة من
~~الصغير لقلة مبالاته وقصور عقله ، ومن الكبير لخبث طبيعته ، | والبول في
~~الفراش من الصغير لضعف المثانة ، ومن الكبير لداء في بطنه ، فقد اختلف |
~~السببان ، فكان العيب الثاني غير الأول فلا يجب الرد ، بخلاف الجنون حيث له
~~الرد لو جن | عند البائغ في الصغر ، وعند المشتري بعد البلوغ لأن السبب
~~متحد ، وهو آفة تحل الدماغ في | الحالتين .
# قال : ( وانقطاع الحيض عيب ) لأنه من داء ، ومعناه إذا كانت ممن يحيض
~~مثلها ، وإنما | يعرف ذلك بمضي المدة وأدناه شهران ، وقيل لا يردها إلا إذا
~~ادعت ارتفاعه بالحبل ، ولو | PageV02P019 | اشترى جارية على أنها تحيض وهي
~~لا تحيض للإياس فهو عيب ، لأنه اشتراها للحبل | والآيسة لا تحبل . قال : (
~~والاستحاضة عيب ) لأن استمرار الدم مرض ، وعدم الختان عيب | في الجارية
~~والغلام إذا كانا كبيرين مولدين ، أما إذا كانا صغيرين أو جلبين فليس بعيب
~~. | قال : ( والبخر والدفر والزنا عيب في الجارية دون الغلام ) لأن ذلك يخل
~~بالمقصود منها وهو | الاستفراش والوثوق بكون الولد منه ، والمراد من الغلام
~~الاستخدام ، ولا يخل ذلك به إلا أن | يكون من داء فهو عيب فيه أيضا ، وكذا
~~إذا كان كثير الزنا يتبع الزواني لأنه يشتغل به عن | الخدمة .
# قال : ( والشيب والكفر والجنون عيب فيهما ) أما الشيب ms192 والجنون فلأنهما
~~ينقصان | المالية ، والكافر تنفر الطباع من استخدامه ويقل الوثوق به لعداوة
~~الدين ، ولذا لا يجوز عتقه | في بعض الكفارات وكل ذلك عيب ، والنكاح والدين
~~عيب فيهما لأنه نقص فيهما ، والحبل | عيب في الجارية دون بهائم بالعرف .
# قال : ( وإن وجد المشتري عيبا وحدث عنده عيب آخر رجع بنقصان العيب ، ولا
~~يرده | إلا برضا البائع ) لأن من شرط الرد أن يرده كما قبضه دفعا للضرر عن
~~البائع ، فإذا تعذر ذلك | بأن عجز عن استيفاء حقه في الجزء الفائت وعن
~~الوصول إلى رأس ماله يثبت له حق الرجوع | ببدل الفائت دفعا للضرر عنه ،
~~ونقصان العيب أن يقوم صحيحا ويقوم معيبا ، فما نقص فهو | حصة العيب فيرجع
~~بها من الثمن .
# قال : ( وإن صبغ الثوب أو خاطه أو لت السويق بسمن ثم اطلع على عيب رجع |
~~بنقصانه ) لأن الرد قد تعذر لأنه لا يمكن الفسخ بدون الزيادة وهي لم تكن في
~~العقد | فيرجع بالنقصان ، وليس للبائع أخذه لما فيه من الضرر بالمشتري ،
~~والزيادة المنفصلة | الحادثة قبل القبض لا تمنع الرد بالعيب وبعده تمنع ،
~~وذلك مثل الولد والعقر والأرش | والثمرة لأنها مبيعة ملكت بالبيع وهي غير
~~مقصودة ليقابلها الثمن ، لأن الأصل بجميع | PageV02P020 | الثمن ، فلا يمكن
~~ردها فتبقى سالمة للمشتري بغير عوض وأنه ربا ، ولهذا لا يملك ردها | برضا
~~البائع ، ولو مات الولد يرد الأم ، ولو استهلكه هو أو غيره لا ترد ، والكسب
~~والغلة | لا يمنع الرد بجميع الثمن فكذا سلامة بدلها . قال : ( وإن مات
~~العبد أو أعتقه رجع بنقصان | العيب ) وكذلك التدبير والاستيلاد ؛ أما الموت
~~فلأنه إنهاء للملك والامتناع من جهة الشرع ؛ | وأما العتق فهو إنهاء أيضا ،
~~لأن الملك إنما يثبتت في الآدمي موقتا إلى وقت العتق ، | والمنتهى متقرر
~~فصار كالموت فقد تعذر الرد وهذا استحسان ؛ والقياس أن لا يرجع في | العتق ،
~~لأن الامتناع من جهته كالقتل ، ولو أعتقه على مال أو كاتبه لا يرجع لأن حبس
~~| البدل كحبس المبدل .
# قال : ( فإن قتله أو أكل الطعام لم يرجع ) أما القتل فلأنه وصل إليه عوضه ms193
~~معنى | وهو سقوط الضمان عنه . وعن أبي يوسف أنه يرجع ، لأنه قتل المولى
~~عبده لا يتعلق به | ضمان ؛ وأما الأكل فلأنه تعذر الرد بفعل مضمون منه فصار
~~كالقتل ، وقالا : يرجع | استحسانا لأنه عمل بالمبيع ما هو المقصود منه
~~بالشراء والمعتاد فيه فصار كالإعتاق . | قلنا : لا اعتبار بكون الفعل
~~مقصودا ، فإن المبيع مقصود بالشراء ومع ذلك يمنع الرجوع ، | وعلى هذا
~~الخلاف إذا لبس الثوب حتى تخرق ، ولو أكل بعض الطعام فكذا الجواب | عنده .
~~وعندهما أنه يرجع بنقصان العيب في الجميع . وعنهما يرد ما بقي ويرجع بنقصان
~~| ما أكل لأنه لا يضره التبعيض وعليه الفتوى ، وفي كل موضع كان للبائع أخذه
~~كالعيب | الحادث ونحوه فباعه المشتري أو أعتقه لم يرجع بالنقصان ، وفي كل
~~موضع ليس له | أخذه بسبب الزيادة فباعه أو أعتقه المشتري رجع بالنقصان ؛
~~ومن اشترى بطيخا أو خيارا | أو بيضا أو نحوه فكسره فوجده فاسدا ، فإن كان
~~بحال لا ينتفع به رجع بكل الثمن لأنه | ليس بمال ، وإن كان ينتفع به مع
~~الفساد رجع بالنقصان لأنه تعذر الرد ، لأن الكسر عيب | حادث فيرجع بالنقصان
~~لما بينا .
# قال : ( ومن شرط البراءة من كل عيب فليس له الرد أصلا ) لأنه إسقاط
~~والإسقاط لا | يفضي إلى المنازعة فيجوز مع الجهالة ، ولو حدث عيب بعد البيع
~~قبل القبض دخل في | البراءة عند أبي يوسف خلافا لمحمد وزفر لأنه لم يوجد
~~وقت الإبراء فلا يتناوله ، ولأبي | يوسف أن المقصود سقوط حق الفسخ بالعيب
~~وذلك البراءة عن الموجود والحادث ، ولو | أبرأه من كل غائلة . قال أبو يوسف
~~: هي السرقة والإباق والفجور دون المرض ، لأن الغائلة | تختص بالفعل ، وإن
~~أبرأه من كل داء . قال أبو حنيفة : الداء ما في الجوف من طحال أو كبد | أو
~~فساد حيض ، وما سوى ذلك يسمى مرضا . وقال أبو يوسف هو المرض . ولو قال برئت
~~| إليك من كل عيب بعينه فإذا هو أعور ، أو من كل عيب بيده فإذا هو أقطع لا
~~يبرأ لأنه ليس | بعيب بالمحل بل هو عدم المحل . | PageV02P021
# قال ms194 : ( وإذا باعه المشتري ثم رد عليه بعيب إن قبله بقضاء رده على بائعه
~~) لأنه | فسخ من الأصل فجعل كأن لم يكن ، وهو وإن أنكر فقد صار مكذبا شرعا
~~( وإن قبله | بغير قضاء لم يرده ) لأنه بيع جديد في حق ثالث لوجود حده وهو
~~التمليك والتملك ، | وإن رد عليه بعيب لا يحدث مثله رده عليه أيضا لأن الرد
~~متعين فيه فيستوي فيه القضاء | وعدمه . قال : ( ويسقط الرد بما يسقط به
~~خيار الشرط ) وقد ذكرت فيه ، وذكر البعض هنا | أيضا . |
# | فصل في التلجئة
# وهي في اللغة : ما ألجئ إليه الإنسان بغير اختياره ، ولما كان هذا العقد
~~إنما يعقد عند | الضرورة سموه تلجئة لما فيه من معنى الإكراه ، وفيه ثلاث
~~مسائل : إحداهما أن تكون التلجئة | في نفس المبيع ، مثل أن يخاف على سلعته
~~ظالما أو سلطانا فيقول : أنا أظهر البيع وليس ببيع | حقيقة وإنما هو تلجئة
~~ويشهد على ذلك ، ثم يبيعها في الظاهر من غير شرط . حكى المعلى | عن أبي
~~يوسف عن أبي حنيفة أن العقد جائز . وروى محمد في الإملاء أنه باطل ولم يحك
~~| خلافا ، وهو قول أبي يوسف ومحمد . وجه الأولى أنهما عقدا عقدا صحيحا وما
~~شرطاه لم | يذكراه فيه ، فلا يؤثر فيه كما إذا اتفقا أن يشرطا شرطا فاسدا
~~ثم تبايعا من غير شرط . ووجه | الثانية أنهما اتفقا على أنهما لم يقصدا
~~العقد فصارا كالهازلين فلا ينعقد . الثانية أن تكون في | البدل بأن يتفقا
~~على ألف في السر ويتبايعا في الظاهر بألفين . روى المعلى عن أبي يوسف | عن
~~أبي حنيفة أن الثمن ثمن العلانية .
# وروى محمد في الإملاء أن الثمن ثمن السر من غير خلاف وهو قولهما ، لأنهما
~~اتفقا | أنهما لم يقصدا الألف الزائدة فكأنهما هزلا بها . وجه الأول أن
~~المذكور في العقد هو والذي | يصح العقد به ، وما ذكراه سرا لم يذكراه حالة
~~العقد فسقط حكمه . الثالثة اتفقا أن الثمن ألف | درهم وتبايعا على مائة
~~دينار . قال محمد : القياس أن يبطل العقد ، والاستحسان أن يصح | بمائة
~~دينار . وجه القياس ms195 أن الثمن الباطن لم يذكراه في العقد والمذكور لم يقصداه
~~فسقط | فبقي بلا ثمن فلا يصح . وجه الاستحسان أن المقصود البيع الجائز لا
~~الباطل ، ولا جائز إلا | بثمن العلانية كأنهما أضربا عن السر وذكرا الظاهر
~~، وليس هذا كالمسألة الأولى لأن المشروط | سرا مذكور في العقد وزيادة وتعلق
~~العقد به ، ويثبت لهما الخيار في بيع التلجئة لأنهما لم | يقصدا زوال الملك
~~فصار كشرط الخيار لهما فيتوقف على إجازتهما ، ولو ادعى أحدهما | التلجئة لم
~~يقبل قوله إلا ببينة لأنه يدعي انفساخ العقد بعد انعقاده ، ويستحلف الآخر
~~لأنه | منكر . | PageV02P022 |
# | باب البيع الفاسد
# ( وهو يفيد الملك بالقبض ) بأمر البائع صريحا أو دلالة كما إذا قبضه في
~~المجلس | وسكت حتى يجوز له التصرف فيه إلا الانتفاع ، لما روي ' أن عائشة
~~لما أرادت أن تشتري | بريرة فأبى مواليها أن يبيعوها إلا بشرط أن يكون
~~الولاء لهم ، فاشترت وشرطت الولاء لهم | ثم أعتقتها ، وذكرت ذلك لرسول الله
~~[ & ] فأجاز العتق وأبطل الشرط ' فالنبي عليه الصلاة | والسلام أجاز العتق
~~مع فساد البيع بالشرط ، لأن ركن التمليك وهو قوله : بعت واشتريت | صدر من
~~أهله هو المكلف المخاطب مضافا إلى محله وهو المال عن ولاية ، إذ الكلام
~~فيهما | فينعقد لكونه وسيلة إلى المصالح والفساد لمعنى يجاوره كالبيع وقت
~~النداء ، والنهي لا ينفي | الانعقاد بل يقرره لأنه يقتضي تصور المنهي عنه
~~والقدرة عليه ، لأن النهي عما لا يتصور وعن | غير المقدور قبيح ، إلا أنه
~~يفيد ملكا خبيثا لمكان النهي .
# ( و ) ولهذا كان ( لكل واحد من المتعاقدين فسخه ) إزالة للخبث ورفعا
~~للفساد ( ويشترط | قيام المبيع حالة الفسخ ) لأن الفسخ بدونه محال ( فإن
~~باعه أو أعتقه أو وهبه بعد القبض جاز ) | لمصادفة هذه التصرفات ملكه ومنع
~~الفسخ ، وكذا كل تصرف لا يفسخ كالتدبير والاستيلاد ، | وما يحتمل الفسخ
~~يفسخ كالإجارة ، فإنها تفسخ بالأعذار وهذا عذر ، والرهن يمنع الفسخ فإن |
~~عاد الرهن فله الفسخ ، وهذا لأن النقض لرفع حكمه حقا للشرع ، وهذه التصرفات
~~تعلق بها | حق العبد وأنه مقدم لما عرف ، ( وعليه قيمته يوم قبضه إن ms196 كان من
~~ذوات القيم أو مثله إن | كان مثليا ) لأنه كالغضب من حيث إنه منهي عن قبضه
~~، ولما كان هذا العقد ضعيفا لمجاورته | المفسد توقف إفادة الملك على القبض
~~كالهبة .
# قال : ( والباطل لا يفيد الملك ) لأن الباطل هو الخالي عن العوض والفائدة
~~( ويكون | أمانة في يده ) يهلك بغير شيء ، وهذا عند أبي حنيفة وعندهما يهلك
~~بالقيمة لأن البائع ما | رضي بقبضه مجانا ، وله أنه لما باع بما ليس بمال
~~وأمره بقبضه فقد رضي بقبضه بغير بدل | مالي فلا يضمن كالمودع . قال : (
~~وبيع الميتة والدم والخمر والخنزير والحر وأم الولد | PageV02P023 |
~~والمدبر ، والجمع بين حر وعبد ، وميتة وذكية باطل ) أما الميتة والدم والحر
~~فلأنها ليست | بمال ، والبيع والتمليك مال بمال ، وأما الخمر والخنزير
~~فكذلك لأنهما ليسا بمال في حقنا ، | وكذلك أم الولد والمدبر لأنهما استحقا
~~العتق بأمر كائن لا محالة فأشبها الحر ، وأما الجمع | بين حر وعبد وميتة
~~وذكية فلأن الصفقة واحدة ، والحر والميتة لا يدخلان تحت العقد لعدم |
~~المالية ، ومتى بطل في البعض بطل في الكل ، لأن الصفقة غير متجزئة ، وكذا
~~الجمع بين | دنين أحدهما خل والآخر خمر ومتروك التسمية كالميتة ، وإذا لم
~~يكن الحر والميتة مالا لا | يقابلهما شيء من الثمن ، فيبقى العبد والذكية
~~مجهولة الثمن ، ولأن القبول في الحر والميتة | شرط للبيع في العبد والذكية
~~وأنه باطل . وقال أبو يوسف ومحمد : إن سمى لكل واحد | منهما ثمنا جاز في
~~العبد والذكية كالجمع بين أخته وأجنبية في النكاح : قلنا : النكاح لا يبطل
~~| بالشروط المفسدة ولا كذلك البيع .
# قال : ( وبيع المكاتب باطل ) لأنه استحق جهة حرية وهو ثبوت يده على نفسه
~~( إلا أن | يجيزه فيجوز ) لأنه إذا أجازه فكأنه عجز نفسه فيعود قنا فيجوز
~~بيعه . قال : ( وبيع السمك | والطير قبل صيدهما ، والآبق والحمل والنتاج ،
~~واللبن في الضرع ، والصوف على الظهر ، | واللحم في الشاة ، وجذع في سقف ،
~~وثوب من ثوبين فاسد ) أما السمك والطير فلعدم | الملك ، ولو كان السمك
~~مجتمعا فيه أجمة إن اجتمع بغير صنعه لا يجوز لعدم الملك ، وإن | اجتمع ms197
~~بصنعه إن قدر على أخذه من غير اصطياد جاز لأنه ملكه ويقدر على تسليمه ، |
~~وللمشتري خيار الرؤية ، وإن لم يقدر عليه إلا بالاصطياد لا يجوز وأما الآبق
~~فلأنه لا يقدر | على تسليمه حتى لو عاد الآبق جاز البيع .
# وعن محمد أنه لا يجوز ، ولو باعه ممن زعم أنه عنده يجوز كبيع المغصوب من
~~| الغاصب وأما الحمل والنتاج فلنهيه عليه الصلاة والسلام عنه ؛ وأما اللبن
~~في الضرع | فللجهالة واختلاط المبيع بغيره ؛ وأما الصوف على الظهر فلاختلاط
~~المبيع بغيره ، ولوقوع | التنازع في موضع القطع بخلاف القصيل لأنه يمكن
~~قلعه ، وقد نهى عليه الصلاة والسلام عن | بيع الصوف على ظهر الغنم وعن لبن
~~في ضرع وسمن في لبن . وعن أبي يوسف أنه يجوز | PageV02P024 | قياسا على شجر
~~الخلاف . قلنا شجر الخلاف ينبت من أعلاه ، فتكون الزيادة في ملك | المشتري
~~، والصوف ينبت من أسفله فيحدث على ملك البائع فيختلطان ؛ وأما اللحم في
~~الشاة | والجذع في السقف فلا يمكن تسليمه إلا بضرر لا يستحق عليه ، وكذلك
~~ذراع في ثوب | وحلية في سيف ، وإن قلعه وسلمه قبل نقض البيع جاز ، وليس
~~للمشتري الامتناع ، وهذا | بخلاف ما إذا باعه ذراعا من كرباس وعشرة دراهم
~~من هذه النقرة حيث يجوز لأنه لا ضرر | فيه ؛ وأما ثوب من ثوبين فلجهالة
~~المبيع ، ولو قال على أن يأخذ أيهما شاء جاز لعدم | المنازعة .
# قال : ( وبيع المزابنة والمحاقلة فاسد ) لأنه عليه الصلاة والسلام نهى
~~عنهما . | والمزابنة : بيع الثمر على النخل بتمر على الأرض مثله كيلا حزرا
~~. والمحاقلة : بيع الحنطة | في سنبلها بمثلها من الحنطة كيلا حزرا ، ولأنه
~~بيع الكيلي بجنسه مجازفة فلا يجوز . قال : | ( ولو باع عينا على أن يسلمها
~~إلى رأس الشهر فهو فاسد ) لأن تأجيل الأعيان باطل إذ لا فائدة | فيه ، لأن
~~التأجيل شرع في الأثمان ترفها عليه ليتمكن من تحصيله وأنه معدوم في الأعيان
~~| فكان شرطا فاسدا . قال : ( وبيع جارية إلا حملها فاسد ) لأن الحمل بمنزلة
~~طرف الحيوان | لاتصاله به خلقة ، ألا ترى أنه يدخل في البيع من غير ذكر ms198 فلا
~~يجوز استثناؤه كسائر الأطراف | ( ولو باعه جارية على أن يستولدها المشتري
~~أو يعتقها أو يستخدمها البائع أو يقرضه المشتري | دراهم أو ثوبا على أن
~~يخيطه البائع فهو فاسد ) لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع | وشرط .
# والجملة في ذلك أن البيع بالشرط ثلاثة أنواع : نوع البيع والشرط جائزان ،
~~وهو كل | شرط يقتضيه العقد ويلائمه كما إذا اشترى جارية على أن يستخدمها ،
~~أو طعاما على أن يأكله | أو دابة على أن يركبها ؛ ولو اشترى أمة على أن
~~يطأها فهو فاسد لأن فيه نفعا للبائع لأنه | يمتنع به الرد بالعيب ، وقالا :
~~لا يفسد لأنه شرط يقتضيه العقد وجوابه ما قلنا . ونوع كلاهما | فاسدان ،
~~وهو كل شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ، وفيه منفعة لأحد المتعاقدين ، وهو
~~ما | مر من الشروط في هذه المسائل ونحوها ، أو للمعقود عليه إذا كان من أهل
~~الاستحقاق كعتق | العبد ، فلو أعتقه انقلب جائزا ، فيجب الثمن عند أبي
~~حنيفة لأنه ينتهي به ، والشيء يتأكد | PageV02P025 | بانتهائه . وعندهما
~~تجب القيمة ، وهو فاسد على حاله لأن به تقرر الشرط الفاسد . ونوع البيع |
~~جائز والشرط باطل ، وهو كل شرط لا يقتضيه العقد وفيه مضرة لأحدهما ، أو ليس
~~فيه منفعة | ولا مضرة لأحد ، أو فيه منفعة لغير المتعاقدين والمبيع كشرط أن
~~لا يبيع المبيع ولا يهبه ، | ولا يلبس الثوب ، ولا يركب الدابة ، ولا يأكل
~~الطعام ، ولا يطأ الجارية ، أو على أن يقرض | أجنبيا دراهم ونحو ذلك ، فإنه
~~يجوز البيع ويبطل الشرط لأنه لا يستحقه أحد فيلغو بخلوه عن | الفائدة ،
~~ويبتني على هذه الأصول مسائل كثيرة تعرف بالتأمل إن شاء الله تعالى .
# قال : ولا يجوز بيع النحل إلا مع الكوارات ) وقال محمد : يجوز إذا كان
~~مجموعا | لأنه حيوان منتفع به مقدوور التسليم فيجوز كغيره من الحيوانات .
~~ولهما أنه لا ينتفع بعينه | ولا بجزء من أجزائه فلا يجوز كالزنابير ، ولا
~~اعتبار بما يتولد منه من العسل لأنه معدوم ؛ أما | إذا باعها مع الكوارات
~~وفيها عسل يجوز تبعا ، هكذا علله الكرخي في جامعه ، ثم أنكر ms199 ذلك | وقال :
~~إنما يدخل في البيع بطريق التبع ما هو من حقوق المبيع وأتباعه ، والنحل ليس
~~من | حقوق العسل وأتباعه . وجوابه أن يقال : إن الكوارات لما لم يكن لها
~~فائدة بدون النحل | جعل النحل من جملة حقوقها تجوزا ألا ترى أنه لا يجوز
~~بيع الشرب مقصودا ، ويجوز تبعا | للأرض لما أنه لا انتفاع بالأرض بدون
~~الشرب ، وأمثاله كثيرة .
# قال : ( ولا دود القز إلا مع القز ) وقال محمد : يجوز ، والعلة فيه ما مر
~~من الطرفين في | النحل ، وقالا : يجوز بيع بيضه والسلم فيه كيلا في حينه ،
~~لأنه بزر يتولد منه ما ينتفع به | وصار كبزر البطيخ . وقال أبو حنيفة : لا
~~يجوز بيعه لأنه لا ينتفع بعينه ، وكان محمد يضمن | من قتل دود القز بناء
~~على جواز بيعه ، ولا يضمنه أبو حنيفة بناء على عدم جوازه . قال : | (
~~والبيع إلى النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إذا جهلا ذلك فاسد
~~) لأن | الجهالة مفضية إلى المنازعة ، وإن علما ذاك جاز كالأهلة ، ولو
~~اشترى إلى فطر النصارى وقد | دخلوا في الصوم جاز لأنه معلوم ، وقبل دخولهم
~~لا يجوز لأنه مجهول . قال : ( والبيع إلى | الحصاد والقطاف والدياس وقدوم
~~الحاج فاسد ) للجهالة لأنها تتقدم وتتأخر ( وإن أسقطا الأجل | قبله جاز )
~~البيع خلافا لزفر ، وقد مر في خيار الشرط . وروى الكرخي عن أصحابنا أن سائر
~~| البياعات الفاسدة تنقلب جائزة بحذف المفسد . | PageV02P026
# قال : ( ومن جمع بين عبد ومدبر أو عبد الغير جاز في عبده بحصته )
~~والمكاتب وأم | الولد كالمدبر لأنها أموال ، ألا ترى أن الغير لو أجاز
~~البيع في عبده جاز ، وكذا لو قضى | القاضي بجواز البيع في المدبر وأم الولد
~~، وكذا لو رضي المكاتب فصار كما إذا باع عبدين | فهلك أحدهما قبل القبض
~~فإنه يجوز في الباقي بحصته كذا هذا .
# قال : ( ويكره البيع عند أذان الجمعة ) لقوله تعالى : ^ ( وذروا البيع )
~~^ [ الجمعة : 9 ] ( وكذا | بيع الحاضر للبادي ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' لا يبيع حاضر لباد ' وهو أن يجلب | البادي السلعة فيأخذ الحاضر ليبيعها
~~بعد وقت بأغلى من السعر الموجود ms200 وقت الجلب ، | وكراهته لما فيه من الضرر
~~بأهل البلد حتى لو لم يضر لا بأس به لما فيه من نفع البادي من | غير تضرر
~~غيره ( وكذا السوم على سوم أخيه ) قال عليه الصلاة والسلام : ' لا يستام
~~الرجل | على سوم أخيه ' وهو أن يرضى المتعاقدان بالبيع ويستقر الثمن بينهما
~~ولم يبق إلا العقد | فيزيد عليه ويبطل بيعه ؛ أما لو زاد عليه قبل التراضي
~~يجوز وهو المعتاد بين الناس في جميع | البلاد والأعصار ، وقد صح أن النبي [
~~& ] باع حلسا في بيع من يزيد ( وكذا النجش | وتلقي الجلب مكروه ) والنجش :
~~أن يزيد في السلعة ولا يريد شراءها ليرغب غيره فيها ، | وتلقي الجلب : أن
~~يتلقاهم وهم غير عالمين بالسعر ، أو يلبس عليهم السعر ليشتريه ويبيعه في |
~~المصر ، فإن لم يلبس عليهم أو كان ذلك لا يضر أهل المصر لا بأس به ، وقد
~~نهى عليه | الصلاة و السلام عن تلقي الجلب . وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~لا تناجشوا ' ( ويجوز | البيع ) في هذه المسائل كلها ، لأن النهي ليس في
~~معنى العقد وشرائطه بل لمعنى خارج | فيجوز .
# قال : ( ومن ملك صغيرين أو صغيرا وكبيرا أحدهما ذو رحم محرم من الآخر كره
~~له أن | PageV02P027 | يفرق بينهما ) قال عليه الصلاة والسلام : ' من فرق
~~بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته | في الجنة ' وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا تجمعوا عليهم السبي والتفريق حتى يبلغ الغلام | وتحيض
~~الجارية ' ولأن الكبير يشفق على الصغير ويربيه ، والصغيران يتآلفان
~~فيتضرران | بالتفريق ' ووهب عليه الصلاة والسلام لعلي أخوين صغيرين ثم سأله
~~عنهما ، فقال : بعت | أحدهما ، فقال عليه الصلاة والسلام : ' بعهما أو
~~ردهما ' وفي رواية ' اذهب فاسترده ' ( ولا | يكره في الكبيرين ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' حتى يبلغ الغلام أو تحيض الجارية ' | والنبي عليه
~~الصلاة والسلام : ' فرق بين مارية وسيرين وكانتا أختين كبيرتين ، فاستولد
~~مارية | ووهب سيرين ' فإن لم يكن بينهما محرمية يجوز كابن العم ، لأن النص
~~ورد على خلاف | القياس فيقتصر عليه وكذا إذا كانت المحرمية لغير نسب
~~كالمصاهرة والرضاع ، وكذا بين | الزوجين لما ذكرنا ، فإن ms201 باع الصغير وفرق
~~بينهما جاز خلافا لأبي يوسف في قرابة الولاد | ولزفر في الإخوة ، وهو رواية
~~عن أبي يوسف أيضا . ووجه ما تقدم من حديث علي أمره | عليه الصلاة والسلام
~~بالرد ، وهو دليل عدم الجواز . وروي ' أنه عليه الصلاة والسلام رأى | في
~~السبايا امرأة والهة فسأل عنها ، فقيل : بيع ولدها ، فأمرهم بالرد ' وذلك
~~يدل على | عدم الجواز ، وكذلك تعليقه الوعيد بالتفريق في الحديث الأول يدل
~~على حرمة التفريق . | ولنا أنه باع ملكه بيعا جامعا شرائط الصحة فيجوز ،
~~والنهي لمعنى خارج عن العقد ، وهو ما | يلحق الصبي من الضرر فلا يفسده
~~كالبيع عند النداء فأوجب الكراهة والإثم ، وله أن يدفعه | في الدين
~~والجناية ، ويرده بالعيب بعد القبض ، لأن التفريق مكروه وإيفاء الحقوق واجب
~~، | ولا يكره عتق أحدهما ولا كتابته ، لأن نفعه في ذلك أكثر من تضرره
~~بالتفريق فكان أولى . |
# | باب التولية
# ( التولية بيع بالثمن الأول ، والمرابحة بزيادة ، والوضيعة بنقيصة ) لأن
~~الاسم ينبئ عن | PageV02P028 | ذلك ومبناها على الأمانة ، لأن المشتري
~~يأتمن البائع في خبره معتمدا على قوله ، فيجب على | البائع التنزه عن
~~الخيانة والتجنب عن الكذب لئلا يقع المشتري في بخس وغرور ، فإذا ظهرت |
~~الخيانة يرد أو يختار على ما يأتيك إن شاء الله تعالى . وهي عقود مشروعة
~~لوجود شرائطها ، | وقد تعاملها الناس من لدن الصدر الأول إلى يومنا هذا ،
~~وقد صح ' أنه عليه الصلاة والسلام | لما أراد الهجرة قال لأبي بكر رضي الله
~~عنه وقد اشترى بعيرين ولني أحدهما ' وللناس | حاجة إلى ذلك لأن فيهم من لا
~~يعرف قيمة الأشياء فيستعين بمن يعرفها ويطيب قلبه بما | اشتراه وزيادة ،
~~ولهذا كان مبناها على الأمانة ورأس المال في المواضعة حقه فله أن يحط | منه
~~.
# قال : ( ولا يصح ذلك حتى يكون الثمن الأول مثليا أو في ملك المشتري )
~~لأنه يجب | عليه مثل الثمن الأول ، فإذا كان مثليا يقدر عليه ؛ فكذلك إذا
~~كان من ذوات القيم وهو في | يده لقدرته على أدائه ، وإن لم يكن في يده فهو
~~باطل ، لأنه يجب عليه مثل الأول ، وهذا ms202 من | ذوات القيم ، والقيم مجهولة
~~إنما تعلم بالظن والتخمين ، والثمن الأول هو ما عقد به لا ما | نقد ، فإن
~~اشترى بدراهم فدفع بها ثوبا فالثمن دراهم ، ولا بد أن يكون الربح أو
~~الوضيعة | معلوما لئلا يؤدي إلى الجهالة والمنازعة ، فلو باعه بربح ' ده
~~يازده ' لا يجوز إلا أن يعلم | بالثمن في المجلس لأنه مجهول قبله ، ولو كان
~~المبيع مثليا فله بيع نصفه مرابحة بحصته ، | ولو كان ثوبا أو نحوه لا يبيع
~~جزءا منه لأنه لا يمكن تسليمه إلا بضرر .
# قال : ( ويجوز أن يضم إلى الثمن الأول أجرة الصبغ والطراز وحمل الطعام
~~والسمسار | وسائق الغنم ويقول : قام علي بكذا ، ولا يضم نفقته وأجرة الراعي
~~والطبيب والمعلم | والرايض وجعل الآبق وكراه ) وأصله أن كل ما تعارف التجار
~~إلحاقه برأس المال يلحق به ، | وما لا فلا ؛ وقد جرت العادة بالقسم الأول
~~دون الثاني وما تزداد به قيمة المبيع أو عينه يلحق | به ، وأنه موجود في
~~القسم الأول ؛ أما الصبغ والطراز فظاهر ؛ وأما الحمل والسوق فلأن | القيمة
~~تزداد باختلاف الأمكنة ، ولا كذلك القسم الثاني ؛ أما الراعي فلأنه لم يوقع
~~فيه فعلا | وإنما هو حافظ فصار كالبيت وجعل الآبق نادر ولم يزد فيه شيئا ؛
~~وكذلك الطبيب وما ثبت | PageV02P029 | بالمعلم والرايض لمعنى فيه وهو ذكاؤه
~~وفطنته ولم ضم إلى الثمن ما لا يجوز ضمه فهو | خيانة وكذلك إن أمسك جزءا من
~~المبيع أو بدله أو كتم وصف الثمن أو الأجل فيه ، أو عيبا | بفعله أو فعل
~~غيره ، ولو عاب بآفة سماوية فليس بخيانة ، ولو كتم أجرة المبيع أو غلته
~~فليس | بخيانة ولو اشتراه ممن لا تقبل شهادته له لا يبيعه مرابحة حتى يبين
~~عند أبي حنيفة خلافا | لهما ولو اشتراه من عبده أو مكاتبة يبين بالإجماع ،
~~ولو اشتراه ممن له عليه دين بدينه لم | يبين بالإجماع . لهما في الخلافية
~~أنهما متباينان في الأملاك فصارا كالأجنبي ، وله أن المنافع | بينهم متحدة
~~فكأنه اشتراه من نفسه ، ولأن العادة جارية بالتسامح والمحاباة بين هؤلاء في
~~| المعاملات فيجب البيان كما ms203 لو اشتراه من عبد .
# قال : ( فإن علم بخيانة في التولية أسقطها من الثمن ) وهو القياس في
~~الوضعية ( وفي | المرابحة إن شاء أخذه بجميع الثمن ، وإن شاء رده ) وهذا
~~عند أبي حنيفة . وقال أبو يوسف : | يحط فيهما وحصة الخيانة من الربح . وقال
~~محمد : يخير فيهما لأنه فاته وصف مرغوب في | الثمن فيتخير كوصف السلامة .
~~ولأبي يوسف أنه بيع تعلق بمثل الثمن الأول فإنه ينعقد | بقوله : وليتك
~~بالثمن الأول ، وبعتك مرابحة أو مواضعة على الثمن الأول ، وقدر الخيانة لم
~~| يكن في الثمن الأول فيحط . ولأبي حنيفة إن إثبات الزيادة في المرابحة لا
~~تبطل معناها ، إلا | أنه فاته وصف مرغوب كما قال محمد فيخير ، وإثبات
~~الزيادة يبطل معنى التولية ، فتلغو | التسمية وتحط الزيادة تحقيقا لمعنى
~~التولية ، ومعنى قوله وهو القياس في الوضيعة : أي إذا | خان خيانة تنفي
~~الوضيعة ؛ أما إذا كانت خيانة توجد الوضيعة معها فهو بالخيار ، وهذا على |
~~قياس قول أبي حنيفة وقول أبي يوسف يحط فيهما ، ومحمد يخير فيهما . |
# | باب الربا
# وهو في اللغة : الزيادة ، ومنه الربوة للمكان الزائد على غيره في
~~الارتفاع . وفي | الشرع : الزيادة المشروطة في العقد ، وهذا إنما يكون عند
~~المقابلة بالجنس . وقيل الربا في | الشرع عبارة عن عقد فاسد بصفة سواء كان
~~فيه زيادة أو لم يكن ، فإن بيع الدراهم بالدنانير | نسيئة ربا ولا زيادة
~~فيه . والأصل في تحريمه قوله تعالى : ^ ( وأحل الله البيع وحرم الربا ) ^ |
~~[ البقرة : 275 ] وقوله : ^ ( لا تأكلوا الربا ) ^ [ آل عمران : 130 ]
~~والحديث المشهور ، وهو | PageV02P030 | قوله عليه الصلاة والسلام : ' الذهب
~~بالذهب مثلا بمثل وزنا بوزن يدا بيد والفضل ربا ، | والحنطة بالحنطة مثلا
~~بمثل كيلا بكيل يدا بيد والفضل ربا ، والشعير بالشعير مثلا بمثل كيلا |
~~بكيل يدا بيد والفضل ربا والتمر بالتمر مثلا بمثل كيلا بكيل يدا بيد والفضل
~~ربا ، والملح | بالملح مثلا بمثل كيلا بكيل يدا بيد والفضل ربا ' وأجمعت
~~الأمة على تعدي الحكم منها | إلى غيرها إلا ما يروى عن عثمان البتي وداود
~~الظاهري ولا اعتماد عليه .
# قال : ( وعلته عندنا الكيل أو الوزن ms204 مع الجنس ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام في آخر | الحديث : ' وكذلك كل ما يكال ويوزن ' رواها مالك بن أنس
~~ومحمد بن إسحاق الحنظلي | بين أن العلة هي الكيل والوزن ، وقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' لا تبيعوا الصاع بالصاعين ، | ولا الصاعين بالثلاثة '
~~وهذا عام في كل مكيل سواء كان مطعوما أو لم يكن ، ولأن الحكم | متعلق
~~بالكيل والوزن ، إما إجماعا ، أو لأن التساوي حقيقة لا يعرف إلا بهما ،
~~وجعل العلة | ما هو متعلق الحكم إجماعا ، أو معرف للتساوي حقيقة أولى من
~~المصير إلى ما اختلفوا فيه ، | ولا يعرف التساوي حقيقة ، ولأن التساوي
~~والمماثلة شرط لقوله عليه الصلاة والسلام : ' مثلا | بمثل ' وفي بعض
~~الروايات ' سواء بسواء ' أو صيانة لأموال الناس ، والمماثلة بالصورة |
~~والمعنى أتم وذلك فيما قلناه ، لأن الكيل والوزن يوجب المماثلة صورة ،
~~والجنسية توجبها | معنى فكان أولى . وهذا أصلي ينبني عليه عامة مسائل الربا
~~، فنذكر بعضها تنبيها على الباقي | لمن يتأملها : منها لو باع حفنة طعام
~~بحفنتين ، أو تفاحة بتفاحتين يجوز لعدم الكيل والوزن ، | وإذا ثبت أن العلة
~~ما ذكرنا .
# ( فإذا وجد حرم التفاضل والنساء ) عملا بالعلة ( وإذا عدما حلا ) لعدم
~~العلة المحرمة ، | ولإطلاق قوله تعالى : ^ ( وأحل الله البيع ) ^ [ البقرة
~~: 275 ] ( وإذا وجد أحدهما خاصة حل | التفاضل وحرم النساء ) أما إذا وجد
~~المعيار وعدم الجنس كالحنطة بالشعير والذهب بالفضة ، | فلقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' إذا اختلف الجنسان ' ويروى ' النوعان ، فبيعوا كيف شئتم بعد |
~~أن يكون يدا بيد ' . وأما إذا وجدت الجنسية وعدم المعيار كالهروي بالهروي ،
~~فإن المعجل | خير من المؤجل وله فضل عليه ، فيكون الفضل من حيث التعجيل ربا
~~، لأنه فضل يمكن | الاحتراز عنه وهو مشروط في العقد فيحرم . | PageV02P031
# قال : ( وجيد مال الربا ورديئه عند المقابلة بجنسه سواء ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : | ' جيدها ورديئها سواء ' ولأن في اعتباره سد باب
~~البياعات فيلغو . قال : ( وما ورد النص بكيله | فهو كيلي أبدا ، وما ورد
~~بوزنه فوزني أبدا ) اتباعا للنص . وعن أبي يوسف أنه يعتبر فيه | العرف أيضا
~~، لأن النص ورد على عادتهم فتعتبر العادة ، وما لا ms205 نص فيه يعتبر فيه العرف
~~لأنه | من الدلائل الشرعية . قال : ( وعقد الصرف يعتبر فيه قبض عوضيه في
~~المجلس ) لقوله عليه | الصلاة والسلام : ' الفضة بالفضة هاء وهاء ، والذهب
~~بالذهب هاء وهاء ' أي يدا بيد ( وما | سواه من الربويات يكفي فيه التعيين )
~~لأنه يتعين بالتعيين ويتمكن من التصرف فيه ، فلا يشترط | قبضه كالثياب
~~بخلاف الصرف ، لأن القبض شرط فيه للتعيين ، فإنه لا يتعين بدون القبض | على
~~ما يأتي إن شاء الله تعالى ، ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام : ' يدا بيد '
~~أي عينا | بعين ، وهو كذلك في رواية ابن الصامت .
# قال : ( ويجوز بيع فلس بفلسين بأعيانهما ) وقال محمد : لا يجوز لأنهما
~~أثمان فصارت | كالدراهم والدنانير ، وكما إذا كانا بغير أعيانهما . ولهما
~~أن ثمنيهما بالاصطلاح فيبطل به أيضا ، | وقد اصطلحا على إبطالها ، إذ لا
~~ولاية عليهما في هذا الباب ، بخلاف الدراهم والدنانير لأنها | خلقت ثمنا ،
~~وبخلاف ما إذا كانا بغير أعيانهما ، لأنه بيع الكالئ بالكالئ ، وهو منهي |
~~عنه . قال : ( ولا يجوز بيع الحنطة بالدقيق ولا بالسويق ولا بالنخالة ، ولا
~~الدقيق بالسويق ) | والأصل فيه أن شبهة الربا وشبهة الجنسية ملحقة بالحقيقة
~~في باب الربا احتياطا للحرمة ، | وهذه الأشياء جنس واحد نظرا إلى الأصل ،
~~والمخلص هو التساوي في الكيل ، وأنه متعذر | لانكباس الدقيق في المكيال
~~أكثر من غيره ، وإذا عدم المخلص حرم البيع ؛ وكذا لا تجوز | المقلية بغير
~~المقلية ولا بالسويق والدقيق ، ولا المطبوخة بغير المطبوخة لتعذر التساوي
~~بينهما | بفعل العبد ، وفعله لا يؤثر في إسقاط ما شرط عليه ، ويجوز بيع
~~المبلولة وباليابسة ، | والرطبة بمثلها وباليابسة لأن التفاوت بينهما بصنع
~~الله تعالى فيجوز ؛ وأما المبلولة فلأنها في | الأصل خلقت ندية ، فالبل
~~يعيدها إلى ما خلقت عليه كأنها لم تتغير فصارت كالسليمة | بالمسوسة والعلكة
~~بالرخوة . | PageV02P032
# وقال أبو يوسف ومحمد : يجوز بيع الدقيق بالسويق لأنهما جنسان نظرا إلى
~~اختلاف | المقصود ، وجوابه ما بينا ، ولأن معظم المقصود التغذي وهو يشملهما
~~، ويجوز بيع هذه | الأشياء بعضها ببعض متماثلا للتساوي ؛ ويجوز بيع الخبز
~~بالدقيق والحنطة كيف كان لأنه | عددي أو وزني بكيلي ms206 ، وكذلك إذا كان أحدهما
~~نسيئة والآخر نقدا ، وفي هذه المسائل | اختلاف وتفصيل والفتوى على ما ذكرته
~~.
# قال : ( ويجوز بيع الرطب بالرطب وبالتمر متماثلا ) وكذا التمر بالبسر
~~والرطب بالبسر ، | لأن الجنس واحد باعتبار الأصل . قال عليه الصلاة والسلام
~~: ' التمر بالتمر مثلا بمثل ' | وصار كاختلاف أنواع التمر . وقال أبو يوسف
~~ومحمد : لا يجوز بيع الرطب بالتمر لما روي | أنه [ & ] سئل عنه فقال : ' أو
~~ينقص إذا جف ' ؟ قالوا : نعم ، قال : ' لا إذا ' ولأن الرطب | ينكبس أكثر
~~من التمر . ولأبي حنيفة ما روي أنه لما دخل العراق سئل عن ذلك ، فقال |
~~يجوز ، لأن الرطب إن كان من جنس التمر جاز لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~التمر بالتمر | مثلا بمثل ' وإن لم يكن تمرا جاز ، لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' إذا اختلف النوعان فبيعوا | كيف شئتم ' ورد ما روياه من الحديث
~~وقال : مداره على زيد بن عياش وهو ضعيف ، | حتى قال عبد الله بن المبارك :
~~كيف يقال إن أبا حنيفة لا يعرف الحديث وقد عرف مثل هذا | الإسناد ؟ ولأنه
~~باع التمر بالتمر لأن الرطب تمر ، قال عليه الصلاة والسلام لما أهدي له رطب
~~| من خيبر : ' أكل تمر خيبر هكذا ' ؟ وقوله : الرطب ينكبس أكثر من التمر ،
~~قلنا هذا التفاوت | نشأ من الصفات الفطرية ، وأنه موضوع عنا فيما شرط علينا
~~من رعاية المماثلة لأنه جاء من | قبل صاحب الحق ، وقد تعذر الاحتراز عنه ،
~~بخلاف ما إذا جاء من جهة العبد على ما مر | آنفا .
# قال : ( ويجوز بيع اللحم بالحيوان ) وقال محمد : لا يجوز إذا باعه بجنسه
~~إلا بطريق | الاعتبار ، وهو أن يكون اللحم المفرز أكثر من اللحم الذي في
~~الشاة ليكون الفاضل بالسقط | تحرزا عن الربا ، وهو زيادة السقط وصار كالزيت
~~بالزيتون . ولهما أنه باع موزونا بعددي ولا | يعرف ما فيه من اللحم بالوزن
~~، لأن الحيوان يخفف نفسه في الميزان مرة ويثقلها أخرى | بخلاف الزيت
~~والزيتون ، لأن ذلك يعرف عند أهل الخبرة به فافترقا . | PageV02P033
# قال : ( ويجوز بيع الكرباس بالقطن ) لاختلاف الجنس باعتبار المقصود
~~والمعيار ولا | خلاف فيه ، والقطن بالغزل ms207 يجوز عند محمد لما ذكرنا ، خلافا
~~لأبي يوسف للمجانسة | والفتوى على قول محمد . قال : ( ولا يجوز بيع الزيت
~~بالزيتون ، ولا السمسم بالشيرج إلا | بطريق الاعتبار ) تحرزا عن الربا
~~وشبهته ، وكذلك كل ما شابهه كالعنب بدبسه والجوز بدهنه | وأمثاله ،
~~واللحمان أجناس مختلفة يجوز بيع بعضها ببعض متفاضلا حتى لا يكمل نصاب |
~~بعضها من الآخر ، إلا أن البقر والجواميس جنس ، والمعز والضأن جنس ، والبخت
~~والعراب | جنس ، وكذلك الألبان والشحم والألية جنسان ، وشحم الجنب لحم
~~ويعرف تمامه في | الأيمان .
# قال : ( ولا ربا بين المسلم والحربي في دار الحرب ) خلافا لأبي يوسف ،
~~وعلى هذا | القمار لأن الربا والقمار حرام ، ولا يحل في دارهم كالمستأمن في
~~دارنا . ولهما أن مالهم | مباح ، إلا أنه بالأمان حرم عليه التعرض بغير
~~رضاهم تحرزا عن الغدر ونقض العهد ، فإذا | رضوا به حل أخذه بأي طريق كان
~~بخلاف المستأمن ، لأن ماله صار محظورا بالأمان . قال : | ( ويكره السفاتج )
~~وهو قرض استفاد به المقرض أمن الطريق ، لقوله عليه الصلاة والسلام : | ' كل
~~قرض جر منفعة فهو ربا ' وصورته أن يقرضه دراهم على أن يعطيه عوضها في بلده
~~| أو على أن يحميه في الطريق . | PageV02P034 |
# | باب السلم
# وهو في اللغة : التقديم والتسليم وكذلك السلف . وهو في الشرع : اسم لعقد
~~يوجب | الملك في الثمن عاجلا وفي المثمن آجلا ، وسمي به لما فيه من وجوب
~~تقديم الثمن ، وقال | القدوري : السلم في لغة العرب : عقد يتضمن تعجيل أحد
~~البدلين وتأجيل الآخر ، وهو نوع | من البيع ، لكن لما اختص بحكم وهو تعجيل
~~الثمن اختص باسم كالصرف لما اختص | بوجوب تعجيل البدلين اختص باسم ، وهو
~~عقد شرع على خلاف القياس لكونه بيع | المعدوم ، إلا أنا تركنا القياس
~~بالكتاب والسنة والإجماع ؛ أما الكتاب فقوله تعالى : ^ ( يا أيها | الذين
~~آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه ) ^ [ البقرة : 282 ] قال ابن
~~عباس : أشهد | أن الله تعالى أجاز السلم وأنزل فيه أطول آية في كتابه وتلا
~~هذه الآية . وأما السنة قوله عليه | الصلاة والسلام : ' من أسلم منكم
~~فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم ms208 إلى أجل معلوم ' | وروي أنه عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم وعليه | الإجماع ،
~~ويسمى بيع المفاليس شرع لحاجتهم إلى رأس المال ، لأن أغلب من يعقده من لا |
~~يكون المسلم فيه في ملكه ، لأنه لو كان في ملكه يبيعه بأوفر الثمنين فلا
~~يحتاج إلى السلم ، | وينعقد بلفظ السلم ، وهو أن يقول : أسلمت إليك عشرة
~~دراهم في كر حنطة لأنه حقيقة فيه ، | وبلفظ السلف أيضا لأنه بمعناه ، وبلفظ
~~البيع في رواية الحسن لأنه نوع بيع ، وفي رواية | المجرد لا ، والأول أصح .
# قال : ( كل ما أمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره جاز السلم فيه ) لأنه لا يؤدي
~~إلى | المنازعة ( وما لا فلا ) لأنه يكون مجهولا فيؤدي إلى المنازعة ، وهذه
~~قاعدة يبتني عليها أكثر | مسائل السلم ، ولا بد من ذكر بعضها ليعرف باقيها
~~بالتأمل فيها فنقول : يجوز في المكيلات | والموزونات والمزروعات والمعدودات
~~المتقاربة كالجوز والبيض ، لأنه يمكن ضبط صفته | ومعرفة مقداره ، ولا يجوز
~~في العدديات المتفاوتة كالبطيخ والرمان وأشباههما ، ولا في | الجوهر والخرز
~~لأنه لا يمكن فيه ذلك ، ويجوز في الطست والقمقم والخفين ونحوها لما | ذكرنا
~~، ولا يجوز في الخبز لتفاوته تفاوتا فاحشا بالثخانة والرقة والنضج ، ويجوز
~~عندهما وهو | المختار لحاجة الناس ، ولا يجوز استقراضه عند أبي حنيفة
~~لتفاوته عددا من حيث الخفة | والثقل ، ووزنا من حيث الصنعة . وعند أبي يوسف
~~يجوز وزنا لا عددا ، لأن الوزن أعدل . | وعند محمد يجوز بهما وهو المختار
~~لتعامل الناس به وحاجتهم إليه .
# قال : ( وشرائطه تسمية الجنس والنوع والوصف والأجل والقدر ومكان الإيفاء
~~إن كان له | PageV02P035 | حمل ومؤونة وقدر رأس المال في المكيل والموزون
~~والمعدود وقبض ، رأس المال قبل | المفارقة ) لأن بذكر هذه الأشياء تنفى
~~الجهالة وتقطع المنازعة ، وعند عدمها يكون المسلم فيه | مجهولا فتفضي إلى
~~المنازعة ، فالجنس كالحنطة والتمر والنوع كالبرني ، والمكتوم في التمر |
~~وفي الحنطة كسهلية وجبلية ، والوصف كالجيد والرديء ، والأجل كقوله إلى شهر
~~ونحوه وهو | شرط ، قال عليه الصلاة والسلام : ' إلى أجل معلوم ' ولما بينا
~~أنه شرع دفعا لحاجة ms209 | المفاليس ، فلا بد من التأجيل ليقدر على التحصيل
~~وتقديره إلى المتعاقدين ، ذكره الكرخي . | وعن الطحاوي أقله ثلاثة أيام ،
~~رواه عن أصحابنا اعتبارا بمدة الخيار . وروي عنهم لو شرط | نصف يوم جاز لأن
~~أدنى مدة الخيار لا تتقدر فكذلك أجل المسلم .
# وعن محمد شهر وهو الأصح ، لأنه أدنى الآجل وأقصى العاجل . وأما القدر
~~فقوله كذا | قفيزا وكذا رطلا ، وهو شرط لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~فليسلم في كيل معلوم ووزن | معلوم ' وأما مكان الإيفاء فقولنا في مكان كذا
~~، وإنما يشترط إذا كان له حمل ومؤونة ، | وقالا : لا يشترط ويوفيه في مكان
~~العقد ، لأن مكان العقد متعين لعدم المزاحمة كما في البيع | وكما فيما لا
~~حمل له . وله أن التسليم غير واجب في الحال ، وإنما يجب إذا حل الأجل ولا |
~~يدري أين يكون عند حلوله فيحتاج إلى بيان موضع الإيفاء قطعا للمنازعة ،
~~ولأن القيمة | تختلف باختلاف الأماكن ، بخلاف البيع لأنه يوجب التسليم في
~~الحال ، ولا منازعة فيما لا | حمل له ، وعلى هذا الخلاف الأجرة والثمن إذا
~~كان له حمل ، والقسمة وهو أن يزيد على | أحد النصيبين شيئا له حمل ومؤونة ،
~~وإذا شرط مكانا يتعين عملا بالشرط ؛ وأما ما ليس له | حمل ومؤونة كالمسك
~~والكافور ونحوهما لا يشترط ذلك بالإجماع ، وهل يتعين مكان العقد ؟ | عنه
~~روايتان ، الأصح أنه يتعين ، ولو شرط له مكانا قيل لا يتعين لعدم الفائدة ،
~~وقيل يتعين | للفائدة ، لأن قيمة العنبر في المصر أكثر منها في السواد ،
~~ولأن فيه أمن خطر الطريق .
# وأما بيان قدر رأس المال فمذهب أبي حنيفة ، وقالا : يكتفي بالإشارة لأنه
~~يصير معلوما | بها وصار كالثوب إذا كان رأس المال . وله أنه يفضي إلى
~~المنازعة لأنه ربما يجد بعضها | زيوفا وقد أنفق البعض فيرده ولا يستبدل في
~~المجلس ، وفي المثليات ينقسم المسلم فيه على | قدر رأس المال فينتقض السلم
~~بقدر ما رد ، ولا يدري قدر الباقي فيفضي إلى المنازعة ، | والموهوم في هذا
~~العقد كالمتحقق لشرعيته على خلاف القياس ، بخلاف الثوب لأن العقد لا |
~~يتعلق على مقداره ، وعلى هذا ms210 إذا أسلم في جنسين ولم يبين رأس مال كل واحد
~~منهما ، أو | PageV02P036 | أسلم الدراهم والدنانير ولم يبين مقدار أحدهما
~~. وصورة المسألة أن يقول : أسلمت إليك هذه | الدراهم في كر حنطة ونحوه ، أو
~~أسلمت إليك هذه الدراهم العشرة وهذه الدنانير في كذا ، | أو يقول : أسلمت
~~إليك عشرة دراهم في كر حنطة وكر شعير ، أو في ثوبين مختلفين ولم | يبين حصة
~~كل واحد منهما ، ولو كان رأس المال غير مثلى كالثوب والحيوان يجوز ، وإن لم
~~| يعلم قيمته وذرعه ، لأن المسلم فيه لا ينقسم على عدد الذرعان لتفاوتها في
~~الجودة ، ولا | على القيمة لأنها غير داخلة في العقد فلا يفيد معرفتها فلا
~~يعتبر .
# وأما قبض رأس المال قبل المفارقة فلأن السلم أخذ عاجل بآجل على ما مر ،
~~فيجب | قبض أحد البدلين ليتحقق معنى الاسم ، ولا يجب قبض المسلم فيه في
~~الحال فيجب قبض | رأس المال ، ثم إن كان رأس المال دينا يصير كالئا بكالئ
~~وإنه منهي عنه . وإن كان عينا | فالقياس أن القبض ليس بشرط لأنه يتعين فقد
~~افترقا عن دين بعين ، والاستحسان أنه شرط | عملا بالخبر ومقتضى لفظ السلم ،
~~ولهذا لا يجوز فيه خيار الشرط لأنه يمنع صحة التسليم | فيخل به ، ولا يجوز
~~أخذ عوض رأس المال من جنس آخر لأنه يفوت قبض رأس المال | المشروط ، وكذا لا
~~يجوز الإبراء منه لما بينا ، فإن قبل الإبراء سقط القبض وبطل العقد ، وإن |
~~رده لم يبطل لأنه صح بتراضيهما فلا يبطل إلا بتراضيهما ، فإن أعطاه من جنس
~~أردأ منه | ورضي المسلم إليه به جاز لأنه ليس بعوض وإن خالف في الصفة ،
~~وكذلك إن أعطي أجود | منه ، ويجبر على الأخذ خلافا لزفر . له أنه تبرع عليه
~~بالجودة فله أن لا يقبل . ولنا أن | الجودة لا تخرجه عن الجنس وهي غير
~~منفردة عن العين فلا يعتبر فيه الرضى إذا تبرع بها | كالرجحان في الوزن .
~~وأما المسلم فيه فالإبراء عنه صحيح لأنه دين لا يجب قبضه في | المجلس فيصح
~~الإبراء عنه كسائر الديون ، ولا يجوز أن يأخذ ms211 عوضه من خلاف جنسه .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره ' وعن
~~الصحابة | موقوفا ومرفوعا ' ليس لك إلا سلمك أو رأس مالك ' فإن أعطاه من
~~الجنسين أجود أو أردأ | جاز على ما تقدم . وشرط آخر وهو أن لا يجتمع في
~~البدلين أحد وصفي علة الربا حتى لا | يجوز إسلام الهروي في الهروي ، ولا
~~إسلام الكيلي في الكيلي كالحنطة في الشعير ولا | الوزني في الوزني كالحديد
~~في الصفر أو في الزعفران ونحو ذلك لقوله : ' إذا اختلف | الجنسان فبيعوا
~~كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد ، ولا خير في نسيئة ' وهذا مطرد إلا في |
~~الأثمان فإنه يجوز إسلامها في الوزنيات ضرورة لحاجة الناس ، ولأن الأثمان
~~تخالف غيرها | من الوزنيات في صفة الوزن ، لأنها توزن بصنجات الدراهم
~~والدنانير ، وغيرها يوزن بالأرطال | PageV02P037 | والأمنان ، والأثمان لا
~~تتعين بالتعيين وغيرها يتعين فلم يجمعهما أحد وصفي العلة من كل | وجه ،
~~فجاز إسلام أحدهما في الآخر ، ولو أسلم مكيلا في مكيل وموزون ولم يبين حصة
~~| كل واحد منهما كما إذا أسلم كر حنطة في كر شعير وعشرة أرطال زيت فإنه
~~يبطل في الكل ، | وقالا : يجوز في حصة الموزون بناء على أن الصفقة متى فسدت
~~في البعض فسدت في الكل | عنده ، وعندهما يفسد بقدر المفسد لأنه وجد في
~~البعض فيقتصر عليه ، كما إذا باع عبدين | أحدهما مدبر ، وله أنه فساد قوي
~~تمكن في صلب العقد فيشيع في الكل كما إذا ظهر أحد | العبدين حرا أو أحد
~~الدنين خمرا ، بخلاف المدبر فإن حرمة بيعه ليس مجمعا عليه ، ولا | يجوز
~~السلم في ما لا يتعين بالتعيين كالدراهم والدنانير ، لأن البيع بها يجوز
~~نسيئة فلا حاجة | إلى السلم فيهما ، وهل يجوز في التبر ؟ فيه روايتان ،
~~ويجوز في الحلي لأنه يتعين ، وفي | الفلوس عندهما خلافا لمحمد وقد مر .
# قال : ( ولا يصح في المنقطع ) بمعنى أنه لا بد من وجوده من وقت العقد إلى
~~وقت | المحل لأن القدرة على التسليم إنما تكون بالقدرة على الاكتساب في
~~المدة ، وفي مدة ms212 | انقطاعه لا يقدر على ذلك ، وربما أفضى إلى العجز عن
~~التسليم وقت المحل ، وإليه الإشارة | بقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا
~~تسلفوا في الثمار حتى يبدو صلاحها ' والانقطاع أن لا | يوجد في سوقه الذي
~~يباع فيه وإن كان يوجد في البيوت ، ولا يجوز فيما لا يوجد في ذلك | الإقليم
~~كالرطب في خراسان وإن كان يوجد في غيره من الأقاليم لأنه في معنى المنقطع ،
~~ولو | حل السلم فلم يقبضه حتى انقطع عن أبي حنيفة رحمه الله أنه يبطل السلم
~~، وقيل إن شاء | انتظر وجوده ، وإن شاء أخذ رأس ماله ، كإباق العبد المبيع
~~وتخمر العصير قبل القبض .
# قال : ( ولا في الجواهر ) لتفاوت آحادها تفاوتا فاحشا حتى لو لم تتفاوت
~~كصغار اللؤلؤ | الذي يباع وزنا ، قالوا يجوز لأنه وزني . قال : ( ولا في
~~الحيوان ولحمه وأطرافه وجلوده ) لأنه | عليه الصلاة والسلام نهى عن السلم
~~في الحيوان لأنه مما يتفاوت آحاده تفاوتا فاحشا | باعتبار معانيه الباطنة ،
~~وذلك يوجب التفاوت في المالية فيؤدي إلى النزاع . وأما اللحم | فمذهب أبي
~~حنيفة رحمه الله ، وقالا : إذا سمى من اللحم موضعا معلوما بصفة معلومة جاز
~~| لأنه وزني معلوم القدر والصفة فيجوز . وله أن يتفاوت تفاوتا فاحشا بكبر
~~العظم وصغره ، | فعلى هذا يجوز في منزوع العظم ، وهي رواية الحسن ، ويتفاوت
~~بالسمن والهزال أيضا ، | فعلى هذا لا يجوز أصلا وهو رواية ابن شجاع ، ولو
~~استهلك لحما ضمنه بالقيمة عند أبي | حنيفة رحمه الله ذكره في المنتقى .
~~وقال في الجامع بالمثل ويجوز استقراضه في الأصح ، | PageV02P038 | والفرق
~~لأبي حنيفة أن القرض والضمان يجبان حالا فتكون صفته معلومة ولا كذلك السلم
~~. | وأما أطرافه وجلوده فلأنها عددي متفاوت تفاوتا يؤدي إلى المنازعة ،
~~والمراد بالأطراف | الرؤوس والأكارع . أما الشحوم والألية يجوز السلم فيها
~~لأنها وزني معلوم القدر والصفة .
# قال : ( ويصح في السمك المالح وزنا ) لأنه لا ينقطع ، وكذلك الطري الصغار
~~في | حينه . وفي الكبار عن أبي حنيفة روايتان ، المختار الجواز وهو قولهما
~~لأن السمن والهزال | غير معتبر فيه عادة . وقيل الخلاف في لحم الكبار منه .
~~قال : ( ولا ms213 يصح بمكيال بعينه لا | يعرف مقداره ) لأنه ربما هلك المكيال
~~قبل حلول الأجل فيعجز عن التسليم . وكذا ذراع | بعينه ، أو وزن حجر بعينه ،
~~ولا بد أن يكون المكيال مما لا ينقبض وينبسط كالخشب | والحديد ليكون معلوما
~~فلا يؤدي إلى النزاع . أما ما ينقبض وينبسط كالجواب والزنبيل يزداد |
~~وينتقص فيؤدي إلى النزاع . قال : ( ولا في طعام قرية بعينها ) لأنه قد لا
~~يسلم طعامها إما بآفة | أو لا تنبت شيئا ، وكذا ثمرة نخلة بعينها . قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' أرأيت لو أذهب الله | الثمرة بم يستحل أحدكم مال
~~صاحبه ' ؟ وروي ' أنه عليه الصلاة والسلام أسلم إلى زيد بن | سعفة في تمر
~~فقال : أسلم إلي في تمر نحلة بعينها فقال عليه الصلاة والسلام : أما في تمر
~~| نخلة بعينها فلا ' .
# قال : ( ويجوز في الثياب إذا سمى طولا وعرضا ورقعة ) لأنه إذا ذكر مع
~~الجنس والنوع | والصفة فالتفاوت بعده يسير غير معتبر ، وهذا استحسان لحاجة
~~الناس إليه ، وهل يشترط | الوزن في الحرير ؟ الأصح اشتراطه ، لأن التفاوت
~~فيه من حيث الوزن معتبر ؛ وقيل إن كان | إذا ذكر الطول والعرض والرقعة لا
~~يتفاوت وزنه لا حاجة إلى ذكر الوزن لعدم التفاوت ، وإن | كان يختلف وزنه
~~فلا بد من ذكر الوزن ، واختاره القدوري ، وإذا أطلق الذراع فله الوسط إلا |
~~أن يكون معتادا فله المعتاد . قال : ( وفي اللبن إذا عين الملبن ) لأنه
~~عددي متقارب إذا بين | الملبن وكذلك الآجر . وعن أبي حنيفة : لو باع مائة
~~آجرة من أتون لا يجوز للتفاوت في | النضج . قال : ( ولا يجوز التصرف فيه
~~المسلم فيه قبل القبض ) لأنه مبيع ، وقد بينا أن التصرف | في المبيع قبل
~~القبض لا يجوز ، وكذلك الشركة والتولية لأنهما تصرف ( ولا في رأس المال |
~~قبل القبض ) لأنه يجب قبضه للحال لما بينا ، فإذا تصرف فيه فات القبض فلا
~~يجوز . | PageV02P039 |
# | فصل
# ( وإذا استصنع شيئا جاز استحسانا ) اعلم أن القياس يأبى الجواز وهو قول
~~زفر ، لأنه | بيع المعدوم لكن استحسنا جوازه للتعامل بين الناس من غير نكير
~~فكان إجماعا ، وبمثله يترك | القياس والنظر ms214 ويخص الكتاب والخبر ، ثم قيل هي
~~مواعدة حتى يكون لكل واحد منهما | الخيار ، والأصح معاقدة لأن فيه قياسا
~~واستحسانا ، وفرق بين ما جرت به العادة وما لا ، | وذلك من خصائص العقود ،
~~وينعقد على العين دون العمل حتى لو جاء بعين من غير عمله | جاز ( وللمشتري
~~خيار الرؤية ) لأنه اشترى ما لم يره ( وللصانع بيعه قبل الرؤية ) لأنه ملكه
~~| والعقد لم يقع على هذا بعينه ، فإذا رآه المستصنع ورضي به لم يكن للصانع
~~بيعه لأنه تعين ، | ثم إنما يجوز فيما جرت به العادة من أواني الصفر
~~والنحاس والزجاج والعيدان والخفاف | والقلانس والأوعية من الأدم والمناطق
~~وجميع الأسلحة ، ولا يجوز فيما لا تعامل في | كالجباب ونسج الثياب ، لأن
~~المجوز له هو التعامل على ما مر فيقتصر عليه .
# قال : ( وإن ضرب له أجلا صار سلما ) فيشترط له شرائط السلم ، وقالا : لا
~~يصير سلما | لأنه استصناع حقيقة ، فبضرب الأجل لا يصير سلما ، كما لا يصير
~~السلم استصناعا بحذف | الأجل . ولأبي حنيفة أنه أتى بمعنى السلم فيكون سلما
~~، لأن العبرة للمعاني لا للصور ، ولأنه | أمكن جعله سلما فيجعل لورود النص
~~بجواز السلم دون الاستصناع . وجوابهما أن حذف | الأجل ليس من خواص
~~الاستصناع ، أما الأجل من خواص السلم ويكتفي في الاستصناع | بصفة معروفة
~~تحتمل الإدراك ، ولا بد في السلم من استقصاء الصفة على وجه يتيقن بالإدراك
~~| فافترقا . |
# | باب الصرف
# وهو في اللغة الدفع والرد ، ومنه الدعاء : اصرف عنا كيد الكائدين ، وصرف
~~الله عنك | السوء . وفي الشريعة : بيع الأثمان بعضها ببعض ، سمي به لوجوب
~~دفع ما في يد كل واحد | من المتعاقدين إلى صاحبه في المجلس .
# قال : ( وهو بيع جنس الأثمان بعضه ببعض ، ويستوي في ذلك مضروبهما
~~ومصوغهما | وتبرهما ، فإن باع فضة بفضة أو ذهبا بذهب لم يجز إلا مثلا بمثل
~~يدا بيد ) والأصل فيه قوله | PageV02P040 | عليه الصلاة والسلام : ' الذهب
~~بالذهب مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا والفضة بالفضة مثلا | بمثل يدا بيد
~~والفضل ربا ' ولقول عمر رضي الله عنه : وإن استنظرك إلى وراء السارية فلا |
~~تنظره ms215 . ولأنه لا بد من قبض أحد العوضين ليخرج من بيع الكالئ بالكالئ وليس
~~| أحدهما أولى من الآخر فيقبضان ، ولأنه إذا قبض أحدهما يجب قبض الآخر
~~تحقيقا | للمساواة ، والمعتبر في ذلك المفارقة بالأبدان حتى لو تصارفا
~~وسارا عن مجلسهما كثيرا ثم | تقابضا جاز ما لم يفترقا ، وكذلك مجلس عقد
~~المسلم ، ولو تصارفا ووكلا بالقبض فالمعتبر | تفرق العاقدين لا تفرق
~~الوكيلين ، ولو ناما جالسين لم يكن فرقة ، ولو ناما مضطجعين كان | فرقة ،
~~ولا يجوز خيار الشرط لأنه ينفي استحقاق القبض ولا الأجل لأنه يفوت القبض
~~الذي | هو شرط الصحة ، فإن أسقطهما قبل التفرق جاز خلافا لزفر وقد مر ، ولو
~~اشترى بثمن | الصرف عرضا قبل قبضه فهو فاسد ، لأنه يفوت القبض المستحق
~~بالعقد ، وكذا كل تصرف | في بدل الصرف قبل قبضه لما بينا .
# قال : ( ولا اعتبار بالصياغة والجودة ) لقوله عليه الصلاة والسلام في آخر
~~الحديث : | ' جيدها ورديئها فيه سواء ' ( فإن باعها مجازفة ثم عرف التساوي
~~في المجلس جاز وإلا فلا ) | لما عرف أن ساعات المجلس كساعة واحدة فصار
~~كالعلم في ابتدائه ؛ وإن لم يعلما لا يجوز | لاحتمال الربا ، لأن الشرط هو
~~المساواة يجب علينا تحصيله ، أما وجوده في علم الله تعالى | لا يصلح أن
~~يكون شرطا ، لأن الأحكام تنبني على أفعال العباد تحقيقا لمعنى الابتلاء ،
~~وتعتبر | في الدراهم والدنانير الغلبة كما تقدم في الزكاة ، فإن تساويا فهي
~~كالجياد في الصرف احتياطا | للحرمة . قال : ( ويجوز بيع أحدهما بالآخر
~~متفاضلا ومجازفة مقابضة ) ، لقوله عليه الصلاة | والسلام : ' إذا اختلف
~~الجنسان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد ' . وقال عليه الصلاة |
~~والسلام : ' الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء ' ولو افترقا قبل القبض بطل
~~العقد لفوات | الشرط . قال : ( ويجوز بيع درهمين ودينار بدينارين ودرهم ،
~~وبيع أحد عشر درهما بعشرة | ودينار ) وكذا درهمين ودينارين بدينار ودرهم ،
~~وكذا كري حنطة وكر شعير بكر حنطة وكري | PageV02P041 | شعير . والأصل في
~~ذلك أن عندنا يصرف كل واحد من الجنسين إلى خلافه حملا لتصرفهما | على الصحة
~~، وفيه خلاف زفر ، فإنه يصرف الجنس إلى ms216 جنسه لأنه أسهل عند المقابلة . ولنا
~~| أنهما قصدا الصلة ظاهرا فيحمل عليه تحقيقا لقصدهما ودفعا لحاجتهما ؛ ولو
~~باع الجنس | بمثله وأحدهما أقل ومعه عرض إن بلغت قيمة العرض قدر النقصان
~~جاز ولا كراهة فيه ، وإن | لم تبلغ جاز مع الكراهة ، وإن كان مما لا قيمة
~~له لا يجوز لأنه ربا .
# قال : ( ومن باع سيفا محلى بثمن أكثر من قدر الحلية جاز ) ومراده إذا كان
~~الثمن من | جنس الحلية جاز لتكون الحلية بمثلها والزيادة بالنصل والحمائل
~~والجفن ، وإن كان مثلها أو | أقل لا يجوز لأنه ربا ، وإن كان بخلاف جنسها
~~جاز كيف كان لجواز التفاضل على ما بينا | ( ولا بد من قبض قدر الحلية قبل
~~الافتراق ) لأنه صرف ، ولو اشتراه بعشرين درهما والحلية | عشرة دراهم فقبض
~~منها عشرة فهي حصة الحلية وإن لم يعينها حملا لتصرفه على الصحة ، | وكذا
~~إذا قال خذها من ثمنها لأن قصده الصحة ، وقد يراد بالاثنين أحدهما كقوله
~~تعالى : | ^ ( يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان ) ^ [ الرحمن : 22 ] وكذا إن
~~اشتراه بعشرين عشرة نقدا وعشرة | نسيئة ، فالنقد حصة الحلية لما تقدم ؛ فإن
~~افترقا لا عن قبض بطل البيع فيهما إن كانت الحلية | لا تتخلص إلا بضرر كجذع
~~في سقف ، وإن كانت تتخلص جاز في السيف وبطل في الحلية | كالطوق في عنق
~~الجارية ، وقس على هذا جميع أمثالها .
# قال : ( وإن باع إناء فضة أو قطعة نقرة فقبض بعض الثمن ثم افترقا صار
~~شركة بينهما ) | فيكون للمشتري فيه بقدر ما نقد من الثمن ، ولا خيار له ،
~~لأن العيب جاء من قبله حيث لم | ينقد جميع الثمن ( فإن استحق بعض الإناء ،
~~فإن شاء المشتري أخذ الباقي بحصته ، وإن شاء | رده ) لأن الشركة عيب في
~~الإناء ( ولو استحق بعض القطعة أخذ الباقي بحصته ولا خيار له ) | لأن
~~التشقيص لا يضر القطعة فلم تكن الشركة فيه عيبا . قال : ( ويجوز البيع
~~بالفلوس ) لأنها | معلومة ( فإن كانت كاسدة عينها ) لأنها عروض ( وإن كانت
~~نافقة لم يعينها ) لأنها من الأثمان | كالذهب والفضة ( فإن باع بها ثم كسدت
~~بطل ms217 البيع ) خلافا لهما لأن البيع صح فلا يفسد | لتعذر التسليم بالكساد ،
~~كما إذا اشترى بشيء من الفواكه وانقطع فتجب قيمتها ، غير أن أبا | يوسف
~~يوجبها يوم البيع لأن الثمن مضمون به ، ومحمدا يوم الكساد لأن عنده تنتقل
~~إلى | القيمة . ولأبي حنيفة أن ثمنية الفلوس بالاصطلاح فيهلك بالكساد فيبقى
~~المبيع بلا ثمن | PageV02P042 | فيبطل ، فيرد المبيع أو قيمته إن كان هالكا
~~. قال : ( ومن أعطى صيرفيا درهما وقال أعطني به | فلوسا ونصفا إلا حبة جاز
~~) ويصرف النصف إلا حبة إلى مثله من الدرهم والباقي إلى الفلوس | تصحيحا
~~لتصرفهما ، وقد تقدم جنسه والله أعلم . | PageV02P043 |
# | كتاب الشفعة
# وهي الضم ، ومنه الشفع في الصلاة ، وهو ضم ركعة إلى أخرى ، والشفع :
~~الزوج | الذي هو ضد الفرد ، والشفيع لانضمام رأيه إلى رأي المشفوع له في
~~طلب النجاح ، وشفاعة | النبي [ & ] للمذنبين لأنها تضمهم إلى الصالحين ،
~~والشفعة في العقار لأنها ضم ملك البائع | إلى ملك الشفيع ، وهي تثبت للشفيع
~~بالثمن الذي بيع به رضي المتبايعان أو سخطا ، ولهذا | المعنى كانت على خلاف
~~القياس ، إلا أنا استحسنا ثبوتها بالنص ، وهو قوله عليه الصلاة | والسلام :
~~' الجار أحق بشفعته ' رواه جابر ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' جار الدار
~~أحق | بشفعة الدار ' وكان أبو بكر الرازي ينكر هذا القول ويقول : وجوب
~~الشفعة مجمع عليه | أصل من الأصول المقطوع بها لا يقال إنه استحسان .
# قال : ( ولا شفعة إلا في العقار ) لقوله عليه الصلاة و السلام : ' لا
~~شفعة إلا في ربع أو | حائط ' ولأن الشفعة وجبت في العقار لدفع ضرر الدخيل
~~فيما هو متصل على الدوام على | ما نبينه إن شاء الله تعالى والمنقول ليس
~~كذلك ، لأنه لا يدوم دوام العقار فلا يلحق به | ( وتجب في العقار سواء كان
~~مما يقسم ) كالدور والحوانيت والقرى ( أو مما لا يقسم ) كالبئر | والرحى
~~والطريق ، لأن النصوص الموجبة للشفعة لا تفصل وسببها الملك المتصل ،
~~والمعنى | PageV02P044 | الذي وجبت له دفع ضرر الدخيل ، وذلك لا يختلف في
~~النوعين . وقال عليه الصلاة | والسلام : ' الشفعة في كل شرك ربع أو حائط '
~~( وتجب إذا ملك العقار ms218 بعوض هو مال ) | حتى لو ملكه بعوض ليس بمال النكاح
~~والخلع والإجارة والصلح عن دم العمد لا تجب | الشفعة ، وكذا لو ملكه لا
~~بعوض كالهبة والوصية والصدقة والإرث ، لأن الشفيع إنما يأخذها | بمثل ما
~~أخذها به الدخيل أو بقيمته ، وهذه الأشياء لا مثل لها ولا قيمة ، أما
~~الخالية عن | الأعواض فظاهر . وأما المقابلة بالأعواض المذكورة ، أما عدم
~~المماثلة فظاهر ، وأما القيمة | فلأن قيمتها غير معلومة حقيقة ، لأن القيمة
~~ما تقوم مقام المقوم في المعنى ، وأنه لا يتحقق | في هذه الأشياء ، وإنما
~~تقومت في النكاح والإجارة بمهر المثل وأجرة المثل ضرورة صحة | العقد فلا
~~يتعداهما ، وتجب في الموهوب بشرط العوض ابتداء لأنه بيع انتهاء على ما
~~يأتيك | في الهبة ، وكذا تجب في الصلح عن إقرار أو سكوت ، لأنه مقابلة
~~المال بالمال على ما | يأتي في الصلح إن شاء الله تعالى .
# قال : ( وتجب بعد البيع ) لأن بالرغبة عن الملك تجب الشفعة ، وبالبيع
~~يعرف ذلك ، | ولهذا لو أقر المالك بالبيع أخذها الشفيع وإن كذبه المشتري ،
~~وخيار البائع يمنع الشفعة لأنها | لم تخرج عن ملكه ، وخيار المشتري لا
~~يمنعه لخروجها عن ملك البائع ، وخيار الرؤية | والعيب لا يمنع . قال : (
~~وتستقر بالإشهاد ) لأن بالإشهاد يعلم طلبه إذ لا بد من طلب المواثبة | على
~~ما يأتي ، فيحتاج إلى إثباته عند القاضي وذلك بالإشهاد ، فإذا شهد به
~~الشهود استقرت . | قال : ( وتملك بالأخذ ) إذا أخذها من المشتري أو حكم له
~~بها حاكم ، لأن بالعقد تم الملك | للمشتري فلا يتنقل عنه إلا برضاه أو
~~بقضاء كالرجوع في الهبة ، حتى لو باع الشفيع ما يشفع | به قبل ذلك الطلب
~~بعد الطلب بطلت شفعته ، وكذا لو مات في هذه الحالة بطلت ولا | تورث . قال :
~~( والمسلم والذمي والمأذون والمكاتب ومعتق البعض سواء ) لعموم النصوص ، |
~~ولأن السبب موجود وهو الاتصال ، والمعنى يشملهم وهو دفع الضرر .
# قال : ( وتجب للخليط في نفس المبيع ، ثم في حق المبيع ، ثم للجار ) أما
~~الخليط | فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' الشفعة لشريك لم يقاسم ' وأما في
~~حق المبيع فلقوله عليه ms219 | PageV02P045 | الصلاة والسلام : ' جار الدار أحق
~~بشفعة الدار والأرض ، وينتظر إن كان غائبا إذا كان | طريقهما واحدا ' وأما
~~الجار فلما تقدم ، ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' الجار أحق | بسقبه ' أي
~~بسبب قربه . وروي أنه قيل : يا رسول الله ما سقبه ؟ قال : ' شفعته ' ولأنها
~~| تثبت لدفع ضرر الجار من حيث إيقاد النار ، وإثارة الغبار ، وإعلاء الجدار
~~؛ وتجب على ما | ذكرنا من الترتيب لقوله عليه الصلاة والسلام : ' الشريك
~~أحق من الخليط ، والخليط أحق | من غيره ' وفي رواية ' والخليط أحق من الجار
~~' فالشريك في الرقبة ، والخليط في | الحقوق ، ولأن الشريك أخص بالضرر ، ثم
~~الخليط ، ثم الجار ، لأن الشريك شاركهما في | المعنى وزاد ، وكذلك الخليط
~~شارك الجار وزاد عليه فيترجح لقوة السبب ، فإن سلم | الشريك في الرقبة يصير
~~كأن لم يكن فيأخذها الشريك في الحقوق ، فإن سلم أخذها | الجار ؛ والمراد
~~الجار الملاصق وإن كان بابه إلى سكة أخرى ، لأنه هو الذي يستضر بما | ذكرنا
~~من المعاني .
# وعن أبي يوسف لا حق لهما مع الشريك في الرقبة وإن سلم ، لأنه حجبهما فلا
~~حق | لهما معه كالحجب في الميراث ، ووجه الظاهر ما ذكرنا ، ولأنهم استووا
~~في السبب لكنه تقدم | لما ذكرنا ، فإذا سلم عمل السبب في حقهما لزوال
~~المانع كالدين بالرهن وبغير رهن إذا | أسقط المرتهن حقه وحق المبيع الطريق
~~الخاص وهو ما لا يكون نافذا ، والنهر الخاص وهو | ما لا تجري فيه السفن .
# قال : ( وتقسم على عدد الرؤوس ) وصورته دار بين ثلاثة لأحدهم النصف
~~وللآخر الثلث | وللآخر السدس ، باع أحدهم نصيبه فالشفعة للباقين على السواء
~~لاستوائهما في السبب وهو | الاتصال ، ألا ترى أنه لو انفرد أحدهم أخذ
~~الجميع ، فدل على استوائهم في السبب ، وكان | المعنى يشملهم وهو لحوق الأذى
~~فيستوون في الاستحقاق ، وكذا لو كان لهما جاران | أحدهما ملاصق من ثلاث
~~جوانب والآخر من جانب واحد ، فهما سواء لاستوائهما في لحوق | الضرر والسبب
~~.
# قال : ( وإذا علم الشفيع بالبيع ينبغي أن يشهد في مجلس علمه على |
~~PageV02P046 | الطلب ) وهذا طالب المواثبة وهو على الفور . قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' الشفعة ms220 لمن | واثبها ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' إنما
~~الشفعة كنشطة عقال ، إن قيدتها ثبتت وإلا | ذهبت ' وروي عن محمد أنه على
~~المجلس لأنه تمليك فيحتاج إلى التروي والنظر فلا | يبطل خياره ما لم يوجد
~~منه ما يدل على الإعراض كخيار القبول والمخيرة ( فإن لم يشهد بعد | التمكن
~~منه بطلت ) لأنه دليل الإعراض ، ولا تبطل إذا حمد الله أو سبحه أو سلم أو
~~شمت | لأنه لا يدل على الإعراض ، وكذا إذا سأل عن المشتري وكمية الثمن
~~وماهيته لأنه دليل | الطلب ، ولو كان في الأربعة بعد الجمعة أو قبل الظهر
~~فأتمها لم تبطل ، ولو زاد على ركعتين | في غيرها من السنن بطلت ، ثم هذا
~~الطلب إنما يجب عليه إذا أخبره به رجل عدل ، أو | رجلان مستوران ، أو رجل
~~وامرأتان . وعندهما يكفي خبر الواحد رجلا كان أو امرأة أو | صبيا ، حرا أو
~~عبدا إذا كان الخبر حقا ، وتمامه يأتيك في الوكالة إن شاء الله تعالى ،
~~والمعتبر | الطلب دون الإشهاد ، وإنما الإشهاد للإثبات حتى لو صدقه المشتري
~~على الطلب لا يحتاج | إلى شهود .
# قال : ( ثم يشهد على البائع إذا كان المبيع في يده أو على المشتري أو عند
~~العقار ) | وهذا طلب التقرير لأنه قد لا يمكنه الإشهاد على طلب المواثبة
~~لأنه على الفور فيحتاج إلى | هذا الطلب الثاني للإثبات عند القاضي ، فإن
~~كان المبيع في يد البائع لم يسلمه ، فإن شاء | أشهد عليه ، وإن شاء على
~~المشتري ، لأن كل واحد منهما خصم البائع باليد والمشتري | بالملك ، وإن شاء
~~عند المبيع لتعلق الحق به وهو أن يقول : إن فلانا باع هذه الدار ويذكر |
~~حدودها الأربعة وأنا شفيعها طلبت شفعتها وأطلبها الآن فاشهدوا علي بذلك ،
~~وإن كان البائع | قد سلمها لا يجوز الإشهاد عليه لأنه لم يبق خصما ، فإذا
~~فعل ذلك لا يثبت ( ولا تسقط | بالتأخير ) وعن أبي يوسف إن تركه مجلسا أو
~~مجلسين من مجالس الحكم بطل . وعنه ثلاثة | أيام لأنه دليل الإعراض . وقدره
~~محمد بشهر لأن المشتري يتضرر بالتأخير لنقص تصرفاته ، | فقدره بالشهر لأنه
~~أقل ms221 الآجل وأكثر العاجل ، ومرادهما إذا ترك لغير عذر . ولأبي حنيفة أنه |
~~حق ثبت فلا يسقط بالتأخير كسائر الحقوق ، وضرر المشتري يمكن دفعه بالمرافعة
~~إلى | القاضي حتى يوقت له وقتا يوفيه فيه الثمن وإلا يبطل حقه . قال في
~~الهداية والفتوى على | قول أبي حنيفة . وقال في المحيط : والفتوى على
~~قولهما دفعا للضرر عن المشتري لأنه قد | يختفي الشفيع فلا يقدر على إحضاره
~~إلى القاضي فيدفع الضرر بقولهما . | PageV02P047
# قال : ( وإذا طلب الشفيع الشفعة عند الحاكم سأل الحاكم المدعى عليه ، فإن
~~اعترف | بملكه الذي يشفع به ، أو قامت عليه بينة ، أو نكل عن اليمين أنه ما
~~يعلم به ثبت ملكه ) | وينبغي أن يسأل المدعي أولا عن موضع الدار وحدودها
~~نفيا للاشتباه ، ثم يسأله عن سبب | الاستحقاق لاختلاف الأسباب ، فإذا بين
~~ذلك وقال أنا شفيعها بدار لي تلاصقها صحت | دعواه ، وشرط بعضهم تحديد داره
~~أيضا ، ثم بعد ذلك يسأل القاضي المدعى عليه ، فإن | اعترف بملكه الذي يشفع
~~به فلا حاجة إلى البينة ، وإن لم يعترف طلب من المدعي البينة ؛ | لأن اليد
~~لا تكفي للاستحقاق ، فإن أقامها يثبت وإلا استحلف المدعى عليه بالله لا
~~يعلم أنه | مالك للدار التي ذكرها يشفع بها ، لأنه لو أقر بذلك لزمه ، فإذا
~~أنكر عليه يحلف ويحلف | على العلم لأنه فعل الغير ، فإذا نكل ثبت الملك ،
~~ثم يسأله القاضي عن الشراء ، فإن اعترف | به أو قامت البينة عليه ثبت وإلا
~~استحلف المشتري بالله ما ابتاع أو ما يستحق عليه شفعة من | الوجه الذي ذكر
~~، ويستحلف على البتات لأنه فعله ، فإذا نكل قضي له بالشفعة ، وإن لم | يحضر
~~الثمن ذكره في الأصل ، لأن الثمن إنما يجب بانتقال الملك إليه ، ولا ينتقل
~~إلا | بالقضاء فلا يجب عليه الإحضار قبله كما لا يجب على المشتري قبل البيع
~~. وروى الحسن | عن أبي حنيفة أنه لا يقضي ما لم يحضر الثمن ، لأنه قد يكون
~~مفلسا فيتضرر المشتري ، وهو | مروي عن محمد ، وإذا قضي له وأخذها من
~~المشتري يثبت له فيها أحكام البيع من خيار | رؤية ms222 وعيب وغيرهما لأنه بمنزلة
~~الشراء لأنه مقابلة مال بمال ، ولا يثبت له خيار الشرط ولا | الأجل لعدم
~~الشرط .
# قال : ( وللشفيع أن يخاصم البائع إذا كان المبيع في يده ) لأنه خصم على
~~ما بينا ( ولا | يسمع القاضي البينة إلا بحضرة المشتري ، ثم يفسخ البيع
~~ويجعل العهدة على البائع ) لأن اليد | للبائع والملك للمشتري والقاضي يقضي
~~بها للشفيع فيشترط حضورهما ، بخلاف ما بعد | القبض لأن البائع كالأجنبي ،
~~فإذا أخذها من البائع تتحول الصفقة ويصير كأن الشفيع اشتراها | من البائع ،
~~فلهذا تكون العهدة عليه ، ولو أخذها من المشتري بعد القبض فالعهدة عليه
~~لأنه | تم ملكه بالقبض .
# قال : ( وللشفيع أن يخاصم وإن لم يحضر الثمن ، فإذا قضي له لزمه إحضاره )
~~| وقد تقدم الكلام فيه . قال : ( والوكيل بالشراء خصم في الشفعة حتى يسلم
~~إلى | PageV02P048 | الموكل ) لأن حقوق العقد ترجع إلى الوكيل على ما يأتي
~~بيانه في الوكالة إن شاء الله تعالى ، | والشفعة من حقوق العقد ، فإذا
~~أسلمها إلى الموكل لم يبق له يد ولا ملك فيصير الموكل | خصما .
# قال : ( وعلى الشفيع مثل الثمن إن كان مثليا وإلا قيمته ) لأن القاضي حكم
~~له بالملك | بالعقد الأول ، فيجب عليه ما وجب بالعقد الأول ؛ وإن اشترى
~~الذمي دارا بخمر أو خنزير | والشفيع ذمي أخذها بمثل الخمر لأنه مثلى ،
~~وقيمة الخنزير لأنه ليس بمثلي ، وإن كان مسلما | أخذها بقيمة كل واحد منهما
~~، أما الخنزير فلما مر ، وأما الخمر فلأنه ممنوع من تمليكها | وتملكها
~~فاستحال المثل في حقه فيصار إلى القيمة .
# قال : ( وإن حط البائع عن المشتري بعض الثمن سقط عن الشفيع ) لما تقدم أن
~~| الحط يلتحق بأصل العقد ( فإن حط النصف ثم النصف أخذها بالنصف الأخير )
~~لأنه لما | حط النصف الأول التحق بأصل العقد فوجب عليه نصف الثمن ، فلما حط
~~النصف الآخر | كان حطا للجميع فلا يسقط ، ألا ترى أنه لو حط الجميع ابتداء
~~لا يسقط عن الشفيع ، | لأنه لا يلتحق بأصل العقد بل يكون هبة فلا يسقط عن
~~الشفيع ( وإن زاد المشتري في الثمن | لا يلزم الشفيع ) لاحتمال ms223 أنهما
~~تواضعا على ذلك إضرارا بالشفيع ، بخلاف الحط لأنه نفع | له .
# قال : ( وإن اختلفا في الثمن فالقول قول المشتري ، والبينة بينة الشفيع )
~~لأن الشفيع | يدعي استحقاق الدار عند أداء الأقل ، والبينة بينة المدعي ،
~~والمشتري ينكر ذلك ، والقول | قوله مع يمينه . |
# | فصل
# ( وتبطل الشفعة بموت الشفيع وتسليمه الكل أو البعض ، وبصلحه عن الشفعة |
~~بعوض ، وببيع المشفوع به قبل القضاء بالشفعة ، وبضمان الدرك عن البائع ،
~~وبمساومته | PageV02P049 | المشتري بيعا وإجارة ) أما بطلانها بالموت فلان
~~ملكه زال بالموت وانتقل إلى الوارث ، وبعد | ثبوته للوارث لم يوجد البيع
~~فلا يثبت له حق الشفعة ، والمراد إذا مات بعد البيع قبل القضاء | بالشفعة ،
~~أما إذا مات بعد القضاء لزم وانتقلت إلى ورثته ولزمهم الثمن ؛ وأما تسليمه
~~الكل | فلأنه صريح في الإسقاط ؛ وأما البعض فلأن حق الشفعة لا يتجزى ثبوتا
~~لأنه يملكه كما ملكه | اغلمشتري ، والمشتري لا يملك البعض لأنه تفريق
~~الصفقة فلا يتجزى إسقاطا فيكون ذكر | بعضه كذكر كله ؛ وأما الصلح عنها لأن
~~الشفعة حق التملك وليس حقا متقررا ، فلا يصح | الاعتياض عنه كالعنين إذا
~~قال لامرأته : اختاري ترك الفسخ بألف ، أو قال للمخيرة : اختاريني | بألف
~~فاختارت سقط الفسخ ولا شيء لهما ، ويجب عليه رد العوض لأنه لم يقابله حق
~~متقرر | فلا يكون تجارة عن تراض فلا يحل ؛ وأما بيع المشفوع به قبل القضاء
~~بالشفعة لزوال سبب | الاستحقاق قبل القضاء وهو نظير الموت ؛ وأما ضمان
~~الدرك عن البائع فلأنه قد ضمن | للمشتري بقاءها على ملكه وسلامتها له ،
~~وذلك يتضمن تسليم الشفعة ؛ وأما مساومة المشتري | بيعا وإجارة فلأنه دليل
~~الرضا بثبوت الملك للمشتري وتصرفه فيه بيعا وإجارة ، وذلك لا | يكون إلا
~~بعد إسقاط الشفعة ، وكذلك إذا طلبها منه تولية أو أخذها مزارعة أو معاملة ،
~~وكل | ذلك إذا كان بعد العلم بالشراء .
# قال : ( ولا تبطل بموت المشتري ) لأن المستحق وهو الشفيع قائم ، وحقه
~~مقدم على | حق المشتري حتى لا تنفذ وصيته فيه ، ولا يباع في دينه فيكون
~~مقدما على حق الوارث . | قال : ( ولا شفعة لوكيل البائع ) لأنه سعى في ms224 نقض
~~فعله وهو كالبيع ، وكذا إذا كان له الخيار | فأمضاه ( ولوكيل المشتري
~~الشفعة ) لأنه لا ينقض فعله لأنه مثل الشراء ، لأنه سعى في زوال | ملك
~~البائع .
# قال : ( وإذا قيل للشفيع إن المشتري فلان فسلم ثم تبين أنه غيره فله
~~الشفعة ) لتفاوت | الناس في الجوار . فقد يرضى لفلان لخيره ولم يرض بغيره
~~فلم يوجد التسليم في حقه ؛ | وكذا لو ظهر أن المشتري اشتراها لغيره ؛ ولو
~~قيل أن المشتري زيد فسلم فإذا هو زيد وعمرو | فله أخذ نصيب عمرو ( وإذا قيل
~~له إنها بيعت بألف فسلم ثم تبين أنها بيعت بأقل أو بمكيل | أو موزون فهو
~~على شفعته ) أما الأول فلأن الرضا بالأكثر لا يكون رضى بالأقل ؛ وأما
~~الثاني | فلاحتمال تعذر الدراهم عليه وتيسر ما بيع به من المكيل والموزون ؛
~~وكذلك العددي | المتقارب ، وسواء كانت قيمته ألفا أو أقل أو أكثر ، لأن
~~الواجب المثل ، بخلاف ما إذا بيع | بعبد أو أمة قيمتها ألف أو أكثر ، لأن
~~الواجب ألف حتى لو كانت قيمته أقل من ألف لم | PageV02P050 | تبطل شفعته
~~لأن الواجد القيمة ، ولو قيل إنها بيعت بجارية فظهر أنها بيعت بعبد أو عرض
~~| آخر ، ننظر إن كانت قيمة العبد أو العرض مثل قيمة الجارية أو أكثر بطلت ،
~~وإن كانت أقل | لم تبطل لأن الواجب القيمة ؛ ولو قيل بيعت بألف درهم فظهر
~~أنها بيعت بمائة دينار ، قال | الكرخي : إن كانت قيمتها ألفا أو أكثر بطلت
~~؛ وإن كانت أقل لم تبطل ؛ وهو قول أبي | يوسف لأنهما جعلا كجنس واحد في
~~الثمنية . وأشار محمد في الأصل إلى بقاء الشفعة ، وهو | قول أبي حنيفة وزفر
~~لأنهما جنسان مختلفان حتى يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا ، ولأنه | ربما
~~يسهل عليه أحدهما دون الآخر ؛ ولو قيل بيعت بألف ثم حط البائع عن المشتري
~~فله | الشفعة ، لأن الحط يلتحق بأصل العقد فصار كأنه باعها بأقل .
# قال : ( ولا تكره الحيلة في إسقاط الشفعة قبل وجوبها ) عند أبي يوسف لأنه
~~منع من | وجوب الحق ، ويكره عند محمد لأنها شرعت لدفع الضرر والحيلة تنافيه ms225
~~. والحيلة في | إسقاط الزكاة على هذا . قال : ( ومن باع سهما ثم باع الباقي
~~فالشفعة في السهم الأول لا غير ) | لأن الشفيع جار والمشتري شريك في المبيع
~~ثانيا ، فيقدم عليه وهذه حيلة ، وهو أن يبيع | الأول بثمن كثير والباقي
~~بثمن قليل ؛ وإن اشتراها بثمن ودفع عنه ثوبا أخذها بالثمن الأول | لأنه
~~يستحق المبيع بما وقع العقد عليه لما مر ، وهذه أيضا حيلة ، وهو أن يعقد
~~العقد بألف | مثلا فيدفع عنها ثوبا يساوي مائة . قال : ( وإن اشتراها بثمن
~~مؤجل فالشفيع إن شاء أداه حالا ، | وإن شاء بعد الأجل ثم يأخذ الدار ) لأن
~~الرضا بالتأجيل على المشتري لا يكون رضا بالتأجيل | على الشفيع لتفاوت
~~الناس في الملاءة والإعسار والوفاء والمطل ، ولأنه ليس من حقوق العقد | ولم
~~يشترطه الشفيع فلا يثبت له ، فإن أداه حالا وأخذها من البائع سقط الثمن عن
~~المشتري | لوصوله إلى البائع ، وإن أخذها من المشتري فالثمن على حاله مؤجل
~~للبائع على المشتري | عملا بالشرط ، وصار كما إذا اشتراه مؤجلا وباعه حالا
~~، وإن أداه بعد الأجل فله ذلك ، لأن | له أن لا يلتزم زيادة الضرر ، لكن لا
~~بد من طلبه على الوجه الذي بيناه ، فإذا ثبت أخر أداء | الثمن . |
~~PageV02P051
# قال : ( وإذا قضي للشفيع وقد بنى المشتري فيها ، فإن شاء أخذها بقيمة
~~البناء ، وإن شاء | كلف المشتري قلعه ) وهذا قول أبي حنيفة وزفر ومحمد ،
~~وهو رواية عن أبي يوسف ، وروى | عنه ابن زياد أنه يأخذها بالثمن وقيمة
~~البناء أو يترك ؛ والغرس مثل البناء لأنه بنى في ملك | نفسه ، لأن تصرفه
~~فيه صحيح حتى لو أجره طاب له الأجر والقلع من أحكام العدوان فلا | يكلفه
~~كالزرع وكالموهوب له . ولنا أنه تعدى من حيث إنه بنى في ملك تعلق به حق
~~الغير | من غير تسليط من ذلك الغير فينقص صيانة لحقه ، وضرر القلع لحق
~~المشتري بفعله فلا | يعتبر ، ولأن الشفيع استحقه بسبب سابق ، وهو مقدم على
~~المشتري فينقضه كما في | الاستحقاق ، ولهذا تنتقص جميع تصرفاته ، بخلاف
~~الموهوب له لأن صاحب الحق سلطه . | وأما الزرع ms226 فالقياس أن يقلعه ، لكن
~~استحسنوا أن يبقى في الأرض بالأجرة لأن لها نهاية فلا | ضرر فيه كالبناء .
~~وذكر في المحيط أن الزرع يترك بغير أجر ، وإن أخذه بالقيمة فقيمته مقلوعا |
~~ويعرف تمامه في الغصب .
# قال : ( ولو بنى الشفيع ثم استحقت رجع بالثمن لا غير ) ولا يرجع بقيمته
~~على المشتري | ولا على البائع ، لأن الرجوع إنما ثبت في المسألة الأولى
~~ولأن البائع خدع المشتري وضمن | له التمكن من التصرف كيف شاء ، ولم يضمن
~~للشفيع ذلك أحد ، لأنه أخذه بغير اختيار | البائع ولا المشتري فلم يكن
~~مغرورا ولا يرجع ، ولأنه لما استحق ثبت أنه أخذه بغير حق ، | أما الثمن
~~فإنه عوض عن المبيع فإذا لم يسلم المبيع يرجع بالثمن . قال : ( وإذا خربت
~~الدار | أو جف الشجر ، فالشفيع إن شاء أخذ الساحة بجميع الثمن ، وإن شاء
~~ترك ) وكذلك لو | احترقت أو غرقت ، لأن البناء تبع ووصف للساحة حتى يدخل في
~~البيع بغير ذكر فلا يقابله | شيء من الثمن ما لم يكن مقصودا كأطراف العبد ،
~~ولو باعهما مرابحة باعها بجميع الثمن .
# قال : ( وإن نقض المشتري البناء فالشفيع إن شاء أخذ العرصة بحصتها ، وإن
~~شاء ترك ) | لأنه صار مقصودا بالإتلاف فيقابله شيء من الثمن كأطراف العبد ،
~~وكذا إذا فعله أجنبي ، | وكذا إذا نزع باب الدار وباعه ، وليس له أخذ النقض
~~لأنه صار مفصولا فلم يبق تبعا ، أو | صار نقليا فلا شفعة فيه . قال : ( وإن
~~اشترى نخلا عليه ثمر فهو للشفيع ) معناه إذا شرطه في | البيع لأنه لا يدخل
~~بدون الشرط على ما مر في البيوع ، فإذا شرطه دخل في البيع واستحق | بالشفعة
~~لأنه باعتبار الاتصال صار كالنخل ، وهذا استحسان ، والقياس أن لا شفعة فيه
~~لعدم | التبعية حتى لا يدخل في البيع بدون الشرط . وإذا دخل في الشفعة (
~~فإذا جذه المشتري نقص | حصته من الثمن ) لأنه صار مقصودا بالذكر فقابله شيء
~~من الثمن ، وليس له أن يأخذ الثمرة | لأنها نفلية ، ولو لم يكن على النخل
~~ثمر وقت البيع فأثمر فللشفيع أخذه بالثمرة ، لأن البيع سرى إليه ms227 فكان تبعا
~~، فإذا جذها المشتري ، فللشفيع أن يأخذ النخل بجميع الثمن ، لأن الثمرة |
~~لم تكن موجودة وقت العقد فلم تكن مقصودة ، فلا يقابلها شيء من الثمن . |
~~PageV02P052 |
# | كتاب الإجارة
# ( وهي بيع المنافع ، جوزت على خلاف القياس لحاجة الناس ) اعلم أن التمليك
~~| نوعان : تمليك عين ، وتمليك منافع . وتمليك العين نوعان : بعوض وهو البيع
~~وقد بيناه ، | وبغير عوض وهو الهبة والصدقة والوصية ، وسيأتيك أبوابها إن
~~شاء الله تعالى . وتمليك | المنافع نوعان : بغير عوض ، وهو العارية والوصية
~~بالمنافع على ما يأتيك ؛ وبعوض وهو | الإجارة ، وسميت بيع المنافع لوجود
~~معنى البيع وهو بذل الأعواض في مقابلة المنفعة وهي | على خلاف القياس ، لأن
~~المنافع معدومة ، وبيع المعدوم لا يجوز ، إلا أنا جوزناها لحاجة | الناس
~~إليها ، ومنع شمس الأئمة السرخسي هذا وقال : إنما يشترط الملك والوجود
~~للقدرة | على التسليم ، وهذا لا يتحقق في المنافع ، لأنها عرض لا تبقى
~~زمانين فلا معنى | للاشتراط ، فأقمنا العين المنتفع بها مقام المنفعة في حق
~~إضافة العقد إليها ليترتب القبول | على الإيجاب كقيام الذمة التي هي محل
~~المسلم فيه مقام المعقود عليه في حق جواز | السلم ، وتنعقد ساعة فساعة على
~~حسب حدوث المنفعة ليقترن الانعقاد بالاستيفاء ، فيتحقق | بهذا الطريق
~~التمكن من استيفاء المعقود عليه . والدليل على جوازها قوله تعالى : ^ ( فإن
~~| أرضعن لكم فآتوهن أجورهن ) ^ [ الطلاق : 6 ] وقوله تعالى : ^ ( ليتخذ
~~بعضهم بعضا سخريا ) ^ | [ الزخرف : 32 ] أي بالعمل بالأجر . وقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' من استأجر أجيرا فليعلمه | أجره ' . وبعث عليه الصلاة
~~والسلام والناس يتعاملون بها فأقرهم على ذلك وعليه | PageV02P053 | الإجماع
~~، ولا تنعقد بلفظ البيع لأنه وضع لتمليك الأعيان ، والإجارة تمليك منافع
~~معدومة ؛ | ويبدأ بتسليم المعقود عليه ليتمكن من الانتفاع ، لأن عين
~~المنفعة لا يمكن تسليمها ، فأقمنا | التمكين من الانتفاع مقامه .
# قال : ( ولا بد من كون المنافع والأجرة معلومة ) قطعا للمنازعة ولما تقدم
~~من | الحديث . قال : ( وما صلح ثمنا صلح أجرة ) لأنها ثمن أيضا ؛ فالمكيل
~~والموزون والمزروع | والمعدود والمتقارب يصلح أجرة على الوجه الذي يصلح
~~ثمنا ، والحيوان يصلح إن كان | عينا ، أما دينا فلا لأنه ms228 لا يثبت في الذمة
~~، والمنفعة تصلح أجرة في الإجارة إذا اختلف | جنساهما ، ولا تصلح ثمنا في
~~البيع لأن الثمن يملك بنفس العقد ، والمنفعة لا يمكن | تمليكها بنفس العقد
~~.
# قال : وتفسد بالشروط ، ويثبت فيها خيار الرؤية والشرط والعيب ، وتقال
~~وتفسخ ) كما | في البيع . قال : ( والمنافع تعلم بذكر المدة كسكنى الدار
~~وزرع الأرضين مدة معلومة ) لأن | المدة إذا علمت تصير المنافع معلومة ( أو
~~بالتسمية كصبغ الثوب ، وخياطته ، وإجارة الدابة | لحمل شيء معلوم أو
~~ليركبها مسافة معلومة ) لأنه إذا بين لون الصبغ وقدره وجنس الخياطة | وقدر
~~المحمول وجنسه والمسافة تصير المنافع معلومة ( أو بالإشارة كحمل هذا الطعام
~~) لأنه | إذا عرف ما يحمله والموضع الذي يحمله إليه تصير المنفعة معلومة .
~~قال : ( وإن استأجر دارا | أو حانوتا فله أن يسكنها ويسكنها من شاء ويعمل
~~فيها ما شاء ) من وضع المتاع وربط | الحيوان وغيره وإن لم يسم ذلك ، لأن
~~المقصود المتعارف من الدور والحوانيت ذلك ، | ومنافع السكنى غير متفاوتة في
~~ذلك . قال : ( إلا القصارة والحدادة والطحن ) لأنها توهن البناء | وفيه ضرر
~~فلا يقتضيه العقد إلا بالتسمية ، وإن كانت الدار ضيقة ليس له أن يربط
~~الدابة فيها | لعدم العادة .
# قال : ( وإن استأجر أرضا للزراعة بين ما يزرع فيها أو يقول على أن يزرعها
~~ما شاء ) | لأن منافع الزراعة مختلفة وكذلك تضرر الأرض بالزراعة مختلف
~~باختلاف المزروعات | فيفضي إلى المنازعة ، فإذا بين ما يزرع أو قال على أن
~~يزرعها ما شاء انقطعت المنازعة | PageV02P054
# ( وهكذا ركوب الدابة ولبس الثوب ) وكل ما يختلف باختلاف المستعملين ، لأن
~~الناس | يختلفون في الركوب واللبس فيفضي إلى المنازعة ، فإذا عين أو أطلق
~~فلا منازعة ( إلا أنه إذا | لبس أو ركب واحد تعين ) فليس له أن يركب أو
~~يلبس غيره كما إذا عينه في الابتداء ويدخل | في إجارة الدور والأرضين
~~الطريق والشرب ، لأن المقصود المنفعة ولا منفعة دونهما .
# قال : ( وإذا استأجر أرضا للبناء والغرس فانقضت المدة يجب عليه تسليمها
~~فارغة كما | قبضها ) ليتمكن مالكها من الانتفاع بها فيقلع البناء والغرس
~~لأنه لا نهاية لهما ( والرطبة ms229 | كالشجر ) لطول بقائه في الأرض ؛ أما الزرع
~~فله نهاية معلومة فيترك بأجر المثل إلى نهايته | رعاية للجانبين ( فإن كانت
~~الأرض تنقص بالقلع يغرم له الآجر قيمة ذلك مقلوعا ويتملكه ) | ترجيحا لجانب
~~الأرض لأنها الأصل والبناء والغرس تبع ، وإنما يغرم قيمته مقلوعا لأنه |
~~مستحق القلع ، فتقوم الأرض بدون البناء والشجر ، وتقوم وبها بناء أو شجر ،
~~ولصاحب | الأرض أن يأمره بقلعه فيضمن فضل ما بينهما ( وإن كانت الأرض لا
~~تنقص ، فإن شاء صاحب | الأرض أن يضمن له القيمة ) كما تقدم ( ويتملكه فله
~~ذلك برضى صاحبه ، أو يتراضيان فتكون | الأرض لهذا والبناء لهذا ) لأن الحق
~~لهما .
# قال : ( وإن سمى ما يحمله على الدابة كقفيز حنطة فله أن يحمل ما هو مثله
~~أو أخف | كالشعير ، وليس له أن يحمل ما هو أثقل كالملح ، وإن زاد على
~~المسمى فعطبت ضمن بقدر | الزيادة ، وإن سمى قدرا من القطن فليس له أن يحمل
~~مثل وزنه حديدا ) والأصل أن المستأجر | إذا خالف إلى مثل المشروط أو أخف
~~فلا شيء عليه ، لأن الرضا بأعلى الضررين رضى | بالأدنى وبمثله دلالة ، وإن
~~خلف إلى ما هو فوقه في الضرر فعطبت الدابة ، فإن كان من | خلاف جنس المشروط
~~ضمن الدابة ، لأنه متعد في الجميع ولا أجر عليه ؛ وإن كان من | جنسه ضمن
~~بقدر الزيادة وعليه الأجر ، لأنها هلكت بفعل المأذون وغير مأذون ، فيقسم
~~على | قدرهما إلا إذا كان قدرا لا تطيقه فيضمن الكل لكونه غير معتاد فلا
~~يكون مأذونا فيه ، | والحديد أضر من القطن لأنه يجتمع في موضع واحد من ظهر
~~الدابة والقطن ينبسط . | PageV02P055
# قال : ( وإن استأجرها ليركبها فأردف آخر ضمن النصف ) وهي نظير الزيادة من
~~الجنس | تعليلا وتفصيلا . قال : ( فإن ضربها فعطبت ضمنها ) وكذلك إن كبحها
~~بلجامها إلا أن يكون | أذن له في ذلك ، وقالا : لا يضمن إلا أن يتجاوز
~~المعتاد ، لأنه لا بد من الضرب المتعاد في | السير ، فكان مأذونا فيه لأن
~~المعتاد كالمشروط . ولأبي حنيفة أن السير يمكن بدون ذلك | بتحريك الرجل
~~والصيحة ، فلا يملك ذلك إلا بصريح الإذن ms230 ؛ وكذا لو استأجر حمارا بسرج |
~~فأوكفه ضمن عنده ، وقالا : لا يضمن إلا أن يكون أثقل من السرج فيضمن قدر
~~الزيادة ، أو | يكون لا يوكف بمثله الحمر فيضمن الكل ، لأنه إذا كان يوكف
~~بمثله الحمر صار هو والسرج | سواء فيكون مأذونا فيه دلالة . وله أن الإكاف
~~للحمل والسرج للركوب فكان خلاف الجنس ، | ولأنه ينبسط على ظهر الدابة أكثر
~~من السرج فكان أضر فيضمن للمخالفة . |
# | فصل
# ( الأجراء : مشترك كالصباغ والقصار ) لأن المعقود عليه إما العمل أو أثره
~~، والمنفعة | غير مستحقة فله أن يعمل للغير فكان مشتركا ( ولا يستحق الأجرة
~~حتى يعمل ) لأن الأجرة | لا تستحق بالعقد على ما سنبينه إن شاء الله تعالى
~~( والمال أمانة في يده ) لأنه قبضه بإذن | المالك فلا يضمنه ( إلا أن يتلف
~~بعمله كتخريق الثوب من دقه وزلق الحمال وانقطاع الحبل | من شده ونحو ذلك )
~~لأنه مضاف إلى فعله وهو لم يؤمر إلا بعمل فيه صلاح ، فإذا أفسده | فقد خالف
~~فيضمن ( إلا أنه لا يضمن الآدمي إذا غرق في السفينة من مده ، أو سقط من |
~~الدابة بسوق وقوده ) لأن الآدمي لا يضمن بالعقد وإنما يضمن بالجناية ، ولو
~~غرقت من | موج أو ريح أو صدم جبل أو زوحم الحمال فلا ضمان عليهم ، لأنه لا
~~فعل لهم في ذلك ، | ولو تلف بفعل أجير القصار لا متعمدا فالضمان على
~~الأستاذ ، لأن فعل الأجير مضاف إلى | أستاذه . وقال أبو يوسف ومحمد : يضمن
~~سواء هلك بفعله أو بغير فعله ، إلا ما لا يمكن | الاحتراز عنه كالموت
~~والحريق والغرق الغالب والعدو المكابر ، لأنه يجب عليه حفظه عما | يمكن
~~التحرز عنه ، فإذا تركه ضمن كما إذا هلك بفعله ، وهو مروي عن عمر وعلي رضي
~~| PageV02P056 | الله عنهما ؛ ثم إن شاء ضمنه معمولا وأعطاه الأجر وغير
~~معمول ولا أجر له . وقال زفر : | لا يضمن في الوجهين لأنه عمل بأمر المالك
~~وصار كأجير الوحد ، وجوابه ما مر لأبي | حنيفة .
# قال : ( ولا ضمان على الفصاد والبزاغ إلا أن يتجاوز الموضع المعتاد )
~~لأنه إذا فعل | المعتاد لا يمكنه الاحتراز عن ms231 السراية ، لأنه يبتني على قوة
~~المزاج وضعفه وذلك غير معلوم | فلا يتقيد به ، بخلاف دق الثوب لأن رقته
~~وثخانته تعرف لأهل الخبرة به فتقيد بالصلاح ؛ ولو | قال للخياط : إن كفاني
~~هذا الثوب قميصا فاقطعه فقطعه فلم يكفه ضمن ، لأنه إنما أذن له في | القطع
~~بشرط الكفاية ، ولو قال له : هل يكفيني ؟ فقال نعم ، قال : فاقطع فلم يكفه
~~لا يضمن | لأنه أمره بالقطع مطلقا .
# قال : ( وخاص كالمستأجر شهرا للخدمة ورعي الغنم ونحوه ) لأن منافعه صارت
~~| مستحقة للمستأجر طول المدة فلا يمكنه صرفها إلى غيره فلهذا كان خاصا ،
~~ويسمى أجير | الوحد أيضا ( ويستحق الأجرة بتسليم نفسه وإن لم يعمل ) لأنها
~~مقابلة بالمنافع ، وإنما ذكر | العمل لصرف المنفعة المستحقة إلى تلك الجهة
~~، ومنافعه صارت مستوفاة بالتسليم تقديرا | حيث فوتها عليه فاستحق الأجرة .
~~قال : ( ولا يضمن ما تلف في يده ) لما مر ( ولا بعمله إذا | لم يتعمد
~~الفساد ) لأن المعقود عليه المنفعة وهي سليمة ، والمعيب العمل الذي هو
~~تسليم | المنفعة وهو غير معقود عليه ولا يكون مضمونا عليه ، ولأن المنافع
~~إذا صارت ملكا | للمستأجر فإذا أمره بالعمل انتقل عمله إليه ، لأنه يصير
~~نائبا عنه فيصير كأنه فعله بنفسه ، وما | تلف من عمله ضمانه على أستاذه لما
~~أنه أجير خاص .
# قال : ( ومن استأجر عبدا فليس له أن يسافر به إلا أن يشرطه ) لأن خدمة
~~السفر أشق فلا | ينتظمها العقد إلا بشرط ، فإن استأجره للخدمة فعليه خدمته
~~من السحر إلى أن ينام الناس بعد | العشاء عملا بالعرف في الخدمة وعليه خدمة
~~البيت والضيف دون الخبز والطبخ والخياطة | وعلف الدواب ونحو ذلك ، ولو آجر
~~عبده سنة ثم أعتقه في خلالها جاز العتق ؛ والعبد إن | شاء مضى على الإجارة
~~وإن شاء فسخ ، وأجرة ما مضى للسيد وما بقي للعبد ، لأن منفعته |
~~PageV02P057 | بعد العتق له فيكون له بدلها ، وإذا أجاز فليس له فسخها بعد
~~ذلك ، وليس للعبد قبض الأجرة | إلا بإذن المولى . |
# | فصل
# ( والأجرة تستحق باستيفاء المعقود عليه ، أو باشتراط التعجيل أو بتعجيلها
~~) لأن الأجرة | لا تجب بنفس العقد ms232 لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أعطوا
~~الأجير أجره قبل أن يجف عرقه ' | ولو وجبت بنفس العقد لما جاز تأخيره إلا
~~برضاه ، والنص يقتضي الوجوب بعد الفراغ ، لأن | العرق إنما يوجد بالعمل ،
~~ولأن المنفعة لا يمكن استيفاؤها لذي العقد لأنها تحدث شيئا | فشيئا ، وهي
~~عقد معاوضة فتقتضي المساواة فلا تجب الأجرة بنفس العقد ، فإذا استوفى |
~~المعقود عليه استحق الأجرة عملا بالمساواة ، وإذا اشترط التعجيل أو عجلها
~~فقد رضي | بإسقاط حقه في التأجيل فيسقط .
# قال : ( وإذا تسلم العين المستأجرة فعليه الأجرة وإن لم ينتفع بها ) لأن
~~تسليم المنفعة | غير ممكن فأقيم تسليم العين مقامها فيتمكن من الانتفاع .
~~قال : ( فإن غصبت منه سقط الأجر ) | لأنه زال التمكن فبطلت لما بينا أنها
~~تنعقد شيئا فشيئا ، ولو غصبها في بعض المدة سقطت | حصته لما بينا . قال : (
~~ولرب الدار أن يطالب بأجرة كل يوم ) وكذا جميع العقار ، لأن أحد | العوضين
~~صار منتفعا به مدة مقصودة ، فيجب أن يكون العوض الآخر كذلك تحقيقا |
~~للمساواة ؛ وقضية ما ذكرنا أن له المطالبة ساعة فساعة إلا أن فيه حرجا
~~عظيما وضررا ظاهرا | فقدرناه باليوم تيسيرا ، ولأنا لا نعرف حصة كل ساعة .
~~قال : ( والجمال بأجرة كل مرحلة ) لما | بينا . وعن أبي يوسف إذا سار ثلث
~~الطريق أو نصفه لزمه التسليم . وعن أبي حنيفة إذا | انقضت المدة وانتهى
~~السفر وهو قول زفر ، لأن المعقود عليه شيء واحد وهو قطع هذه | المسافة أو
~~سكنى هذه المدة فلا ينقسم الأجر على أجزائها كالعمل ، وكأن أبا يوسف أقام |
~~الثلث أو النصف مقام الكل على أصله ، وجوابه ما بينا ، ثم رجع أبو حنيفة
~~إلى ما ذكرنا | أولا .
# قال : ( وتمام الخبز إخراجه من التنور ) وكذلك الآجر لأنه لا ينتفع به
~~قبل ذلك ، فلو | اخترق أو سقط من يده قبل ذلك فلا أجر له بهلاكه قبل
~~التسليم ، وإن هلك بعد الإخراج | PageV02P058 | بغير فعله فلا ضمان عليه
~~وله الأجر ، لأنه سلمه إليه حيث وضعه في بيته ولم يهلك بفعله . | قال : (
~~وتمام الطبخ غرفه ) إن كان في وليمة ، وإن طبخ قدر ms233 طعام لصاحبه فليس عليه
~~الغرف | للعرف . قال : ( وتمام ضرب اللبن إقامته ) وقالا : تشريجه لأن
~~بالتشريج يؤمن عليه الفساد ، | وهو من عمله عرفا فيلزمه . ولأبي حنيفة أن
~~العمل تم بالإقامة لأنه يمكنه الانتفاع به من غير | خلل فلا يلزمه شيء آخر
~~، والتشريج فعل آخر فلا يلزمه إلا بالشرط ولو كان في غير ملكه ، | فما لم
~~يشرجه ويسلمه إلى المستأجر فلا أجر له وهو في ضمانه .
# قال : ( ومن لعلمه أثر في العين كالصباغ والخياط والقصار يحبسها حتى
~~يستوفي | الأجر ) لأن له حبس صبغه وغيره بحبس المحل حتى يستوفي الثمن
~~كالمبيع ( فإن حبسها | فضاعت لا شيء عليه ) لأنه أمانة في يده ( ولا أجر له
~~) وعندهما هو مضمون بعد الحبس | كقبله ، فإن ضمنه معمولا فله الأجر وغير
~~معمول لا أجر له . | قال : ( ومن لا أثر لعمله | كالحمال والغسال ليس له
~~ذلك ) لأنه ليس له عين يحبسها والمعقود عليه نفس العمل فلا | يتصور حبسه ،
~~فإن حبسه فهو غاصب ، بخلاف رد الآبق حيث له حبسه على الجعل ، وإن | لم يكن
~~لعمله أثر لأنه عرف نصا ، ولأنه كان على شرف الهلاك وقد أحياه بالرد فكأنه
~~| باعه . قال : ( وإذا شرط على الصانع العمل بنفسه ليس له أن يستعمل غيره )
~~لأن العمل | يختلف باختلاف الصناع جودة ورداءة ، فكان الشرط مفيدا ، فيتعين
~~كما تتعين المنفعة في | محل بعينه ، وإن أطلق له العمل فله أن يعمل بنفسه
~~وبغيره ، لأن المستحق مطلق العمل ، | ويمكنه إيفاؤه بنفسه وبغيره فافترقا .
# قال : ( وإن قال : إن سكنت هذا الحانوت عطارا فبدرهم ، وحدادا بدرهمين
~~جاز ، وأي | العملين عمل استحق المسمى له ) وقالا : الإجارة فاسدة ، وعلى
~~هذا الخلاف إن استأجر دابة | إلى الحيرة بدرهم وإلى القادسية بدرهمين ، أو
~~إن حمل عليها كر شعير فبدرهم وكر حنطة | بدرهمين . لهما أن المعقود عليه
~~أحد الشيئين ، والأجر أحد الأجرين ، وتجب بالتخلية | والتسليم وأنه مجهول ،
~~بخلاف الخياطة الرومية والفارسية ، لأن الأجرة تجب بالعمل ، وبه | ترتفع
~~الجهالة فافترقا ، ولأبي حنيفة أنه خيره بين عقدين مختلفين صحيحين ، لأن
~~سكنى | العطار تحالف سكنى الحداد حتى ms234 لا تدخل في مطلق العقد ، وكذا بقية
~~المسائل والإجارة | تعقد للمنفعة ، وعندهما ترتفع الجهالة فيصح كالفارسية
~~والرومية ، وإن وجب الأجر بالتسليم | PageV02P059 | يجب أقلهما للتيقن به ،
~~ولو قال : إن خطت هذا الثوب فارسيا فبدرهم وروميا فبدرهمين | جاز ، وأي
~~العملين عمل استحق أجرته ، وقد مر وجهه . وقال زفر : الإجارة فاسدة لجهالة
~~| البدل في الحال ، وجوابه ما مر . |
# | فصل
# اعلم أن الإجارة تفسد بالشروط كما يفسد البيع ، وكل جهالة تفسد البيع
~~يفسد الإجارة | من جهالة المعقود عليه أو الأجرة أو المدة لما عرف أن
~~الجهالة مفضية إلى المنازعة . | والأصل قوله عليه الصلاة والسلام : ' من
~~استأجر أجيرا فليعلمه أجره ' شرط أن تكون | الأجرة معلومة كما شرطه في
~~البيع ؛ ولو آجر الدار على أن يعمرها أو يطينها أو يضع فيها | جذعا فهو
~~فاسد لجهالة الأجرة لأن بعضها مجهول ، لأنه لا يدري ما يحتاج إليه من
~~العمارة ، | ويعرف غيرها من الشروط المفسدة لمن يتأملها فتقاس عليها ( وإذا
~~فسدت الإجارة يجب أجر | المثل ) لأن التسمية إنما تجب بالعقود الصحيحة .
~~أما الفاسدة فتجب فيها قيمة المعقود عليه | كما في البيع . وقال عليه
~~الصلاة والسلام في النكاح بغير مهر ' فإن دخل بها فلها مهر مثلها | لا وكس
~~ولا شطط ' فدل على وجوب القيمة في العقد الفاسد .
# ( ولا يزاد على المسمى ) لأن المنافع لا قيمة لها إلا بعقد أو شبهة عقد
~~ضرورة لحاجة | الناس ، وقد قوماها في العقد بما سميا ، فيكون ذلك إسقاطا
~~للزيادة ، بخلاف البيع ، لأن | الأعيان متقومة بنفسها ، فإذا بطل المسمى
~~يصير كأنها تلفت بغير عقد فتجب القيمة . قال : | ( وإذا استأجر دارا كل شهر
~~بدرهم صح في شهر واحد ) لأنه معلوم ( وفسد في بقية الشهور ) | لأن كل كلمة
~~للعموم وأنه مجهول ( إلا أن يسمي شهورا معلومة ) فيكون صحيحا في الكل |
~~لكونه معلوما .
# قال : ( فإذا تم الشهر ) في المسألة الأولى ( فلكل واحد منهما نقض |
~~الإجارة ) لانتهاء المدة ( فإن سكن ساعة في الشهر الثاني صح العقد فيه )
~~أيضا | PageV02P060 | ( وكذلك كل شهر سكن أوله ) لتمام العقد بتراضيهما
~~بالسكنى ، وقيل يبقى الخيار ms235 لهما في | أول ليلة في الشهر ويومها دفعا للحرج
~~عنهما ، لما فيه من اللزوم بغير التزامهما . قال : ( ومن | استأجر جملا
~~ليحمل له محملا إلى مكة جاز وله المعتاد من ذلك ) والقياس أن لا يجوز لأنه
~~| مجهول إلا أن الأصل أن ما لا نص فيه يرجع فيه إلى المتعارف ، والمقصود
~~الراكب | والمحمل تبع ، والجهالة فيه ترتفع بالرجوع إلى المعتاد فلا تفضي
~~إلى المنازعة ، وإن شاهد | الجمال المحمل فهو أولى قطعا للمنازعة لدلالته
~~على الرضى .
# قال : ( وإن استأجره لحمل الزاد فأكل منه فله أن يرد عوضه ) لأنه يستحق
~~عليه حمل | قدر معلوم طول الطريق ، فيرد عوض ما أكل ، وهو معتاد عند الناس
~~إذا نقص عليهم ، | وهكذا غير الزاد إذا أكله يرد مثله لما بينا ؛ ولو
~~استأجر بعيرين ليحمل على أحدهما محملا | فيه رجلان وما لهما من الوطاء
~~والدثار ولم يعاين المكاري ذلك ، وعلى الآخر زاملة فيه | قدر من الزاد وما
~~يحتاج إليه من الخل والزيت ونحوهما ، وما يكفيه من الماء ولم يبين | قدره ،
~~وما يصلح من القربة وخيطها والميضأة والمطهرة ولم يبين وزنه ، أو شرط أن |
~~يحمل هدايا من مكة ما يحمله الناس ، فهو جائز استحسانا ، لأن ذلك معلوم
~~عرفا ، والمعلوم | عرفا كالمشروط ، ويحمل قربتين من ماء . وإداوتين من أعظم
~~ما يكون ، وكذلك إذا اكترى | عقبة للتعارف ، وكذلك إذا استأجر دابة
~~ليتعاقبا في الركوب ينزل أحدهما ويركب الآخر ، وإن | لم يبين مقدار ما يركب
~~كل واحد منهما لجريان التعارف بذلك . قال : ( ويجوز استئجار الظئر | بأجرة
~~معلومة ) لقوله تعالى : ^ ( فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن ) ^ [ الطلاق : 6
~~] ولأن التعامل | بذلك جار بين الناس .
# قال : ( ويجوز بطعامها وكسوتها ) وقالا : لا يجوز وهو القياس للجهالة ،
~~فإن طعامها | وكسوتها مجهول حتى لو شرط قدرا من الطعام كل يوم وكسوة ثوب
~~موصوف الجنس | والطول والعرض كل ستة أشهر جاز بالإجماع . ولأبي حنيفة أن
~~هذه الجهالة لا تفضي إلى | المنازعة ، لأن العادة جرت بالتوسعة على الأظآر
~~وعدم المماسكة معهن ، وإعطائهن شهواتهن | شفقة على الأولاد ، ويجب عليها
~~القيام بأمر الصبي ms236 مما يصلحه من رضاعه وغسل ثيابه | وإصلاح طعامه وما يداوى
~~به ، لأن هذه الأعمال مشروطة عليه عرفا ، ولو أرضعته جاريتها أو |
~~PageV02P061 | استأجرت من أرضعته فلها الأجر لأنها منزلة الأجير المشترك
~~لأن المعقود عليه العمل ، ولو | شرط أن ترضعه فأرضعته فلا أجر لها للمخالفة
~~فيما فيه تفاوت ، وقيل لها | الأجر لأن المقصود من الإرضاع حياة الصبي وهما
~~سواء فيه ، وما بينهما من التفاوت يسير لا | يعتبر ؛ ولو أرضعته بلبن غنم
~~أو بقر فلا أجر لها ، لأنه إيجار وليس بإرضاع .
# قال : ( ولا يمنع زوجها من وطئها ) لأن حقه ثابت بالنكاح قبل الإجارة ،
~~وهو قائم | بعدها ، ولهم منعه من غشيانها في منزلهم مخافة الحبل ، ولأنه
~~ليس له ولاية الدخول إلى | ملك الغير بغير أمره ، فإن حبلت فلهم فسخ
~~الإجارة ؛ وكذلك إن كان الصبي لا يرضع لبنها | أو يقذفه أو يتقايأه ، أو
~~تكون سارقة أو فاجرة ، أو يريدون السفر ، لأن كل ذلك أعذار ، ولأن | الصبي
~~يستضر بلبنها ، وكذلك إذا مرضت ، وكذا لو مات الصبي أو الظئر انتقضت
~~الإجارة | ولزوجها نقض الإجارة إذا لم يرض صيانة لحقه .
# قال : ( ولا تجوز الإجارة على الطاعات كالحج والأذان والإمامة وتعليم
~~القرآن والفقه ) | لما روي عن عثمان بن أبي العاص رضي الله عنه أنه قال :
~~آخر ما عهد إلي رسول الله [ & ] | أن لا أتخذ مؤذنا يأخذ على الأذان أجرا ،
~~ولأن القربة تقع من العامل . قال الله تعالى : | ^ ( وأن ليس للإنسان إلا
~~ما سعى ) ^ [ النجم : 39 ] فلا يجوز له أخذ الأجرة من غيره كالصوم |
~~والصلاة ، وكذا لا يجوز على تعليم الصنائع ، لأن التعليم لا يقوم بالمعلم
~~بل به وبالمتعلم | وهو ذكاؤه وفطنته فلا يكون مقدورا له ، أو نقول هما
~~شريكان ، فلا تصح الإجارة من | أحدهما ( وبعض أصحابنا المتأخرين قال : يجوز
~~على التعليم والإمامة في زماننا ، وعليه | الفتوى ) لحاجة الناس إليه وظهور
~~التواني في الأمور الدينية ، وكسل الناس في الاحتساب ، | فلو امتنع الجواز
~~يضيع حفظ القرآن ؛ ولو استأجر مصحفا أو كتابا ليقرأ منه لم يجز ولا أجر |
~~له ، لأن القراءة والنظر ms237 منفعة تحدث من القارئ لا من الكتاب ، فصار كما لو
~~استأجر شيئا | لينظر إليه لا يجوز . قال : ( ولا تجوز على المعاصي كالغناء
~~والنوح ونحوهما ) لأنها لا | تستحق بالعقد فلا تجوز . قال : ( ولا على عسب
~~التيس ) لنهيه [ & ] عن ذلك وهو أن | يستأجر التيس لينزو على غنمه ويدخل
~~فيه كل فحل كالحصان والحمار وغيرهما . أما النزو | بغير أجر لا بأس به ،
~~وأخذ الأجر عليه حرام . | PageV02P062
# قال : ( وتجوز أجرة الحجام ) فقد صح أنه عليه الصلاة والسلام احتجم وأعطى
~~الحجام | أجره والنهي الوارد فيه للإشفاق لما فيه من الدناءة وبإجماع
~~المسلمين . قال : ( والحمام ) | للتعامل ولا اعتبار للجهالة مع اصطلاح
~~المسلمين .
# قال : ( ومن استأجر دابة ليحمل عليها طعاما بقفيز منه فهو فاسد ) لأنه
~~جعل الأجر | بعض ما يخرج من عمله فصار كقفيز الطحان ، وقد نهى النبي [ & ]
~~عن قفيز الطحان ، وهو | أن يستأجر ثورا أو رحى ليطحن له حنطة بقفيز منها .
~~وينبني على هذا مسائل كثيرة تعرف | بالتأمل : منها إذا دفع إلى حائك غزلا
~~لينسجه بالنصف ، والمعنى فيه أن المستأجر عجز عن | الأجرة وهو بعض المنسوج
~~والمطحون ، لأن ذلك إنما يحصل بفعل الأجر فلا يكون قادرا | بقدرة غيره .
# قال : ( ولو قال أمرتك أن تخيطه قباء ، وقال الخياط قميصا فالقول لصاحب
~~الثوب ) | وكذا إذا اختلفا في صبغ الثوب أصفر أو أحمر ، أو بزعفران أو
~~بعصفر ؛ ووجهه أن الخياط | والصباغ أقر بسبب الضمان وهو التصرف في ملك
~~الغير ، ثم ادعى ما يبرئه وصاحبه ينكر ، | ولأن الإذن يستفاد من جهة رب
~~الثوب فيكون القول قوله لأنه أخبر بذلك ( ويحلف ) لأنه لو | أقر لزمه فيحلف
~~لاحتمال النكول ( فإذا حلف فالخياط ضامن ) معناه : إن شاء ضمنه الثوب ، |
~~وإن شاء أخذه وأعطاه أجر مثله ، أو ما زاد الصبغ في رواية ( ولو قال خطته
~~بغير أجر ، وقال | الصانع بأجر ، فإن كان قبل العمل يتحالفان ويبدأ بيمين
~~المستأجر ) لأن كل واحد منهما يدعي | عقدا والآخر ينكره ، لأن أحدهما يدعي
~~هبة العمل ، والآخر يدعي بيعه ( وإن كان بعد العمل | فالقول لصاحب الثوب )
~~لأنه منكر ، لأنه ms238 لا قيمة للعمل بدون العقد ، وهذا قول أبي حنيفة .
# وذكر أبو الليث عنه في العيون إن كانت الخياطة حرفته فله أجر مثله عملا
~~بالعرف ، | وإلا فلا أجر له ويكون متبرعا لما بينا . وقال أبو يوسف : لا
~~أجر له إلا أن يكون معاملة | فيكون له الأجر جريا على عادتهما . وقال محمد
~~: إن اتخذ حانوتا وانتصب لهذه الصناعة فله | الأجرة وإلا فلا ، وعليه
~~الفتوى ، لأنه دليل على العمل بالأجرة عرفا ، والمعروف كالمشروط . |
~~PageV02P063 | قال محمد : لو أمره أن ينقش اسمه على فصه فنقش اسم غيره ضمنه
~~، لأنه فوت غرضه وهو | الختم فصار كالاستهلاك ؛ ولو استأجره ليحفر له بئرا
~~بأجر مسمى طولها وعرضها | جاز ؛ وفي القبور يجوز وإن لم يبين ذلك لأنه
~~معلوم عرفا ، فإن وجد باطن الأرض أشد | فليس بعذر ، وإن تعذر الحفر فهو عذر
~~ولا يستحق الأجر حتى يفرغ ، لأنه عمل واحد لا | ينتفع به قبل التمام .
# قال : ( وإذا خربت الدار ، أو انقطع شرب الضيعة أو ماء الرحى ، انفسخ
~~العقد ) لفوات | المعقود عليه وهي المنفعة قبل القبض لما بينا أنها تحدث
~~شيئا فشيئا ، وصار كموت العبد | المستأجر ، وقيل لا ينفسخ لكن له الفسخ .
~~قالوا : وهو الأصح فإنه روي عن محمد نصا : لو | انهدم البيت المستأجر فبناه
~~الآجر ليس للمستأجر أن يمتنع ، وذلك لأن أصل المعقود عليه لا | يفوت ، لأن
~~الانتفاع بالعرصة ممكن بدون البناء ، إلا أنه ناقص فصار كالعيب فيستحق |
~~الفسخ ، ولو وجد بها عيبا يخل بالمنافع كمرض العبد والدابة وندبها وانهدام
~~بعض البناء فله | الخيار ، إن شاء استوفى المنفعة مع العيب ، ويلزمه جميع
~~البدل لأنه رضي بالعيب ، وإن شاء | فسخ لأنه وجد العيب قبل القبض ، لأن
~~المنفعة توجد شيئا فشيئا فكان له فسخه ، فإن زال | العيب أو أزاله المؤجر
~~فلا خيار له ( ولو مات أحدهما وقد عقدها لنفسه انفسخت ) لما مر أنها |
~~تنعقد شيئا فشيئا فلا تبقى بدون العاقد ( وإن عقدها لغيره لم تنفسخ )
~~كالوصي والولي وقيم | الوقف والوكيل لأنه نائب عنهم فكأنه معبر . |
# | فصل
# ( وتفسخ الإجارة بالعذر ) والأصل فيه أنه ms239 متى تحقق عجز العاقد عن المضي
~~في موجب | العقد إلا بضرر يلحقه ، وهو لم يرض به يكون عذرا تفسخ به الإجارة
~~دفعا للضرر . وهل | يشترط للفسخ قضاء القاضي ؟ ذكر في الزيادات إن كان عذرا
~~فيه شبهة كالدين يشترط له | القضاء ، وإن كان واضحا لا . وذكر في المبسوط
~~والجامع الصغير أنه ليس بشرط ، وينفرد | العاقد به وهو الصحيح ، لأنه في
~~معنى العيب قبل القبض على ما بيناه ، وذلك كمن استأجر | إنسانا ليقلع ضرسه
~~فسكن وجعه ، أو ليقطع يده لأكلة فسقطت الآكلة فإنه تفسخ الإجارة ، | وهذا
~~حجة على من يقول إنها لا تفسخ بالعذر . | PageV02P064
# و ( كمن استأجر حانوتا ليتجر فأفلس ، أو آجر شيئا ثم لزمه دين ولا مال له
~~سواه ) فإن | القاضي يفسخها ويبيعه في الدين ، لأن على تقدير عدم الفسخ
~~يلزمه ضرر لم يلتزمه بالعقد ، | وهو حبسه على الدين والإجارة على تقدير
~~الإفلاس فيفسخ دفعا للضرر ( وكذلك إن استأجر | دابة للسفر فبدا له تفسخ
~~الإجارة ) لأنه يلزمه الضرر بالمضي على العقد ، لأنه ربما أراد | التجارة
~~فأفلس ، أو لطلب غريم فحضر ( وإن بدا للمكاري فليس بعذر ) لأنه يمكنه إنفاذ
~~| الدواب مع أجيره فلا يتضرر . وعن الكرخي : إن مرض المكاري فهو عذر ، لأنه
~~لا يخلو | عن نوع ضرر فيعذر حالة الاضطرار لا حالة الاختيار ، وعلى رب
~~الدار عمارتها وإصلاح | ميازيبها وبئر الماء وتنظيف البالوعة الممتلئة من
~~أفعال المستأجر ، وكل ما يكون مضرا | بالسكنى ، فإن لم يفعل فللمستأجر أن
~~يخرج ؛ وإن رأى هذه العيوب وقت الإجارة فلا خيار | له لأنه رضي بالعيب ،
~~وعلى المستأجر رمي التراب والرماد المجتمع في الدار من كنسه لأنه | ليس من
~~باب السكنى ، كري نهر رحا الماء على الآجر إلا أن يكون شرطه على المستأجر .
~~| PageV02P065 |
# | كتاب الرهن
# وهو في اللغة : مطلق الحبس ، قال الله تعالى : ^ ( كل نفس بما كسبت رهينة
~~) ^ | [ المدثر : 38 ] . وفي الشرع : الحبس بمال مخصوص بصفة مخصوصة ، شرع
~~وثيقة | للاستيفاء ليضجر الراهن بحبس عينه فيسارع إلى إيفاء الدين ليفتكها
~~فينتفع بها ويصل | المرتهن إلى حقه ، ثبتت شرعيته بالكتاب ms240 والسنة والإجماع
~~. أما الكتاب فقوله تعالى : | ^ ( فرهان مقبوضة ) ^ [ البقرة : 283 ] وأنه
~~أمر بصيغة الإخبار نقلا عن المفسرين ، معناه : وإن | كنتم مسافرين ولم
~~تجدوا كاتبا فارتهنوا رهان مقبوضة وثيقة بأموالكم . والسنة ما روي ' أنه |
~~عليه الصلاة والسلام رهن درعه عند أبي الشحم اليهودي بالمدينة ' وبعث [ & ]
~~والناس | يتعاملون فأقرهم عليه ، وعليه الإجماع . قال : ( وهو عقد وثيقة )
~~لا بد فيه من الإيجاب | والقبول كسائر العقود .
# قال : ( بمال مضمون بنفسه ) أي بمثله ( يمكن استيفاؤه منه ) على ما نبينه
~~إن شاء الله | تعالى ( ولا يتم إلا بالقبض ) قال الله تعالى : ^ ( فرهان
~~مقبوضة ) وصفها بكونها مقبوضة فلا | تكون إلا بهذه الصفة ، ولأنه عقد تبرع
~~، ألا ترى أنه لا يجبر عليه ، فيكون تمامه بالقبض | كالهبة ( أو بالتخلية )
~~لقيامها مقامه كما في البيع والهبة ( وقبل ذلك إن شاء سلم وإن شاء لا ) |
~~PageV02P066 | لما بينا أنه تبرع ؛ ثم الرهن لا يخلو ، إما إن كان بدين وهو
~~المثلى ، أو بعين وهو غير | المثلى ؛ فإن كان بدين جاز على كل حال بأي وجه
~~ثبت ، سواء كان من الأثمان أو من | غيرها ؛ وإن كان بعين فالأعيان على
~~وجهين : مضمونة ، وغير مضمونة . فالمضمونة على | وجهين : مضمونة بنفسها ،
~~ومضمونة بغيرها ؛ فالمضمون بنفسه : ما يجب عند هلاكه مثله | أو قيمته
~~كالمغصوب والمهر وبدل الخلع والصلح عن دم العمد ، فيجوز الرهن بها لأنها |
~~مضمونة ضمانا صحيحا يمكن استيفاء الدين منه ؛ والمضمون بغيرها كالمبيع في
~~يد البائع | فلا يجوز الرهن بها ، لأنه لا يجب بهلاكه حتى يستوفي من الرهن
~~، لأنه إذا هلك المبيع | يبطل البيع ويسقط الثمن فصار كما ليس بمضمون .
~~والأعيان الغير المضمونة : وهي | الأمانات كالوديعة والعارية ومال المضاربة
~~والشركة و المستأجر ونحوها لا يجوز الرهن | بها ، لأن الرهن مقتضاه الضمان
~~على ما نبينه إن شاء الله تعالى ، وما ليس بمضمون لا | يوجد فيه معنى الرهن
~~، وقوله في المختصر يمكن استيفاؤها منه احترازا عن هذا ، ولا | يجوز
~~بالشفعة ولا بالدرك ولا بدين سيجب ، لأنه وثيقة بمعدوم ، ولا بالقصاص في |
~~النفس وما دونها لعدم التمكن من الاستيفاء ms241 ، ويجوز بجناية الخطأ ويكون رهنا
~~بالأرش | لأنه يمكن استيفاؤه ، ولا يجوز بالكفالة بالنفس لتعذر الاستيفاء ،
~~ولا بأجرة النائحة | والمغنية لأنه غير مضمون ، ويجوز شرط الخيار للراهن
~~لأنه لا يملك الفسخ فيفيد | الشرط ، ولا يجوز للمرتهن لأنه يملك الفسخ بغير
~~شرط فلا يفيد ، ولا يجوز رهن ما لا | يجوز بيعه كالحر والمدبر وأم الولد
~~والمكتب والميتة والدم لأنه يمكن الاستيفاء منها فلا | يحصل التوثق ، وكذا
~~جذع في سقف وذراع من ثوب وأشباهه لما مر .
# ولا يجوز للمسلم رهن الخمر والخنزير ، ويجوز للذمي ، لأن الرهن والارتهان
~~للوفاء | والاستيفاء ، ولا يجوز للمسلم ذلك من الخمر ويجوز للذمي ، ثم
~~الرهن على ثلاثة أضرب : | جائز ، وباطل وقد ذكرناهما ، وفاسد وهو رهن
~~المبيع ورهن المشاع والمشغول بحق الغير ، | أو اشترى عبدا أو خلا ورهن
~~بالثمن رهنا ثم ظهر العبد حرا والخل خمرا ، أو قتل عبدا | فأعطاه بقيمته
~~رهنا ثم ظهر حرا . قال القدوري في شرحه : يهلك بغير شيء ، لأن المبيع غير |
~~مضمون بنفسه ، والقبض لم يتم في المشاع والمشغول ، ولم يصح في الحر والخمر
~~كما لو | رهنه ابتداء . ونص محمد في المبسوط والجامع أن المقبوض بحكم رهن
~~فاسد مضمون | بالأقل من قيمته ومن الدين ، لأن الرهن انعقد لمقابلة المال
~~بالمال حقيقة في البعض ، وفي | البعض في ظنهما لكنه فسد لنقصان فيه ، لأنه
~~لا يمكن استيفاؤه من الرهن فيكون مضمونا | بالأقل منهما ، كالمقبوض في
~~البيع الكاسد مضمون بقيمته فكذا هذا ، إلا أنه يضمن الأقل | منهما هنا ؛
~~أما إذا كانت القيمة أقل فظاهر ؛ وأما إذا كان الدين أقل فلأنه إنما قبضه
~~ليكون | مضمونا بالدين ، والمختار قول محمد . | PageV02P067 | قال : ( ولا
~~يصح إلا محوزا مفرغا متميزا ) فالمحوز المعلوم الذي يمكن حيازته ، |
~~والمفرغ الذي لا يكون مشغولا بحق الغير ، والمتميز المقسوم الذي قد تميز عن
~~بقية | الأنصباء ، لأن قبض الجزء الشائع لا يتصور بانفراده وقبض الكل لا
~~يقتضيه العقد ، وكذا | كونه مشغولا بحق الغير يخل بقبضه وحبسه ، وكذا
~~المجهول لا يمكن قبضه ، ومقصود الرهن | وهو الاستيثاق لا يحصل إلا بالحبس
~~الدائم ms242 ، والحبس لا يتصور بدون القبض ، والقبض لا | يمكن بدون هذه الأوصاف
~~، فلا يصح الرهن بدونها .
# قال : ( فإذا قبضه المرتهن دخل في ضمانه ) لما روي ' أن رجلا رهن فرسا له
~~بدين | فنفق ، فاختصما إلى رسول الله [ & ] ، فقال عليه الصلاة والسلام
~~للمرتهن : ذهب حقك ' | وقال عليه الصلاة والسلام : ' إذا عمي الرهن فهو بما
~~فيه ' قالوا : معناه - والله أعلم - إذا | هلك فاشتبهت قيمته ؛ وقد نقل
~~أصحابنا إجماع الأمة على أنه مضمون على اختلافهم في | كيفية الضمان ، ولأنه
~~لما ملك حبسه صار مستوفيا حقه من وجه لأنه الاستيفاء ليتوسل به إلى | حقه
~~مخافة الجحود ، وقد تأكد هذا الاستيفاء بالهلاك ، فلو وفاه وفاه ثانيا يؤدي
~~إلى الربا ، ولا | يمكنه المطالبة بحقه إلا أن ينقض القبض والحبس ويرده إلى
~~الراهن وأنه عاجز عنه ففات | شرط المطالبة فبطلت ؛ ومن ادعى أنه أمانة فقد
~~خالف الإجماع وتعلقه بقوله عليه الصلاة | والسلام : ' لا يغلق الرهن هو
~~لصاحبه له غنمه وعليه غرمه ' لا حجة له فيه لأن معناه لا | يصير الرهن
~~للمرتهن بدينه ولا يحبسه بحيث لا ينفك ، هذا معناه ، ويشهد له بيت ابن زهير
~~: |
# % وفارقتك برهن لا فكاك له % % يوم الوداع فأضحى الرهن قد غلقا %
# أي محبوسا لا فكاك له ، وكذا كانت عادتهم في الجاهلية ، فقال عليه الصلاة
~~| والسلام ذلك قلعا لهم عن العوائد الجاهلية ، لما فيه من تملك مال الغير
~~بغير أمره | وقوله : ' له غنمه وعليه غرمه ' أي إذا بيع ففضل من الثمن شيء
~~فهو له ، وإن نقص | فعليه أو له غنمه لسقوط الدين عنه بهلاكه وعليه غرمه ،
~~وهو قضاء ما بقي من الدين إن | لم يف به . وعن علي رضي الله عنه في مثله
~~قال يترادان الفضل . | PageV02P068 | قال : ( ويهلك على ملك الراهن حتى
~~يكفنه ) لأنه ملكه حقيقة ، وهو أمانة في يد | المرتهن حتى لو اشتراه لا
~~ينوب قبض الرهن عن قبض الشراء ، لأنه قبض أمانة فلا ينوب | عن قبض الضمان ،
~~وإذا كان ملكه فمات كان عليه كفنه . قال : ( ويصير المرتهن مستوفيا من |
~~ماليته قدر دينه حكما والفاضل ms243 أمانة ، وإن كان أقل سقط من الدين بقدره )
~~لأن المضمون قدر | ما يستوفيه من الدين ، فعند زيادة قيمته الزيادة أمانة ،
~~لأنها فاضلة عن الدين وقد قبضها بإذن | المالك ، وعند النقصان قد استوفى
~~قيمته فبقي الباقي عليه كما كان .
# قال : ( وتعتبر القيمة يوم القبض ) لأنه يومئذ دخل في ضمانه وفيه يثبت
~~الاستيفاء يدا ثم | يتقرر بالهلاك ، ولو اختلفا في القيمة فالقول للمرتهن
~~لأنه ينكر الزيادة ، والبينة للراهن لأنه | يثبتها . قال : ( فإن أودعه أو
~~تصرف فيه ببيع أو إجارة أو إعارة أو رهن ونحوه ضمنه بجميع | قيمته ) وكذا
~~إذا تعدى فيه كاللبس والركوب والسكنى والاستخدام لأنه متعد في ذلك إذ هو |
~~غير مأمور به من جهة المالك والزائد على قدر الدين أمانة ، والأمانات تضمن
~~بالتعدي ، ولا | ينفسخ عقد الرهن بالتعدي ، ولأنه ما رضي إلا بحفظه والناس
~~يختلفون فيه فكان مخالفا ، | بخلاف زوجته وولده وخادمه الذين في عياله ،
~~لأن الإنسان إنما يحفظ ماله غالبا بهؤلاء ، | فيكون الرضى بحفظه رضي بحفظهم
~~، ولأنه لا بد له من ذلك ، لأنه لا يمكنه ملازمة البيت | ولا استصحاب الرهن
~~، فصار الحفظ بهؤلاء معلوما له فلا يضمن ؛ ولبس الخاتم في خنصره | تعد وفي
~~غيرها حفظ ، والتقلد بالسيف والسيفين تعد للعادة وبالثلاث لا ؛ ووضع
~~العمامة | والطيلسان على الرأس كما جرت به العادة تعد ، ووضعهما على العاتق
~~أو الكتف لا ؛ | والتعمم بالقميص ليس بتعد ؛ ووضع الخلخال موضع السوار
~~وبالعكس ليس بتعد ، ولبسهما | موضعهما تعد .
# قال : ( ونفقة الرهن وأجرة الراعي على الراهن ) وكذلك كل ما يحتاج إليه
~~لبقاء الرهن | ومصلحته ، لأنه باق على ملكه وذلك مؤونة الملك ، والرعي من
~~النفقة لأنه علف الحيوان | والكسوة والظئر وإصلاح شجر البستان وسقيها ،
~~وجذاذ الثمرة من النفقة . قال : ( ونماؤه له ) | لبقائه على ملكه كالولد
~~واللبن والسمن والثمرة ( ويصير رهنا مع الأصل ) لأن الرهن حق لازم | فيسري
~~إلى التبع ( إلا أنه إن هلك يهلك بغير شيء ) لأنه لم يدخل تحت العقد مقصودا
~~فلا | يكون له قسط من الدين ، ولأن المرتهن لم يقبضها بجهة الاستيفاء ولا
~~التزم ضمانها ms244 فلا | يلزمه كولد المبيعة قبل القبض مبيع وليس بمضمون على
~~البائع ، ولا معتبر بنقصان القيمة | PageV02P069 | وزيادتها لأن ذلك يختلف
~~باختلاف رغبات الناس ، أما العين فلم تتغير ، والقبض ورد على | العين دون
~~القيمة ، وغلة العقار وكسب الرهن ليس برهن لأنه غير متولد منه ولا بدل عنه
~~| ككسب المبيع وغلته .
# قال : ( وإن بقي النماء وهلك الأصل افتكه بحصته ) لأن الرهن مضمون بالقبض
~~والزيادة | مقصودة بالفكاك ، ومتى صار التبع مقصودا قابله شيء من البدل
~~كولد المبيع . قال : ( يقسم | الدين على قيمته يوم الفكاك ، وقيمة الأصل
~~يوم القبض ) لما بينا ( وتسقط حصة الأصل ) لما | مر . قال : ( وتجوز
~~الزيادة في الرهن ولا تجوز في الدين ، ولا يصير الرهن رهنا بهما ) وقال |
~~أبو يوسف : تجوز الزيادة في الدين أيضا ، لأن الدين والرهن كالثمن والمبيع
~~فتجوز الزيادة | فيهما بجامع دفع الحاجة ، بدليل إقدامهما وصحة تصرفهما .
~~ولنا أن الزيادة في الرهن توجب | شيوع الدين ، وذلك غير مانع من صحة الرهن
~~، والزيادة في الدين توجب شيوع الرهن لأنه | لا بد أن يقابله شيء من الرهن
~~وشيوع الرهن مانع من صحته على ما بينا . وقال زفر : لا | يجوز فيهما ، أما
~~في الدين فلما قالا ، وأما في الرهن فلأنه جعله رهنا ببعض الدين فلا يجوز |
~~كما إذا جعله رهنا بكله ، فإنه لو جعله رهنا بكله لا يجوز حتى يرد المرتهن
~~الرهن الأول ، | وجوابه أن الزيادة تلحق بأصل العقد كما مر في البيع فيصير
~~كأنه رهنهما من الابتداء .
# قال : ( وأجرة مكان الحفظ على المرتهن ) لأن الحفظ عليه ليرده إلى الراهن
~~ليسلم له | حقه فيكون عليه بدله أيضا ، وكذلك أجرة الحافظ وجعل الآبق ،
~~لأنه يحتاج إلى إعادة يده | ليرده على مالكه فكان من مؤونة الرد فيجب عليه
~~، وإن كانت قيمته أكثر من الدين فعلى | الراهن قدر الزيادة لأنها أمانة
~~فتكون يده يد المالك فتكون المؤونة على المالك ، وهذا في | جعل الآبق ظاهر
~~، لأنه لأجل الضمان فيتقدر بقدر المضمون ؛ أما أجرة البيت فالجميع على |
~~المرتهن لأنه بسبب الاحتباس ، والحبس ثابت له في الكل ، والخراج ms245 على الراهن
~~لأنه مؤونة | ملكه . قال : ( وله أن يحفظه بنفسه وزوجته وولده وخادمه الذي
~~في عياله ) وقد تقدم .
# قال : ( وليس له أن ينتفع بالرهن ) لأنه غير مأذون له في ذلك ، وإنما له
~~ولاية الحبس | لا غير ( فإن أذن له الراهن فهلك حالة الاستعمال هلك أمانة )
~~لأنه عارية على ما يأتي في | بابها ، وإن هلك قبل الاستعمال هلك مضمونا
~~لبقاء يد الراهن ، وكذا بعد الاستعمال لزوال | يد العارية وعود يد الراهن .
~~| PageV02P070 |
# | فصل
# ( ويصح رهن الدراهم والدنانير ) لتحقق الاستيفاء منها فكانت محلا للرهن (
~~فإن رهنت | بجنسها فهلكت سقط مثلها من الدين ) لأن الاستيفاء حصل ، ولا
~~فائدة في تضمينه بالمثل | لأنه مثلى ثم يدفعه إليه قضاء ( وكذلك كل مكيل
~~وموزون ، وإن اختلفا في الجودة والرداءة ) | لأن الشرع أسقط اعتبار الجودة
~~عند المقابلة بالجنس على ما مر في البيوع . قال : ( ويصح | برأس مال السلم
~~وبدل الصرف ) لتحقق الاستيفاء والمجانسة ثابتة في المالية فلا يكون |
~~استبدالا ( فإن هلك قبل الافتراق تم الصرف والسلم وصار مستوفيا ) لتحقق
~~القبض حكما | ( وإن افترقا والرهن قائم بطلا ) لوجود الافتراق لا عن قبض
~~وأنه شرط فيهما على ما | عرف .
# قال : ( ويصح بالدين الموعود ، فإن هلك بما سمى ) لأنه مقبوض على جهة
~~الرهن ، | فيكون كالمقبوض على سوم الشراء . وصورته أن يرهنه شيئا على أن
~~يقرضه درهما | فيهلك قبل القرض فعليه أن يعطيه درهما ، ولو قال على أن
~~يقرضه شيئا ولم يسم فهلك | أعطاه ما شاء والبيان إليه ، لأن بالهلاك صار
~~مستوفيا فيصير كأنه قال عند الهلاك : وجب | لفلان علي شيء ، ولو قال بدراهم
~~يلزمه ثلاثة لأنها أقل الجمع . وعن أبي يوسف لو | قال أقرضني وخذ هذا الرهن
~~، ولم يسم فأخذه وضاع ولم يقرضه قال : عليه قيمة | الرهن .
# قال : ( ومن اشترى شيئا على أن يرهن بالثمن شيئا بعينه فامتنع لم يجبر )
~~لما بينا أنه | عقد تبرع ( والبائع إن شاء ترك الرهن ، وإن شاء رد البيع )
~~لأنه وصف مرغوب فيه ، وقد فاته | فيتخير . قال : ( إلا أن يعطيه الثمن حالا
~~) لحصول المقصود ( أو يعطيه ms246 رهنا مثل الأول ) | لحصول المعنى ، وهو
~~الاستيثاق بمثله في القيمة ، والقياس أن لا يجوز هذا البيع لأنه صفقة | في
~~صفقة ، وهو منهي عنه ، لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع لأحدهما ، وأنه
~~يفسد البيع | لما مر . ووجه الاستحسان أنه شرط يلائم العقد ، لأن الرهن
~~للاستيثاق ، وهو ملائم للوجوب | فلا يفسده . | PageV02P071
# قال : ( وإن رهن عبدين بدين فقضى حصة أحدهما فليس له أخذه حتى يقضي باقي
~~| الدين ) لأنه ثبت له حق الحبس في الكل للاستيثاق بالدين وبكل جزء منه
~~ليكون أدعى إلى | قضاء الدين ، فصار كالمبيع في يد البائع ، وكذلك إن سمى
~~لكل واحد منهما شيئا من الدين | في رواية الأصل . وذكر في الزيادات : له
~~قبضه إذا أدى ما سمي له ، وهو قول محمد لأنه | محبوس بالقدر الذي سماه له ،
~~ولهذا لو هلك هلك به . ووجه الأول أن الصفقة واحدة ، وإن | عين لكل واحد
~~منهما شيئا ، ولهذا لو قبل العقد في البعض دون البعض لا يجوز كما في |
~~البيع . قال : ( وإن رهن عينا عند رجلين جاز ) لأنه أضاف الرهن إلى جميعها
~~صفقة واحدة ، | فيكون محتبسا بما رهنها به وهو مما لا يقبل التجزي فيكون
~~محبوسا بكل واحد منهما ، فإن | تهايآ فكل واحد منهما في حق صاحبه كالعدل .
# قال : ( والمضمون على كل واحد منهما حصة دينه ) لأنه يصير مستوفيا حصته
~~بالهلاك | ( فإن أوفى أحدهما فجميعها رهن عند الآخر ) لأن جميعها رهن عند
~~كل واحد منهما من غير | تفريق لما بينا وصار كحبس المبيع إذا أدى أحد
~~المشتريين حصته . قال : ( وللمرتهن ممطالبة | الراهن وحبسه بدينه وإن كان
~~الرهن في يده ) لبقاء حقه في الدين والرهن للاستيثاق فلا يمنع | المطالبة ،
~~فإذا طالبه ومطله فقد ظلمه ، فيحبسه القاضي جزاء على الظلم ( وليس على
~~المرتهن | أن يمكنه من بيعه لقضاء الدين ) لأن حقه ثابت في الحبس حتى
~~يستوفي دينه فلا يجب عليه | إبطاله بالبيع ، إلا أنه يؤمر بإحضاره لما بينا
~~أن قبضه قبض استيفاء ، فلو قبض دينه مع ذلك | يتكرر الاستيفاء على تقدير
~~محتمل ، وهو الهلاك في ms247 يده ، وإذا أحضره قيل للراهن سلم الدين | أولا
~~ليتعين وهو نظير بيع السلعة بالثمن . |
# | فصل
# ( فإذا باع الراهن الرهن فهو موقوف على إجازة المرتهن أو قضاء دينه )
~~لتعلق حقه | بحبسه على ما بينا فيتوقف إبطاله على رضاه أو زوال حقه ، فإذا
~~أجاز فقد رضي بزوال حقه | في الحبس ، وإذا قضى دينه فقد زال حقه في الحبس
~~فعمل المقتضي عمله ، وهو صدور | الركن من الأهل مضافا إلى المحل ، ثم إذا
~~أجاز البيع ونفذ انتقل حقه إلى بدله ، لأن له | PageV02P072 | حكم المبدل
~~كالعبد المديون إذا بيع برضا الغرماء انتقل حقهم إلى بدله ، والفقه فيه أنه
~~إنما | رضي بالانتقال دون السقوط ، وإن لم يجز البيع قيل ينفسخ كعقد
~~الفضولي حتى لو استفكه | الراهن لا سبيل للمشتري عليه ، وقيل لا ينفسخ .
~~قالوا : وهو الأصح لأن التوقف إنما كان | صيانة لحق المرتهن عن البطلان
~~وحقه في الحبس ، وذلك لا يمنع الانعقاد فيبقى موقوفا إن | شاء المشتري صبر
~~حتى يستفكه الراهن ، وإن شاء فسخ القاضي لعجزه عن التسليم وصار | كإباق
~~العبد بعد البيع قبل القبض ، فإن المشتري يتخير كما ذكرنا .
# قال : ( وإن أعتق العبد الرهن نفذ عتقه ) لصدور ركن الإعتاق من الأهل
~~مضافا إلى | المحل ، ولا خفاء فيهما عن ولاية وهي ملك الرقبة ، فيعتق كما
~~إذا أعتق المشتري قبل | القبض والآبق والمغصوب . وإذا زال ملكه عن الرقبة
~~بالإعتاق زال ملك المرتهن في اليد بناء | عليه كالعبد المشترك وثم يزول ملك
~~الرقبة فلأن يزول هنا ملك اليد أولى ، بخلاف البيع | والهبة فإنه إنما يوقف
~~لعدم القدرة على التسليم ، ولأن في نفاذ العتق تحصيل منفعة العبد | والمولى
~~وهو ظاهر من غير فوات مصلحة المرتهن لأنه يجب له إما سعاية العبد ، أو
~~رهنية | قيمته ، أو أداء الدين حالا ، ولو لم ينفذ العتق بطلت مصلحة المعتق
~~والمعتق لا إلى جابر ، | فكان نفاذه أتم مصلحة وأعم فائدة فكان أولى ، وإذا
~~نفذ العتق بطل الرهن لفوات محله .
# ( فيطالب بأداء الدين إن كان حالا ) إذ هو الواجب في الديون الحالة ، ولا
~~فائدة في ms248 | طلب القيمة فإنه متى قبضها والدين حال وقعت المقاصة ( وإن كان
~~مؤجلا رهن قيمة العبد ) | لقيامها مقام العبد ، فإذا حل الدين وهو من جنس
~~حقه اقتص منه بقدره ورد الفضل ( وإن كان | معسرا سمى العبد في الأقل من
~~قيمته والدين ) لأنه تعذر أخذ الحق من جهة المعتق ، فيؤخذ | ممن حصلت له
~~فائدة العتق وهو العبد ، لأن الخراج بالضمان ، ويسعى في الأقل منهما ، لأن
~~| الدين إن كان أقل فالحاجة تندفع به ، وإن كانت القيمة أقل فهو إنما حصل
~~له هذا القدر فلا | تجب عليه الزيادة ( ويرجع على المولى إذا أيسر ) لأنه
~~اضطر إلى قضاء دينه بحكم الشرع | فيرجع عليه ، خلاف المستسعي ، لأنه يسعى
~~لتحصيل العتق عند أبي حنيفة ، ولتكميله | عندهما ، وههنا تم عتقه ، وإنما
~~يسعى في ضمان على غيره فيرجع كمعير الرهن ؛ ولو دبر | الراهن الرهن أو كانت
~~أمة فاستولدها صح ؛ أما التدبير فلما مر ؛ وأما الاستيلاد فلأن حقه | أقوى
~~من حق الأب في جارية الابن وقد صح ثم فهنا أولى ، وحق المرتهن مجبور
~~بالسعاية | أو التضمين ، فإن كان المولى موسرا فحكمه ما مر في العتق ، وإن
~~كان معسرا سعيا في | جميع الدين ، لأن كسبهما للمولى ولهذا لا يرجعان عليه
~~، وإذا استهلك الراهن الرهن فهو | كالعتق . | PageV02P073
# قال : ( وإن استهلكه أجنبي فالمرتهن يضمنه قيمته يوم هلك ) فيكون رهنا
~~مكانه لأن | حقه ثابت في حبس العين ، فكذا في بدله ، فإن كانت قيمته يوم
~~القبض ألفا وضمنه خمسمائة | سقط من الدين خمسمائة كأنها هلكت بآفة سماوية .
~~قال : ( وليس له أن ينتفع بالرهن ) لما فيه | من تفويت حق المرتهن وهو
~~الحبس الدائم الذي يقتضيه العقد كما بينا . قال : ( فإن أعاره | المرتهن
~~فقبضه الراهن خرج من ضمانه ، فلو هلك في يد الراهن هلك بغير شيء ) لزوال |
~~الحبس المضمون ووصوله إلى يد الراهن ، وله أن يسترجعه لبقاء عقد الراهن ؛
~~ولهذا لو مات | الراهن قبل رده فالمرتهن أحق به من سائر الغرماء ، وإذا
~~أخذه عاد الضمان بعود القبض في | عقد الرهن فتعود صفته .
# قال : ( وإن وضعاه على يد ms249 عدل جاز ) لأنه نائب عن الراهن في الحفظ وعن
~~المرتهن | في الحبس ، ويجوز أن تكون اليد الواحدة في حكم يدين وشخص واحد
~~بمنزلة شخصين ، | كمن عجل الزكاة كان الساعي كالمالك حتى لو هلك النصاب قبل
~~الحول أخذه من يده ، | وفي منزلة الفقير حتى لو هلكت في يده سقطت كما لو
~~دفعها إلى الفقير ( وإن شرطا ذلك في | العقد فليس لأحدهما أخذه ) لتعلق
~~حقهما به الراهن في الحفظ والمرتهن في الاستيفاء ، ولا | يملك أحدهما إبطال
~~حق الآخر . قال : ( ويهلك من ضمان المرتهن ) ، لأن يده يد المرتهن | وهي
~~مضمونة في حق المالية ، ولو دفعه إلى أحدهما ضمن لأنه مودع الراهن في العين
~~، | والمرتهن في المالية وكل واحد منهما أجنبي عن الآخر فيضمن كالمودع إذا
~~دفعه إلى أجنبي ، | والعدل يبيع ولد المرهونة ويجبر على البيع عند طلب
~~المرتهن ، ولا ينعزل بعزل الموكل | وموته ، ويملك مصارفة الثمن إذا خالف
~~جنس الدين ، والوكيل المفرد لا يملك شيئا من | ذلك .
# قال : ( ويجوز أن يوكل المرتهن وغيره على بيع الرهن ) لأنه أهل للتوكيل
~~وقد | وكل ببيع ماله ( فإن شرطها في عقد الرهن لم ينعزل بموت الراهن ولا
~~بعزله ) لأن | الوكالة صارت وصفا للرهن بالشرط فتبقى ببقاء أصله وقد تعلق
~~به حق المرتهن ، وليس | للراهن إبطاله ولا للورثة لتقدم حقه على حقهم وبقاء
~~الرهن بعد موته ، ولو شرط البيع | بعد الرهن ، قال الكرخي ينعزل بالعزل
~~والموت لعدم اشتراطه في العقد . وعن أبي | يوسف أنه لا ينعزل ، واختاره بعض
~~المشايخ . قال : ( وإذا مات الراهن باع وصيه الرهن | PageV02P074 | وقضى
~~الدين ) لأن الدين حل بموته والوصي قائم مقامه ، ولو كان الراهن حيا كان له
~~بيعه | لإيفاء الدين بأمر المرتهن فكذا هذا ( فإن لم يكن له وصي نصب القاضي
~~من يفعل ذلك ) لأنه | نصب لصالح المسلمين والنظر لهم عند عجزهم والنظر فيما
~~ذكرنا ، لأنه يحتاج إلى قضاء ما | عليه من الديون الحائلة بينه وبين الجنة
~~.
# قال : ( ومن استعار شيئا ليرهنه جاء ، وإن لم يسم ما يرهنه به ) لأن
~~الإطلاق في العارية | معتبر ms250 لأنه لا يفضي إلى المنازعة ، وله أن يرهنه بأي
~~قدر شاء وأي نوع شاء ممن شاء عملا | بالإطلاق ( فإن عين ما يرهنه به ، فليس
~~له أن يزيد عليه ولا ينقص ) أما الزيادة فلأنه ربما | احتاج المعير إلى
~~فكاك الرهن فيؤدي قدر الدين وما رضي بأداء القدر الزائد على ما عينه ، أو |
~~لأنه يتعسر عليه ذلك فيتضرر به ؛ وأما النقصان فلأن الزائد على قدر الدين
~~يكون أمانة وما | رضي إلا أن يكون مضمونا كله ، فكان التعيين مفيدا فيتقيد
~~به ، وإن رهنه بجنس آخر ضمن | لأنه لم يرض به ؛ وكذا لو عين رجلا فرهن عند
~~غيره لتفاوت الناس في الحفظ والملاءة | والقضاء ؛ وكذلك لو قيده ببلدة
~~فرهنه بأخرى ضمن ، والمعير إن شاء ضمن الراهن لتعديه | حيث خالف ، وإن شاء
~~المرتهن لأنه قبض ماله بغير أمره ، فإن ضمن الراهن ملك الرهن | فصار كأنه
~~رهن ملكه فتترتب عليه أحكامه وإن ضمن المرتهن رجع بدينه وبما ضمن على |
~~الراهن لأنه بسببه وغروره ، ولو رهنه مما عين فهلك في يد المرتهن صار
~~مستوفيا دينه لما | تقدم ، وعلى الراهن للمعير مثله ، لأنه صار قاضيا دينه
~~فيرجع بمثله .
# ولو دخله عيب نقص من الدين بحسابه ويضمنه لرب العارية ؛ ولو كانت قيمته
~~أقل من | الدين ضمن الراهن للمعين قيمته ، لأنه صار قاضيا من دينه بقدرها ؛
~~ولو هلك عند المستعير | قبل الرهن أو بعد الفكاك لا يضمن ، لأنه قبضه بإذن
~~المالك ولم يقض دينه منه ؛ وإذا أعطى | المعير الدين ليأخذ الرهن أجبر
~~المرتهن على دفعه إليه ، ورجع بذلك على الراهن لأنه غير | متبرع في ذلك
~~لحاجته إلى خلاص ملكه ولو اختلفا في مقدار ما أمره به فالقول للمعير ، لأنه
~~| منه يستفاد ، ألا يرى أن له إنكار الأصل فكذا الوصف . |
# | فصل
# جناية الراهن على الرهن مضمونة ، لأنه كالأجنبي في المالية حيث تعلق بها
~~حق الغير | حبسا واستيفاء ، وجناية المرتهن يسقط من الدين بقدرها ، لأنه لو
~~نقص لا بفعله يسقط فبفعله | أولى ، وجناية الرهن على الراهن وماله هدر ؛
~~والمراد جناية توجب المال ms251 لأنها جناية المملوك | على مالكه ، وكذلك جنايته
~~على المرتهن ، لأنها لو اعتبرت كان عليه تطهيره منها لحدوثها | PageV02P075
~~| في ضمانه ، ولا يجب له الضمان ، وعليه الخلاص لعدم الفائدة . وقال أبو
~~يوسف ومحمد : | هي معتبرة لأنها على غير المالك ، وفي اعتبارها فائدة وهي
~~دفعه إلى الجناية ، ويبطل الرهن ، | وإن لم يطلب المرتهن الجناية بقي رهنا
~~على حاله ، وإن جنى على ماله وقيمته والدين سواء | لا يعتبر بالإجماع لعدم
~~الفائدة ، وإن كانت القيمة أكثر فكذا عند أبي حنيفة ، وعنه أنه يعتبر |
~~بقدر الأمانة لجناية الوديعة على المستودع . | PageV02P076 |
# | كتاب القسمة
# وهي في الأصل : رفع الشيوع وقطع الشركة ، قال الله تعالى : ^ ( ونبئهم أن
~~الماء قسمة | بينهم ) ^ [ القمر : 28 ] أي غير شائع ولا مشترك ، بل لهم يوم
~~وللناقة يوم ؛ ومعنى قسمة | رسول الله [ & ] الغنائم أنه أفرزها وقطع
~~الشركة فيها ، وهذا المعنى مرعي في التبرع ، إلا أنه | تارة يقع إفرازا
~~وتمييزا للأنصباء ، وتارة مبادلة ومعاوضة على ما نبينه إن شاء الله تعالى ،
~~وهي | مشروعة بالكتاب وهو قوله تعالى : ^ ( واعلموا أنما غنمتم من شيء ) ^
~~[ الأنفال : 41 ] الآية ، | بين الأنصباء وهو معنى القسمة . والسنة وهو أنه
~~عليه الصلاة والسلام قسم الغنائم | والمواريث ، وقسم خيبر بين أصحابه ،
~~وعلي رضي الله عنه نصب عبد الله بن يحيى ليقسم | الدور والأرضين ويأخذ عليه
~~الأجر ، وعليه إجماع المسلمين ، ولأن المشترك قد لا يمكنهما | الانتفاع به
~~؛ فمست الحاجة إلى القسمة ليصل كل واحد إلى المنفعة بملكه ، أو لأنه لا
~~يمكنه | الانتفاع إلا بالتهايؤ فيبطل عليه الانتفاع في بعض الأزمان ، فكانت
~~القسمة متممة للمنفعة ، | PageV02P077 | وقد ذكرنا أن القسمة تكون إفرازا
~~وتكون مبادلة فنقول :
# ( معنى الإفراز فيما لا يتفاوت أظهر كالمكيل والموزون ) وسائر المثليات
~~حتى كان لكل | واحد أن يأخذ نصيبه بغير رضى صاحبه ومع غيبته ، ويبيعه
~~مرابحة وتولية على نصف الثمن ، | ولا يخلو عن معنى المبادلة أيضا ، لأن ما
~~حصل له كان له بعضه وبعضه لشريكه ، إلا أنه | جعل وصول مثل حقه إليه كوصول
~~عين حقه لعدم التفاوت ( ومعنى المبادلة أظهر فيما | يتفاوت كالحيوان
~~والعقار ms252 ) وكل ما ليس بمثلى حتى لا يكون لأحدهما أخذ نصيبه مع غيبة | الآخر
~~، ولو اقتسما فليس له بيعه مرابحة ، لأن ما أخذ ليس بمثل لما ترك على صاحبه
~~( إلا | أنه يجبر الممتنع منهما على القسمة إذا اتحد الجنس ) كالإبل والبقر
~~والغنم تتميما للمنفعة | وتكميلا لثمرة الملك ، فإن الطالب يسأل القاضي أن
~~يخصه بنصيبه ويمنع غيره من الانتفاع به | فيجيبه القاضي إلى ذلك ، لأنه نصب
~~للمصالح ودفع المظالم ، والإجبار على المبادلة جائز إذا | تعلق بها حق
~~الغير كالمشتري مع الشفيع والمديون يجبر على بيع ملكه لإيفاء الدين .
# ( ولا يجبر عند اختلاف الجنس ) كالحيوان مع العقار ، أو البقر مع الخيل
~~ونحو ذلك ، | لتعذر المعادلة فيه للتفاوت الفاحش بينهما في المقصود ، وكذلك
~~الثياب إذا اختلفت | أجناسها ، والثوبان إذا اختلفت قيمتهما ( ولو اقتسموا
~~بأنفسهم جاز ) لأنه بيع ولهما ذلك . | قال : ( ويقسم على الصبي وصيه أو
~~وليه ) كالبيع وسائر التصرفات ، فإن لم يكن نصب له | القاضي من يقسم .
# قال : ( وينبغي للقاضي أن ينصب قاسما عدلا مأمونا عالما بالقسمة ) لأنه
~~لا قدرة له | على العمل إلا بالعلم به ، ولا اعتماد على قوله إلا بالعدالة
~~، ولا وثوق إلى فعله إلا بالأمانة ، | ولأنه يحكم عليهم بفعله فأشبه القاضي
~~، فينبغي أن يكون بهذه الصفات . قال : ( يرزقه من | بيت المال ) لأن فعله
~~يقطع المنازعة كالقضاء ، فينبغي أن يكون رزقه من بيت المال | كالقاضي ،
~~ولأنه أنفى للتهمة فكان أفضل ، ولأنه أرفق بالعامة . قال : ( أو يقدر له
~~أجرا يأخذه | من المتقاسمين ) لأنه يعمل لهم وإنما يقدره لئلا يطلب زيادة
~~ويشتط عليهم في الأجر . قال : | ( وهو على عدد رؤوسهم ) وقالا : على
~~الأنصباء لأنها مؤونة الملك فيتقدر بقدره ، فصار | كحافر بئر مشتركة ونفقة
~~المملوك المشترك . ولأبي حنيفة أنه جزاء عمله وهو التمييز | والإفراز ،
~~ويستوي فيه القليل والكثير . بيانه أنه لا يأخذ الأجر على المساحة والمشي
~~على | الحدود ، حتى لو استعان في ذلك بأرباب الملك فله الأجر إذا قسم وميز
~~، وربما يكثر عمله | في القليل لأن الحساب إنما يدق ويصب عند تفاوت
~~الأنصباء لا عند ms253 استوائهما ، بخلاف | حفر البئر فإن الأجرة مقابلة بالعمل
~~وهو نقل التراب ، ونفقة المملوك لإبقاء الملك وحاجة | صاحب الكثير أكثر ،
~~وبخلاف الكيلي والوزني لأنه أجر عمله ، ولهذا لو استعان في ذلك |
~~PageV02P078 | بأرباب الملك لا أجر له ، وكيل الكثير أكثر من كيل القليل
~~قطعا . وروي عن أبي حنيفة أن | الأجر على الطالب لأنه هو المنتفع به دون
~~الممتنع لتضرره به .
# قال : ( ولا يجبر الناس على قاسم واحد ) معناه إذا لم يقدر أجره لأنه
~~يتعدى أجر مثله | ويتحكم في طلب الزيادة وأنه ضرر . قال : ( ولا يترك
~~القسام يشتركون ) لأن عند الاشتراك لا | يخافون الفوت فيتغالون في الأجر ،
~~وعند عدم الاشتراك يخاف الفوت بسبق غيره فيبادر إلى | العمل فيرخص الأجر .
~~قال : ( جماعة في أيديهم عقار طلبوا من القاضي قسمته ، وادعوا أنه | ميراث
~~لم يقسمه حتى يقيموا البينة على الوفاة وعدد الورثة ) وقالا : يقسمه
~~باعترافهم ، ويذكر | في كتاب القسمة أنه قسمة بقولهم ، ولا يحتاج إلى بينة
~~لأن اليد دليل الملك ، والظاهر | صدقهم ولا منازع لهم كما في غير العقار ؛
~~وكما إذا ادعوا في العقار الشراء أو مطلق | الملك ، فإنه يقسمه في هذه
~~الصور بالإجماع ؛ وكذا لو كان في الورثة كبير غائب أو صغير | والدار في
~~أيدي الكبار الحضور يقسمها بقولهم ، ويعزل نصيب الصغير والغائب إلا أن يكون
~~| العقار في يد الغائب أو الصبي ، فلا بد من حضورهما لئلا يكون قضاء على
~~الغائب والصبي ، | وإنما يذكر أنه قسمها بقولهم لئلا يتعداهم الحكم . ولأبي
~~حنيفة أن التركة قبل القسمة مبقاة | على حكم ملك الميت ، لأن الزوائد
~~المتولدة منها تحدث على ملكه حتى يقضي منه ديونه | وتنفذ وصاياه ، فلا يجوز
~~للقاضي قطع حكم ملكه إلا ببينة ، بخلاف المنقول لأنه يحتاج إلى | الحفظ ،
~~فكانت قسمته للحفظ والعقار محفوظ بنفسه ، وبخلاف المشتري لأن ملك البائع |
~~انقطع عن المبيع فلم تكن القسمة قضاء على الغير ، وكذا إذا أطلقوا الملك
~~لأنهم ما اعترفوا | به لغيرهم . وفي الجامع الصغير شرط إقامة البينة عند
~~الإطلاق ، لأن قسمة الحفظ لا يحتاج | إليها في العقار ، وقسمة ms254 الملك تفتقر
~~إلى ثبوته فاحتاج إلى البينة .
# قال : ( فإن حضر وارثان فأقاما البينة على الوفاة وعدد الورثة ومعهما
~~وارث غائب قسمه | بينهم إلا أن يكون العقار في يد الغائب ) لما مر ( وفي
~~الشراء لا يقسمه إلا بحضرة الجميع ) | والفرق أن ملك الوارث ملك خلافة حتى
~~ينتقل إليه خيار العيب والتعيين فيما اشتراه المورث | أو باعه فيكون أحدهما
~~خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن نفسه ، وفي الشراء ملك | مبتدأ حتى
~~ليس له الرد بالعيب على بائع بائعه ، ولا يصلح الحاضر خصما عن الغائب |
~~فافترقا . قال : ( وإن حضر وارث واحد لم يقسم وإن أقام البينة ) لأن الواحد
~~لا يكون خصما | ومقاسما من جهتين ولا بد من حضور خصمين . | PageV02P079 |
# | فصل
# ( وإذا طلب أحد الشركاء القسمة وكل منهم ينتفع بنصيبه قسم بينهم ) لما
~~بينا ( وإن كانوا | يستضرون لا يقسم ) اعلم أن القسمة على ضربين : قسمة
~~يتولاها الشركاء بأنفسهم فتجوز وإن | كان فيها ضرر ، لأن الحق لهم والإنسان
~~مخير في استيفاء حقه وإبطاله ما لم يتعلق به حق | الغير ، وقسمة يتولاها
~~الحاكم أو أمينه فتجوز فيما فيه مصلحة لا فيما فيه ضرر عليهم ولا | فيما لا
~~فائدة فيه كالحائط والبئر ، لأن القاضي نصب لإقامة المصالح ودفع المضار ،
~~فلا | يجوز له فعل الضرر والاشتغال بما لا يفيد من قبيل الهزل ، ومنصبه
~~منزه عن ذلك ، ولأن ما | لا فائدة فيه ليس في حكم الملك ، فليس على القاضي
~~أن يجيبه له ، فإن طلبا القسمة من | القاضي في رواية لا يقسم لما بينا ،
~~وفي رواية يقسم لاحتمال أن يكون لهما منفعة لا تظهر | لنا فإنما يحكم
~~بالظاهر ( وإن كان أحدهما ينتفع بنصيبه والآخر يستضر قسم بطلب المنتفع ) |
~~لأنه ينفعه فاعتبر بطلبه ، وإن طلب الآخر ذكر الكرخي أنه لا يقسم لأنه
~~متعنت لا متظلم . | وذكر الحاكم في مختصره أنه يقسم أيهما طلب وهو الأصح ،
~~لأن الامتناع إنما كان للضرر | ولا اعتبار للضرر مع الرضى كما إذا اقتسما
~~بأنفسهما .
# قال : ( ولا يقسم الجوهر والرقيق والحمام والحائط والبئر بين دارين ms255
~~والرحى إلا | بتراضيهم ) وكذا كل ما في قسمته ضرر كالبيت الصغير والباب
~~والخشبة والقميص ، وقد تقدم | ما فيه من التفصيل والروايات والتعديل ،
~~ولأنه لا بد في القسمة من التعديل ولا يمكن في | البعض كالجوهر والرقيق
~~لتفاوتهما ، وقالا : يقسم الرقيق لأن جنس واحد كغيره من الحيوان | وكرقيق
~~المغنم . ولأبي حنيفة أنهم بمنزلة أجناس مختلفة لتفاوتهم في المعاني
~~الباطنة المطلوبة | من الذكاء والعقل والهداية إلى تعليم الحرف تفاوتا
~~فاحشا ، وغيرهم من الحيوان يقل التفاوت | بينهما عند اتحاد الجنس ، ألا ترى
~~أن الذكر والأنثى جنس واحد في سائر الحيوانات ، وهما | جنسان في بني آدم ؟
~~ولأن المقصود من غيرهم من الحيوانات وما بينهما من التفاوت يعرف | بالظاهر
~~والجس والركوب والاختبار في يوم واحد بل في ساعة واحدة ، ولا كذلك بنو آدم
~~؛ | وأما رقيق المغنم فإن حق الغانمين في المالية ، ولهذا جاز للإمام بيعها
~~وقسمة ثمنها ، وهنا | الحق تعلق بالعين والمال فافترقا .
# قال : ( ويقسم كل واحد من الدور والأراضي والحوانيت وحده ) لأنها أجناس
~~مختلفة | نظرا إلى اختلاف المقاصد ، وإن كانت دور مشتركة في مصر واحد أو
~~أرض متفرقة قسم كل | PageV02P080 | دار وأرض على حدتها عند أبي حنيفة وقالا
~~: يقسم بعضها في بعض إن كان أصلح لأنها | جنس واحد صورة ومعنى نظرا إلى
~~المقصود وهو أصل السكنى والزرع ، وهي أجناس معنى | نظرا إلى وجوه السكنى
~~واختلاف الزرع ، فكان مفوضا إلى نظر القاضي يعمل ما يترجح | عنده . وله أنه
~~لا يمكن التعديل فيها لكونها مختلفة باختلاف البلدان والجوار والقرب من |
~~المسجد والماء والشرب وصلاحيتها للزراعة اختلافا بينا ، ولو كانت داران في
~~مصر قسم كل | واحدة وحدها بالإجماع . وعن محمد لو كانت إحداهما بالرقة
~~والأخرى بالبصرة قسمت | إحداهما في الأخرى .
# قال : ( وتقسم البيوت قسمة واحدة ) أما إذا كانت في دار واحدة فلأن قسمة
~~كل بيت | بانفراده ضرر ، وإن كانت في محلة أو محال فالتفاوت بينهما يسير
~~لأنه لا تفاوت في | السكنى ؛ والمنازل إن كانت في دار واحدة متلازقة
~~كالبيوت وإن كانت متفرقة تقسم كالدور | سواء كانت في دار ms256 أو محال لأنها
~~تتفاوت في السكنى ، لكن دون الدور فكان لها شبه بكل | واحد منهما ، فإذا
~~كانت ملتزقة ألحقناها بالبيوت ، وإن كانت متباينة بالدور ؛ وإذا قسم الدار
~~| تقسم العرصة بالذراع والبناء بالقيمة ؛ ويجوز أن يفضل بعضها على بعض
~~تحقيقا للمعادلة في | الصورة والمعنى أو في المعنى عند تعذر الصورة ؛ ولو
~~اختلفا فقال بعضهم : نجعل قيمة البناء | بذراع من الأرض وقال الآخر
~~بالدراهم ، فالأول أولى أنه إنما يقسم الميراث والدراهم | ليست من الميراث
~~، إلا إذا تعذر بأن تكون قيمة البناء أضعاف قيمة الأرض ، أو يقع | لأحدهما
~~جميع البناء فيجعل القسمة في البناء على الدراهم لأنه ثبتت له القسمة
~~فيتعدى إلى | ما لا يتأتى إلا به كالأخ ولايته على النكاح دون المال ، وله
~~تسمية الصداق لما قلنا ، وهذا | مروي عن محمد .
# وعن أبي يوسف يقسم الكل باعتبار القيمة لتعذر التعديل إلا بالقيمة . وعن
~~أبي حنيفة | أنه تقسم الأرض بالمساحة على الأصل في الممسوحات ، فمن كان
~~نصيبه أجود أو وقع له | البناء يرد على الآخر دراهم حتى يساويه فتدخل
~~الدراهم في القسمة ضرورة كولاية الأخ ، | وقول محمد أحسن وأوفق للأصول ؛
~~ولو اختلفوا في الطريق فقال بعضهم نرفع طريقا بيننا | وامتنع الآخر ، فإن
~~كان يستقيم لكل واحد طريق في نصيبه قسم بينهم بغير طريق ، وإن كان | لا
~~يستقيم رفع بينهم طريق ولا يلتفت إلى الممتنع لأنه تكميل المنفعة وتوفيرها
~~، ويجعل | الطريق على عرض باب الدار ، لأن الحاجة تندفع به ، وهو على ما
~~كان عليه من الشركة ، | وطريق الأرض قدر ما تمر فيه البقر للحراثة ، لأنه
~~لا بد من الزرع ، ولو وقعت شجرة في | نصيب أحدهما أغصانها متدلية في نصيب
~~الآخر ، روى ابن رستم عن محمد له أن يجبره | على قطعها ، وروى ابن سماعة لا
~~يجبره لأنه استحق الشجرة بأغصانها وعليه الفتوى . ولأحد | الشريكين أن يجعل
~~في نصيبه بئرا وبالوعة وتنورا وحماما وإن كان يضر بحائط جاره ، وله أن |
~~PageV02P081 | يسد كوة الآخر لأنه يتصرف في خالص ملكه فلا يكون متعديا ،
~~وضرر الجار حصل ضمنا | فلا ms257 يضمن ، وكذلك لصاحب الحائط أن يفتح فيه بابا وإن
~~تأذى جاره لما ذكرنا ، والكف عما | يؤذي الجار أحسن .
# قال : ( ويقسم سهمين من العلو بسهم من السفل ) وعند أبي يوسف سهم بسهم .
~~وعند | محمد بالقيمة ، وعليه الفتوى لأنهما أجناس بالنظر إلى اختلاف
~~المنافع ، فإن السفل يصلح | إصطبلا ولحفر البئر والسرداب ، ولا كذلك العلو
~~؛ وكذلك تختلف قيمتاهما باختلاف البلدان | فلا يمكن التعديل إلا بالقيمة .
~~ولهما أن الأصل في المزروع أن يقسم بالزرع ، والمقصود | الأصل السكنى ، إلا
~~أن أبا يوسف قال : ذراع بذراع نظرا إلى ما هو المقصود وهو السكنى ، | وهما
~~يستويان فيها ، ولكل واحد منهما أن يفعل في نصيبه ما لا يضر بالآخر ،
~~والمنفعتان | متماثلتان ، فكما أن لصاحب السفل حفر البئر والسرداب ، لصاحب
~~العلو أن يبني فوق علوه | ما لم يضر بالسفل على أصل . ولأبي حنيفة أن منفعة
~~السفل ضعف منفعة العلو لأنها تبقى | بعد فوات العلو ، وفي السفل منفعة
~~البناء والسكنى ، وفي العلو السكنى لا غير ، وليس له | التعلي إلا بأمر
~~صاحبه على أصله ، فيعتبر ذراعين بذراع نظرا إلى اختلاف المنفعة ، ثم قيل :
~~| أبو حنيفة بنى على أصله أنه ليس لصاحب العلو أن يبني على علوه إلا برضى
~~صاحبه ، | وعندهما يجوز . وقيل أجاب على عادة أهل الكوفة في اختيارهم السفل
~~على العلو . قال : | ( ولا تدخل الدراهم في القسمة إلا بتراضيهم ) لأن
~~القسمة في المشترك ولا شركة في | الدراهم ، فإذا رضيا جاز لما بينا . |
# | فصل
# ( ينبغي للقاسم أن يقرع بينهم ، فمن خرج اسمه على سهم أخذه ) وذلك بعدما
~~يصور ما | يقسمه ويعدله على سهام القسمة ، ويذرع الساحة ويقوم البناء
~~لحاجته إلى معرفة ذلك ، ويفرز | كل نصيب بحقوقه عن بقية الأنصباء ليتحقق
~~معنى القسمة ، ويلقب الأنصباء بالأول والثاني | والثالث ، ثم يخرج القرعة
~~كما تقدم ، ويقسم على أقل الأنصباء ، فإن كان سدسا جعلها | أسداسا ، أو
~~ثمنا فأثمانا ، لأنه إذا خرج أقل الأنصباء خرج الأكثر ، ولا كذلك بالعكس ،
~~ولو | عين لكل واحد نصيبا جاز من غير قرعة لأنه في معنى القضاء فيصح إلزامه
~~أما القرعة ms258 | لتطييب النفوس ونفي التهمة والميل . | PageV02P082 | قال : (
~~وليس لأحدهم الرجوع إذا قسم القاضي أو نائبه ) لأنها صدرت عن ولاية تامة |
~~فلزمت كالقضاء ، وكذلك ليس له ذلك إذا خرج بعض السهام ، فكما لا يلتفت إلى
~~آبائه قبل | القسمة لا يلتفت إلى رجوعه بعدها ، وكذلك إذا حصل التراضي
~~وبينت الحدود ، لأن | المؤمنين عند شروطهم . وقيل يصح رجوعه إذا خرج بعض
~~السهام إلا إذا بقي سهم واحد | لتعينه للباقي . قال : ( فإن كان في نصيب
~~أحدهم مسيل أو طريق لغيره لم يشرط ، فإن أمكن | صرفه عنه صرفه ) تحقيقا
~~لمعنى القسمة وهو قطع الاشتراك ( وإلا فسخت القسمة ) لاختلالها ، | وتستأنف
~~لأن المقصود تكميل المنفعة ، ولا يتأتى ذلك إلا بالطريق والمسيل .
# قال : ( وإذا شهدوا عليهم ثم ادعى أحدهم أن من نصيبه شيئا في يد صاحبه لم
~~| تقبل إلا ببينة ) لأنه مدع ، فإن لم يكن له بينة استحلف شركاؤه ، فمن نكل
~~جمع نصيبه | ونصيب المدعي فيقسم بينهما على قدر نصيبهما ، لأن النكول حجة
~~ما عرف ، وقيل لا | تقبل دعواه للتناقض . قال : ( وتقبل شهادة القاسمين على
~~ذلك ) وقال محمد : لا تقبل | لأنها شهادة على فعلهما . ولهما أنهما شهدا
~~بالاستيفاء وهو فعل الغير وبه تلزم القسمة | فتقبل ، أما فعلهما الإفراز
~~وهو غير ملزم ولا حاجة إلى الشهادة عليه . وعن محمد مثل | قولهما . ومنهم
~~من قال : إن كانت القسمة بأجر لا تقبل لأنها دعوى إيفاء عمل استؤجرا | عليه
~~. وجوابه أن أجرتهما وجبت باتفاق الخصوم على إيفاء العمل وهو التمييز فلم
~~تجر | لهما مغنما فلا تهمة ( وإن قال قبضته ثم أخذه مني فبينته أو يمين
~~خصمه ) كسائر الدعوى | ( وإن قال ذلك قبل الإشهاد تحالفا وفسخت القسمة )
~~وكذلك إذا قال : لم يسلم إلي بعض | نصيبي وهو نظير الاختلاف في قدر المبيع
~~، وسنبين التحالف وأحكامه في كتاب الدعوى | إن شاء الله تعالى .
# قال : ( وإن استحق بعض نصيب أحدهم رجع في نصيب صاحبه بقسطه ) كما في
~~البيع ، | هذا عند أبي حنيفة ؛ وقال أبو يوسف : تفسخ القسمة ، وهو قول محمد
~~في رواية أبي | سليمان . وروى أبو حفص ms259 أنه مع أبي حنيفة . وقيل الخلاف في
~~بعض شائع في نصيب | أحدهما ، أما المعين لا يفسخ بالإجماع ؛ ولو استحق نصيب
~~شائع في الكل انفسخت | بالإجماع ؛ لأبي يوسف أن بالاستحقاق ظهر شريك ثالث
~~ولا قسمة بدون رضاه ؛ والفقه فيه | PageV02P083 | أن باستحقاق الجزء الشائع
~~يبطل معنى القسمة ، وهو التمييز والإفراز لأنه يرجع بجزء شائع | في نصيب
~~الآخر بخلاف المعين ، وصار كاستحقاق الشائع في الكل ؛ ولأبي حنيفة أن
~~القسمة | على هذا الوجه تجوز ابتداء بأن يكون نصف الدار المقدم بينهما وبين
~~ثالث ، والمؤخر بينهما | على الخصوص ، فاقتسما على أن لأحدهما نصيبهما من
~~المقدم وربع المؤخر ، وللآخر ثلاثة | أرباع المؤخر فإنه يجوز ، وإذا جاز
~~ذلك ابتداء جاز انتهاء ، فمعنى القسمة موجود وصار | كالجزء المعين ، بخلاف
~~الشائع في الكل ، لأن القسمة لو بقيت يتفرق نصيب المستحق في | الكل فيتضرر
~~ولا ضرر هنا فافترقا . |
# | فصل
# ( المهايأة جائزة استحسانا ) والقياس يأبى جوازها لأنها مبادلة المنفعة
~~بجنسها نسيئة لتأخر | حق أحدهما ، إلا أنا استحسنا الجواز لقوله تعالى : ^
~~( لها شرب ولكم شرب يوم معلوم ) ^ | [ الشعراء : 155 ] ولأن المنافع تستحق
~~بعوض وغير عوض كالأعيان ، والقسمة تجوز في | الأعيان فتجوز في المنافع وهي
~~مبادلة معنى إفراز صورة حتى تجري في الأعيان المتفاوتة | كالدور والعبيد
~~دون المثليات ، ويجبر الممتنع إذا لم يكن الطالب متعنتا وليست كالإجارة لأن
~~| المنفعة تستحق هنا بالملك ، ومعنى المعاوضة تبع ، ولهذا لا تشترط فيها
~~المدة ، وفي الإجارة | بالعقد ، ولهذا يشترط ذكر المدة ، لأنه لا يعلم قدر
~~ما يستحقه من المنفعة إلا بذكرها ، | وليست كالعارية لما بينا .
# قال : ( ولا تبطل بموتهما ولا بموت أحدهما ) لأنا نحتاج إلى إعادتهما
~~بطلب الوارثين | أو أحدهما ، بخلاف الإجارة والعارية . قال : ( ولو طلب
~~أحدهما القسمة بطلت ) المهايأة ، | معناه فيما يحتمل القسمة ، لأن القسمة
~~أقوى في استعمال المنفعة ؛ ولو طلب أحدهما القسمة | والآخر المهايأة قسم
~~لما بينا وبل أولى . قال : ( وتجوز في دار واحدة بأن يسكن كل منهما | طائفة
~~، أو أحدهما علوها والآخر سفلها ) لأن القسمة على هذا الوجه جائزة ، فكذا
~~المهايأة | لأن المنفعة غير ms260 مختلفة ، وبيان المكان يقطع المنازعة ، وهذه
~~إفراز للنصيب وليست مبادلة | ( ولكل واحد منهما إجارة ما أصابه وأخذ غلته )
~~لأنها قسمة المنافع وقد ملكها فله استغلالها | وشرط بعضهم في جواز
~~الاستغلال أن يشرطه في العقد كالعارية وليس بشيء ، وجوابه ما | مر ، ولو
~~تهايئا في دارين على أن يسكن كل واحد دارا جاز جبرا واختيارا ، وهذا عندهما
~~| PageV02P084 | ظاهر اعتبارا بقسمة الأصل ، أما عنده قيل لا يجبر كما في
~~القسمة ، وقيل لا يجوز أصلا لأنه | بيع السكنى بالسكنى ، بخلاف القسمة لأنه
~~بيع بعض أحدهما ببعض الأخرى وأنه جائز ؛ | وقيل يجوز مطلقا لقلة التفاوت في
~~المنافع ويكون إفرازا .
# قال : ( وتجوز في عبد واحد يخدم هذا يوما وهذا يوما ، وكذا في البيت
~~الصغير ) لأن | المهايأة تكون في الزمان والمكان استيفاء للمنفعة بقدر
~~الإمكان ، وقد تعذر المكان فيتعين | الزمان . قال : ( وفي عبدين يخدم كل
~~واحد واحدا ) ولا إشكال على أصلهما ، لأن عندهما | تجوز قسمة الرقيق جبرا
~~واختيارا فكذا منفعتهم . وأما عند أبي حنيفة فالقياس على عدم | جواز القسمة
~~يمنع الجواز ، لكن الصحيح الجواز لقلة التفاوت في الخدمة ، ولا كذلك في |
~~الأعيان لما مر . قال : ( فإن شرطا طعام العبد على من يخدمه جاز ، وفي
~~الكسوة لا يجوز ) | لأن العادة جرت بالمسامحة في الطعام دون الكسوة ، ولقلة
~~التفاوت في الطعام وكثرتها في | الكسوة ، فإن وقتا شيئا من الكسوة معروفا
~~جاز استحسانا ، لأن عند ذكر الوصف ينعدم | التفاوت أو يقل .
# قال : ( ولا تجوز في غلة عبد ولا عبدين ) وقالا : تجوز في العبدين ، لأن
~~الغلة بدل | المنفعة فتجوز كالمنفعة ، ولأن التفاوت في استغلال العبدين إذا
~~استويا في الحرفة والمنفعة | قليل ، وقيل هذا بناء على اختلافهم في القسمة
~~، ولهذا لا تجوز في الواحد إجماعا . وله أن | الأجرة تجب بالعمل حتى لو
~~سلمه ولم يعمل لا أجر له فكان فيه خطر ، ولأنه ربما لا يجد | من يستأجره
~~فلا تقع المعادلة ، والتفاوت بينهما فاحش لتفاوتهما في الأمانة والحذاقة
~~والهداية | إلى العمل فتكون أجرته أكثر من الآخر فلا توجد المعادلة ، وعلى
~~هذا الخلاف غلة ms261 الدابتين ، | ولا تجوز في العبد الواحد ولا في الدابة
~~الواحدة ، وتجوز في الدار الواحدة ، والفرق أن أحد | النصيبين مقدم على
~~الآخر في الاستيفاء والاعتدال ثابت وقت المهايأة ، والظاهر بقاؤه في |
~~العقار دون الحيوان ، لتوالي أسباب التغيير عليه دون العقار فتفوت المعادلة
~~فيه .
# ( ولا ) تجوز ( في ركوب دابة ولا دابتين ) لأن الركوب يختلف باختلاف
~~الراكب لأن | منهم الحاذق والجاهل فلا تحصل المعادلة بخلاف العبد فإنه يخدم
~~باختياره فلا يتحمل فوق | طاقته ، وهذه العلة في استغلال الدواب أيضا . قال
~~: ( ولا ) تجوز ( في ثمرة الشجر ، ولا في | لبن الغنم وأولادها ) لأن
~~المهايأة قسمة المنافع ، وفي هذا تستحق الأعيان ، وما يحصل من |
~~PageV02P085 | ذلك يتفاوت . ولا تجوز قسمة الأعيان إلا بالتعديل ، ولأن
~~قسمة المنافع قبل وجودها | ضرورية لأنه لا يمكن قسمتها بعد الوجود ولا
~~ضرورة في الأعيان . قال : ( وتجوز في عبد | ودار على السكنى والخدمة ) لأن
~~المقصود منهما يجوز عند اتحاد الجنس ، فعند الاختلاف | أولى . قال : (
~~وكذلك كل مختلفي المنفعة ) كسكنى الدار وزرع الأرض ، وكذا الحمام | والدار
~~، لأن كل واحد من المنفعتين يجوز استحقاقها بالمهايأة ، والله أعلم . |
~~PageV02P086 |
# | كتاب أدب القاضي
# الأدب : هو التخلق بالأخلاق الجميلة والخصال الحميدة في معاشرة الناس
~~ومعاملتهم ، | وأدب القاضي : التزامه لما ندب إليه الشرع من بسط العدل ورفع
~~الظلم ، وترك الميل | والمحافظة على حدود الشرع ، والجري على سنن السنة على
~~ما يأتي إن شاء الله تعالى . | والقضاء في اللغة له معان : يكون بمعنى
~~الإلزام ، قال الله تعالى : ^ ( وقضى ربك أن لا تعبدوا | إلا إياه ) ^ [
~~الإسراء : 23 ] وبمعنى الإخبار ، قال الله تعالى : ^ ( وقضينا على بني
~~إسرائيل ) ^ | [ الإسراء : 4 ] وبمعنى الفراغ ، قال الله تعالى : ^ ( فإذا
~~قضيت الصلاة ) ^ [ الجمعة : 10 ] وبمعنى | التقدير ، يقال : قضى الحاكم
~~النفقة : أي قدرها ، ويستعمل في إقامة شيء مقام غيره ، يقال : | قضى فلان
~~دينه : أي أقام ما دفعه إليه مقام ما كان في ذمته . وفي الشرع : قول ملزم
~~يصدر | عن ولاية عامة ، وفيه معنى اللغة ، فكأنه ألزمه بالحكم وأخبره به ،
~~وفرغ من الحكم بينهما أو | فرغا من الخصومة ، وقدر ما ms262 كان عليه وما له ،
~~وأقام قضاءه مقام صلحهما وتراضيهما ، لأن | كل واحد منهما قاطع للخصومة .
# اعلم أن ( القضاء بالحق من أقوى الفرائض وأشرف العبادات ) وما من نبي من
~~| الأنبياء إلا وأمره الله بالقضاء ، وأثبت لآدم اسم الخليفة ، وقال لنبينا
~~عليه الصلاة | والسلام : ^ ( وأن احكم بينهم بما أنزل الله ) ^ [ المائدة :
~~49 ] وقال لداود : ^ ( فاحكم بين | الناس بالحق ) ^ [ ص : 26 ] ولأن فيه
~~الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر ، وإظهار الحق ، | وإنصاف المظلوم من
~~الظالم ، وإيصال الحق إلى مستحقه ، ولأجل هذه الأشياء شرع الله | تعالى
~~الشرائع ، وأرسل الرسل عليهم الصلاة والسلام . | PageV02P087 | والقضاء على
~~خمسة أوجه : واجب ، وهو أن يتعين له ، ولا يوجد من يصلح غيره ، | لأنه إذا
~~لم يفعل أدى إلى تضييع الحكم ، فيكون قبوله أمرا بالمعروف ونهيا عن المنكر
~~، | وإنصاف المظلومين من الظالمين وأنه فرض كفاية . ومستحب ، وهو أن يوجد
~~من يصلح لكن | هو أصلح وأقوم به . ومخير فيه ، وهو أن يستوي هو وغيره في
~~الصلاحية والقيام به ، فهو | مخير إن شاء قبله ، وإن شاء لا . ومكروه ، وهو
~~أن يكون صالحا للقضاء ، لكن غيره أقوم به | وأصلح وحرام ، وهو أن يعلم من
~~نفسه العجز عنه ، وعدم الإنصاف فيه لما يعلم من باطنه | من إتباع الهوى ما
~~لا يعرفونه فيحرم عليه ، ويكون رزقه وكفايته وكفاية أهله وأعوانه ومن |
~~يمونهم من بيت المال ، لأنه محبوس لحق العامة ، فلولا الكفاية ربما طمع في
~~أموال الناس ، | ولهذا قالوا : يستحب للإمام أن يقلد القضاء من له ثروة
~~لئلا يطمع في أموال الناس وإن تنزه | فهو أفضل .
# وأبو بكر الصديق رضي الله عنه لما ولي الخلافة خرج إلى السوق ليكتسب ،
~~فرده عمر | رضي الله عنه ، ثم أجمعوا على أن جعلوا له كل يوم درهمين ، وكان
~~عنده عباءة قد اشتراها | من رزقه ، فلما حضرته الوفاة قال لعائشة رضي الله
~~عنها أعطيها عمر ليردها إلى بيت المال ، | فدل على أنه إذا استغنى لا يأخذ
~~، وهو المختار .
# قال : ( والأولى أن يكون القاضي مجتهدا ) لأن الحادثة إذا وقعت يجب طلبها
~~من | الكتاب ثم ms263 من السنة ثم من الإجماع ، فإن لم يوجد في شيء من ذلك استعمل
~~الرأي | والاجتهاد ، ويشهد له حديث معاذ حين بعثه رسول الله [ & ] إلى
~~اليمن وولاه الحكم بها ، | فقال له : ' كيف تصنع إن عرض لك حكم ' ؟ قال :
~~أقضي بما في كتاب الله ، قال : ' فإن لم | تجد ' ؟ قال : فبسنة رسول الله ،
~~قال : ' فإن لم تجد ' ؟ قال : أجتهد برأيي ، فقال عليه الصلاة | والسلام :
~~' الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله لما يرضي الله ورسوله ' وإنما لم يذكر
~~| الإجماع لأنه لا إجماع مع وجوده عليه الصلاة والسلام ، لأنه بمنزلة
~~القياس مع النص بعده | عليه الصلاة والسلام .
# قال : ( فإن لم يوجد فيجب أن يكون من أهل الشهادة موثوقا به في دينه
~~وأمانته وعقله | وفهمه ، عالما بالفقه والسنة ، وكذلك المفتي ) أما أهلية
~~الشهادة ، فلأنها من باب الولاية | والقضاء أقوى وأعم ولاية ، وكل من كان
~~من أهل الشهادة كان من أهل القضاء ، ومن لا | فلا ؛ ولا تجوز ولاية الصبي
~~والمجنون والعبد لأن لا ولاية لهم ، ولا الأعمى لأنه ليس من | PageV02P088
~~| أهل الشهادة ، ولجود الالتباس عليه في الصوت وغيره ؛ والأطروش يتجوز لأنه
~~يفرق بين | المدعي والمدعى عليه ويميز بين الخصوم ، وقيل لا يجوز لأنه لا
~~يسمع الإقرار ، فربما ينكر | إذا استعاده فتضيع حقوق الناس ؛ والفاسق يجوز
~~قضاؤه كما تجوز شهادته ، ولا ينبغي أن | يولى كما لا ينبغي أن يعمل بشهادته
~~، وفي النوادر عن أصحابنا أنه لا يجوز قضاؤه ، ولو | فسق بعد الولاية استحق
~~العزل ولا ينعزل ، وقيل ينعزل لأن الذي ولاه ما رضي به إلا عدلا ، | ويشترط
~~دينه وأمانته لأنه يتصرف في أموال الناس ودمائهم ولا يوثق على ذلك من لا
~~أمانة | له ، وكذلك العقل لأنه الأصل في الأمور الدينية . وأما الفهم
~~فلتفهم معاني الكتاب والحديث | وما يرد عليه من القضايا والدعاوى وكتب
~~القضاة وغير ذلك ، وأما العلم بالفقه والسنة فلأنه | إذا لم يعلم بذلك لا
~~يقدر على القضاء ولا يعلم كيف يقضي . وعن أبي يوسف : لأن يكون | القاضي
~~ورعا أحب إلي من أن يكون مجتهدا . وقال ms264 : إذا كان عالما بالفرائض يكفي في
~~جواز | القضاء .
# وقيل يجوز تقليد الجاهل لأنه يقدر على القضاء بالاستفتاء ، والأولى أن
~~يكون عالما | قال عليه الصلاة والسلام : ' من قلد إنسانا عملا في رعيته من
~~هو أولى منه فقد خان الله | ورسوله وجماعة المسلمين ' وكذلك المفتي ، لأن
~~الناس يرجعون إلى فتواه في حوادثهم | ويقتدون به ويعتمدون على قوله ،
~~فينبغي أن يكون بهذه الأوصاف ؛ والفاسق لا يصلح أن يكون | مفتيا ، لأنه لا
~~يقبل قوله في أخبار الديانات ؛ وقيل يصلح لأنه يتحرز لئلا ينسب إلى الخطأ .
# قال : ( ولا يطلب الولاية ) لقوله عليه الصلاة والسلام لعبد الرحمن بن
~~سمرة : ' يا | عبد الرحمن لا تسأل الولاية ، فإنك إن سألتها وكلت إليها ،
~~وإن أعطيتها أعنت عليها ' | وقال عليه الصلاة والسلام : ' من طلب عملا فقد
~~غل ' وعن عمر رضي الله عنه : ما عدل | من طلب القضاء .
# قال : ( ويكره الدخول فيه لمن يخاف العجز عن القيام به ) لما فيه من
~~المحذور ، وقيل | يكره الدخول لمن يدخله مختارا لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' من ولي القضاء فكأنما ذبح | بغير سكين ' قيل معناه إذا طلب ، وقيل إذا
~~لم يكن أهلا . قال : ( ولا بأس به لمن يثق من | نفسه أداء فرضه ) لأن كبار
~~الصحابة والتابعين تقلدوه وكفي بهم قدوة ، والنبي عليه الصلاة |
~~PageV02P089 | والسلام ولي عليا ولو كان مكروها لما ولاه . وقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' إذا حكم | الحاكم فأصاب فله أجران ' واختيار أبي بكر
~~الرازي الامتناع عنه ؛ وقيل الدخول فيه رخصة | والترك عزيمة وهو الصحيح (
~~ومن تعين له تفترض عليه الولاية ) وقد بيناه ، ولو امتنع لا يجبر | عليه ؛
~~ولو كان في البلد جماعة يصلحون وامتنعوا والسلطان يفصل بين الخصوم لم
~~يأثموا ، | وإن كان لا يمكنه ذلك أثموا ، وإن امتنعوا حتى قلد جاهلا أثم
~~الكل . قال : ( ويجوز التقليد | من ولاة الجور ) لأن الصحابة تقلدوه من
~~معاوية وكان الحق مع علي رضي الله عنه ، | والتابعون تقلدوه من الحجاج مع
~~جوره ، ولأن فيه إقامة الحق ودفع الظلم حتى لو لم يمكنه | من ذلك لا يجوز
~~له الولاية منه ms265 .
# قال : ( ويجوز قضاء المرأة فيما تقبل شهادتها فيه ) إلا أنه يكره لما فيه
~~من محادثة | الرجال ومبنى أمرهن على الستر . وروي عن أبي حنيفة أنه قال :
~~لا يترك القاضي على | القضاء إلا حولا ، لأنه إذا اشتغل بالقضاء ينسى العلم
~~فيعزله السلطان بعد الحول ويستبدل به | حتى يشتغل بالدرس قال : ( فإذا قلد
~~القضاء ) ينبغي له أن يتقي الله تعالى ويؤثر طاعته ويعمل | لمعاده ويقصد
~~إلى الحق بجهده فيما تقلده و ( يطلب ديوان القاضي الذي قبله وينظر في |
~~خرائطه وسجلاته ) لأنها وضعت لتكون حجة عند الحاجة ، فتجعل في يد المتولي
~~لأنه يحتاج | إليها ليعمل بها . قال : ( وعمل في الودائع وارتفاع الوقوف
~~بما تقوم به البينة ) لأنها حجة | شرعية ( أو باعتراف من هو في يده ) لأنه
~~أمين ( ولا يعمل بقول المعزول ) لأنه شاهد وشهادة | الفرد لا عمل بها .
# قال : ( إلا أن يكون هو الذي سلمها إليه ) لأن يده كيده فيكون أمينا فيه
~~، وينبغي أن | يبعث رجلين من ثقاته والواحد يكفي ، فيقبضان من المعزول
~~ديوانه ، وهو ما ذكرنا من | الخرائط والسجلات ، فيجمعان كل نوع في خريطة
~~حتى لا يشتبه على القاضي ، ويسألان | المعزول شيئا فشيئا لينكشف ما يشكل
~~عليهما ويختمان عليه ، وهذا السؤال ليس للإلزام بل | لينكشف به الحال ، فإن
~~أبى المعزول أن يدفع إليهما النسخ أجبر على ذلك ، سواء كان | البياض من بيت
~~المال وهو ظاهر لأنه لمصالح المسلمين ، أو من الخصوم لأنهم وضعوها في |
~~PageV02P090 | يد العمل بها ، أو من ماله لأنه فعله تدينا لا تمولا ،
~~ويأخذان الودائع وأموال اليتامى ويكتبان | أسماء المحبوسين ويأخذان نسختهم
~~من المعزول لينظر المولى في أحوالهم فمن اعترف بحق | أو قامت عليه بينة
~~ألزمه عملا بالحجة ، وإلا نادى عليه في مجلسه من كان يطالب فلانا | المحبوس
~~بحق فليحضر ، فمن حضر وادعى عليه ابتدأ الحكم بينهم ، وينادى أياما على |
~~حسب ما يرى القاضي وإن لم يحضر لا يخليه حتى يستظهر في أمره ، فيأخذ منه
~~كفيلا بنفسه | لاحتمال أنه محبوس بحق غائب وهو الظاهر ، لأن فعل المعزول لا
~~يكون عبثا ms266 .
# قال : ( ويجلس للقضاء جلوسا ظاهرا في المسجد ) لأن رسول الله [ & ] كان
~~يفصل بين | الخصوم في المسجد ، وكان الخلفاء الراشدون بعده ، ودكة علي رضي
~~الله عنه في مسجد | الكوفة إلى الآن معروفة . وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~إنما بنيت المساجد لذكر الله | وللحكم ' ولئلا يشتبه على الغرباء مكانه (
~~والجامع أولى ) لأنه أشهر ، وإن كان الخصم | حائضا أو نفساء خرج القاضي إلى
~~باب المسجد فنظر في خصومتها أو أمر من يفصل بينهما ، | كما لو كانت
~~المنازعة في دابة فإنه يخرج لاستماع الدعوى والإشارة إليه في الشهادة ، وإن
~~| جلس في بيت جاز ، ويأذن للناس بالدخول فيه ، ولا يمنع أحدا من الدخول
~~عليه ، ويجلس | معه من كان يجلس معه في المسجد ، ويكون الأعوان بالعبد عنه
~~بحيث لا يسمعون ما يكون | بينه وبين ما تقدم إليه للخصومة ، ويستحب أن يجلس
~~معه قريبا منه قوم من أهل الفقه | والديانة ، ولا بأس بأن يجلس وحده إذا
~~كان عالما بالقضاء .
# قال : ( ويتخذ مترجما وكاتبا عدلا مسلما له معرفة بالفقة ) لأنه إذا لم
~~يكن عدلا لا | تؤمن خيانته ، وإذا لم يكن مسلما لا يؤمن أن يكتب ما لا
~~تقتضيه الشريعة ، وإذا لم يكن | فقيها لا يعرف كتبة السجلات وما يحتاج إليه
~~القاضي من الأحكام ، ويجلس ناحية عنه | حيث يراه حتى لا يخدع بالرشوة . قال
~~: ( ويسوى بين الخصمين في الجلوس والإقبال | والنظر والإشارة ) قال الله
~~تعالى : ^ ( يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء ) ^ | [ النساء
~~: 135 ] أي بالعدل والعدل التسوية . وقال عليه الصلاة والسلام : ' إذا
~~ابتلى أحدكم | بالقضاء فليسو بين الخصوم في المجلس والإشارة والنظر ' وفي
~~كتاب عمر رضي الله | عنه : آس بين الناس في مجلسك ووجهك وعدلك ، ومعناه ما
~~ذكرنا ، ثم نبه على العلة | PageV02P091 | فقال : حتى لا يطمع شريف في حيفك
~~، ولا يخاف ضعيف جورك ، ولأنه إذا فضل | أحدهما ينكسر قلب الآخر فلا ينشرح
~~للدعوى والجواب ، وينبغي أن يجلسوا بين يدي | القاضي جثوا ولا يجلسهما في
~~جانب ، ولا أحدهما عن يمينه والآخر عن شماله ، وإذا | تقدم إليه الخصمان إن
~~شاء ms267 بدأهما فقال ما لكما ، وإن شاء سكت حتى يتكلما ، فإذا تكلم | أحدهما
~~أسكت الآخر ليفهم دعواه .
# قال : ( ولا يسار أحدهما ولا يلقنه حجته ) لما بينا ؛ ولما فيه من التهمة
~~( ولا يضحك | لأحدهما ) لأن ذلك يجرئه على خصمه ( ولا يمازحهما ولا أحدهما
~~) لأنه يخل بهيبة القضاء | ( ولا يضيف أحدهما دون الآخر ) لما بينا ، وقد
~~ورد النهي عنه . قال : ( ولا يقبل هدية | أجنبي لم يهد له قبل القضاء ) قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' هدايا الأمراء غلول ' ولأنه إنما | أهدى له للقضاء
~~ظاهرا فكان آكلا بالقضاء فأشبه الرشوة ، بخلاف من جرت عادته بمهاداته | قبل
~~القضاء ، لأن الظاهر أنه جرى على عادته حتى لو زاد على العادة أو كان له
~~خصومة لا | يقبلها ، والقريب على هذا التفصيل . قال : ( ولا يحضر دعوة إلا
~~العامة ) كالعرس والختان لأنه | لا تهمة فيها والإجابة سنة ، ولا يجيب
~~الخاصة لمكان التهمة إلا إذا كانت من قريب أو من جرت عادته بذلك قبل القضاء
~~على التفصيل المتقدم ، والعشرة فما دونها خاصة وما فوقها | عامة ، وقيل
~~الخاصة ما لو علم أن القاضي لا يحضرها لا يعملها . قال : ( ويعود المرضى |
~~ويشهد الجنائز ) لأنها من حقوق المسلم على المسلم على ما نطق به النص ، ولا
~~يطيل | مكثه في ذلك المجلس ، ولا يمكن أحدا من التكلم فيه بشيء من الخصومات
~~.
# قال : ( فإن حدث له هم أو نعاس ، أو غضب أو جوع ، أو عطش ، أو حاجة
~~حيوانية | كف عن القضاء ) قال عليه الصلاة والسلام : ' لا يقضي القاضي وهو
~~غضبان ' وفي رواية | PageV02P092 | ' وهو شبعان ' ولأنه يحتاج إلى الفكر ،
~~وهذه الأعراض تمنع صحة الفكر فتخل بالقضاء ، | ويكره له صوم التطوع يوم
~~القضاء ، لأنه لا يخلو عن الجوع ، ولا يتعب نفسه بطول الجلوس | لأنه ربما
~~ضجر ومل ويقعد طرفي النهار ؛ وإذا طمع في رضي الخصمين ردهما مرة ومرتين |
~~لقول عمر رضي الله عنه : ' ردوا الخصوم حتى يصطلحوا ، وإن لم يطمع أنفذ
~~القضاء بينهما | لعدم الموجب للتأخير .
# قال : ( ولا يبيع ولا يشتري في المجلس لنفسه ) لما فيه من التهمة ، ولا ms268
~~بأس في غير | المجلس . وعن أبي حنيفة رحمه الله يكره أيضا ، وإنما يبيع
~~ويشتري ممن لا يعرفه ولا | يحابيه . قال : ( ولا يستخلف على القضاء إلا أن
~~يفوض إليه ذلك ) لأنه كالوكيل عن الإمام ، | والوكيل ليس له أن يوكل إلا أن
~~يؤذن له . قال : ( ولا يقضي على غائب ) لقوله [ & ] : ' يا علي | لا تقض
~~لأحد الخصمين حتى تسمع كلام الآخر ' ولأن القضاء لقطع المنازعة ، ولا
~~منازعة | دون الإنكار فلا وجه إلى القضاء . قال : ( إلا أن يحضر من يقوم
~~مقامه ) إما بإنابته كالوكيل ، | أو بإنابة الشرع كالوصي من جهة القاضي (
~~أو ما يكون ما يدعيه على الغائب سببا لما يدعيه | على الحاضر ) كمن ادعى
~~دارا في يد رجل فأنكر فأقام المدعي البينة أنه اشتراها من فلان | الغائب
~~يقضي بها على الحاضر والغائب ، وكذا لو ادعى شفعة وأنكر ذو اليد الشراء ،
~~فأقام | البينة أن ذا اليد اشتراها من الغائب يقضي على الحاضر والغائب
~~جميعا ، وكذا إذا شهدا على | رجل فقال هما عبدان ، فأقام المشهود له البينة
~~أن مولاهما أعتقهما حكم بعتقهما في حق | الحاضر والغائب جميعا . |
# | فصل
# ( وإذا رفع إليه قضاء قاض أمضاه إلا أن يخالف الكتاب أو السنة المشهورة
~~أو | الإجماع ) وأصله أن القاضي إذا كان ممن يجور قضاؤه فقضى بقضية يسوغ
~~فيها الاجتهد لم | يجز لأحد من القضاة نقضه ، لأن الاجتهاد الثاني مثله
~~والأول ترجيح بالسبق لاتصال القضاء | PageV02P093 | به . وروي أن شريحا قضى
~~بقضاء خالف فيه عمر وعليا رضي الله عنهما ، فلم يفسخاه | لوقوعه من قاض
~~جائز الحكم فيما يسوغ فيه الاجتهاد . وعن عمر رضي الله عنه أنه قضى في |
~~الجد بقضايا مختلفة ، فقيل له ، فقال ذاك على ما قضينا ، وهذا على ما نقضي
~~، ولم يفسخ | الأول ؛ ولا اجتهاد مع الكتاب ولا مع السنة المشهورة ، إذ لا
~~اجتهاد إلا عند عدمهما ، لما | تقدم من حديث معاذ ، ولا مع إجماع الجمهور
~~لأنه خلاف وليس باختلاف ، والمراد اختلاف | الصدر الأول .
# قال : ( ولا يجوز قضاؤه لمن لا تقبل شهادته له ) لأن المعنى الذي ترد
~~الشهادة ms269 له في | القضاء أقوى لأنه ألزم . قال : ( ويجوز لمن قلده وعليه )
~~لأنه نائب عن المسلمين لا عنه ، | ولهذا لا ينعزل بموته . قال : ( وإذا علم
~~بشيء من حقوق العباد في زمن ولايته ومحلها جاز | له أن يقضي به ) لأن علمه
~~كشهادة الشاهدين وبل أولى ، لأن اليقين حاصل بما علمه | بالمعاينة والسماع
~~، والحاصل بالشهادة غلبة الظن ، والإجماع على أن قوله على الانفراد | مقبول
~~فيما ليس خصما فيه ، ومتى قال حكمت بكذا نفذ حكمه . وأما ما علمه قبل
~~ولايته | أو في غير محل ولايته لا يقضي به عند أبي حنيفة رضي الله عنه ،
~~نقل ذلك عن عمر | وشريح رضي الله عنهما . وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~: يقضي كما في حال ولايته | ومحلها لما مر . وجوابه أنه في غير مصره وغير
~~ولايته شاهد لا حاكم ، وشهادة الفرد لا | تقبل ، وصار كما إذا علم ذلك
~~بالبينة العادلة ثم ولي القضاء فإنه لا يعمل بها . وأما | الحدود فلا يقضي
~~بعلمه فيها لأنه خصم فيها ، لأنها حق الله تعالى وهو نائبه إلا في حد |
~~القذف فإنه يعمل بعلمه لما فيه من حق العبد ، وإلا في السكر إذا وجد سكران
~~، أو من به | أمارات السكر فإنه يعزره .
# قال : ( والقضاء بشهادة الزور ينفذ ظاهرا وباطنا في العقود والفسوخ
~~كالنكاح ، | والطلاق ، والبيع ، وكذلك الهبة ، والإرث ) وقالا : لا ينفذ
~~باطنا . وصورته شهد شاهدان | بالزور بنكاح امرأة لرجل فقضى بها القاضي نفذ
~~عنده حتى حل للزوج وطؤها خلافا | لهما ؛ ولو شهدا بالزور على رجل أنه طلق
~~امرأته بائنا فقضى القاضي بالفرقة ثم تزوجها | آخر جاز ؛ وعندهما إن جهل
~~الزوج الثاني ذلك حل له وطؤها إتباعا للظاهر ، لأنه لا | يكلف علم الباطن
~~وإن علم بأن كان أحد الشاهدين لا يحل ، ولو وطئها الزوج الأول | كان زانيا
~~ويحد . وقال محمد : يحل له وطؤها ، وقال أبو يوسف : لا يحل له ، لأن قول |
~~PageV02P094 | أبي حنيفة أورث شبهة فيحرم الوطء احتياطا ، ولا ينفذ في
~~معتدة الغير ومنكوحته | بالإجماع ، لأنه لا يمكن تقديم النكاح على القضاء ،
~~وفي ms270 الأجنبية أمكن ذلك فيقدم | تصحيحا له قطعا للمنازعة ، وينفذ ببيع الأمة
~~عنده حتى يحل للمشتري وطؤها ، وينفذ في | الهبة والإرث حتى يحل للمشهود له
~~أكل الهبة والميراث ، وروي عنه أنه لا ينفذ فيهما . | لهما قوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' إنكم لتختصمون إلي ، ولعل بعضكم ألحن بحجته من | بعض ،
~~وإنما أنا بشر أقضي بما أسمع ، فمن قضيت له من مال أخيه شيئا بغير حقه |
~~فإنما أقطع له قطعة من النار ' وأنه عام فيعم جميع الحقوق والعقود والفسوخ
~~وغير | ذلك ، فينبغي أن يكون الحكم في الباطن كهو عند الله تعالى ، وأما
~~الظاهر فالحكم لازم | على ما أنفذه القاضي .
# قال [ & ] : ' أنا أقضي بالظاهر والله يتولى السرائر ' وله ما روي أن
~~رجلا خطب | امرأة وهو دونها في الحسب فأبت أن تتزوجه ، فادعى أنه تزوجها ،
~~وأقام شاهدين عند علي | رضي الله عنه ، فحكم عليها بالنكاح ، فقالت : إني
~~لم أتزوجه وإنهم شهود زور فزوجني | منه ، فقال علي رضي الله عنه : شاهداك
~~زوجاك وأمضى عليها النكاح ، ولأنه قضى بأمر | الله تعالى بحجة شرعية فيما
~~له ولاية الإنشاء فيجعل إنشاء تحرزا عن الحرام ، وحديثهما في | المال صريح
~~ونحن نقول به ، فإن قضاء القاضي في الأملاك المرسلة لا ينفذ بشهادة الزور |
~~بهذا الحديث ، ولقوله تعالى : ^ ( ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل ) ^ [
~~البقرة : 188 ] وروي | أنها نزلت فيه ، ولأن القاضي لا يملك إثبات الملك
~~بدون السبب ، فإنه لا يملك دفع مال | زيد إلى عمرو . أما العقود والفسوخ
~~فإنه يملك إنشاءهما فإنه يملك بيع أمة زيد وغيرها من | عمرو حال غيبته وخوف
~~الهلاك فإنه يبيعه للحفظ ، وكذلك لو مات ولا وصي له ، ويملك | إنشاء النكاح
~~على الصغير والصغيرة والفرقة في العنين وغير ذلك ، فثبت أن له ولاية |
~~الإنشاء في العقود والفسوخ ، فيجعل القضاء إنشاء احترازا عن الحرام ، ولا
~~يملك ذلك في | الأملاك المرسلة بغير أسباب فتعذر جعله إنشاء فبطل ، ثم نقول
~~: لو لم ينفذ باطنا ، فلو | قضى القاضي بالطلاق لبقيت حلالا للزوج الأول
~~باطنا والثاني ظاهرا ؛ ولو ابتلى الثاني | بمثل ما ابتلى به ms271 الأول حلت
~~للثالث أيضا ، وهكذا رابع وخامس ، فتحل للكل في زمان | واحد ، وفيه من
~~الفحش ما لا يخفى ؛ ولو قلنا بنفاذه باطنا لا تحل إلا لواحد ولا فحش | فيه
~~. | PageV02P095 |
# | فصل
# الأصل في وجوب الحبس قوله [ & ] : ' لي الواجد ظلم يحل عرضه وعقوبته ' |
~~والعقوبة : الحبس ، وروي ذلك عن السلف ، ولأن القاضي نصب لإيصال الحقوق إلى
~~| أربابها ، فإذا امتنع المطلوب عن الأداء فعلى القاضي جبره عليه ، ولا
~~يجبره بالضرب إجماعا | فتعين الحبس . قال : ( وإذا ثبت الحق للمدعي وسأله
~~حبس غريمه لم يحبسه ) لأنه لم يظهر | ظلمه ، حتى لو كان ظهر ظلمه وجحوده
~~عند غيره حبسه . قال : ( وأمره بدفع ما عليه ، فإن | امتنع حبسه ) لأنه ظهر
~~ظلمه ، وهذا إذا ثبت حقه بالإقرار ، أما إذا ثبت بالبينة حبسه أول مرة ، |
~~لأن البينة لا تكون إلا بعد الجحد فيكون ظالما ، ولا يسأله القاضي : ألك
~~مال ؟ ولا من | المدعي إلا أن يطلب المدعى عليه من القاضي أن يسأل المدعي
~~فيسأله ( فإن أقر أنه معسر | خلى سبيله ) لأنه استحق الإنظار بالنص ولا
~~يمنعه من الملازمة .
# ( وإن قال المدعي هو موسر ، وهو يقول أنا معسر ، فإن كان القاضي يعرف
~~يساره ، أو | كان الدين بدل مال كالثمن والقرض ، أو التزمه كالمهر والكفالة
~~وبدل الخلع ونحوه حبسه ) | لأن الظاهر بقاء ما حصل في يده والتزامه يدل على
~~القدرة ( ولا يحبسه فيما سوى ذلك إذا | ادعى الفقر ) لأنه الأصل ، وذلك مثل
~~ضمان المتلفات وأروش الجنايات ونفقة الأقارب | والزوجات وإعتاق العبد
~~المشترك ( إلا أن تقوم البينة أن له مالا فيحبسه ) لأنه ظالم ( فإذا حبسه |
~~مدة يغلب على ظنه أنه لو كان له مال أظهره وسأل عن حاله ، فلم يظهر له مال
~~خلى سبيله ) | لأن الظاهر إعساره فيستحق الإنظار ، وكذلك الحكم لو شهد
~~شاهدان بإعساره ، وتقبل بينة | الإعسار بعد الحبس بالإجماع وقبله لا .
~~والفرق أنه وجد بعد الحبس قرينة ، وهو تحمل شدة | الحبس ومضايقه وذلك دليل
~~إعساره ، ولم يوجد ذلك قبل الحبس ، وقيل تقبل في الحالتين | ( وإن قامت
~~البينة على يساره أبد حبسه ) لظلمه ms272 .
# واختلفوا في مدة الحبس ، قيل شهرين أو ثلاثة ، وبعضهم قدره بشهر ، وبعضهم
~~بأربعة | وبعضهم بستة . والصحيح ما ذكرت لك أولا ، لأن الناس يختلفون في
~~احتمال الحبس | PageV02P096 | ويتفاوتون تفاوتا كثيرا فيفوض إلى رأي القاضي
~~. قال : ( ويحبس الرجل في نفقة زوجته ) لأنه | حق مستحق عليه وقد منعه
~~فيحبس لظلمه ( ولا يحبس والد في دين ولده ) وكذا الأجداد | والجدات لأنه
~~ليس مصاحبة بالمعروف وقد أمر بها ( إلا إذا امتنع من الإنفاق عليه ) لأن في
~~| ترك الأنفاق عليه هلاكه ، كما لو صال الأب على الولد فللولد دفعه بالقتل
~~؛ وإذا مرض | المحبوس ، فإن كان له من يخدمه في الحبس لم يخرجه ، وإلا
~~أخرجه لئلا يهلك ؛ وإذا امتنع | الخصم من الحضور وعزره القاضي بما يرى من
~~ضرب أو صفع أو حبس أو تعبيس وجه | على ما يراه . |
# | فصل
# ( يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في كل حق لا يسقط بالشبهة ) للحاجة إلى
~~ذلك ، | وهو العجز عن الجمع بين الخصوم والشهود ، بخلاف ما يسقط بالشبهة
~~كالحدود والقصاص | لشبهة البدلية ؛ والأصل في الجواز أن الكتاب يقوم مقام
~~عبارة المكتوب عنه وخطابه ، بدلالة | أن كتاب الله تعالى إلى رسوله قام
~~مقام خطابه له في الأمر والنهي وغيرهما ؛ وكذلك كتب | رسوله عليه الصلاة
~~والسلام إلى ملك الفرس والروم وإلى نوابه في البلاد قامت مقام | خطابه لهم
~~، حتى وجب عليهم ما أمرهم به في كتبه كما وجب بخطابه ؛ وإذا ثبت هذا |
~~فنقول : كتاب القاضي إلى القاضي كخطابه له ، ولو خاطبه بذلك وأعلمه صح ،
~~فكذلك | كتابه ، وهو أن يشهد الشهود عند القاضي أن لهذا على فلان الغائب
~~كذا ، فيكتب القاضي إلى | القاضي الذي الخصم في بلده ، وهو نقل الشهادة ،
~~ولهذا يحكم المكتوب إليه برأيه ، ولو | كانت الشهادة على حاضر حكم عليه
~~وكتب بحكمه ، وهو السجل .
# ( و ) يكتب ( في النكاح والدين والغصب والأمانة المجحودة والمضاربة ) لأن
~~ذلك دين | يعرف بالوصف ( وفي النسب ) لأنه يعرف بذكر الأب والجد والقبيلة
~~وغير ذلك ( وفي العقار ) | PageV02P097 | لأنه يعرف بالحدود ( ولا يقبل في
~~المنقولات ) لأنه يحتاج فيها إلى الشهادة ms273 للإشارة ( وعن | محمد أنه يقبل في
~~جميع المنقولات ، وعليه الفتوى ) للحاجة إليه ، ويمكن تعريفه بأوصافه |
~~ومقداره وغير ذلك . وعن أبي يوسف أنه يقبل في العبد دون الأمة لكثرة إباقه
~~دونها . وعنه | أنه يقبل فيهما ؛ وصورته : أن يكتب أنهم شهدوا عنده أن عبدا
~~لفلان ويذكر اسمه وحليته | وجنسه آبق منه وقد أخذه فلان .
# قال : ( ولا يقبل إلا ببينة أنه كتاب فلان القاضي ) لأنه للإلزام ، ولا
~~إلزام بدون البينة ، | ولأن الخط يشبه الخط ، والبينة تعينه ، ويكتب اسم
~~المدعي والمدعى عليه وينسبهما إلى | الأب والجد والفخذ والقبيلة ، أو إلى
~~الصناعة ، وإن لم يذكر الجد لم يجز إلا عند أبي | يوسف ، وإن كان في الفخذ
~~مثله في النسب لم يجز ، ولا بد من ذكر شيء يخصه ويعينه | حتى يزول الالتباس
~~( ولا بد أن يكتب إلى معلوم ) بأن يقول من فلان ابن فلان ابن فلان إلى |
~~فلان ابن فلان ابن فلان ( فإن شاء قال بعد ذلك وإل كل من يصل إليه من قضاة
~~المسلمين ، | وإلا فلا ) حتى يصير المكتوب إليه معروفا والباقي يكون تبعا (
~~ويقرأ الكتاب على الشهود | ويعلمهم بما فيه ) ليعلموا بما يشدون ( ويختمه
~~بحضرتهم ويحفظوا ما فيه ) حتى لو شهدوا أنه | كتاب فلان القاضي ختمه ولم
~~يشهدوا بما فيه لا تقبل ، لأن الختم يشبه الختم ، فمتى كان في | يد المدعي
~~يتوهم التبديل ( وتكون أسماؤهم داخل الكتاب بالأب والجد ) لنفي الالتباس (
~~وأبو | يوسف لم يشترط شيئا من ذلك لما ابتلي بالقضاء ) تسهيلا على الناس (
~~واختاره السرخسي ، | وليس الخبر كالعيان ) قال أبو بكر الرازي : ولو كتب من
~~فلان ابن فلان ابن فلان إلى كل | من يصل إليه من قضاة المسلمين وحكامهم
~~ينبغي لكل من ورد الكتاب عليه من القضاة أن | يقبله ، لأن الخطاب جائز لقوم
~~مجهولين ، فإن رسول الله عليه الصلاة والسلام كتب إلى | الآفاق ودعاهم إلى
~~الإسلام ولم يعرفهم ، وكذلك أمرنا ونهانا وكنا مجهولين عنده وصح | خطابه
~~ولزمنا والقضاة اليوم عليه ؛ وينبغي أن يكون داخل الكتاب اسم القاضي الكاتب
~~| والمكتوب إليه ، وعلى العنوان أيضا ms274 ، فلو كان على العنوان وحده لم تقبل
~~خلافا لأبي | يوسف ، لأن ما ليس تحت الختم متوهم التبديل . | PageV02P098 |
~~قال : ( فإذا وصل إلى القاضي المكتوب إليه نظر في ختمه ، فإذا شهدوا أنه
~~كتاب فلان | القاضي سلمه إلينا في مجلس حكمه وقرأه علينا وختمه وفتحه وقرأه
~~على الخصم وألزمه ما | فيه ) لثبوت الحق عليه ( ولا يقبله إلا بحضرة الخصم
~~) لأنه للإلزام كالشهادة لا يسمعها إلا | بحضرة الخصم ، ولا يفتحه إلا
~~بحضرته . وقيل يجوز لأنه ثبت بحضوره فلا حاجة إليه حالة | الفتح .
# قال : ( فإن مات الكاتب أو عزل أو خرج عن أهلية القضاء ) بأن جن أو أغمي
~~عليه أو | غير ذلك ( قبل وصول كتابه بطل ) لأن الكتاب كالخطاب حالة وصوله
~~وهو بالموت خرج عن | أهلية الخطاب ، وبالعزل وغيره صار كغيره من الرعايا (
~~وإن مات المكتوب إليه بطل ، إلا أن | يكون قال بعد اسمه : وإلى كل من يصل
~~إليه من قضاة المسلمين ) لما بينا ( وإن مات الخصم | نفذ على ورثته )
~~لقيامهم مقامه ( وإن لم يكن الخصم في بلد المكتوب إليه وطلب الطالب أن |
~~يسمع بينته ويكتب له كتابا إلى قاضي البلد الذي فيه خصمه كتب له ) للحاجة
~~إليه ( ويكتب | في كتابه نسخة الكتاب الأول أو معناه ) ليكتب بما ثبت عنده
~~. |
# | فصل
# ( حكما رجلا ليحكم بينهما جاز ) لأن لهما ولاية على أنفسهما حتى كان
~~كالقاضي في | حقهما والمصالح في حق غيرهما ، لأن غيرهما لم يرض بحكمه ،
~~وليس له عليه ولاية | بخلاف القاضي . وصورته : إذا رد المشتري المبيع على
~~البائع بعيب بالتحكيم لا يملك الرد | على بائعه لما ذكرنا ، وكذلك إذا حكما
~~في قتل خطأ فحكمه بالدية على العاقلة لا يلزمهم | لعدم ولايته عليهم ( ولا
~~يجوز التحكيم فيما يسقط بالشبهة ) كالحدود والقصاص لأنه لا ولاية | لهما
~~على دمهما حتى لا يباح بإباحتهما . وقيل يجوز في القصاص لأنهما يملكانه
~~فيملكان | PageV02P099 | تفويضه إلى غيرهما ، والحدود حق الله تعالى فلا
~~يجوز ، ويجوز في تضمين السرقة دون | القطع ( ويشترط أن يكون من أهل القضاء
~~) لأنه يلزمهما حكمه كالقاضي وتعتبر أهليته وقت ms275 | الحكم والتحكيم جميعا (
~~وله أن يسمع البينة ويقضي بالنكول والإقرار ) لأنه حكم شرعي ( فإذا | حكم
~~لزمهما ) لولايته عليهما ( ولكل واحد منهما الرجوع قبل الحكم ) لأنه إنما
~~ولي الحكم | عليهما برضاهما ، فإذا زال الرضا زالت الولاية كالقاضي مع
~~الإمام ( وإن رفع حكمه إلى قاض | أمضاه وإن وافق مذهبه ) لعدم الفائدة في
~~نقضه ( وأبطله إن خالفه ) لأنه لا ولاية له عليه ، فلا | يلزمه إنفاذ حكمه
~~، بخلاف القاضي لأن ولايته عامة ( ولا يجوز حكمه لمن لا تقبل شهادته | له )
~~للتهمة ، والله أعلم . | PageV02P100 |
# | كتاب الحجر
# وهو في اللغة : مطلق المنع ، ومنه حجر الكعبة لأنه منع من الدخول فيها ،
~~وسمي | الحرام حجرا لأنه ممنوع من التصرف فيه . وفي الشرع : المنع عن أشياء
~~مخصوصة بأوصاف | مخصوصة على ما يأتيك إن شاء الله تعالى ( وأسبابه : الصغر
~~والجنون والرق ) لأن الصغير | والمجنون لا يهتديان إلى المصالح ولا
~~يعرفانها فناسب الحجر عليهما ، والعبد تصرفه نافذ | على مولاه فلا ينفذ إلا
~~بإذنه . قال : ( ولا يجوز تصرف المجنون والصبي الذي لا يعقل أصلا ) | لعدم
~~الأهلية ( وتصرف الذي يعقل إن أجازه وليه أو كان أذن له يجوز ) لأن الظاهر
~~أن الولي | ما أجاز ذلك إلا لمصلحة راجحة نظرا له وإلا لما أجاز ( والعبد )
~~مع مولاه ( كالصبي الذي | يعقل ) مع وليه ، لأن الحق للمولى فإذا أجازه جاز
# قال : ( والصبي والمجنون لا يصح عقودهما وإقرارهما وطلاقهما وعتاقهما )
~~قال عليه | الصلاة والسلام : ' كل طلاق واقع إلا طلاق الصبي والمعتوه '
~~والعتق تمحض ضررا ، ولأنه | تبرع وليسا من أهله ، وكذلك الإقرار لما فيه من
~~الضرر ، وكذلك سائر العقود لرجحان جانب | الضرر نظرا إلى سفههما وقلة
~~مبالاتهما وعدم قصدهما المصالح . قال : ( وإن أتلفا | PageV02P101 | شيئا
~~لزمهما ) إحياء لحق المتلف عليه ، والضمان يجب بغير قصد كجناية النائم
~~والحائط | المائل ، ولأن الإتلاف موجود حسا وهو سبب الضمان ، فلا يرد إلا
~~في الحدود والقصاص ، | فيجعل عدم القصد شبهة ، وينقلب القتل في العمد إلى
~~الدية على ما يعرف في بابه إن شاء | الله تعالى .
# قال : ( وأقوال العبد نافذة في حق نفسه ) لأهليته ( فإن ms276 أقر بمال لزمه
~~بعد عتقه ) لعجزه | في الحال وصار كالمعسر ( وإن أقر بحد أو قصاص أو طلاق
~~لزمه في الحال ) لأنه في حق | الدم مبقي على أصل الحرية ، ولهذا لا ينفذ
~~إقرار المولى عليه بذلك ولا يستباح بإباحته ؛ | وأما الطلاق فلقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' لا يملك العبد إلا الطلاق ' ولأنه أهل ولا ضرر | فيه
~~على المولى فيقع .
# قال : ( وبلوغ الغلام بالاحتلام أو الإحبال ، أو الإنزال ، أو بلوغ ثماني
~~عشرة سنة . | والجارية بالاحتلام ، أو الحيض ، أو الحبل ، أو بلوغ سبعة
~~عشرة سنة ) لأن حقيقة البلوغ | بالاحتلام والإنزال . قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' خذ من كل حالم وحالمة دينار ' أي | بالغ وبالغة ، والحبل
~~والإحبال لا يكون إلا به ، والحيض علامة البلوغ أيضا ، قال عليه | الصلاة
~~والسلام : ' لا صلاة لحائض إلا بخمار ' أي بالغ ؛ وأما البلوغ بالسن
~~فالمذكور | مذهب أبي حنيفة ، وقالا : بلوغهما بتمام خمس عشرة سنة لأنه
~~المعتاد الغالب . وعن ابن | عمر رضي الله عنه قال : ' عرضت على النبي [ & ]
~~وأنا ابن أربع عشرة سنة فردني ، | وعرضت عليه في السنة الثانية فأجازني '
~~وله قوله تعالى : ^ ( ولا تقربوا مال اليتيم إلا | بالتي هي أحسن حتى يبلغ
~~أشده ) ^ [ الأنعام : 152 ] . قال ابن عباس رضي الله عنه : ثماني | عشرة
~~سنة ، وهي أقل ما قيل فيه ، فأخذنا به احتياطا ، هذا أشد الصبي ، فأما أشد
~~الرجل | فأربعون ، قال الله تعالى : ^ ( حتى إذا بلغ أشده وبلغ أربعين سنة
~~) ^ [ الأحقاف : 15 ] والأنثى | أسرع بلوغا فنقصناها سنة . | PageV02P102
# فأما الحديث فالنبي عليه الصلاة والسلام كان يجيز غير بالغ ، فإنه روي '
~~أن رجلا | عرض على النبي عليه الصلاة والسلام ابنه فرده ، فقال : يا رسول
~~الله أترد ابني وتجيز رافعا | وابني يصرع رافعا ؟ فأمرهما فاصطرعا فصرعه
~~فأجازه ' . وأدنى مدة يصدق الغلام فيها على | البلوغ اثنا عشرة سنة ،
~~والجارية تسع سنين ، وقيل غير ذلك ، وهذا هو المختار ( وإذا راهقا | وقالا
~~بلغنا صدقا ) لأن ذلك لا يعرف إلا من جهتهما ، فيصدقان فيه إذا احتمل الصدق
~~.
# قال : ( ولا يحجر على الحر العاقل البالغ ، وإن كان سفيها ينفق ماله ms277 فيما
~~لا مصلحة له | فيه ) وقالا : نحجر عليه ويمنع من التصرف في ماله نظرا له ،
~~لأنا حجرنا على الصبي | لاحتمال التبذير ، فلأن نحجر على السفيه مع تيقنه
~~كان أولى ، ولهذا يمنع عنه ماله ولا فائدة | فيه بدون الحجر ، لأنه يمكنه
~~التبذير بما يعقده من البياعات الظاهرة الخسران ، وقد روي ' أنه | عليه
~~الصلاة والسلام باع على معاذ ماله وقضى ديونه ' وباع عمر رضي الله عنه مال
~~أسيفع | جهينة لسفهه . ولأبي حنيفة ما روي ' أن حبان بن منقذ كان يغبن في
~~البياعات فطلب أولياؤه | من النبي عليه الصلاة والسلام الحجر عليه ، فقال
~~له : إذا ابتعت فقل لا خلابة ولي الخيار | ثلاثة أيام ولم يحجر عليه '
~~ولأنه مخاطب فلا يحجر عليه كالرشيد ، ولأنه لا يدفع الضرر | عنه بالحجر
~~فإنه يقدر على إتلاف أمواله بتزويج الأربع وتطليقهن قبل الدخول وبعده في كل
~~| يوم ووقت ، ولا معنى للحجر عليه لدفع الضرر عنه ، ولا يندفع ، ولأن الحجر
~~عليه إهدار | لآدميته وإلحاق له بالبهائم ، وضرره بذلك أعظم من ضرره
~~بالتبذير وإضاعة المال ، وهذا مما | يعزمه ذوو العقول والنفوس الأبية ، ولا
~~يجوز تحمل الضرر الأعلى لدفع الضرر الأدنى حتى | لو كان في الحجر عليه دفع
~~الضرر العام جاز كالمفتي الماجن ، الطبيب الجاهل ، والمكاري | المفلس لعموم
~~الضرر من الأول في الأديان ، ومن الثاني في الأبدان ، ومن الثالث في |
~~الأموال .
# وأما حديث معاذ قلنا : إنما باع ماله برضاه ، لأن معاذا لم يكن سفيها ،
~~وكيف يظن به | ذلك وقد اختاره [ & ] للقضاء وفصل الحكم ، وكذلك بيع عمر رضي
~~الله عنه ، وقيل كان بيع | الدراهم بالدنانير وأنه جائز ، والحجر عليه أبلغ
~~عقوبة من منع المال فلا يقاس عليه ، ومنع | المال عنه مفيد لأن غالب السفه
~~يكون في الهبات والنفقات فيما لا مصلحة فيها ، وذلك إنما | يكون باليد ؛
~~وإذا حجر عليه القاضي ورفع إلى قاض آخر فأبطله جاز ، لأن القضاء الأول |
~~PageV02P103 | مختلف فيه ولا قضاء في مختلف فيه ، فلو أمضاه الثاني ثم رفع
~~إلى ثالث لا ينقصه ، لأن | الثاني قضى في مختلف فيه فلا ms278 ينقض ، ثم عند أبي
~~يوسف : إن كان مبذرا استحق الحجر | فينفذ تصرفه ما لم يحجر عليه القاضي ،
~~فإذا صلح لا ينطلق إلا بإطلاقه . وقال محمد : | تبذيره يحجره وإصلاحه يطلقه
~~نظرا إلى الموجب وزواله . ولأبي يوسف : أنه فصل مجتهد | فيه فلا بد من
~~القضاء ليترجح به .
# ( ثم ) عند أبي حنيفة ( إذا بلغ غير رشيد لا يسلم إليه ماله ) لعدم شرطه
~~، وهو إيناس | الرشد بالنص ( فإذا بلغ خمسا وعشرين سنة سلم إليه ماله ، وإن
~~لم يؤنس رشده ، وإن تصرف | فيه قبل ذلك نفذ ) وقالا : لا يدفع إليه ماله
~~حتى يؤنس رشده بالنص ، ولا يجوز تصرفه فيه | لأن علة المنع السفه ، فيبقى
~~ببقائه . ولأبي حنيفة قوله تعالى : ^ ( ولا تأكلوها إسرافا وبدارا أن |
~~يكبروا ) ^ [ النساء : 6 ] وهذا إشارة إلى أنه لا يمنع عنه إذا كبر ، وقدره
~~أبو حنيفة بهذه المدة ، | لأن الغالب إيناس الرشد فيها ، ألا ترى أنه يصلح
~~أن يكون جدا . وعن عمر رضي الله عنه | أنه قال : ينتهي لب الرجل إلى خمس
~~وعشرين سنة ، وفسر الأشد بذلك في قوله تعالى : | ^ ( حتى يبلغ أشده ) ^ [
~~الأنعام : 152 ] وتصرفه قبل ذلك نافذ ، لأن المنع عنه للتأديب لا | للحجر ،
~~فلهذا نفذ تصرفه فيه .
# ثم نفرع المسائل على قولهما فنقول : إذا حجر القاضي عليه صار في حكم
~~الصبي ، | إلا في أشياء فإنها تصح منه كالعاقل ، وهي : النكاح ، والطلاق ،
~~والعتاق ، والاستيلاد ، | والتدبير ، والوصية مثل وصايا الناس ، والإقرار
~~بالحدود والقصاص ، لأنه من أهل التصرفات | لكونه مخاطبا ، أما النكاح فهو
~~من الحوائج الأصلية ، ويلزم بمثل مهر المثل لأنه لا غبن | فيه ، ويبطل ما
~~زاد عليه لأنه تصرف في المال وصار كالمريض المديون ، وإن كانت المرأة |
~~سفيهة فزوجت نفسها من كفء بأقل من مهر المثل جاز ، فإن كان أقل بما لا
~~يتغابن فيه | الناس ولم يدخل بها يقال للزوج : إما أن تتم لها أو تفارقها ،
~~لأن رضاها بالنقصان لم | يصح ، ويخير الزوج لأنه ما رضي بالزيادة ، وإن دخل
~~بها لم يخير ووجب مهر المثل فلا | فائدة في التخيير .
# وأما الطلاق فلقوله ms279 عليه الصلاة والسلام : ' كل طلاق واقع إلا طلاق الصبي
~~| والمعتوه ' ولأن كل من ملك النكاح وقع طلاقه والعتق لوجود الأهلية ،
~~ويسعى العبد في | قيمته لمكان الحجر عن التبرعات بالمال ، إلا أن العتق لا
~~يقبل الفسخ فقلنا بنفاذه ، | ووجوب السعاية نظرا للجانبين . وعن محمد أنه
~~لا يسعى . وأما التدبير فلأنه يوجب حق | العتق ، أو هو عتق من وجه ، فاعتبر
~~بحقيقة العتق ، إلا أنه لا يسعى إلا بعد الموت ، فإذا | PageV02P104 | مات
~~ولم يؤنس رشده سعى في قيمته مدبرا كأنه أعتقه بعد التدبير . وأما الاستيلاد
~~فإن | وطئها فولدت وادعاه ثبت نسبه لحاجته إلى بقاء النسل فلا تسعى إذا مات
~~. وكذلك إن أقر | أنها أم ولده ومعها ولد ، وإن لم يكن معها ولد سعت في
~~قيمتها بعد الموت لأنه متهم في | ذلك فصار كالعتق . وأما الوصية فالقياس أن
~~لا تصح لأنها تبرع وهبة ، لكنا استحسنا ذلك | إذا كانت مثل وصايا الناس ،
~~لأنها قربة يتقرب بها إلى الله تعالى وهو محتاج إليها سيما في | هذه الحالة
~~.
# وأما الإقرار بالحدود والقصاص ، فلأن الحجر عن التصرف في المال لا غير
~~وهو عاقل | بالغ فيصح إقراره فيما لا حجر عليه فيه ، ويلزمه حقوق الله
~~تعالى من الزكاة والكفارات | والحج لأنه مخاطب ، ولا حجر عن حقوق الله
~~تعالى ، فتخرج عنه الزكاة بمحضر من القاضي | أو أمينه احترازا من أن يصرفها
~~في غير مصرفها .
# وأما الكفارات فما للصوم فيه مدخل فيكفره بالصوم لا غير كابن السبيل
~~المنقطع عن | ماله ؛ ولو أعتق عن ظهاره نفذ العتق وسعى في قيمته ، ولا
~~يجزيه عن الظهار لأنه عتق ببدل | كالمريض المديون إذا أعتق عن ظهاره ثم مات
~~يسعى العبد للغرماء ولا يجزيه ، وكذا سائر | الكفارات ؛ ولو كفر بالصوم ثم
~~صلح قبل تمامه فعليه أن يكفر لزوال العجز . وأما الحج فإن | القاضي يسلم
~~النفقة إلى ثقة في الحاج ينفقها عليه ، ولا يمنع من عمرة واحدة لوجوبها عند
~~| بعض العلماء ، ولا من القران لأنه أفضل وأثوب ، ولأنه لا يمنع من كل
~~واحدة منهما على | الانفراد ، فكذا ms280 على الاجتماع وبل أولى لأنه أفضل ، وله
~~أن يسوق البدنة لمكان الاختلاف ، | فإن عمر رضي الله عنه فسر الهدي بالبدنة
~~، ويلزمه حقوق العباد إذا تحققت أسبابها عملا | بالسبب ، وكذلك النفقة على
~~زوجته وولده وذوي أرحامه ، لأن السفه لا يبطل حقوق العباد ، | ولأن نفقة
~~الزوجة والأولاد من الحوائج الأصلية .
# قال : ( ولا يحجر على الفاسق ) أما عنده فظاهر ، وأما عندهما إن كان
~~مصلحا | لماله ، لقوله تعالى : ^ ( فإن آنستم منهم رشدا ) ^ [ النساء : 6 ]
~~الآية ، وقد أونس منه نوع | رشد وهو إصلاح المال فيتناوله النص ، ولأن
~~الحجر للفساد في المال لا في الدين ؛ ألا | ترى أنه لا يحجر على الذمي
~~والكفر أعظم من الفسق . قال : ( ولا ) يحجر ( على | المديون ) لما تقدم في
~~الحجر على السفيه ( فإن طلب غرماؤه حبسه ، حبسه حتى يبيع | ويوفى الدين )
~~على الوجه الذي بيناه في أدب القاضي ( فإن كان ماله دراهم أو دنانير |
~~والدين مثله قضاه القاضي بغير أمره ) لأن رب الدين له أخذه بغير أمره ،
~~فالقاضي يعينه | عليه . | PageV02P105
# ( وإن كان أحدهما دراهم والآخر دنانير أو بالعكس باعه القاضي في الدين )
~~والقياس أنه | لا يبيعه كالعروض لأنه نوع حجر . وجه الاستحسان أنهما كجنس
~~واحد نظرا إلى الثمنية | والمالية وعدم التعيين ، بخلاف العروض لأنها
~~مباينة للديون من كل وجه ، والغرض يتعلق | بعين العروض دون الأثمان فافترقا
~~( ولا يبيع العروض ولا العقار ) لأنه حجر عليه وهو تجارة | لا عن تراض .
# ( وقالا : يبيع وعليه الفتوى ) وقال أبو يوسف ومحمد : إذا طلب الغرماء
~~المفلس الحجر | عليه حجر القاضي عليه ومنعه من التصرفات والإقرار حتى لا
~~يضر بالغرماء نظرا لهم ، لأنه | ربما ألجأ ماله فيفوت حقهم ؛ ولا يمنع من
~~البيع بمثل الثمن لأنه لا يبطل حق الغرماء ، ويبيع | ماله إن امتنع المديون
~~من بيعه وقسمه بين الغرماء بالحصص ، لأن إيفاء الدين مستحق عليه ، | فيستحق
~~عليه البيع لإيفائه ، فإذا امتنع باع القاضي عليه نيابة كالجب والعنة ،
~~ولأبي حنيفة | ما مر ؛ وجوابهما أن التلجئة متوهمة فلا يبتني عليها حكم
~~متيقن وقضاء الدين مستحق عليه ، | لكن لا نسلم ms281 تعيين البيع له ، بخلاف الجب
~~والعنة ، وإنما يحبس ليوفي دينه بأي طريق شاء ، | ثم التفريع على أصلهما
~~أنه يباع في الدين النقود ، ثم العروض ، ثم العقار لما فيه من | المسارعة
~~إلى قضاء الدين ومراعاة المديون ، ويترك له ثياب بدنه دست أو دستان ، وإن
~~أقر | في حال الحجر بمال لزمه بعد قضاء الديون ، لأن هذا المال تعلق به حق
~~الأولين ، ولأنه لو | صح في الحال لما كان في الحجر فائدة حتى لو استفاد
~~مالا بعد الحجر نفذ إقراره فيه لأنه | لم يتعلق به حقهم ، ولو استهلك مالا
~~لزمه في الحال لأنه مشاهد لا راد له ، وينفق من ماله | عليه وعلى زوجته
~~وأولاده الصغار وذوي أرحامه ، لأنها من الحوائج الأصلية وأنها مقدمة | على
~~حقهم ، ولو تزوج امرأة فهي في مهر مثلها أسوة بالغرماء .
# قال : ( وإن لم يظهر للمفلس مال ، فالحكم ما مر في أدب القاضي ) إلى أن
~~قال خلى | سبيله . قال : ( ولا يحول بينه وبين غرمائه بعد خروجه من الحبس
~~يلازمونه ولا يمنعونه من | التصرف والسفر ، ويأخذون فضل كسبه يقتسمونه
~~بينهم بالحصص ) قال عليه الصلاة والسلام : | ' لصاحب الحق اليد واللسان '
~~أي اليد بالملازمة ، واللسان بالاقتضاء . وقال أبو يوسف | PageV02P106 |
~~ومحمد : إذا فلسه القاضي حال بينه وبين الغرماء ، إلا أن يقيموا البينة أنه
~~قد حصل له مال ، | وهذا بناء على صحة القضاء بالإفلاس فيصح عندهما فيستحق
~~الإنظار ، وعند أبي حنيفة لا | يصح لأن الإفلاس لا يتحقق ، فإن المال غاد
~~ورائح ، ولأن الشهادة شهادة على العدم حقيقة | فلا تقبل ، ولأن الشهود لا
~~يتحققون باطن أحوال الناس وأمورهم ، فربما له مال لا يطلع عليه | أحد قد
~~أخفاه من الظلمة واللصوص وهو يظهر الفقر والعسرة ، فإذا لازموه فربما
~~أضجروه | فأعطاهم ، والملازمة أن يدور معه حيث دار ، ويجلس على بابه إذا
~~دخل بيته ، وإن كان | المديون امرأة لا يلازمها حذارا من الفتنة ويبعث
~~امرأة أمينة تلازمها ، وبينة اليسار مقدمة على | بينة الإعسار لأنها مثبتة
~~إذ الأصل الإعسار . | PageV02P107 |
# | كتاب المأذون
# الإذن في اللغة : الإعلام ، قال الله تعالى : ^ ( وأذن في ms282 الناس الحج )
~~الحج : 27 ] أي | أعلم ، ومنه الأذان ، لأنه إعلام بوقت الصلاة ، وفي الشرع
~~: فك : الحجر وإطلاق التصرف | لمن كان ممنوعا عنه شرعا ، فكأنه أعلمه بفك
~~الحجر عنه وإطلاق تصرفه ، وأعلم التجار | بذلك ليعاملوه ، وفائدته اهتداء
~~الصبي والعبد إلى إصدار التصرفات واكتساب الأموال | واستجلاب الأرباح ، وقد
~~ندب الله تعالى إلى ذلك بقوله : ^ ( وابتلوا اليتامى ) ^ [ النساء : 6 ] أي
~~| اختبروهم بشيء تدفعونه إليهم ليتصرفوا فيه فتنظروا في تصرفهم ، والدليل
~~على جوازه ما | روي ' أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يجيب دعوة المملوك
~~' ولا يجوز إجابة دعوة | المحجور عليه ، فدل على جواز الإذن وعليه الإجماع
~~، ثم العبد بالإذن يصير كالأحرار في | التصرفات لأنه كان مالكا للتصرفات
~~بأهليته بأصل الفطرة باعتبار عقله ونطقه الذي هو ملاك | التكليف ، والحجر
~~عليه إنما كان لحق المولى لاحتمال لحوق الضرر به بتعلق لدين برقبته أو |
~~بكسبه ، وكل ذلك ملك المولى ، فإذا أذن له فقد رضي بتصرفه فيتصرف باعتبار
~~مالكيته | الأصلية ، ولهذا قلنا إنه لا يتوقف ، لأن الإسقاطات لا تتوقف حتى
~~لو أذن له يوما أو شهرا | كان مأذونا مطلقا ما لم ينهه ، وكذلك إذن القاضي
~~والوصي لعبد اليتيم ، وكذلك للصبي الذي | يعقل ، فإن الحجر عليه إنما كان
~~خوفا من سوء تصرفه وعدم هدايته للأصلح ، فإذنهما لهما | دليل صلاحية التصرف
~~فجاز تصرفه . | PageV02P108
# ( ويثبت بالصريح وبالدلالة كما لو رآه يبيع ويشتري فسكت ، وسواء كان
~~البيع للمولى | أو لغيره بأمره أو بغير أمره صحيحا أو فاسدا ) لأن سكوته
~~عند هذه التصرفات دليل رضاه ، | كسكوت الشفيع عند تصرف المشتري . وقال زفر
~~: لا يثبت بالدلالة لأن سكوته محتمل ، | وصار كالوكيل . ولنا أن الناس إذا
~~رأوه يتصرف هذه التصرفات والمولى ساكت يعتقدون | رضاه بذلك ، وإلا لمنعه
~~فيعاملونه معاملة المأذون ، فلو لم يعتبر سكوته رضى يفضى ذلك | إلى الإضرار
~~بهم ، فوجب أن يكون سكوته رضى دفعا للضرر عنهم . قال : ( ويصير مأذونا |
~~بالإذن العام والخاص ) فالعام أن يقول لعبده : أذنت لك في التجارة ، وأذنت
~~لك في البيع | والشراء ، ولا يقيده بشيء ، لأن ذلك عام فيتناول جميع ms283
~~الأنواع ، وكذلك إذا قال : أد إلي | الغلة ، أو إن أديت إلي ألفا فأنت حر
~~لأنه لا قدرة على ذلك إلا بالكسب ولا كسب إلا | بالتجارة ويجوز تصرفه
~~بالغبن وقالا : لا يجوز إذا كان غبنا فاحشا لأن الزيادة بمنزلة التبرع . |
~~وله أنه يتصرف بأهليته كالحر وهذه تجارة فتجوز ، والصبي المأذون على هذا
~~الخلاف ، | والخاص أن يأذن له في التجارة في نوع خاص بأن يقول له أذنت لك
~~في البر أو في الصرف | أو في الخياطة أو في الصياغة ، فإنه يصير مأذونا في
~~جميع التجارات والحرف ، وكذلك إذا | نهاه عن التجارة في نوع خاص ، وكذلك لو
~~قال : أذنت لك في التجارة في البر دون البحر .
# وقال زفر : يختص بما قيده به لأنه يستفيد التصرف بإذنه كالوكيل . ولنا ما
~~بينا أنه فك | الحجر ورفع السبب الذي كان لأجله محجورا فبعده يتصرف لنفسه
~~بأهليته كما بعد الكتابة ، | وفك الحجر يوجد بالإذن في نوع واحد ، لأن
~~الضرر الذي يلحق بالمولى لا يتفاوت بين نوع | ونوع فيلغو التقييد ويبقى
~~قوله أتجر ، وليس كالوكيل لأنه يصح بقوله أذنت لك في التجارة ، | ولا يصح
~~التوكيل به لأنه مجهول . أما رفع الحجر إسقاطه ، والجهالة لا تبطله ولا
~~يرجع على | العبد بالعهدة في تصرفاته ويرجع على الوكيل ، ولو اقتصر على
~~قوله أذنت لك صح ، وفي | التوكيل لا يصح ، والصبي يتصرف لنفسه في ماله فلا
~~يكون غائبا .
# قال : ( ولو أذن له بشراء طعام الأكل وثياب الكسوة لا يصير مأذونا ) لأنه
~~استخدام | وليس بتجارة ، لأن التجارة ما يطلب منه الربح ، ولأنه لو
~~اعتبرناه إذنا أدى إلى سد باب | الاستخدام ، وفيه من الفساد ما لا يخفى .
~~قال : ( وللمأذون أن يبيع ويشتري ) لأنه أصل | التجارة ( ويوكل ) لأنه قد
~~لا يمكنه من المباشرة بنفسه في بعض الأحوال ( ويبضع ويضارب ) | لأن ذلك من
~~التجارة ( ويعير ) لأن ذلك من أفعال التجار ( ويرهن ويسترهن ) لأنه وفاء |
~~PageV02P109 | واستيفاء ، وهما من توابع البيع ( ويؤجر ويستأجر ويسلم ويقبل
~~السلم ) لأن كل ذلك من صنيع | التجار ( ويزارع ويشتري طعاما ويزرعه ) لأنه
~~تجارة ms284 يقصد بها الربح ( ويشارك عنانا ) لأنها | من أفعال التجار ، وله أن
~~يؤاجر نفسه لأنه يحصل به الربح والاكتساب وهو المقصود ( ولو | أقر بدين أو
~~غصب أو وديعة جاز ) لأنه لو لم يصح لامتنع الناس من معاملته ولأن الغصب |
~~مبادلة ( ولا يتزوج ) لأنه ليس من التجارة ، فلو تزوج أخذ بالمهر بعد
~~الحرية ( ولا يزوج | مماليكه ) .
# وقال أبو يوسف : يزوج الأمة لأنه نوع تجارة ، وهو وجوب نفقتها على غيره ،
~~| بخلاف العبد لأنه يوجب عليه نفقة زوجته . ولهما أنه ليس تجارة ولهذا لا
~~يملكه في | العبد ، ونفقتها ليست بتجارة ، ولأن الزواج عيب في الأمة ( ولا
~~يكاتب ) لأنه إطلاق وليس | بتجارة ( ولا يعتق ) بمال ولا بغير مال ( ولا
~~يقرض ولا يهب ) بعوض ولا بغير عوض ( ولا | يتصدق ) لأن ذلك تبرع ابتداء ،
~~أو ابتداء وانتهاء وليس من التجارات ( ولا يتكفل ) بنفس ولا | بمال لأنه
~~تبرع .
# قال : ( ويهدي القليل من الطعام ، ويضيف معامليه ) لأنه من صنيع التجار ،
~~وفيه استمالة | قلوب المعاملين ، وقد صح أنه عليه الصلاة والسلام قبل هدية
~~سلمان الفارسي وكان عبدا . | وقال محمد : يتصدق بالرغيف ونحوه ، ولم يقدر
~~محمد الضيافة اليسيرة ، وقيل ذلك على | قدر مال التجارة ، إن كانت نحو عشرة
~~آلاف فالضيافة بعشرة ، وإن كانت تجارته عشرة | دراهم فدانق كثير ، وله أن
~~يحط من الثمن بعيب كعادة التجار ولعله أصلح نم الرضا | بالعيب ، ولا يحط
~~بغير عيب لأنه تبرع . قال : ( ويأذن لرقيقه في التجارة ) لأنه نوع تجارة ،
~~| والأصل أن كل من له ولاية التجارة يصح إذنه للعبد فيها كالمكاتب والمأذون
~~والمضارب | والأب والجد والقاضي وشريكي المفاوضة والعنان والوصي ، ولا يجوز
~~ذلك للأم والأخ | والعم لأنه ليس لهم ولاية التجارة . قال : ( وما يلزمه من
~~الديون بسبب الإذن متعلق برقبته | PageV02P110 | يباع فيه إلا أن يفديه
~~المولى ) لأن المولى رضي بذلك ، فإنه لو لم يتعلق برقبته كان تصرفه | نفعا
~~محضا فلا حاجة إلى الإذن ، وإنما شرط إذن المولى ليصير راضيا بهذا الضرر ،
~~ولأن | سبب هذا الدين التجارة وهي بإذنه ولأن تعلق الدين برقبته مما يدعو
~~إلى ms285 معاملته وأنه يصلح | مقصودا للمولى فينعدم الضرر في حقه إلا أنه يبدأ
~~بكسبه لأنه أهون ( فإن لم يف بالديون ، | فإن فداه المولى بديون الغرماء
~~انقطع حقهم عنه ، وإلا يباع ويقسم ثمنه بين الغرماء | بالحصص ) لتعلق حقهم
~~به كتعلقها بالتركة ( فإن بقي شيء طولب به بعد الحرية ) لأن الدين | ثبت
~~عليه ولم تف به الرقبة ، فيبقى عليه إلى وقت القدرة ، وهو ما بعد الحرية .
# قال : ( وإن حجر المولى عليه لم ينحجر حتى يعلم أهل سوقة أو أكثرهم بذلك
~~) | لأنهم إذا لم يعلموا يبايعونه بناء على ما عرفوه من الإذن ، فلو انحجر
~~يتضرر بذلك ، لأنهم | إذا لم يتعلق حقهم بكسبه وبرقبته يتأخر إلى ما بعد
~~الحرية ، وقد لا يعتق فيتضررون إما | بالتأخير أو بالعدم ، ولو حجر عليه في
~~السوق عند رجل أو رجلين لا ينحجر ، ولو حجر | عليه في البيت عند أهل سوقة
~~أو أكثرهم انحجر ، والمعتبر اشتهار الحجر عندهم إذا كان | الإذن مشهورا ،
~~أما إذا لم يعلم بالإذن غير العبد ثم علم بالحجر انحجر ، ولا يزال مأذونا |
~~حتى يعلم بالحجر كالوكيل لأنه يتضرر لو انحجر بدون علمه ، لأنه يلزمه قضاء
~~الديون بعد | الحرية وأنه ضرر به .
# قال : ( وإن ولدت المأذونة من مولاها فهو حجر ) خلافا لزفر . له أن ذلك
~~لا يمنع | الإذن ابتداء فكذا بقاء . ولنا أنه يحصنها عادة فيمنعها من
~~الخروج والبروز والتصرفات فكان | حجرا دلالة ، بخلاف الابتداء فإنه صريح في
~~الإذن فلا تعارضه الدلالة . قال : ( والإباق حجر ) | لأنه لا يقدر على قضاء
~~دينه من كسبه وهو ما أذن له إلا بهذا الشرط مقصودا . قال : ( ولو | مات
~~المولى أو جن ، أو لحق بدار الحرب مرتدا صار محجورا ) لأنه زال ملكه عنه
~~بالموت | واللحاق ، ألا ترى أنه ينتقل إلى ملك ورثته وهو عقد غير لازم
~~فيزول بزوال الملك ، | وبالجنون زالت الأهلية فيبطل الإذن اعتبارا
~~بالابتداء ، لأن ما يلزم من التصرفات يعتبر لدوامه | الأهلية كما يعتبر
~~لابتدائه . قال : ( ويصح إقراره بما في يده بعد الحجر ) سواء أقر أنه غصب |
~~أو أمانة أو ms286 أقر بدين ، وقالا : لا يصح لأن المصحح كان الإذن وقد زال ،
~~ولهذا لا يصح في | حق الرقبة وصار كما إذا باعه من آخر ، وله أن المصحح
~~اليد وهي باقية ، ولهذا لا يصح فيما | PageV02P111 | أخذه المولى ،
~~وبطلانها لعدم الحاجة ، وهي باقية بدليل إقراره ، بخلاف الرقة لأنها ليست
~~في | يده وملك المولى ثابت فيها فلا يبطل من غير رضاه ، وبخلاف البيع لأن
~~الملك قد تبدل فلم | يبق حكم الملك الأول .
# قال : ( وإذا استغرقت الديون ماله ورقبته لم يملك المولى شيئا من ماله )
~~وهو كالأجنبي | لو أعتق عبيده لا يعتقون ، ولو قتل عبده فعليه قيمته على
~~السنين ، وقالا : يملكه المولى | ويعتقون بإعتاقه وعليه قيمة المقتول في
~~الحال . لهما أنه ملك رقبته حتى جاز عتقه فيملك | كسبه ، ولذا يحل له وطء
~~المأذونة ، وتعلق حق الغرماء يمنع المولى عن التصرف فيه ونقضه | بعد وقوعه
~~لا في إبطاله ملكه . وله أن الملك واقع للمأذون لأن سبب الملك الاكتساب ، |
~~فيكون أولى به من غيره بالنص ، وإنما ينتقل إلى المولى إذا فصل عن حاجته ،
~~والحاجة قائمة | في الدين المحيط ، والمأذون يملكه لكونه آدميا مكلفا لكن
~~ملكا منتقلا لا مستقرا كملك | المقتول الدية والجنين الغرة ، ثم تنتقل إلى
~~ورثته حتى يكون موروثا عنه ، بخلاف ما إذا لم | يكن مستغرقا ، لأن الإنسان
~~قل ما يخلو عن قليل الدين سيما التجار ، فلو اعتبرنا القليل مانعا | أدى
~~إلى سد باب التصرفات على المولى فيمتنع عن الإذن .
# قال : ( وإن أعتقه نفذ ) لبقاء ملكه فيه ( وضمن قيمته للغرماء ، وما بقي
~~فعلى العبد ) لأن | حقهم تعلق برقبته وقد فوتها بالعتق فيغرم له قيمتها ،
~~وما فضل أخذوه من المعتق لأنه حر | مديون ، وإن شاء ضمنوا المعتق جميع
~~ديونهم ، لأن حقه تعلق برقبته وقد حصلت له | فيضمنها وإن كان الدين أقل من
~~قيمته ضمن الدين لأن حقهم فيه . قال : ( ويجوز أن يبيعه | المولى بمثل
~~الثمن أو أقل ) لأنه أجنبي عن كسبه إذا كان مديونا كما بينا ولا تهمة فيه ،
~~وفيه | منفعة للعبد بدخول المبيع في ملكه ، فإن ms287 باعه وسلمه ولم يقبض الثمن
~~سقط إن كان دينا ، | لأن المولى لا يثبت له دين على عبده ، وإن كان الثمن
~~عرضا لا يسقط لجواز بقاء حقه في | العين .
# قال : ( ويجوز أن يبيع من المولى بمثل الثمن أو أكثر ) لأنه كالأجنبي ولا
~~تهمة حتى | لو باعه بأقل من القيمة لا يجوز للتهمة ، ولو باع المولى العبد
~~فقبضه المشتري وعيبه . | فالغرماء إن شاؤوا ضمنوا البائع القيمة لأنه أتلف
~~حقهم بالبيع والتسليم ، وإن شاؤوا ضمنوا | المشتري بالشراء والتعييب ، وإن
~~شاؤوا أجازوا البيع وأخذوا الثمن لأن الحق لهم | كالمرتهن ، فإن ضمنوا
~~البائع ثم رد عليه بعيب رجع عليهم بما ضمن وعاد حقهم إلى العبد | لزوال
~~المانع . | PageV02P112 |
# | كتاب الإكراه
# وهو الإلزام والإجبار على ما يكره الإنسان طبعا أو شرعا ، فيقدم عليه ما
~~عدم الرضا | ليدفع عنه ما هو أضر منه ؛ ثم قيل هو معتبر بالهزل المنافي
~~للرضا ، فما لا يؤثر فيه الهزل لا | يؤثر فيه الإكراه كالطلاق وأخواته ؛
~~وقيل هو معتبر بخيار الشرط الخالي عن الرضا بموجب | العقد ، فما لا يؤثر
~~فيه الشرط لا يؤثر فيه الإكراه .
# قال : ( ويعتبر فيه قدرة المكره على إيقاع ما هدده به ) لأنه إذا لم يكن
~~قادرا عليه | لا يتحقق الخوف فلا يتحقق الإكراه ، وما روي عن أبي حنيفة أن
~~الإكراه لا يتحقق إلا | من سلطان ، فاختلاف عصر وزمان ( و ) لا بد من ( خوف
~~المكره عاجلا ) لأنه لو لم | يخف فعله يكون راضيا فلا يكون مكرها ؛ لأن
~~الإكراه ما يفعله بغيره فينتفي به رضاه أو | يفسد عليه اختياره مع بقاء أصل
~~القصد ، لأنه طلب منه أحد الأمرين فاختار أحدهما ، | فإذا فعل برضاه لا
~~يكون مكرها ( و ) لا بد من ( امتناعه من الفعل قبل الإكراه ) لأن | الإكراه
~~لا يتحقق إلا على فعل يمتنع عنه المكره . أما إذا كان بفعله فلا إكراه
~~ويكون | الامتناع ( لحقه ) كبيع ماله والشراء ، وإعتاق عبده ونحو ذلك ( أو
~~لحق آدمي ) كإتلاف مال | الغير ونحوه ( أو لحق الشرع ) كالقتل والزنا وشرب
~~الخمر ونحوها ، لأن الامتناع لا يكون | إلا ms288 لأحد هذه الأشياء ( و ) لا بد (
~~أن يكون المكره به نفسا أو عضوا ) كالقتل والقطع ( أو | موجبا عما ينعدم به
~~الرضا ) كالحبس والضرب ؛ وأحكامه تختلف باختلاف هذه الأشياء ، |
~~PageV02P113 | فتارة يلزمه الإقدام على ما أكره عليه ، وتارة يباح له ،
~~وتارة يرخص ، وتارة يحرم على ما | نبينه إن شاء الله تعالى .
# قال : ( فلو أكره على بيع أو شراء أو إجارة أو إقرار بقتل أو ضرب شديد أو
~~حبس | ففعل ثم زال الإكراه ، فإن شاء أمضاه ، وإن شاء فسخه ) لأن الملك
~~يثبت بالعقد لصدوره من | أهله في محله ، إلا أنه فقد شرط الحل وهو التراضي
~~فصار كغيره من الشروط المفسدة ، | حتى لو تصرف فيه تصرفا لا يقبل النقض
~~كالعتق ونحوه ينفذ وتلزمه القيمة ، وإن أجازه جاز | لوجود التراضي بخلاف
~~البيع الفاسد ، لأن الفساد لحق الشرع يجوز بإجازتهما ، ولا ينقطع | حق
~~الاسترداد ههنا وإن تداولته الأيدي ، بخلاف البيع الفاسد ، لأن الفساد لحق
~~الشرع ، وقد | تعلق بالبيع الثاني حق العبد ، وهنا أيضا الرد حق العبد ،
~~وهما سواء ؛ ولو أكره بضرب | سوط ، أو حبس يوم ، أو قيد يوم لا يكون إكراها
~~، لأنه لا يبالي به عادة ، إلا إذا كان ذا | منصب يستضر به ، فيكون إكراها
~~في حقه لزوال الرضى . وأما الإقرار فليس بسبب ، لكن | جعل حجة لرجحان جانب
~~الصدق ، وعند الإكراه يترجح جانب الكذب لدفع الضرر .
# ( وإن قبض العوض طوعا فهو إجازة ) لأنه دليل الرضا كالبيع الموقوف ( وإن
~~قبضه | مكرها فليس بإجازة ، ويرده إن كان قائما ، فإن هلك المبيع في يد
~~المشتري وهو غير مكره | فعليه قيمته ) لأنه بيع فاسد والمقبوض فيه مضمون
~~بالقيمة ( وللمكره أن يضمن المكره ) لأنه | كالآلة له فكأنه هو الذي دفعه
~~إلى المشتري فصار كغاصب الغاصب ، فإن ضمن المكره رجع | على المشتري لأنه
~~صار كالبائع ، وإن ضمن المشتري نفذ كل بيع حصل بعد الإكراه لأنه | ملكه
~~بالضمان ، والمضمونات تملك بأداء الضمان مستندا إلى وقت القبض عندنا على ما
~~| عرف .
# قال : ( وإن أكره على طلاق أو عتاق ففعل وقع ) لما بينا أنه معتبر ms289 بالهزل
~~لأنهما يجريان | مجرى واحدا في عدم الرضا ، وقد بينا أن الإكراه لا يسلب
~~القصد ، فقد قصد وقوع الطلاق | والعتاق على منكوحته وعبده فيقع ( ويرجع على
~~المكره بقيمة العبد والولاء للمعتق ) لما بينا | أنه آلة له فانضاف إليه
~~فله تضمينه ( وفي الطلاق بنصف المهر إن كان قبل الدخول وبما يلزمه | من
~~المتعة عند عدم التسمية ) لأنه أكد ما كان على شرف السقوط بأن تجيء الفرقة
~~من قبلها ، | PageV02P114 | فكان إتلافا لهذا القدر من المال فيضاف إليه ،
~~بخلاف ما بعد الدخول ، لأن المهر تأكيد | بالدخول ، وهكذا النذر واليمين
~~والظهار والرجعة والإيلاء والفيء باللسان ، لأن هذه الأشياء | لا تقبل
~~الفسخ وتصح مع الهزل ، والخلع يمين أو طلاق وعليها البدل إن كانت طائعة ،
~~ولا | شيء عليه فيما وجب بالنذر واليمين ، لأنه لا مطالب له في الدنيا فلا
~~يطلبه فيها ، والنكاح | كالطلاق ، فإن كان بمهر المثل أو أقل لم يرجع بشيء
~~لأنه وصل إليه عوض ما خرج من | ملكه ، وإن كان أكثر من مهر المثل بطلت
~~الزيادة ، لأن الرضا شرط للزوم الزيادة وقد فاتت . | وإن أكرهت المرأة ،
~~فإن كان الزوج كفؤا بمهر المثل جاز ولا ترجع بشيء لما بينا ، وإن كان | أقل
~~فالزوج إما أن يتم لها مثر المثل أو يفارقها ، ولا شيء عليه إن لم يدخل بها
~~، لأن الفرقة | جاءت من قبلها حيث لم ترض بالمسمى ، وإن دخل بها وهي مكرهة
~~فلها مصر مثلها حيث | لم ترض بالمسمى ، وإن كانت طائعة فهو رضى بالمسمى ،
~~ويبقى الاعتراض للأولياء عند أبي | حنيفة على ما عرف .
# قال : ( فإن أكره على شرب الخمر أو أكل الميتة أو على الكفر أو إتلاف مال
~~مسلم أو | ذمي بالحبس أو الضرب فليس بمكره ) والأصل في هذا أن شرب الخمر
~~وأكل الميتة ومال | الغير مباح في حالة المخمصة ، وهو خوف فوت النفس ، قال
~~الله تعالى : ^ ( فمن اضطر غير | باغ ولا عاد فلا إثم عليه ) ^ [ البقرة :
~~173 ] فإذا أكره على ذلك بالضرب والحبس لا يسعه | ذلك لأنه ليس في معناه ،
~~وإذا لم يبح ms290 بهذا النوع من الإكراه لا يباح الكفر لأنه أعظم جريمة | وأشد
~~حرمة وأقبح من هذه الأشياء ، لأن حرمتها بالسمع وحرمة الكفر به وبالعقل (
~~وإن أكرهه | بإتلاف نفسه وسعه أن يفعل ) أما شرب الخمر وأكل الخنزير
~~والميتة فلما تلونا من النص . | ووجهه أن حالة الضرورة صارت مستثناة من
~~الحرمة ، فكانت الميتة والخمر حالة الضرورة | كالخبز والماء في غير حالة
~~الضرورة ، فلو لم يفعل حتى قتل وهو يعلم بالإباحة أثم كما في | حالة
~~المخمصة ، ولأن الحرمة لما زالت بقوله تعالى : ^ ( فلا إثم عليه ) ^ صار
~~كالممتنع عن | الطعام والشراب حتى مات فيأثم . وأما إتلاف مال الغير فكذلك
~~يباح حالة المخمصة فزال | الإثم ، والضمان على من أكرهه لما مر ، وكذلك لو
~~توعدوه بضرب يخاف منه على نفسه أو | بقطع عضو منه ولو أنملة ، لأن حرمة
~~الأعضاء كحرمة النفس ، ألا ترى أنه كما لا يباح له | القتل حالة المخمصة لا
~~يباح له قطع العضو ، ولو خوفوه بالجوع لا يفعل حتى يجوع جوعا | يخاف من
~~التلف فيصير كالمضطر . وأما الكفر فإنه يسعه أن يأتي به وقلبه مطمئن
~~بالإيمان ، | لما روي أن عمار بن ياسر رضي الله عنه أكرهه المشركون على
~~الكفر ، فأعطاهم بلسانه ما | أرادوا ، ثم جاء إلى رسول الله [ & ] وهو يبكي
~~، فقال له : ' ما وراءك ' ؟ فقال : شر ، نلت | منك ، فقال : ' كيف وجدت
~~قلبك ' ؟ قال : مطمئنا بالإيمان ، فجعل رسول الله [ & ] يمسح | PageV02P115
~~| عينيه ويقول : ' ما لك ، إن عادوا فعد ' ، ونزل قوله تعالى : ^ ( إلا من
~~أكره وقلبه مطمئن | بالإيمان ) ^ [ النحل : 106 ] وفيه دليل الكتاب ؛
~~والسنة وهو قوله [ & ] : ' إن عادوا فعد ' والأثر | فعل عمار رضي الله عنه
~~.
# ( وإن صبر حتى قتل كان مأجورا ) وهو العزيمة ' فإن خبيب بن عدي الأنصاري
~~رضي | الله عنه صبر حتى قتل ، وسماه رسول الله [ & ] سيد الشهداء ، وقال :
~~هو رفيقي في الجنة ' | ولأنه بذل مهجته وجاد بروحه تعظيما لله تعالى وإعلاء
~~لكلمته لئلا يأتي بكلمة الكفر ، فكان | شهيدا كمن بارز بين الصفين مع علمه
~~أنه يقتل فإنه يكون شهيدا ، ومن هذا القبيل سب | النبي [ & ] ، وترك ms291
~~الصلوات الخمس ، وكل ما ثبتت فرضيته بالكتاب ؛ ولو أكره الذمي على |
~~الإسلام صح إسلامه ، كما لو قوتل الحربي على الإسلام فأسلم ، فإنه يصح
~~بالإجماع . قال | الله تعالى : ^ ( وله أسلم من في السموات والأرض طوعا
~~وكرها ) ^ [ آل عمران : 83 ] سمي | المكره على الإسلام مسلما ، فإن رجع
~~الذمي لا يقتل لكنه يحبس حتى يسلم لأنه وقع الشك | في اعتقاده ، فاحتمل أنه
~~صحيح فيقتل بالردة ، ويحتمل أنه غير معتقد فيكون ذميا فلا يقبل ، | إلا أنا
~~رجحنا جانب الوجود حالة الإسلام تصحيحا لإسلامه لترجيح الإسلام على الكفر .
# قال : ( ولو أكره بالقتل على القتل لم يفعل ويصبر حتى يقتل ) وكذا قطع
~~العضو ، وسب | المسلم وأذاه ، وضرب الوالدين ضربا مبرحا ، لأن الظلم حرام
~~شرعا وعقلا ، لا يستباح بحال | ولا بوجه ما ، وكذا قتل المسلم البريء لا
~~يباح بوجه ما ( فإن قتل أثم ) لقيام الحرمة | ( والقصاص على المكره ) لأنه
~~آلة له فيما يصلح أن يكون آلة وهو القتل ، ولا يصلح أن يكون | آلة في الإثم
~~لأنه بالجناية على الدين وأنه حرام فلا يباح إلا من جهة صاحب الحق . وقال |
~~أبو يوسف : لا قصاص على واحد منهما لأن القصاص يندرئ بالشبهات وقد تحققت
~~الشبهة | في حق كل واحد منهما ، أما المكره فهو محمول عليه ، وأما المكره
~~فلعدم المباشرة . وقال | زفر : يجب على المكره لأن المباشرة موجبة للقتل
~~ولهذا تعلق به الإثم ، ولهما ما تقدم أنه | آلة فيما يصلح ، والقتل يصلح
~~بأن يلقيه عليه وصار كمن أكره مجوسيا على ذبح شاة مسلم ، | فالفعل ينتقل
~~إلى المكره في الإتلاف حتى يجب عليه الضمان ولا ينتقل الحكم حتى لا يحل |
~~أكلها .
# قال : ( وإن أكره على الردة لم تبن امرأته منه ) لأن البينونة تبتني على
~~الردة والردة غير | متحققة ، لاحتمال عدم اعتقاد الكفر ، بل هو الظاهر عند
~~الإكراه ؛ ولو اختلفا فالقول قوله في | عدم الإعتقاد لأنه لا يعرف إلا من
~~جهته . قال : ( ومن أكره على الزنا لا حد عليه ) لوجود | PageV02P116 |
~~الشبهة ويأثم بالفعل ، ولو صبر كان مأجورا كالقتل ، لأن الزنا لا يباح ms292 بوجه
~~ما . وقال أبو | حنيفة أولا وهو قول زفر : يحد لأن انتشار الآلة دليل
~~الطواعية . قلنا : وقد يكون طبعا | والشبهة موجودة ، ولو أكرهت المرأة
~~وسعها ذلك ولا تأثم ، نص عليه محمد ، لأن الفاعل | الرجل دونها ، لأن
~~الإيلاج فعله فلم يتحقق الزنا منها ، لكن تمكينها وسيلة إلى فعله فيباح |
~~عند الضرورة ، ولو أمره ولم يكرهه في هذه المسائل كلها إلا أنه يخاف القتل
~~إن لم يفعل | فهو في حكم المكره لأن الإلجاء باعتبار الخوف ، وقد تحقق . |
~~PageV02P117 |
# | كتاب الدعوى
# الدعوى مشتقة من الدعاء وهو الطلب . وفي الشرع : قول يطلب به الإنسان
~~إثبات | حق على الغير لنفيه ، والبينة من البيان ، وهو الكشف والإظهار ،
~~والبينة في الشرع تظهر | صدق المدعي وتكشف الحق . والأصل في الباب قوله [ &
~~] : ' لو ترك الناس ودعواهم | لادعى قوم دماء قوم وأموالهم ، لكن البينة
~~على المدعي ، واليمين على المدعى عليه ' | وفي رواية ' واليمين على من أنكر
~~' ويروى أن حضرميا وكنديا اختصما بين يدي رسول | الله [ & ] في شيء ، فقال
~~للمدعي : ' ألك بينة ' ؟ قال : لا ، فقال : ' لك يمينه ليس لك غير | ذلك '
~~فنبدأ بمعرفة المدعي والمدعى عليه ، إذ هو الأصل في الباب ونبني عليه عامة
~~| مسائله .
# قال : ( المدعي من لا يجبر على الخصومة ، والمدعى عليه من يجبر ) وقيل
~~المدعي من | يضيف إلى نفسه ما ليس بثابت ، والمدعى عليه من يتمسك بما هو
~~ثابت بظاهر اليد ، فلو | ادعي على رجل دينا فادعى الوفاء والبراءة صار
~~مدعيا لدعواه ما ليس بثابت ، وهو فراغ ذمته | بعد اتفاقهما على الشغل ،
~~وقيل المدعي من لا يستحق إلا بحجة كالخارج ، والمدعى عليه | من يستحق بقوله
~~من غير حجة كذي اليد ؛ وقيل المدعي من يضيف ما عند غيره إلى نفسه ، |
~~PageV02P118 | والمدعى عليه : ما يضيف ما عنده إلى نفسه ، وجميع العبارات
~~متقاربة ، وينبغي أن يحقق | ذلك ويعرف بالمعنى لا بالصورة ، فإن المودع إذا
~~ادعى إيصال الوديعة فإنه مدع صورة منكر | معنى حتى لو ترك لا يترك ،
~~والفقيه إذا أمعن النظر وأنعم الفكر ظهر له ذلك بتوفيق الله ، ولا | يصح
~~الدعوى إلا ms293 في مجلس القضاء على خصم حاضر .
# اعلم أن الدعوى إذا صحت عند القاضي أوجبت على الخصم الحضور إلى مجلس |
~~القاضي ، قال تعالى : ^ ( وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم إذا فريق
~~منهم معرضون ) ^ | [ النور : 48 ] ذمهم على ترك الحضور وهو الإعراض عن
~~الإجابة . وعن علي رضي الله عنه | ' أن امرأة الوليد بن عقبة جاءت إلى رسول
~~الله [ & ] تستعدي على زوجها ، فأعداها ، فقالت : | أبى أن يجيء ، فأعطاها
~~هدبة من ثوبه فجاءت به ' ولأن الحكام يحضرون الناس بمجرد | الدعوى من لدن
~~رسول الله [ & ] إلى يومنا هذا من غير نكير ، فإذا حضر وادعى عليه وجب |
~~عليه الجواب بلا أو بنعم حتى لو سكت كان إنكارا فيسمع البينة عليه دفعا
~~للضرر عن | المدعي إلا أن يكون أخرس .
# قال : ( ولا بد أن تكون الدعوى بشيء معلوم الجنس والقدر ) لأن الدعوى
~~للإلزام ، | والقضاء بالمجهول غير ممكن ، وكذلك الشهادة بالمجهول لا تقبل (
~~فإن كان دينا ذكر أنه | يطالبه به ) لأن فائدة الدعوى إجبار القاضي المدعى
~~عليه على إيفاء حق المدعي ، وليس | للقاضي ذلك إلا إذا طالبه به فامتنع ،
~~ولا بد من ذكر الوصف لأنه لا يعرف إلا به ( وإن | كان عينا كلف المدعى عليه
~~إحضارها ) ليشير إليها بالدعوى والشهود عند أداء الشهادة | والمنكر عند
~~اليمين ، ولأن ذلك أبلغ في التعريف ( فإن لم تكن حاضرة ذكر قيمتها ) لأنه |
~~إذا تعذر مشاهدة العين فالقيمة تقوم مقامها كما في الاستهلاك ، إذ هي
~~المقصود غالبا ، | ويذكر في القيمة شيئا معينا في قدره ووصفه وجنسه نفيا
~~للجهالة لما بينا ، وإن كان | حيوانا يذكر الذكورة أو الأنوثة ( وإن كان
~~عقارا ذكر حدوده الأربعة وأسماء أصحابها | ونسبهم إلى الجد وذكر المحلة
~~والبلد ) لأن العقار لا يمكن إحضاره فتعذر تعريفه بالإشارة | فيعرف بالحدود
~~ويبدأ بذكر البلدة لأنه أعم ثم بالمحلة التي فيها العقار ثم يبين الحدود ،
~~| لأن التعريف يقع بذلك ، ولا بد من ذكر أصحابها وأسماء آبائهم وأجدادهم
~~لأنه أبلغ في | التعريف ، وفي ذكر الجد خلاف أبي يوسف ، وقد تقدم ، وإن كان
~~الرجل مشهورا لا ms294 | يحتاج إلى ذكر النسب لوجود التعريف بدونه ، وكذلك يجب
~~على الشهود ذكر الحدود | كما مر . | PageV02P119
# قال : ( ثم يذكر أنه في يد المدعى عليه وأنه يطالبه به ) لأنه إذا لم يكن
~~في يده لا يكون | خصما والحق له فلا يستوفي إلا بطلبه ، ولأنه يحتمل أنه في
~~يده رهنا أو محبوسا بالثمن ، | فإذا طالبه زال الاحتمال ، ولا يثبت كونه في
~~يده إلا ببينة أو علم القاضي ، ولا يثبت | بتصادقهما نفيا لتهمة المواضعة
~~لجواز أنه في يد غيره بخلاف المنقول ، لأن اليد فيه مشاهدة .
# قال : ( وإذا صحت الدعوى سأل القاضي المدعى عليه ) لينكشف وجه الحكم
~~ولوجوب | الجواب عليه ( فإن اعترف أو أقام المدعي بينة قضى عليه ) أما
~~الاعتراف فلأنه لا تهمة فيه ، | قال تعالى : ^ ( بل الإنسان على نفسه بصيرة
~~) ^ [ القيامة : 14 ] أي شاهد ، وأما البينة فلأنها | مشتقة من البيان وهو
~~الإظهار ، فهي تظهر الحق وتكشف صدق الدعوى فيقضي بها ، وعلى | هذا إجماع
~~المسلمين . قال : ( ولا يستحلف ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' ألك بينة '
~~؟ قال : | لا ، قال : ' فلك يمينه ' ولا بد من طلب المدعي واستحلافه لأنها
~~حقه بالإضافة إليه ( فإن | حلف انقطعت الخصومة ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' ليس لك غير ذلك ' فيما روينا من | الحديث . قال : ( إلا أن تقوم البينة
~~) فتقبل ، قال عليه الصلاة والسلام : ' اليمين الفاجرة أحق | أن ترد من
~~البينة العادلة ' ولأن طلب اليمين لا يدل على عدم البينة لاحتمال أنها
~~غائبة أو | حاضرة في البلد ولم يحضرها ، ولأن اليمين يدل عن البينة ، وإذا
~~قدر على الأصل بطل حكم | الخلف .
# قال : ( وإن نكل يقضي عليه بالنكول ) لأن النكول اعتراف وإلا يحلف دفعا
~~للضرر عنه | وقطعا للخصومة ، فكان نكوله إقرارا أو بدلا فيقضي به ( فإن قضى
~~عليه أول ما نكل جاز ) | لأنه حجة كالإقرار ( والأولى أن يعرض عليه اليمين
~~ثلاثا ) ويخبره أن من مذهبه القضاء | بالنكول لأنه فصل مجتهد فيه ، فربما
~~يخفى عليه حكمه ، فإذا عرض عليه ثلاثا وأبى قضى | عليه ، هكذا فعله أبو
~~يوسف مع وكيل الخليفة وألزمه بالمال ، وإن قال بعد النكول ms295 : أنا أحلف | إن
~~كان قبل القضاء حلفه لكونه مختلفا فيه ، وإن كان بعد القضاء لم يحلفه لأن
~~النكول بمنزلة | الإقرار ، ولو أقر ثم قال أحلف لا يسمع منه كذا هذا (
~~ويثبت النكول بقوله لا أحلف ) | PageV02P120 | لأنه صريح فيه ( وبالسكوت )
~~لأنه لا دلالة عليه وإلا يحلف ( إلا أن يكون به خرس أو طرش ) | فيعذر .
# قال : ( ولا ترد اليمين على المدعي ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~البينة على المدعي ، | واليمين على المدعى عليه ' جعل جنس اليمين على
~~المدعى عليه لأنه ذكره بالألف واللام | وذلك ينفي ردها على المدعي ، ولأنه
~~قسم والقسمة تنافي الشركة ، فلا يكون للمدعي يمين ، | ويلزم من هذا عدم
~~جواز القضاء بالشاهد واليمين ، لأن ما روينا ينفي أن يكون للمدعي يمين |
~~معتبرة ، فيبقى القضاء بشاهد فرد ، وأنه خلاف الإجماع ، وكذا قوله عليه
~~الصلاة والسلام في | حديث الحضرمي : ' ألك بينة ' ؟ قال : لا ، قال : ' لك
~~يمينه ليس لك غير ذلك ' ينفي | الجواز أيضا لأنه غير المشار إليه في الحديث
~~. وما روي ' أنه عليه الصلاة والسلام قضى | بشاهد ويمين ' فمردود لوجوه :
~~أحدها أنه مخالف للكتاب لأنه تعالى أوجب الحق للمدعي | بشهادة رجلين ،
~~ونقله عند عدمهما إلى شهادة رجل وامرأتين ، فالنقل إلى غيره خلاف | الكتاب
~~، أو نقول الزيادة عليه خلاف الكتاب . الثاني أنه ورد في حادثة عامة مختلفة
~~بين | السلف ، فلو كان ثابتا لارتفع الخلاف ، فلما لم يرتفع دل على عدم
~~ثبوته . الثالث أنه خبر | آحاد ، وقوله عليه الصلاة والسلام : ' البينة على
~~المدعي ' مشهور قريب من التواتر فلا | يعارضه ، لأن خبر الآحاد إذا ورد
~~معارضا للخبر المشهور يرد . الرابع رده أئمة الحديث | كيحيى بن معين وغيره
~~. الخامس ما روي عن معمر قال : سمعت الزهري يقول : القضاء | بالشاهد
~~واليمين بدعة ، وأول من قضى به معاوية .
# قال : ( وإن قال : لي بينة حاضرة في المصر وطلب يمين خصمه لم يستحلف )
~~عند أبي | حنيفة ، وقالا : يستحلف ، لأن اليمين حقه فلا يبطل إلا بإقامة
~~البينة لا بالقدرة عليها ، | واعترافه بالبينة لا يكون اعترافا بسقوط
~~اليمين ، وله قوله عليه الصلاة والسلام ms296 : ' ألك بينة ' ؟ | قال : لا ، قال
~~: ' فلك يمينه ' رتب اليمين على عدم البينة فلا يجب مع وجودها ، ولأنا |
~~أجمعنا على أنه لو قامت البينة سقطت اليمين ، حتى لو قال المدعى عليه : أنا
~~أحلف لا | يلتفت إليه ، وإذا كانت اليمين لا يثبت حكمها مع البينة ، فإذا
~~اعترف بالبينة وأنه قادر على | إقامتها فقد اعترف أنه لا يمين على المدعى
~~عليه . قال : ( ويأخذ منه كفيلا بنفسه ثلاثة أيام ) | PageV02P121 | ويجيبه
~~القاضي إلى ذلك استحسانا لاحتمال أنه يغيب قبل إقامة البينة ، وكذا لو أقام
~~البينة قبل | القضاء لاحتمال أنه يغيب قبل القضاء فيتعذر القضاء فيكفله مدة
~~إحضار الشهود على ما يروى | عن أبي يوسف وعن أبي حنيفة ثلاثة أيام ، ألا
~~ترى أنه بمجرد الدعوى عند القاضي يعديه | إحياء للحقوق كذا هذا ، ويكتفي
~~بالكفيل أن يكون معروفا ليحصل التوثق ، ولا يشترط كونه | مليا أو تاجرا ،
~~فإن امتنع أن يعطيه كفيلا أمره القاضي بالملازمة على الوجه الذي ذكرنا في |
~~أدب القاضي ( وإن كان غريبا يلازمه مقدار مجلس القاضي ) لأن ملازمته أكثر
~~من ذلك تضره | وتمنعه من سفره من غير حجة ، بخلاف المقيم إذ لا ضرر عليه في
~~ذلك ، وهذا إذا كان حقا | لا يسقط بالشبهة ؛ أما الحدود والقصاص في النفس
~~فلا يأخذ منه كفيلا ، وقالا : يأخذ منه | كفيلا في حد القذف وفي السرقة إن
~~ادعى المال .
# قال : ( ولا يستحلف في النكاح والرجعة والفيء في الإيلاء والرق
~~والاستيلاد والنسب | والولاء والحدود ) وقالا : يستحلف فيها إلا الحدود
~~واللعان ، وهذا بناء على أن النكول بذل | عنده ، والبذل لا يجري في هذه
~~الأشياء إقرار عندهما ، والإقرار يجري فيها . لهما أن الناكل | ممتنع عن
~~اليمين الكاذبة ظاهرا ، فيصير معترفا بالمدعي دلالة ، إلا أنه إقرار فيه
~~شبهة ، | والحدود تندرئ بالشبهات ، واللعان في معنى الحدود . وله أنا لو
~~اعتبرناه إقرار يكون كاذبا | في إنكاره والكذب حرام ، ولو جعلناه بذلا
~~وإباحة لا يكون كاذبا فيجعل باذلا صيانة له عن | الحرام ، والمقصود من
~~الاستحلاف القضاء بالنكول ، فكل موضع لا يقضى فيه بالنكول لا | يستحلف ،
~~ويستحلف في ms297 السرقة إن ادعى المال فيحلفه بالله ما له عليه هذا المال ولا
~~شيء | منه ، فإن نكل ضمنه المال لثبوته مع الشبهة ، ولا يقطع لأن الحد لا
~~يثبت مع الشبهة ، | ودعوى الاستيلاد أن تدعي الأمة أنها أم ولد سيدها ،
~~وهذا ابنها منه والمولى ينكر ، أما لو | ادعى المولى لا يلتفت إلى إنكارها
~~، لأن الاستيلاد والنسب يثبت بمجرد قوله . واختار الفقيه | أبو الليث
~~الفتوى على قولهما لعموم البلوى ، ثم عندهما كل نسب يثبت من غير دعوى المال
~~| كالبنوة والزوجية والمملوكية يستحلف عليه ، وكل نسب لو أقر به لا يثبت
~~إلا بدعوى المال | كالأخ والعم لا يستحلف إلا إذا ادعى بسببه مالا أو حقا
~~كدعوى الإرث وعدم الرجوع في | الهبة ونحوه .
# قال : ( ويستحلف في القصاص ) بالإجماع ( فإن نكل اقتص منه في الأطراف وفي
~~| النفوس يحبس حتى يحلف أو يقر ) وقالا : يلزمه الأرش فيهما ، لأن النكول
~~إقرار فيه شبهة | PageV02P122 | العدم فلا يثبت منه القصاص ، فيجب المال
~~سيما إذا ادعى الولي العمد والآخر الخطأ . | ولأبي حنيفة أن الأطراف تجري
~~مجرى الأموال فيجري فيها البذل حتى لو قال لغيره اقطع | يدي فقطعها لا شيء
~~عليه ، وهذا دليل البذل ، إلا أنه لا يباح له القطع ، لأنه لا فائدة له فيه
~~، | والبذل هنا مفيد لانقطاع الخصومة ، ولا كذلك النفس فلا يجري فيها البذل
~~، وإذا امتنع | القصاص في النفس واليمين مستحقة عليه يحبس بها كما في
~~القسامة . قال : ( وإن ادعت عليه | طلاقا قبل الدخول استحلف ) لأنه دعوى
~~مال ( فإن نكل قضي عليه بنصف المهر ) لما مر ، | وكذا إذا ادعت الصداق في
~~النكاح يستحلف لأنها دعوى مال ، ويثبت المال بالنكول دون | النكاح وقد مر .
# ( واليمين بالله تعالى لا غير ) قال عليه الصلاة والسلام : ' من كان
~~حالفا فليحلف بالله أو | ليذر ' ( وتغلظ بأوصافه إن شاء القاضي ) وقيل
~~يختلف ذلك باختلاف حال الحالف وصلاحه | وخوفه وقلة مبالاته وغير ذلك ، وقيل
~~يختلف بكثرة المال وقلته ، وينبغي للقاضي أن يعظ | الحالف قبل الحلف ،
~~ويعظم عنده حرمة اليمين ، ويتلو عليه قوله تعالى : ^ ( إن الذين يشترون ms298 |
~~بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا ) ^ [ آل عمران : 77 ] الآية ، ويذكر له
~~قوله [ & ] ' من حلف على | يمين صبر ليقتطع بها مال امرئ مسلم لقي الله
~~تعالى وهو عليه غضبان ' وتغليظ اليمين أن | يقول : والله الذي لا إله إلا
~~هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم ، الطالب الغالب ، | المدرك المهلك ،
~~الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية ، الكبير المتعال ، ويزيد عليه ما |
~~يشاء وينقص ( ويحتاط من التكرار ) بإدخال الحروف العاطفة بين هذه الأسماء ،
~~فإن المستحق | عليه يمين واحدة ( ولا تغلظ بزمان ولا مكان ) لأن تعظيم
~~المقسم به حاصل في كل زمان | ومكان وهو المقصود ، ولا يستحلف بالطلاق ولا
~~بالعتاق للحديث . وقيل يحلف في زماننا | لقلة مبالاة الناس باليمين الكاذبة
~~وكثرة إقدامهم على ذلك ، وكراهتهم اليمين بالطلاق | والعتاق ، لأن المقصود
~~امتناعهم عن اليمين الكاذبة وجحود الحق ، وذلك فيما يعظمونه أكثر .
# قال : ( ويستحلف اليهودي بالله الذي أنزل التوراة على موسى ، والنصراني
~~بالله الذي | أنزل الإنجيل على عيسى ، والمجوسي بالله الذي خلق النار )
~~والأصل في ذلك ما روي | PageV02P123 | ' أنه [ & ] حلف ابن صوريا اليهودي
~~على حكم الزنا في التوراة فقال له : أنشدك بالله الذي | أنزل التوراة على
~~موسى ' وإذا ثبت هذا في اليهودي فالنصراني مثله في الإنجيل ، | والمجوسي في
~~النار ، لأن النصراني يعظم الإنجيل ، والمجوسي يعظم النار كتعظيم اليهودي |
~~التوراة ، فيحلفهم بما يكون أعظم في صدورهم ، والمذكور في المجوسي قول محمد
~~. أما | عندهما يحلف بالله لا غير ، لأن التغليظ بغير الله تعالى لا يجوز ،
~~ولأن ذكر النار مع ذكر الله | تعالى تعظيم لها ، ولا يجوز ، إلا أن اليهودي
~~والنصراني ورد فيهما نص خاص ، ولأن كتب | الله تعالى معظمة . وعن أبي حنيفة
~~رحمه الله : أنه لا يحلف أحد إلا بالله خالصا ( و ) يحلف | ( الوثني بالله
~~) لأنهم يعتقدون الله ، قال الله تعالى : ^ ( ولئن سألتهم من خلق السموات
~~والأرض | ليقولن الله ) ^ [ لقمان : 25 ] ولا يستحلف بالله الذي خلق الوثن
~~والصنم لما مر ، ولو اقتصر | في الكل على قوله بالله فهو كاف ، لأن الزيادة
~~للتأكيد كما قلنا في المسلم ، وإنما ms299 يغلظ | ليكون أعظم في قلوبهم ، فلا
~~يتجاسرون على اليمين الكاذبة . قال : ( ولا يحلفون في بيوت | عباداتهم )
~~لأن الغرض اليمين بالله ، ولأن ذلك يشعر بتعظيمها ولا يجوز ، ولأن المسلم
~~ممنوع | من دخولها . ويستحلف الأخرس فيقول له القاضي : عليك عهد الله إن
~~كان لهذا عليك هذا | الحق ، ويشير الأخرس برأسه : أي نعم .
# ثم الاستحلاف على نوعين : على العقود الشرعية والأفعال الحسية ، فالعقود
~~الشرعية : | يحلفه القاضي على الحاصل بالله ما له قبلك ما ادعى من الحق ،
~~ولا يحلفه على السبب وهو | العقد ، لأن العقد ربما انفسخ بالتفاسخ أو
~~بالبراءة من موجبه بالإبراء والإيفاء فيتضرر بذلك | لأنه إن حلف كذب ، وإن
~~لم يحلف قضي عليه بالنكول ، ولا كذلك إذا حلفه على الحاصل | لأنه إن كان
~~محقا أمكنه الحلف فلا يتضرر ، وقيل إن أنكر المدعى عليه السبب حلف عليه ، |
~~وإن أنكر الحكم حلف على الحاصل ، إلا أن يكون في ذلك ترك النظر للمدعي بأن
~~يدعي | الشفعة بالجوار أو نفقة المبتوتة والمدعى عليه لا يراها ، فحينئذ
~~يحلفه على السبب ، لأنه إذا | حلف على الحاصل فهو يعتقد صدق يمينه بناء على
~~اعتقاده فيبطل حق المدعي ، فيحلفه بالله | ما اشتريت هذه الدار التي سماها
~~بكذا ، وفي المبتوتة بالله ما هي معتدة منك ، ومثله إذا | PageV02P124 |
~~ادعت الفرقة بمضي مدة الإيلاء يحلفه بالله ما آلى منها في وقت كذا ولا
~~يحلفه بالله ما هي | بائن منك لأنه لا يرى ذلك . وعن أبي يوسف أنه يحلفه
~~على العقد إلا إذا ذكر شيئا مما | ذكرنا فيحلفه على الحاصل . والأفعال
~~الحسية نوعان : أحدها يستحلف على الحاصل أيضا | كالغصب والسرقة . والثاني
~~يحلفه على السبب على ما نبينه في أثناء المسائل إن شاء الله | تعالى .
# ( فيحلفه في البيع بالله ما بينكما بيع قائم فيما ذكر ، وفي النكاح ما
~~بينكما نكاح قائم | في الحال ) لأنه قد يطلقها أو يخالعها بعد العقد ( وفي
~~الطلاق ما هي بائن منك الساعة ، وفي | الوديعة ماله هذا الذي ادعاه في يدك
~~وديعة ولا شيء منه ، ولا له قبلك حق ) لجواز أن ms300 يكون | قد برئ من بعضها أو
~~استهلكها ، وفي الغصب والسرقة إن كانت العين قائمة بالله ما يستحق | عليك
~~رده لأنه قد يغصبه ثم يملكه ببيع أو هبة ، وإن كانت هالكة يستحلف على
~~قيمتها ، | وقيل يحلف على الثوب والقيمة جميعا . والنوع الثاني من الأفعال
~~الحسية أن يدعي على | غيره أنه وضع على حائطه خشبة ، أو بنى عليه ، أو أجرى
~~ميزابا على سطحه أو في داره ، أو | رمى ترابا في أرضه ، أو شق في أرضه نهرا
~~، فإنه يحلف على السبب بالله ما فعلت كذا لأن | هذه الأشياء لا ترتفع ،
~~ومثله إذا ادعى العبد المسلم على مولاه العتق يحلف على السبب لأنه | لا
~~يرتفع ، وفي الأمة والعبد الكافر يحلفه على الحاصل ، لأن الرق يتكرر على
~~الأمة بالردة | واللحاق ، وعلى العبد الكافر بنقض العهد واللحاق ولا كذلك
~~المسلم ، ويحلفه في الدين | بالله ما له عليك من الدين والقرض عليك ولا
~~كثير ، لاحتمال أنه أدى البعض أو أبرأه منه فلا | يحنث في يمينه على الجميع
~~، ومن افتدى يمينه من خصمه بمال صالحه عليه جاز وسقط | حقه في الاستخلاف
~~أصلا . وقد روي أن عثمان رضي الله عنه افتدى يمينه وقال : أخاف أن | يصيب
~~الناس بلاء فيقولون هذا بيمين عثمان .
# قال : ( وإذا قال المدعى عليه هذا الشيء أودعنيه فلان الغائب أو رهنه
~~عندي أو غصبته | منه أو أعارني أو آجرني وأقام على ذلك بينة فلا خصومة إلا
~~أن يكون محتالا ) ولا بد من | إقامة البينة على دعواه لدفع الخصومة لأن
~~بالنظر إلى كونه في يده هو خصم ثم هو بإقراره | يريد دفع الخصومة عنه فلا
~~تقبل إلا ببينة . وقوله إلا أن يكون محتالا قول أبي يوسف فإنه | قال : إن
~~كان المدعى عليه معروفا بالصلاح فالجواب كما ذكرنا ، وإن كان معروفا بالحيل
~~لا | يندفع ، لأن المحتال قد يدفع ماله إلى غيره ، ثم ذلك الغير يودعه إياه
~~، ويسافر احتيالا لدفع | الحق ، فإذا عرفه القاضي بذلك لا يقبله . |
~~PageV02P125
# ( وإذا قال الشهود أودعه رجل لا نعرفه لم تندفع الخصومة ) لاحتمال أنه ms301
~~المدعي ولو | قالوا نعرفه بوجه ولا نعرف اسمه ونسبه اندفعت عند أبي حنيفة .
~~وقال محمد : لا تندفع لأن | القضاء بالمجهول باطل ، لأن المدعي لا يمكنه
~~اتباعه فيتضرر ، وصار كالفصل الأول . ولأبي | حنيفة أن اليد تدل على الملك
~~وتوجب الخصومة ، فإن أثبت بالبينة كونه مودعا اندفعت | الخصومة عنه ، إلا
~~أنهم إذا لم يعرفوه بوجهه احتمل أنه المدعي فلا تندفع ، وإذا عرفوه | بوجهه
~~ثبت أنه مودع من غير المدعي فاندفعت الخصومة ، كما إذا عاين القاضي أنه
~~أودعه | غير المدعي ، إذ البينة العادلة كمعاينة القاضي ، فإن قال المدعي
~~أودعها ثم أوهبها منك ونكر | يستحلفه القاضي أنه ما وهبها منه ولا باعها له
~~، فإن نكل صار خصما ، ولو ادعى المدعى | عليه أنه اشتراها من آخر فهو خصمه
~~لأنه أقر أن يده يد ملك فكان خصما ، ولو قال المدعى | عليه نصف الدار لي
~~ونصفها وديعة فلان وأقام البينة على ذلك اندفعت الخصومة في الكل | لتعذر
~~التمييز . |
# | فصل
# ( بينة الخارج أولى من بينة ذي اليد على مطلق الملك ) لأنها أكثر إثباتا
~~لأنها تثبت | الملك للخارج وبينة ذي اليد لا ، لأن الملك ثابت له باليد ،
~~وإذا كانت أكثر إثباتا كانت | أقوى . قال : ( وإن أقام الخارج البينة على
~~ملك مؤرخ ، وذو اليد على ملك أسبق منه تاريخا | فذو اليد أولى ) لأن بينته
~~تثبت الملك له وقت التاريخ ، والخارج لا يدعيه في ذلك الوقت ، | وإذا ثبت
~~الملك له ذلك الوقت فلا يثبت بعد ذلك لغيره إلا بالتلقي منه ، إذ الأصل في
~~| الثابت دوامه ، وكذا لو كانت في أيديهما وأقاما البينة على ما ذكرنا .
# ( ولو أقاما البينة على النتاج أو على نسج ثوب لا يتكرر نسجه فبينة ذي
~~اليد أولى ) لأن | ما قامت عليه بينة لا تدل عليه اليد فتعارضتا فترجحت
~~بينة ذي اليد باليد ، وكذا كل سبب لا | يتكرر كغزل القطن وعمل الجبن واللبد
~~وجز الصوف وحلب اللبن لأنه في معنى النتاج ، وإن | كانت يتكرر كالبناء وزرع
~~الحبوب و نسج الخز ونحوه فبينة الخارج أولى كما في الملك | المطلق ms302 ، وإن
~~أشكل قضي للخارج ، وإن تنازعا في دابة وأقاما البينة على النتاج وأرخا فمن
~~| وافقه سن الدابة فهو أولى ، وإن أشكل فهي بينهما لعدل الأولوية ، وإن
~~خالف سن الدابة | التاريخين تهاترتا وتركت في يد من كانت في يده . |
~~PageV02P126
# قال : ( وإن أقام كل واحد البينة على الشراء من الآخر ولا تاريخ لهما
~~تهاترتا ) قال | محمد : يقضى للخارج لأنه أمكن العمل بالبينتين بأن باعه
~~الخارج وقبض ثم باعه ذو اليد | ولم يقبض ، ولا ينعكس لعدم جواز البيع قبل
~~القبض وإن كان عقارا عنده ، والعمل بالبينتين | واجب ما أمكن ، لأن البينة
~~من الدلائل الشرعية ، وإن ذكرت البينتان القبض عمل بهما | ويكون لذي اليد ،
~~ويجعل كأنه من باع من الخارج وقبضها الخارج ، ثم باعها من ذي اليد | وقبضها
~~ذو اليد عملا بالبينتين . ولهما أن شراء كل واحد من الآخر اعتراف بكون
~~الملك له ، | فكأن البينتين قامتا على الاعترافين وإنه موجب للتهاتر ، لأنه
~~لا يتصور أن يكون كل واحد | بائعا ومشتريا في حالة واحدة ، ولا دلالة على
~~السبق ولا ترجيح فيتعذر القضاء أصلا ، ثم | هذا شيء بناه على أصله ، فإن
~~عندهما يجوز بيع العقار قبل القبض ، فجاز أن يكون الخارج | اشتراه أولا ثم
~~باعه قبل القبض لذي اليد فيكون لذي اليد ومع الاحتمال لا يثبت الملك | وإن
~~وقتا ، فإن كان الخارج أولا قضى بهما ويكون لذي اليد ، وإن كان ذو اليد
~~أولا قضى | بهما أيضا والملك للخارج بالإجماع .
# قال : ( وإن ادعيا نكاح امرأة وأقاما البينة لم يقض لواحد منهما ) لتعذر
~~الاشتراك في | النكاح ويرجح إلى تصديقها ، فمن صدقته كان زوجها ، لأن
~~النكاح يثبت بتصادق الزوجين | ( وإن وقتا فهي للأول ) منهما لأنه ثبت في
~~وقت لا منازع له فيه فترجحت على الثانية . قال : | ( وإن ادعيا عينا في يد
~~ثالث وأقام كل واحد منهما البينة أنها له قضى بها بينهما ) لاستوائهما | في
~~السبب ( وإن ادعى كل واحد منهما الشراء من صاحب اليد وأقام البينة ، فإن
~~شاء كل | واحد منهما أخذ نصف العبد ) بنصف الثمن لاستوائهما في السبب ms303 ( وإن
~~شاء ترك ) لوجود | العيب بالشركة ( فإن ترك أحدهما فليس للآخر أخذ جميعه )
~~لأن بيع الكل انفسخ بقضاء | القاضي بالنصف حتى لو فعل ذلك قبل القضاء جاز
~~لأنه لم ينفسخ بيعه في الكل ( وإن وقتا | فهو للأول ) لما بينا ( وإن وقت
~~أحدهما أو كان معه قبض فهو أولى ) أما الوقت فلأنه ثبت | ملكه فيه ووقع
~~الشك في ملك الآخر فيه فلا يثبت بالشك ، وأما القبض فلأنهما استويا في |
~~الإثبات فلا تنقض اليد الثانية بالشك ، ولأن القبض دليل تقدم شرائه فكان
~~أولى .
# قال : ( وإن ادعى أحدهما شراء ، والآخر هبة وقبضا ، أو صدقة وقبضا ولا
~~تاريخ | PageV02P127 | لهما فالشراء أولى ) لأنه يثبت نفسه ، والهبة
~~والصدقة تفتقر إلى القبض فكان أسرع ثبوتا | فكان أولى ، وإن ادعى أحدهما
~~بيعا والآخر رهنا فالبيع أولى ، لأن البيع يثبت الملك حقيقة | في الحال ،
~~والرهن إنما يثبته عند الهلاك تقديرا ، وكذا الهبة بعوض أولى من الرهن لما
~~بينا | ( وإن ادعى الشراء وادعت أنه تزوجها عليه فهما سواء ) عند أبي يوسف
~~لأنهما عقدا | معاوضة يثبت الملك فيها بنفس العقد ، ثم ترجع على الزوج بنصف
~~القيمة . وقال محمد : | الشراء أولى ، وعلى الزوج القيمة عملا بالبينتين
~~بتقديم الشراء ، لأن التزويج على ملك الغير | جائز ، ثم ترد القيمة عند
~~تعذر التسليم . قال : ( وإن أقام الخارجان البينة على الملك | والتاريخ ،
~~أو على الشراء من واحد أو من اثنين ) غير ذي اليد ( فأولهما أولى ، وإن أرخ
~~| أحدهما فهو له ) وقد مر .
# قال : ( وإن تنازعا في دابة أحدهما راكبها أوله عليها حمل فهو أولى )
~~لأنه تصرف أظهر | وأدل على الملك ( وكذلك إن كان راكبا في السرج والآخر
~~رديفه ، أو لابس القميص والآخر | متعلق به ) لما ذكرنا ، ولو كانا راكبين
~~في السرج فهي بينهما لاستوائهما .
# سفينة فيها راكب ، والآخر متمسك بسكانها وأخر يجدف فيها ، وآخر يمدها ،
~~فهي | بينهم إلا المداد لا شيء له . عبد لرجل موسر على عنقه بدرة فيها عشرة
~~آلاف درهم في دار | رجل معسر لا شيء له ، فادعيا البدرة ، قال محمد : هي
~~للموسر بشهادة ms304 الظاهر . وعن | محمد : قطار إبل على البعير الأول راكب ،
~~وعلى الوسط راكب ، وعلى آخرها راكب ، | فادعى كل واحد منهم القطار ، فلكل
~~واحد البعير الذي هو راكبه لأنه في يده وتصرفه ، وما | بين الأول والأوسط
~~للأول لأنه قائد والقيادة تصرف ، وما بين الأوسط والأخير بين الأول |
~~والأوسط نصفان لاستوائهما في التصرف ، وليس للأخير إلا ما ركبه ( وببينة
~~النتاج والنسج | أولى من بينة مطلق الملك ) ، لأنها تثبت أولية الملك فلا
~~تثبت لغيره إلا بالتلقي منه . قال : | ( والبينة بشاهدين وبثلاث وأكثر سواء
~~) لأن الشرع جعل الكل سواء في إثبات الحق وإلزام | القاضي الحكم عند
~~الانفراد فيستويان عند الاجتماع ، وكذا إذا كانت إحدى البينتين أعدل ، |
~~لأن الشرط أصل العدالة وقد استويا فيه ، ولا اعتبار بما زاد لأنه لا ضابط
~~له . | PageV02P128 |
# | فصل
# ( اختلفا في الثمن أو المبيع فأيهما أقام البينة فهو أولى ) لأن كل واحد
~~منهما مدع وقد | ترجحت دعواه بالبينة ( وإن أقاما البينة فالمثبتة للزيادة
~~أولى ) لأن البيانات للإثبات ، فمهما | كانت أكثر إثباتا كانت أقوى فتترجح
~~على الأخرى ، وإن كان الاختلاف في الثمن والبيع | جميعا فبينة البائع في
~~الثمن أولى لأنها أكثر إثباتا ، وبينة المشتري في المبيع أولى لأنها أكثر |
~~إثباتا ( فإن لم تكن لهما بينة يقال للبائع : إما أن تسلم ما ادعاه المشتري
~~من البيع وإلا | فسخنا البيع ؛ ويقال للمشتري : إما أن تسلم ما ادعاه
~~البائع من الثمن وإلا فسخنا البيع ) | لأنهما قد لا يختاران الفسخ ، فإذا
~~علما بذلك تراضيا ، فترتفع المنازعة وهو المقصود ( فإن | لم يتراضيا
~~يتحالفان ويفسخ البيع ) ويحلف الحاكم كل واحد منهما على دعوى صاحبه . | قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة تحالفا وترادا
~~' فيحلف | البائع بالله ما باعه بألف كما يدعيه المشتري ، ويحلف المشتري
~~بالله ما اشتراه بألفين كما | ادعاه البائع ، فإذا تحالفا قال لهما القاضي
~~: ما تريدان ؟ فإن لم يطلبا الفسخ تركهما حتى | يصطلحا على شيء ، وإن طلبا
~~الفسخ أو أحدهما فسخ ، لأنه لما لم يتعين الثمن ولا المبيع | صار مجهولا
~~فيفسخ قطعا للمنازعة ، ولا ينفسخ ms305 بنفس التحالف حتى يتفاسخا أو يفسخ |
~~القاضي .
# قال : ( ويبدأ بيمين البائع ) في قول أبي يوسف الأول ، وهو رواية عن أبي
~~حنيفة . | قال عليه الصلاة والسلام : ' إذا اختلف المتبايعان فالقول ما
~~قاله البائع ' وأقل فائدته | تقديم قوله . وقوله الآخر وهو قول محمد ،
~~ورواية عن أبي حنيفة يبدأ بيمين المشتري ، | لأن البائع يطالبه بتسليم
~~الثمن أولا وهو ينكر ، وهو لا يطالب البائع بتسليم المبيع | للحال .
# قال : ( ولو كان البيع مقايضة ) أو صرفا ( بدأ بأيهما شاء ) لاستوائهما
~~في الإنكار ؛ ولو | اختلفا في الثمن والمبيع جميعا يبدأ بيمين من بدأ
~~الدعوى ، لأنهما استويا في الإنكار | PageV02P129 | فيترجح بالبداية وإن
~~ادعيا معا يبدأ القاضي بأيهما شاء ، وإن شاء أقرع بينهما ؛ ولو اختلفا | في
~~جنس العقد فقال أحدهما بيع وقال الآخر هبة ، أو في جنس الثمن فقال أحدهما |
~~دراهم ، والآخر دنانير يتحالفان عند محمد وهو المختار ، لأن وصف الثمن
~~وجنسه بمنزلة | القدر لأن الثمن دين ، وإنما يعرف بجنسه ووصفه ، ولا وجود
~~له بدونهما ، ولا كذلك | الأجل ، فإنه ليس بوصف ، لأن الثمن يبقى بعد مضيه
~~وقالا : لا يتحالفان ، لأن نص | التحالف ورد على خلاف القياس فيقتصر على
~~مورده وهو الاختلاف في المبيع أو الثمن ، | وجوابه ما مر . قال : ( ومن نكل
~~عن اليمين لزمه دعوى صاحبه ) لما تقدم في القضاء | بالنكول .
# قال : ( وإن اختلفا في الأجل أو شرط الخيار ، أو استيفاء بعض الثمن لم
~~يتحالفا ) | لأنه اختلاف في غير المعقود عليه ، لأن العقد لا يختل بعدمه ،
~~بخلاف الاختلاف في | القدر لأنه لا بقاء للعقد بدونه ( والقول قول المنكر )
~~لأنه ينكر الشرط فكان القول قوله . | قال : ( وإن اختلفا بعد هلاك المبيع
~~لم يتحالفا ) عند أبي حنيفة وأبي يوسف ( والقول قول | المشتري ) لأنه منكر
~~. وقال محمد : يتحالفان ويفسخ البيع على قيمة الهالك ، وعلى هذا | إذا خرج
~~المبيع عن ملك المشتري أو صار بحال يمنع الفسخ بأن ازداد زيادة متصلة أو |
~~منفصلة . لمحمد أن كل واحد منهما يدعي عقدا غير ما يدعيه الآخر وصاحبه ينكر
~~| فيتحالفان كما إذا كانت قائمة لأن القيمة ms306 بمنزلة العين عند عدمها . ولهما
~~أن اليمين حجة | المنكر حقيقة بالنص والبائع ليس بمنكر لأن المشتري ليس
~~بمدع ، لأن السلعة سلمت له | ملكا ويدا ، وإذا لم يكن البائع منكرا لا يمين
~~عليه ، والشرع ورد به حال قيام العين | لفائدة الفسخ ، ولا فسخ بعدها لعدم
~~بقاء العقد ، وأيهما أقام البينة قضى بها ، وإن أقاما | فبينة البائع ، وإن
~~ماتا أو أحدهما واختلفت الورثة فلا تحالف لأنهما ليسا متبايعين فلا |
~~يتناولهما النص .
# قال : ( وإن اختلفا بعد هلاك بعض المبيع لم يتحالفا إلا أن يرضى البائع
~~بترك حصة | الهالك ) وقال أبو يوسف : يتحالفان في الحي وينفسخ البيع فيه ،
~~والقول في قيمة الهالك قول | المشتري . وقال محمد : يتحالفان عليهما وينفسخ
~~البيع في الحي وقيمة الهالك وعلى هذا إذا | انتقص أو جنى عليه المشتري أو
~~باع المشتري أحد العبدين . لمحمد أن هلاك السلعة لا يمنع | التحالف عنده
~~لما مر ، فهلاك البعض أولى . ولأبي يوسف أن المبيع إذا كان قائما يتحالفان
~~، | PageV02P130 | وإن كان هالكا لا يتحالفان ، فإذا هلك نصفه وبقي نصفه
~~يعطى كل نصف حكمه . ولأبي | حنيفة أن النص ورد حال قيام السلعة ، بخلاف
~~القياس فلا يقاس عليه غيره ، إلا أنه إذا رضي | بترك حصة الهالك يصير
~~الهالك كأن لم يكن وكأن العقد لم يرد إلا على الباقي ؛ ومن | المشايخ من
~~قال على قول أبي حنيفة يأخذ من ثمن الهالك ما أقر به المشتري دون الزيادة .
~~| وذكر محمد في الجامع قول أبي يوسف مع قوله وهو الصحيح ، فيحلف المشتري
~~بالله ما | اشتريتهما بألفين ، فإن نكل لزمه ، وإن حلف يحلف البائع ما
~~بعتهما بألف ، فإن حلف يفسد | العقد في القائم ويرد المشتري حصة الهالك من
~~الثمن الذي أقر به ، ويقسم الثمن على قدر | قيمتهما يوم القبض ؛ وإن اختلفا
~~في قيمة الهالك يوم القبض فالقول للبائع لأنه ينكر زيادة | السقوط بعد
~~اتفاقهما على الثمن ، وأيهما أقام البينة قبلت ، وإن أقاما فبينة البائع
~~لأنها أكثر | إثباتا لأنها تثبت الزيادة في قيمة الهالك .
# قال : ( وإن اختلفا في الإجارة قبل استيفاء شيء ms307 من المنفعة في البدل أو
~~في المبدل | يتحالفان ويترادان ) لأن الإجارة قبل استيفاء المنفعة نظير
~~المبيع قبل القبض ؛ فإن اختلفا في | الأجرة بدئ بيمين المستأجر لأنه منكر ،
~~وإن اختلفا في المنفعة بدئ بيمين المؤجر ، وأنهما | أقاما البينة قبلت ؛
~~وإن أقاما فبينة المستأجر إن كان الاختلاف في المنفعة ، وإن كان في الأجر |
~~فبينة الآجر ، وإن كان فيهما قضى بالبينتين ، كما إذا قال أحدهما شهرا
~~بعشرة ، والآخر | شهرين بخمسة يقضي بشهرين بعشر ( وإن اختلفا بعد استيفاء
~~جميع المنفعة لم يتحالفا ) | بالإجماع ( والقول للمستأجر ) لأنه منكر ،
~~وهذا على قولهما ظاهر . وأما على قول محمد فهو | إنما يفسخ في الهالك فريد
~~القيمة ، والهالك هنا لا قيمة له على تقدير الفسخ ، لأن المنافع لا | تتقوم
~~بنفسها بل بالعقد ، فلو تحالفا وفسخ العقد تبين أنه لا عقد فيرجع على
~~موضوعه | بالنقض ( وإن اختلفا بعد استيفاء بعض المنافع يتحالفان ، ويفسخ
~~العقد فيما بقي والقول فيما | مضى قول المستأجر ) لأن الإجارة عندنا تنعقد
~~شيئا فشيئا ، فما مضى صار كالهالك وما بقي | لم ينعقد ، بخلاف البيع فإنه
~~ينعقد جملة واحدة .
# قال : ( وإن اختلفا بعد الإقالة تحالفا وعاد البيع ) ومعناه : اختلفا قبل
~~القبض ؛ أما إذا | قبض البائع المبيع بعد الإقالة ثم اختلفا لم يتحالفا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف خلافا | لمحمد ، وهذا على قول من يقول : إن الإقالة
~~بيع لا إشكال إنما الإشكال على أنها فسخ ، | إلا أنا نقول إنما أثبتنا
~~التحالف فيها قبل القبض ، لأن القياس يوافقه ، لأن البائع يدعي زيادة |
~~PageV02P131 | الثمن ، والمشتري ينكره ، والمشتري يدعي وجوب تسليم المبيع
~~بما نقد والبائع ينكره ، فكل | واحد منهما منكر فيحلف ، فكان التحالف على
~~مقتضى القياس قبل القبض ، فأثبتنا التحالف | قبل القبض بالقياس لا بالنص ،
~~ولا كذلك بعد القبض ، فإنه على خلاف القياس ، لأن المبيع | يسلم للمشتري ،
~~فلا يدعي شيئا فلا يكون البائع منكرا .
# قال : ( وإن اختلفا في المهر فأيهما أقام البينة قبلت ، وإن أقاما فبينة
~~المرأة ) لأنها أكثر | إثباتا ( فإن لم يكن لهما بينة تحالفا ، فأيهما نكل
~~قضي عليه ؛ وإذا تحالفا ms308 ) لا بفسح النكاح ، | لأن أثر التحالف في انعدام
~~التسمية ، وذلك لا يمنع صحة النكاح بدليل صحته بدون | التسمية ، بخلاف
~~البيع على ما عرف ، لكن ( يحكم مهر المثل ، فإن كان مثل ما قالت أو | أكثر
~~قضي بقولها ) لأن الظاهر شاهد لها ( وإن كان مثل ما قال أو أقل قضي بقوله ،
~~وإن | كان أقل مما قالت وأكثر مما قال قضي بمهر المثل ) لأنه لم تثبت
~~الزيادة على مهر المثل | نظرا إلى يمينه ، ولا الحطيطة منه نظرا إلى يمينها
~~، فإذا سقطت التسمية بالتحالف اعتبر مهر | المثل كما إذا لم توجد التسمية
~~حقيقة ، ويبدأ بيمين الزوج كما في المشتري لأنه منكر ، | وإن طلقها قبل
~~الدخول بها ثم اختلفا فالقول قوله في نصف المهر ؛ وذكر في الجامع | الكبير
~~بحكم متعة مثلها وهو قياس قولهما . وقال أبو يوسف : القول قول الزوج قبل |
~~الطلاق وبعده ، إلا أن يأتي بشيء يسير يكذبه الظاهر ، وهو ما لا يصح مهرا
~~لها ، وقيل ما | دون العشرة ، والأول أحسن . ولهما أن الظاهر يشهد لمن يشهد
~~له مهر المثل نظرا إلى | المعتاد وإلى إنكار الأولياء وتعبيرهم بدون ذلك ،
~~والقول في الدعوى قول من يشهد له | الظاهر فيصار إليه .
# قال : ( وإن اختلفا في متاع البيت فما يصلح للنساء ) كالمقنعة والدولاب |
~~وأشباهه ( فللمرأة ) بشهادة الظاهر ( وما يصلح للرجال ) كالعمامة والقلنسوة
~~ونحوه | ( فللرجل ) وما يصلح لهما كالأواني والبسط ونحوهما فللرجل أيضا ،
~~لأن المرأة والبيت | في يد الرجل ، فكانت اليد شاهدة بالملك ، لأن الملك
~~باليد لا أنه عارضه ما هو | أقوى منه وهو ما يختص بها ( وإن مات أحدهما
~~واختلفت ورثته مع الآخر فما يصلح | PageV02P132 | لهما فللباقي ) لأن اليد
~~للحي لا للميت . وقال محمد : ما يصلح لهما لورثة الزوج بعد موته | لقيامهم
~~مقامه ، وسواء اختلفا حالة قيام النكاح أو بعد الفرقة . وقال أبو يوسف :
~~يدفع إلى | المرأة ما يجهز به مثلها والباقي للزوج مع يمينه ، لأن الظاهر
~~أنها تأتي بالجهاز وهذا أقوى | من ظاهر الزوج فيبطله ، وما وراءه لا يعارض
~~يد الزوج فيكون له ، والطلاق والموت سواء ms309 ، | لأن الورثة تقوم مقامه ، وإن
~~كان أحد الزوجين مملوكا فالكل للحر حالة الحياة ، لأن يده | أقوى ، وللحي
~~بعد الموت لأنه لا معارض ليده . وقال أبو يوسف ومحمد : المأذون | والمكاتب
~~بمنزلة الحر لأن لهما يدا في الخصومات وغيرها .
# قال : ( وإن اختلفا في قدر الكتابة لم يتحالفا ) وقالا : يتحالفان وتفسخ
~~الكتابة لأنه عقد | معاوضة ، والمولى يدعي بدلا زائدا والمكاتب ينكر ،
~~والمكاتب يدعي استحقاق العبد عند | أداء ما يدعيه من القدر والمولى ينكره
~~فيتحالفان كالبيع . ولأبي حنيفة أن البدل مقابل في | الحال بفك الحجر وهو
~~سالم للعبد ، وإنما يصير مقابلا للعتق عند الأداء ، فكان اختلافا في | قدر
~~البدل لا غير فلا يتحالفان ، ويكون القول للمكاتب لأنه منكر للزيادة . |
# | فصل في دعوى النسب
# اعلم أن الدعوى ثلاثة : دعوة استيلاد ، ودعوة حرير وهي دعوة الملك ودعوة
~~شبهة | الملك ؛ فالأولى أن يدعي نسب ولد علق في ملكه يقينا كما إذا جاءت به
~~لأقل من ستة | أشهر ، ويصح في الملك وغير الملك كما إذا باعه ، ويستند إلى
~~وقت العلوق احتيالا لثبوت | النسب تصحيحا لدعواه ، ويوجب فسخ ما جرى من
~~العقود كبيعه أم الولد إن كان الولد محلا | للنسب ، ويجعل معترفا بالوطء من
~~وقت العلوق ، وأمومية الولد لا تتبع النسب ، لأن | المقصود ثبوت النسب لا
~~أمومية الولد وهو تبع له ، ألا ترى أنها تضاف إليه فيقال أم ولده ، |
~~وتستفيد العتق من جهته ، قال عليه الصلاة والسلام : ' أعتقها ولدها ' ولهذا
~~ثبتت له حقيقة | الحرية لها حق الحرية . والثانية أن يدعي نسب ولد علق في
~~غير ملكه فيصح في الملك | خاصة ، ولا يجب فسخ العقد ويعتق إن أمكن وإلا فلا
~~. والثالثة أن يدعي ولد جارية ولده ، | فيصح بناء على ولايته على ولده من
~~وقت العلوق إلى وقت الدعوة ، شرط صحة هذه الدعوة | قيام ولاية تملك الجارية
~~من وقت العلوق إلى وقت الدعوة لأنه يتملكها بالاستيلاد مقتضى | للوطء
~~السابق ، ثم الأولى أولى لأنها تستند إلى وقت العلوق ، والثانية تقتصر على
~~الحال ، | PageV02P133 | والثانية أولى من الثالثة ، لأن التحرير متى صح من
~~الابن ms310 بطلت ولاية الأب للتمليك لفوات | الشرط .
# جئنا إلى مسائل الكتاب . قال : ( ولو باع جارية فولدت لأقل من ستة أشهر
~~فادعاه فهو ابنه وهي | أم ولده ، ويفسخ البيع ويرد الثمن ) وهذا استحسان ،
~~والقياس أن دعواه باطلة لوجود التناقض ، لأن | بيعه دليل عبودية الولد .
~~ووجه الاستحسان أن العلوق حصل في ملكه يقينا ، والظاهر عدم الزنا | فيكون
~~منه ، ومبنى العلوق على الخفاء فلا تناقض فصحت دعواه ، فيستند إلى وقت
~~العلوق ويفسخ | البيع لما بينا ويرد الثمن لأنه مقتضى فسخ البيع .
# ( ولا تقبل دعوة المشتري معه ) لسبقها ، لأنها تستند إلى وقت العلوق ولا
~~كذلك دعوة | المشتري . قال : ( فإن مات الولد ثم ادعاه ) يعني البائع ( لا
~~يثبت الاستيلاد فيها ، فإن ماتت | الأم ثم ادعاه يثبت نسبه ) لما تقدم أن
~~أمومية الولد تبع للنسب . قال : ( ويرد كل الثمن ) | وقالا : يرد حصة الولد
~~خاصة بناء على أن أم الولد غير متقومة في العقد والغصب عنده | وعندهما
~~متقومة فيضمنها ، وكذا لو ادعاه بعدما أعتقه المشتري لا يصح وبعد إعتاقها
~~يصح ، | لأن الامتناع في الأم لا يوجب الامتناع في الولد كولد المغرور
~~المستولد بالنكاح ، ولا كذلك | بالعكس ؛ وإذا صحت الدعوة بعد إعتاقها ثبت
~~النسب وفسخ العقد ورد الثمن على ما مر ، | وإنما كان إعتاق الولد مانعا لأن
~~العتق لا يحتمل النقض كحق استلحاق النسب فاستويا ، ولأن | الثابت من
~~المشتري حقيقة الإعتاق ، والثابت للبائع حق الدعوة في الولد وفي الأم حق
~~الحرية | فلا يعارض الحقيقة ، فعلى هذا لو ادعاه المشتري أولا لا يصح دعوى
~~البائع بعده ، لأن دعوة | المشتري دعوة تحرير فصار كما إذا أعتقه ،
~~والتدبير كالعتق لأنه لا يحتمل النقض .
# قال : ( وإن جاءت به ما بين ستة أشهر إلى سنتين فإن صدقه المشتري ثبت
~~النسب | وفسخ البيع وإلا فلا ) لاحتمال العلوق في ملكه فلم يوجد اليقين
~~فيتوقف على تصديق | المشتري ، فإذا صدقه ثبت النسب ، لأن الحق لهما فيثبت
~~بتصادقهما إذا أمكن ، والولد حر | والجارية أم ولد كما مر ، وإذا ادعياه
~~فدعوة المشتري أولى لقيام ملكه واحتمال العلوق فيه . | قال ms311 : ( وإن جاءت به
~~لأكثر من سنتين لا تصح دعوة البائع ) للتيقن بعدم العلوق في ملكه ، |
~~PageV02P134 | لكن إذا صدقه المشتري ثبت النسب ، ويحمل على الاستيلاد
~~بالنكاح لتصادقهما حملا لأمره | على الصلاح .
# ( ولا يفسخ البيع ولا يعتق الولد ولا تصير أم ولد له ) ووجهه ظاهر ، وإن
~~لم تعلم مدة | الولادة بعد البيع لا تصح دعوة البائع إلا بتصديق المشتري
~~لوقوع الشك في وقت العلوق | وتصح دعوة المشتري لأنه ينكر فسخ البيع ، ولا
~~حجة للبائع ، وإن ادعياه لا تصح واحدة | منهما للشك ، والمسلم والذمي
~~والحربي والمكاتب في ذلك سواء ، وإن ادعى البائع قبل | الولادة فهو موقوف ،
~~فإن ولد حيا صحت وإلا فلا ، ولو اشتراها حبلى ثم باعها لا تصح | دعواه ،
~~وإن اختلفا فالقول للبائع لأنه المتمكن من وطئها ؛ وإن حبلت أمة في ملك رجل
~~| فباعها وتداولتها الأيدي ثم رجعت إلى الأول فولدت في يده وادعاه ثبت نسبه
~~منه وبطلت | البيوع كلها وتراجعوا الأثمان لما بينا ، ولو لم يكن أصل الحمل
~~عنده لم تبطل العقود .
# قال : ( ومن ادعى نسب أحد التوأمين ثبت نسبهما منه ) لأنهما خلقا من ماء
~~واحد لأنه | اسم لولدين ولدا ليس بينهما ستة اشهر فاستحال انعلاق الثاني من
~~ماء آخر ، فإذا ثبت نسب | أحدهما ثبت نسب الآخر ، ويبطل ما جرى فيه من
~~العقود من بيع وعتق وغير ذلك . |
# | فصل
# كل قولين متناقضين صدرا من المدعي عند الحكم إن أمكن التوفيق بينهما قبلت
~~| الدعوى صيانة لكلامه عن اللغو نظرا إلى عقله ودينه ، وإن تعذر التوفيق
~~بينهما لم تقبل ، كما | إذا صدر من الشهود ، وكل ما أثر في قدح الشهادة أثر
~~في منع استماع الدعوى . قال أبو | حنيفة : إذا قال المدعي ليس لي بينة على
~~دعوى هذا الحق ثم أقام البينة عليه لم تقبل لأنه | أكذب بنيته ، وعن محمد
~~أنها تقبل لأنه يجوز أنه نسيها ؛ ولو قال : ليس لي على فلان شهادة | ثم شهد
~~له لم تقبل ، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه تقبل شهادته لاحتمال النسيان
~~أيضا . | وروى ابن رستم عن محمد ms312 : إذا قال لا شهادة لفلان عندي في حق بعينه
~~ثم جاء وشهد له | قبلت لأنه يقول نسيت ، ولو قال : لا أعلم لي حقا ، أو لا
~~أعلم لي حجة ثم ادعى حقا أو | جاء بحجة قبلت ، ولو قال : ليس لي حق لا تقبل
~~، ولو قال : ليس لي حجة قبلت لاحتمال | الخفاء في البينة دون الحق .
# وروى ابن سماعة عن محمد : لو قال هذه الدار ليست لي ثم أقام البينة أنها
~~لي قضي | له بها لأنه لم يثبت بذلك حقا لأحد فكان ساقطا ، ألا ترى أن
~~الملاعن إذا ادعى نسب الولد | صح لما أنه لم يثبت النسب من غيره باللعان ؟
~~. وروى هشام عن محمد : لو قال لا حق لي | بالري في دار ولا أرض ثم أقام
~~البينة على ذلك في إنسان بالري قبلت ، ولو عين فقال : | PageV02P135 | لا
~~حق لي بالري في رستاق كذا في يد فلان ، ثم أقام البينة لم تقبل إلا أن تقوم
~~البينة أنه | أخذه منه بعد الإقرار ، ولو قال الرجل : ادفع إلي هذه الدار
~~أسكنها ، أو هذا الثوب ألبسه | ونحو ذلك فأبى ثم ادعى السائل ذلك صح ، لأنه
~~يقول : إنما طلبتها بطريق الملك لا | بالعارية . وفي الفتاوى : باع عقارا
~~وابنه أو زوجته حاضر وتصرف المشتري فيه ثم ادعى الابن | أنه ملكه ولم يكن
~~لأبيه اتفق مشايخنا أنه لا تسمع مثل هذه الدعوى وهو تلبيس محض ، | وحضوره
~~عند البيع وترك المنازعة إقرار منه أنه ملك البائع ، وجعل سكوته في هذه
~~الحالة | كالإيضاح بالإقرار قطعا للأطماع الفاسدة لأهل العصر في الإضرار
~~بالناس ، ولو باع ضيعة ثم | ادعى أنها كانت وقفا عليه لا تسمع للتناقض ،
~~لأن الإقدام على البيع إقرار بالملك ، وليس له | تحليف المدعى عليه ، ولو
~~أقام البينة ، قيل تقبل لأن الشهادة على الوقف تقبل من غير دعوة | وينقض
~~البيع ، وقيل لا تقبل ههنا لأنها تثبت فساد البيع وحقا لنفسه فلا تسمع
~~للتناقض ، ولو | رد الجارية بعيب فأنكر البائع البيع فأقام المشتري البينة
~~على الشراء وأقام البائع أنه قد برأ إليه ms313 | من العيب لم تقبل ، لأن جحوده
~~البيع إنكار للبراءة فيكون مكذبا شهوده ، ولو أنكر النكاح ثم | ادعاه قبلت
~~بينته على ذلك ، وفي البيع لا تقبل ، لأن البيع انفسخ بالإنكار والنكاح لا
~~، ألا | ترى أنه لو ادعى تزويجا على ألف فأنكرت فأقامت البينة على ألفين
~~قبلت ، ولا يكون | إنكارها تكذيبا للشهود ؟ وفي البيع لا تقبل ويكون تكذيبا
~~للشهود . | PageV02P136 |
# | كتاب الإقرار
# وهو في الأصل : التسكين والإثبات ، والقرار : السكون والثبات ، يقال : قر
~~فلان | بالمنزل إذا سكن وثبت ، وقررت عنده كذا : أي أثبته عنده ، وقرار
~~الوادي : مطمئنه الذي | يثبت فيه الماء ، ويقال : استمر الأمر على كذا : أي
~~ثبت عليه ، وسميت أيام منى أيام القر | لأنهم يثبتون بها ويسكنون عن سفرهم
~~وحركتهم هذه الأيام ، ومنه الدعاء : أقر الله عينه إذا | أعطاه ما يكفيه
~~فسكنت نفسه ولا تطمح إلى شيء آخر . وفي الشرع : اعتراف صادر من المقر |
~~يظهر به حق ثابت فيسكن قلب المقر له إلى ذلك ، وهو حجة شرعية ، دل على ذلك
~~الكتاب | والسنة والإجماع وضرب من المعقول . أما الكتاب فقوله تعالى : ^ (
~~كونوا قوامين بالقسط | شهداء لله ولو على أنفسكم ) ^ [ النساء : 135 ]
~~والشهادة على النفس إقرار ، فلولا أن الإقرار | حجة لما أمر به ، وقوله
~~تعالى : ^ ( وليملل الذي عليه الحق ) ^ [ البقرة : 282 ] وأنه إقرار على |
~~نفسه .
# والسنة قوله عليه الصلاة والسلام في حديث العسيف ' واغد أنت يا أنيس إلى
~~امرأة هذا | فإن اعترفت فارجمها ' ورجم رسول الله [ & ] ماعزا والغامدية
~~بالإقرار ، وعليه الإجماع ، | ولأنه خبر صدر عن صدق لعدم التهمة ، إذ المال
~~محبوب طبعا فلا يكذب في الإقرار به | PageV02P137 | لغيره وهو حجة مظهرة
~~للحق ملزمة للحال ، حتى لو أقر بدين أو عين على أنه بالخيار ثلاثة | أيام
~~لزم المال وبطل الخيار وإن صدقه المقر له في الخيار لأن الخيار للفسخ ، وهو
~~لا يحتمل | الفسخ لأنه إخبار والفسخ يرد على العقود ، ولأن حكمه ظهور الحق
~~وهو لا يحتمل الفسخ ، | وشرطه كون المقر به مما يجب تسليمه إلى المقر له
~~حتى لو أقر بكف تراب أو حبة حنطة لا ms314 | يصح ، وحكمه ظهور المقر به ، لأنه
~~إخبار عن كائن سابق حتى لو أقر لغيره بمال والمقر له | يعلم كذبه لا يحل له
~~أخذه على كره منه إلا أن يعطيه بطيبة نفس منه ، فحينئذ يكون تمليكا | مبتدأ
~~كالهبة .
# قال : ( وهو حجة على المقر إذا كان عاقلا بالغا ) ويصح إقرار العبد في
~~بعض الأشياء | على ما مر في الحجر . قال : ( إذا أقر لمعلوم ) لأن فائدة
~~الإقرار ثبوت الملك للمقر له ، ولا | يمكن إثباته لمجهول . قال : ( وسواء
~~أقر بمعلوم أو مجهول ويبين المجهول ) أما المعلوم | فظاهر ، وأما المجهول
~~فلأنه قد يكون عليه حق ولا يدري كميته كغرامة متلف لا يدري كم | قيمته أو
~~أرش جراحة أو باقي دين أو معاملة أو كان يعلمه ثم أنسي ، والجهالة لا تمنع
~~صحة | الإقرار لأنه إخبار عن ثبوت الحق والبيان عليه ، كما إذا أعتق أحد
~~عبديه فيبينه ، إما بنفسه أو | بالجبر من القاضي إيصالا للحق إلى المستحق ،
~~بخلاف جهالة المقر له على ما بينا ، | وبخلاف الشهود لأنه لا حاجة بهم إلى
~~أداء الشهادة والمقر له حاجة لخلاص ذمته ، ولأن | الشهادة تبتني على الدعوى
~~، والدعوى بالمجهول لا تقبل ، ولأنها لا توجب الحق إلا | بانضمام القضاء
~~إليها ، والقضاء بالمجهول غير ممكن والإقرار موجب بنفسه ، ولهذا لا يعمل |
~~الرجوع فيه ويعمل في الشهادة قبل القضاء بها .
# قال : ( فإن قال له علي شيء أو حق لزمه أن يبين ما له قيمة ) لأنه أقر
~~بالوجوب في | ذمته لأنها محل الوجوب ، وما لا قيمة له لا يجب فيها ( فإن
~~كذبه المقر له فيما بين | فالقول للمقر مع يمينه ) لأنه منكر للزيادة . قال
~~: ( وإن أقر بمال لم يصدق في أقل من | درهم ) لأن ما دون ذلك لا يعد مالا
~~عرفا ( وإن قال مال عظيم فهو نصاب من الجنس | الذي ذكر ) معناه إن ذكر
~~الدراهم فمائتا درهم ، ومن الذهب عشرون مثقالا ، ومن الغنم | أربعون شاة ،
~~ومن البقر ثلاثون بقرة ، ومن الإبل خمس وعشرون لأنه أدنى نصاب يجب | فيه من
~~جنسه ، وفي الحنطة خمسة أوسق ، لأنه ms315 هو المقدر بالنصاب عندهما ، وعن أبي |
~~حنيفة أنه يرجع إلى بيان المقر . | PageV02P138
# ( وقيمة النصاب في غير مال الزكاة ) لأن النصاب عظيم ، لأن مالكه غني
~~والغني معظم | عند الناس . وعن أبي حنيفة أنه مقدر بعشرة دراهم لأنها عظيمة
~~حتى يستباح بها الفرج وقطع | اليد والأول أصح ( وإن قال أموال عظام فثلاثة
~~نصب ) من النوع الذي سماه لأنه جمع عظيم | وأقله ثلاثة ( وإن قال دراهم
~~فثلاثة ) لأنها أقل الجمع فهي متيقنة ( وإن قال كثيرة فعشرة ) | وقالا :
~~مائتان لأن الكثير ما يصير به مكثرا وذلك بالنصاب . ولأبي حنيفة أن العشرة
~~أقصى ما | يتناوله اسم الجمع بهذا اللفظ فيكون هو الأكثر فينصرف إليه ، وفي
~~الدنانير عندهما نصاب | عشرون مثقالا ، وعنده عشرة أيضا لما مر ، وكل ما
~~ذكرنا من التقديرات لو زاد فيها قبل لأنه | أعرف بما أجمل ، ويلزمه من
~~الدراهم المعتادة بالوزن المعتاد في البلد ، وإن كان في البلد | أوزان
~~مختلفة أو نقود وجب أقلها للتيقن ، ولو قال على ثياب كثيرة أو وصائف كثيرة
~~| يلزمه عند عشرة وعندهما ما يبلغ قيمته مائتي درهم لما مر .
# ( ولو قال كذا درهما فدرهم ) لأنه فسر ما أبهم ، وقيل يلزمه عشرون وهو
~~القياس لأن | كذا يذكر للعدد عرفا ، وأقل عدد غير مركب يذكر بعده الدرهم
~~بالنصب عشرون ( وكذا كذا | أحد عشر ) درهما لأنه ذكر عددين مبهمين ليس
~~بينهما حرف العطف ، وأقل ذلك في المفسر | أحد عشر درهما ( ولو ثلث ) بغير
~~واو ( فكذلك ) لأنه لا نظير له سواه ( ولو قال كذا وكذا | فأحد وعشرون )
~~لأنه نظيره من المفسر ( ولو ثلث بالواو تزاد مائة ، ولو ربع تزاد ألف )
~~اعتبارا | بالنظير من المفسر ( وكذلك كل مكيل وموزون ) وهذا كله إذا ذكر
~~الدرهم بالنصب ، وإن ذكره | بالخفض بأن قال : كذا درهم عن محمد مائة درهم ،
~~لأن أقل عدد يذكر الدرهم عقيبه | بالخفض مائة ، فإن قال : كذا كذا درهم
~~يلزمه مائتا درهم ولو قال : كذا كذا دينارا أو درهما | فعليه أحد عشر منهما
~~بالسوية عملا بالشركة ، ولو قال : عشرة ونيف فالبيان في النيف ms316 إليه ، |
~~ويقبل تفسيره في أقل من درهم لأنه عبارة عن مطلق الزيادة ، يقال : نيف على
~~الشيئين إذا زاد | عليهما ؛ ولو قال : علي بضعة وعشرون فالبضع ثلاثة فصاعدا
~~.
# ( ولو قال : مائة ودرهم فالكل دراهم ، وكذا كل ما يكال ويوزن ، ولو قال :
~~مائة | وثوب يلزمه ثوب واحد وتفسير المائة إليه ) وهو القياس في الدرهم ،
~~لأن المائة مبهمة ، | PageV02P139 | والدرهم لا يصلح تفسيرا لأنه معطوف
~~عليها والتفسير لا يذكر بحرف العطف . وجه | الاستحسان وهو الفرق أنهم
~~استثقلوا عند كثرة الاستعمال والوجوب التكرار في كل عدد ، | واكتفوا به مرة
~~واحدة عقيب العددين ، وذلك في الدراهم والدنانير والمكيل والموزون . أما |
~~الثياب وما لا يكال ولا يوزن ، فهي على الأصل لأنه لا يكثر وجوبها ( وكذلك
~~لو قال : | مائة وثوبان ) لما بينا .
# ( ولو قال : مائة وثلاثة أثواب فالكل ثياب ) لأنه ذكر عقيب العددين ما
~~يصلح تفسيرا | لهما وهو الثياب لأنه ذكرهما بغير عاطف ، فانصرف إليهما
~~لاستوائهما في الحاجة إلى | التفسير ، وكذلك الإقرار بالغصب في جميع ما
~~ذكرنا من الصور . قال : ( وإن قال له علي أو | قبلي فهو دين ) لأنه مستعمل
~~للإيجاب عرفا ، والذمة محل الإيجاب فيكون دينا ، إلا أن يبين | موصولا أنها
~~وديعة لأنه يحتمل مجازا فلا يصدق إلا بالبيان موصولا ( و ) لو قال ( عندي |
~~ومعي وفي بيتي ) فهو ( أمانة ) لأنه يستعمل في الأمانات لأنه إقرار بكونه
~~في يده ، والأمانة | أدنى من الضمان فيثبت ، وكذا في كيسي أو صندوقي
~~وأشباهه .
# ( ولو قال له آخر : لي عليك ألف ، فقال : اتزنها أو انتقدها أو أجلني بها
~~أو قضيتكها أو | أجلتك بها فهو إقرار ) ولو تصادقا على أنه قاله على وجه
~~السخرية لا يلزمه ، وكذلك إذا قال | نعم أو خذها أو لم تحل بعد أو غدا ، أو
~~وكل من يقبضها ، أو أجل بها غريمك ، أو ليست | ميسرة اليوم ، أو ما كثر ما
~~تتقاضانيها فيها ، أو غممتني بها ، أو حتى يقدم غلامي أو أبرأتني | منها (
~~ولو لم يذكر هاء الكناية لا يكون إقرارا ) والأصل أن الجواب ينتظم إعادة
~~الخطاب | ليفيد الكلام ، فكل ms317 ما يصلح جوابا ولا يصلح ابتداء يجعل جوابا ،
~~وما يصلح للابتداء لا | للبناء أو يصلح لهما فإنه يجعل ابتداء لوقوع الشك
~~في كونه جوابا ، ولا يجعل جوابا لئلا | يلزمه المال بالشك ، فإن ذكر هاء
~~الكناية يصلح جوابا لا ابتداء ، فيكون منتظما للسؤال فيصير | كأنه قال :
~~اتزن الألف التي ادعيتها أو قضيتك الألف التي لك وطلب التأجيل لا يكون إلا
~~| لواجب ، وكذلك القضاء وإذا لم يذكر هاء الكناية لا يصلح جوابا ، أو يصلح
~~جوابا وابتداء | فلا يجعل جوابا فلا يكون إقرارا .
# قال : ( ومن أقر بدين مؤجل وادعى المقر له أنه حال استحلف على الأجل )
~~لأنه أقر | بالمال ثم ادعى حقا وهو التأجيل ، والمقر له ينكر فيحلف لأن
~~اليمين على المنكر . قال : | PageV02P140 | ( ومن أقر بخاتم لزمه الحلقة
~~والفص ) لأن الاسم يتناولهما عرفا ( و ) إن أقر ( بسيف ) لزمه | ( النصل
~~والجفن والحمائل ) لما قلنا . قال : ( ومن أقر بثوب في منديل ) أو في ثوب (
~~لزماه ) | معناه أقر بالغصب ، لأن الثوب يلف في منديل وفي ثوب آخر ، فكان
~~ذلك ظرفا له ؛ ولو | قال : ثوبي في عشرة أثواب لزمه أحد عشر ثوبا عند محمد
~~، لأن النفيس من الثياب يلف في | عشرة وأكثر ، وإذا جاز ذلك يحمل على الظرف
~~. وقال أبو يوسف : لا يلزمه إلا ثوب واحد | لأنه غير معتاد وإن كان نادرا ،
~~والأصل براءة الذمة فلا يجب ، ويحمل على معنى بين كقوله | تعالى : ^ (
~~فادخلي في عبادي ) ^ [ الفجر : 29 ] .
# قال : ( ومن أقر بخمسة في خمسة لزمه خمسة ، وإن أراد الضرب ) لأن الضرب
~~لا يكثر | المال المضروب وإنما يكثر الأجزاء ، وتكثير أجزاء الدرهم توجب
~~تعدده . وعند زفر يجب | خمسة وعشرون لعرف الحساب ( ولو قال له : علي من
~~درهم إلى عشرة ، أو ما بين درهم إلى | عشرة لزمه تسعة ) وقالا : يلزمه عشرة
~~. وقال زفر : ثمانية يسقط الغايتان ويبقى ما بينهما وهو | القياس ، كقوله
~~له : من هذا الحائط إلى هذا الحائط ليس له شيء من الحائطين . ولهما وهو |
~~الاستحسان أن مثل هذا الكلام يراد به الكل كما يقول لغيره : خذ من ms318 دراهمي
~~من درهم إلى | عشرة ، فله أن يأخذ عشرة وتدخل الغايتان ، ولأبي حنيفة أن
~~هذا الكلام يذكر لإرادة الأقل | من الأكثر والأكثر من الأقل . قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' أعمار أمتي ما بين الستين إلى | السبعين ' والمراد فوق
~~الستين ودون السبعين ، وكذلك في العرف تقول : عمري من ستين | إلى سبعين ،
~~ويريدون به أكثر من ستين وأقل من سبعين ، والجميع إنما يراد فيما طريقه |
~~التكرم والسماحة إظهارا لهما كما ذكراه من النظير ، ولأنه لا بد من دخول
~~الغاية الأولى | ليبتني الحكم عليها ، لأنه لولا ثبوتها يصير ما بعدها غاية
~~في الابتداء فتنتفي أيضا ، فاحتجنا | إلى ثبوت الغاية ابتداء ولا حاجة إلى
~~الأخيرة ، بخلاف نظير زفر ، لأن الحائط غاية موجودة | قبل الإقرار فلا حاجة
~~إلى غيره .
# قال : ( ويجوز الإقرار بالحمل ، وله إذا بين سببا صالحا للملك ) أما
~~الإقرار به فلأنه | يجوز أنه أوصى به آخر ، والإقرار مظهر له فيحمل عليه
~~تصحيحا لإقراره . وأما له ، أما إذا | ذكر سببا صالحا كالإرث والوصية صح
~~الإقرار لصلاحية السبب ، وإن ذكر سببا غير صالح | PageV02P141 | كالبيع منه
~~والقرض والإجارة ونحوها لا يصح للاستحالة ، وإن سكت قال محمد : يصح | ويحمل
~~على الأسباب الصالحة تصحيحا لإقراره . وقال أبو يوسف لا يصح لأن مطلق
~~الإقرار | ينصرف إلى الواجب بالمعاملات عادة فلا يصح ، والأصل براءة الذمم
~~. وإذا صح الإقرار ، | فإن ولد في مدة يعلم وجوده وقت الإقرار لزم ، ولو
~~جاءت بولدين فهو بينهما وإن ولد ميتا | فالمال لمورثه ومن أوصل له ويكون
~~بين ورثتهما ، لأن المال إنما ينتقل إلى الجنين بعد | الولادة ، ولم ينتقل
~~لعدم الأهلية فبقي على ملك المورث والموصي فيورث عنهما . |
# | فصل
# ( إذا استثنى بعض ما أقر به متصلا صح ولزمه الباقي ) والأصل أن الاستثناء
~~تكلم بالباقي | بعد الثنيا والاستثناء صحيح ، ويجوز استثناء الأكثر كما
~~يجوز استثناء الأقل ، وبكله ورد | النص . قال تعالى : ^ ( فلبث فيهم ألف
~~سنة إلا خمسين عاما ) ^ [ العنكبوت : 14 ] . المعنى : | لبث فيهم تسعمائة
~~وخمسين سنة ، فهذا استثناء الأقل من الأكثر . وقال تعالى : ^ ( إن عبادي |
~~ليس لك عليهم ms319 سلطان إلا من اتبعك من الغاوين ) ^ [ الحجر : 42 ] وهذا
~~استثناء الأكثر ، لأن | الذين اتبعوه أكثر العباد ولا بد من الاتصال ، قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' من حلف وقال إن | شاء الله متصلا بيمينه فلا حنث
~~عليه ' شرط الاتصال في المشيئة وأنها استثناء ، ولأن | الأصل لزوم الإقرار
~~لما بينا ، إلا أن القدر المستثنى يبطل بالاتصال ، لأن الكلام لا يتم إلا |
~~بآخره ، فإذا انقطع الكلام فقد تم ، ولا يعتبر الاستثناء بعده ، ويصح
~~استثناء البعض قل أو | كثر ، كقوله : له علي ألف درهم إلا درهما ، فيلزمه
~~تسعمائة وتسعة وتسعون ؛ ولو قال : إلا | تسعمائة وخمسين يلزمه خمسون ، وعلى
~~هذا .
# ( واستثناء الكل باطل ) لأنه رجوع لما بينا أنه تكلم بالباقي بعد الثنيا
~~ولا باقي فلا يكون | استثناء ، والرجوع عن الإقرار لا يصح ، ولو قال :
~~لفلان علي ألف درهم يا فلان إلا عشرة | صح الاستثناء ، لأن النداء لتنبيه
~~المخاطب وأنه محتاج إليه لتأكيد ذلك فلا يكون فاصلا ، ولو | قال : له علي
~~ألف درهم فاشهدوا علي بذلك إلا عشرة دراهم لا يصح الاستثناء ، لأن |
~~الإشهاد يكون بعد تمام الإقرار فكان الإشهاد بعد التمام . قال : ( وإن قال
~~متصلا بإقراره إن | شاء الله بطل إقراره ) لما روينا . | PageV02P142
# ( وكذلك إن علقه بمشيئة من لا تعرف مشيئته كالجن والملائكة ) لأن الأصل
~~براءة الذمم | فلا يثبت بالشك ، وإن قال : إن شاء فلان فشاء لا يلزمه شيء ،
~~لأن مشيئة فلان لا توجب | الملك ، وكذلك إن جاء المطر أو هبت الريح أو كان
~~كذا لما بينا . قال : ( ومن أقر بمائة | درهم إلا دينارا ، أو إلا قفيز
~~حنطة لزمه المائة إلا قيمة الدينار أو القفيز ، وكذلك كل ما يكال | أو يوزن
~~أو يعد ، ولو استثنى ثوبا أو شاة أو دارا لا يصح ) وقال محمد : لا يصح في
~~الكل ، | لأن المستثنى غير داخل في الإيجاب ، والاستثناء ما لولاه لدخل تحت
~~المستثنى منه فلا | يكون استثناء . ولهما أن ما يجب في الذمة كله كجنس واحد
~~نظرا إلى المقصود وهو الثمنية | التي يتوسل بها إلى الأعيان ؛ أما الثوب
~~وأخواته ms320 ليس بثمن أصلا حتى لا يجب في الذمة عند | الإطلاق ، وإنما يجب
~~الثوب نصا لا قياسا ، فما يكون ثمنا يصلح مقدرا للدرهم فيصير بقدره |
~~مستثنى ، وما لا فلا ، فيبقى المستثنى مجهولا فلا يصح ، ولو قال : له علي
~~ألف إلا شيئا | لزمه نصف الألف وزيادة ، والقول قوله في الزيادة ، لأن
~~الجهالة في المقر به غير مانعة ، ففي | المستثنى أولى ، إلا أن قوله شيء
~~يعبر به عن القليل عرفا فيكون أقل من الباقي ؛ ولو قال : | له علي مائة
~~درهم إلا قليلا ، قال أبو حنيفة : عليه أحد وخمسون ؛ ولو قال : عشرة إلا |
~~بعضها فعليه أكثر من النصف ، ولو قال : له علي ألف درهم إلا عشرة دنانير
~~إلا قيراطا ، لزمه | ألف درهم إلا عشرة دنانير إلا قيراطا ، لأن استثناء
~~العشرة دنانير صحيح ، واستثناء القيراط من | العشرة صحيح أيضا ؛ لأن
~~الاستثناء من الاستثناء صحيح ويلحق بالمستثنى منه ، قال الله | تعالى : ^ (
~~إلا آل لوط إنا لمنجوهم أجمعين إلا امرأته ) ^ [ الحجر : 59 ] استثنى آل
~~لوط من | الهالكين ، ثم استثنى امرأته من الناجين ، فكانت من الهالكين .
# قال : ( ولو قال : غصبته من زيد لا بل من عمرو فهو لزيد وعليه قيمته
~~لعمرو ) لأن | قوله من زيد إقرار له ، ثم قوله لا رجوع عنه فلا يقبل ،
~~وقوله بل من عمرو إقرار منه | لعمرو ، وقد استهلكه بالإقرار لزيد فيجب
~~قيمته لعمرو ؛ ولو قال : له علي ألف لا بل ألفان | يلزمه ألفان استحسانا ،
~~وفي القياس يلزمه ثلاثة آلاف وهو قول زفر ، ولو قال : غصبته عبدا | أسود لا
~~بل أبيض لزمه عبد أبيض ، ولو قال غصبته ثوبا هرويا لا بل مرويا لزماه ،
~~وكذا : له | علي كر حنطة لا بل كر شعير لزماه ؛ ولو قال : لفلان علي ألف
~~درهم لا بل لفلان لزمه | المالان ؛ ولو قال : له علي ألف لا بل خمسمائة
~~لزمه الألف ، والأصل في ذلك أن ' لا بل ' | متى تخللت بين المالين من جنسين
~~لزماه ، وكذلك من جنس واحد إذا كان المقر له اثنين ، | وإذا كان واحدا
~~والجنس واحد لزم أكثر المالين ms321 ، لأن لا بل لاستدراك الغلط ، والغلط إنما |
~~PageV02P143 | يقع غالبا في جنس واحد ، إلا أنه إذا كان لرجلين كان رجوعا
~~عن الأول فلا يقبل ، ويثبت | للثاني بإقراره الثاني ، وإذا كان الإقرار
~~الثاني أكثر صح الاستدراك ويصدقه المقر له ، وإن كان | أقل كان متهما في
~~الاستدراك والمقر له لا يصدقه فيلزمه الأكثر ؛ وجه قول زفر أنه أقر بألف |
~~فيلزمه ، وقوله لا رجوع فلا يصدق فيه ، ثم أقر بألفين فصح الإقرار وصار
~~كقوله : أنت طالق | واحدة لا بل ثنتين ، وجوابه أن الإقرار إخبار يجري فيه
~~الغلط فيجري فيه الاستدراك ، فيلزمه | الأكثر والطلاق إنشاء ، ولا يملك
~~إبطال ما أنشأ فافترقا .
# قال : ( ومن أقر بشيئين فاستثنى أحدهما أو أحدهما وبعض الآخر فالاستثناء
~~باطل ، وإن | استثنى بعض أحدهما أو بعض كل واحد منهما صح ويصرف إلى جنسه )
~~وصورته إذا قال : له | علي كر حنطة وكر شعير إلا كر حنطة ، أو قال : إلا كر
~~حنطة وقفيز شعير فهذا باطل ، | وقالا : يصح استثناء القفيز ، وهو نظير
~~اختلافهم في قوله : أنت حر وحر إن شاء الله ، وأنت | طالق ثلاثا وثلاثا إن
~~شاء الله ، فإنه يبطل الاستثناء عنده ، ويقع الطلاق والعتاق ، وعندهما |
~~الاستثناء صحيح لأنه كلام متصل ، لأن قوله : إلا كر حنطة استثناء صحيح لفظا
~~إلا أنه غير | مفيد ، وإذا كان كلاما متصلا كان استثناء القفيز متصلا فيصح
~~. ولأبي حنيفة أن استثناء الكر | باطل بالإجماع فكان لغوا وكان قاطعا
~~للكلام الأول فيكون الاستثناء منقطعا وهكذا قوله | وثلاثة وحر لغو لا حاجة
~~إليه ؛ ولو قال : إلا قفيز حنطة ، أو إلا قفيز شعير صح الاستثناء | لعدم
~~تخلل القاطع ؛ وكذا لو قال : إلا قفيز حنطة وقفيز شعير ، لأن قوله إلا قفيز
~~حنطة | استثناء صحيح مفيد فلا يكون قاطعا ، فيصح العطف عليه فيلزمه كر حنطة
~~وكر شعير إلا قفيز | حنطة وقفيز شعير .
# قال : ( واستثناء البناء من الدار باطل ) مثل أن يقول : هذه الدار لفلان
~~إلا بناءها ، أو | قال : وبناؤها لي ، لأن البناء داخل في هذا الإقرار معنى
~~، لأن البناء تبع للأرض والاستثناء | تصرف في ms322 الملفوظ ، وعلى هذا النخل
~~والشجر مع البستان والظهارة والبطانة من الجبة | والفص من الخاتم ، لأن
~~الاسم يتناول الكل ، ولا قوام لهذه الأشياء بدون ما استثناه فيكون | باطلا
~~؛ ولو قال : إلا ثلثها أو إلا بيتا منها صح لأنه داخل فيه لفظا ( ولو قال :
~~بناؤها لي | والعرصة لفلان ، فكما قال ) لأن العرصة اسم للبقعة دون البناء
~~، ولو أقر له بحائط لزمه | بأرضه ، لأن الحائط اسم للمبنى ولا يتصور بدون
~~الأرض ، وكذلك إذا أقر له بأسطوانة من | آجر ، وإن كانت من خشب لا يلزمه
~~الأرض ، لأن الخشبة تسمى أسطوانة قبل البناء ، فإن | أمكنه رفعها بغير ضرر
~~رفعها وإلا ضمن قيمتها للمقر له كما في غصب الساجة ؛ ولو أقر | PageV02P144
~~| بثمرة نخلة لا تدخل النخلة ، ولو أقر بنخلة أو شجرة يلزمه موضعها من
~~الأرض ، لأنه لا | يسمى شجرة ونخلا إلا وهو ثابت وكذلك الكرم ، ولا يلزم
~~الطريق لأنه ليس من ضرورات | الملك .
# قال : ( ولو قال له : علي ألف من ثمن عبد لم أقبضه ولم يعينه لزمه الألف
~~) وصل أم | فصل ، ولا يصدق في قوله : ما قبضته ، لأن علي للإلزام ، وقوله :
~~لم أقبضه ينافي ذلك ، | لأنه لا يجب إلا بعد القبض وهو غير عين ، فأي عبد
~~أحضره يقول : المبيع غيره ، فعلم أن | قوله لم أقبضه جحودا بعد الإقرار فلا
~~يقبل . وقال أبو يوسف ومحمد إن صدقه في أنه ثمن | صدق وصل أم فصل ، وإن
~~كذبه وقال : لي عليك ألف من قرض أو غصب أو غير ذلك إن | وصل صدق وإلا فلا ،
~~ووجهه أنهما إذا تصادقا على الجهة فقد تصادقا على أن المقر به ثمن | فلا
~~يلزمه قبل القبض والمقر ينكر القبض فالقول قوله وصل أم فصل ، ومتى كذبه كان
~~تغييرا | لإقراره ، فإن وصل صدق وإلا فلا .
# قال : ( وإن عين العبد ، فإن سلمه إليه لزمته الألف وإلا فلا ) وهذا إذا
~~صدقه لأنهما إذا | تصادقا على ذلك صار كابتداء البيع وإن قال له : العبد في
~~يدك وما بعتك غيره لزمه المال ، | لأنه إقرار به عند سلامة العبد وقد ms323 سلم ؛
~~ولو قال : العبد عبدي ما بعتكه لا يلزمه شيء ، لأنه | إنما أقر بالمال عوضا
~~عن هذا العبد فلا يلزمه دونه ؛ ولو قال : إنما بعتك غيره يتحالفان على | ما
~~مر . قال : ( وإن قال من ثمن خمر أو خنزير لزمته ) وقالا : لا يلزمه إن وصل
~~، لأن بآخر | كلامه ظهر أنه ما أراد الإيجاب كقوله إن شاء الله تعالى . وله
~~أن هذا رجوع فلا يقبل لأن | ثمنهما لا يكون واجبا ، وما ذكرا فهو تعليق
~~وهذا إبطال .
# ( ولو قال من ثمن متاع أو أقرضني ثم قال : هي زيوف أو نبهرجة ، وقال
~~المقر له : | جياد ، فهي جياد ) وقالا : يصدق إن وصل ، وعلى هذا إذا قال هي
~~ستوقة أو رصاص . لهما | أنه بيان مغير ، لأن اسم الدراهم يتناول هذه
~~الأنواع فيصح موصولا كما تقدم وصار كقوله إلا | أنها وزن خمسة ، وله أن
~~مقتضى العقد يقتضي السلامة عن العيب ، فإقراره يقتضي الجياد ، | ثم قوله هي
~~زيوف إنكار فلا يصدق ، فصار كما إذا ادعى الجياد وادعى المشتري الزيوف |
~~يلزمه الجياد عملا بما ذكرنا من الأصل ، وقوله وزن خمسة مقدار فيصح
~~استثناؤه ولا يصح | استثناء الوصف لما مر في البناء .
# ( ولو قال : غصبتها منه ، أو أودعنيها صدق في الزيوف والنبهرجة ) لأن
~~الغصب يرد | PageV02P145 | على ما يجده والإنسان يودع ما يملكه ، وذلك لا
~~يقتضي السلامة عن العيوب ( وفي الرصاص | والستوقة إن وصل صدق وإلا فلا )
~~لأنهما ليسا من جنس الدراهم ، لأن الاسم يتناولهما مجازا | فلذلك يشترط
~~الوصل ؛ ولو قال : له علي ألف ألا أنها تنقص كذا فهو استثناء صحيح إن | وصل
~~صدق وإلا فلا . |
# | فصل
# ( وديون الصحة وما لزمه في مرضه بسبب معروف مقدم على ما أقر به في مرضه ،
~~وما | أقر به في مرضه مقدم على الميراث ) ومعناه أنه يقضي دين الصحة والدين
~~المعروف السبب ، | فإن فضل شيء قضى ما أقر به في مرضه ، فإن فضل شيء
~~فللورثة ، والدليل عليه أنه تعلق | حق غرماء الصحة بماله بأول مرضه حتى
~~ينتقض تبرعه لحقهم ، ففي إقراره لغيرهم إبطال | حقهم فلا ms324 يصح ، وكذا لا
~~يجوز أن يقر بعين في يده وعليه ديون ، وهذا لأن الإقرار حجة | قاصرة فلا
~~يثبت في حق غيره ، وما ثبت بالبينة أو بمعاينة القاضي حجة في حق الكافة
~~فكان | أولى ، وكذلك النكاح لأنه من الحوائج الأصلية وكذا الديون المعروفة
~~السبب لأنه لا تهمة | فيها ، وكذا لا يجوز له أن يقضي دين بعض الغرماء دون
~~البعض لما فيه من إبطال حق | الباقين ، فإذا قضيت ديون الصحة والمعروفة
~~الأسباب يقضي ما أقر به في مرضه ؛ كما لو لم | يكن عليه دين الصحة ، وكان
~~أحق من الورثة لحاجته إليه ، لأن ماله إنما ينتقل إلى الورثة عند | فراغ
~~حاجته ، وفراغ ذمته من أهم الحوائج .
# قال : ( وإقرار المريض لوارثه باطل إلا أن يصدقه بقية الورثة ) قال عليه
~~الصلاة | والسلام : ' لا وصية لوارث ولا إقرار بدين ' ولأنه تعلق به حق
~~جميع الورثة ، فإقراره | لبعضهم إبطال لحق الباقين ، وفيه إيقاع العداوة
~~بينهم لما فيه من إيثار البعض على البعض ، | وأنه منشأ للعداوة والبغضاء ،
~~وقضية يوسف وإخوته أكبر شاهد ، وكذا لا يصح إقراره إن | قبض منه دينه أو
~~رجع فيما وهبه منه في مرضه ، أو قبض ما غصبه منه أو رهنه عنده ، أو | استرد
~~المبيع في البيع الفاسد لما بينا ، وكذا لا يجوز ذلك لعبد وارثه ولا مكاتبه
~~، لأنه يقع | لمولاه ملكا أو حقا ، ولو صدرت هذه الأشياء منه للوارث وهو
~~مريض ثم برأ ثم مات جاز | PageV02P146 | ذلك كله لأنه لم يكن مرض الموت فلم
~~يتعلق به حق الورثة ؛ ولو أقر لأخيه وهو وارثه ثم | جاءه ابن ومات صح
~~الإقرار لأخيه ، ولو أقر له وله ابن فمات الابن ثم مات المقر بطل | الإقرار
~~للأخ ، وهذا لأن الوارث من يرثه وذلك إنما يتبين بالموت ، ففي المسألة
~~الأولى لم | يرث فصح ، وفي الثانية ورث فلم يصح .
# ( ومن طلق امرأته في مرضه ثلاثا ثم أقر لها ومات فلها الأقل من الإقرار
~~والميراث ) | وكذا لو تصادقا على الطلاق وانقضاء العدة في مرضه ثم أقر لها
~~أو أوصى ، وقالا لها ms325 في | الثانية ما أقر لها أو أوصى ؛ وقال زفر في الأولى
~~كذلك أيضا لكونها أجنبية في المسألتين . | ولهما أنها أجنبية بالطلاق
~~وانقضاء العدة فيصح لها الإقرار والوصية لعدم التهمة ، بخلاف | المسألة
~~الأولى لأن بقاء العدة دليل التهمة . ولأبي حنيفة أن التهمة قائمة فإنها
~~تختار الفرقة | لينفتح عليها باب الوصية والإقرار فيصل إليها أكثر من
~~ميراثها ويصطلحان على البينونة | وانقضاء العدة لذلك ، فإن كانت الوصية
~~أكثر من ميراثها جاءت التهمة ، وفيه إبطال حق | الورثة فلا يجوز ، وإن كان
~~الميراث أكثر فلا تهمة فيجوز الإقرار والوصية .
# قال : ( وإن أقر المريض لأجنبي ثم قال هو ابني بطل إقراره ، وإن أقر
~~لامرأة ثم تزوجها | لم يبطل ) لأن البنوة تستند إلى وقت العلوق ، فكان ابنا
~~له وقت الإقرار فتبين أنه كان وارثا | وقت الإقرار ، والزوجية تقتصر على
~~حالة العقد ، فصح الإقرار لكونها أجنبية فلا يبطل ، حتى | لو أوصى لها أو
~~وهبها ثم تزوجها لا يصح ، لأن الوصية إنما تصح بعد الموت وهي وارثة |
~~والهبة في المرض وصية فكانت كهي . قال : ( ويصح إقرار الرجل بالولد
~~والوالدين والزوجة | والمولى إذا صدقوه ) إذا كان الولد يعبر عن نفسه وإلا
~~يثبت بمجرد الدعوى منه لما فيه من | النظر له من ثبوت النسب ووجوب النفقة
~~وغير ذلك .
# وكذلك المرأة إلا في الولد فإنه يتوقف على تصديق الزوج أو شهادة القابلة
~~) وأصله أن | شرط صحة هذا الإقرار تصديق المقر له ليصير حجة في حقه
~~فيلزمهما الأحكام بتصادقهما ، | وتصور كونه منه لئلا يكذبه العقل وأن لا
~~يكون معروف النسب من غيره لئلا يكذبه الشرع ، | وأما المرأة فإنها تحتاج
~~إلى تصديق الزوج لأن فيه تحمل النسب عليه فلا يقبل إلا بتصديقه | أو ببينة
~~وهي شهادة القابلة على ما يعرف في موضعه إن شاء الله تعالى . وإذا صح
~~الإقرار | بهؤلاء لا يملك الرجوع فيه ، لأن النسب إذا ثبت لا يبطل بالرجوع
~~وله الرجوع إذا أقر بمن | PageV02P147 | لا يثبت نسبه كقرابة غير الولاد
~~لأنه وصية معنى ، وإنما لا يصح النسب بغير قرابة الولاد | بالإقرار لما ms326 فيه
~~من تحمل النسب على الغير فالأخ نسبه إلى الأب والعم إلى الجد وهكذا ، | لكن
~~إذا لم يكن له وارث غيره ورثه ، لأن إقراره تضمن أمرين تحمل النسب على غيره
~~ولا | يملكه فبطل والإقرار له بالمال وإنما يملكه عند عدم الوارث فيصح (
~~ومن مات أبوه فأقر بأخ | شاركه في الميراث ) لأنه اعترف له بنصف الميراث .
# ( ولا يثبت نسبه ) لما بينا ، ثم التصديق يصح بعد الموت في النسب لبقائه
~~، وكذا | تصديق الزوجة لبقاء أحكامه وهو غسلها له والعدة ، ولا يصح تصديق
~~الزوج لانقطاع النكاح | بالموت حتى لا يجوز له غسلها ، فصار كالتصديق بعد
~~هلاك العين ؛ وعندهما يصح لأن | الإرث من الأحكام . | PageV02P148 |
# | كتاب الشهادات
# أصل الشهادة الحضور ، قال عليه الصلاة والسلام : ' الغنيمة لمن شهد
~~الوقعة ' أي | حضرها ، ويقال : فلان شهد الحرب وقضية كذا إذا حضرها ، وقال
~~: |
# % إذا علموا أني شهدت وغابوا %
# أي حضرت ولم يحضروا ، والشهيد : الذي حضره الوفاة في الغزو حتى لو مضى
~~عليه | وقت صلاة وهو حي لا يسمى شهيدا ، لأن الوفاة لم تحضره في الغزو .
~~وفي الشرع : | الإخبار عن أمر حضره الشهود وشاهدوه ، إما معاينة كالأفعال
~~نحو القتل والزنا ، أو سماعا | كالعقود والإقرارات ، فلا يجوز له أن يشهد
~~إلا بما حضره وعلمه عيانا أو سماعا ، ولهذا لا | يجوز له أداء الشهادة حتى
~~يذكر الحادثة ، قال عليه الصلاة والسلام : ' إن علمت مثل الشمس | فاشهد
~~وإلا فدع ' وهي حجة مظهرة للحق مشروعة ، قال تعالى : ^ ( واستشهدوا شهيدين
~~من | رجالكم ) ^ [ البقرة : 282 ] وقال : ^ ( وأشهدوا ذوي عدل منكم ) ^ [
~~الطلاق : 2 ] وقال عليه | الصلاة والسلام : ' شاهداك أو يمينه ليس لك إلا
~~ذلك ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' البينة | على المدعي ' والبينة :
~~الشهادة بالإجماع ، ولأن فيها إحياء حقوق الناس ، وصون العقود |
~~PageV02P149 | عن التجاحد ، وحفظ الأموال على أربابها ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' أكرموا شهودكم فإن | الله تعالى يستخرج بهم الحقوق ' .
# قال : ( من تعين لتحملها لا يسعه أن يمتنع إذا طولب ) لما فيه من تضييع
~~الحقوق ، وإن | لم يتعين فهو مخير ، ولا بأس بالتحرز عن التحمل ( فإذا
~~تحملها وطلب ms327 لأدائها يفترض عليه ) | لقوله تعالى : ^ ( ولا يأب الشهداء إذا
~~ما دعوا ) ^ [ البقرة : 282 ] وقال تعالى : ^ ( ومن يكتمها | فإنه آثم قلبه
~~) ^ [ البقرة : 283 ] ولأنه إضاعة لحقوق الناس فيحرم الامتناع .
# ( إلا أن يقوم الحق بغيره ) بأن يكون في الصك سواه من يقوم الحق به فيجوز
~~له | الامتناع ، لأن أحق لا يضيع بامتناعه ، ولأنها فرض كفاية ، ولا بد من
~~طلب المدعي لأنها | حقه . قال : ( وهو مخير في الحدود بين الشهادة والستر )
~~لأن إقامة الحدود حسبة ، والستر | على المسلم حسبة ( والستر أفضل ) قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' من ستر على مسلم ستر الله | عليه في الدنيا
~~والآخرة ' وقد صح أن النبي [ & ] : ' لقن ماعزا الرجوع وسأله عن حاله سترا
~~| عليه لئلا يرجم ويشتهر ، وكفى به قدوة ' وكذلك نقل عن الخلفاء الراشدين .
# قال : ( ويقول في السرقة : أخذ المال ) إحياء لحق المسروق منه ( ولا يقول
~~: سرق ) | إقامة لحسبة الستر . قال : ( ولا يقبل على الزنا إلا شهادة أربعة
~~من الرجال ) لقوله تعالى : ^ ( ثم | لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ) ^ [
~~النور : 4 ] وقوله : ^ ( فاستشهدوا عليهن أربعة منكم ) ^ | [ النساء : 15 ]
~~وقال عليه الصلاة والسلام للذي قذف زوجته : ' ائتني بأربعة يشهدون وإلا |
~~فضرب في ظهرك ' .
# قال : ( وباقي الحدود والقصاص شهادة رجلين ) قال تعالى : ^ ( فاستشهدوا
~~شهيدين من | رجالكم ) ^ [ البقرة : 282 ] وقال تعالى : ^ ( وأشهدوا ذوي عدل
~~منكم ) ^ [ الطلاق : 2 ] وقال | عليه الصلاة والسلام : ' شاهداك أو يمينه '
~~ولا تقبل شهادة النساء في الحدود والقصاص . | قال الزهري : مضت السنة من
~~لدن رسول الله [ & ] والخليفتين بعده أن لا تقبل شهادة النساء |
~~PageV02P150 | في الحدود والقصاص . قال : ( وما سواهما من الحقوق تقبل فيها
~~شهادة رجلين أو رجل | وامرأتين ) قال تعالى : ^ ( فإن لم يكونا رجلين فرجل
~~وامرأتان ) ^ [ البقرة : 282 ] وأنه مذكور في | سياق المداينات بالأجل
~~فتقبل فيها . وعن عمر ' أن النبي [ & ] أجاز شهادة النساء في | النكاح '
~~ولأنها من أهل الشهادة بالآية ، فتقبل شهادتها لوجود المشاهدة والحفظ
~~والأداء | كالرجل ، وزيادة النسيان تجبر بزيادة العدد وإليه الإشارة بقوله
~~تعالى : ^ ( فتذكر إحداهما | الأخرى ) ^ [ البقرة : 282 ] بقي شبهة البدلية
~~، فلهذا قلنا لا تقبل في الحدود ms328 والقصاص وغيرها | من الأحكام يثبت مع
~~الشبهة .
# قال : ( وتقبل شهادة النساء وحدهن فيما لا يطلع عليه الرجال كالولادة
~~والبكارة وعيوب | النساء ) قال عليه الصلاة والسلام : ' شهادة النساء جائزة
~~فيما لا يطلع عليه الرجال ' ولأنه | لا بد من ثبوت هذه الأحكام ولا يمكن
~~الرجال الاطلاع عليها وإنما يطلع عليها النساء على | الانفراد فوجب قبول
~~شهادتهن على الانفراد تحصيلا للمصلحة وتقبل فيها شهادة امرأة | واحدة ، لما
~~روي أنه عليه الصلاة والسلام قبل شهادة امرأة واحدة في الولادة ولأن ما |
~~يقبل فيه قول النساء على الانفراد لا يعتبر فيه العدد كرواية الأخبار ،
~~والثنتان أحوط ، والثلاث | أحب إلى الله ، وبالأربع يخرج عن الخلاف ،
~~وأحكام الشهادة في الولادة تعرف في الطلاق | إن شاء الله تعالى . وأما
~~البكارة فإن العنين يؤجل سنة ويفرق بينهما بعدها إذا قلنا إنها بكر ، | وهل
~~يشترط في ذلك لفظة الشهادة ؟ لا يشترط عند مشايخ العراق ، ويشترط عند مشايخ
~~| خراسان ، لأنها توجب حقا على الغير فكانت شهادة .
# قال : ( وتقبل شهادتهن في استهلال الصبي في حق الصلاة دون الإرث ) أما
~~الصلاة | فبالإجماع لأنها من أمور الدين ، وأما الإرث فمذهبه . وقالا :
~~تقبل أيضا لأن الاستهلال | صوت يكون عقيب الولادة ، وتلك حالة لا يحضرها
~~الرجال ، فدعت الضرورة إلى قبول | شهادتهن لما مر . ولأبي حنيفة أن ذلك مما
~~يطلع عليه الرجال لأنه يحل لهم سماع صوته ، | فلا ضرورة في حق ثبوت النسب
~~والإرث والمهر ، وكذا لا يقبل في الرضاع شهادة النساء | PageV02P151 |
~~منفردات ، لأن الحرمة متى ثبتت ترتب عليها زوال ملك النكاح ، وإبطال الملك
~~لا يثبت إلا | بشهادة الرجال ، ولأنه مما يمكن اطلاع الرجال عليه فلا ضرورة
~~.
# قال : ( ولا بد من العدالة ولفظة الشهادة والحرية والإسلام ) أما العدالة
~~فلقوله تعالى : | ^ ( وأشهدوا ذوي عدل منكم ) ^ [ الطلاق : 2 ] وقال تعالى
~~: ^ ( ممن ترضون من الشهداء ) ^ | [ البقرة : 282 ] والفاسق ليس بمرضي ،
~~ولأن الحاكم يحكم بقول الشاهد وينفذه في حق | الغير ، فيجب أن يكون قوله
~~يغلب على ظن الحاكم الصدق ، ولا يكون ذلك إلا بالعدالة ، | إلا أن القاضي
~~إذا قضى بشهادة الفاسق ms329 ينفذ عندنا . وأما لفظة الشهادة فلقوله تعالى : | ^
~~( واستشهدوا ) ^ [ البقرة : 282 ] فإنه صريح في طلب الشهادة فيجب عليه
~~الإتيان بلفظها ، ولأن | الشهادة من ألفاظ اليمين على ما يأتيك إن شاء الله
~~تعالى في الأيمان ، فيكون الامتناع عنها | على تقدير الكذب أكثر ، ولأن
~~القياس ينفي قول الإنسان على الغير لما فيه من إلزامه ، إلا أنا | قبلناه
~~في موضع ورد الشرع به ، وأنه ورد مقرونا بالشهادة . وأما الحرية فلأن
~~الشهادة من باب | الولاية ، ولا ولاية للعبد على نفسه فكيف على غيره ؟ .
~~وأما الإسلام فلقوله تعالى : ^ ( ولن | يجعل الله للكافرين على المؤمنين
~~سبيلا ) ^ [ النساء : 141 ] .
# قال : ( ويقتصر في المسلم على ظاهر عدالته إلا في الحدود والقصاص ، فإن
~~طعن فيه | الخصم سأل عنه . وقالا : يسأل عنهم في جميع الحقوق سرا وعلانية ،
~~وعليه الفتوى ) وجه | قول أبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام : ' المسلمون
~~عدول بعضهم على بعض إلا محدودا | في قذف ' وفي كتاب عمر : المسلمون عدول
~~بعضهم على بعض إلا محدودا حقا أو | مجربا عليه شهادة زور أو ظنينا في ولاء
~~أو قرابة ، ولأن العدالة هي الأصل لأنه ولد غير | فاسق ، والفسق أمر طارئ
~~مظنون ، فلا يجوز ترك الأصل بالظن ، ولا يلزم الحدود | والقصاص لأنه كما أن
~~الأصل في الشاهد العدالة كذلك الأصل في المشهود عليه العدالة ، | والشاهد
~~وصفه بالزنا والقتل فتقابل الأصلان فرجحنا بالعدالة الباطنة ، ولأن الحدود
~~مبناها | على الإسقاط فيسأل عنهم احتيالا للدرء . ولهما أن الحاكم يجب أن
~~يحتاط في حكمه صيانة | له عن النقض وذلك بسؤال السر والعلانية ( ولو اكتفى
~~بالسر جاز ) قال أبو بكر الرازي : لا | خلاف بينهم في الحقيقة فإن أبا
~~حنيفة أفتى في زمان كانت العدالة فيه ظاهرة ، والنبي عليه | الصلاة والسلام
~~عدل أهله . | PageV02P152
# وقال : ' خير القرون قرني ، ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم ، ثم يفشو
~~الكذب ' | واكتفى بتعديل النبي [ & ] ، وفي زمنهما فشا الكذب فاحتاجا إلى
~~السؤال ، ولو كانا في زمنه ما | سألا ، ولو كان في زمنهما لسأل ، فلهذا
~~قلنا الفتوى على قولهما ، ولقد تصفحت كثيرا من | كتب أبي بكر ms330 الرازي فما
~~رأيته رجح على قول أبي حنيفة قول غيره إلا في هذه المسألة ، | وإنما رجح
~~قولهما لما رأى من فساد أهل الزمان ، وقلة مبالاتهم بالأمور الدينية ، وكان
~~يقول : | ينبغي للحاكم أن ينقب عن أحوال الشهود في كل ستة أشهر ، لأنه قد
~~يطرأ على الشاهد في | هذه المدة ما يخرجه عن أهلية الشهادة ، والله أعلم .
# قال : ( ولا بد أن يقول المزكي هو عدل جائز الشهادة ) لأن العبد عدل غير
~~جائز | الشهادة ؛ وقيل يكتفي بقوله هو عدل ، لأن الأصل هو الحرية تبعا
~~للدار ، وإن لم يكن عدلا | عنده قال الله أعلم بحاله ، وقد كانوا يكتفون
~~بتزكية العلانية ، ثم انضم إليها تزكية السر في | زماننا لاختلاف الزمان ،
~~ثم قيل يكتفي بتزكية السر تحرزا عن الفتنة . قال محمد : تزكية | العلانية
~~بلاء وفتنة ، ثم لا بد في تزكية العلانية أن يجمع بين المزكي والشاهد
~~لتنتفي شبهة | تعديل غيره ، وتزكية السر أن يبعث رقعة مختومة إلى المزكي
~~فيها اسم الشاهد ونسبه وحليته | ومصلاه ، ويردها المزكي كذلك سرا ، وينبغي
~~للقاضي أن يختار للمسألة عن الشهود أوثق | الناس وأورعهم ديانة وأعظمهم
~~أمانة وأكثرهم بالناس خبرة وأعلمهم بالتمييز ، غير معروفين | بين الناس
~~لئلا يقصدوا بسوء أو يخدعوا ، وينبغي للمزكي أن يسأل عن أحوال الشهود |
~~ويتعرفها من جيرانهم وأهل سوقهم ، فإن ظهرت عدالتهم عنده كتب ذلك في آخر
~~الرقعة : | هو عدل عندي جائز الشهادة ، وإلا كتب إنه غير عدل وختم الرقعة
~~وردها ، فيقول القاضي | للمدعي زد في شهودك ولا يقول جرحوا ، ويقبل في
~~تزكية السر قول الولد والوالد وكل ذي | رحم والعبد والأعمى والمحدود في
~~القذف لأنها أخبار ، خلافا لمحمد فإنها شهادة عنده ، | بخلاف تزكية
~~العلانية فإنها شهادة بالإجماع . والشهود الكفار يعدلهم المسلمون ، فإن لم
~~| يعرفهم المسلمون سأل المسلمين عن عدول المشركين ، ثم يسأل أولئك عن
~~الشهود .
# قال : ( ولا تقبل تزكية المدعى عليه ) ومعناه أن يقول هم عدول إلا أنهم
~~أخطؤوا أو | نسوا ، أما لو قال صدقوا أو هم عدول صدقة فقد اعترف بالحق
~~فيقضي بإقراره لا بالبينة ، | لأن ms331 البينة عند الجحود ؛ وقيل يجوز تعديله .
~~ووجه الظاهر أن المدعي والشهود يزعمونه | كاذبا في إنكاره مبطلا في جحوده
~~فلا يصلح مزكيا . قال : ( وتكفي تزكية الواحد ) وعن | PageV02P153 | محمد
~~اثنين وهو أولى ، وكذلك المترجم ورسول القاضي إلى المزكين . لمحمد أن حكم |
~~القاضي مبني على العدالة وذلك بالتزكية ، فيشترط الإتيان كالشهادة ، ويشترط
~~عنده ذكورة | المزكي في الحدود والأربعة في شهود الزنا لما بينا . ولهما
~~أنها ليست في معنى الشهادة | حتى لا يشترط فيها لفظة الشهادة ومجلس الحكم ،
~~واشتراط العدد في الشهادة تعبدي فلا | يتعداها . |
# | فصل
# ( ويجوز أن يشهد بكل ما سمعه أو أبصره من الحقوق والعقود وإن لم يشهد
~~عليه ) لأنه | علم الموجب وتيقنه . قال عليه الصلاة والسلام : ' إن علمت
~~مثل الشمس فاشهد ' ويقول | أشهد بكذا لأنه علمه ولا يقول أشهدني فإنه كذب .
~~قال : ( إلا الشهادة على الشهادة فإنه لا | يجوز أن يشهد على شهادة غيره ما
~~لم يشهده ) لأن الشهادة ليست موجبة إلا بالنقل إلى | مجلس الحكم ولا يكون
~~ذلك إلا بالتحمل ، ولو سمعه يشهد غيره على شهادته لا يسعه أن | يشهد لأنه
~~ما حمله وتجوز شهادة المختبئ ، وهو أن يقر الرجل بحق والشهود مختبئون في |
~~بيت يسمعون إقراره ، فإنه يحل لهم الشهادة إذا كانوا يرون وجهه ويعرفونه ،
~~وإن لم يروه لا | يحل لهم إلا إذا علموا أن ليس في البيت غيره فيحل لهم ذلك
~~، وكذا إذا سمعوا صوت امرأة | من وراء حجاب .
# قال : ( ولا يجوز له أن يشهد بما لم يعاينه إلا النسب والموت والدخول
~~والنكاح | وولاية القاضي وأصل الوقف ) والقياس أنه لا يجوز ، لأن الشهادة
~~من المشاهدة وهي | المعاينة ولم توجد . وجه الاستحسان أن هذه الأشياء تباشر
~~بحضور جماعة مخصوصين | وتتعلق بها أحكام مستمرة فأقيمت الشهرة والاستفاضة
~~مقام العيان والمشاهدة كيلا تتعطل | هذه الأحكام ، وعلى هذا الناس من الصدر
~~الأول إلى يومنا هذا ، ألا ترى أنا نشهد أن | عائشة رضي الله عنها زوج
~~النبي [ & ] وكذلك سائر زوجاته وفاطمة رضي الله عنها زوجة | علي رضي الله
~~عنه وغير ذلك ، ونشهد بنسب ms332 النبي [ & ] وأصحابه ، ونشهد بقضاء شريح | وابن
~~أبي ليلى وأبي يوسف ، ونشهد بموت الخلفاء الراشدين وغيرهم ، والشهرة إنما
~~تكون | إما بالتواتر أو بأخبار من يثق به ، حتى لو أخبره واحد يثق به جاز ؛
~~واشترط بعضهم | رجلين أو رجلا وامرأتين . | PageV02P154 | وقيل يكتفي في
~~الموت بشهادة الواحد ، لأنه قل ما يحضره غير الواحد ، وإذا رأى | رجلا يجلس
~~للقضاء ويدخل عليه الخصوم حل له الشهادة بولايته ؛ وكذا إذا رأى رجلا |
~~وامرأة يسكنان في بيت واحد ويتعاشران معاشرة الأزواج حل له الشهادة بالنكاح
~~بينهما كما | إذا رأى عينا في يد رجل . وأما الوقف فالصحيح ما ذكرنا أنه
~~يجوز على أصله دون شرطه ، | لأن الأصل هو الذي يشتهر ، فلو لم تجز الشهادة
~~عليه أدى إلى استهلاك الأوقاف القديمة ، | وكذلك الولاء عند أبي يوسف كما
~~في النسب ، قال عليه الصلاة والسلام : ' الولاء لحمة | كلحمة النسب ' ولأنا
~~نشهد أن ثوبان مولى رسول الله [ & ] وبلالا مولى أبي بكر رضي الله | عنه
~~إلى غير ذلك ، ولا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ، لأن الخبر لا
~~يشتهر لأنه | مبني على الإعتاق وذلك يكون بحضرة من لا يشتهر غالبا وصار
~~كالعتاق والطلاق ، والمراد | بالحديث أنه مثله لا يباع ولا يوهب ، وينبغي
~~للشاهد أن يطلق الشهادة عند القاضي حتى لو | فسرها وقال إنه شهد بالتسامع
~~لا يقبلها ، وكذلك في الشهادة باليد لا يفسرها .
# قال : ( ويجوز أن يشهد على الملك المطلق ) إذا رآه في يده ( فيما سوى
~~العبد والأمة ) | لأن اليد دليل الملك وهو المرجع في الأسباب كالبيع والهبة
~~والوصية والإرث وغيرها . | واشترط أبو يوسف أن يقع في قلبه أنه له ، ويجوز
~~أن يكون تفسيرا للأول ، واشترط الخصاف | التصرف مع اليد فإن اليد تتنوع .
~~قلنا والتصرف أيضا يتنوع إلى أمانة وملك ، وإنما يحل له | ذلك إذا عاين
~~الملك والمالك ، أو عاين الملك وحده وعرف المالك بالاشتهار بنسبه . أما إذا
~~| عاين المالك وحده لا يحل له ، وهذا بخلاف العبد والأمة ، لأن الحر يستخدم
~~كما يستخدم | العبد كالأجير الخاص ونحوه ، فلا تكون اليد دليلا حتى ms333 يعلم
~~أنه رقيق ، فيجوز أن يشهد أنه | له باليد ، لأن الرقيق لا يكون في يد نفسه
~~، وكذلك إن كانا صغيرين لا يعبران عن أنفسهما | يجوز أن يشهد ، وإن لم يعرف
~~رقهما لأنه لا يد لهما بخلاف الكبيرين .
# قال : ( وإذا رأى الشاهد خطه لا يشهد ما لم يذكر الحادثة ) وهكذا القاضي
~~والراوي لأن | الخط يشبه الخط فلا يحصل العلم ، قالوا : وهذا عند أبي حنيفة
~~، وقيل هو إجماع ؛ وإنما | الخلاف إذا وجد القاضي القضية في ديوانه تحت
~~ختمه ، وكذا إذا رأى الشاهد رقم شهادته | عنده تحت ختمه ، وكذلك الراوي
~~فيجوز عندهما ، وإن لم يذكر الحادثة لوقوع الأمن من | الزيادة والنقصان .
~~أما ما كان في الصك بيد الخصم وليس عنده نسخته لا يجوز لما بينا ، | وعند
~~أبي حنيفة لا يجوز ما لم يذكر الحادثة ، قال [ & ] : ' إن علمت مثل الشمس
~~فاشهد وإلا | PageV02P155 | فدع ' ولا علم مع النسيان ، وشرط حل الرواية
~~عنده أن يحفظ من حين سمع إلى أن | يروي ، ولهذا قلت رواية أبي حنيفة رضي
~~الله عنه ، وكذا إذا ذكر المجلس الذي كان فيه | الحادثة أو أخبره بها من
~~يثق به لا يحل له ما لم يذكرها .
# قال : ( وشاهد الزور يشهر ولا يعزر ) وقالا : يوجعه ضربا ويحبسه لما روي
~~أن عمر | رضي الله عنه ضرب شاهد الزور أربعين سوطا وسخم وجهه ، ولأنها
~~إضرار بالناس | وليس فيها حد فيعزره . ولأبي حنيفة أن الزجر يحصل بالتشهير
~~، والضرب وإن كان أزجر | لكنه يمنع من الرجوع ، وفعل عمر رضي الله عنه كان
~~سياسة ولهذا بلغ الأربعين وسخم . | والتشهير : أن يبعثه القاضي إلى أهله أو
~~سوقه أجمع ما يكونون ويقول : القاضي يقرئكم | السلام ويقول : إنا وجدنا هذه
~~شاهد زور فاحذروه وحذروه الناس ، منقول ذلك عن شريح . | وعنهما أنه يفعل
~~ذلك مع الضرب .
# قال : ( وتعتبر موافقة الشهادة الدعوى ) لأن الشهادة لا تقبل إلا بعد
~~الدعوى ، فإن لم | توافقها فقد انعدمت ( ويعتبر اتفاق الشاهدين في اللفظ
~~والمعنى ، فلو شهد أحدهما بألف | والآخر بألفين لم تقبل ) وقالا : تقبل على
~~الألف إذا ادعى ms334 المدعي ألفين لأنهما اتفقا على | الألف ، وتفرد أحدهما
~~بزيادة فيثبت ما اتفقا عليه ، كما إذا شهد أحدهما بألف والآخر بألف |
~~وخمسمائة ، فإنه يقضي بالألف ، كذا هذا ، وعلى هذا الطلقة والطلقتين .
~~ولأبي حنيفة رحمه | الله أنه وجد الاختلاف لفظا ، وأنه دليل الاختلاف معنى
~~، لأن معنى الألف غير معنى | الألفين ، وهما جملتان متغايرتان حصل على كل
~~واحدة شاهد واحد فلا يقبل كاختلاف | الجنس بخلاف ما ذكرا ، لأنهما اتفقا
~~على الألف لفظا ومعنى ، لأنه عطف الخمسمائة على | الألف ، والعطف يقرر
~~المعطوف عليه ، ومثله الطلقة والطلقة والنصف بخلاف العشرة | والخمسة عشر ،
~~لأنه ليس بعطف فهو نظير الألف والألفين والعشرون ، والخمس والعشرون | نظير
~~الألف والألف والخمسمائة ، ولو كان المدعي ادعى الأقل لا تقبل الشهادة في
~~المسائل | كلها لأنه يكذب أحد شاهديه ، ولو قال : كان حقي ألفا وخسمائة
~~فقبضت خمسمائة أو | أبرأته عنها قبل للتوفيق ، وإن شهدا بألف فقال أحدهما
~~قضاه منها خمسمائة قضى بالألف | لاتفاقهما عليها ، ولا يثبت القضاء لأنها
~~شهادة واحدة ، فلو شهد آخر يثبت ، وينبغي للشاهد | إذا علم ذلك أن لا يشهد
~~بالألف حتى يعترف المدعي بالقبض ليظهر الحق ولا يعين على | الظلم . |
~~PageV02P156
# قال : ( ولو شهدا على سرقة بقرة واختلفا في لونها قطع ، وإن اختلفا في
~~الأنوثة | والذكورة لم يقطع ) وقالا : لا يقطع فيهما إن المشهود به مختلف ،
~~ولم يقم على كل واحد | شاهدان وصار كالمسألة الثانية . وله أن اشتمال
~~البقرة على اللونين جائز ، فيشهد كل واحد | على ما رأى في جانبه وهي حالة
~~اشتباه لأن السرقة تكون ليلا ، والعمل بالبينة واجب ما | أمكن فتقبل ،
~~بخلاف الذكورة والأنوثة لأنهما لا يجتمعان في بقرة فكانا متغايرين . قال :
~~| ( شهدا بقتل زيد يوم النحر بمكة ، وآخران بقتله يوم النحر بالكوفة ردتا )
~~لأن إحداهما كاذبة | بيقين ولا تدري ، وليست إحداهما أولى من الأخرى بالرد
~~ولا بالقبول فيردان ( فإن سبقت | إحداهما وقضي بها بطلت الأخرى ) لأن
~~الأولى ترجحت بالقضاء فلا تنقض بما هو دونها . |
# | فصل
# كل من ردت شهادته للرق أو الكفر أو للصبا ثم زالت هذه الموانع ms335 فأداها
~~قبلت ، ولو | ردت لفسق أو زوجية أو العبد لمولاه أو المولى لعبده ثم زالت
~~فأداها لم تقبل . والفرق أن | الأولى ليست بشهادة لعدم الأهلية فلم يكن
~~الرد تكذيبا شرعا ، والثانية شهادة لقيام الأهلية | فكان تكذيبا فلا تقبل
~~أبدا ، ولو تحملها العبد لمولاه أو أحد الزوجين للآخر فآداها بعد العتق |
~~والبينونة قبلت ، وكذلك إن تحملها وهو عبد أو كافر أو صبي فأداها بعد زوال
~~هذه العوارض | قبلت لأن المعتبر حالة الأداء لما يأتي ولا مانع حالتئذ .
# قال : ( ولا تقبل شهادة الأعمى ) وقال زفر : تقبل فيما يجري فيه التسامع
~~لأنه يسمع . | وقال أبو يوسف : إن كان بصيرا وقت التحمل تقبل لوجود العلم
~~بالنظر ، وعند الأداء يحتاج | إلى القول وهو قادر عليه ويعرفه بالنسبة كما
~~في الميت . ولنا أنه لا يقدر على التمييز بين | الأشخاص ولا على الإشارة ،
~~والنسبة لتعريف الغائب دون الحاضر ولو عمي بعد الأداء قبل | القضاء لا يقضي
~~بها عندهما . لأن أهلية الشهادة شرط وقت القضاء ليصير حجة ، كما إذا | جن
~~أو فسق ، بخلاف الموت فإنه منه للأهلية والغيبة لا تفوت بها الأهلية ، ولا
~~تقبل شهادة | الأخرس ، لأن الشهادة بالنطق وهو عاجز عنه . قال : ( ولا
~~المحدود في قذف وإن تاب ) لقوله | تعالى : ^ ( ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا )
~~^ [ النور : 4 ] ولأنه من تمام الحد لأنه مانع فيبقى بعد | التوبة . أما
~~المحدود في غير القذف فالرد ليس من الحد وإنما هو للفسق ، وقد ارتفع
~~بالتوبة | والاستثناء في الآية منقطع أو هو مصروف إلى الأقرب وهو الفسق . |
~~PageV02P157
# ( ولو حد الكافر في قذف ثم أسلم قبلت شهادته ) لأن بالإسلام حدثت له
~~شهادة أخرى | غير التي كانت قبله ، فلا يكون الحد في إسقاط الأولى إسقاطا
~~في الثانية ، لأنها لم تكن | موجودة . قال : ( ولا تقبل الشهادة للولد وإن
~~سفل ، ولا للوالد وإن علا ) لقوله عليه الصلاة | والسلام : ' ولا تجوز
~~شهادة الوالد لولده ، ولا الولد لوالده ، ولا المرأة لزوجها ، ولا الزوج |
~~لامرأته ، ولا العبد لسيده ، ولا السيد لعبده ، ولا الشريك لشريكه ، ولا
~~الأجير لمن استأجره ' | روي ms336 ذلك بأحاديث مختلفة بهذه الألفاظ ولأن المنافع
~~بينهم متصلة حتى لا يجوز دفع الزكاة | إليهم فيكون شهادة لنفسه من وجوه
~~ومحرمية الرضاع لا تمنع قبول الشهادة لأنه لا جزئية | بينهما فانتفت التهمة
~~، وتقبل شهادة القرابات كالأخ والعم والخال وما سوى قرابة الولاد لعدم | ما
~~ذكرنا . قال : ( ولا لعبده ) لما روينا ، ولأن العبد لا يملك فتقع الشهادة
~~لنفسه ( ولا لمكاتبه ) | لأن أكسابه له من وجه والعبد المديون كالمكاتب .
# قال : ( ولا للزوج والزوجة ) لما روينا ، ولأن المنافع بينهما متصلة عادة
~~فتقع لنفسه من | وجه ( ولا أحد الشريكين للآخر فيما هو من شركتهما ) لما
~~روينا لأنها تقع لنفسه ( ولا شهادة | الأجير الخاص ) لما روينا ، ولأنه
~~يستحق الأجرة في مدة أداء الشهادة ، فصار كالمستأجر لأداء | الشهادة . قال
~~: ( ولا تقبل شهادة مخنث ولا نائحة ، ولا من يغني للناس ) لأن ذلك فسق | '
~~لأنه [ & ] نهى عن صوتين أحمقين : النائحة ، والمغنية ' والمراد المخنث
~~الذي يفعل | الأفعال الرديئة ، وأنه معصية . قال عليه الصلاة والسلام : '
~~لعن الله المؤنثات من الرجال ، | والمذكرات من النساء ' أما اللين في
~~الكلام خلقة فتقبل شهادته . قال : ( ولا مدمن الشرب | على اللهو ) لأنه
~~محرم . قال محمد : من شرب النبيذ متأولا قبلت شهادته ما لم يسكر أو | يكن
~~على اللهو .
# ( ولا من يلعب بالطيور ) لأنه يوجب غفلة ويطلع على العورات بالطلوع على |
~~السطوحات . قال : ( ولا من يفعل كبيرة توجب الحد ) لفسقه ( ولا من يأكل
~~الربا ) لأنه | PageV02P158 | حرام ، وشرط بعضهم الإدمان عليه لأنه قل ما
~~يخلو عن العقد الفاسد ( ولا من يقامر | بالشطرنج ) لأنه حرام . أما نفس
~~اللعب لا يسقط العدالة لمكان الاجتهاد إلا أن تفوته | الصلاة أو يحلف عليه
~~كذبا . قال : ( ولا من يدخل الحمام بغير إزار ) لفسقه بإبداء عورته | ( ولا
~~من يفعل شيئا من الأفعال المستخفة كالبول والأكل على الطريق ) لأنه يسقط
~~المروءة | فلا يتحاشى عن الكذب ، وكذا من يمشي في السوق بالسراويل وحده ،
~~وكذلك المناهدة | مع الابن في السفر . قال : ( ولا من يظهر سب السلف )
~~لفسقه بخلاف من يكتمه ، ولا | الشتام للناس والجيران . قال أبو ms337 يوسف : لا
~~أجيز شهادة من شتم أصحاب رسول | الله [ & ] ، لأن ذلك فعل الأسقاط وأوضاع
~~الناس ، وأقبل شهادة الذين تبرؤوا منهم لأنه | يفعل ذلك تدينا وإن كان
~~باطلا .
# ( ولا شهادة العدو إن كانت العداوة بسبب الدنيا ) لأنه لا يؤمن عليه
~~الكذب ( وتقبل إن | كانت بسبب الدين ) لأنه لا يكذب لدينه كأهل الأهواء ،
~~ولا تقبل شهادة تارك الجمع | والجماعات مجانة ، واشترط بعضهم لذلك ترك
~~الجمعة ثلاث مرات ، وقال الخصاف مرة . | وإن تركها لعذر مرض أو بعد من
~~المصر أو بتأويل بأن كان يفسق الإمام لا ترد شهادته ولا | تقبل شهادة من
~~يجلس مجالس الفجور . قال محمد : العدل الذي لم يظهر ريبة . قال محمد : |
~~موسر أخر الزكاة والحج إن كان صالحا قبلت شهادته لأنهما لا وقت لهما ، وما
~~كان له وقت | كالصوم والصلاة ترد شهادته بالتأخير . وقال أبو يوسف : أقبل
~~شهادة الشاعر ما لم يقذف في | شعره المحصنات ، وقال العدلا : هو الذي غلبت
~~حسناته على سيئاته ، ولا يمكن اشتراط | السلامة عن كل مأثم ، قال الله
~~تعالى : ^ ( ولو يؤاخذ الله الناس بما كسبوا ما ترك على ظهرها | من دابة )
~~^ [ فاطر : 45 ] وهذا يدل على أن العبد قل ما يسلم عن ذلك ولا تقبل شهادة |
~~النخاسين والدلالين لأنهم يكذبون ، وتقبل شهادة أهل جميع الصنائع كلها إذا
~~كانوا عدولا إلا | إذا كان يجري بينهم الحلف والأيمان الفاجرة .
# ومن يجن ويفيق فشهادته جائزة حال إفاقته ، وتقبل شهادة أهل الأهواء إلا
~~الخطابية | وهم قوم من الرافضة يستجيرون بالشهادة لكل من يحلف عندهم ،
~~لأنهم يرون حرمة | الكذب ، وقيل يرون الشهادة لشيعتهم واجبة ، ولا تقبل
~~شهادة المجسمة لأنهم كفرة ، ومن لا | يكفر من أهل الأهواء تقبل شهادتهم .
~~ألا يرى أن الصحابة رضي الله عنهم اختلفوا واقتتلوا ، | وشهادة بعضهم على
~~بعض كانت مقبولة ، وليس ما بين أهل الأهواء من الاختلاف أكثر ما | كان
~~بينهم من القتال ، بخلاف الفاسق عملا لأنه ارتكب محظور دينه فيرتكب الكذب ،
~~وهذا | يعتقد ما يفعله حقا يدين به الله تعالى فيمتنع عن الكذب . |
~~PageV02P159
# ( قال : وتقبل شهادة أهل ms338 الذمة بعضهم على بعض ) لأن الشهادة من باب
~~الولاية ، وهم | أهل الولاية بعضهم على بعض ، ولهذا قلنا لا تقبل شهادتهم
~~على المسلم لعدم ولايتهم عليه | وفسقه من حيث الإعتقاد فلا يمنع قبول
~~الشهادة لأنه يجتنب محرم دينه ، والكذب محرم في | جميع الأديان . وعن يحيى
~~بن أكثم قال : اجتمعت أقاويل السلف على قبول شهادة النصارى | بعضهم على بعض
~~، فلم أجد أحدا رد شهادتهم غير ربيعة بن عبد الرحمن ، فإني وجدت | عنه
~~روايتين ، والنبي [ & ] رجم يهوديين بشهادة اليهود ؛ ومللهم وإن اختلفت فهم
~~متفقون في | الكفر بالله تعالى وتكذيب النبي [ & ] ويجمعهم دار واحدة ،
~~بخلاف عدم قبول شهادة الروم | على الهند وبالعكس لانقطاع الولاية باختلاف
~~الدارين وبخلاف المرتد لأنه لا ولاية له على | أحد ( ولا تقبل شهادة
~~المستأمن على الذمي ) لعدم الولاية ( وتقبل شهادة الذمي عليه ) لأن |
~~ولايته ثابتة في دارنا على نفسه وأولاده الصغار فتكون ثابتة في جنسه .
# قال : ( وتقبل شهادة الأقلف ) لأن ترك السنة لا يوجب الفسق إلا إذا تركه
~~رغبة عن | السنة ، ولو تركه بعدما كبر لا يفسق لأنه تركه صيانة لمهجته لا
~~رغبة عن السنة . قال : | ( والخصي ) لأنه قطع عضو منه فصار كغيره من
~~الأعضاء ، وعمر رضي الله عنه قبل شهادة | علقمة الخصي . قال : ( والخنثى )
~~لأنه إما رجل أو امرأة . قال : ( وولد الزنا ) لأن فسق الأبوين | لا يوجب
~~فسقه ككفرهما وإسلامه ، إذ الكلام في العدل . قال : ( والمعتبر حال الشاهد
~~وقت | الأداء لا وقت التحمل ) لأن العمل بها والإلزام حالة الأداء فتعتبر
~~الأهلية والولاية عنده .
# قال : ( وإذا كانت الحسنات أكثر من السيئات قبلت الشهادة ) لما مر ، ولا
~~بد من | اجتناب الكبائر أجمع غير مصر على الصغائر ، ويكون صلاحه أكثر من
~~فساده ، معتاد | الصدق ، مجتنبا الكذب ، يخاف هتك الستر ، صحيح المعاملة ،
~~في الدينار والدرهم ، مؤديا | للأمانة ، قليل اللهو والهذيان . قال عمر رضي
~~الله عنه : لا يغرنكم طنطنة الرجل في صلاته ، | وانظروا إلى حاله عند درهمه
~~وديناره . أما الإلمام بمعصيته لا يمنع قبول الشهادة ، لما في | اعتبار ذلك
~~من سد باب الشهادة . |
# | فصل ms339
# اعلم أن الجرح مقدم على التعديل ، لأن الجارح اعتمد دليلا وهو العيان
~~لارتكابه | محظور دينه ، والمعدل شهد بالظاهر ولم يعتمد على دليل ، ولو
~~عدله واحد وجرحه آخر | PageV02P160 | فالجرح أولى ، فإن عدله آخر فالتعديل
~~أولى لأنه حجة كاملة ، ولو عدله جماعة وجرحه اثنان | فالجرح أولى
~~لاستوائهما في الثبوت ، لأن زيادة العدد لا توجب الترجيح ، ولا يسمع القاضي
~~| الشهادة على الجرح قصدا ولا يحكم بها لأن الحكم للإلزام وأنه يرتفع
~~بالتوبة ، ولأن فيه | هتكه والستر واجب ، ولو شهدوا على إقرار المدعي بذلك
~~سمعها ، لأن الإقرار يدخل تحت | الحكم ، ويظهر أثره في حق المدعي ، ولو
~~أقام المدعى عليه بينة أن المدعي استأجر الشهود | لأداء الشهادة لا تقبل ،
~~لأنها على الجرح خاصة ، إذ لا خصم في إثبات الإجارة حتى لو قال | استأجرهم
~~بدراهم ودفعها إليهم من مالي الذي في يده قبلت لأنه خصم ، ثم يثبت الجرح
~~بناء | عليه ، وكذلك لو قال : صالحتهم على مال دفعته إليهم لئلا يشهدوا
~~بهذا الباطل وطالبهم برد | ذلك المال وأقام البينة على ذلك لما قلنا ، ولو
~~قال : لم أسلم المال إليهم لم تقبل ، ولو أقام | البينة أن الشاهد عبد أو
~~محدود في قذف أو شارب خمر أو سارق أو شريك المدعي أو | أجيره ونحو ذلك قبلت
~~، لأن ذلك مما يدخل تحت الحكم لأنه يتضمن حق الشرع وهو | الحدود أو حق
~~العبد . قال الخصاف : وأسباب الجرح كثيرة : منها الركوب في البحر ، |
~~والتجارة إلى أرض الكفار ، وفي قرى فارس وأشباهه ، لأنه خاطر بدينه ونفسه
~~حيث سكن | دار الحرب وكثر سوادهم لينال بذلك مالا فلا يؤمن أن يكذب بأخذ
~~المال وقرى فارس | يطعمونهم الربا وهم لا يعلمون . |
# | فصل
# ( تجوز الشهادة على الشهادة فيما لا يسقط بالشبهة ) والأصل في جوازها
~~إجماع الأمة | على ذلك واحتياج الناس إلى إحياء الحقوق بذلك لأنه قد يعجز
~~عن الأداء لمرض أو موت | أو سفر ، فلولا ذلك لبطل حقوق الناس ، وتجوز
~~الشهادة على الشهادة وإن بعد للحاجة على | ما بينا . وعن علي رضي الله عنه
~~أنه تقبل في ms340 الشهادة على الشهادة شهادة رجلين ، أو رجل | وامرأتين ، ولأنه
~~نقل خبر يثبت به حق المدعي فيجوز كالشهادة على الإقرار ، وإنما لم | تجز في
~~الحدود والقصاص لأن مبناهما على الإسقاط والدرء ، وفي ذلك احتيال للثبوت
~~ولأن | فيها شبهة لزيادة احتمال الكذب أو البدلية ، والحدود تسقط بالشبهات
~~، وتقبل على استيفاء | الحدود لأن الاستيفاء لا يسقط بالشبهة ، وما يوجب
~~التعزير عن أبي حنيفة أنه لا يقبل كسائر | العقوبات ، وعن أبي يوسف أنه
~~يقبل ، لأن التعزير لا يسقط بالشبهة ، لما روى ' أن النبي [ & ] | حبس رجلا
~~بالتهمة ' والحبس تعزير . | PageV02P161
# قال : ( ولا تجوز شهادة واحد على شهادة واحد ) لأنه حق فلا بد من النصاب
~~. وعن | علي رضي الله عنه : لا تجوز على شهادة رجل إلا شهادة رجلين . قال :
~~( ويجوز شهادة | رجلين على شهادة رجلين ) لما روينا من حديث علي رضي الله
~~عنه أولا ، ولأن شهادة كل | أصل حق فصار كما إذا شهدا بحقين ( وصفة الإشهاد
~~أن يقول الأصل : أشهد على شهادتي | أني أشهد أن فلانا أقر عندي بكذا ) لأن
~~الفرع ينقل شهادة الأصل ، فلا بد من التحميل لما | بينا ، فيشهد كما يشهد
~~عند القاضي لينقلها إليه .
# قال : ( ويقول الفرع عند الأداء : أشهد أن فلانا أشهدني على شهادته أن
~~فلانا أقر عنده | بكذا ، وقال لي : أشهد على شهادتي بذلك ) لأنه لا بد من
~~ذكر شهادته وذكر شهادة الأصل | والتحميل وذلك بما ذكرنا ، وذكر الخصاف أنه
~~يحتاج إلى أن يأتي بلفظ الشهادة ثمان مرات ، | وهو أن يقول : أشهد أن فلانا
~~أشهدني على شهادته وهو يشهد أن فلانا أقر عنده بكذا | وأشهده على إقراره ،
~~وقال لي : اشهد على شهادتي وأنا أشهد بذلك . ومن أصحابنا من | اكتفى بخمس
~~وهو ما ذكرنا أولا . ومنهم من قال أربع وهو أن يقول : أشهد أن فلانا |
~~أشهدني ، وقال لي : اشهد على شهادتي . ومنهم من قال ثلاث مرات ، وهو أقل ما
~~قيل فيه | وهو أن يقول : أشهد أن فلانا قال لي : اشهد على شهادتي ، أو أشهد
~~أن فلانا أشهدني على | شهادتي . والأحسن ما ذكر في ms341 الكتاب ، والأحوط ما
~~ذكره الخصاف ، لأن فيه تحرزا عن | اختلاف كبير بين العلماء يصغر كتابنا عن
~~استيعابه .
# قال : ( ولا تقبل شهادة الفروع إلا إذا تعذر حضور الأصول مجلس الحكم )
~~وقال أبو | يوسف تقبل لأنهم بمنزلة المرأتين مع الرجل الثاني نظرا إلى قوله
~~تعالى : ^ ( فإن لم يكونا | رجلين فرجل وامرأتان ) ^ [ البقرة : 282 ]
~~وأجمعنا على جواز شهادة المرأتين مع وجود الرجل | الثاني فكذلك هذا . وجه
~~الظاهر أن الأصل عدم الجواز ، وإنما جوزناها لما ذكرنا من | الحاجة ، ولا
~~حاجة مع حضرة الأصول ، ولأن الفروع أبدال ، ولا حكم للبلد مع وجود | الأصل
~~كما في النظائر ، وشهادة المرأتين ليست بدلية لأن الآية خطاب للحكام ، كأنه
~~قال لهم | فاطلبوا شهيدين من رجالكم ، فإن لم يكن وجاء رجل وامرأتان
~~ترضونهم فاقبلوا شهادتهم . | والعذر موت أو مرض أو سفر ، لأن الحاجة عند
~~تعذر شهادة الأصول وذلك فيما ذكرنا . أما | الموت فظاهر وأما المرض فالمراد
~~به مرض لا يستطيع معه حضور مجلس القضاء . وأما | السفر فمقدر بمدة السفر ،
~~لأن بعد المسافة عذر ، والشرع قد اعتبر ذلك المدة حتى رتب | PageV02P162 |
~~عليها كثيرا من الأحكام . وقال أبو يوسف : إن أمكنه أن يحضر مجلس القضاء
~~ويعود إلى | أهله في يومه فليس بعذر ، وإن لم يمكنه ذلك فهو عذر ، لأن
~~البيتوتة ، في غير أهله مشقة . | قال أبو الليث : وبه نأخذ .
# قال : ( فإن عدلهم شهود الفرع جاز ) لأنهم من أهل التزكية ، ومثله لو شهد
~~اثنان فزكى | أحدهما الآخر جاز ، ولا يكون ذلك تهمة في حقه حيث إنه سبب
~~قبول قوله فإن العدل لا | يتهم بمثله . ألا ترى أنه لا يتهم في إقامة
~~شهادته ؟ ( وإن سكتوا عنهم جاز ) ويسأل القاضي | عنهم عند أبي يوسف ، لأن
~~الواجب عليهم النقل دون التعديل ، فإذا نقلوها يتعرف القاضي | العدالة من
~~غيرهم . وقال محمد : لا تقبل ، لأن الشهادة تعتمد العدالة فإذا سكتوا صاروا
~~| شاكين فيما شهدوا به فلا تقبل .
# قال : ( وإذا أنكر شهود الأصل الشهادة لم تقبل شهادة الفروع ) لأن من
~~شرطها التحميل | وقد وقع التعارض فيه فلا يثبت بالشك ms342 ؛ ولو ارتدا شاهدا
~~الأصل ثم أسلما ، لم تقبل شهادة | الفروع ، لأن بالردة بطل الإشهاد ؛ ولو
~~ردت شهادة الفروع لتهمة في الأصول ، ثم تاب | الأصول لم تقبل شهادة الأصول
~~ولا الفروع ، لأن الفروع نقلوا شهادة الأصول ، فالمردود | شهادة الأصول ؛
~~ويجوز شهادة الابن على شهادة الأب ، لأنه لا منفعة لابنه في ذلك . قال : |
~~( والتعريف يتم بذكر الجد أو الفخذ ) لأن التعريف لا بد منه ولا يحصل إلا
~~بما ذكرنا ، لأن | النسبة إلى القبيلة كبني تميم لا يحصل به التعريف لأنهم
~~لا يحصون فلا بد من التعريف | بالفخذ وهي القبيلة الخاصة ، وكذا ذكر الأب ،
~~لأن كثيرا ما يقع الاشتراك في اسم الإنسان | واسم أبيه . أما الاشتراك مع
~~ذلك في اسم الجد فنادر فحصل به التعريف ( والنسبة إلى المصر | والمحلة
~~الكبيرة عامة ) لأنهم لا يحصون ( وإلى السكة الصغيرة خاصة ) . |
# | باب الرجوع عن الشهادة
# الأصل فيه قول عمر رضي الله عنه في كتاب القاضي : فلا يمنعك قضاء قضيته |
~~وراجعت فيه نفسك وهديت فيه لرشدك أن ترجع فيه إلى الحق ، فإن الحق قديم لا
~~يبطل ، | والرجوع إلى الحق خير من التمادي في الباطل ، فكذلك الشاهد لأن
~~المعنى يجمعهما ، لأن | الرجوع عن الشهادة الباطلة رجوع من الباطل إلى الحق
~~، والرجوع قوله شهدت بزور وما | أشبهه ، وأصل آخر أن الشاهد بشهادته تسبب
~~إلى إتلاف المال على المشهود عليه بإخراجه | PageV02P163 | من ملكه يدا
~~وتصرفا ، فإن أزاله بغير عوض ضمن الجميع ، وإن كان بعوض إن كان مثلا له |
~~لا ضمان عليه ، وإن كان أقل منه ضمن النقصان ، والقاضي ملجأ إلى القضاء من
~~جهة | الشهود فلا يضاف الإتلاف إليه .
# قال : ( ولا يصح إلا في مجلس الحكم ) لأنه يحتاج فيه إلى حكم الحاكم
~~بمقتضى | الرجوع ، فلا بد من مجلس القاضي كما في الشهادة ، ولأنه توبة
~~والشهادة جناية ، فيشترط | استواؤها في الجهر والإخفاء ؛ ولو أقام المشهود
~~عليه البينة أنهما رجعا لم تقبل ولا يحلفان ، | فإن قال رجعت عند قاض آخر
~~كان هذا رجوعا مبتدأ عند القاضي . قال : ( فإن رجعوا قبل | الحكم بها سقطت ms343
~~) لأن الحق لا يثبت إلا بالقضاء والقضاء بالشهادة وقد تناقضت . قال : | (
~~وبعده لم يفسخ الحكم ) لأن الشهادة والرجوع عنها سواء في احتمال الصدق
~~والكذب ، إلا | أن الأول ترجح بالقضاء فلا ينقض بالثاني . قال : ( وضمنوا
~~ما أتلفوه بشهادتهم ) لإقرارهما | بسبب الضمان على ما بيناه ، فلو شهد أنه
~~قضاه دينه أو أبرأه منه فقضى به ثم رجعا ضمنا لما | مر .
# قال : ( فإن شهدا بمال فقضي به وأخذه المدعي ثم رجعا ضمناه للمشهود عليه
~~) لوجود | التسبب على وجه التعدي ، وأنه موجب للضمان كحافر البئر ، ولا وجه
~~إلى تضمين المدعي | لأن الحكم ماض ، ولا يضمن القاضي لما بينا ، ولأن في
~~تضمينه منع الناس عن تقلد القضاء | خوفا من الضمان ، ولو شهدا بعين ثم رجعا
~~ضمنا قيمتها أقبضها المشهود له ، أو لم يقبضها | لأنه ملكها بمجرد القضاء ،
~~والدين لا يملكه إلا بالقبض .
# قال : ( فإن رجع أحدهما ضمن النصف والعبرة في الرجوع لمن بقي لا لمن رجع
~~) ألا | يرى أنه إذا بقي من يقوم به الحق لا اعتبار برجوع من رجع ، وقد بقي
~~هنا من يقوم بشهادته | نصف الحق ، فيضمن الراجع النصف لأنه أتلفه ( فلو
~~كانوا ثلاثة فرجع واحد فلا شيء عليه ) | لبقاء من يبقى بشهادته جميع الحق (
~~فإن رجع آخر ضمنا النصف ) لما مر . قال : ( وإن شهد | رجل وامرأتان فرجعت
~~واحدة فعليها ربع المال ، وإن رجعتا ضمنتا نصفه ، ولو شهد رجل | وعشر نسوة
~~ثم رجعوا ، فعلى السدس وعليهن خمسة أسداسه ) وقالا : عليه النصف وعليهن |
~~النصف ، لأن النساء وإن كثرن فهن مقام رجل واحد ، لأنه لا يثبت بهن إلا نصف
~~الحق . | PageV02P164 | ولأبي حنيفة رضي الله عنه : أن كل امرأتين مقام رجل
~~قال [ & ] : ' عدلت شهادة كل اثنتين | بشهادة رجل واحد ' فصار كشهادة ستة
~~من الرجال ، ولو رجع النساء كلهن فعليهن النصف | لما قلنا ، ولو رجع ثمان
~~لا شيء عليهن ، ولو رجعت أخرى فعلى الراجعات الربع لما مر ، | ولو رجع
~~الرجل وثمان نسوة فعلى الرجل نصف الحق ولا شيء على الراجعات لأنه بقي |
~~منهن من يقوم به نصف ms344 الحق .
# ( ولو شهد رجلان وامرأة ثم رجعوا فالضمان على الرجلين خاصة ) لأن الحق
~~ثبت | بهما دونهما . قال : ( شهدا بنكاح بأقل من مهر المثل ثم رجعا لا ضمان
~~عليهما ) لأن | المنافع غير متقومة إلا بالتمليك بالعقد ، والضمان يستدعي
~~المماثلة ، وإنما يتقوم بالتمليك | إظهارا لخطر المحل ( وإن كان بأكثر من
~~مهر المثل ضمنا الزيادة للزوج ) لأنهما أتلفاها بغير | عوض . قال : ( وفي
~~الطلاق إن كان قبل الدخول ضمنا نصف المهر ) لأنهما أكدا ما كان | على شرف
~~السقوط ( وإن كان بعده لم يضمنا ) لأن المهر تأكد بالدخول فلم يتلفا شيئا .
~~| شهدا بالطلاق وآخران أنه دخل بها ثم رجعوا ضمن شهود الدخول ثلاثة أرباع
~~المهر | وشهود الطلاق ربعه ، لأن الفريقين اتفقا على النصف ، فيكون على كل
~~فريق ربعه ، وانفرد | شهود الدخول بالنصف فينفردون بضمانه ، وفي الشهادة
~~بالعتق يضمنان القيمة لأنهما أتلفا | مالية العبد من غير عوض والولاء له ،
~~لأن العتق لم يتحول إليهما فلا يتحول الولاء ، ولو | شهدا بالبيع ثم رجع
~~ضمنا القيمة لا الثمن ، لأنهما أتلفا المبيع لا الثمن ؛ ولو شهدا ببيع |
~~عبد ثم رجعا بعد القضاء وقيمة العبد أكثر من الثمن ضمنا الفضل ، ولو شهدا
~~بالتدبير ثم | رجعا ضمنا ما نقصه التدبير .
# قال : ( وإذا رجع شهود القصاص ضمنوا الدية ) ولا قصاص عليهم لأنه لم يوجد
~~القتل | مباشرة ، والتسبيب لا يوجب القصاص كحافر البئر ، بخلاف الإكراه لأن
~~المكره فيه مضطر | إلى ذلك فإنه يؤثر حياته ، ولا كذلك الولي فإنه مختار
~~والاختيار يقطع التسبيب ، وإذا امتنع | PageV02P165 | القصاص وجبت الدية ،
~~لأن القتل بغير حق لا يخلو عن أحد الموجبين ، ولو شهدا بالعفو | عن القصاص
~~ثم رجعا لم يضمنا ، لأن القصاص ليس بمال .
# قال : ( وإذا رجع شهود الفرع ضمنوا ) لأن التلف أضيف إليهم فإنهم الذين
~~ألجؤوا | القاضي إلى الحكم ( وإن رجع شهود الأصل وقالوا : لم نشهد شهود
~~الفرع لم يضمنوا ) لأنهم | أنكروا التسبيب وهو الإشهاد ، والقضاء ماض لأنه
~~خبر محتمل ؛ ولو قالوا : أشهدناهم وغلطنا | فلا ضمان عليهم . وقال محمد :
~~يضمنون لأن الفروع نقلوا شهادتهم فصاروا كأنهم حضروا ms345 . | ولهما أن القضاء
~~وقع بما عاينه من الحجة وهي شهادة الفروع فيضاف إليهم ، ولو رجع | الأصول
~~والفروع جميعا فالضمان على الفروع عندهما لما بينا . وعند محمد إن شاء ضمن
~~| الأصول لما مر ، وإن شاء ضمن الفروع لما مر لهما ، والجهتان متغايرتان
~~فلا يجمع بينهما . | قال : ( ولا ضمان على شهود الإحصان ) لأن الإحصان شرط
~~محض ، والحكم يضاف إلى | العلة لا إلى الشرط .
# قال : ( وإن رجع شهود اليمين وشهود الشرط فالضمان على شهود اليمين ) لأن
~~السبب | هو اليمين ، والتلف مضاف إلى من أثبت السبب دون الشرط ، فإن القاضي
~~يقضي بشهادة | شهود اليمين دون شهود الشرط . وصورة المسألة : شهد شاهدان
~~أنه علق عتق عبده أو طلاق | امرأته بدخول الدار ، وشهد شاهدان بالدخول
~~والطلاق قبل الدخول تجب قيمة العبد ونصف | المهر على شهود التعليق لأنه
~~السبب . قال : ( وإذا رجع المزكون ضمنوا ) وقالا : لا يضمنون | لأنهم أثنوا
~~على الشهود خيرا فصاروا كشهود الإحصان . وله أن القاضي إنما يعمل بالشهادة
~~| بالتزكية ، فهي علة العلة فيضاف الحكم إليها ، بخلاف شهود الإحصان لأنه
~~شرط محض ، | والله أعلم بالصواب . | PageV02P166 |
# | كتاب الوكالة
# وهي عبارة عن التفويض والاعتماد ، قال تعالى : ^ ( ومن يتوكل على الله
~~فهو حسبه ) ^ | [ الطلاق : 3 ] أي من اعتمد عليه وفوض أمره إليه كفاه ،
~~ورجل وكل إذا كان قليل البطش | ضعيف الحركة يكل أمره إلى غيره فيما ينبغي
~~أن يباشره بنفسه ؛ وقيل الوكالة في اللغة : | الحفظ ، قال تعالى : ^ (
~~حسبنا الله ونعم الوكيل ) ^ [ آل عمران : 173 ] أي نعم الحافظ . وقال |
~~أصحابنا : إذا قال وكلتك في كذا فهو وكيل في حفظه بقضية اللفظ ، ولا يثبت
~~ما زاد عليه | إلا بلفظ آخر ، وأنه قريب من الأول ، فإن من اعتمد على إنسان
~~في شيء وفوض فيه أمره | إليه كان آمرا بحفظه ، لأنه إنما فعل ذلك لينظر ما
~~هو الأصلح له ، وأصلح الأشياء حفظ | الأصل ، لأن التصرفات تبتني عليه ،
~~وهذه المعاني موجودة في الوكالة الشرعية ، فإن الموكل | فوض أمره إلى
~~الوكيل واعتمد عليه ووثق برأيه ليتصرف له التصرف الأحسن ، وكل ذلك | يبتني
~~على الحفظ ms346 وهو مشروع بالكتاب ، وهو قوله تعالى : ^ ( فابعثوا أحدكم بورقكم
~~هذه إلى | المدينة ) ^ [ الكهف : 19 ] وبالسنة ، وهو ما صح أنه [ & ] وكل
~~بالشراء عروة البارقي ، وفي | رواية أخرى : حكيم بن حزام ، ووكل في النكاح
~~أيضا عمرو بن أمية الضمري ، وعليه | تعامل الناس من لدن الصدر الأول إلى
~~يومنا من غير نكير ، ولأن الإنسان قد يعجز عن | مباشرة بعض الأفعال بنفسه
~~فيحتاج إلى التوكيل ، فوجب أن يشرع دفعا للحاجة . | PageV02P167
# قال : ( ولا تصح حتى يكون الموكل ممن يملك التصرف وتلزمه الأحكام ،
~~والوكيل | ممن يعقل العقد ويقصده ) لأن التوكيل استنابة واستعانة ، والوكيل
~~يملك التصرف بتمليك | الموكل ، وتلزمه الأحكام ، فوجب أن يكون الموكل مالكا
~~لذلك ليصح تمليكه ، والوكيل يقوم | مقام الموكل في الإيجاب والقبول ، فلا
~~بد أن يكون من أهلهما ، فلو وكل صبيا لا يعقل أو | مجنونا فهو باطل ، ولو
~~وكل صبيا عاقلا مأذونا أو عبدا مأذونا أو محجورا بإذن مولاه جاز ، | وكذلك
~~إذا وكل المسلم ذميا أو بالعكس أو حربيا مستأمنا لما ذكرنا .
# قال : ( وكل عقد جاز أن يعقده بنفسه جاز أن يوكل به ) لما ذكرنا من
~~الحاجة ، ( فيجوز | بالخصومة في جميع الحقوق وإيفائها واستيفائها ) لما
~~ذكرنا من الحاجة لأنه لا يعرف ذلك كل | أحد ، والدليل عليه الحديث المشهور
~~' ولعل أحدكم أن يكون ألحن بحجته من بعض ' | وعلي رضي الله عنه وكل أخاه
~~عقيلا وابن أخيه عبد الله بن جعفر . قال : ( إلا الحدود | والقصاص فإنه لا
~~يجوز استيفاؤها مع غيبة الموكل ) لأن احتمال العفو ثابت للندب إليه |
~~وللشفقة على الجنس ، وأنه شبهة وأنها تندرئ بالشبهات بخلاف ما إذا حضر
~~لانتفاء هذا | الاحتمال . وقال أبو يوسف : لا يجوز التوكيل بإثبات الحدود
~~والقصاص لأنها نيابة ، فيتحرز | عنها في هذا الباب كالشهادة على الشهادة .
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن الجناية سبب الوجوب | والظهور يضاف إلى الشهادة ،
~~والخصومة شرط ، فيجوز التوكيل به كسائر الحقوق ، بخلاف | الاستيفاء على ما
~~بينا .
# قال : ( ولا يجوز بالخصومة إلا برضاء الخصم ، إلا أن يكون الموكل مريضا
~~أو مسافرا ) | وقالا : يجوز بغير رضاه ، ومعناه : أنه ms347 لا يجب على الخصم إلا
~~الوكيل عنده وعندهما يجب ، | لما روي أن عليا رضي الله عنه وكل بالخصومة
~~مطلقا ، ولأنه توكيل بحق فيجوز كالتوكيل | باستيفاء الدين . ولأبي حنيفة
~~رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام : ' يا علي لا تقض لأحد | الخصمين حتى
~~يحضر الآخر ' وفي رواية ' حتى تسمع كلام الآخر ' فيشترط حضوره أو | استماع
~~كلامه ، ولأن الخصومة تلزم المطلوب حتى يجب عليه الحضور والجواب ، فلا يجوز
~~| أن يحيله على غيره بغير رضاه كالدين ، ولأن الناس يتفاوتون في الخصومة ،
~~فلعل الوكيل | PageV02P168 | يكون أشد خصاما وأكثر احتجاجا فيتضرر الخصم
~~بذلك فلا يلزمه إلا برضاه ، بخلاف | المريض العاجز عن الخصومة ، فإنه لا
~~يستحق عليه الحضور ، وكذلك المسافر ، لأن في | تكفيفه السفر مشقة فلا يلزمه
~~الحضور فجاز لهما التوكيل ، ولا فرق في ظاهر الرواية بين | الرجل والمرأة
~~البكر والثيب ، واستحسن المتأخرون أن المرأة إذا كانت مخدرة جاز توكيلها |
~~بغير رضاء الخصم لعجزها عن الخصومة بسبب الحياء والدهشة .
# قال : ( وكل عقد يضيفه الوكيل إلى نفسه كالبيع والإجارة والصلح عن إقرار
~~تتعلق | حقوقه به ، من تسليم المبيع ونقد الثمن والخصومة في العيب وغير ذلك
~~، إلا العبد والصبي | المحجورين فتجوز عقودهما ، وتتعلق الحقوق بموكلهما )
~~لأن الوكيل هو العاقد ، ولا يفتقر | في هذه العقود إلى ذكر الموكل ،
~~والعاقد الآخر اعتمد رجوع الحقوق إليه ، فلو لم ترجع إليه | يتضرر على
~~تقدير كون الموكل مفلسا ، أو من لا يقدر على مطالبته واستيفاء الثمن منه
~~وأنه | منتف ، بخلاف النكاح وأخواته فإنه لا بد من ذكر الموكل وإسناد العقد
~~إليه فلا ضرر حينئذ ، | وكذلك الرسول لأنه يضيف العقد إلى مرسله ، ولأن
~~الوكيل هو العاقد حقيقة بكلامه ، وحكما | لعدم إضافة العقد إلى غيره فيكون
~~أصلا في الحقوق ، ثم يثبت الملك للموكل خلافة نظرا | إلى التوكيل السابق
~~كالعبد يتهب أو يصطاد . أما الصبي والعبد فينفذ تصرفهما لأنهما من | أهله ،
~~حتى لو كانا مأذونين جاز على ما مر في الحجر ، إلا أن الحقوق لا تتعلق بهما
~~لأنهما | ليسا من أهل التبرعات والتزام العهدة لقصور أهلية الصبي ms348 ولحق
~~السيد فيلزم الموكل . وعن | أبي يوسف لو علم العاقد الآخر أنه محجور عليه
~~بعد العقد فله خيار العيب لاعتقاده رجوع | الحقوق إلى العاقد ، وقد فاته
~~فيتخير .
# قال : ( وإذا سلم المبيع إلى الموكل لا يرده الوكيل بعيب إلا بإذنه )
~~لأنه تعلق به حق | الموكل وانتقل الملك إليه فصار كما إذا باعه من آخر .
~~قال : ( وللمشتري أن يمتنع من دفع | الثمن إلى الموكل ) لما بينا أن الحقوق
~~راجعة إلى الوكيل فهو أجنبي من العقد ( فإن دفعه إليه | جاز ) لأنه حقه ،
~~وليس للوكيل أن يطالبه به ، إذ لا فائدة في الأخذ منه ثم يدفعه إليه ، ولو
~~| كان للمشتري عليهما دين أو على الموكل تقع المقاصة بدين الموكل لما بينا
~~أنه حقه ، وتقع | المقاصة بدين الوكيل لو كان وحده ، لأنه يملك الإبراء عنه
~~لكن يضمنه للموكل .
# قال : ( وكل عقد يضيفه إلى موكله فحقوقه تتعلق بموكله : كالنكاح والخلع
~~والصلح عن | PageV02P169 | دم العمد ) فلا يطالب وكيل الزوج بالمهر ، ولا
~~يلزم وكيل المرأة تسليمها ، ولا بدل الخلع ، | لأن الوكيل سفير ، ولهذا لا
~~بد له من ذكر الموكل وإسناد العقد إليه ، حتى لو أضاف العقد | إلى نفسه كان
~~النكاح واقعا له لا لموكله كالرسول والخلع ، والصلح عن دم العمد إسقاط كما
~~| يوجد يتلاشى فلا يمكن صدوره من شخص وثبوت حكمه لغيره ( و ) على هذا (
~~العتق على | مال والكتابة والصلح عن إنكار والهبة والصدقة والإعارة
~~والإيداع والرهن والإقراض والشركة | والمضاربة ) لأن الحكم يثبت في هذه
~~الأشياء بالقبض . وأنه يلاقي محلا مملوكا للموكل فكان | سفيرا ، وكذا لو
~~كان وكيلا من الجانب الآخر لأنه يضيف العقد إلى المالك إلا في | الاستقراض
~~فإن التوكيل به باطل ، ولا يثبت الملك فيه للموكل بخلاف الرسول . |
# | فصل
# الجهالة ثلاثة أنواع : فاحشة ، ويسيرة ، وبينهما . فالأولى جهالة الجنس
~~كالتوكيل بشراء | ثوب أو دابة فإنه لا يصح وإن سمى الثمن ، لأنه لا يمكن
~~الوكيل امتثال ما وكله به لتفاوته | تفاوتا فاحشا . والثانية جهالة النوع
~~والصفة كالحمار والفرس وقفيز حنطة وثوب هروي ، فإنه | يصح وإن لم يقدر
~~الثمن ms349 ، لأن الوكيل يقدر على تحصيل مقصوده وتتعين الصفة بحال | الموكل ،
~~واختلاف الصفة لا يوجب اختلاف المقصود ، فصار كأنه وكله بشراء ثوب هروي |
~~بأي صفة كان وبالثمن المعتاد ، وقد صح ' أن النبي [ & ] وكل حكيم بن حزام
~~بشراء شاة | للأضحية ' . والثالثة التوكيل بشراء عبد أو جارية أو دار إن
~~سمى الثمن صح وإلا فلا ، لأن | الجمال منفعة مقصودة من بني آدم ، ويختلف في
~~ذلك الهندي والتركي ، فإذا سمى الثمن | ألحقناه بمجهول النوع ، وإن لم يسم
~~ألحقناه بجالة الجنس لأن بالتسمية يصير معلوم النوع | عادة ، فإن ثمن كل
~~نوع معلوم عادة .
# قال : ( ومن وكل رجلا بشراء شيء ينبغي أن يذكر صفته وجنسه أو مبلغ ثمنه )
~~لأن | بذلك يصير معلوما فيقدر الوكيل عليه ( إلا أن يقول له : ابتع لي ما
~~رأيت ) لأنه فوض الأمر | إلى رأيه ، فأي شيء اشترى كان مؤتمرا . قال : (
~~وإن وكله بشراء شيء بعينه ليس له أن | يشتريه لنفسه ) لأن الآمر اعتمد عليه
~~في شرائه فيصير كأنه قد خدعه بقبول الوكالة ليشتريه PageV02P170 | لنفسه
~~وأنه لا يجوز ( فإن اشتراه بغير النقدين أو بخلاف ما سمى له من جنس الثمن
~~أو وكل | آخر بشرائه وقع الشراء له ) لأنه خالف أمر الموكل فوقع له ، لأن
~~الوكيل بالشراء لا يجوز له | أن يشتري إلا بالدراهم والدنانير لأنه المعروف
~~، والمعروف كالمشروط . وقال زفر : إذا | اشتراه بكيلي أو وزني يقع للموكل
~~لأنه شراء من كل وجه لتعلقه بالذمة كالنقدين ، بخلاف ما | إذا اشتراه بعين
~~لا يثبت في الذمة ، لأنه بيع من وجه شراء من وجه . ولنا أنه ينصرف إلى |
~~المتعارف عند الإطلاق وهو النقدان فيتقيد به ، ولو عقد الوكيل الثاني بحضرة
~~الأول لزم | الموكل لأنه برأيه فلم يكن مخالفا .
# قال : ( وإن كان بغير عينه فاشتراه فهو له ، إلا أن يدفع الثمن من مال
~~الموكل ، أو ينوي | الشراء له ) وهذا لا يخلو ، أما إن أضاف العقد إلى
~~دراهم الآمر أو نقد الثمن من مال الآمر | فيقع للآمر عملا بالظاهر ، وإن
~~أضافه إلى دراهم نفسه كان لنفسه عملا بالمعتاد ms350 ، فإن الشراء | وإضافة العقد
~~إلى دراهمه معتاد غير مستنكر شرعا ، وإن أضافه إلى مطلق الدراهم فإن نواه |
~~للآمر فله ، وإن نواه لنفسه فلنفسه ، لأن له أن يعمل لنفسه وللآمر ، وإن
~~تكاذبا في النية يحكم | النقض لأنه دليل وإن توافقا على عدم النية ، قال
~~محمد : هو للعاقد عملا بالأصل ، وقال أبو | يوسف : يحكم النقد لاحتمال
~~الوجهين والوكيل بشراء شيء بعينه يقع العقد والملك للموكل | وإن لم يضف
~~العقد إليه إلا في مسألة ، وهو ما إذا قال لعبد غيره : اشتر لي نفسك من |
~~مولاك ، فقال لمولاه : بعني نفسي من فلان ، فباعه فهو للآمر لأنه يصلح
~~وكيلا عنه في ذلك | لأنه أجنبي عن ماليته ، وإن وجد به عيبا إن علم به
~~العبد لا يرده ، لأن علم الوكيل كعلم | الموكل ، وإن لم يعلم فالرد للعبد ،
~~وإن لم يف من فلان عتق لأن بيع العبد من نفسه إعتاق . | أمره أن يشتري له
~~كر حنطة من قرية كذا ، فالحمل على الآمر لجريان العادة أو العرف | بذلك .
# قال : ( والوكيل في الصرف والسلم تعتبر مفارقته لا مفارقة الموكل ) لما
~~ذكرنا أن | الحقوق ترجع إليه ، ومراده الوكالة بالإسلام لا بالقبول ، فإنه
~~لا يجوز أن يبيع الوكيل في ذمته | على أن يكون الثمن لغيره . قال : ( وإن
~~دفع إليه دراهم ليشتري بها طعاما فهو على الحنطة | ودقيقها ) اعتبارا
~~بالعرف ( وقيل إن كانت كثيرة فعلى الحنطة ، وقليلة فعلى الخبز ، ومتوسطة |
~~فعلى الدقيق ) اعتبارا بالعرف أيضا ، وإن كان في موضع يتعارفون أكل غير
~~الحنطة وخبزها | PageV02P171 | فعلى ما يتعارفونه . قال : ( وإن دفع الوكيل
~~الثمن من ماله فله حبس المبيع حتى يقبض الثمن ) | لأنه بمنزلة البائع من
~~الموكل حكما حتى يرده الموكل على الوكيل بالعيب ، ولو اختلفا في | الثمن
~~تحالفا ( فإن حبسه وهلك فهو كالمبيع ) لما قلنا . وقال أبو يوسف : كالرهن
~~لأنه حبسه | للاستيفاء بعد أن لم يكن محبوسا وهو معنى الرهن .
# قال : ( وإن وكله بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى عشرين مما يباع منه
~~عشرة | بدرهم لزم الموكل عشة بنصف درهم ) وقالا : يلزمه العشرون ms351 لأنه أمره
~~بالشراء بدرهم بناء | على أن سعر اللحم عشرة بدرهم فقد زاده خيرا كما إذا
~~وكله ببيع عبده بألف درهم فباعه | بألفين . ولأبي حنيفة رحمه الله : أن
~~المقصود إنما هو اللحم لا إخراج الدرهم ، وقصده تعلق | بعشرة أرطال لحم
~~فتبقى الزيادة للوكيل ، بخلاف مسألة العبد ، لأن المقصود بيعه ، والزائد |
~~حصل بدل ملكه فيكون له ، ولو اشترى من لحم يساوي عشرين رطلا بدرهم فهو
~~مخالف | لعدم حصول المقصود وهو السمين وهذا هزيل فلا يلزمه .
# قال : ( والوكيل بالبيع يجوز بيعه بالقليل وبالنسيئة وبالعرض ، ويأخذ
~~الثمن رهنا | وكفيلا ) وقالا : لا يجوز إلا بمثل القيمة حالا أو بما يتغابن
~~فيه ، ولا يجوز إلا بالأثمان لأن | الأمر عند الإطلاق ينصرف إلى المعتاد ،
~~كما إذا أمره بشراء الفحم يتقيد بالشتاء وبالجمد | بالصيف وغير ذلك ، و
~~المتعارف هو ثمن المثل وبالنقدين . ولأبي حنيفة رحمه الله أنه وكله | بمطلق
~~البيع ، وقد أتى به فيجوز إلا عند التهمة ، على أن البيع بالغبن متعارف عند
~~الحاجة | إلى الثمن ، وكذلك البيع بالغبن عند كراهة المبيع . وعن أبي حنيفة
~~رحمه الله المنع فيما ذكرا | من المسائل ، ولأنه بيع من كل وجه حتى يحنث به
~~في قوله لا يبيع ، وإنما لا يملكه الوصي | والأب مع كونه بيعا ، لأن
~~ولايتهما نظرية ، ولا نظر في البيع بالغبن .
# قال : ( ولا يصح ضمانه الثمن عن المشتري ) لأن الحقوق ترجع إليه فيكون
~~مطالبا | ومطالبا وأنه محال . قال : ( والوكيل بالشراء لا يجوز شراؤه إلا
~~بقيمة المثل وزيادة يتغابن | فيها ) لاحتمال التهمة وهو أنه يجوز أنه
~~اشتراه لنفسه ثم وجده ، أو غالي الثمن فألحقه | بالموكل ولا كذلك في البيع
~~، لأنه لا يجوز أن يبيعه لنفسه فلا تهمة ، ولو أنه وكله بشراء |
~~PageV02P172 | شيء بعينه جاز ، لأنه لا يجوز أن يشتريه لنفسه لما مر فانتفت
~~التهمة ، وكذا الوكيل بالنكاح | إذا زوجه بأكثر من مهر المثل جاز على
~~الموكل لانتفاء التهمة لأنه لا يجوز أن يتزوجها ، | بخلاف الوكيل بمطلق
~~الشراء ، وعندهما يتقيد في الكل بثمن المثل ومهر المثل ( وما لا يتغابن |
~~فيه ms352 في العروض في العشرة زيادة نصف درهم ، وفي الحيوان درهم ، وفي العقار
~~درهمين ) لأن | قلة الغبن وكثرته بقلة التصرف وكثرته والتصرف في العروض
~~أكثر ، ثم في الحيوان ، ثم في | العقار .
# قال : ( ولو وكله ببيع عبد فباع نصفه جاز ) وقالا : لا يجوز لما فيه من
~~تعييبه بالشركة ، | ولو أنه لو باع جميعه بهذا القدر جاز عنده فهذا أولى ،
~~ولو باع باقيه قبل أن يختصما جاز | عندهما ، لأن بيع البعض قد يكون وسيلة
~~إلى بيع الباقي بأن لا يجد من يشتريه جملة ( وفي | الشراء يتوقف ، فإن
~~اشترى باقيه قبل أن يختصما جاز ) وقال زفر : إذا اشترى نصفه يقع | للوكيل
~~بكل حال لأنه صار مخالفا بشراء النصف فيقع له ، ويقع الثاني له أيضا . ولنا
~~أن شراء | الكل قد يتعذر جملة واحدة بأن يكون مشتركا بين جماعة فيشتري شقصا
~~شقصا ، فإن اشترى | باقيه قبل أن يرد الموكل البيع تبين أنه اشترى البعض
~~ليتوسل به إلى شراء الباقي فلا يكون | مخالفا فينفذ على الموكل . أمره
~~بالبيع الفاسد فباع جائزا جاز ، وقال محمد : لا يجوز | للمخالفة فإنه أمره
~~ببيع يملك نقضه ولا يزيل ملكه بالعقد ، وصار كما إذا أمره بالبيع بشرط |
~~الخيار فباعه باتا . ولهما أنه أمره بالبيع ، وأن يشترط شرطا فاسدا ،
~~والأمر بالبيع صحيح | وباشتراط شرط فاسد باطل ، فصار أمرا بمطلق البيع
~~فينصرف إلى الصحيح ، ولا نسلم أن | البيع الفاسد يقدر على نقضه مطلقا فإنه
~~لو باع العبد من قريبه وقبضه عتق عليه ، وكذا قد | يزول الملك بنفس العقد
~~بأن يكون المبيع في يد المشتري .
# قال : ( ولا يعقد الوكيل مع من لا تقبل شهادته له إلا أن يبيعه بأكثر من
~~القيمة ) | وعندهما يجوز بمثل القيمة إلا من عبده ومكاتبه لعدم التهمة إذ
~~الأملاك بينهم منقطعة . أما | العبد فيقع البيع لنفسه ، وكذا المكاتب لثبوت
~~الحق للمولى في كسبه حال الكتابة وحقيقة | لعجزه . وله أنه موضع تهمة بدليل
~~عدم قبول الشهادة ، وموضع التهمة مستثنى من الوكالة ، | ولأن المنافع بينهم
~~متصلة فشابه البيع من نفسه ، وعلى هذا الخلاف ms353 الإجارة فإذا كان البيع |
~~بأكثر من القيمة لا تهمة . قال : ( وليس لأحد الوكيلين أن يتصرف دون رفيقه
~~إلا في | الخصومة ) لأنه ما رضي إلا برأيهما ، واجتماع الرأي له أثر في
~~توفير المصلحة أما ما لا تأثير | PageV02P173 | له في اجتماع الرأي فيه وما
~~لا يمكن الاجتماع عليه يجوز أن ينفرد به أحدهما كالخصومة ، | فإنه لا يمكن
~~اجتماعهما عليها ( والطلاق ، والعتاق بغير عوض ، ورد الوديعة وقضاء الدين )
~~| لأن اجتماع الرأي لا تأثير له في ذلك . قال : ( وليس للوكيل أن يوكل إلا
~~بإذن الموكل أو | بقوله اعمل برأيك ) لأنه ما رضي إلا برأيه والناس
~~يتفاوتون في الآراء ، فإذا أذن له أو قال | اعمل برأيك فقد فوض إليك الأمر
~~مطلقا ورضي بذلك ، فإذا أجاز كان وكيلا عن الموكل | الأول لأنه يعمل له ولا
~~ينعزل بعزل الوكيل الأول ولا بموته ، وهو نظير القاضي إذا استخلف | قاضيا ،
~~وقد مر .
# ( وإن وكل بغير أمره فعقد الثاني بحضرة الأول جاز ) وقال زفر : لا يجوز
~~لأن التوكيل | ما صح فصار كما إذا عقد بغيبته . ولنا أنه إنما جاز برأيه
~~والموكل راض به ، وكذا إذا عقد | في غيبة الأول فأجاز ، وهكذا كل عقد
~~معاوضة ، وما ليس بمعاوضة كالنكاح والطلاق لا | يجوز بإجازته ، لأنه لا
~~يتوقف على إجازة الوكيل لأنه سفير لا يتعلق به حقوق العقد ، بل | يتوقف على
~~إجازة الموكل وقد عرف . قال : ( وللموكل عزل وكيله ) لأن الوكالة حقه فله
~~أن | يبطلها ، إلا أن يتعلق بها حق الغير كالوكالة المشروطة في بيع الرهن
~~ونحوه ، فليس له عزله | لما فيه من إبطال حق الغير ( ويتوقف على علمه )
~~اعتبارا بنهي صاحب الشرع ، ولأنه لو انعزل | بدون علمه يتضرر ، لأن الحقوق
~~ترجع إليه فيتصرف في مال الموكل بناء على الوكالة فينقد | الثمن ويسلم
~~المبيع فيضمنه ، وأنه ضرر به وهو نظير الحجر على المأذون ، وكذلك لو عزل |
~~الوكيل نفسه لا ينعزل بدون علم الموكل ، لأنه عقد تم بهما ، وقد تعلق به حق
~~كل واحد | منهما ، ففي إبطاله بدون علم أحدهما إضرار به .
# قال : ( وتبطل ms354 الوكالة بموت أحدهما وجنونه جنونا مطبقا ولحاقه بدار الحرب
~~مرتدا ) أما | الموت فلإبطال الأهلية ولأن الأمر يبطل بالموت ، وكذلك
~~الجنون ، وكذلك ملك الموكل | يزول بموته إلى الورثة ، واللحاق مع الردة موت
~~حكما ، ولو جن يوما ويفيق يوما لا يبطل | لأنه في معنى الإغماء ، لأنه عجز
~~يحتمل الزوال كالعجز بالنوم والإغماء . وعن أبي يوسف لا | ينعزل حتى يجن
~~أكثر السنة ، لأنه متى دام كذلك لا يزول غالبا فصار كالموت ، وعن محمد |
~~سنة وهو الصحيح ، لأنه إن كان لعلة أو مرض يزول أو يتغير في سنة لاشتمالها
~~على الفصول | الأربعة من حرارة الهواء وبرودته ويبسه ورطوبته ، فإذا لم يزل
~~فيها فالظاهر دوامه ؛ ولو لحق | الموكل أو الوكيل بدار الحرب مرتدا ثم عاد
~~لا تعود الوكالة للحكم ببطلانها . وقال محمد : | تعود كالمريض إذا برأ
~~والمجنون إذا أفاق . | PageV02P174
# قال : ( وإذا عجز المكاتب أو حجر على المأذون أو افترق الشريكان بطل
~~توكيلهم وإن | لم يعلم به الوكيل ) لأن بهذه العوارض لم يبق للموكل مال
~~وانتقل إلى غيره فيقع تصرف | الوكيل في مال الغير بغير أمره فلا يجوز وصار
~~كالموت ؛ ولو وكله وقال : كلما عزلتك فأنت | وكيلي صح ويكون لازما ، وطريق
~~عزله أن يقول : عزلتك كلما وكلتك ؛ وقيل لا ينعزل | بذلك ، لأن العزل عن
~~الوكالة المعلقة لا يصح ، والأصح أن يقول : رجعت عن الوكالة | المعلقة
~~وعزلتك عن الوكالة المنجزة . قال : ( وإذا تصرف الموكل فيما وكل به بطلت
~~الوكالة ) | والمراد تصرفا يعجز الوكيل عن البيع لأنه عزل حكما ، وذلك
~~كالبيع والهبة مع التسليم | والإعتاق والتدبير والكتابة والاستيلاد ، وإذا
~~كان تصرفا لا يعجزه لا ينعزل ، كما إذا أذن للعبد | في التجارة أو رهنه أو
~~آجره ، لأنه لا يعجزه عن عقد يوجب الملك للمشتري ، ولو وكله ببيع | عبد
~~فباعه الموكل بطلت الوكالة ولو باعاه معا . قال محمد : هو للمشتري من
~~الموكل لأنه | باع ملكه فكان أولى . وعند أبي يوسف هو بينهما ، لأن بيع
~~الوكيل مثل بيع الموكل عنده ، | ألا ترى أنه لو تقدم بطل ببيع الموكل كما
~~إذا تقدم ms355 بيع الموكل بطل بيع الوكيل ، وإذا استويا | كان بينهما لعدم
~~الأولوية .
# قال : ( والوكيل بقبض الدين وكيل بالخصومة فيه ) خلافا لهما ، وبقبض
~~العين لا يكون | وكيلا بالخصومة فيها بالإجماع . لهما أنه ليس كل من يصلح
~~للقبض يعرف الخصومة ويهتدي | إلى المحاكمة ، فلا يكون الرضى بالقبض رضا
~~بالخصومة . وله أنه وكله بأخذ الدين من | ماله ، لأن قبض نفس الدين لا
~~يتصور ، ولهذا قلنا إن الديون تقضى بأمثالها لأن المقبوض | ملك المطلوب
~~حقيقة ، وبالقبض يتملكه بدلا عن الدين ، فيكون وكيلا في حق التمليك ، ولا |
~~ذلك إلا بالخصومة وصار كالوكيل بأخذ الشفعة ، وثمرته إذا أقام الخصم البينة
~~على استيفاء | الموكل أو إبرائه تقبل عنده خلافا لهما . أما في العين فهو
~~ناقل لأنها أمانة في يد المطلوب ؛ | ولو أقام البينة أن الموكل باعه إياها
~~سمعت في منع الوكيل من القبض دون البيع ، لأن الوكيل | ليس بخصم إلا أنها
~~تضمنت إسقاط حقه من القبض فيقتصر عليه ، ونظيره لو وكله بنقل | زوجته أو
~~عبده فأقاما البينة على العتق والطلاق سمعت في قصر يده عنهما ، ولا يثبت
~~العتق | ولا الطلاق لما قلنا ، والوكيل بطلب الشفعة والرد بالعيب والقسمة
~~يملك الخصومة ، لأنه لا | يتوصل إلى ذلك إلا بالخصومة .
# قال : ( والوكيل بالخصومة وكيل بالقبض خلافا لزفر ) لأنه رضي بخصومته لا
~~بقبضه ، | وليس كل من يصلح للخصومة يؤتمن على القبض . ولنا أن المقصود من
~~الخصومة استيفاء | PageV02P175 | الدين فكان المقصود من الوكالة الاستيفاء
~~فيملكه ( والفتوى على قول زفر ) لفساد الزمان وكثرة | ظهور الخيانة في
~~الناس ، والوكيل بالتقاضي يملك القبض بالإجماع ، لأنه لا فائدة للتقاضي |
~~بدون القبض .
# قال : ( ولو أقر الوكيل على موكله عند القاضي نفذ وإلا فلا ) وقال أبو
~~يوسف : أولا لا | ينفذ أصلا وهو قول زفر ، ثم رجع وقال : يجوز في مجلس
~~القاضي وغيره . لزفر أن الإقرار | يضاد الخصومة ، والشيء لا يتناول ضده كما
~~لا يتناول الصلح والإبراء . ولأبي يوسف أن | الوكيل قائم مقام الموكل فيجوز
~~إقراره عند القاضي وغيره كالموكل . ولهما أنه أقامه مقامه في | جواب هو
~~خصومة فيتقيد بمجلس ms356 القاضي ، فإذا أقر في غير مجلسه فقد أقر في حالة ليس |
~~وكيلا فيها . وجواب زفر أنه وكله بالجواب ، والجواب يكون بالإنكار ويكون
~~بالإقرار ، وكما | يملك أحدهما بمطلق الوكالة يملك الآخر فصار كما إذا أقر
~~أنه قبضه بنفسه ، والإقرار في | مجلس القاضي خصومة مجازا ، لأن الخصومة سبب
~~له ، وتبطل وكالته عند من قال لا يصح | إقراره ، لأن الإقرار تضمن إبطال حق
~~الموكل ولا يملكه ، وإبطال حقه في الخصومة وأنه | يملكه فيبطل ، والأب
~~والوصي لا يصح إقرارهما على الصغير بالإجماع ، لأنه لا يصح إقرار | الصغير
~~فكذا نائبه ، ولأن ولايتهما نظرية ولا نظر فيه . وذكر محمد رحمه الله في
~~الزيادات لو | وكله على أن لا يقر جاز من غير فصل . وروى ابن سماعة عن محمد
~~أنه يجوز إن كان | طالبا ، لأنه لا يجبر على الخصومة فيوكل بما يشاء ، وإن
~~كان مطلوبا لا يجوز لأنه يجبر على | الخصومة فلا يوكل بما فيه إضرار
~~بالطالب .
# قال : ( ادعى أنه وكيل الغائب في قبض دينه وصدقه الغريم أمر بدفعه إليه )
~~لأنه إقرار | على نفسه ، لأن ما يقبضه إنما يقبضه من ماله لما بينا أن
~~الديون تقضى بأمثالها ( فإن جاء | الغائب فإن صدقه وإلا دفع إليه ثانيا )
~~لأنه لما أنكر الوكالة لم يثبت الاستيفاء ( ورجع على | الوكيل إن كان في
~~يده ) لأنه لم يحصل غرضه بالدفع وهو براءة ذمته من الديون ( وإن كان |
~~هالكا لا يرجع ) لأنه لما صدقه في الوكالة فقد اعترف أنه قبضه بحق وأن
~~الطالب ظالم له . | قال : ( إلا أن يكون دفعه إليه ولم يصدقه ) لأنه دفعه
~~رجاء الإجازة ، فإذا لم يحصل له ذلك | رجع عليه . وكذلك إن أعطاه مع تكذيبه
~~إياه . وكذلك إن أعطاه مع تصديقه وقد ضمنه عند | PageV02P176 | الدفع : أي
~~أخذ منه كفيلا بذلك ، لأن المأخوذ ثانيا مضمون على الوكيل في غرضهما |
~~فيضمنه ، وفي جميع هذه الوجوه ليس للدافع استرداد ما دفع ما لم يحضر الغائب
~~، لأنه صار | حقا للغائب قطعا أو محتملا .
# قال : ( وإن ادعى أنه وكيله في قبض الوديعة لم يؤمر ms357 بالدفع إليه وإن صدقه
~~) لأنها مال | الغير فلا يصدق عليه فلو دفعها ضمن ( ولو قال : مات المودع
~~وتركها ميراثا له وصدقه أمر | بالدفع إليه ) لأنه لما صدقه على الموت فقد
~~انتقل ماله إلى وارثه ، فإذا صدقه أنه الوارث لا | وارث له غيره تعين مالكا
~~فيؤمر بالدفع إليه ( ولو ادعى الشراء من المودع وصدقه لم يدفعها | إليه )
~~لأنه مهما كان حيا فملكه باق فلا يصدقان عليه في انتقاله بالبيع ولا بغيره
~~. | PageV02P177 |
# | كتاب الكفالة
# ( وهي ) في اللغة : الضم ، قال تعالى : ^ ( وكفلها زكريا ) ^ [ آل عمران
~~: 37 ] أي ضمها | إلى نفسه ، وقال [ & ] : ' أنا وكافل اليتيم كهاتين في
~~الجنة ' أي الذي يضمه إليه في التربية ، | ويسمى النصيب كفلا لأن صاحبه
~~يضمه إليه . وفي الشرع ( ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل | في المطالبة ) هو
~~الصحيح ، ولهذا يبرأ الكفيل ببراءة الأصيل لعدم بقاء المطالبة ، ولا يبرأ |
~~الأصيل ببراءة الكفيل لبقاء الدين في ذمته ، وهي عقد وثيقة وغرامة شرعت
~~لدفع الحاجة ، | وهو وصول المكفول له إلى إحياء حقه ، وأكثر ما يكون أولها
~~ملامة وأوسطها ندامة وآخرها | غرامة دل على شرعيتها قوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' الزعيم غارم ' أي الكفيل ضامن ، | وبعث النبي [ & ] والناس
~~يتكفلون فأقرهم عليه ، وعليه الناس من لدن الصدر الأول إلى يومنا | هذا من
~~غير نكير . وركنها قول الكفيل : كفلت لك بمالك على فلان ، وقول المكفول له
~~: | قبلت
# وقال أبو يوسف : القبول ليس بشرط بناء على أنها التزام مطالبة للحال لا
~~غير . | وعندهما المطالبة للحال وإيجاب الملك في المؤدى عند الأداء على ما
~~يأتي في أثناء | المسائل ، وشرطها : كون المكفول به مضمونا على الأصيل
~~مقدور التسليم للكفيل ليصح | الالتزام بالمطالبة ويفيد فائدتها ، وأن يكون
~~الدين صحيحا حتى لا تصح الكفالة ببدل الكتابة ، | PageV02P178 | لأن المولى
~~لا يستوجب على عبده شيئا ، وإنما وجب ضرورة صحة الكتابة نظرا للعبد |
~~ليتوصل به إلى العتق . وحكمها : صيرورة ذمة الكفيل مضمومة إلى ذمة الأصيل
~~في حق | المطالبة دون أصل الدين لما مر ، ولا يلزم من لزوم المطالبة على
~~الكفيل وجوب الدين | عليه ، ألا ms358 ترى أن الوكيل مطالب بالثمن وهو على الموكل
~~حتى لو أبرأ البائع الموكل عن | الثمن جاز وسقطت المطالبة عن الوكيل .
# قال : ( ولا تصح إلا ممن يملك التبرع ) لأنه التزام بغير عوض فكان تبرعا
~~( وتجوز | بالنفس والمال ) لما روينا وذكرنا من الحاجة والإجماع ولأنه قادر
~~على التسليم . أما المال | فلولايته على مال نفسه . وأما النفس بأن يعلم
~~الطالب بمكانه ويخلي بينهما وبأعوان | السلطان والقاضي فيصح دفعا للحاجة .
~~قال : ( وتنعقد بالنفس بقوله تكفلت بنفسه أو برقبته | وبكل عضو يعبر به عن
~~البدن ) لأنه صريح بالكفالة بالنفس ( وبالجزء الشائع كالخمس | والعشر ) لأن
~~النفس لا تتجزئ ، فذكر البعض ذكر الكل ( وبقوله : ضمنته ) لأنه معنى |
~~الكفالة ( وبقوله : علي ، وإلي ) لأنهما بمعنى الإيجاب ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' من | ترك كلا أو عيالا فإلي ' أي علي ' ومات رجل وعليه ديناران
~~فامتنع النبي [ & ] من | الصلاة عليه ، فقال علي رضي الله عنه : هما علي ،
~~فصلى عليه ' ( و ) بقوله : ( أنا | زعيم ) للنص ( أو قبيل ) لأنه بمعنى
~~الكفيل لغة وعرفا ، وكذا قوله : أنا ضمين ، أو لك | عندي هذا الرجل ، أو
~~علي أن أوفيك به ، أو أن ألقاك به ، لأن ذلك يؤدي معنى | الكفالة .
# قال : ( والواجب إحضاره وتسليمه في مكان يقدر على محاكمته ) ليفيد تسليمه
~~( فإذا فعل | ذلك برئ ) لأنه أتى بما التزمه وحصل مقصود المكفول له ؛ ولو
~~سلمه في برية لا يبرأ لعدم | الفائدة فإنه لا يقدر على محاكمته ، وكذلك في
~~السواد لأنه لا حاكم بها : ولو سلمه في | المصر أو في السوق برئ لقدرته
~~عليه بأعوان القاضي والمسلمين ؛ وقيل لا يبرأ في زماننا | لمعاونتهم على
~~منعه منه عادة ( ولو سلمه في مصر آخر برئ ) لقدرته على مخاصمته فيه ، |
~~وقال : لا يبرأ لأن شهوده قد لا يكونون فيه ، قلنا : وقد يكونون فيه . |
~~PageV02P179
# قال : ( فإن شرط تسليمه في وقت معين لزمه إحضاره فيه إذا طلبه منه )
~~إلزاما له بما | التزم ( فإن أحضره وإلا حبسه الحاكم ) لأنه صار ظالما
~~بمنعه الحق ، وقيل لا يحبس أول مرة | لأنه ما ظهر ظلمه ؛ وهذا إذا كان ms359
~~المكفول به حاضرا ؛ فلو كان غائبا أمهله الحاكم مدة ذهابه | وإيابه ( فإذا
~~مضت المدة ولم يحضره حبسه ) لامتناعه من إيفاء الحق ( وإذا حبسه وثبت عند |
~~القاضي عجزه عن إحضاره خلى سبيله ) ويسلمه إلى الذي حبسه ، وإن شاء لازمه
~~إلا أن | يكون في ملازمته تفويت قوته وقوت عياله فيأخذ منه كفيلا بنفسه
~~ويخليه ( وإذا لم يعلم مكانه | لا يطالب به ) لعجزه عن إحضاره فصار كالموت
~~، إلا أن في الموت تبطل الكفالة أصلا | للتيقن بالعجز ، وهنا لا لاحتمال
~~القدرة بالعلم بمكانه ، ولو ارتد المكفول به ولحق بدار | الحرب إن علم
~~القاضي أنه يمكنه دخول دار الحرب وإحضاره فهو كالغيبة المعلومة ، وإن | كان
~~لا يمكنه فكالغيبة المجهولة ، ولا تبطل الكفالة لأنه مطالب بالتوبة والرجوع
~~ممكن ، | فيمكن الكفيل إحضاره بعد ردته كالغيبة المجهولة .
# قال : ( وتبطل بموت الكفيل والمكفول به دون المكفول له ) أما الكفيل
~~فلعجزه ، | والورثة لم يتكفلوه وإنما يخلفونه فيما له لا فيما عليه . وأما
~~المكفول به فلما مر ، بخلاف | المكفول له ، لأن الكفيل غير عاجز والورثة
~~يخلفون المكفول له في المطالبة لأنه حقه ، | قال [ & ] : ' من ترك مالا أو
~~حقا فلورثته ' قال : ( وإن تكفل به إلى شهر فسلمه قبل الشهر | برأ ) لتعجيل
~~الدين المؤجل وهذا لأن التأجيل حقه فله إسقاطه . قال : ( وإن قال : إن لم |
~~أوفك به فعلي الألف التي عليه فلم يوف به فعليه الألف ) لصحة التعليق ووجود
~~الشرط | ( والكفالة باقية ) لأنه لا منافاة بين الكفالتين ، ولاحتمال أن
~~يكون عليه حق آخر غير الألف ؛ | ولو قال الطالب : لا حق لي قبل المكفول به
~~فعلى الكفيل تسليمه لاحتمال أنه وصي أو | وكيل ، ولو أخذ منه كفيلا آخر لم
~~يبرأ الأول لعدم المنافاة ، وإذا سلمه الكفيل إليه برأ ، | وإن لم يقبله
~~الطالب كإيفاء الدين ، وكذا إذا سلمه وكيله أو رسوله لقيامهما مقامه ، وكذا
~~| إذا سلم المكفول به نفسه عن كفالته لأن الحق عليه وهو مطالب بالخصومة فله
~~الدفع عنه | كالمكفول بالمال . PageV02P180
# قال : ( والكفالة بالمال جائزة إذا كان دينا صحيحا حتى لا تصح ببدل
~~الكتابة ms360 والسعاية | والأمانات والحدود والقصاص ) لما بيناه في أول الكتاب ،
~~وسواء كان المكفول به معلوما أو | مجهولا كقوله : تكفلت بمالك عليه ، أو
~~بما يدركك ، لأن مبناها على التوسع فتحتمل فيها | هذه الجهالة اليسيرة (
~~وإذا صحت الكفالة فالمكفول له ، إن شاء طالب الكفيل ، وإن شاء | طالب
~~الأصيل ) لما بينا من الضم ، وله مطالبتهما جمعا وتفريقا ليتحقق معنى الضم
~~، بخلاف | الغصب إذا اختار المالك تضمين أحد الغاصبين ليس له مطالبة الآخر
~~، لأنه لما اختار تضمينه | فقد ملكه العين ، فليس له أن يملكها للآخر . قال
~~: ( ولو شرط عدم مطالبة الأصيل فهي | حوالة ) لوجود معناها ( كما إذا شرط
~~في الحوالة مطالبة المحيل تكون كفالة ) لوجود معنى | الكفالة والعبرة
~~للمعاني . قال : ( وتجوز بأمر المكفول عنه وبغير أمره ) لأنه إلزم على نفسه
~~| ليس على غيره فيه ضرر ( فإن كانت بأمره فأدى رجع عليه ) لأنه قضى دينه
~~بأمره ( وإن كانت | بغير أمره لم يرجع عليه ) لأنه متبرع . قال : ( وإذا
~~طولب الكفيل ولوزم طالب المكفول عنه | ولازمه ) ويقول له أد إليه ، ولا
~~يقول له أد إلي ، وكذا يحبسه إذا حبسه ، لأن ما لحقه بسببه | فيأخذه بمثله
~~، وليس له مطالبته قبل ذلك ، لأنه ما لزمه بسببه شيء .
# قال : ( وإن أدى الأصيل أو أبرأه رب الدين برأ الكفيل ) لأنه تبع ولأن
~~الكفالة بالدين | ولا دين محال ( وإن أبرئ الكفيل لم يبرأ الأصيل ) لأن
~~الدين على الأصيل ، وبقاؤه عليه | بدون مطالبة الكفيل جائز ( وإن أخر عن
~~الأصيل تأخر عن الكفيل وبالعكس لا ) لأنه إبراء | مؤقت فيعتبر بالإبراء
~~المطلق ؛ فإن صالح الكفيل رب الدين من الألف على خمسمائة برئ | هو والأصيل
~~، لأنه لما أضافه إلى الدين وهو على الأصيل برئ الأصيل فيبرأ الكفيل ، ثم |
~~يرجع الكفيل على الأصيل بخمسمائة إن كانت الكفالة بأمره ، ولو صالح بخلاف
~~جنس الدين | رجع بجميع الألف لأنه مبادلة ، ولو صالحه عما استوجب بالكفالة
~~لا يبرأ الأصيل ، لأنه إبراء | له عن المطالبة . | قال : ( وإن قال الطالب
~~للكفيل برئت إلي من المال رجع به على الأصيل ) لأنه أضاف | PageV02P181 |
~~البراءة إلى ms361 فعل المطلوب ولا يملك ذلك إلا بالأداء فيرجع ( وإن قال :
~~أبرأتك لم يرجع ) لأنه | إسقاط حتى لا تعلق له بغيره ؛ ولو قال : برئت رجع
~~عند أبي يوسف ، لأنها براءة ابتداؤها | من المطلوب وذلك بالإيفاء ، وقال
~~محمد : لا يرجع لأنه يحتمل الوجهين فلا يرجع بالشك ، | وهذا كله إذا غاب
~~الطالب أما إذا كان حاضرا يرجع إليه لأنه هو المجمل . قال : ( ولا يصح |
~~تعليق البراءة منها بشرط ) كما في سائر البراءات ؛ وقيل يجوز لأن الكفيل
~~إنما عليه المطالبة | ولهذا لا يرتد إبراؤه بالرد ، بخلاف سائر الإبراءات
~~فإنها تمليك فلا تصح مع التعليق . | وبخلاف براءة الأصيل لأنها تمليك حتى
~~ترتد بالرد .
# قال : ( وتصح الكفالة بالأعيان المضمونة بنفسها كالمقبوض على سوم الشراء
~~| والمغصوب والمبيع فاسدا ) لأنه يجب تسليم عينه حال بقائه ، وقيمته حال
~~هلاكه ، فكان | مقدور التسليم فيصح ( ولا تصح بالمضمونة بغيرها كالمبيع
~~والمرهون ) لأنه لو هلك لا يجب | شيء بل ينفسخ البيع ويسقط الدين فلهذا لا
~~يصح ، وقيل يصح وهو الأصح ، وتبطل بالهلاك | للقدرة قبل الهلاك والعجز بعده
~~. قال : ( ولا تصح إلا بقبول المكفول له في المجلس ) وعن | أبي يوسف
~~روايتان : في رواية : يتوقف على إجازته كسائر تصرفات الفضولي . وفي رواية :
~~| يجوز مطلقا لأنه التزام لا ضرر فيه على الطالب فيستبد الكفيل به ، وفيه
~~نفع للطالب لانضمام | ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة . ولهما أنه
~~تمليك المطالبة فيشترط فيه القبول في | المجلس كما في سائر التمليكات . قال
~~: ( إلا إذا قال المريض لوارثه تكفل بما علي من | الدين ، فتكفل والغريم
~~غائب فيصح ) ثم قيل هو وصية حتى لا تصح إذا لم يكن له مال ، | وقيل تصح
~~لحاجته إلى إبراء ذمته فقام مقام الطالب ، وفيه نفع للطالب .
# ( ولو قال ) ذلك ( لأجنبي فيه اختلاف المشايخ ) قال : ( ولا تصح الكفالة
~~عن الميت | المفلس ) وقالا : تصح لأنه دين ثابت وجب للطالب ولم يسقطه فلا
~~يسقط بالموت . ألا ترى | أنه لو كان له مال أو كان كفيلا به لا يسقط ؟ وكذا
~~لو تبرع إنسان به صح ، ولو سقط ms362 بالموت | لما ثبتت هذه الأحكام ، وله أنه
~~يسقط بموته لأنه عبارة عن المطالبة وهي فعل ، ولهذا | توصف بالوجوب ، إلا
~~أنه يؤول إلى المال وقد عجز بنفسه وخلفه فيسقط ضرورة فوات عاقبة |
~~الاستيفاء . أما إذا كان له مال أو به كفيل فهو قادر بخلفه ، ولأنه يفضي
~~إلى الأداء فلا تفوت | العاقبة ، و التبرع لا يعتمد بقاء الدين . |
~~PageV02P182 | قال : ( ويجوز تعليق الكفالة بشرط ملائم كشرط وجوب الحق ،
~~وهو قوله : ما بايعت | فلانا فعلي ، أو ما ذاب لك عليه فعلي ، أو ما غصبك
~~فعلي ، أو بشرط إمكان الاستيفاء | كقوله : إن قدم فلان فعلي وهو مكفول عنه
~~، أو بشرط تعذر الاستيفاء كقوله : إن غاب فعلي ) | وألصل فيه قوله تعالى :
~~^ ( ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زيعم ) ^ [ يوسف : 72 ] والإجماع | منعقد
~~على صحة ضمان الدرك ، وأنه في معنى ما ذكرنا من الشروط ( ولا يجوز بمجرد |
~~الشرط كقوله : إن هبت الريح أو جاء المطر ) لأنها جهالة فاحشة ( فلو علهما
~~أجلا بأن قال : كفلته إلى مجيء المطر أو إلى هبوب الريح لا يصح ) الأجل (
~~ويجب المال حالا ) لأن الكفالة | لاتبطل بالشروط الفاسدة كالنكاح والطلاق ؛
~~وشرط الخيار في الكفالة جائز ، وهي أقبل | للخيار من البيع حتى يقبل الخيار
~~أكثر من ثلاثة أيام ، لأنه لما صح تعليقه بالشرط فلأن يصح | بشرط الخيار
~~فيه أولى ؛ فلو أقر بكفالة مؤجلة لزمته الكفالة ، ولا يصدق في الأجل إلا |
~~بتصديق الطالب كما في الإقرار بالدين .
# قال : ( فإن قال : تكلفت بما لك عليه فقامت البينة بشيء لزمه ) لأن
~~الثابت بالبينة | كالمعاين حكما ( وإن لم تكن له بينة فالقول الكفيل ) لأنه
~~ينكر الزيادة ( ولا يسمع قول | الأصيل عليه ) لأنه إقرار على الغير ويلزمه
~~في حق نفسه لما عرف . قال : ( ولا تصح | الكفالة بالحمل على دابة بعينها ،
~~وتصح بغير عينها ) لأنه مقدور له على أي دابة شاء ، بخلاف المعينة ، لأنها
~~لو ماتت عجز عن ذلك ، وكذا لو تكفل بخدمة عبد بعينه أو بخياطة | خياط بيده
~~، لأن فعله لا يقوم مقام فعل غيره ، فإن تكفل بتسليم ms363 العبد أو الخياط أو
~~بفعل | الخياطة جاز لأنه مقدور له ، فإن المستحق مطلق الخياطة ، فإي خياطة
~~وجدت حصل | المكفول به ، ولو ضمن لامرأة عن زوجها بنفقة كل شهر جاز ، وليس
~~له الرجوع عن | الضمان في رأس الشهر ؛ ولو ضمن أجرة كل شهر في الإجارة فله
~~أن يرجع في رأس | الشهر ، والفرق أن السبب في النفقة لم يتجدد عن رأس الشهر
~~بل تجب في الشهر كلها | بسبب واحد ، وسبب الأجرة في الإجارة يتجدد في كل
~~شهر لتجدد العقد ، فله أن يرجع | عن الكفالة المستقبلة . | PageV02P183
# قال : ( عليهما دين ، وكل واحد منهما كفيل عن الآخر ، فما أداه أحدهما لم
~~يرجع على | صاحبه حتى يزيد على النصف فيرجع بالزيادة ) لأنه أصيل في النصف
~~كفيل في النصف ، | والكفالة تبع فتقع عن الأصيل إذ هو الأولى والأهم ، ثم
~~ما يؤديه بعد ذلك فهو عن الكفالة | لتعينها فيرجع به لما مر . قال : ( فإن
~~تكفلا عن رجل وكل واحد منهما كفيل عن الآخر ، فما | أداه أحدهما رجع بنصفه
~~عن الآخر ) لأن ما يلزم كل واحد منهما إنما لزمه بالكفالة لأنه كفل | عن
~~شريكه بالجميع وعن الأصيل بالجميع ، فما أداه أحدهما وقع شائعا عنهما لعدم
~~الأولوية ، | إذ الكل كفالة ، بخلاف المسألة الأولى ثم يرجعان على الأصيل ،
~~لأنهما أديا عنه بأمره | أحدهما بنفسه والآخر بنائبه .
# قال : ( وإن ضمن عن رجل خراجه وقسمته ونوائبه جاز إن كانت النوائب بحق ،
~~ككري | النهر ، وأجرة الحارس ، وتجهيز الجيش ، وفداء الأسارى ) أما الخراج
~~فلأنه دين مطالب به | يمكن استيفاؤه فيصح : وأما ما ذكر من النوائب فقد
~~صارت كالدين . وأما القسمة فهي حصة | من النوائب التي صارت معلومة لهم
~~موظفة عليهم كالديون ، وباقي النوائب ما ليس بمعلوم | ( وإن لم تكن بحق
~~كالجبايات قالوا : تصح في زماننا ) لأنها صارت كالديون حتى قالوا : لو |
~~أخذ من المزارع جبرا له أن يرجع على المالك . والكفالة بالدرك جائزة ، وهو
~~التزام تسليم | الثمن عند استحقاق المبيع ، لأن المقصود تأكيد أحكام البيع
~~وتقريرها ، ولو استحق المبيع لم | يؤخذ الكفيل حتى يقضي على ms364 البائع ، لأن
~~البيع لا ينتقض إلا بالقضاء ، فلعل المستحق يجيزه | فلا يلزم البائع نقد
~~الثمن فلا يجب على الكفيل ، ولو قضي على المشتري بالاستحقاق فهو | قضاء على
~~البائع لأنه خصم عنه ، فيؤخذ الكفيل ؛ والضمان بالعهدة باطل ، لأن العهدة
~~تحتمل | الدرك وغيره فكان مجهولا . أما الدرك فيستعمل في ضمان الاستحقاق .
~~وعن أبي يوسف أن | العهدة كالدرك ، لأنه ترجح استعمالها في ضمان الدرك عادة
~~وعرفا .
# تم الجزء الثاني من ' الاختيار لتعليل المختار ' | ويليه : | الجزء
~~الثالث ، وأوله : كتاب الحوالة .
#
# PageV02P184 | بسم الله الرحمن الرحيم |
# | كتاب الحوالة
# وهي مشتقة من التحول بمعنى الانتقال ، يقال : تحول من المنزل إذا انتقل
~~عنه ، ومنه | تحويل الفراش . وفي الشرع : نقل الدين وتحويله من ذمة المحيل
~~إلى ذمة المحال عليه ، | ولهذا قلنا : إذا صحت الحوالة برئ المحيل لتحوله
~~إلى ذمة المحال عليه ، لأن من المحال | بقاء الشيء الواحد في محلين في زمان
~~واحد ، وهو عقد مشروع ، قال [ & ] : ' من أحيل على | مليء فليتبع ' أمر
~~باتباعه ، ولولا الجواز لما أمر به ، حتى إن من العلماء من قال بوجوب |
~~الاتباع نظرا إلى ظاهر الحديث ، ونحن نقول : المراد منه الإباحة ، لأن تحول
~~حقه إلى ذمة | أخرى من غير اختياره ضرر به ، وإنما خصه عليه الصلاة والسلام
~~بالملئ حكما للغالب ، | لأن الغالب في الحوالات ذلك لأنه شرط الجواز .
# ثم عند أبي يوسف الحوالة توجب براءة المحيل من الدين والمطالبة براءة
~~مؤقتة إلى أن | يتوي ما على المحال عليه ، حتى لو أبرأ المحال المحيل صح ؛
~~ولو أحال الراهن المرتهن | بدينه استرد الرهن . وعند محمد توجب البراءة من
~~المطالبة دون الدين فلا يصح الإبراء ، ولا | يسترد الراهن الرهن . لمحمد
~~رحمه الله أن نقل الدين غير ممكن لأنه تمليك المال وذلك لا | يقبل النقل ،
~~وموجبه المطالبة وهي تقبل النقل ، ولهذا لو أدى المحيل الدين أجبر المحال |
~~PageV03P003 | على قبوله . ولأبي يوسف رحمه الله أن الحوالة أضيفت إلى
~~الدين ، ولو أضيفت إلى المطالبة | لا تكون حوالة ، فوجب القول بتحويل الدين
~~لحقيقة الإضافة ، وإنما صح الأداء من المحيل | لأنه ثبت له ms365 بالحوالة براءة
~~مؤقتة ، وبالأداء تثبت له براءة مؤبدة وأنه زيادة فائدة .
# قال : ( وهي جائزة بالديون دون الأعيان ) لما مر أنها تبنى على التحول ،
~~وإنما تتحول | الديون دون الأعيان . قال : ( وتصح برضا المحيل والمحتال
~~والمحال عليه ) أما المحيل فلأنه | الأصل في الحوالة ، ومنه توجد ؛ وذكر في
~~الزيادات أن رضا المحيل ليس بشرط لأن المحال | عليه يتصرف في نفسه بالتزام
~~الدين ولا ضرر على المحيل بل فيه نفعه ، لأنه لا يرجع عليه | إلا برضاه .
~~وأما المحتال والمحال عليه ، فلتفاوت الناس في القضاء والاقتضاء ، فلعل
~~المحال | عليه أعسر وأفلس ، والمحال أشد اقتضاء ومطالبة ، فيشترط رضاهما
~~دفعا للضرر عنهما .
# قال : ( وإذا تمت الحوالة برئ المحيل ) لما مر . وقال زفر : لا يبرأ
~~لأنها للاستيثاق | فبقي الدين على المحيل كالكفالة . وجوابه ما مر أنها من
~~التحويل ، ولا بقاء مع التحويل على | ما بينا فيبرأ المحيل ( حتى لو مات لا
~~يأخذ المحتال من بركته ، لكن يأخذ كفيلا من الوراثة أو | من الغرماء مخافة
~~التوى ، ولا يرجع عليه المحتال إلا أن يموت المحال عليه مفلسا أو يجحد |
~~ولا بينة عليه ) لأنه عجز عن الوصول إلى حقه ، والمقصود من الحوالة سلامة
~~حقه فكانت | مقيدة بالسلامة ، فإذا فاتت السلامة انفسخت كالعيب في المبيع .
~~وعندهما يرجع بوجه آخر | أيضا ، وهو أن يحكم الحاكم بإفلاسه في حياته بناء
~~على أن الإفلاس يتحقق عندهما بقضاء | القاضي وعنده لا . قال : ( فإن طالب
~~المحتال عليه المحيل فقال : إنما أحلت بدين لي عليك | لم يقبل ) وعليه مثل
~~ما أحال لتحقق السبب وهو قضاء دينه بأمره ، لكن المحيل يدعي عليه | دينا
~~وهو ينكر ، والقول قول المنكر ، والحوالة ليست إقرارا بالدين فإنها تكون
~~بدونه ( وإن | طالب المحيل المحتال بما أحاله به فقال : إنما أحلتني بدين
~~لي عليك لم يقبل ) لأن المحتال | يدعي عليه الدين وهو ينكر ، وفي الحوالة
~~معنى الوكالة فيكون القول قوله . | PageV03P004 |
# | كتاب الصلح
# وهو ضد الفساد ، يقال : صلح الشيء إذا زال عنه الفساد ، وصلح المريض إذا
~~زال عنه | المرض ، وهو فساد المزاج ، وصلح فلان في سيرته ms366 إذا أقلع عن
~~الفساد . وفي الشرع : عقد | يرتفع به التشاجر والتنازع بين الخصوم وهما
~~منشأ الفساد ومثار الفتن ، وهو عقد مشروع | مندوب إليه ، قال تعالى : ^ (
~~فأصلحوا بينهما ) ^ [ الحجرات : 9 ] وقال تعالى : ^ ( والصلح خير ) ^ | [
~~النساء : 128 ] وقال [ & ] : ' كل صلح جائز بين المسلمين ، إلا صلحا حرم
~~حلالا أو حلل | حراما ' وقال عمر رضي الله عنه : ردوا الخصوم كي يصطلحوا .
# قال : ( ويجوز مع الإقرار والسكوت والإنكار ) لإطلاق ما روينا من النصوص
~~. قال أبو | حنيفة رضي الله عنه : أجود ما يكون الصلح عن إنكار لأن الحاجة
~~إلى جوازه أمس ، لأن | الصلح لقطع المنازعات وإطفاء الثائرات ، وهو في
~~الصلح عن الإنكار أبلغ ، وللحاجة أثر في | تجويز المعاقدات ، ففي إبطاله
~~فتح باب المنازعات . قال : ( فإن كان عن إقرار وهو بمال عن | مال فهو
~~كالبيع ) لوجود معنى البيع وهو مبادلة مال بمال بتراضي المتعاقدين والعبرة
~~للمعاني ، | فيثبت فيه خيار الرؤية والعيب والشرط والشفعة ، ويشترط القدرة
~~على تسليم البدل ويفسده | جهالة البدل لإفضائها إلى المنازعة ، ولا تفسده
~~جهالة المصالح عنه لأنه إسقاط . | PageV03P005
# قال : ( وإن كان بمنافع عن مال فهو كالإجارة ) لوجود معنى الإجارة ، وهو
~~تمليك | المنافع بمال حتى تبطل بموت أحدهما في المدة كما في صورة الإجارة (
~~فإن استحق فيه | بعض المصالح عنه رد حصته عن العوض ، وإن استحق الجميع رد
~~الجميع ) لأنه مبادلة كالبيع | وحكم البيع كذلك ( وإن استحق كل المصالح
~~عليه رجع بكل المصالح عنه وفي البعض | بحصته ) لأنه مبادلة لما مر . قال :
~~( والصلح عن سكوت أو إنكار معاوضة في حق المدعي ) | لأن من زعمه أنه يأخذ
~~عوضا عن ماله وأنه محق في دعواه ( وفي حق المدعى عليه لافتداء | اليمين )
~~لأن من زعمه أن لا حق عليه وأن المدعي مبطل في دعواه ، وإنما دفع المال
~~لئلا | يحلف ولتنقطع الخصومة ( وإن استحق فيه المصالح عليه رجع إلى الدعوى
~~في كله وفي | البعض بقدره ) لأنه ما ترك الدعوى إلا ليسلم له المصالح عليه
~~، فإذا لم يسلم له رجع إلى | دعواه لأنه البدل ( وإن استحق المصالح عنه رد
~~العوض ms367 ) ورجع بالخصومة .
# ( وإن استحق بعضه رد حصته ورجع بالخصومة فيه ) لأن المدعى عليه إنما بذل
~~العوض | ليدفع الخصومة عنه ، فإذا استحقت الدار ظهر أن لا خصومة فبطل غرضه
~~فيرجع بالعوض ، | وفي البعض خلا المعوض عن بعض العوض فيرجع بقدره ( وهلاك
~~البدل ) قبل التسليم | ( كاستحقاقه في الفصلين ) قال : ( ويجوز الصلح عن
~~مجهول ) لأنه إسقاط ( ولا يجوز إلا على | معلوم ) لأنه تمليك فيؤدي إلى
~~المنازعة .
# والصلح على أربعة أوجه : معلوم على معلوم . ومجهول على معلوم وهما جائزان
~~، | وقد مر الوجه فيهما . ومجهول على مجهول . ومعلوم على مجهول وهما فاسدان
~~. فالحاصل | أن كل ما يحتاج إلى قبضه لا بد أن يكون معلوما لأن جهالته تفضي
~~إلى المنازعة ، وما لا | يحتاج إلى قبضه يكون إسقاطا ولا يحتاج إلى علمه به
~~لأنه لا يفضي إلى المنازعة ، ولو ادعى | حقا في دار لرجل ولم يسمه وادعى
~~المدعى عليه حقا في أرضه فاصطلحا على أن يدفع | أحدهما مالا إلى الآخر لا
~~يجوز ، وإن اصطلحا على أن يترك كل واحد منهما دعواه جاز ، | لأنه لا يحتاج
~~إلى التسليم وفي الأول يحتاج إليه ، ولو ادعى دارا فصالحه على قدر معلوم |
~~منها جاز ويصير كأنه أخذ بعض حقه وأبرأه عن دعوى الباقي ، والبراءة عن
~~العين وإن لم | تصح لكن البراءة عن الدعوى تصح ، فصححناه على هذا الوجه
~~قطعا للمنازعة . | PageV03P006
# قال : ( ويجوز ) الصلح ( عن جناية العمد والخطأ ) في النفس وما دونها
~~لإطلاق | النصوص ولقوله تعالى : ^ ( فمن عفي له من أخيه شيء ) ^ [ البقرة :
~~178 ] نزلت عقيب ذكر | القصاص ، ومعناه : فمن عفي له من دم أخيه شيء : أي
~~ترك القصاص ورضي بالمال ، يدل | عليه قوله تعالى : ^ ( فاتباع بالمعروف
~~وأداء إليه بإحسان ) ^ [ البقرة : 178 ] أي يتبع الطالب | والمطلوب بما
~~صالحه عليه أو بالدية ولا يطلب أكثر من حقه ، ويؤدي المطلوب إلى الطالب |
~~ما وجب عليه من المال من غير مماطلة ، مروي ذلك عن ابن عباس رضي الله عنهما
~~وغيره ، | وهذا في العمد ، وأما الخطأ فلأن الواجب هو المال فأشبه سائر
~~الديون ، إلا أنه لو ms368 صالح في | العمد على أكثر من الدية جاز ، لأن الواجب
~~القصاص وليس بمال ، وفي الخطأ لو صالح | على أكثر من الدية لا يجوز لأن
~~الواجب المال فالزيادة ربا ، وهذا إذا صالحه على نوع من | أنواع الدية .
# أما إذا صالحه على نوع آخر كالحنطة والشعير ونحوهما فإنه يجوز بالغة ما
~~بلغت | لأنها من خلاف الواجب فلا ربا ، وكل ما يصلح مهرا في النكاح يصلح
~~بدلا في الصلح | عن دم العمد ، وما لا فلا ، لأن كل واحد منهما مبادلة
~~المال بغير المال ، فإن صالحه على | خمر أو خنزير سقط القصاص ولا يجب شيء
~~لأن المال ليس من ضرورات الصلح فلغا | ذكر العوض فيبقى عفوا ، وفي الخطأ
~~تجب الدية لأنه الموجب الأصلي فمتى فسد العوض | رجع إليه كما في النكاح متى
~~فسد المسمى يرجع إلى مهر المثل لأنه موجب أصلي لا | ينفك عنه النكاح إلا
~~بتسمية غيره ، فإذا عدمت التسمية أو فسدت رجع إليه ، ولا كذلك | العمد ؛
~~ولو صالحه بعفو عن دم على عفو عن دم آخر جاز كالخلع ، ولو قطعت يده |
~~فصالحته على أن يتزوجها وقد برأت يده جاز ، لأنه صالحها على أرش وتجب له
~~عليها | وسقط الأرش ، وإن مات منها لها مهر مثلها وعليها الدية في ثلاث
~~سنين ، لأنه ظهر أن | حقه في القتل فلم تصح التسمية ، ولو استحق العبد
~~المصالح عليه رجع بقيمته في العمد | وبالدية في الخطأ وقد عرف وجهه ، ولو
~~وجد عيبا يسيرا رده في الخطأ ولا يرد في العمد | إلا بالفاحش فيرده ، ويأخذ
~~قيمته ، لأن الصلح في الخطأ يحتمل الفسخ لوقوعه عن مال ، | وفي العمد لا
~~يحتمل الفسخ لأنه عن القصاص وقد سقط فلا سبيل إلى استرداده فيرجع | بقيمة
~~العوض كالنكاح والخلع .
# قال : ( ولا يجوز عن الحدود ) لأنها حق الله تعالى والمغلب في حد القذف
~~حق الشرع | عندنا ، ولا يجوز الاعتياض عن حق الغير ، ولهذا لا يجوز الصلح
~~عما أشرعه إلى الطريق | العام كالظلة والروشن ونحوهما لأنه حق العامة ، ولا
~~يملك الاعتياض عن نصيبه لأنه غير | منتفع ms369 به ، ولو صالحه الإمام في الظلة
~~ونحوها جاز إذا رأى ذلك مصلحة للمسلمين ويضع | بدله في بيت المال كما إذا
~~باع شيئا من بيت المال . قال : ( ولو ادعى على امرأة نكاحا | PageV03P007 |
~~فجحدت ثم صالحته على مال ليترك الدعوى جاز ) لأنه أمكن تصحيحه على وجه
~~الخلع | ويكون في حقها لدفع الخصومة ، ويحرم عليه ديانة إذا كان مبطلا (
~~ولو صالحها على مال | لتقر له بالنكاح جاز ) ويجعل زيادة في المهر لأنها
~~تزعم أنها زوجت نفسها منه ابتداء بالمسمى | وهو يزعم أنه زاد في مهرها (
~~ولو ادعت المرأة النكاح فصالحها ) على مال ( جاز ) وقيل لا | يجوز ، وجه
~~الجواز جعله زيادة في المهر ، ووجه عدم الجواز وهو الأصح أنه إنما أعطاها |
~~المال لتترك الدعوى ، فإن تركتها وكان فرقة فهو لا يعطى في الفرقة البدل ،
~~وإن لم تترك | الدعوى فما حصل له غرضه فلا يصح .
# قال : ( وإن ادعى على شخص أنه عبده فصالحه على مال جاز ولا ولاء عليه )
~~لأنه | أمكن تصحيحه بجعله في حق المدعي كالعتق على مال ، وفي حق المدعى
~~عليه لدفع | الخصومة لأنه يزعم أنه حر الأصل فلهذا لم يكن عليه ولاء
~~لإنكاره ، فإن أقام المدعي بينة | بعد ذلك أنه عبده لم تقبل ، لأن من زعمه
~~أنه أعتقه على مال ، وأن العبد اشترى نفسه بهذا | المال ، لكن يثبت الولاء
~~عملا بالبينة . قال : ( عبد بين رجلين أعتقه أحدهما وهو موسر | فصالحه
~~الآخر على أكثر من نصف قيمته لم يجز ) الفضل لأن القيمة منصوص عليه ، | قال
~~[ & ] : ' قوم عليه باقيه ' فلا تجوز الزيادة عليه ، ولو صالحه على عوض جاز
~~لعدم | الجنسية فلا ربا .
# قال : ( ويجوز صلح المدعي المنكر على مال ليقر له بالعين ) وصورته : رجل
~~ادعى | على رجل عينا في يده فأنكره فصالحه على مال ليعترف له بالعين فإنه
~~يجوز ويكون في حق | المنكر كالبيع ، وفي حق المدعي كالزيادة في الثمن . قال
~~: ( والفضولي إن صالح على مال | وضمنه أو سلمه ، أو قال : على ألفي هذه صح
~~) ولزمه تسليم المال ، ولا يرجع على المدعى | عليه بشيء ms370 لأنه تبرع ، وإنما
~~صح الصلح لأنه أضافه إلى نفسه أو إلى ماله . والحاصل | للمدعى عليه البراءة
~~، ولا ضرر عليه في ذلك فيصح ، وصار كالكفالة بغير أمر المديون ( وإن | قال
~~: علي ألف لفلان يتوقف على إجازة المصالح عنه ) إن أجازه جاز ولزمه الألف ،
~~وإن لم | PageV03P008 | يجزه بطل كالخلع والنكاح وغيرهما من تصرفات الفضولي
~~، ولو قال : صالحتك على ألف | وسكت قيل ينفذ ويجب عليه لأنه أضاف العقد إلى
~~نفسه كقوله اشتريت ؛ وقيل يتوقف على | إجازة المدعى عليه لأن الإضافة لم
~~تتحقق إليه ، لأن الفعل كما يقع لنفسه يقع لغيره ، وإنما | يعتبر واقعا له
~~إذا كان له فيه منفعة ، ولا منفعة له هنا وإنما المنفعة للمدعى عليه فاعتبر
~~واقعا | له ، بخلاف قوله صالحني ، لأن الياء كناية عن المفعول فقد جعل نفسه
~~مفعول الصلح فيقع | له .
# قال : ( والصلح عما استحق بعقد المداينة أخذ لبعض حقه وإسقاط للباقي وليس
~~| معاوضة ) لأنا لو اعتبرناه معاوضة يكون ربا ، وتصحيح تصرفه واجب ما أمكن
~~، وقد أمكن | بما ذكرناه من الطريق فيصار إليه ( فإن صالحه على ألف درهم
~~بخمسمائة ، أو عن ألف جياد | بخمسمائة زيوف ، أو عن حالة بمثلها مؤجلة جاز
~~) ففي الأولى أسقط بعض حقه ، وفي الثانية | بعضه والصفة ، وفي الثالثة تعذر
~~جعله معاوضة النقد بالنسيئة لحرمته فحملناه على تأجيل | نفس الحق وكل ذلك
~~حقه فله إسقاطه ( ولو صالحه على دنانير مؤجلة لم يجز ) لأنه بيع | الدراهم
~~بالدنانير نسيئة ، وإنه لا يجوز لأنها ليست من جنس الحق المستحق ليكون
~~إسقاطا | لبعضه وتأجيلا لبعضه فتعين ما ذكرناه ؛ ولو صالحه على ألف مؤجلة
~~بخمسمائة حالة لم يجز | لأنه اعتياض عن الأجل ، ولا يجوز لأن المعجلة خير
~~من المؤجلة ، فيكون التعجيل بإزاء ما | حط عنه فلا يصح .
# قال : ( ولو صالحه عن ألف سود بخمسمائة بيض لا يجوز ) لأن البيض غير
~~مستحقة | فيكون معاوضة وإنه لا يجوز ( ولو قال له : أد إلي غدا خمسمائة على
~~أنك بريء من | خمسمائة فلم يؤدها إليه فالألف بحالها ) وقال أبو يوسف : سقط
~~خمسمائة ، وأجمعوا أنه لو ms371 | أدى خمسمائة غدا برئ ، لأبي يوسف أنه إبراء
~~مطلق لأنه جعل الأداء عوضا عن الإبراء | نظرا إلى كلمة علي ، والأداء لا
~~يصلح أن يكون عوضا لوجوبه عليه فصار ذكره كعدمه . | ولهما أنه إبراء مقيد
~~بشرط الأداء ، وإنه غرض صالح حذرا من إفلاسه أو ليتوسل بها إلى ما | هو
~~الأنفع من تجارة رابحة أو قضاء دين أو دفع حبس ، فإذا فات الشرط بطل
~~الإبراء ، وكلمة | على تحتمل الشرط فيحمل عليه عند تعذر المعاوضة تصحيحا
~~لكلامه وعملا بالعرف . ولو | قال : أبرأتك من خمسمائة من الألف على أن
~~تعطيني الخمسمائة غدا صح الإبراء أعطي | PageV03P009 | الخمسمائة أو لم يعط
~~، لأنه أطلق الإبراء ووقع الشك في تعليقه بالشرط فلا يتقيد ، بخلاف |
~~المسألة الأولى لأنه من حيث إنه لا يصلح عوضا يقع مطلقا ، ومن حيث إنه يصلح
~~شرطا لا | يقع مطلقا فلا يثبت الإطلاق بالشك . ولو قال : أد إلي خمسمائة
~~على أنك بريء من الفضل | ولم يوقت فهو إبراء مطلق ، لأن الأداء واجب عليه
~~في جميع الأوقات فلم يصلح عوضا فلم | يتقيد . ولو قال : صالحتك من الألف
~~على خمسمائة تدفعها إلي غدا وأنت بريء من الباقي | على أنك إن لم تدفعها
~~غدا فالألف عليك فهو كما قال لأنه صرح بالتقييد . ولو ادعى عبدا | فصالحه
~~على غلته شهرا لم يجز ، وعلى خدمته شهرا يجوز ، لأنها معلومة والغلة مجهولة
~~غير | مقدورة التسليم ، لأنها لا تجب إلا بعد الإجارة والعمل .
# قال : ( ولو صالح أحد الشريكين عن نصيبه بثوب فشريكه إن شاء أخذ منه نصف
~~| الثوب ) لأن له حق المشاركة لأنه عوض عن دينه ، فإذا اختار ذلك فقد أجاز
~~فعل الشريك | ( إلا أن يعطيه ربع الدين ) لأنه حقه في الدين لا في الثوب (
~~وإن شاء اتبع المديون بنصفه ) | لبقاء حصته في ذمته ، لأنه لم يأذن له
~~بالدفع إلى غيره ، والدين المشترك كالموروث وقيمة | عين مستهلكة بينهما
~~وثمن مبيع ونحوه . قال : ( ولا يجوز صلح أحدهما في السلم على أخذ | نصيبه
~~من رأس المال ) عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ويتوقف على ms372 إجازة شريكه ،
~~فإن | رد بطل أصلا وبقي المسلم فيه بينهما على حاله وإن أجاز نفذ عليهما
~~فيكون نصف رأس | المال بينهما وباقي الطعام بينهما ، لأنه قسمة الدين قبل
~~قبضه فلا يجوز ، كما إذا كان لهما | على رجل دراهم على آخر دنانير ،
~~فتصالحا على أن لهذا الدراهم ولهذا الدنانير فإنه لا | يصح . وبيان كونه
~~قسمة أنه يمتاز أحد النصيبين عن الآخر ولأنه فسح على شريكه عقده ، فلا |
~~يجوز لأن العقد صدر منهما ، ولهذا يرجع عليه بنصف رأس المال إذا توي الباقي
~~على | المطلوب . وقال أبو يوسف رحمه الله : جاز الصلح وله نصف رأس المال ،
~~وصاحبه إن شاء | شاركه قيما قبض وإن شاء اتبع المطلوب بنصفه ، إلا إذا توي
~~عليه فيرجع على شريكه ، له | الاعتبار بسائر الديون ، وبما إذا اشتريا عبدا
~~فأقال أحدهما في نصيبه .
# قال : ( وإن صالح الورثة بعضهم عن نصيبه بمال أعطوه والتركة عروض جاز
~~قليلا | أعطوه أو كثيرا ) لما بينا أنه في معنى البيع ، وعثمان رضي الله
~~عنه صالح تماضر امرأة | عبد الرحمن بن عوف عن ربع الثمن وكان له أربع نسوة
~~على ثمانين ألف دينار بمحضر من | الصحابة رضي الله عنهم من غير نكير . قال
~~: ( وكذلك إن كانت أحد النقدين فأعطوه خلافه ) | PageV03P010 | لأن بيع
~~الجنس بخلافه جائز ( وكذلك لو كانت نقدين فأعطوه منهما ) ويصرف كل واحد |
~~منهما إلى خلاف جنسه ، وقد مر في البيوع ؛ ثم إن كان في يده شيء من التركة
~~، إن كان | مقرا به يكون أمانة ، فلا بد من تجديد القبض فيه لأنه أضعف من
~~قبض الصلح فلا ينوب | عنه ، وإن كان جاحدا له صار مضمونا عليه فينوب عن قبض
~~الصلح ( ولو كانت نقدين | وعروضا فصالحوه على أحد النقدين ، فلا بد أن يكون
~~أكثر من نصيبه من ذلك الجنس ) | ليكون نصيبه بمثله والزيادة بحقه من بقية
~~التركة تحرزا عن الربا ( ولو كان بدل الصلح عرضا | جاز مطلقا ) لعدم تحقق
~~الربا ، وكل موضع يقابل فيه أحد النقدين بالآخر يشترط القبض | بالمجلس لأنه
~~صرف .
# قال : ( وإن كان في ms373 التركة ديون فأخرجوه منها على أن تكون لهم لا يجوز )
~~لأنه تمليك | الدين من غير من عليه دين ( وإن شرطوا براءة الغرماء جاز )
~~لأنه إسقاط أو تمليك الدين ممن | هو عليه وإنه جائز ، وإن كان على الميت
~~دين لا يصالحون ولا يقسمون حتى يقضوا دينه | لتقدم حاجته ، ولقوله تعالى :
~~^ ( من بعد وصية يوصي بها أو دين ) ^ [ النساء : 11 ] وإن | قسموها ، فإن
~~كان الدين مستغرقا للتركة بطلت لأنه لا ملك لهم فيها ، وإن كان غير مستغرق
~~| جاز استحسانا لا قياسا ، والله سبحانه أعلم . | PageV03P011 |
# | كتاب الشركة
# الشرك : النصيب ، قال [ & ] : ' من أعتق شركا له في عبد ' أي نصيبا . قال
~~النابغة الجعدي : |
# % وشاركنا قريشا في تقاها % % وفي أحسابها شرك العنان %
# أي أخذنا نصيبا من التقى والحسب مثل نصيب قريش منهما ، كشركة العنان لكل
~~واحد | نصيب من المال والكسب ، وسمي الشريكان لأن كل واحد منهما شركا في
~~المال : أي | نصيبا . وهي في الشرع : الخلطة وثبوت الحصة ، وهي مشروعة
~~بالنصوص ، قال عليه الصلاة | والسلام : ' يد الله على الشريكين ما لم يخن
~~أحدهما صاحبه ، فإذا خان أحدهما صاحبه رفعها | عنهما ' وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' الشريكان الله ثالثهما ما لم يخونا ، فإذا خانا محيت | البركة
~~بينهما ' وكان قيس بن السائب شريك رسول الله [ & ] في تجارة البز والأدم .
~~وذكر | الكرخي أسامة بن شريك ، وقال عليه الصلاة والسلام في صفته : ' كان
~~شريكي وكان خير | شريك لا يشاري ولا يماري ولا يداري ' أي لا يلح ولا يجادل
~~ولا يدافع عن الحق ، | PageV03P012 | وبعث رسول الله [ & ] والناس
~~يتعاملونها فلم ينكر عليهم وتعاملوا بها إلى يومنا هذا من غير | نكير فكان
~~إجماعا .
# قال : ( الشركة نوعان : شركة ملك ، وشركة عقد . فشركة الملك نوعان :
~~جبرية ، | واختيارية . وشركة العقود نوعان : شركة في المال ، وشركة في
~~الأعمال . فالشركة في الأموال | أنواع : مفاوضة ، وعنان ، ووجوه ، وشركة في
~~العروض . والشركة في الأعمال نوعان : جائزة | وهي شركة الصنائع ، وفاسدة
~~وهي الشركة في المباحات ) وسيأتيك بيان ذلك إن شاء الله | تعالى . أما شركة
~~الأملاك ، أما الجبرية بأن يختلط مالان لرجلين اختلاطا لا ms374 يمكن التمييز |
~~بينهما أو يرثان مالا . والاختيارية أن يشتريا عينا أو يتهبا أو يوصى لهما
~~فيقبلان أو يستوليا | على مال أو يخلطا مالهما ، وفي جميع ذلك كل واحد
~~منهما أجنبي في نصيب الآخر لا | يتصرف فيه إلا بإذنه لعدم إذنه له فيه ،
~~ويجوز بيع نصيبه من شريكه في جميع الوجوه ، وأما | من غيره فما ثبتت الشركة
~~فيه بالخلط أو الاختلاط لا يجوز إلا بإذن شريكه ، لأن الخلط | استهلاك معنى
~~فأورث شبهة زوال ملك نصيب كل واحد منهما إلى صاحبه ، وفيما يثبت | بالميراث
~~والبيع والهبة والوصية يجوز بيع أحدهما نصيبه من أجنبي بغير إذن صاحبه ،
~~لأن | ملك كل واحد منهما قائم في نصيبه من كل وجه . وأما شركة العقود
~~فركنها الإيجاب | والقبول وهو أن يقول : شاركتك في كذا وكذا فيقول الآخر :
~~قبلت . وشرطها أن يكون | التصرف المعقود عليه قابلا للوكالة حتى لا يجوز
~~على الاحتطاب وأشباهه ليكون الحاصل | بالتصرف مشتركا بينهما إذ هو المطلوب
~~من عقد الشركة .
# ( أما المفاوضة فهو أن يتساويا في التصرف والدين والمال الذي تصح فيه
~~الشركة ) لأنها | في اللغة تقتضي المساواة ، يقال : فاوض يفاوض : أي ساوى
~~يساوي ، فلا بد من تحقق | المساواة ابتداء وانتهاء وذلك فيما ذكرناه . أما
~~المال فلأنه الأصل في الشركة ومنه يكون | الربح . وأما التصرف فلأنه متى
~~تصرف أحدهما تصرفا لا يقدر الآخر عليه فاتت المساواة ، | وكذا في الدين لأن
~~الذمي يملك من التصرف في بيع الخمر والخنزير وشرائهما ما لا يملكه | المسلم
~~فلا مساواة بينهما ، فلهذا قلنا : لا يصح بينهما مفاوضة . وقال أبو يوسف
~~رحمه الله : | تنعقد المفاوضة بينهما ، لأن ما يملكه الذمي من بيع الخمر
~~والخنزير يملكه المسلم بالتوكيل | فتحققت المساواة ، قلنا الذمي يملك ذلك
~~بنفسه وبنائبه ، ولا كذلك المسلم فانتفت المساواة ، | PageV03P013 | فإذا
~~عقدا المفاوضة صارت عنانا عندهما لفوات شرط المفاوضة ووجود شرط العنان ، |
~~وكذلك كل ما فات شرط من شرائط المفاوضة يجعل عنانا إذا أمكن تصحيحا
~~لتصرفهما بقدر | الإمكان .
# قال : ( ولا تصح إلا بين الحرين البالغين العاقلين المسلمين أو الذميين )
~~وإن ms375 كان | أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا لتساويهما في التصرف ولا تصح بين
~~العبد والحر ، ولا بين | الصبي والبالغ للتفاوت بينهما ، فإن الحر والبالغ
~~يملكان الكفالة والتبرعات ، ولا كذلك الصبي | والعبد ، أو يملكانها بإذن
~~الولي والمولى ، ولا تصح بين العبدين ولا بين الصبيين ولا بين | المكاتبين
~~، لأن هؤلاء ليسوا من أهل الكفالة وأنها تنعقد على الكفالة على ما نبينه إن
~~شاء الله | تعالى . والأصل في جوازها قوله [ & ] : ' فاوضوا فإنه أعظم
~~للبركة ' ولأنها تشتمل على | الوكالة والكفالة والشركة في الربح وكل واحد
~~منها جائز عند الانفراد فكذا عند الاجتماع .
# قال : ( ولا تنعقد إلا بلفظ المفاوضة ) لأن العوام قلما يعلمون شرائطها ،
~~وهذه اللفظة | تتضمن شرائطها ومعناها ( أو تبيين جميع مقتضاها ) لأن العبرة
~~للمعاني . قال : ( ولا يشترط | تسليم المال ) لأن الدراهم والدنانير لا
~~يتعينان في العقود . قال : ( ولا خلطهما ) لأن المقصود | الخلط في المشترى
~~، وكل واحد منهما يشتري بما في يده بخلاف المضاربة ، لأنه لا بد من |
~~التسليم ليتمكن من الشراء ، ويشترط حضوره عند العقد أو عند المشترى ، لأن
~~الشركة تتم | بالشراء لأن الربح به يحصل . قال : ( وتنعقد على الوكالة
~~والكفالة ) لأن المساواة بذلك | تتحقق ، وهو أن يكون كل واحد منهما مطالبا
~~بما طولب به صاحبه بالتجارة وهو الكفالة ، | وأن يكون الحاصل في التجارة
~~بفعل أيهما كان مشتركا بينهما وهي الوكالة ، فكان معنى | المفاوضة وهو
~~المساواة يقتضي الكفالة والوكالة ، فكأن كل واحد منهما فوض إلى الآخر أمر |
~~الشركة على الإطلاق ورضي بفعله ، وذلك يقتضي الوكالة والكفالة أيضا .
# قال : ( فما يشتريه كل واحد منهما على الشركة ) عملا بعقد المفاوضة ( إلا
~~طعام أهله | وإدامهم وكسوتهم وكسوته ) والقياس أن يكون على الشركة بمقتضى
~~العقد ، إلا أنا استحسنا | ذلك للضرورة ، فإن الطعام والكسوة من اللوازم ،
~~ولا يمكن إيجادها من مال غيره فيجب في | ماله ضرورة . قال : ( وللبائع
~~مطالبة أيهما شاء بالثمن ) بمقتضى الكفالة ثم يرجع الكفيل على |
~~PageV03P014 | المشتري بنصف ما أدى لأنه كفيل أدى عنه بأمره . قال : ( وإن
~~تكفل بمال عن أجنبي لزم | صاحبه ) وقالا : لا يلزمه لأنه تبرع ms376 حتى لا يصح
~~من الصبي والمأذون وصار كالإقراض ، | وله أنه تبرع ابتداء لما ذكر معاوضة
~~انتهاء لأنه يجب له الضمان على المكفول عنه حتى لو | كفل عنه بغير أمره لا
~~يلزم شريكه ، وبالنظر إلى المعاوضة يلزم شريكه والإقراض ممنوع أو | يقول هو
~~إعارة ، ولهذا لا يصح فيه التأجيل ، وللمردود في الإعارة حكم العين لا حكم
~~| البدل ، فلم توجد المعاوضة وضمان الغصب والاستهلاك كالكفالة لأنه معاوضة
~~انتهاء ، | وكذا ما يلزم أحدهما من الديون بسبب تصح فيه الشركة كالبيع
~~والإجارة ونحوهما يلزم | شريكه ، وما لزم بسبب لا تصح فيه الشركة لا يلزم
~~كالنكاح وبدل الخلع والصلح عن دم | العمد ونحوه .
# قال : ( فإن ملك أحدهما ما تصح فيه الشركة صارت عنانا ) لزوال المساواة ،
~~وذلك مثل | الإرث والوصية والاتهاب والمساواة في العنان ليست بشرط فتصير
~~عنانا لوجود شرائطها | ( وكذا في كل موضع فسدت فيه المفاوضة لفوات شرط لا
~~يشترط في العنان ) فتصير عنانا وإن | ملك شيئا لا تصح فيه الشركة كالعقار
~~والعروض ، فالمفاوضة بحالها لأن ذلك لا يبطلها في | الابتداء فكذا حالة
~~البقاء .
# قال : ( ولا تنعقد المفاوضة والعنان إلا بالدراهم والدنانير وتبريهما إن
~~جرى التعامل به | وبالفلوس الرائجة ) أما الدراهم والدنانير فلأنهما ثمن
~~الأشياء خلقة ووضعا ولا خلاف في | ذلك . وأما التبر فقيل يجوز مطلقا لأن
~~الذهب والفضة خلقا ثمنين ؛ وقيل لا يجوز إلا | بالتعامل وهو الأصح لأنهما
~~وإن خلقا للثمنية لكن بوصف الضرب حتى لا ينصرف الاسم | عند الإطلاق إلى
~~التبر ، وإنما ينصرف إلى المضروب ، إلا أنا أجرينا التعامل مجرى الضرب |
~~عملا بالعرف فألحقناه بهما عند التعامل ؛ وإن كان لأحدهما دراهم وللآخر
~~دنانير ، أو | لأحدهما سود وللآخر بيض جازت المفاوضة إن استوت قيمتهما ،
~~لأنه جنس واحد من حيث | الثمنية ، وإن تفاضلا في القيمة لا تصح المفاوضة
~~وتصير عنانا لما تقدم . وروى الحسن عن | أبي حنيفة رحمه الله : أنه لا يجوز
~~وإن استويا في القيمة ، وهو قول زفر ، لأن الشركة تنبئ | عن الخلطة ، ولا
~~اختلاط مع اختلاف الجنس . وجوابه أنهما جنس واحد من حيث ms377 الثمنية | نظرا إلى
~~المقصود على ما بينا . وأما الفلوس فلأنها إذا راجت التحقت بالأثمان . وعن
~~أبي | حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله : أنه لا يجوز لأن ثمنيتها تتعين
~~بالاصطلاح ومحمد مر على | أصله في ثمنيتها حتى لا تتعين بالتعيين حالة
~~النفاق والرواج . | PageV03P015
# قال : ( ولا تصح بالعروض ) لأنه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن ، لأنه لا بد من
~~بيعها ، | فإذا باع أحدهما عروضه بألف وباع الآخر عروضه بألف وخمسمائة
~~ومقتضى العقد الشركة | في الكيل ، فما يأخذه صاحب الألف زيادة على الألف
~~ربح ما لم يضمن ، وقد نهى | رسول الله [ & ] عن ربح ما لم يضمن . قال : (
~~إلا أن يبيع أحدهما نصف عروضه بنصف | عروض الآخر إذا كانت قيمتاهما على
~~السواء ) فتنعقد شركة أملاك ( ثم يعقدان الشركة ) على | قيمتها وهذه شركة
~~العروض ؛ وإن اشتركا على أن يبيع كل واحد منهما عروضه ويكون ثمنه | بينهما
~~لا يجوز لما تقدم . وتصح الشركة بالمكيل والموزون والمعدود المتفاوت إذا
~~خلطا | واتحد الجنس ، وما ربحا لهما والوضيعة عليهما . وذكر الكرخي أن عند
~~أبي يوسف رحمه | الله : هي شركة أملاك لأنها ليست بأثمان فلا يصح التفاضل
~~في الربح . وعند محمد : تصح | شركة عقد بالخلط لأنها تصلح ثمنا لوجوبها
~~دينا في الذمة ، إلا أن قبل الخلط لا تتحقق | الوكالة ، فإنه لو قال له :
~~اشتر بحنطتك شيئا على أن يكون بيننا لا يصح ، لأن توكيل الغير | ببيع ملك
~~نفسه لا يجوز ، وبعد الخلط تتحقق الوكالة فصحت الشركة .
# قال : ( وشركة العنان تصح مع التفاضل في المال ) إلا أنها لا تقتضي
~~المساواة فيتجوز | أن يشتركا في عموم التجارات وفي خصوصها وببعض ماله لأنها
~~تنبئ عن الحبس ، يقال : | عن الرجل إذا حبس ، والعنين محبوس عن النساء ،
~~والعنان يحبس الدابة عن بعض الإطلاق ، | فكأن شريك العنان حبس بعض ماله عن
~~الشركة ، أو حبس شريكه عن بعض التجارات في | ماله ، وتعتبر قيمة رأس
~~المالين المختلفين يوم الشركة ، لأنه إما يستحق زيادة الربح بالشرط | يوم
~~الشركة ، ويعتبر قيمتهما يوم الشراء ليعرف مقدار ملكهما في المشترى ، لأن
~~حقهما ينتقل ms378 | إلى المشتري بالشراء ، ويعتبر قيمتهما يوم القسمة أيضا ، لأن
~~عند القسمة يظهر الربح . قال : | ( وتصح مع التفاضل في المال والتساوي في
~~الربح إذا عملا أو شرطا زيادة الربح للعامل ) وقال | زفر : لا تصح المساواة
~~في المال والتفاوت في الربح ولا على العكس ، ولا يجوز إلا أن | يكون الربح
~~على قدر رأس المال ، لأنه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن كالمفاوضة ، ولأنه لا |
~~يجوز اشتراط الوضيعة هكذا فكذا الربح . ولنا قول علي رضي الله عنه : الربح
~~على ما اشترط | المتعاقدان ، والوضيعة على المال . ولأن الربح كما يستحق
~~بالمال يستحق بالعمل | كالمضارب ، فإن أحدهما قد يكون أعرف بأمور التجارات
~~وأهدى إلى البياعات فلا يرضى | بالمساواة . | PageV03P016
# ( وإذا تساويا في المال وشرطا التفاوت في الربح والوضيعة ، فالربح على ما
~~شرطا | والوضيعة على قدر المالين ) قال [ & ] : ' الربح على ما شرطا
~~والوضيعة على قدر المالين ' . | من غير فصل ، ولأنا جوزنا اشتراط زيادة في
~~الربح بمقابلة العمل تقديرا . أما زيادة الوضيعة | فلا وجه لها ، وصار كما
~~إذا شرطا الوضيعة على الضارب فإنه لا يصح كذلك هنا . قال : | ( وتنعقد على
~~الوكالة ) لما مر ( ولا تنعقد على الكفالة ) لأنها إنما ثبتت في المفاوضة
~~قضية | للمساواة ولا مساواة هنا . قال : ( ولا تصح فيما لا تصح الوكالة به
~~كالاحتطاب والاحتشاش ) | لأن الوكالة في ذلك باطلة لأنها مباحة ، لأن الآخذ
~~يملكه بدون التوكيل فيكون فاعلا | لنفسه ، ومن ذلك اجتناء الثمار من الجبال
~~والاصطياد وحفر المعادن وأخذ الملح والجص | والكحل وغيرها من المباحات (
~~وما جمعه كل واحد منهما فهو له ) دون صاحبه لأنه مباح | سبقت يده عليه (
~~فإنه أعانه الآخر فله أجر مثله ) بالغا ما بلغ لأن الشركة متى فسدت | صارت
~~إجارة فاسدة ، ولو استأجره في ذلك بنصف المجموع كان له أجر المثل بالغا ما
~~| بلغ كذلك هنا . وقال أبو يوسف : له أجر مثله لا يجاوز به نصف الثمن
~~تحقيقا للفائدة ، | وهذه الشركة فاسدة .
# قال : ( وإن هلك المالان أو أحدهما في شركة العنان قبل الشراء بطلت
~~الشركة ) أما إذا | هلكا فلأن المعقود عليه ms379 المال وأنه يتعين فيها كالهبة
~~والوصية وقد هلك فيبطل العقد كالبيع ، | وأما إذا هلك أحدهما فلأن الآخر ما
~~رضي بشركة في ماله إلا ليشركه في ماله أيضا ، وقد | فاتت الشركة في الهالك
~~فيفوت الرضى فيبطل العقد . قال : ( وإن اشترى أحدهما بماله ثم | هلك مال
~~الآخر فالمشترى بينهما على ما شرطا ) لانعقاد الشركة وقت الشراء ( ويرجع
~~على | صاحبه بحصته من الثمن ) لأنه اشترى له بالوكالة ونقد الثمن من ماله
~~فيرجع عليه لما مر ( وإن | هلك أحد المالين ثم اشترى أحدهما فالمشترى لصاحب
~~المال خاصة ) لأن الوكالة بطلت | بهلاك أحد المالين كما تقدم فيكون مشتريا
~~لنفسه خاصة ، وإن كانا نصا على الوكالة في عقد | PageV03P017 | الشركة كان
~~المشتري بينهما على ما شرطا وتكون شركة أملاك ، لأن الشركة بطلت لما بينا ،
~~| والمشتري بحكم الوكالة المصرح بها لا بحكم الشركة المعقودة فكانت شركة
~~أملاك ، ويرجع | عليه بحصته من الثمن لما مر .
# قال : ( ولا يجوز أن يشترطا لأحدهما دراهم مسماة من الربح ) لأنه قد لا
~~يربح ما سميا | أو يربح ذلك لا غير فتبطل الشركة فكان شرطا مبطلا للشركة
~~فلا يجوز . قال : ( ولشريك | العنان والمفاوض أن يوكل ويبضع ويضارب ويودع
~~ويستأجر على العمل ) لأن كل ذلك من | أفعال التجار ( وهو أمين في المال )
~~لأنه قبضه من المالك بإذنه وليس له أن يشارك لأن | الشيء لا يستتبع مثله ،
~~فلو شارك المفاوض عنانا جاز عليهما لأنه دون المفاوضة ، ولو | فاوضه جاز
~~بإذن شريكه ، فإن لم يأذن ينعقد عنانا لأن الشيء لا يستتبع مثله ، فإذا
~~أجاز | المفاوضة كانت شركة مبتدأة وإلا فهي عنان لأنه لا بد له من
~~الاستعانة بغيره وهذا دونه | فيجوز كالمضارب له أن يوكل وليس له أن يضارب .
# قال : ( وشركة الصنائع ) وتسمى شركة التقبل ، وهي ( أن يشترك صانعان
~~اتفقا في الصنعة | أو اختلفا على أن يتقبلا الأعمال ويكون الكسب بينهما
~~فيجوز ) وقال زفر : لا يجوز مع | اختلاف العمل لأن الشركة تنبئ عن الخلطة
~~ولا اختلاط مع الاختلاف . ولنا أنها شركة في | ضمان العمل وفيما يستفاد به ms380
~~وهو الأجر لا في نفس العمل ، والوكالة فيه ممكنة ، لأن ما | يتقبل كل واحد
~~منهما من العمل فهو أصيل في نصفه وكيل في نصفه ، وبذلك تتحقق | الشركة ؛
~~ولو استويا في العمل وتفاضلا في المال جاز أيضا ، لأن الأجرة بدل عملهما ،
~~| وأنهما يتفاوتان فيكون أحدهما أجود عملا وأحسن صناعة فيجوز ؛ والقياس أن
~~لا يجوز لأنه | يؤدي إلى ربح ما لم يضمن ، لأن الضمان بقدر العمل فالزيادة
~~عليه زيادة ربح ما لم يضمن . | قلنا المأخوذ هنا ليس بربح ، لأن الربح
~~يقتضي المجانسة بينه وبين رأس المال ولا مجانسة ، | لأن رأس المال هو العمل
~~والربح مال فكان بدل العمل على ما بينا . قال : ( وما يتقبله | أحدهما
~~يلزمهما فيطالب كل واحد منهما بالعمل ويطالب بالأجر ) استحسانا . والقياس
~~أنه لا | يلزم شريكه ، لأن ذلك مقتضى المفاوضة والشركة هنا مطلقة ؛ وجه
~~الاستحسان أن هذه | الشركة تقتضي الضمان حتى كان ما يتقبله كل واحد منهما
~~مضمونا على الآخر ، ويستوجب | الأجر بما تقبله شريكه فكان كالمفاوضة في
~~ضمان الأعمال والمطالبة بالأبدال . | PageV03P018
# قال : ( وشركة الوجوه جائزة ) وتسمى شركة المفاليس ( وهي أن يشتركا على
~~أن يشتريا | بوجوههما ويبيعا ) سميت بذلك لأن الشراء بالنسيئة إنما يكون
~~لمن له وجاهة عند الناس ، | والتعامل بذلك جائز بين الناس من غير نكير .
~~قال : ( وتنعقد على الوكالة ) لأن التصرف على | الغير إنما يجوز بوكالته إذ
~~لا ولاية عليه وهذا عند الإطلاق ، ولو شرط الكفالة أيضا جاز | وتكون مفاوضة
~~لأنه يمكن تحقيق ذلك ، لكن عند الإطلاق بصرف إلى العنان لأنه أدنى . | قال
~~: ( وإن شرطا أن المشترى بينهما فالربح كذلك ، ولا تجوز الزيادة فيه ) لأن
~~استحقاق | الربح بالضمان ، والضمان يتبع الملك في المشتري فيتقدر بقدره .
~~قال : ( وإن اشتركا | ولأحدهما بغل وللآخر راوية يستقي الماء لا يصح ،
~~والكسب للعامل ) لأن الماء مباح وأخذه | لا يستفاد بالوكالة وقد تقدم (
~~وعليه أجرة بغل الآخر أو راويته ) لأنه قد انتفع بملك الغير بعقد | فاسد
~~فيلزمه أجرته . قال : ( والربح في الشركة الفاسدة على قدر المال ويبطل شرط
~~الزيادة ) | لأن الربح تبع لرأس ms381 المال فيتبعه في الملكية ، والزيادة إنما
~~تستحق بالشرط وقد بطل .
# قال : ( وإذا مات أحد الشريكين أو لحق بدار الحرب مرتدا بطلت الشركة )
~~لتضمنها | الوكالة ، وهي تبطل بذلك على ما مر . قال : ( وليس لأحد الشريكين
~~أن يؤدي زكاة مال | الآخر إلا بإذنه ) لأن ذلك ليس بداخل في الشركة لأنه
~~ليس من التجارة ( فإن أذن كل واحد | منهما لصاحبه فأديا معا ضمن كل واحد
~~منهما نصيب صاحبه ، وإن أديا متعاقبا ضمن الثاني | للأول علم بأدائه أو لم
~~يعلم ) عند أبي حنيفة رحمه الله ، وعنه إن لم يعلم لا يضمن وهو | قولهما ،
~~لأنه مأمور بالدفع إلى الفقير وقد فعل . وله أنه مأمور بالدفع إليه زكاة ،
~~والمدفوع لم | يقع زكاة فكان مخالفا ، ولأنه أمره بأداء يخرجه عن العهدة
~~ولم يوجد فكان مخالفا فيضمن ، | والله أعلم . | PageV03P019 |
# | كتاب المضاربة
# وهي مفاعلة من الضرب ، وهو السير في الأرض ، قال الله تعالى : ^ ( وإذا
~~ضربتم في | الأرض ) ^ [ النساء : 101 ] الآية ، وسمي هذا النوع من التصرف
~~مضاربة لأن فائدته وهو الربح | لا تحصل غالبا إلا بالضرب في الأرض ، وهي
~~بلغة الحجاز مقارضة ، وإنما اخترنا المضاربة | لموافقته نص القرآن ، وهو
~~قوله تعالى : ^ ( وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله ) ^ | [
~~المزمل : 20 ] أي يسافرون للتجارة ، وهو عقد مشروع بالآية وبالسنة ، وهو ما
~~روي أن | العباس كان يدفع ماله مضاربة ، ويشترط على مضاربه أن لا يسلك به
~~بحرا وأن لا ينزل واديا | ولا يشتري به ذات كبد رطبة فإن فعل ذلك ضمن ،
~~فبلغ ذلك رسول الله [ & ] فاستحسنه | وأجازه ، وبعث عليه الصلاة والسلام
~~والناس يتعاملونه فأقرهم عليه . وعن عمر رضي الله | عنه أنه دفع مال اليتيم
~~مضاربة وعليه الإجماع ، ولأن للناس حاجة إلى ذلك لأن منهم الغني | الغبي عن
~~التصرفات ، والفقير الذكي العارف بأنواع التجارات ، فمست الحاجة إلى شرعيته
~~| تحصيلا لمصلحتها . وتنعقد بقوله دفعت هذا المال إليك مضاربة أو مقارضة أو
~~معاملة ، أو | خذ هذا المال واعمل فيه على أن لك نصف الربح أو ثلثه ، أو
~~قال : خذ هذه الألف واعمل | بها بالنصف ms382 أو بالثلث استحسانا ، لأن البيع
~~والشراء صار مذكورا بذكر العمل ، والنصف متى | ذكر عقيب البيع والشراء يراد
~~بن النصف من الربح عرفا وأنه كالمشروط ، ولو قال : خذ هذا | المال بالنصف
~~كان مضاربة استحسانا عملا بالعرف . وشرائطها خمسة : أحدها أنها لا تجوز |
~~PageV03P020 | إلا بالنقدين . الثاني : إعلام رأس المال عند العقد ، إما
~~بالإشارة أو بالتسمية ، ويكون مسلما | إلى المضارب . الثالث : أن يكون
~~الربح شائعا بينهما . الرابع : إعلام قدر الربح لكل واحد | منهما . الخامس
~~: أن يكون المشروط للمضارب من الربح ، حتى لو شرطه من رأس المال أو | منهما
~~فسدت على ما يأتيك إن شاء الله تعالى .
# قال : ( المضارب شريك رب المال في الربح ، ورأس ماله الضرب في الأرض )
~~لأنه لو | لم يكن شريكه في الربح لا يكون مضاربة على ما نبينه إن شاء الله
~~. قال : ( فإذا سلم رأس | المال إليه فهو أمانة ) لأنه قبضه بإذن المالك (
~~فإذا تصرف فيه فهو وكيل ) لأنه تصرف فيه | بأمره ( فإذا ربح صار شريكا )
~~لأنه ملك جزءا من الربح ( فإن شرط الربح للمضارب فهو | قرض ) لأن كل ربح لا
~~يملك إلا بملك رأس المال ، فلما شرط له جميع الربح فقد ملكه | رأس المال ،
~~ثم قوله مضاربة شرط لرده فيكون قرضا ( وإن شرط لرب المال فهو بضاعة ) هذا |
~~معناها عرقا وشرعا ( وإذا فسدت المضاربة فهي إجارة فاسدة ) لأنه عمل له
~~بأجر مجهول | فيستحق أجر مثله لما مر ( وإذا خالف صار غاصبا ) لأنه تصرف في
~~ملك الغير بغير رضاه | فكان غاضبا ، ولا تصح إلا بما تصح به الشركة .
# قال : ( ولا تصح إلا أن يكون الربح بينهما مشاعا ، فإن شرط لأحدهما دراهم
~~مسماة | فسدت ) لما مر في الشركة ، وكذا كل شرط يوجب الجهالة في الربح
~~يفسدها لاختلال | المقصود ( والربح لرب المال ) لأن الربح تبع للمال لأنه
~~نماؤه ( وللمضارب أجر مثله ) لأنها | فسدت ولا يتجاوز به المسمى عند أبي
~~يوسف ، وهو نظير مما مر في الشركة الفاسدة ، | وهكذا كل موضع لا تصح فيه
~~المضاربة . وتجب الأجرة وإن لم يعمل لأن الأجير يستحق ms383 | الأجرة بتسليم نفسه
~~وقد سلم . وعن أبي يوسف أنه لا يستحق حتى يربح كالصحيحة ، | والمال أمانة
~~كالصحيحة ، أو لأنه أجير خاص .
# قال : ( واشتراط الوضيعة على المضارب باطل ) لما روي عن علي رضي الله عنه
~~أنه | قال : الربح على ما اشترطوا عليه ، والوضيعة على المال ولأنه تصرف
~~فيه بأمره فصار | كالوكيل . قال : ( ولا بد أن يكون المال مسلما إلى
~~المضارب ) لأنه لا يقدر على العمل إلا | باليد ، فيجب أن تخلص يده فيه
~~وتنقطع عنه يد رب المال . | PageV03P021
# قال : ( وللمضارب أن يبيع ويشتري بالنقد والنسيئة ويوكل ويسافر ويبضع )
~~وأصله أن | المضارب مأمور بالتجارة ، فيدخل تحت الإذن كل ما هو تجارة أو ما
~~لا بد للتجارة منه : | كالبيع والشراء والباقي من أعمال التجارة ، وكذلك
~~الإيداع ولأنها دون المضاربة فيدخل تحت | الأمر . قال : ( ولا يضارب إلا
~~بإذن رب المال ، أو بقوله : اعمل برأيك ) لأن الشيء لا يستتبع | مثله
~~لاستوائهما في القوة فاحتاج إلى التنصيص أو مطلق التفويض ، إلا أنه ليس له
~~الإقراض | لأن الإطلاق فيما هو من أمور التجارة لا غير . قال : ( وليس له
~~أن يتعدى البلد والسلعة | والمعامل الذي عينه رب المال ) لما روينا من حديث
~~العباس رضي الله عنه . وعن ابن مسعود | رضي الله عنه أنه دفع المال مضاربة
~~وقال : لا تسلف مالنا في الحيوان ، ولأنها وكالة ، وفي | التخصيص فائدة
~~فيتخصص ، ولو خالفه كان مشتريا لنفسه وربحه له ، لأنه لما خالف صار | غصبا
~~فأخذ حكم الغصب ، ثم قيل يضمن بنفس الإخراج من البلد لوجود المخالفة ، وقيل
~~| لا يضمن ما لم يشتر لاحتمال عوده إلى البلد قبل الشراء ، فإذا عاد زال
~~الضمان وصار | مضاربة على حاله بالعقد الأول كالمودع إذا خالف ثم عاد .
# والمضاربة نوعان : عامة ، وخاصة . فالعامة نوعان : أحدهما أن يدفع المال
~~إليه مضاربة | ولم يقل له اعمل برأيك ، فيملك جميع التصرفات التي يحتاج
~~إليها في التجارة ويدخل فيه | الرهن والارتهان والاستئجار والحط بالعيب
~~والاحتيال بمال المضاربة ، وكل ما يعمله التجار | غير التبرعات والمضاربة
~~والشركة والخلط والاستدانة على المضاربة ، وقد مر الوجه ms384 فيه . | والثاني أن
~~يقول له : اعمل برأيك ، فيجوز له ما ذكرنا من التصرفات والمضاربة والشركة |
~~والخلط لأن ذلك مما يفعله التجار ، وليس له الإقراض والتبرعات لأنه ليس من
~~التجارة فلا | يتناوله الأمر . والخاصة ثلاثة أنواع :
# أحدها أن يخصه ببلد فيقول : على أن تعمل بالكوفة أو بالبصرة . والثاني أن
~~يخصه | بشخص بعينه بأن يقول : على أن تبيع من فلان وتشتري منه ، فلا يجوز
~~التصرف مع غيره | لأنه قيد مفيد لجواز وثوقه به في المعاملات . الثالث أن
~~يخصه بنوع من أنواع التجارات بأن | يقول له : على أن تعمل به مضاربة في
~~البز أو في الطعام أو في الصرف ونحوه ، وفي كل | ذلك يتقيد بأمره ولا يجوز
~~له مخالفته لأنه مقيد وقد مر الوجه فيه ، ولو قال : على أن تعمل | بسوق
~~الكوفة فعمل في موضع آخر منها جاز لأن أماكن المصر كلها سواء في السفر
~~والنقد | والأمن ، ولو قال : لا تعمل إلا في سوق فعمل في غيره ضمن لأنه صرح
~~بالنهي ؛ ولو دفع | المال مضاربة في الكوفة على أن يشتري من أهلها فاشترى
~~من غيرهم فيها جاز لأن المقصود | PageV03P022 | المكان عرفا ؛ وكذلك لو
~~دفعه مضاربة في الصرف على أن يشتري من الصيارفة ويبيعهم | فاشترى من غيرهم
~~جاز لأن المراد النوع عرفا . قال : ( وإن وقت لها وقتا بطلت بمضيه ) لأن |
~~التوقيت مقيد وهو وكيل فيتقيد بما وقته كالتقييد بالنوع والبلد . قال : (
~~وليس له أن يزوج عبدا | ولا أمة من مال المضاربة ) وهو على الخلاف الذي مر
~~في المأذون . قال : ( ولا يشتري من | يعتق على رب المال ) لأنه يعتق عليه
~~فتبطل المضاربة ، وهو إنما وكله بالتصرف في المال لا | بإبطال العقد ( فإن
~~فعل ضمنه ) معناه صار مشتريا لنفسه فيضمن الثمن كالوكيل بالشراء إذا | خالف
~~.
# قال : ( ولا من يعتق عليه إن كان في المال ربح ) لأنه يملك نصيبه فيعتق
~~عليه فيفسد | الباقي أو يعتق فيمتنع التصرف فيه ، فإن اشتراه كان مشتريا
~~لنفسه فيضمن الثمن لأنه أداه من | مال الغير . قال : ( فإن لم يكن في المال
~~ربح ms385 فاشترى من يعتق عليه صح البيع ) لعدم المانع | ( فإن ربح عتق نصيبه )
~~لأنه ملك قريبه ولا ضمان عليه لأنه عتق بالربح لا بصنعه ( ويسعى | العبد في
~~قيمة نصيب رب المال ) لأن ماليته صارت محبوسة عنده فيسعى كالعبد الموروث
~~إذا | عتق على أحد الورثة يسعى في نصيب الباقين .
# قال : ( فلو دفع إليه المال مضاربة وقال : ما رزق الله بيننا نصفان وأذن
~~له في الدفع | مضاربة ، فدفع إلى آخر بالثلث فنصف الربح لرب المال بالشرط ،
~~والسدس للأول ، والثلث | للثاني ) لأنه لما شرط رب المال لنفسه النصف بقي
~~النصف للمضارب ، فلما شرط الثلث | للثاني انصرف تصرفه إلى نصيبه فيبقى له
~~السدس ويطيب له كأجير الخياط ( وإن دفع الأول | إلى الثاني بالنصف فلا شيء
~~له ) لأنه جعل نصفه للثاني فلم يبق له شيء ، كمن استأجره | لخياطة ثوب
~~بدرهم فاستأجر غيره ليخيطه بدرهم ( وإن دفعه على أن للثاني الثلثين ضمن |
~~الأول للثاني قدر السدس من الربح ) لأنه ضمن الثاني ثلثي الربح وبعضه وهو
~~النصف ملكه | وبعضه وهو السدس ملك رب المال فلا ينفذ لأنه إبطال ملك الغير
~~لكن التسمية صحيحة | لكونها معلومة في عقد يملكه ، وقد ضمن له السلامة
~~فيلزمه الوفاء ، وصار كمن استأجر | خياطا لخياطة ثوب بدرهم فاستأجر الخياط
~~غيره ليخيطه بدرهم ونصف . | PageV03P023
# ( ولو قال : ما رزقك الله فلي نصفه ، فما شرطه للثاني فهو له ) عملا
~~بالشرط لأنه ملكه | من جهة رب المال ( والباقي بين رب المال والمضارب الأول
~~نصفان ) لأن رب المال جعل | لنفسه نصف ما رزقه الله ، وإنما رزقه نصف الربح
~~فيكون بينهما نصفان ؛ وكذلك إذا قال : ما | ربحت أو كسبت أو رزقت أو ما كان
~~لك فيه من فضل أو ربح فهو بيننا نصفان ، فإنه ينطلق | إلى ما بعد شرط
~~للثاني لما بينا .
# ( ولو قال : على أن ما رزق الله بيننا نصفان فدفعه إلى آخر بالنصف فدفعه
~~الثاني إلى | ثالث بالثلث فالنصف لرب المال ، وللثالث الثلث ، وللثاني
~~السدس ولا شيء للأول ) لأنه لما | شرط النصف للثاني وانصرف إلى نصيبه لما
~~بينا ms386 فلم يبق له شيء والباقي على ما شرطاه لما | بينا . وإذا لم يؤذن
~~للمضارب في الدفع مضاربة فدفعه إلى غيره مضاربة ضمن عند زفر | لوجود
~~المخالفة ، وقالا : لا يضمن ما لم يعمل لأن الدفع لا يتقرر مضاربة إلا
~~بالعمل ، وقال | أبو حنيفة : لا يضمن ما لم يربح لما بينا في أول الباب أن
~~الدفع قبل العمل أمانة وبعد العمل | مباضعة وهو يملك ذلك ، فإذا ربح صار
~~شريكا في المال فيضمن كما إذا خلط بمال آخر ولا | ضمان على الثاني لأن فعله
~~يضاف إلى الأول ، لأنه هو الذي أثبت له ولاية التصرف ، فإن | استهلكه
~~الثاني فالضمان على الأول خاصة ، وعندهما يضمن الثاني وهو نظير مودع المودع
~~، | والأشهر أن يخير ههنا فيضمن أيهما شاء الأول لما بينا والثاني لإبطاله
~~حق رب المال فكان | متعديا في حقه ، ولو كانت المضاربة فاسدة لا ضمان عليه
~~لأن الثاني أجير فيه ، وله أجر مثله | فلا يكون شريكا ، ولو دفع المال إلى
~~رجلين مضاربة بالنصف وقال : اعملا برأيكما ، أو لم | يقل فليس لأحدهما أن
~~ينفرد لأن التجارة يحتاج فيها إلى الرأي ، فإن عمل أحدها بنصف | المال بغير
~~أمر صاحبه ضمن النصف ، وإن عمل بأمر الآخر لم يضمن لأنه كالوكيل عنه ، وما
~~| ربح نصفه لرب المال ونصفه بينهما نصفان . |
# | فصل
# ونفقة المضارب في مال المضاربة ما دام في سفره حتى يعود إلى مصره ، وإن
~~كان | ما دون مدة السفر إذا كان لا يبيت بأهله ، وإن كان يبيت فلا نفقة له
~~، وكذا لا نفقة له | ما دام في مصره ، لأن النفقة جزاء الاحتباس ، فإذا كان
~~في مصره لا يكون محتبسا في | المضاربة وفي السفر يكون محتبسا فيها ، وإذا
~~اتخذ مصرا آخر دارا أو تزوج به فهو كمصره | ونفقته في الحاجة الدارة
~~كالطعام والشراب والكسوة وفراش النوم ودابة الركوب وعلفها | PageV03P024 |
~~ومن يطبخ له ويغسل ثيابه وأجرة الحمام ودهن السراج والحطب ، وتجب نفقة مثله
~~| بالمعروف ونفقة غلمانه ودوابه الذين يعملون معه في المال ، وتحتسب النفقة
~~من الربح ، | فإن لم يكن فمن ms387 رأس المال ؛ ولو أنفق من مال نفسه أو استدان
~~لنفقته رجع في مال | المضاربة ؛ ولو ضارب لرجلين فنفقته على قدر المالين ،
~~ولو كان أحد المالين بضاعة | فالجميع على المضاربة لأن السفر واقع لها ،
~~ولو كانت المضاربة فاسدة لا نفقة للمضارب | لأنه أجير ونفقة الأجير على
~~نفسه .
# قال : ( وتبطل المضاربة بموت المضارب وبموت رب المال ) لأنها وكالة وأنها
~~تبطل | بالموت لما مر . قال : ( وبردة رب المال ولحاقه مرتدا ) لأنه موت
~~حكما على ما عرف ( ولا | تبطل بردة المضارب ) لأن ملك رب المال باق ،
~~وعبارة المرتد معتبرة . قال : ( ولا ينعزل | بعزله ما لم يعلم ) كالوكيل (
~~فلو باع واشترى بعد العزل قبل العلم نفذ ) لبقاء الوكالة ( فإن علم |
~~بالعزل والمال من جنس رأس المال لم يجز له أن يتصرف فيه ) لأنه صار أجنبيا
~~بالعزل ولا | ضرر عليه في ذلك ( وإن كان خلاف جنسه فله أن يبيعه حتى يصير
~~من جنسه ) لأن له حقا | في الربح ، وهو إنما يظهر إذا علم رأس المال ،
~~وإنما يعلم إذا نض وإنما ينض بالبيع ، | فإذا نض لا يتصرف فيه ، وموت
~~أحدهما ولحاقه بدار الحرب كالعزل .
# قال : ( وإذا افترقا وفي المال ديون وليس فيه ربح وكل رب المال على
~~اقتضائها ) لأنه | وكيل متبرع بالعمل فلا يلزمه الاقتضاء إلا أنه لما كان
~~عاقدا والحقوق ترجع إليه فلا بد من | وكالته ( وإن كان فيه ربح أجبر على
~~اقتضائها ) لأن الربح بمنزلة الأجرة فكان أجيرا فيجب | عليه تمام العمل .
~~قال : ( وما هلك من مال المضاربة فمن الربح ) لأنه تبع كالعفو في باب |
~~الزكاة ( فإن زاد فمن رأس المال ) لأن المضارب أمين فلا ضمان عليه ، فإن
~~اقتسما الربح | والمضاربة بحالها ثم هلك المال أو بعضه رجع في الربح حتى
~~يستوفي رأس المال ، لأن | الربح فضل على رأس المال ، ولا يعرف الفضل إلا
~~بعد سلامة رأس المال فلا يصح قسمته | فينصرف الهلاك إليه لما بينا ، ويبتدأ
~~أولا برأس المال ثم بالنفقة ثم بالربح الأهم فالأهم ؛ ولو | PageV03P025 |
~~فسخه المضاربة ثم اقتسما الربح ثم عقدا المضاربة ms388 فهلك رأس المال لم يترادا
~~الربح ، لأن | هذه المضاربة جديدة ، والأولى قد انتهت فانتهى حكمها ، ولو
~~مر المضارب على السلطان | فأخذ منه شيئا كرها لا ضمان عليه ، وإن دفع إليه
~~شيئا ليكف عنه ضمن ، لأنه ليس من أمور | التجارة ، وكذلك إذا أراد العاشر
~~أن يأخذ منه العشر فصالحه المضارب بشيء من المال حتى | كف عنه ضمن ، والله
~~عز وجل أعلم . | PageV03P026 |
# | كتاب الوديعة
# وهي مشتقة من الودع وهو الترك ، يقال : دع هذا : أي اتركه ؛ ومنه
~~الموادعة في | الحرب : أي أن يترك كل واحد من الفريقين الحرب ، وقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' لينهين | قوم عن ودعهم الجماعات أو ليختمن على قلوبهم
~~ثم ليكتبن من الغافلين ' أي تركهم | الجماعات . ومنه الوداع ، لأن كل واحد
~~منهما يترك صاحبه ويفارقه ، أو هي من الحفظ ، قال | عليه الصلاة والسلام في
~~حديث وداع المسافر : ' استودع الله دينك وأمانتك ' أي استحفظ | الله : أي
~~اطلب منه حفظهما ، فكأن الوديعة تترك عند المودع للحفظ ، ولهذا لا يودع
~~عادة إلا | عند من يعرف بالأمانة والديانة . وهو عقد مشروع أمانة لا غرامة
~~، قال عليه الصلاة والسلام : | ' ليس على المستودع غير المغل ضمان ، ولا
~~على المستعير غير المغل ضمان ' ويجب | حفظها على المودع إذا قبلها لأنه
~~التزم الحفظ بالعقد ، والوديعة تارة تكون بصريح الإيجاب | والقبول تارة
~~بالدلالة ، فالصريح قوله أودعتك وقول الآخر قبلت ، ولا يتم في حق الحفظ |
~~إلا بذلك ، ويتم بالإيجاب وحده في حق الأمانة ، حتى لو قال للغاصب أودعتك
~~المغصوب | بريء عن الضمان وإن لم يقبل ، لأن صيرورة المال أمانة حكم يلزم
~~صاحب المال لا غير | فيثبت به وحده ؛ فأما وجوب الحفظ فيلزم المودع فلا بد
~~من قبوله ، والدلالة إذا وضع عنده | PageV03P027 | متاعا ولم يقل شيئا ، أو
~~قال هذا وديعة عندك وسكت الآخر صار مودعا حتى لو غاب | المالك ثم غاب الآخر
~~فضاع ضمن ، لأنه إيداع وقبول عرفا .
# قال : ( وهي أمانة إذا هلكت من غير تعد لم يضمن ) لأنه لو وجب الضمان
~~لامتنع | الناس من قبولها وفيه من الفساد ما لا يخفى ms389 ، ولما روينا من
~~الحديث . قال : ( وله أن | يحفظها بنفسه ومن في عياله وإن نهاه ) لأنه
~~التزم أن يحفظها بما يحفظ به ماله ، وذلك بالحرز | واليد . أما الحرز فداره
~~ومنزله وحانوته ، سواء كان ملكا له أو إجارة أو إعارة . وأما اليد فيده |
~~وزوجته وزوجها وأمته وعبده وأجيره الخاص وولده الكبير إن كان في عياله على
~~ما مر في | الرهن ، ولأن المودع رضي بذلك لأنه يعلم أن المودع لا بد له من
~~الخروج لمعاشه وأداء | فرائضه ، ولا يمكنه استصحاب الوديعة معه فيتركها في
~~منزله عند من في عياله فلم يكن له بد | من ذلك ، ولهذا لا يصح نهيه لو قال
~~لا تدفعها إلى شخص عينه من عياله ممن لا بد له | منه ، فإن لم يكن له عيال
~~سواه لم يضمن ، وإن كان له سواه يضمن لأن من العيال من لا | يؤتمن على
~~المال .
# قال : ( وليس له أن يحفظها بغيرهم ) لأنه ما رضي بحفظ غيرهم ، فإن الناس
~~يتفاوتون | في الأمانات وصار كالوكيل والمضارب ليس له أن يوكل ولا يضارب
~~لما تقدم أن الشيء لا | يتضمن مثله . قال : ( إلا أن يخاف الحريق فيسلمها
~~إلى جاره ، أو الغرق فيلقيها إلى سفينة | أخرى ) لأن الحفظ تعين بذلك ، لكن
~~لا يصدق عليه إلا ببينة لأنه يدعي سببا لإسقاط الضمان | فيحتاج إلى بينة .
# قال : ( فإن خلطها بغيرها حتى لا تتميز ضمنها ) عند أبي حنيفة ثم لا سبيل
~~للمودع | عليها والخلط على وجوه : أحدها الجنس بالجنس كالحنطة بالحنطة ،
~~والشعير بالشعير ، | والدراهم البيض بالبيض ، والسود بالسود . والثاني خلط
~~الجنس بغيره كالحنطة بالشعير ، | والخل بالزيت ونحوهما . والثالث خلط
~~المائع بجنسه ؛ فعند أبي حنيفة هو استهلاك في | الوجوه كلها فيضمنها وينقطع
~~حق المودع عنها ، وعندهما كذلك في الوجه الثاني ، لأنه | استهلاك صورة
~~ومعنى ؛ والأول عندهما إن شاء شاركه فيها ، وإن شاء ضمنه ، لأنه إن تعذر |
~~أخذ عين حقه لم يتعذر المعنى فكان استهلاكا من وجه دون وجه فيختار أيهما
~~شاء . وأما | الثالث فعند أبي يوسف يجعل الأقل تبعا للأكثر اعتبارا للغالب
~~. وعند ms390 محمد هو شركة بينهما | بكل حال لأن الجنس لا يغلب الجنس عنده على ما
~~عرف من أصله في الرضاع ، وخلط | الدراهم بالدراهم ، والدنانير بالدنانير
~~إذابة من الوجه الثالث ، لأنه يصير مائعا بالإذابة . وجه | PageV03P028 |
~~قول أبي حنيفة أنه استهلاك من كل وجه لتعذر وصوله إلى عين حقه ، والقسمة
~~مترتبة على | الشركة فلا تكون موجبة لها ، فلو أبرأ المودع الخالط برئ أصلا
~~، وعندهما يبرأ من الضمان | فتتعين الشركة في المخلوط .
# ( وكذا إن أنفق بعضها ثم رد عوضه وخلطه بالباقي ) فهو استهلاك على الوجه
~~الذي | بينا . قال : ( ولو اختلط بغير صنعه فهو شريك ) بالاتفاق لأنه لا
~~صنع له فيه فلا ضمان عليه | فتتعين الشركة . قال : ( ولو تعدى فيها بالركوب
~~أو اللبس أو الاستخدام أو أودعها ثم زال | التعدي لم يضمن ) لزوال الموجب
~~للضمان ، ويد الأمانة باقية بإطلاق الأمر الأول لأنه لم | يرتفع من جهة
~~صاحب الحق لكن ارتفع حكمه لوجود ما ينافيه ثم زال المنافي فعاد حكم | الأمر
~~الأول ( ولو أودعها فهلكت عند الثاني فالضمان على الأول ) خاصة . وقالا :
~~يضمن أيهما | شاء ، لأن الأول خالف لما بينا ، والثاني تعدى حيث قبض ملك
~~غيره بغير أمره ، فإن ضمن | الأول لا يرجع على الثاني لأنه ملكه بالضمان
~~مستندا فيكون مودعا ملكه ، وإن ضمن الثاني | رجع على الأول لأنه إنما لحقه
~~ذلك بسببه . ولأبي حنيفة أن التفريط إنما جرى من الأول ، | لأن مجرد الدفع
~~لا يوجب الضمان حتى لو هلكت والأول حاضر لا يضمن ، فإذا غاب | الأول فقد
~~ترك الحفظ فيضمن والثاني لم يترك .
# قال : ( فإن طلبها صاحبها فجحدها ثم عاد اعترف ضمن ) لأن بالطلب ارتفع
~~عقد | الوديعة فصار غاصبا بعده ، وبالاعتراف بعد ذلك لم يوجد الرد إلى نائب
~~المالك بخلاف | مسألة المخالفة ثم المرافقة ، لأن يد الوديعة لم ترتفع فوجد
~~الرد إلى يد النائب ، ولو جحدها | عند غير المالك لم يضمن . وقال زفر :
~~يضمن لأنه جحد الوديعة . ولنا أنه من باب الحفظ | لما فيه من قطع الأطماع
~~عنها ، ولأنه ربما يخاف عليها ممن جحدها عنده ms391 ، وهذا المعنى | معدوم إذا
~~جحدها عند المالك ، فإن جحدها ثم جاء بها فقال له صاحبها دعها وديعة عندك |
~~فهلكت ، فإن أمكنه أخذها فلم يأخذها لم يضمن لأنه إيداع جديد كأنه أخذها ثم
~~أودعها ، | وإن لم يمكنه أخذها ضمن لأنه لم يتم الرد .
# قال : ( وللمودع أن يسافر بالوديعة وإن كان لها حمل ومؤونة ما لم ينهه
~~إذا كان الطريق | آمنا ) لإطلاق الأمر ، والغالب السلامة إذا كان الطريق
~~آمنا ، ولهذا يملكه الوصي والأب ، | بخلاف الركوب في البحر ، لأن الغالب
~~فيه العطب . وقالا : ليس له ذلك إلا إذا كان له حمل | ومؤونة ، لأن الظاهر
~~عدم الرضا لما يلزمه من مؤونة الحمل . قلنا يلزمه ذلك ضرورة امتثال |
~~PageV03P029 | أمره ، فلا اعتبار به سيما إذا كان من أهل العمود ، ولا بد
~~له من رحلة الشتاء والصيف . قال : | ( ولو أودعا عند رجل مكيلا أو موزونا
~~ثم حضر أحدهما يطلب نصيبه لم يؤمر بالدفع إليه ما لم | يحضر الآخر ) وقالا
~~: يدفع إليه نصيبه لأنه سلمه إليه فيؤمر بالدفع إليه عند الطلب لأنه ملكه |
~~حتى كان له أخذه كالدين المشترك ، وله أن نصيبه في المشاع ولا يمكن دفعه
~~إليه ، لأن | الدفع يقع في المعين وهو غير المشاع ؛ وإذا لم يمكن دفعه إليه
~~كيف يؤمر به ، وولاية الأخذ | لا تقتضي جواز الدفع . ألا ترى أن المديون لو
~~كان له وديعة عند رجل من جنس الدين | فلرب الدين أخذها ، ولا يجوز للمودع
~~الدفع إليه . وأما الدين المشترك فلأنه يؤديه المديون | من مال نفسه لما
~~عرف ، ولا اعتبار بضرر الحاضر لأنه لحقه بصنعه حيث أودعه مشاعا ، | وغير
~~المكيل والموزون لا يدفع إليه نصيبه بالإجماع . وذكر محمد الخلاف مطلقا
~~والأول | أصح ، لأنه لو كان في يد أحدهما وغاب فليس للحاضر أخذ نصيبه فمن
~~المودع أولى .
# قال : ( فإن قال المودع أمرتني أن أدفعها إلى فلان وكذبه المالك ضمن ،
~~إلا أن يقيم | البينة على ذلك أو ينكل المالك عن اليمين ) لأنهما تصادقا
~~على الدفع وتجاحدا في الإذن | فيضمن بالدفع إلا بحجة . قال : ( ولو أودع
~~عند ms392 رجلين شيئا مما يقسم اقتسمناه وحفظ كل | منهما نصفه ، وإن كان لا يقسم
~~حفظه أحدهما بأمر الآخر ) وقالا : لأحدهما أن يحفظه بأمر | الآخر في
~~المسألتين لأنه رضي بأمانتهما ، فكان لأحدهما أن يسلمها إلى الآخر كالمسألة
~~| الثانية ، وله أن الدافع أودع نصفه بغير أمر المودع فيضمنه ، وهذا لأنه
~~إنما رضي بأمانتهما | فكان رضي بأمانة كل واحد منهما في النصف ، لأن إضافة
~~الفعل إليهما تقتضي التبعيض | كالتمليكات ، إلا أنا جوزناه فيما لا يقسم
~~ضرورة عدم التجزي وعدم إمكان اجتماعهما | عليها ، ولأنه لما لم يمكن قسمتها
~~ولا الاجتماع عليها دائما كان راضيا بذلك دلالة ، وعلى | هذا الوكيلان
~~والوصيان والمرتهنان والعدلان في الرهن والمستبضعان .
# قال : ( ولو قال احفظها في هذا البيت فحفظها في بيت آخر في الدار لم يضمن
~~) لعدم | تفاوتهما في الحرز إلا أن تكون دارا كبيرة متباعدة الأطراف والبيت
~~الذي نهاه عنه عورة فإنه | يضمن لأنه مفيد . قال : ( ولو خالفه في الدار
~~ضمن ) لأن الدور تختلف في الحرز فكان | مفيدا . قال : ( ولو رد الوديعة إلى
~~دار مالكها ولم يسلمها إليه ضمن ) لأن المالك ما رضي | PageV03P030 |
~~بدفعها إلى داره ولا إلى من في عياله ظاهرا إذ لو رضي بهم لما أودعها ، ولو
~~وضع الثياب | في الحمام ولم يقل شيئا ودخل الحمام ينظر إن كان في الحمام
~~ثيابي يحفظ الثياب فالضمان | عليه دون الحمامي لأنه استودعه دلالة ، وإن لم
~~يكن ضمن الحمامي ؛ ولو قال للحمامي : | أين أضع الثياب فأشار إلى مكان يضمن
~~الحمامي دون الثيابي لأن الحمامي صار مودعا ؛ ولو | وضع الثياب بمحضر من
~~الحمامي فخرج آخر ولبسها والحمامي لا يدري أنها ثيابه أم لا | ضمن الحمامي
~~؛ وإن نام الحمامي فسرقت الثياب إن نام قاعدا لم يضمن لأنه لم يترك | الحفظ
~~، وإن نام مضطجعا ضمن والخان كالحمام ، والدابة كالثياب ، والخاني كالحمامي
~~.
# قام واحد من أهل المجلس وترك كتابه أو متاعه فالباقون مودعون حتى لو
~~تركوه فهلك | ضمنوا ، فإن قام واحد بعد واحد فالضمان على آخرهم لأنه تعين
~~حافظا . | PageV03P031 |
# | كتاب اللقيط
# وهو فعيل من اللقط ms393 والالتقاط بمعنى مفعول ، ومعناه العثور على الشيء
~~مصادفة من | غير طلب ولا قصد . قال الراجز يصف ماء آجنا : |
# % ومنهل وردته التقاطا % % أخضر مثل الزيت لما شاطا %
# أي وردته من غير طلب ولا قصد ، شاط الزيت إذا نضج حتى احترق ، وكذلك
~~اللقيط | يوجد من غير طلب ، والتقاط صغار بني آدم مفروض إن علم أنه يهلك إن
~~لم يأخذه بأن كان | في مفازة أو بئر أو مسبعة دفعا للهلاك عنه ، فإن غلب
~~على ظنه عدم الهلاك بأن كان في | مصر أو قرية فأخذه مندوب لما فيه من السعي
~~في إحياء نفس محترمة ، قال الله تبارك | وتعالى : ^ ( ومن أحياها فكأنما
~~أحيا الناس جميعا ) ^ [ المائدة : 32 ] وعن علي رضي الله عنه | أنه قال
~~للمتلقط : لأن أكون وليت منه مثل ما وليت أنت كان أحب إلي من كذا وكذا .
# قال : ( وهو حر ) تبعا للدار ، ولأن الأصل في بني آدم الحرية ( ونفقته في
~~بيت المال ) | لما روي عن سنين أبي جميلة قال : وجدت منبوذا على بابي : أي
~~لقيطا ، فأتيت عمر بن | PageV03P032 | الخطاب رضي الله عنه فقال لي : عسى
~~الغوير أبؤسا نفقته علينا وهو حر . وهذا مثل يقال | عند التهمة . قال ابن
~~الأعرابي : إنما عرض عمر بالرجل : أي لعلك صاحب لقيطا ، يريد | أنك زنيت
~~بأمه وادعيته فشهد له جماعة بالخير فتركه . قال : ( وميراثه لبيت المال |
~~وجنايته عليه ، وديته له وولاؤه ) ليكون الغرم بالغنم ، ولو قتل عمدا فإن
~~شاء الإمام اقتص وإن | شاء صالح على الدية . وقال أبو يوسف : تجب الدية في
~~مال القاتل لا غير لاحتمال الولي | وهو الظاهر إلا أنه غائب ولا يقتض دونه
~~. ولهما قوله عليه الصلاة والسلام : ' السلطان ولي | من لا ولي له ' لأن
~~الولي الذي لا يعرف ولا ينتفع برأيه كالعدم فلا اعتبار به ، وليس له | أن
~~يعفو بالإجماع لأن فيه إبطال حق جماعة المسلمين ؛ ويحد قاذف اللقيط ولا يحد
~~قاذف | أمه ، لأن في حجرها ولدا لا يعرف أبوه فكانت تهمة الزنا قائمة
~~كالملاعنة .
# قال : ( والملتقط أولى به من غيره ) لسبق يده عليه ms394 كالمباحات ، فإن سأل
~~القاضي أن | يقبله إن شاء قبله وإن شاء لا لاحتمال أنه ولده فينفق عليه من
~~بيت المال ، وكذلك إن علم | أنه لقيط لأنه التزم حفظه وتربيته ، فإن دفعه
~~الملتقط إلى آخر ليس له أن يسترده لأنه رضي | بإبطال حقه . قال : ( وهو
~~متبرع في الإنفاق عليه ) لعدم الولاية .
# ( إلا أن يأذن له القاضي بشرط الرجوع ) لعموم ولايته ، فإن أذن له ولم
~~يشترط الرجوع | ذكر الطحاوي أنه يرجع عليه بعد البلوغ لأنه قضى حقا عليه
~~واجبا بأمر القاضي فصار كقضاء | دينه بأمره ، والأصح أنه لا يرجع لأنه أمره
~~بقضاء حق واجب بغير عوض ترغيبا له في إتمام | ما شرع فيه من التبرع ، فصار
~~كما إذا قال له أد عني زكاة مالي فإنه لا يرجع إلا بالشرط ، | بخلاف الدين
~~لأنه وجب عليه بعوض ولو لم يأذن له القاضي ، لكن صدقه اللقيط بعد بلوغه |
~~فله الرجوع عليه لأنه اعترف بحقه . قال : ( ومن ادعى أنه ابنه ثبت نسبه منه
~~) لما فيه من نفع | الصغير ، لأن الناس يشترفون بالأنساب ويعيرون بعدمها ،
~~وإذا ثبت نسبه ترتب عليه أخذه | فتبطل يد الملتقط .
# ( وإن ادعاه اثنان معا ثبت منهما ) لعدم الأولوية ( إلا أن يذكر أحدهما
~~علامة في جسده ) | فيكون أولى بشهادة الظاهر أو لسبق في الدعوى لأنه ثبت
~~نسبه منه في زمان لا ينازعه فيه | غيره ، إلا إذا أقام الآخر البينة لأنها
~~أقوى . | PageV03P033
# قال : ( والحر المسلم أولى من العبد والذمي ) ومعناه إذا ادعى نسبه حر
~~وعبد أو مسلم | وذمي فالحر أولى من العبد والمسلم أولى من الذمي ، لأن ذلك
~~أنفع له ( وإن ادعاه عبد فهو | ابنه ) لأن ثبوت النسب أنفع له ( وهو حر )
~~لما تقدم ولا يلزم من رق أبيه أن يكون رقيقا ، لأن | العبد يتزوج الحرة (
~~وإن ادعاه ذمي فهو ابنه ) لما مر ( وهو مسلم ) لأن الإسلام ثبت له بالدار |
~~وإبطاله إضرار به ، وليس من ضرورة كون الأب كافرا كفر الولد لاحتمال إسلام
~~الأم .
# قال : ( إلا أن يلتقطه من بيعة أو كنيسة أو قرية من ms395 قراهم فيكون ذميا )
~~لأن الظاهر أن | أولاد المسلمين لا يكونون في مواضع أهل الذمة فكذلك بالعكس
~~، ففي ظاهر الرواية أنه | اعتبر المكان دون الواجد كاللقيط إذا وجده مسلم
~~في دار الحرب . وروى أبو سليمان عن | محمد أنه اعتبر الواجد دون المكان لأن
~~اليد أقوى ؛ وفي رواية اعتبر الإسلام نظرا للصغير . | قال : ( ومن ادعى أنه
~~عبده لم يقبل إلا ببينة ) عملا بالأصل ، وإقراره بالرق قبل البلوغ لا |
~~يقبل ، وبعد البلوغ إن أجرى عليه أحكام الأحرار من قبول شهادته وحد قاذفه
~~لم يصح وقبل | ذلك يصح ؛ ولو التقطه مسلم فادعى نصراني أنه ابنه فهو ابنه
~~وهو مسلم لما تقدم ، وإن كان | عليه زي النصارى كالصليب والزنار فهو نصراني
~~، لأن الظاهر أنه ولد على فراشه ولا اعتبار | بالمكان .
# قال : ( وإذا كان على اللقيط مال مشدود فهو له ) عملا بالظاهر ( وينفق
~~عليه منه بأمر | القاضي ) لعموم ولايته ويصدق عليه في نفقة مثله ؛ وقيل لا
~~يحتاج إلى أمر القاضي لأن المال | له فينفق عليه منه ، وله ولاية ذلك
~~فيشتري له ما يحتاج إليه من الكسوة والطعام وغيرهما . | قال : ( ويقبل له
~~الهبة ) لأنه نفع محض ( ويسلمه في صناعة ) لأنه من باب التثقيف وفيه منفعته
~~| ( ولا يزوجه ) لأنه لا ولاية له عليه ، وولاية التزويج والبيع والشراء
~~للسلطان لعموم ولايته ، | فإن زوجه السلطان ولا مال له فالمهر من بيت المال
~~، وفي النوادر : إذا أمر الملتقط بختان | الصبي فهلك ضمن لأنه ليس له هذه
~~الولاية . قال : ( ولا يؤاجره ) وهو الأصح لأنه لا يملك | إتلاف منافعه
~~كالعم بخلاف الأم لأنها تملك ذلك ، ولهذا كان لها إجارته لنفقتها واستخدامه
~~. | PageV03P034 |
# | كتاب اللقطة
# وهي كاللقيط في الاشتقاق والمعنى ، وهي بضم اللام وفتح القاف : اسم للمال
~~| الملقوط ، وقال بعضهم : هي اسم الملتقط كالضحكة واللمزة والهمزة . فأما
~~المال الملقوط | فهو بسكون القاف ، والأول أصح .
# قال : ( وأخذها أفضل ) لئلا تصل إليها يد خائنة ( وإن خاف ضياعها فواجب )
~~صيانة لحق | الناس عن الضياع ، وإن كان يخاف على نفسه الطمع فيها وترك
~~التعريف والرد فالترك أولى | صيانة له ms396 عن الوقوع في المحرم . واللقطة : ما
~~يوجد مطروحا على الأرض ما سوى الحيوان | من الأموال لا حافظ له . والضالة :
~~الدابة تضل الطريق إلى مربطها وأخذها أفضل لأن الغالب | في زماننا الضياع ،
~~فإن أخذها وأشهد وعرفها ثم ردها إلى موضعها لم يضمن . وذكر الحاكم | في
~~مختصره : أو ردها بعدما حولها ضمن ، لأن بالتحويل التزم الحفظ ، فالبرد صار
~~مضيعا | ولا كذلك قبل التحويل .
# قال : ( وهي أمانة إذا أشهد أنه يأخذها ليردها على صاحبها ) وهو أن يشهد
~~عند الأخذ | أنه يأخذها للرد أو يقول من سمعتموه ينشد لقطة فدلوه علي ( فإن
~~لم يشهد ضمنها ) خلافا | لأبي يوسف إذا ادعى أنه أخذها للرد لأن الظاهر من
~~حالة الحسبة لا المعصية . ولهما أن | الأصل أن كل متصرف عاقل إنما يتصرف
~~لنفسه ، وقد اعترف بالأخذ الذي هو سبب الضمان | ثم ادعى مما يبرئه فلا يصدق
~~إلا ببينة ، وإن قال أخذته لنفسي ضمن بالإجماع بإقراره ، وإن | تصادقا أنه
~~أخذها ليردها لم يضمن بالإجماع لأن تصادقهما كالبينة . | PageV03P035
# قال : ( ويعرفها مدة يغلب على ظنه أن صاحبها لا يطلبها بعد ذلك ) هو
~~المختار ، لأن | ذلك يختلف بقلة المال وكثرته . وعن أبي حنيفة إن كانت أقل
~~من عشرة دراهم عرفها أياما ، | وإن كانت عشرة فصاعدا عرفها حولا . وعن محمد
~~التقدير بالحول من غير فصل لقوله عليه | الصلاة والسلام : ' من التقط شيئا
~~فليعرفه حولا من غير فصل ' وجه الأول ما روي عن | أبي بن كعب قال : ' وجدت
~~مائة دينار على عهد رسول الله [ & ] فسألته عنها ، فقال : عرفها | حولا '
~~والعشرة وما فوقها في معناها من حيث وجوب القطع في سرقة واستباحة الفرج بها
~~| ولا كذلك ما دونها . وروى الحسن عن أبي حنيفة إن كانت مائتي درهم فما
~~فوقها يعرفها | حولا ، وفوق العشرة إلى مائة درهم شهرا ، وفي العشرة جمعة ،
~~وفي ثلاثة دراهم ثلاثة أيام ، | وفي درهم يوما ، وإن كانت تمرة ونحوها تصدق
~~بها مكانها ، وإن كان محتاجا أكلها مكانها | قدر لكل لقطة على قدرها فكأنه
~~والأول سواء . والتعريف أن ينادى في الأسواق والشوارع ms397 | والمساجد : من ضاع
~~له شيء فليطلب عندي .
# قال : ( فإن جاء صاحبها وإلا تصدق بها إن شاء ) إيصالا للحق إلى مستحقه
~~بقدر | الإمكان ، لأن الواجب إيصاله إلى مالكه صورة ومعنى ، فإذا تعذرت
~~الصورة يوصله إليه | معنى وهو الثواب ( وإن شاء أمسكها ) لاحتمال مجيء
~~صاحبها ( فإن جاء وأمضى الصدقة | فله ثوابه ) لأنه ماله ( وإلا له أن يضمنه
~~أو يضمن المسكين أو يأخذها إن كانت باقية ) | أما تضمينه فلأنه سلم ماله
~~إلى غيره بغيره أمره ، وإذن الشرع في ذلك لا يمنع الضمان | كأكل مال الغير
~~حال المخمصة . وأما تضمين المسكين فلأنه قبض ماله بغير أمره . وأما | أخذها
~~فلأنه وجد عين ماله . قال : ( وأيهما ضمن لا يرجع على أحد ) أما الملتقط
~~فلأنه | ملكها من وقت التصدق بالضمان فظهر أنه تصدق بماله ، وأما الفقير
~~فلأنه عوض ما | وصل إليه .
# قال : ( ولا يتصدق بها على غني ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' فإن لم
~~يأت | صاحبها فليتصدق بها ' والصدقة لا تكون على الغني كالواجبات . قال : (
~~وينتفع بها إن | كان فقيرا ) كغيره من الفقراء ، ويعطيها أهله إن كانوا
~~فقراء لما مر . قال : ( وإن كانت | شيئا لا يبقى ) كاللحم واللبن والفواكه
~~الرطبة ونحوها ( عرفه إلى أن يخاف فساده ) ثم | PageV03P036 | يتصدق به
~~خوفا من الفساد وفيه نظر لصاحبها بالثواب دنيا وأخرى ( ويعرفها في مكان |
~~الالتقاط ومجامع الناس ) فهو أجدر أن يصل صاحبها ، وسأل رجل عليا رضي الله
~~عنه | فقال : اذهب حيث وجدتها فإن وجدت صاحبها فادفعها إليه وإلا فتصدق بها
~~، فإن جاء | صاحبها فخيره بين الأجر والقيمة .
# قال : ( وإن كانت حقيرة كالنوى وقشور الرمان ينتفع به من غير تعريف ) لأن
~~رميها | إباحة للأخذ دلالة . قال : ( وللمالك أخذه ) لأن الإباحة لا تسقط
~~الملك عن العين خصوصا | لغير معين ، وإن كان كثيرا لم يجز للملتقط الانتفاع
~~به . قال : ( والسنبل بعد الحصاد إذا جمعه | فهو له خاصة ) بدلالة الحال
~~وعليه جميع الناس في جميع البلاد . قال أبو يوسف : من ألقى | شاة ميتة فجاء
~~آخر فأخذ صوفها وجلدها ودبغه فهو له ، فإن جاء صاحبها فله ms398 أخذ الصوف |
~~والجلد وعليه ما زاد الدباغ كالغاصب . غريب مات في دار رجل ليس له وارث
~~معروف | وخلف مالا وصاحب المنزل فقير فله الانتفاع به بمنزلة اللقطة .
# قال : ( ويجوز التقاط الإبل والبقر والغنم وسائر الحيوانات ) لأنه مال
~~يتوهم ضياعه | فيستحب أخذه ليرده على صاحبه صيانة لأموال الناس ، وما روي
~~أنه عليه الصلاة والسلام | سئل عن ضالة الإبل فقال : ' ما لك ولها عليها
~~حذاؤها ومعها سقاؤها ترد الماء وترعى | الشجر ' . وسئل عليه الصلاة والسلام
~~عن ضالة الغنم فقال : ' هي لك أو لأخيك أو | للذئب ' فجوابه أن ذلك كان في
~~زمن النبي [ & ] حين كان الخوف من الافتراس لا من أخذ | الناس ؛ أما اليوم
~~كثر الفساد والخيانة وقلة الأديان والأمانة فكان أخذه أولى . قال : ( وهو |
~~متبرع فيما أنفق عليها ) لعدم ولايته على مالكها إلا أن يأذن له القاضي
~~فيكون دينا على | صاحبها لعموم ولايته وفي ذلك نظر للمالك . قال : ( فإن
~~كان لها منفعة آجرها بإذن الحاكم | وأنفق عليها ) لأن فيه بقاء الملك على
~~مالكه من غير أن يلزمه دين فكذلك حكم الآبق ( وإن | لم يكن لها منفعة باعها
~~وإن كان أصلح ) وإن كان الأصلح الإنفاق عليها أمر بذلك وجعلها دينا | على
~~مالكها لأن ولايته نظرية . وللقاضي أن يأمره بالنفقة عليها يومين وثلاثة
~~رجاء مجيء | صاحبها ، وبعد ذلك يبيعها لئلا تستأصلها النفقة فلا نظر حينئذ
~~في حقه . | PageV03P037
# قال : ( فإن جاء صاحبها فله حبسها حتى يعطيه النفقة ) لأنه استفاد الملك
~~من جهته لأنه | صار هالكا معنى وقد أحياه بنفقته فصار كالبائع ( فإن امتنع
~~بيعت في النفقة ) كالرهن لأن أمر | القاضي كأمره ، فصار كأنه أنفق عليها
~~وحبسها بأمره ( فإن هلكت بعد الحبس سقطت النفقة ) | كالرهن ( وقبل الحبس لا
~~) لأنها أمانة . قال : ( وليس في رد اللقطة والضالة والصبي الحر شيء | واجب
~~) لأنه متبرع في الرد فإن أعطاه المالك شيئا فحسن ، فخلاف الآبق لأن جعله
~~واجب | نصا لا قياسا . وعن الكرخي في اللقطة : إذا قال من وجدها فله كذا
~~فله أجر مثله لأنها إجارة | فاسدة . وعن أبي يوسف ms399 : لو ضاعت اللقطة فوجدها
~~آخر لا يكون الأول خصما فيها لأنهما | سواء في الالتقاط وليس كالمستودع ،
~~لأن حفظ الوديعة عليه فله أخذها .
# قال : ( ومن ادعى اللقطة يحتاج إلى البينة ) لأنها دعوى ( فإن أعطى
~~علامتها جاز له أن | يدفعها إليه ولا يجير ) لجواز أنه عرفها من صاحبها أو
~~رآها عنده ، ولأن حق اليد كالملك فلا | تستحق إلا ببينة كالملك إلا أنه
~~يجوز له الدفع عند العلامة لقوله عليه الصلاة والسلام : ' فإن | جاء صاحبها
~~فعرف عفاصها ووكاءها فادعها إليه ' فحملناه على الإباحة جمعا بينه وبين |
~~الحديث المشهور ' البينة على المدعي ' ولو صدقه ودفعها إليه بغير قضاء ثم
~~جاء آخر وأقام | البينة فله أن يضمن أيهما شاء ، ولا يرجع القابض على
~~الدافع ، وإن دفعها بقضاء فهو مجبور | فيرجع على القابض لا غير . قال : (
~~ولقطة الحل والحرم سواء ) لقوله عليه الصلاة والسلام : | ' اعرف عفاصها
~~ووكاءها ثم عرفها سنة ' مطلقا ، ولأنها لقطة ، وفي التصدق بعد سنة |
~~إيصالها إلى مالكها بقدر الوسع على ما تقدم فيشرع وتأويل قوله عليه الصلاة
~~والسلام في | الحرم : ' لا تحل لقطته إلا لمنشد ' أي لمعرف والتخصيص بالحرم
~~لئلا يتوهم السقوط | طمعا أنها للغرباء . | PageV03P038 |
# | كتاب الآبق
# وهو العبد الهارب ، أبق العبد إذا هرب وتأبق إذا استتر ، ويقال : احتبس
~~الآبق إذا هرب | واستتر عن مولاه احتبس عنه . قال : ( أخذه أفضل إذا قدر
~~عليه ) لأنه إحياء له وإبقاء له على | ملكه ( وكذلك الضال ) وقيل ترك الضال
~~أولى لأنه يقف مكانه فيجده صاحبه بخلاف | الآبق . قال : ( ويدفعهما إلى
~~السلطان ) لعجزه عن حفظهما ( ويحبس الآبق دون الضال ) لأنه | يخاف إباق
~~الآباق دون الضال . قال : ( ومن رد الآبق على مولاه من مسيرة ثلاثة أيام
~~فصاعدا | فله عليه أربعون درهما وبحسابه إن نقصت المدة ) لما روي عن عمرو
~~بن دينار أنه قال : كان | النبي عليه الصلاة والسلام يقول : ' جعل الآبق
~~أربعون درهما ' واجتمعت الصحابة على | وجوب الجعل لكن اختلفوا في مقداره ،
~~فمنهم من قال أربعون ومنهم من قال دونها ، فقلنا | بوجوب الأربعين في مسيرة
~~السفر وما دونها فما ms400 دون توفيقا بين أقوالهم رضي الله عنهم ، | ولأن ذلك
~~حامل على رد الآبق وصيانة له عن الضياع إذ الحسبة قليلة ، وقوله في نقصان |
~~PageV03P039 | المدة بحسابه أنه مفوض إلى رأي الإمام ، وقيل يقسط لكل يوم
~~ثلاثة عشر درهما وثلث | فيقدر الرضخ بقدره وقيل باصطلاحهما .
# قال : ( فإن كانت قيمته أقل من أربعين درهما فله قيمته إلا درهما ) وقال
~~أبو يوسف : له | الجعل كاملا لأنه منصوص عليه . ولهما أنه إنما شرع ذلك
~~لمصلحة المالك فينقص من قيمته | درهم لتحصل له الفائدة . قال : ( وأم الولد
~~والمدبر كالقن ) لأنهما في معناه من إحياء الملك | ( والصبي كالبالغ ) لأنه
~~مؤونة الملك ، ولو رده أبوه أو وصيه فلا جعل لهما لأن الحفظ عليهما | وهما
~~يتوليان ذلك ، وكذلك أحد الزوجين على الآخر ، وكذلك الابن لأن العادة جرت
~~بالرد | من هؤلاء تبرعا واصطناعا ، ولو رد عبد أبيه أو أخيه أو سائر قرابته
~~لا جعل له إن كان في | عياله وإن لم يكن فله الجعل ، ولو قال لغيره : أبق
~~عبدي إن وجدته فخذه فقال نعم فرده لا | جعل عليه ، لأنه وعده برده فصار
~~متبرعا . رد أمة ومعها ولدها فله جعل واحد إلا أن يكون | مراهقا فيجب
~~ثمانون درهما ، ولو صالح عن الجعل على عشرين درهما جاز ، ولو صالحه | على
~~أكثر من أربعين يحط الفضل لأن المستحق أربعون فالزيادة ربا .
# قال : ( وينبغي أن يشهد أنه يأخذه ليرده ) على ما بينا في اللقطة من
~~الاختلاف | والتعليل . قال : ( ولو أبق من يده لا يلزمه شيء ) لأنه أمانة
~~لأنه مأذون له في أخذه ولا | شيء له لأنه ما رده على مالكه . قال : ( وإن
~~كان رهنا فالجعل على المرتهن ) لأنه وجب | بجناية الرهن وهي في ضمان
~~المرتهن ولأنه أحيا ماليته وهي حقه ، وإن كان بعضه خاليا | عن الدين فعلى
~~المالك بقدره من الجعل كما في الفداء في الجناية ، ولأن حقه في القدر |
~~المضمون عليه ، ولو كان بين جماعة فالجعل عليهم بقدر الأنصباء لأنه مؤونة
~~الملك ( وإن | كان جانيا فعلى مولاه إن فداه ، وعلى ولي الجناية إن ms401 أعطاه
~~له ) لأن منفعته لمن يستقر | الملك له والجعل يتبع المنفعة . قال : ( وحكمه
~~في النفقة ) في التبرع وإذن القاضي وحبسه | بها بعد الرد ( كاللقطة ) اشترى
~~آبقا فرده لا جعل له لأنه عمل لنفسه ، وإن قال : لم أقدر | على رده إلا
~~بالشراء وإنما اشتريته لأرده وأقام البينة على ذلك فله والجعل لأنه أخذه
~~ليرده | وهو متبرع في الثمن ، وإذا حبس السلطان الآبق مدة ولم يجئ له طالب
~~إن شاء باعه وإن | شاء أنفق عليه من بيت المال وجعلها دينا على المالك أو
~~في ثمنه ، ولا يؤاجره خوف | الإباق ، أما الضال يؤاجره ولا يبيعه . |
~~PageV03P040 |
# | كتاب المفقود
# المفقود : المعدوم ، وفقدت الشيء : إذا طلبته فلم تجده ، قال الله تعالى
~~: ^ ( قالوا | نفقد صواع الملك ) ^ [ يوسف : 72 ] أي طلبناه فلم نجده فقد
~~عدم . وفي الشرع : الذي | غاب عن أهله وبلده أو أسره العدو ولم يدر أحي هو
~~أم ميت ، ولا يعلم له مكان | ومضى على ذلك زمان فهو معدوم بهذا الاعتبار (
~~وحكمه أنه حي في حق نفسه ) لا تتزوج | امرأته ولا يقسم ماله ولا تفسخ
~~إجارته ، لأن ملكه كان ثابتا في ماله وزوجته ومنافع ما | استأجره ،
~~وغيبوبته لا توجب الفرقة والموت محتمل ، فلا يزول الثابت باليقين بالاحتمال
~~. | وقال عليه الصلاة والسلام في امرأة المفقود : ' هي امرأته حتى يأتيها
~~البيان ' رواه | المغيرة بن شعبة . وعن علي رضي الله عنه : إنها امرأة
~~ابتليت فلتصبر حتى يأتيها موت أو | طلاق . وروى عبد الرحمن بن أبي ليلى أن
~~عمر كان يقول : يفرق بينه وبين امرأته إذا | مضت أربع سنين ، ثم رجع إلى
~~قول علي . قال : ( و ) هو ( ميت في حق غيره ) لا يرث | ممن مات حال غيبته
~~لأن الحكم ببقائه بناء على استصحاب الحال وأنه يصلح للدفع لا | للاستحقاق .
# قال : ( ويقيم القاضي من يحفظ ماله ويستوفي غلاته فيما لا وكيل له فيه ،
~~ويبيع من | أمواله ما يخاف عليه الهلاك ) لأن القاضي نصب لمصالح المسلمين
~~نظرا لمن عجز عن | PageV03P041 | التصرف بنفسه كما قلنا في الصبي والمجنون
~~، والمفقود عاجز بنفسه فيتصرف له ms402 القاضي | والنظر له فيما ذكرنا فيقبض دينا
~~أقر به الغريم ولا يخاصم لأنه وكيل في القبض من جهته | وأنه لا يملك
~~الخصومة بالإجماع ، لأن القاضي يلي الحفظ دون الخصومة ، ولا يبيع ما لا |
~~يخاف عليه الهلاك لا في نفقة ولا غيرها إذ لا نظر في ذلك .
# قال : ( وينفق من ماله على من تجب عليه نفقته حال حضوره بغير قضاء )
~~كزوجته | وأولاده وأبويه لأنه إعانة لهم ، وكل من لا يستحقها بحضرته إلا
~~بقضاء فإنه لا ينفق عليه | كالأخ والأخت ونحوهما لأنه قضاء على الغائب ،
~~والمراد بقوله : من ماله النقدان لأنهما قيمة | ما يستحقون من المطعوم
~~والمشروب والملبوس ، ولو كان له من جنس ما يستحقونه دفعه | إليهم ، وإن كان
~~ماله دينا أو وديعة ، فإن اعترف المديون والمودع بالمال والزوجية والنسب |
~~أنفق عليهم منه ، وإن كان ذلك ثابتا عند القاضي فلا حاجة إلى اعترافهم ،
~~وإن ثبت عند | القاضي بعض ذلك يشترط اعترافهما بالباقي ، ولو أنفق المديون
~~والمودع عليهم بغير إذن | القاضي ضمنا لأنهما ما أوصلا الحق إلى مالكه ولا
~~نائبه .
# قال : ( فإن مضى له من العمر ما لا يعيش أقرانه حكم بموته ) وهو الأقيس
~~على قول | أبي حنيفة لاختلاف الأعمار باختلاف الأزمان . وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه قدره بمائة | وعشرين سنة . وعن أبي يوسف مائة سنة ، وقيل تسعين
~~سنة ، وهو غاية ما تنتهي إليه أعمال | أهل زماننا في الأعم الأغلب ، وهو
~~الأرفق لأن في التفحص عن موت الأقران حرجا ، وباقي | مسائل المفقود تأتي في
~~الفرائض إن شاء الله تعالى . | PageV03P042 |
# | كتاب الخنثى
# وهو مشتق من التخنث وهو التكسر ، يقال : اطو الثوب على أخناثه : أي على
~~تكسره | ومطاويه ، وسمي الخنثى لأنه تكسر وتنقص حاله عن حال الرجال ، ويفوق
~~على حال النساء | حيث كان له آلة الرجال والنساء . وقال عمر النسفي : أو
~~ليس له هذا ولا هذا ويخرج حدثه | من دبره أو من سرته . وذكر في المنتقى قال
~~أبو حنيفة وأبو يوسف : إذا خرج البول من سرته | وليس له قبل ولا ذكر لا
~~أدري ما ms403 يقول في هذا ( إذا كان له آلة الرجل والمرأة ، فإن بال من | أحدهما
~~اعتبر به ، فإن بال من الذكر فهو غلام ، وإن بال من الفرج فهو أنثى ) لأن
~~ذلك دليل | على أن الآلة التي يخرج منها هي الأصل والأخرى عيب وسئل [ & ]
~~عنه كيف يورث ؟ فقال : | ' من حيث يبول ' ومثله عن علي رضي الله عنه وهكذا
~~كان حكمه في الجاهلية فأقره | الإسلام .
# قال : ( وإن بال منهما اعتبر بأسبقهما ) لأنه دلالة على أنه العضو الأصلي
~~( فإن بال منهما | معا فهو خنثى مشكل ولا معتبر بالكثرة ) وقال : يعتبر
~~أكثرهما بولا ، لأن للأكثر حكم الكل | ولأنه علامة أخرى على الأصالة والقوة
~~، وله أن الكثرة تكون لاتساع المخرج ، ولا دلالة فيه | PageV03P043 | على
~~الأصالة فإن استويا في القدر فهو مشكل بالإجماع لعدم المرجح . قال : ( فإذا
~~بلغ | فظهرت له أمارات الرجال فهو رجل ) وذلك كاللحية ومجامعة النساء
~~والاحتلام من الذكر لأن | هذه علامة تخص الرجال ( وإن ظهرت له أمارات
~~النساء فهو امرأة ) كالحيض والحبل ونزول | الثدي واللبن فيه والجماع في
~~الفرج لأن هذه علامات تخص النساء .
# قال : ( فإن لم تظهر الأمارتان أو تعارضتا فهو خنثى مشكل ) قال الطحاوي :
~~قال | محمد : الإشكال قبل البلوغ فإذا بلغ فلا إشكال . قال النسفي : وليس
~~يخلو إذا بلغ من بعض | هذه العلائم . |
# | فصل
# ( فإذا حكم بكونه خنثى مشكلا يؤخذ فيه بالأحوط والأوثق من أمور الدين )
~~فلا يحكم | بما وقع الشك في نبوته ، ويرجح المحرم على المبيح ( فيورث أخس
~~السهمين ) ويعرف بيانه | في الفرائض إن شاء الله تعالى ( ويقف بين صف
~~الرجال والنساء في الصلاة ) لأنه إن كان | رجلا لا يجوز وقوفه في صف النساء
~~لئلا تفسد صلاته ، ولو كان امرأة لا يجوز وقوفها في | صف الرجال لئلا تفسد
~~صلاتهم فيقف بينهما . قال : ( وإن صلى في صف النساء أعاد ) لجواز | أن يكون
~~رجلا ( ولو صلى في صف الرجال يعيد من عن يمينه ويساره ومن خلفه بحذائه ) |
~~لاحتمال أنه امرأة .
# قال : ( ويصلي بقناع ) لاحتمال أنه امرأة ، ويجلس كما تجلس المرأة ( ولا
~~يلبس الحلي | والحرير ms404 ) لاحتمال أنه رجل ( ولا يخلو به غير محرم رجل ولا
~~امرأة ، ولا يسافر بغير محرم ) | احتياطا . قال : ( وتبتاع له أمة تختنه )
~~لأنه لا يجوز أن يختنه رجل ولا امرأة لما بينا ، ويجوز | لجاريته النظر إلى
~~فرجه رجلا كاف أو امرأة ( فإذا ختنته باعها ) لاستغنائه عنها ( وإن لم يكن
~~له | مال فمن بيت المال ) لأنه لمصالح المسلمين ، وإذا كان صغيرا لا يشتهى
~~جاز ختانه للرجل | وللمرأة ، وعن أبي حنيفة أنه يزوج امرأة ، فإن كان رجلا
~~صح النكاح وحل لها النظر إلى | PageV03P044 | فرج زوجها ، وإن كان امرأة
~~فلا نكاح ، لكن يجوز للمرأة النظر إلى فرج المرأة للضرورة ، | ولا يرث
~~الخنثى من مولى أبيه لاحتمال أنه أنثى ولو أوصى لحمل فلانة بألف إن كان
~~ذكرا | وبخمسمائة إن كان أنثى فولدت خنثى فله خمسمائة احتياطا إلا أن يتبين
~~غير ذلك . وإن قتله | قاتل خطأ وقال إنه أنثى فالقول قوله لإنكاره الزيادة
~~ولا قصاص في أطرافه أصلا ، ولو ارتد | لا يقتل ولا يدخل في القسامة ولا
~~تقرر عليه الجزية لو كان كافر ، ولو أسر لا يقتل لاحتمال | أنه أنثى ولا
~~يحد قاذفه لأنه إن كان رجلا فهو كالمجبوب ، وإن كان امرأة فهي كالرتقاء ،
~~ولا | يحد قاذفهما لأن الحد لنفي التهمة وهي منتفية عنهما ، ولو قال
~~لامرأته : إن كان أول ولد | تلدينه غلاما فامرأته طالق أو فعبده حر فولدت
~~خنثى لا يحنث ما لم يستبن أمره . ولو قال : | كل عبد له حر ، أو كل أمة له
~~حرة لا يعتق لخنثى حتى يستبين أمره ، ولو بان أحد الأمرين | عتق للتيقن (
~~وإذا مات ولم يستبن حاله يمم ثم يكفن ) لأنه لا يجوز غسله للرجال ولا
~~للنساء | احتياطا فقد تعذر غسله فييمم ، وإذا اجتمعت الجنائز جعلت جنازته
~~بين جنازة الرجل والمرأة | لما مر في الصلاة في حياته ( ويدفن كالجارية )
~~احتياطا . | PageV03P045 |
# | كتاب الوقف
# الوقف في اللغة : الحبس ، يقال : وقفت الدابة إذا حبستها على مكانها ،
~~ومنه الموقف | لأن الناس يوقفون فيه : أي يحبسون للحساب . وفي الشرع : حبس
~~شيء معلوم بصفة معلومة ms405 | على ما نبينه إن شاء الله تعالى ( وهو حبس العين
~~على ملك الواقف والتصدق بالمنفعة ، ولا | يلزم إلا أن يحكم به حاكم ، أو
~~يقول : إذا مت فقد وقفته ) وأجمعت الأمة على جواز أصل | الوقف ، لما روي
~~أنه عليه الصلاة والسلام تصدق بسبع حوائط في المدينة ، وكذلك الصحابة |
~~وقفوا ، والخليل صلوات الله عليه وقف وقوفا هي باقية جارية إلى يومنا .
~~وإنما اختلفوا في | كيفية جوازه .
# قال أبو حنيفة وزفر : شرط جوازه أن يكون موصى به ، أو يقول : إذا مت فقد
~~وقفته | حتى لو لم يوص به لا يصح ويبقى على ملكه يجوز بيعه ويورث عنه إلا
~~أن يجيزه الورثة | فيصير جائزا ويتأبد ، ولو قضى القاضي بلزومه لزم ونفذ
~~لأنه قضاء في مجتهد ولم يكن لغيره | إبطاله . قال أبو يوسف ومحمد : لا
~~يشترط لجوازه شيء من ذلك ، وهذا بناء على أن الوقف | عنده حبس العين على
~~ملكه عملا بمقتضى قوله وقفت والتصدق بثمرته وغلته المعدومة على | المساكين
~~، ولا يصح التصدق بالمعدوم إلا بالوصية ، وعندهما هو إزالة العين عن ملكه
~~إلى | الله تعالى وجعله محبوسا على حكم ملك الله تعالى على وجه يصل نفعه
~~إلى عباده ، فوجب | أن يخرج عن ملكه ويخلص لله تعالى ويصير محررا عن
~~التمليك ليستديم نفعه ويستمر وقفه | للعباد . لهما أن الحاجة ماسة إلى لزوم
~~الوقف ليصل ثوابه إليه على الدوام ، وأنه ممكن | PageV03P046 | بإسقاط ملكه
~~وجعله لله تعالى كالمسجد فيجعل كذلك . قال النسفي : وكان أبو يوسف يقول |
~~بقول أبي حنيفة حتى دخل بغداد فسمع حديث عمر فرجع عنه وقال : لو بلغ هذا
~~أبا حنيفة | لرجع إليه ، وهو ما رواه محمد بن الحسن عن صخر بن جويرية عن
~~نافع عن ابن عمر أن | عمر رضي الله عنه كان له أرض تدعى ثمغ وكانت نخلا
~~نفيسا ، فقال عمر : يا رسول الله إني | استفدت مالا نفيسا أفأتصدق به ؟
~~فقال رسول الله [ & ] : ' تصدق بأصله لا يباع ولا يوهب ولا | يورث ، ولكن
~~تنفق ثمرته على المساكين ، فتصدق به عمر رضي الله عنه في سبيل ms406 الله وفي |
~~الرقاب والمساكين وابن السبيل وذوي القربى ' ولا جناح على من وليه أن يأكل
~~منه | بالمعروف أو يوكل صديقا له غير متأثل .
# ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام : ' لا حبس عن فرائض الله ' وعن
~~شريح جاء | محمد ببيع الحبيس . وعن عبد الله بن زيد أنه تصدق بضيعة له ،
~~فشكاه أبوه إلى النبي [ & ] ، | فقال له : ' ارجع في صدقتك ' ولأن شرائط
~~الواقف تراعى فيه ، ولو زال عن ملكه لم تراع | كالمسجد ، ولأنه يحتاج إلى
~~التصدق بالغلة دائما ، ولا ذلك إلا ببقاء العين على ملكه ، ثم | عند محمد
~~لصحة الوقف أربعة شرائط : التسليم إلى المتولي ، وأن يكون مفرزا ، وألا
~~يشترط | لنفسه شيئا من منافع الوقف ، وأن يكون مؤبدا بأن يجعل آخره للفقراء
~~. لما روي عن عمر | وابن عباس ومعاذ رضي الله عنهم أنهم قالوا : لا تجوز
~~الصدقة إلا محوزة مقبوضة ، ولأن | التمليك حقيقة من الله لا يتصور لأنه
~~مالك الأشياء ، وإنما يثبت ذلك ضمنا للتسليم إلى العبد | كالزكاة ، ولأنه
~~متى كان له شيء من منافع الوقف لم يخلص لله تعالى . وقال أبو يوسف : | شيء
~~من ذلك ليس بشرط لأنه إسقاط وصار كالإعتاق ، وأخذ مشايخ خراسان بقول أبي |
~~يوسف ترغيبا للناس في الوقف .
# قال الخصاف : ذكر الوقف ذكر التأبيد عند أبي يوسف . وعند محمد لا بد من
~~ذكره . | قال القاضي أبو عاصم : قول أبي يوسف أقوى لمقاربة بين الوقف
~~والملك إذ في كل واحد | منهما معنى التمليك وقول محمد أقرب إلى موافقة
~~الآثار ، وبه أخذ مشايخ بخارى .
# قال : ( ولا يجوز وقف المشاع ) عند محمد لما ذكرنا من الأثر ولأن القبض
~~عنده | شرط ، ويجوز عند أبي يوسف لأن القسمة من تمام القبض وليس بشرط عنده
~~( وإن حكم به | جاز ) بالإجماع لما مر ، وإن طلب الشريك القسمة يقسم لأنها
~~إفراز وإن كان فيها معنى | المبادلة ، إلا أنا غلبنا جهة الإفراز نظرا
~~للوقف ، فإن كان الشريك غير الواقف يقاسمه ، لأن | PageV03P047 | الولاية
~~له ، وإن كان هو يقاسمه القاضي لئلا يتولى الطرفين ، ولا يجوز أخذ الدراهم
~~للوقف | لأنه ms407 يصير بيعا للوقف ، ويجوز أن يعطيه دراهم من الوقف لأنه يصير
~~مشتريا للوقف وما لا | يحتمل القسمة يجوز مع الشيوع عند محمد اعتبارا
~~بالصدقة والهبة ، ولا يجوز الشيوع في | المسجد والمقبرة بالإجماع ، لأن
~~الشركة تنافي الخلوص لله تعالى والتهايؤ فيها قبيح بأن | يصلي فيه يوما
~~ويسكن يوما ويدفن فيه شهرا ويزرع شهرا ، بخلاف غيرهما من الوقوف لأن |
~~الاستغلال ممكن غير مستبشع .
# قال : ( ولا يجوز حتى يجعل آخره لجهة لا تنقطع أبدا ) وقال أبو يوسف :
~~يجوز لأن | المقصود التقرب إلى الله تعالى وأنه يحصل بجهة تنقطع . ولهما أن
~~موجبه زوال الملك بدون | التمليك وذلك بالتأبيد كالعتق فإذا لم يتأبد لم
~~يتوفر عليه موجبه ولهذا يبطله التوقيت كما | يبطل البيع . ثم قيل التأبيد
~~شرط بالإجماع إلا أن محمدا اشترط ذكره لأنها صدقة بالمنفعة أو | بالغلة ،
~~وقد يكون مؤقتا ويكون مؤبدا كما في الوصية ، ولا يتعين التأبيد إلا
~~بالتنصيص . | وعند أبي يوسف لا يحتاج إلى ذكره ، لأن ذكر الوقف ينبئ عنه
~~كما ذكره الخصاف .
# قال : ( ويجوز وقف العقار ) لما مر من النصوص والآثار ( ولا يجوز وقف
~~المنقول ) | وقال أبو يوسف : إذا وقف ضيعة ببقرها وأكرتها وهم عبيده جاز
~~للتبعية وكذلك وقف | الدولاب ومعه سانيته وعليها حبل ودلو . ولو وقف بيتا
~~فيه كوارة عسل جاز وصار النحل | تابعا للعسل . ولو وقف دارا فيها حمام صار
~~الحمام تبعا له ، وهذا لأن من الأحكام ما يثبت | تبعا ولا يثبت مقصودا
~~كالشرب في بيع الأرض والبناء في الشفعة ( وعن محمد جواز وقف ما | جرى فيه
~~التعامل كالفأس والقدوم والمنشار والقدور والجنازة والمصاحف والكتب ) لوجود
~~| التعامل في هذه الأشياء وبالتعامل - يترك القياس كما في الاستصناع . قال
~~عليه الصلاة | والسلام : ' ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن ' (
~~بخلاف ما لا تعامل فيه ) كالثياب | والأمتعة ، لأن من شرط الوقف التأبيد
~~كما بينا تركناه في السلاح والكراع بالنص ، وفيما | جرى فيه التعامل
~~بالتعامل فبقي ما وراءه على الأصل ( والفتوى على قول محمد ) لحاجة | الناس
~~وتعاملهم بذلك . | PageV03P048
# قال : ( ويجوز حبس الكراع ms408 والسلاح ) أي وقفه في سبيل الله ، لأن خالد بن
~~الوليد | وقف دروعا في سبيل الله وأجازه رسول الله [ & ] وجعل رجل ناقته في
~~سبيل الله فأراد آخر | أن يحج عليها فسأل رسول الله [ & ] عن ذلك فقال : '
~~الحج في سبيل الله ' ، وطلحة حبس | سلاحه وكراعه في سبيل الله : أي خيله ،
~~والإبل كالخيل لأن العرب تقاتل عليها وتحمل | عليها السلاح .
# قال : ( ولا يجوز بيع الوقف ولا تمليكه ) لما مر من حديث عمر رضي الله
~~عنه ، ولأنه | يبطل التأبيد والمقصود من الوقف التأبيد . قال : ( ويبدأ من
~~ارتفاع الوقف بعمارته وإن لم | يشرطها الواقف ) تحصيلا لمقصوده ، فإنه قصده
~~وصول الثواب إليه بوصول المنفعة أو الغلة | إلى الموقوف عليه على الدوام
~~وذلك ببقاء أصله وإنه بالعمارة فكانت العمارة شرطا لمقتضى | الوقف ( فإن
~~كان الوقف على غني عمره من ماله ) ليكون الغنم بالغرم لأنه معين يمكن
~~مطالبته | ( وإن كان على فقراء فلا تقدر عليهم ) وغلة الوقف أقرب أموالهم
~~فيجب فيها ، وإن وقف داره | على سكنى ولده فالعمارة على من له السكنى ، لأن
~~الخراج بالضمان كنفقة العبد الموصى | بخدمته ( فإن أبى أو كان فقيرا آجرها
~~القاضي وعمرها بأجرتها ثم ردها إلى من له السكنى ) | رعاية للحقين لأنه لو
~~لم يعمرها تفوت السكنى أصلا فيفوت حقهم في السكنى وحق الواقف | في الثواب ،
~~ولا يكره الممتنع عن العمارة لأنه يتلف مال نفسه ، ولا يكون بامتناعه راضيا
~~| ببطلان حقه لأنه في حيز التعارض ثم المستحق من العمارة بقدر ما يبقى
~~الموقوف على ما | كان عليه ، وكذلك لو خرب يبني كما كان ، لأن بتلك الصفة
~~كانت غلته مصروفة إلى | الموقوف عليه فلا حاجة فيه إلى الزيادة ، ومن له
~~السكنى لا يجوز إجارته لعدم مالكيته .
# قال : ( وما انهدم من بناء الوقف وآلته صرف في عمارته ) مثل الآجر والخشب
~~والقار | والأحجار ليبقى على التأبيد ( فإن استغني عنه حبس لوقت حاجته )
~~فيصرف فيها لأنه لا بد من | العمارة فيحبسه كيلا يتعذر عليه وقت الحاجة (
~~وإن تعذر إعادة عينه بيع ويصرف الثمن إلى | PageV03P049 | عمارته ) صرفا
~~إلى ms409 مصرف الأصل ( ولا يقسمه بين مستحقي الوقف ) لأن العين حق الله تعالى |
~~وهذا منها فلا يصرف إليهم غير حقهم .
# قال : ( ويجوز أن يجعل الواقف غلة الوقف أو بعضها له والولاية إليه ) وقد
~~مر وجهه | والاختلاف فيه ( فإن كان غير مأمون نزعه القاضي عنه وولى غيره )
~~نظرا للفقراء كإخراج | الوصي نظرا للصغير ، وإن شرط أن ليس للقاضي عزله
~~فالشرط باطل لمخالفته حكم الشرع ، | وإن مات القيم في حياة الواقف نصب غيره
~~لأن الولاية له ووصيه بمنزلته ، لأن ولايته للوقف | نظرية وهي فيما ذكرنا
~~فإن كان لم يوص إلى أحد فالرأي للقاضي ، ولا يجعل القيم من | الأجانب ما
~~دام يجد من أهل بيت الواقف من يصلح لذلك إما لأنه أشفق أو لأن من قصد |
~~الواقف نسبة الوقف إليه وذلك فيما ذكرنا ، فإن لم يجد فمن الأجانب من يصلح
~~، فإن أقام | أجنبيا ثم صار من ولده من يصلح صرفه إليه كما في حقيقة الملك
~~. أرباب الوقف | المعدودون إذا نصبوا متوليا بدون رأي القاضي صح إذا كانوا
~~من أهل الصلاح كما إذا اجتمع | أهل مسجد على نصب متول جاز لأن الحق لهم .
# قال : ( ومن بنى مسجدا لم يزل ملكه عنه حتى يفرزه عن ملكه بطريقه ) لأنه
~~لم يخلص | لله تعالى إلا به . قال : ( ويأذن بالصلاة فيه ) عند أبي حنيفة
~~ومحمد لأنه تسليم وهو شرط | عندهما ، وعند أبي يوسف يصير مسجدا بمجرد قوله
~~جعلته مسجدا ، لأن التسليم ليس بشرط | كالإعتاق والفرق لهما أن العبد في يد
~~نفسه ولا كذلك المسجد ، والتسليم أن يصلي فيه | جماعة في رواية الحسن ، لأن
~~المساجد بنيت للجماعة ، ولو صلى فيه واحد أو جماعة | وحدانا في رواية لا
~~يصح ، وهو قول محمد لما بينا ، وفي رواية يصح لأنه من خصائص | المساجد وبها
~~يتحرر عن حقول العباد ، قال الله تعالى : ^ ( وأن المساجد لله ) ^ [ الجن :
~~18 ] | أضافها إلى نفسه إضافة اختصاص كالكعبة ، ، ولهذا لا يصح فيه شرط
~~الخيار ولا تعيينه الإمام | ولا من يصلي فيه ، بخلاف غير المساجد حيث بقي
~~مملوكا ينتفع به ms410 كسائر المملوكات سكنى | وزراعة حتى لو لم يخلص المسجد لله
~~تعالى بأن كان تحته سرداب أو فوقه بيت ، أو جعل | وسط داره مسجدا وأذن
~~للناس بالدخول والصلاة فيه لا يصير مسجدا ويورث عنه ، إلا إذا | كان
~~السرداب أو العلو لمصالح المسجد أو كانا وقفا عليه ، وعن محمد أنه لما دخل
~~الري | أجاز ذلك بكل حال لضيف المنازل . وعن أبي يوسف مثله لما دخل بغداد ؛
~~ولو خرب ما | حول المسجد وتفرق الناس عنه يعود ملكا ويورث عنه عند محمد
~~خلافا لأبي يوسف . وذكر | بعضهم قول أبي حنيفة مع أبي يوسف وبعضهم مع محمد
~~. | PageV03P050
# قال : ( ومن بنى سقاية للمسلمين أو خانا لأبناء السبيل أو رباطا أو حوضا
~~أو حفر بئرا | أو جعل أرضه مقبرة أو طريقا للناس ) فعند أبي حنيفة ( لا
~~يلزم ما لم يحكم به حاكم أو يعلقه | بموته ) على ما تقدم من أصله ، لأنه لم
~~ينقطع حقه عنه حتى جاز له أن يستقي ويسكن ويدفن | ويشرب من الحوض ، بخلاف
~~المسجد لأنه لم يبق له فيه حق . وعند أبي يوسف يلزم بالقول | لما تقدم إذ
~~التسليم ليس بمشروط . وعند محمد يشترط التسليم ، وهو الاستقاء من السقاية |
~~والبئر والدفن في المقبرة والنزول في الخان والرباط والشرب من الحوض ويكتفي
~~فيه بفعل | الواحد لتعذر الجنس ، ولو نصب له متول وسلمه إليه جاز لأنه نائب
~~عن الموقوف عليهم ، | وكذلك إن سلم المسجد إلى متول يقوم بمصالحه يجوز ،
~~وإن لم يصل فيه هو الصحيح ، | وكذا إن سلمه إلى القاضي أو نائبه ، ويستوي
~~في ذلك الفقراء والأغنياء عرفا لحاجة الكل | إلى ذلك .
# قال : ( والوقف في المرض وصية ) لأنه تبرع فصار كسائر التبرعات . قال : (
~~رباط | استغني عنه يصرف وقفه إلى أقرب رباط إليه ) لأنه أصلح . رباط على
~~بابه قنطرة ولا ينتفع | بالرباط إلا بالعبور عليها وليس لها وقف يجوز أن
~~تعمر بما فضل من وقف الرباط لأنها | مصلحة العامة ( ولو ضاق المسجد وبجنبه
~~طريق العامة يوسع منه المسجد ) لأن كليهما | للمسلمين نص عليه محمد ( ولو
~~ضاق الطريق ms411 وسع من المسجد ) عملا بالأصلح ، ويجوز | القضاء بالشهادة
~~القائمة على الوقف من غير دعوى لأنه من حقوق الله تعالى فلا تحتاج إلى |
~~مدع وهو مجتهد فيه فينفذ بالإجماع . |
# | فصل
# وقف على الفقراء وله بنت فقيرة صغيرة إن وقف في صحته يجوز الصرف إليها
~~وفي | مرضه لا لأنه بمنزلة الهبة . اشترى القيم ثوبا وأعطي المساكين لا
~~يجوز ، لأن حقهم في | الدراهم . إذا غرس القيم في المسجد فهو للمسجد
~~كالبناء ، وإن غرس على نهر العامة فهو | له ، وله أن يرفعه لأنه ليس له
~~ولاية على العامة ؛ ولا يجوز الوقف على الأغنياء وحدهم لأنه | ليس بقربة
~~ولا يستجلب الثواب وصار كالصدقة ، ولو وقف على الأغنياء وهم يحصون ثم | من
~~بعدهم على الفقراء جاز ، ويكون كما شرط لأنه قربة في الجملة بأن انقرض
~~الأغنياء . | ولو قال أرضى هذه صدقة موقوفة على الفقراء يدخل فقراء قرابته
~~وأولاده ، وصرف الغلة | إليهم أولى من صرفها إلى الأجانب لأنه صدقة وصلة ،
~~ثم الصرف إلى ولده أفضل لأن الصلة | PageV03P051 | في حقه أوجب وأجزل ، ثم
~~إلى قرابته ، ثم إلى مواليه ، ثم إلى جيرانه ثم إلى أهل مصره | أقربهم
~~منزلا إلى الواقف ، هكذا ذكره هلال بن يحيى الرازي :
# وينبغي أن يعطى الكل في بعض الأوقات ، لأنه إذا صرف الكل إليهم دائما
~~وقدم العهد | ربما اتخذوه ملكا لأنفسهم ، ويكره أن يعطى كل فقير مائتي درهم
~~لأنها صدقة فأشبهت | الزكاة ، ولا يكره ذلك إذا قال على فقراء قرابته لأنه
~~كالوصية ، وإذا وقف على ولده وولد | ولده يدخل فيه ولد صلبه وولده ولده
~~الموجودين يوم الوقف وبعده ، ويشترك البطنان في | الغلة ، ولا يدخل من كان
~~أسفل من هذين البطنين لأنه خصهما بالذكر ؛ وفي دخول أولاد | البنات روايتان
~~تذكر في الوصايا إن شاء الله تعالى . ولو قال على ولدي وولد ولدي ؛ |
~~وأولادهم تدخل البطون كلها وإن سفلوا ، الأقرب والأبعد فيه سواء لأنه ذكر
~~أولادهم على | العموم ، ولو قال على أولادي يدخل فيه البطون كلها لعموم اسم
~~الأولاد ، ولكن يقدم البطن | الأول فإذا انقرض فالثاني ، ثم ms412 من بعدهم يشترك
~~جميع البطون فيه على السواء قريبهم | وبعيدهم ، لأن المراد صلة أولاده
~~وبرهم ، والإنسان يقصد صلة ولده لصلبه لأن خدمته إياه | أكثر وهم إليه أقرب
~~فكان عليه استحقاقه أرجح ، ثم النافلة قد يخدمون الجد فكان قصد | صلتهم
~~أكثر ، ومن عدا هذين قل ما يدرك الرجل خدمتهم فيكون قصده برهم وصلتهم |
~~لنسبتهم إليه لا لخدمتهم له ، وهم في النسبة إليه سواء فاستووا في غلة
~~الاستحقاق . وقف | على فقراء قرابته فمن أثبت القرابة والفقر بالبينة يستحق
~~وإلا فلا ، والبينة على القرابة إن لم | يفسروها لا تقبل الشهادة لتنوع
~~القرابة واختلافها ، كما إذا شهدوا أنه وارث لا تقبل ما لم | يفسروا جهة
~~الإرث ، والبينة على الفقر لا تسمع ما لم يقل الشهود : إنه فقير معدم لا
~~نعلم له | مالا ولا أحدا تلزمه نفقته ، لأن كل من له نفقة على غيره بغير
~~قضاء لا حظ له في هذا | الوقف كالولد الصغير ونحوه لأنهم يأخذون النفقة
~~فيصيرون بها أغنياء ، ومن لا يستحق النفقة | إلا بقضاء كالإخوة ونحوهم له
~~حظ بفي هذا الوقف ، والقضاء بفقره في الوقف لا يكون | قضاء بفقره في حق
~~الدين ، والقضاء لفقره في حق الدين قضاء بفقره في حق الوقف ، لأن | من له
~~مسكن وخادم وعروض الكفاية فقير في حق الوقف دون الدين ، ولو قال على أقرب |
~~قرابتي فبنت بنت البنت أولى من الأخت لأبوين لأنها من صلبه والأخت من صلب
~~أبيه ولا | يعتبر الإرث . |
# | فصل
# لا تجوز إجارة الوقف أكثر من المدة التي شرطها الواقف ، لأنه يجب اعتبار
~~شرط | الواقف لأنه ملكه أخرجه بشرط معلوم ولا يخرج إلا بشرطه ، فإن لم يشرط
~~مدة فالمتقدمون | من أصحابنا قالوا : يجوز إجارته أي مدة كانت ، والمتأخرون
~~قالوا : لا يجوز أكثر من سنة | PageV03P052 | لئلا يتخذ ملكا بطول المدة
~~فتندرس سمة الوقفية ويتسم بسمة الملكية لكثرة الظلمة في زماننا | وتغلبهم
~~واستحلالهم ، وقيل يجوز في الضياع ثلاث سنين وفي غير الضياع سنة وهو |
~~المختار ، لأنه لا يرغب في الضياع أقل من ذلك ، ولا تجوز إجارته ms413 إلا بأجر
~~المثل دفعا | للضرر عن الفقراء ، فلو آجره ثلاث سنين بأجرة المثل ثم ازدادت
~~لكثرة الرغبات لا تنقض | الإجارة ، لأن المعتبر أجر المثل يوم العقد ، وليس
~~للموقوف عليه إجارة الوقف إلا أن يكون | وليا من جهة الواقف أو نائبا عن
~~القاضي .
# وإذا آجره القاضي أو نائبه أو الولي لا تنفسخ الإجارة بموته ، لأنه
~~كالوكيل عن | الموقوف عليهم ، والعقود لا تنفسخ بموت الوكيل ، ولو سكنه
~~الموقوف عليه إن شرط | الواقف السكنى له فله ذلك ، وإن شرط الغلة له ، قيل
~~ليس له ذلك ، وقيل له لأن له أن | يسكنها غيره بالإجارة فهو أولى ، والأحوط
~~أن يؤجرها القيم من غيره ويعطيه الأجرة ، ولا | يجوز إعارة الوقف وإسكانه
~~لأن فيه إبطال حق الفقراء ، ولا يصح رهنه فإن سكنه المرتهن | يجب عليه أجر
~~مثله ، وكذا لو باع المتولي منزلا موقوفا فسكنه المشتري ، ثم فسخ البيع |
~~فعلى المشتري أجر مثله والفتوى في غصب عقار الوقف وإتلاف منافعه وجوب
~~الضمان نظرا | للوقف وهو المختار ، ولو استدان القيم للخراج والجنايات إن
~~أمره الواقف بذلك جاز ، وإن | لم يأمره فالأصح أنه إن لم يكن له بد من ذلك
~~يرفع الأمر إلى القاضي حتى يأمره بالاستدانة | ثم يرجع في الغلة قيم اشترى
~~من غلة المسجد حانوتا للمسجد يجوز بيعه عند الحاجة لأنه | من غلة الوقف
~~وليس بوقف ، لأن صحة الوقف تعتمد الشرائط ولم توجد فيه . رجل وقف | على
~~ساكني مدرسة كذا من طلبة العلم فسكنها متعلم لا يبيت فيها جاز له ذلك إن
~~كان يأوي | في بيت من بيوتها ، وله فيه آلة السكنى لأنه يعد ساكنا فيه .
# ولو اشتغل بالليل بالحراسة وبالنهار يقصر في التعليم ، فإن كان مشتغلا
~~بعمل آخر لا | يعد به من طلبة العلم لا يحل له ذلك ، وإن لم يشتغل وهو يعد
~~من طلبة العلم حل ؛ ولو | وقف على ساكني مدرسة كذا ولم يقل من طلبة العلم
~~فهو والأول سواء لأن التعارف في | ذلك إنما هو طلبة العلم دون غيرهم ، ومن
~~كان يكتب الفقه لنفسه ولا ms414 يتعلم فله الوظيفة لأنه | متعلم ، وإن كتب لغيره
~~بأجرة لا يحل له ، وإن خرج من المصر مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا لا | وظيفة له
~~لأنه لم يبق ساكنا ، وإن خرج ما دون ذلك إلى بعض القرى وأقام خمسة عشر يوما
~~| فلا وظيفة له ، فإن أقام أقل من ذلك فإن كان لا بد له منه كطلب القوت
~~ونحوه فله الوظيفة ، | وإن خرج للتنزه لا يحل له . | PageV03P053 |
# | كتاب الهبة
# وهي العطية الخالية عن تقدم الاستحقاق ، يقال : وهبته ووهبت منه ، قال
~~تعالى : | ^ ( يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور ) ^ [ الشورى : 49
~~] والاتهاب : قبول الهبة ، | ولهذا شرط فيها القبض ، لأن تمام الإعطاء
~~بالدفع والتسليم ، وهو أمر مندوب وصنيع محمود | محبوب ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' تهادوا تحابوا ' وفي رواية ' تهابوا ' وقبولها سنة ، | فإنه [
~~& ] قبل هدية العبد ، وقال في حديث بريرة : ' هو لها صدقة ولنا هدية ' وقال
~~عليه | الصلاة والسلام : ' ولو أهدي إلي طعام لقبلت ، ولو دعيت إلى كراع
~~لأجبت ' وإليها | الإشارة بقوله تعالى : ^ ( فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا )
~~^ [ النساء : 4 ] أي طابت نفوسهن | بشيء من ذلك فوهبه منكم ^ ( فكلوه هنيئا
~~مريئا ) ^ [ النساء : 4 ] وهي نوعان : تمليك ، | وإسقاط ، وعليها الإجماع .
# قال : ( وتصح بالإيجاب والقبول والقبض ) أما الإيجاب والقبول فلأنه عقد
~~تمليك | ولا بد فيه منهما . وأما القبض فلأن الملك لو ثبت بدونه للزم
~~المتبرع شيء لم يلتزم وهو | التسليم بخلاف الوصية ، لأنه لا إلزام للميت
~~لعدم الأهلية ولا للوارث لعدم الملك ، ولأن | PageV03P054 | الملك بالتبرع
~~ضعيف لا يلزم ، وملك الواهب كان قويا فلا يلزم بالسبب الضعيف ، وقد روي |
~~عن جماعة من الصحابة مرفوعا وموقوفا ' لا تجوز الهبة والصدقة إلا مقبوضة
~~محوزة ' | والمراد الملك لأن الجواز ثابت بدونه إجماعا .
# قال : ( فإن قبضها في المجلس بغير إذنه جاز ، وبعد الافتراق يفتقر إلى
~~إذنه ) والقياس | أن لا يجوز في الوجهين إلا بإذنه لأنه تصرف في ملك الواهب
~~لبقاء ملكه قبل القبض . وجه | الاستحسان أن التمليك بالهبة تسليط على القبض
~~وإذن له فصار الموهوب له مأذونا في | القبض ضمنا ms415 للإيجاب واقتضاء ،
~~والإيجاب يقتصر على المجلس فكذا ما ثبت ضمنا له | وكذلك الصدقة ، بخلاف ما
~~إذا نهاه عن القبض في المجلس ، لأن الثابت ضمنا لا يعارض | الصريح . أو
~~نقول النهي رجوع والقبض كالقبول وأنه يملك الرجوع قبل القبض . قال : ( وإن
~~| كانت في يده ) كالمودع والمستعير والمستأجر والغاصب ( ملكها بمجرد الهبة
~~) لأنه إن كان | قبضها أمانة فينوب عن الهبة ، وإن كان ضمانا فهو أقوى من
~~قبض الهبة ، والأقوى ينوب عن | الأدنى ، ولو وهب من رجل ثوبا فقال قبضته
~~صار قابضا عند أبي حنيفة ، وجعل تمكنه من | القبض كالتخلية في البيع . وقال
~~أبو يوسف : لا بد من القبض بيده ، ولو قبض الموهوب له | الهبة ولم يقل قبلت
~~صحت الهبة . قال : ( وهبة الأب لابنه الصغير تتم بمجرد العقد ) لأنها في |
~~يد الأب وهو الذي يقبض له فكان قبضه كقبضه ، وكل من يعوله في هذا كالأب ،
~~ولو وهب | لابنه الكبير وهو في عياله فلا بد من قبضه ، لأنه لا ولاية له
~~عليه فلا يقبض له .
# قال : ( ويملك الصغير الهبة بقبض وليه وأمه وبقبضه بنفسه ) معناه : إذا
~~وهبه أجنبي | فالولي كالأب ووصيه والجد ووصيه لقيامهم مقام الأب ؛ وكذا إذا
~~كان في حجر أجنبي يربيه | كاللقيط وقد بيناه ، والأم لها ولاية حفظه ، وهذا
~~منه لأنه لا بقاء له بدون المال فاحتاجت إلى | ولاية التحصيل وهذا منه .
~~وأما قبضه بنفسه فمعناه إذا كان عاقلا لأنه تصرف نافع وهو من | أهله ،
~~ويجوز قبض الزوج لزوجته الصغيرة بعدما زفت إليه ، لأن الأب فوض أمرها إليه
~~| وذلك بعد الزفاف لا قبله حتى يملكه بحضرة الأب .
# قال : ( وتنعقد الهبة بقوله : وهبت ) لأنه صريح فيه ( ونحلت ) لكثرة
~~استعمالها فيه ، | قال عليه الصلاة والسلام : ' أكل ولدك نحلته هكذا ' (
~~وأعطيت ) صريح أيضا | PageV03P055 | ( وأطعمتك هذا الطعام ) لأن الإطعام
~~صريح في الهبة إذا أضيف إلى المطعوم لأنه لا يطعمه | إلا بالأكل ولا أكل
~~إلا بالملك ، ولو قال : أطعمتك هذه الأرض فهو عارية لأنها لا تطعم | (
~~وأعمرتك ) هذا الشيء وجعلت هذه الدار لك عمرى ، قال عليه الصلاة ms416 والسلام :
~~' من أعمر | عمرى فهي للمعمر له ولورثته من بعده ' ( وحملتك على هذه الدابة
~~إذا نوى الهبة ) لأن | المراد به الإركاب حقيقة ويستعمل في الهبة ، يقال :
~~حمل الأمير فلانا على فرس : أي وهبه | فيحمل عليه عقد الهبة ( وكسوتك هذا
~~الثوب ) قال تعالى : ^ ( أو كسوتهم ) ^ [ المائدة : 89 ] أراد | تمليكهم
~~الكسوة ، ويقال : كساه ثوبا إذا وهبه ، ولو قال : منحتك هذه الدار أو هذه
~~الجارية | فهي عارية إلا أن ينوي الهبة ، ولو قال ذلك فيما لا يمكن
~~الانتفاع به مع بقاء عينه فهو هبة | كالدراهم والدنانير والمطعوم والمشروب
~~.
# قال : ( وهبة المشاع فيما لا يقسم جائزة ، وفيما يقسم لا تجوز ) لأن
~~القبض شرط في | الهبة لما روينا وأنه غير ممكن في المشاع ، ولو جوزناه لكان
~~له إجبار الواهب على القسمة | ولم يلتزمه فيكون إضرار به ، وما لا يقسم
~~الممكن فيه القبض الناقص فيكتفي به ضرورة ، | ولا يلزم ضرر الإجبار على
~~القسمة ببقاء الإجبار على المهايأة . قلنا المهايأة في المنافع ولم | يتبرع
~~بها ، لأن الهبة صادفت العين لا المنافع . قال : ( فإن قسم وسلم جاز ) لأن
~~بالقبض لم | يبق شيوع وذلك ( كسهم في دار و ) مثله ( اللبن في الضرع والصوف
~~على الظهر والتمر على | النخل والزرع في الأرض ) لأن اتصال هذه الأشياء
~~كالشيوع من حيث إنه يمنع القبض ، | وكذلك لو وهبه من شريكه لا يجوز لعدم
~~إمكان القبض . قال : ( ولو وهبه دقيقا في حنطة ، | أو سمنا في لبن ، أو
~~دهنا في سمسم فاستخرجه وسلمه لا يجوز ) لأن الموهوب معدوم فلا | يكون محلا
~~للملك فبطل العقد فيحتاج إلى عقد جديد أما المشاع فمحل التمليك حتى جاز |
~~بيعه دون ذلك .
# قال : ( ولو وهب اثنان من واحد جاز ، وبالعكس لا يجوز ) أما الأول
~~فلأنهما سلماها | والموهوب له قبضها جملة ولا شيوع ولا ضرر . وأما الثانية
~~فمذهب أبي حنيفة وقالا : | يصح أيضا لأنها هبة واحدة والتمليك واحد فلا
~~شيوع ، وصار كالرهن من اثنين ولأبي | PageV03P056 | حنيفة أنه وهب من كل
~~واحد منهما النصف لأنه يثبت لكل واحد منهما الملك في | النصف ms417 ، ألا ترى أنه
~~لو كان فيما لا يقسم ، فقبل أحدهما صح في النصف فكان تمليكا | للنصف وأنه
~~شائع ، وأما الرهن فالمستحق فيه الحبس ، ويثبت لكل واحد كملا وتمامه مر |
~~في الرهن .
# قال : ( ولو تصدق على فقيرين جاز ) وكذلك لو وهب لهما ( وعلى غنيين لا
~~يجوز ) | وقالا : تجوز في الغنيين أيضا لما مر والفرق لأبي حنيفة أن إعطاء
~~الفقير يراد به وجه الله | تعالى فهو واحد ، وسواء كان بلفظ الصدقة أو بلفظ
~~الهبة ، وسواء كان فقيرا واحدا أو أكثر ، | والإعطاء للغني يراد به وجه
~~الغني وهما اثنان فكان مشاعا ، والصدقة على الغني هبة ليس من | أهل الصدقة
~~.
# قال : ( ومن وهب جارية إلا حملها صحت الهبة وبطل الاستثناء ) لما تقدم أن
~~الاستثناء | إنما يعمل فيما يعمل فيه العقل ، والهبة لا تصح في الحمل فكذا
~~الاستثناء فكان شرطا | فاسدا ؛ والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة ، لأنه عليه
~~الصلاة والسلام أجاز العمرى وأبطل | شرط المعمر بخلاف البيع فإنه يفسد
~~بالشروط الفاسدة ، لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن | بيع وشرط ، ولو دبر
~~الجنين ثم وهبها لم يجز ، ولو أعتقه ثم وهبها جاز ؛ والفرق أن | المدبر
~~مملوك الواهب وأنه متصل بالأم اتصال خلقة ، فمنع صحة القبض كالمشاع ، وفي |
~~الحر لم يبق ملكا له ، فالموهوب غير مشغول بحقه ولا متصل به فلا يمنع الصحة
~~؛ ولو وهبه | جارية على أن يعتقها أو يستولدها ، أو على أن يدبرها ، أو
~~دارا على أن يرد عليه شيئا منها أو | يعوضه عنها شيئا فالهبة جائزة والشرط
~~باطل ، لأنها شروط تخالف مقتضى العقد فكانت | فاسدة ، وأنها لا تبطل الهبة
~~لما مر . |
# | فصل
# المعاني المانعة من الرجوع في الهبة : المحرمية من القرابة ، والزوجية ،
~~والمعاوضة ، | وخروجها من ملك الموهوب له ، وحدوث الزيادة أو التغيير في
~~عينها ، وموت الواهب أو | الموهوب له على ما ببنينه إن شاء الله تعالى . |
~~PageV03P057
# قال : ( ويجوز الرجوع فيما يهبه للأجنبي ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~الواهب | أحق بهبته ما لم يثب منها ' أي ما لم يعوض عنها ( ويكره ) ذلك
~~لأنه من باب | الخساسة ms418 والدناءة . وقال عليه الصلاة والسلام : ' العائد في
~~هبته كالكلب يعود في قيئه ' | شبهه له لخساسة الفعل ودناءة الفاعل ، وتأويل
~~قوله عليه الصلاة والسلام : ' لا يحل | للواهب أن يرجع في هبته إلا الوالد
~~فيما يهب لولده ' أي لا يحل له الرجوع من غير | قضاء ولا رضى إلا الوالد
~~فإنه يحل له ذلك عند الحاجة ، فهذا الحمل أولى جمعا بين | الحديثين .
# قال : ( فإن عوضه أو زادت زيادة متصلة ) في نفسها ( أو مات أحدهما ، أو
~~خرجت | عن ملك الموهوب له فلا رجوع ) أما إذا عوضه فلما روينا من الحديث ،
~~ولأن المقصود | من الهبة التعويض عادة وقد حصل . وأما الزيادة كالسمن
~~والكبر والبناء والغرس والصبغ | والخياطة فلأنه لا يمكن الرجوع بدون
~~الزيادة ، ولا سبيل إلى الرجوع مع الزيادة لأن العقد | ما ورد عليها . وأما
~~موت الواهب فلا سبيل للوارث عليها إذ هو أجنبي من العقد . وأما | موت
~~الموهوب له فللانتقال إلى ورثته والتمليك لم يوجد منه وصار كما إذا انتقل
~~منه حال | حياته وأما إذا خرجت من ملك الموهوب له فلأنه إنما أخرجها
~~بتسليطه فلا يملك نقضه | كالوكيل ، ونقصان الموهوب لا يمنع الرجوع بأن
~~انتقصت قيمته أو انهدم البناء أو ولدت | الجارية ، بنصف العوض ، وإن استحق
~~بعض العوض لا يرجع بشيء منه ( ز ) ، إلا أنه لا | يرجع فيها حتى يستغني
~~عنها ولدها ؛ ولو وهبه عبدا فشب فازدادت قيمته ثم شاخ فنقصت | لا يرجع فيه
~~لأنه ازداد في بدنه وطال في جثته ثم انتقص بوجه آخر وهو شيخوخته فلا | يرجع
~~.
# قال : ( ولا رجوع فيما يهبه لذي رحم محرم منه أو زوجة أو زوج ) لأن
~~المقصود | صلة الرحم وزيادة الألفة بين الزوجين ، وفي الرجوع قطيعة الرحم
~~والألفة ، لأنها تورث | الوحشة والنفرة فلا يجوز صيانة للرحم عن القطيعة
~~وإبقاء للزوجية على الألفة والمودة | وفي الحديث ' إذا كانت الهبة لذي رحم
~~محرم لم يرجع فيها ' وسواء كان أحد | PageV03P058 | الزوجين مسلما أو كافرا
~~لشمول المعنى ، ولو وهبها ثم أبانها لم يرجع ؛ ولو وهب | أجنبية ثم تزوجها
~~له الرجوع ، والمعتبر ms419 المقصود وقت العقد ؛ وإن وهب لأخيه وهو عبد | له
~~الرجوع ؛ وكذلك إن وهب لعبد أخيه عند أبي حنيفة ، وقالا : لا رجوع له لأن
~~الملك | وقع للمولى فكان هبة للأخ ، وله أن الهبة وقعت للعبد حتى اعتبر
~~قبله ورده والملك يقع | له ، ثم ينتقل إلى مولاه عند الفراغ من حاجته حتى
~~لو كان مديونا لا ينتقل إلى مولاه ولا | صلة بينه وبين العبد .
# قال : ( ولو قال الموهوب له : خذ هذا بدلا عن هبتك أو عوضها أو مقابلها
~~أو عوضه | أجنبي متبرعا فقبضه سقط الرجوع ) لأن هذه الألفاظ في معنى
~~المعاوضة ، وكذلك لو قال : | خذ هذا مكان هبتك ، أو ثوابا منها ، أو كافأتك
~~به ، أو جازيتك عليه ، أو أثبتك ، أو نحلتك | هذا على هبتك ، أو تصدقت به
~~عليك بدلا عن هبتك فهذا كله عوض وحكمه حكم الهبة ، | يصح بما تصح به الهبة
~~، ويبطل بما تبطل به ، ويتوقف الملك فيه على القبض ولا يكون في | معنى
~~المعاوضة أصلا ؛ وإن لم يضف العوض إلى الهبة بأن أعطاه شيئا ولم يقل عوضا
~~عن | هبتك لا يكون عوضا ولكل واحد منهما الرجوع ، فإن عوضه عن جميع الهبة
~~بطل الرجوع | في الجميع قل العوض أو كثر ، وإن عوضه عن نصفها فله الرجوع
~~فيما بقي لأن المانع | التعويض فيقتدر بقدره .
# قال : ( ولو استحق نصف الهبة رجع ) بنصف العوض لأنه ما عوضه بهذا العوض
~~إلا | ليسلم له جميع الموهوب ولم يسلم إلا نصفه فيرجع بنصف ما عوضه ( وإن
~~استحق بعض | العوض لا يرجع بشيء منه ) وقال زفر : يرجع بحصته من الموهوب
~~اعتبارا بالعوض الآخر . | ولنا أنه لما استحق بعضه ظهر أنه ما عوضه إلا
~~بالباقي وهو يصلح عوضا عن الكل ، فلا | يرجع إلا أن يرد الباقي ثم يرجع ،
~~لأنه ما أسقط حقه في الرجوع بقبول العوض إلا ليسلم له | جميع العوض ولم
~~يسلم فله رده ، وإذا رده بطل التعويض فعاد حق الرجوع . قال : ( وإن | استحق
~~جميع العوض رجع الهبة ) لما بينا .
# قال : ( والهبة بشرط العوض يراعى فيها حكم الهبة ms420 قبل القبض ) فلا يصح في
~~المشاع | ( و ) حكم ( البيع بعده ) رعاية للفظ والمعنى . وصورته : أن يهبه
~~عبدا على أن يعوضه عنه | ثوبا ، فلكل واحد منهما الامتناع ما لم يتقابضا
~~كما في الهبة ، فإذا تقابضا صار بمنزلة البيع | يردان بالعيب وتجب الشفعة ،
~~وإن استحق ما في يد أحدهما رجع بعوضه إن كان قائما ، | وبقيمته إن كان
~~هالكا . | PageV03P059
# قال : ( ولا يصح الرجوع إلا بتراضيهما أو بحكم الحاكم ) لأنه فصل مجتهد
~~فيه مختلف | بين العلماء فله الامتناع ، وولاية الإلزام للقاضي ، وإن
~~تراضيا فقد أبطل حقه فيجوز ( وإن | هلكت في يده بعد الحكم ) بالرد ( لم
~~يضمن ) لأنه أمانة في يده حيث قبضه لا على وجه | الضمان . |
# | فصل
# ( العمرى جائزة للمعمر حال حياته ولورثته ) من ( بعد مماته ) ويبطل الشرط
~~( وهي أن | يجعل داره له عمره ، فإذا مات ترد عليه ) لما تقدم من الحديث ،
~~ولما روي أنه عليه | الصلاة والسلام أجاز العمرى وأبطل شرط المعمر ، ولو
~~قال : داري لك عمرى سكنى أو | نحلى سكنى أو سكنى صدقة أو صدقة عارية أو
~~عارية هبة أو هبة سكنى أو سكنى هبة فهي | عارية ، لأن ذكر المنفعة وهي
~~السكنى حقيقة في العارية ، لأن العارية تمليك المنفعة وتحتمل | الهبة
~~والحمل على الحقيقة أولى ؛ ولو قال : هبة تسكنها فهي هبة ، لأن قولها
~~تسكنها مشورة | وتنبيه على المقصود وليس بتفسير ، بخلاف قوله سكنى .
# قال : ( والرقبى باطلة ، وهي أن تقول ) داري لك رقبى ، ومعناه ( إن مت
~~فهي لي ، وإن | مت فهي لك ) كأن كل واحد منهما يرقب موت الآخر لما روى شريح
~~' أن النبي [ & ] أجاز | العمرى ورد الرقبى ' ومراده الرقبى من الترقب ،
~~أما من الإرقاب ومعناه رقبة داري لك | فإنه يجوز ، وهو محمل حديث جابر ' أن
~~النبي [ & ] أجاز العمرى والرقبى ' إلا أنه محتمل ، | ولا تثبت الهبة بالشك
~~فتكون عارية . وقال أبو يوسف : الرقبى جائزة لحديث جابر ، ولأن | قوله :
~~داري لك تمليك ، وقوله رقبى شرط فاسد لا يبطل الهبة . ولهما حديث شريح ،
~~ولأنه | PageV03P060 | تعليق الملك بالخطر فلا يصح ، وإذا لم يصح كون عارية
~~عندهما ms421 ، لأنه يقتضي إطلاق | الانتفاع به ، ولو قال : جميع مالي أو كل شيء
~~أملكه أو جميع ما أملكه لفلان فهو هبة ، لأن | ملكه لا يصير لغيره إلا
~~بتمليكه ؛ ولو قال : جميع ما يعرف بي أو ينسب إلي لفلان فهو إقرار | لجواز
~~أن يكون للمقر له ، وهو في يد المقر يعرف به وينسب إليه . قال : ( والصدقة
~~كالهبة ) | في جميع أحكامها لأنه تبرع ( إلا أنه لا رجوع فيها ) لأن
~~المقصود منها الثواب وقد حصل ، | وكذا الهبة للفقير لأن المقصود الثواب ،
~~وكذا لو تصدق على غني لأنه قد يطلب منه الثواب | بأن يعينه على النفقة
~~لكثرة عياله ، ويؤيد ذلك أنه عبر بالصدقة عنها .
# قال : ( ومن نذر أن يتصدق بماله فهو على جنس مال الزكاة ) لأن إيجاب
~~العبد معتبر | بإيجاب الله تعالى ، وإيجاب الله تعالى الصدقة المضافة إلى
~~المال يتناول أموال الزكاة ، قال | الله تعالى : ^ ( خذ من أموالهم صدقة
~~تطهرهم ) ^ [ التوبة : 103 ] الآية ، فكذا إيجاب العبد ، | فيتصدق بالذهب
~~والفضة وعروض التجارة والسوائم والغلة والثمرة العشرية والأرض العشرية ، |
~~خلافا لمحمد لأن الغالب في العشر معنى العبادة حتى لا تجب على الكافر فكانت
~~في معنى | الزكاة ، ولا يتصدق بغير ذلك من الأموال لأنها ليست أموال الزكاة
~~. وقال زفر : يتناول جميع | ماله وهو القياس عملا بعموم اللفظ ، وجوابه ما
~~مر ؛ ( و ) لو نذر أن يتصدق ( بملكه فهو على | الجميع ) ، وذكر الحاكم
~~الشهيد أنه والأول سواء في الاستحسان ، لأن ذكر المال والملك | سواء ،
~~وكذلك ذكر النسفي عنهما . قال : وأبو يوسف فرق بينهما وقال : لفظة الملك
~~أعم | عرفا ، والأول أصح ، لأن الشرع إنما أضاف الصدقة إلى المال لا إلى
~~الملك وذلك موجب | تخصيص المال فبقي الملك على عمومه ، وإن لم يكن سوى مال
~~الزكاة لزمه التصدق بالكل | بالإجماع .
# ( ويمسك ما ينفقه حتى يكتسب ثم يتصدق بمثل ما أمسك ) لأنه لو تصدق
~~بالجميع | احتاج أن يسأل أو يموت جوعا وأنه ضرر فاحش ، فيمسك قدر حاجته
~~دفعا للضرر عنه ، ولم | نقدره بشيء لأن الناس يختلفون في ذلك باختلاف
~~أحوالهم في النفقات فالحاصل ms422 أنه يمسك | مقدار كفايته في نفقته إلى أن يقدر
~~على أداء بمثله ؛ ولو قال : داري في المساكين صدقة فعليه | أن يتصدق بها ،
~~وإن تصدق بقيمتها أجزأه ، ولو قال الآخر : كل ما يصل إلي من مالك فعلي | أن
~~أتصدق به فوهبه شيئا فعليه أن يتصدق به ، ولو أذن له أن يأكل من طعامه لا
~~يتصدق به ، | لأن الإباحة لا يملكه إلا بالأكل ، وبعد الأكل لا يمكن التصدق
~~به . | PageV03P061 |
# | كتاب العارية
# وهي مشتقة من التعاور : وهو التداول والتناوب ، يقال : تعاونا الكلام
~~بيننا : أي | تداولناه ؛ وسمي العقد به لأنهم يتداولون العين ويتدافعونها
~~من يد إلى يد ، أو من العرية | وهي العطية ، إلا أن العرية اختصت بالأعيان
~~، والعارية بالمنافع ، وسميت به لتعريه عن | العوض ، وهي عقد مستحب شرعا ،
~~مندوب إليه ، لما فيه من قضاء حاجة المسلم ؛ وقد | ندب الشرع إليه قال
~~تعالى : ^ ( وتعاونوا على البر والتقوى ) ^ [ المائدة : 2 ] وقال عليه
~~الصلاة | والسلام : ' لا يزال الله في عون المسلم ما دام في عون أخيه ' وذم
~~تعالى على منعه | فقال : ^ ( ويمنعون الماعون ) ^ [ الماعون : 7 ] أي
~~العواري من القدر والفأس ونحوه ؛ وقال | عليه الصلاة والسلام : ' العارية
~~مردودة ' واستعار [ & ] دروعا من صفوان ؛ ولأن التمليك | نوعان : بعوض ،
~~وغير بعوض ؛ والأعيان قابلة للنوعين بالبيع والهبة ، فكذا المنافع بالإجارة
~~| والإعارة . | PageV03P062
# قال : ( وهي هبة المنافع ) وقال الكرخي : إباحة المنافع حتى لا يملك
~~المستعير | إجارة ما استعار ولو ملك المنافع لملك إجارتها ، والأول الصحيح
~~لأن المستعير له أن | يعير ، ولو كانت إباحة لما ملك ذلك ، كمن أبيح له
~~الطعام ليس له أن يبيحه لغيره ، ولأن | العارية مشتقة من العرية وهي العطية
~~، وإنما لم تجز الإجارة لأنها تمليك مؤقت ينقطع حقه | عنها إلى انتهاء
~~المدة ، والعارية تمليك على وجه لا ينقطع عنها متى شاء ، فلو جازت |
~~الإجارة يلزم المعير من الضرر ما لم يلتزمه ولا رضي به فلا يجوز ، أو نقول
~~الإجارة أقوى | وألزم من الإعارة والشيء لا يستتبع ما هو أقوى منه . قال :
~~( ولا تكون إلا فيما ينتفع به | مع بقاء عينه ) .
# اعلم ms423 أن الإعارة نوعان : حقيقة ، ومجاز . فالحقيقة إعارة الأعيان التي
~~يمكن الانتفاع بها | مع بقاء عينها كالثوب والعبد والدار والدابة . والمجاز
~~إعارة ما لا يمكن الانتفاع به إلا | باستهلاكه كالدراهم والدنانير والمكيل
~~والموزون والعددي المتقارب ، فيكون إعارة صورة | قرضا معنى ، لأنه رضي
~~باستهلاكه ببدل ، فكان تمليكا ببدل وهو القرض ؛ ولو استعار دراهم | ليعاير
~~بها ميزانه أو يزين بها حانوته ليس له أن يتعدى ما سمي من المنفعة ، ولا
~~يكون قرضا | كاستعارة الحلي .
# قال : ( وهي أمانة ) لا يضمنها من غير تعد . قال عليه الصلاة والسلام : '
~~ليس على | المستعير غير المغل ضمان ' ولأنه قبضه من يد المالك لا على وجه
~~الضمان ، لأن اللفظ | يقتضي تمليك المنافع بغير عوض لغة وشرعا لما بينا فلم
~~يكن متعديا ، وتأويل ما روي ' أنه | عليه الصلاة والسلام استعار دروعا من
~~صفوان ، فقال : أغصبا تأخذها يا محمد ؟ فقال : لا بل | عارية مؤداة مضمونة
~~' أي واجبة الرد مضمونة بمؤونة الرد توفيقا بين الحديثين بالقدر | الممكن .
# قال : ( وتصح بقوله أعرتك ) لأنه صريح فيه ( وأطمعتك هذه الأرض )
~~للاستعمال فيه | ( وأخدمتك هذا العبد ) لأن منفعة العبد خدمته ، وقد أذن له
~~في استخدامه ( ومنحتك هذا الثوب | وحملتك على هذه الدابة إذا لم يرد بهما
~~الهبة ) لما مر في الهبة ( وداري لك سكنى ) لأن معناه | سكناها لك ( أو
~~سكنى عمري ) أي سكناها لك عمرك . | PageV03P063
# قال : ( وللمستعير أن يعيرها إن لم يختلف باختلاف المستعملين ، وليس له
~~إجازتها ) | لأنه ملك المنافع فيملكها غيره كالموصى له بالخدمة ، بخلاف
~~الإجارة على ما مر .
# ثم العارية على أربعة أوجه : أحدها أن تكون مطلقة في الوقت والانتفاع كمن
~~استعار | دابة أو ثوبا ولم يبين وقتا معلوما ولا عين من يستعمله فله أن
~~يستعمله في أي وقت شاء في | أي منفعة شاء ، ويركب ويلبس غيره عملا بالإطلاق
~~، فلو ركب هو أو لبس ليس له أن يركب | غيره ولا يلبسه ، وكذا لو ركب غيره
~~لا يركب هو على ما بيناه في الإجارة . والثاني أن تكون | مقيدة فيهما بأن
~~استعاره يوما ليستعمله بنفسه ، فليس ms424 له أن يركب غيره ولا يلبسه غيره |
~~لاختلاف ذلك باختلاف المستعملين ، وله أن يعيرها للحمل لأنه لا يتفاوت ،
~~وكذا له أن يعير | العبد والدار لعدم التفاوت . والثالث إذا كانت مطلقة في
~~الوقت مقيدة في الانتفاع بأن | استعارها ليحمل عليها حنطة فله أن يحمل
~~الحنطة متى شاء . والرابع إذا كانت مقيدة في | الوقت مطلقة في الانتفاع بأن
~~استعار دابة يوما ولم يسم ما يحمل عليها فله أن يحمل ما شاء | في اليوم ،
~~فإن أمسكها بعد الوقت ضمن إن انتفع بها في اليوم الثاني ، وقيل يضمن بمجرد
~~| الإمساك لأنه أمسك مال الغير بغير إذنه وهو الصحيح ؛ وإن اختلفا في الوقت
~~والمكان وما | يحمل عليها فالقول قول المعير مع يمينه لأن الإذن منه يستفاد
~~فيثبت بقدر ما أقر به وما زاد | فالمستعير مستعمل فيما لم يؤذن له فيضمن .
# قال : ( فإن آجرها فهلكت ضمن ) لأنه متعد حيث تصرف في ملك الغير بغير
~~أمره فكان | غاصبا ( وللمعير أن يضمن المستعير ) لما بينا ( ولا يرجع على
~~المستأجر ) لأنه تبين أنه آجره | ملكه ، وله أن يضمن المستأجر لأنه قبض
~~ماله بغير أمره ( ويرجع على المستعير ) إذا لم يعلم | أنه عارية دفعا لضرر
~~الغرور عنه بخلاف ما إذا علم قال : ( فإن قيدها بوقت أو منفعة أو مكان |
~~ضمن بالمخالفة إلا إلى خير ) وقد بيناه بتمامه في الإجارة ( وعند الإطلاق
~~له أن ينتفع بها في | جميع أنواع منفعتها ما شاء ما لم يطالبه بالرد ) عملا
~~بالإطلاق . قال : ( ولو أعار أرضه للبناء | والغرس فله أن يرجع ) لأنه عقد
~~غير لازم ، وهذا لأن المنافع توجد شيئا فشيئا وتملك | كذلك ، فما لم يوجد
~~بعد لم يقبض فله الرجوع فيه . وقال عليه الصلاة والسلام : ' العارية |
~~مردودة ' . PageV03P064
# قال : ( ويكلفه قلعهما ) لأنه لما صح الرجوع بقي المستعير شاغلا ملك
~~المعير فعليه | تفريغها ، فإن لم يكن وقت فلا شيء عليه ، لأن ما أصاب
~~المستعير إنما أصابه بفعل نفسه | ( وإن وقت وأخذها قبل الوقت كره له ذلك )
~~لأنه أخلف وعده ( ويضمن للمستعير قيمته | ويملكه ) نظرا للجانبين . وقال ms425
~~زفر : لا ضمان عليه لأنه لما علم أن له ولاية الأخذ فقد رضي | بذلك . ولنا
~~أنه غره بالتأقيت ، إذا الظاهر الوفاء بالوعد فيرجع إليه إذا أخلف ، لأن ما
~~أصابه | إنما أصابه من جهته بخلاف غير المؤقت ( وللمستعير قلعه ) لأنه ملكه
~~( إلا أن يكون فيه ضرر | كثير بالأرض ) فيخير المعير ، لأن الأصل له وهو
~~راجح على التبع ( فإن قلعهما فلا ضمان ) | عليه وقيل إذا كلفه المعير
~~قلعهما قلعهما ، ويضمن المعير ما نقصا بالقلع ، لأنه خدعه حيث | ضمن له
~~الوفاء إلى آخر الوقت الذي وقته ولم يف له .
# قال : ( فإن أعارها للزراعة فليس له أخذها قبل حصده وإن لم يوقت ) فتبقى
~~بالأجرة ، | لأن فيه مراعاة الجانبين ودفع الضرر عن المستعير ومراعاة حق
~~المعير ، لأن بقاءه مدة قليلة | بخلاف الغرس والبناء لأنه لا نهاية لهما
~~فيقلع دفعا لضرر المعير . دخل الحمام واستعمل | قصاع الحمامي فانكسرت ، أو
~~أخذ كوز الفقاع ليشرب فانكسر ، أو دخل منزل رجل بإذنه | فأخذ منه إناء بغير
~~إذنه لينظر إليه أو ليشرب فوقع من يده فانكسر فلا ضمان عليه لأنه مأذون |
~~في ذلك دلالة . استعار كتابا ليقرأ فيه فوجد فيه خطأ ، إن علم أن صاحبه لا
~~يكره إصلاحه | أصلحه وإلا فلا ، والظاهر أنه لا يكره فلا بأس به . قال : (
~~وأجرة رد العارية على المستعير ) | لأن قبضه لمنفعته فوجب الرد عليه ،
~~والأجرة مؤونة الرد ( و ) أجرة رد ( المستأجر على الأجر ) | لأن منفعة
~~القبض حصلت له وهي الأجرة فلا يكون الرد واجبا على المستأجر فلا يلزمه |
~~الأجرة .
# قال : ( وإذا رد الدابة إلى اصطبل مالكها برئ ) استحسانا ، والقياس أنه
~~لا يبرأ لعدم | الرد إلى المالك . وجه الاستحسان أن العادة جرت بالرد إلى
~~الاصطبل ، فإنه لو سلمها إليه | ردها إلى الاصطبل ، والمعتاد كالمنصوص عليه
~~؛ ولو كان عبدا ورده إلى دار مالكه فكذلك | ( وكذا رد الثوب إلى داره ) لما
~~بينا ( و ) لو رد العارية ( مع من في عياله أو عبده أو أجيره | الخاص برئ )
~~لأنها أمانة فصارت كالوديعة ؛ وكذا لو ردها إلى عبد المعير أو ms426 من في عياله
~~| برئ لأن المالك يحفظها بهؤلاء عادة ؛ وقيل المراد بالعبد : الذي يقوم
~~عليها . وذكر في | PageV03P065 | المنتقى لو كانت العارية شيئا نفيسا
~~كالجوهر ونحوه لا يبرأ بالرد إلى هؤلاء ، لأنه لم تجر | العادة بطرحه في
~~الدار وتسليمه إلى غلمانه ؛ والمستأجر في رد العين المستأجرة كالمستعير ؛ |
~~وفي الغصب لا يبرأ في الجميع إلا بالرد إلى مالكه ، لأن ضمان الغصب واجب
~~فلا يسقط | إلا بالرد إلى المالك أو نائبه حقيقة ، بخلاف العارية لأنها غير
~~مضمونة . PageV03P066 |
# | كتاب الغصب
# ( وهو ) في اللغة : أخذ الشيء ظلما ، يقال : غصبته منه وغصبته عليه بمعنى
~~، قال | تعالى : ^ ( يأخذ كل سفينة غصبا ) ^ [ الكهف : 79 ] أي ظلما ،
~~ويستعمل في كل شيء ، يقال : | غصبت ولده وزوجته . وفي الشرع ( أخذ مال
~~متقوم محترم مملوك للغير بطريق التعدي ) | واشترط أبو حنيفة وأبو يوسف كون
~~المغصوب قابلا للنقل والتحويل على وجه يتضمن | تفويت يد المالك ، ولم يشترط
~~ذلك محمد ، ويظهر في غصب العقار على ما نبينه إن شاء | الله تعالى ، فلو
~~استخدم مملوك غيره بغير أمره ، أو أرسله في حاجته ، أو ركب دابته أو حمل |
~~عليها أو ساقها فهلكت كان غاصبا لأنه أثبت اليد المبطلة المفوتة ؛ ولو جلس
~~على بساط | الغير أو هبت الريح بثوب إنسان فألقته في حجره لا يكون غاصبا ما
~~لم ينقله أو يمسكه ، | وهو تصرف منهي عنه حرام لكونه تصرفا في مال الغير
~~بغير رضاه ، قال الله تعالى : ^ ( ولا | تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا
~~أن تكون تجارة عن تراض منكم ) ^ [ النساء : 29 ] ولأن حرمة | مال المسلم
~~كحرمة دمه . قال عليه الصلاة والسلام : ' كل المسلم على المسلم حرام دمه |
~~وعرضه وماله ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب
~~نفس | منه ' وعلى حرمته بالإجماع وهو من المحرمات عقلا ، لأن الظلم حرام
~~عقلا على ما عرف | PageV03P067 | في الأصول . والغصب على ضربين أحدهما لا
~~يتعلق به إثم وهو ما وقع عن جهل كمن | أتلف مال الغير وهو يظن أنه ملكه ،
~~أو ملكه ممن هو في يده وتصرف فيه واستهلكه ms427 ثم ظهر | أنه لغير ذلك فلا إثم
~~عليه . قال عليه الصلاة والسلام : ' رفع عن أمتي الخطأ والنسيان ' | الحديث
~~معناه الإثم . والثاني يتعلق به الإثم وهو ما يأخذه على وجه التعدي فإنه
~~يأثم بأخذه | وإمساكه .
# قال : ( ومن غصب شيئا فعليه رده في مكان غصبه ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : | ' على اليد ما أخذت حتى ترد ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا
~~يأخذ أحدكم متاع أخيه لا | جادا ولا لاعبا ، فإذا أخذ أحدكم عصا أخيه
~~فليردها عليه ' ولأنه يجب عليه رفع الظلم وذلك | بما ذكرنا ويرده في مكان
~~غصبه ، لأن القيمة تتفاوت بتفاوت الأماكن والأعدل ما ذكرنا . | قال : ( فإن
~~هلك وهو مثلي فعليه مثله ) قال تعالى : ^ ( فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى
~~عليكم ) ^ | [ البقرة : 194 ] ولأن المثل أعدل لوجود المالية والجنس ( وإن
~~لم يكن مثليا ) كالحيوان | والعددي المتفاوت والمزروع ( فعليه قيمته يوم
~~غصبه ) لأن القيمة تقوم مقام العين من حيث | المالية عند تعذر المماثلة
~~دفعا للظلم وإيصالا للحق إلى مستحقه بقدر الإمكان ، وسواء عجز | عن رده
~~بفعله أو فعل غيره أو بآفة سماوية لأنه بالغصب صار متعديا ووجب عليه الرد
~~وقد | امتنع فيجب الضمان وتجب القيمة يوم الغصب لأنه السبب وبه يدخل في
~~ضمانه ( وإن نقص | ضمن النقصان ) اعتبارا للجزء بالكل ( و ) أما المثلي (
~~إذا انقطع تجب قيمته يوم القضاء ) عند | أبي حنيفة . وقال أبو يوسف يوم
~~الغصب . وقال محمد يوم الانقطاع لأن الواجب المثل | وينتقل إلى القيمة
~~بالانقطاع فيعتبر يومئذ . ولأبي يوسف أنه لما انقطع التحق بذوات القيم |
~~فتعتبر قيمته إذ هو السبب الموجب . ولأبي حنيفة أن الانتقال بقضاء القاضي
~~لا بالانقطاع | حتى لو لم يتخاصما حتى عاد المثل وجب ، فإذا قضى القاضي
~~تعتبر القيمة عنده بخلاف | ذوات القيم لأنه مطالب بها من وقت وجود السبب
~~وهو الغصب فتعتبر قيمته عند السبب .
# قال : ( وإن ادعى الهلاك حبسه الحاكم مدة يعلم أنها لو كانت باقية أظهرها
~~| PageV03P068 | ثم يقضي عليه ببدلها ) لأن الظاهر بقاؤها وقد ادعى خلافه ،
~~ونظيره إذا طولب بثمن المبيع | فادعى الإفلاس وقد مر ms428 في الحجر ، فإذا حبس
~~المدة المذكورة قضي عليه بالبدل لما مر . | قال : ( والقول في القيمة قول
~~الغاصب مع يمينه ) لأنه ينكر بالزيادة ، وإن أقام المالك البينة | على
~~الزيادة قضي بها لأنها حجة ملزمة . قال : ( فإذا قضي عليه بالقيمة ملكه
~~مستندا إلى وقت | الغصب ) لأنه قابل النقل من ملك إلى ملك ، وقد ملك المالك
~~بدله فيملك الغاصب المبدل | لئلا يجتمع البدل والمبدل في ملك واحد دفعا
~~للضرر عنه ( وتسلم له الأكساب ) للتبعية ( ولا | تسلم له الأولاد ) لأن
~~تبعيتهم فوق تبعية الأكساب . ألا يرى أن ولد المدبر والمكاتب مدبر | ومكاتب
~~، ولا تكون أكسابهما مدبرا ومكاتبا .
# قال : ( فإذا ظهرت العين وقيمتها أكثر وقد ضمنها بنكوله أو بالبينة أو
~~بقول المالك | سلمت للغاصب ) لأنه ملكها برضى المالك حيث ادعى هذا القدر (
~~وإن ضمنها بيمنيه فالمالك | إن شاء أمضى الضمان وإن شاء أخذ العين ورد
~~العوض ) لأنه ما رضي به وإنما أخذه لعجزه | عن الوصول إلى كمال حقه كالمكره
~~، وكذا لو ظهر وقيمته مثل ما ضمن أو أقل ، لأنه لم | يرض حيث لم يعطه ما
~~ادعاه فيثبت له الخيار .
# قال : ( ويضمن ما نقص العقار بفعله ولا يضمنه لو هلك ) وقال محمد : يضمن
~~العقار | بالغصب . وصورته : أنه من سكن دارا غيره أو زرع أرض غيره بغير
~~إذنه ثم خربت الدار أو | غرق العقار ، لمحمد أنه تحققت اليد العادية ،
~~ويلزم من ذلك زوال يد المالك لأن اجتماع | اليدين في محل واحد من زمان واحد
~~محال فتحقق الغصب ، ولأن كل حكم يتعلق بالنقل | فيما ينقل يتعلق بالتخلية
~~فيما لا ينقل كدخول المبيع في ضمان المشتري . ولهما قوله عليه | الصلاة
~~والسلام : ' من غصب شبرا من أرض طوقه الله تعالى من سبع أرضين ' والنبي [ &
~~] | ذكر الجزاء في غصب العقار ولم يذكر الضمان ، ولو وجب لذكره ، ولأن هذا
~~تصرف في | المالك لأن العقار لم يزل عن مكانه الذي كانت يد المالك ثابتة
~~عليه ، والتصرف في المالك | لا يوجب الضمان كما لو منعه عن حفظ ماله حتى
~~هلك ، ولأن مالا يجب القطع ms429 بسرقته لا | يتعلق به ضمان الغصب كالحر . وأما
~~إذا هدم البناء وحفر الأرض فيضمن لأنه وجد منه النقل | PageV03P069 |
~~والتحويل وأنه إتلاف ، ويضمن بالإتلاف ما لا يضمن بالغصب كالحر ، وإنما
~~انهدم بسكناه | فقد تلف بفعله ؛ والعقار يضمن بالإتلاف وإن لم يضمن بالغصب
~~ولأنه تصرف في العين ( فإن | نقص بالزراعة يضمن النقصان ) لما مر ( ويأخذ
~~رأس ماله ويتصدق بالفضل ) معناه يأخذ من | الزرع ما أخرج عليه من البذر
~~وغيره ويتصدق بالفضل .
# ( وكذا المودع والمستعير إذا تصرفا وربحا تصدقا بالفضل ) وقال أبو يوسف :
~~يطيب له | الفضل لأنه حصل في ضمانه لملكه الأصل ظاهرا ، فإن المضمونات تملك
~~بأداء الضمان | مستندا على ما تقدم ولهما أنه حصل بسبب خبيث وهو التصرف في
~~ملك الغير ، والفرع | يحصل على صفة الأصل ، والملك الخبيث سبيله التصدق به
~~، ولو صرفه في حاجة نفسه | جاز ، ثم إن كان غنيا تصدق بمثله ، وإن كان
~~فقيرا لا يتصدق ؛ ولو لقي المالك الغاصب في | غير بلد الغصب فطالبه
~~بالمغصوب فإن كان دراهم أو دنانير دفعها إليه لأنها ثمن في جميع | البلاد ،
~~وإن كانت عينا وهي قائمة في يده أمر بتسليمها إليه إن كانت قيمتها في
~~الموضعين | سواء لأنه لا ضرر فيه على المالك ، وإن كانت قيمته أقل من بلد
~~الغصب فإن شاء أخذه ، | وإن شاء طالبه بالقيمة ، وإن شاء صبر ليأخذه في
~~بلده لأن نقصان السعر بنقله فيخير المالك ، | بخلاف تغير السعر في بلد
~~الغصب لأنه لا بصنعه بل بقلة الرغبات ، وإن لم يكن في يده | وقيمته أقل
~~فالمالك إن شاء أخذ مثله إن كان مثليا أو قيمته ببلد الغصب أو يصبر ليأخذ
~~مثله | في بلده ؛ وإن كانت قيمته هنا أكثر فالغاصب إن شاء أعطاه مثله أو
~~قيمته ، لأنه هو الذي | يتضرر بالدفع ؛ وإن كانت القيمة سواء فللمالك أن
~~يطالب بالمثل لأنه لا ضرر على أحد ، | ولو تعيب في يد الغاصب رده مع قيمة
~~النقصان فيقوم صحيحا ويقوم وبه عيب فيضمن ذلك ، | هذا في غير الربويات لأن
~~للجودة قيمة فيها .
# فأما الربويات إن ms430 شاء أخذه بعيبه وإن شاء ضمنه قيمته صحيحا من غير جنسه
~~وتركه ، | لأن الجودة لا قيمة لها عند المقابلة بالجنس على ما عرف وآنية
~~الصفر والرصاص إن بيعت | وزنا من الربويات وعددا لا . ولو غصب عنبا فصار
~~زبيبا ، أو عصيرا فصار خلا ، أو رطبا | فصار تمرا فالمالك إن شاء أخذ عينه
~~، وإن شاء ضمنه مثله ؛ ولو غصب عبدا أو جارية | صغيرة فكبر أخذه ولا شيء
~~للغاصب من النفقة قال عليه الصلاة والسلام : ' من وجد عين | ماله فهو أحق
~~به ' ولو كان شابا فصار شيخا ، أو شابة فصارت عجوزا ضمن النقصان ، | والشلل
~~والعرج وذهاب السمع والبصر ونسيان الحرفة والقرآن ، والسرقة والإباق
~~والجنون والزنا | عيب يوجب النقصان إن حدثت عند الغاصب ضمنها . |
~~PageV03P070
# قال : ( وإذا تغير المغصوب بفعل الغاصب حتى زال اسمه وأكثر منافعه ملكه
~~وضمنه ، | وذلك كذبح الشاة وطبخها أو شيها أو تقطيعها ، وطحن الحنطة أو
~~زرعها ، وخبز الدقيق ، | وجعل الحديد سيفا والصفر آنية والبناء على الساجة
~~، واللبن حائطا ، وعصر الزيتون والعنب ، | وغزل القطن ونسج الغزل ) والوجه
~~فيه أنه استهلكها من وجه لفوات معظم المقاصد وتبدل | الاسم ، وحقه في
~~الصنعة قائم من كل وجه فترجح على ما فات من وجه ؛ بخلاف ما إذا | ذبح شاة
~~وسلخها لأن الاسم باق .
# ( ولا ينتفع به حتى يؤدي بدله ) لقوله عليه الصلاة والسلام في الشاة
~~المذبوحة المصلية | بغير رضا صاحبها : ' أطعموها الأسارى ' فيه دليل على
~~زوال ملك المالك وحرمة الانتفاع | قبل الإرضاء ، ولأن إباحة الانتفاع قبل
~~الإرضاء فتح باب الغصب ، ويجوز بيعه وهبته مع | الحرمة كالبيع الفاسد ،
~~فإذا أدى بدله أو أبرأه المالك جاز له الانتفاع به لأنه صار راضيا |
~~بالإبراء وأخذ البدل ، والقياس أنه يجوز له الانتفاع قبل الأداء ، وهو قول
~~زفر وهو رواية عن | أبي حنيفة ، لأنه ثبت له الملك فيجوز له الانتفاع ولهذا
~~جاز بيعه وهبته . وعن أبي يوسف أنه | يزول ملك المالك عنه لكنه يباع في
~~دينه وبعد الموت هو أحق به من باقي الغرماء ، ووجه | آخر في الساجة واللبن
~~أن ضرر ms431 المالك صار منجبرا بالقيمة ، وضرر الغاصب بالهدم لا ينجبر | فكان ما
~~قلناه رعايه للجانبين فكان أولى ؛ ولو غصب خيطا فخاط به بطن عبده أو أمته
~~أو | لوحا فأدخله في سفينة فانقطع ملك المالك إلى الضمان بالإجماع .
# ( ولو غصب تبرا فضربه دراهم أو دنانير أو آنية لم يملكه ) فيأخذها المالك
~~ولا شيء | للغاصب ، وقالا : يملكها الغاصب وعليه مثلها لما تقدم أنه
~~استهلاك بصنعه من وجه لأن | بالكسر فات بعض المقاصد ولأبي حنيفة أن العين
~~باقية من كل وجه نظرا إلى بقاء الاسم | والثمنية والوزن وجريان الربا فيه
~~والصنع فيها غير متقومة لما بينا أنها لا قيمة لها عند المقابلة | بالجنس .
~~قال : ( ومن خرق ثوب غيره فأبطل عامة منفعته ضمنه ) لأنه استهلكه معنى كما
~~إذا | أحرقه ، فإذا ضمنه جميع القيمة ترك الثوب للغاصب لئلا يجتمع البدلان
~~في ملك واحد وإن | أمسك الثوب ضمنه النقصان لبقاء العين وبعض المنافع ، وإن
~~كان خرقا قليلا يضمن نقصانه | PageV03P071 | لما أنه لم يفوت شيئا بل عيبه
~~. واختلفوا في العيب الفاحش ، قيل هو أن يوجب نقصان ربع | القيمة فما زاد ،
~~وقيل ما ينتقص به نصف القيمة ، والصحيح ما يفوت به بعض المنافع ، | واليسير
~~ما لا يفوت به شيء من المنفعة بل يدخله نقصان العيب .
# قال : ( ومن ذبح شاة غيره أو قطع يدها ، فإن شاء المالك ضمنه نقصانها
~~وأخذها ، وإن | شاء سلمه وضمنه قيمتها ) لأنه إتلاف من وجه لتفويت بعض
~~المنافع من اللبن والنسل | وغيرهما وبقاء البعض وهو الأكل فثبت له الخيار
~~كما في الثوب في الخرق الفاحش . قال : | ( وفي غير مأكول اللحم يضمن قيمتها
~~بقطع الطرف ) لأنه استهلكها من كل وجه ، ولو غصب | دابة فقطع رجلها ضمن
~~قيمتها . وروى هشام إن أخذها المالك لا شيء له وإن شاء تركها | وأخذ القيمة
~~عند أبي حنيفة كما في الجثة العمياء خلافا لهما ؛ وإن قلع عين الدابة فعليه
~~ربع | القيمة استحسانا وقيمة النقصان قياسا . وفي جنايات الحسن عن أبي
~~حنيفة لو فقأ عين برذون | أو بغل أو حمار عليه ربع قيمته ms432 ، وكذا كل ما يعمل
~~عليه من البقر والإبل ، وما لا يعمل عليه | ما نقص . وقال في الجامع الصغير
~~: وفي عين بقر الجزار وجزوره ربع القيمة ، وفي عين شاة | القصاب ما نقصها ،
~~والحمل والطير والدجاجة والكلب ما نقصه . وقال أبو يوسف : عليه ما | نقصه
~~في جميع البهائم اعتبارا بالشاة . ولنا ما روي أنه عليه الصلاة والسلام : '
~~قضى في عين | الدابة بربع القيمة ' وكذا قضى عمر رضي الله عنه ، ولأنها
~~تصلح للحمل والركوب | والعمل ، ولا تقوم هذه المصالح إلا بأربعة أعين
~~عينيها وعيني المستعمل فصارت كذات أربعة | أعين ، فيجب في أحدها ربع القيمة
~~كما قلنا في أحد الأهداب ربع الدية لما كانت أربعة .
# قال : ( ومن بنى في أرض غيره أو غرس لزمه قلعهما وردها ) على ما بينا في
~~| الإجارات . قال عليه الصلاة والسلام : ' ليس لعرق ظالم حق ' ولأنه أشغل
~~ملك الغير | فيؤمر بتفريغه دفعا للظلم وردا للحق إلى مستحقه . قال : ( ومن
~~غصب ثوبا فصبغه أحمر | أو سويقا فلته بسمن فالمالك إن شاء أخذهما ورد زيادة
~~الصبغ والسويق ، وإن شاء أخذ | قيمة الثوب أبيض ومثل السويق وسلمهما ) لأن
~~في ذلك رعاية الجانبين على ما تقدم | PageV03P072 | وصاحب الثوب صاحب الأصل
~~فكان الخيار له . وقال في الأصل تجب قيمة السويق بناء | على أنه يتغير
~~بالقلي فلم يصر مثليا وسماه ههنا مثليا لقيام القيمة مقامه والألوان كلها
~~سواء . | وقال أبو حنيفة : السواد نقصان ، قيل هو اختلاف عصر وزمان ، وقيل
~~إن نقصه السواد فهو | نقصان . |
# | فصل
# ( زوائد الغصب أمانة متصلة كانت ) كالسمن والجمال والحسن ( أو منفصلة )
~~كالولد | والعقر والثمرة والصوف واللبن لأن الغصب لم يرد عليها لأنه إزالة
~~يد المالك بإثبات يده | ولم يوجد فلا يضمن ، لأن ضمان الغصب ولا غصب محال .
~~قال : ( ويضمنها بالتعدي ) | بأن أتلفه أو أكله أو ذبحه أو باعه وسلمه ( أو
~~بالمنع بعد الطلب ) لأن الملك ثابت للغير | وقد تعدى فيه فيضمنه لما مر ،
~~وإن طلب المتصلة لا يضمن بالبيع لأن الطلب غير | صحيح لعدم إمكان رد
~~الزوائد بدون الأصل ، وقالا : يضمنها بالبيع ms433 والتسليم كالمنفصلة . | ولأبي
~~حنيفة أن سبب الضمان إخراج المحل من أن يكون منتفعا به في حق المالك ولم |
~~يوجد هنا لأن الزيادة المتصلة ما كان منتفعا بها في حق المالك لعدم يده
~~عليها فلا | يجب الضمان ولو زادت قيمتها فعليه قيمتها يوم الغصب لا غير
~~لأنه سبب الضمان على | ما تقدم .
# قال : ( وما نقصت الجارية بالولادة مضمون ) لفوات بعضها ( ويجبر بولدها
~~وبالغرة ) | لانعدام النقصان حكما ولأن العلوق أو الولادة سبب للزيادة
~~والنقصان فلا يوجب الضمان كما | إذا سقطت سنها ثم نيتت أو هزلت ثم سمنت أو
~~رد أرش اليد فإنه ينجبر به نقص القطع كذا | هنا وصار كثمن المبيع ، وإن لم
~~يكن بالولد وفاء انجبر بقدره وضمن الباقي ، والغرة كالولد | لأنها قائمة
~~مقامه لوجوبها بدلا عنه ، ولو ماتت وبالولد وفاء بقيمتها لا شيء عليه هو |
~~الصحيح ، لأنه لما ضمنها يوم الغصب ملكها من ذلك الوقت فتبين أن النقصان
~~حصل على | ملكه فلا حاجة إلى الجابر . قال : ( ومنافع الغصب غير مضمونة
~~استوفاها أو عطلها ) أو | استغل لعدم ورود الغصب عليها ولا مماثلة بينها
~~وبين الأعيان لبقاء الأعيان وهي لا تبقى | زمانين ولأنها غير متقومة ،
~~وإنما تقومت بالإجارة ضرورة ورود العقد عليها ولم يوجد | ويضمن ما نقص
~~باستعماله لاستهلاكه بعض أجزائه . | PageV03P073
# قال : ( ومن استهلك خمر الذمي أو خنزيره فعليه قيمته ، ولو كانا لمسلم
~~فلا شيء | عليه ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' اتركوهم وما يدينون '
~~وإنهم يدينون بماليتهما ، فإن | الخمر والخنزير عندهم كالخل والشاة ، بل
~~هما من أنفس الأموال عندهم . وقال عليه الصلاة | والسلام : ' إذا قبلوها '
~~: يعني الجزية ' فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على | المسلمين '
~~وللمسلمين التضمين بإتلاف ما يعتقدونه مالا ، فكذا يكون الذمي ، بخلاف |
~~المسلم لأنهما ليسا مالا في حقه أصلا ، وحرمة بدلهما عليه كحرمتهما ،
~~والخمر وإن كان | مثليا فالمسلم ممنوع عن تملكه فوجبت القيمة ، أما الربا
~~فحرام عندهم وهو مستثنى عن عقد | الذمة .
# قال : ( ويجب في كسر المعازف قيمتها لغير اللهو ) وسواء كانت لمسلم أو
~~ذمي | كالبربط والطبل والدف والمزمار ms434 والجنك والعود ونحوها . ويجوز بيعها .
~~وقالا : لا يضمن | ولا يجوز بيعها لأنها أعدت للمعاصي فلا تضمن كالخمر ،
~~ومتلفها يتأول فيها النهي عن | المنكر وأنه مأمور به شرعا فلا يضمن كإذن
~~القاضي وبل أولى . ولأبي حنيفة أنها أموال | صالحة للانتفاع في جهة مباحة
~~وتصلح لما يحل فيضمن ، والفساد بفعل فاعل مختار فلا | يسقط التقوم وجواز
~~البيع لأنهما بناء على المالية وصار كالجارية المغنية ، وتجب قيمتها لغير |
~~اللهو كالجارية المغنية والكبش النطوح والحمامة الطيارة والديك المقاتل
~~والعبد الخصي ، فإنه | تجب قيمتها غير صالحة لهذه الأمور كذا هذا . ولو
~~أحرق بابا منحوتا عليه تماثيل منقوشة | ضمن قيمته غير منقوش ، لأن نقش
~~التماثيل حرام غير متقوم ، وإن كان مقطوع الرأس يضمن | قيمته منقوشا لأنه
~~غير حرام ، والتماثيل على البساط غير محرم فيجب قيمته منقوشا . ولو | غصب
~~ثوبا فكساه للمالك ، أو طعاما فقدمه بين يديه فأكله وهو لا يعلم به برئ من
~~الضمان | لأنه أعاد الشيء إلى يده وقد تمكن من التصرف فيه حقيقة فيبرأ
~~بالنص ، وهو قوله عليه | الصلاة والسلام : ' على اليد ما أخذت حتى ترد '
~~ولو جاء الغاصب بقيمة المغصوب إلى | المالك فلم يقبلها أجبره الحاكم على
~~قبولها ، فإن وضعها في حجره برئ ، وإن وضعها بين | يديه لا يبرأ ، بخلاف ما
~~إذا وضع المغصوب أو الوديعة بين يديه حيث يبرأ لأن الواجب فيه | رد العين
~~وأنه يتحقق بالتخلية . | PageV03P074
# والواجب في الدين القبض لتتحقق المعاوضة والمقاصة والقبض لا يحصل
~~بالتخلية . | وروى ابن سماعة عن محمد : للقاضي أن يأخذ المال من الغاصب
~~والسارق إذا كان المالك | غائبا ويحفظه عليه ، فإن ضاع فجاء المالك فله أن
~~يضمن الغاصب والسارق ولا يبرأ بأخذ | القاضي ، لأن للقاضي التصرف في مال
~~الغائب فيما يؤدي إلى حفظه لا فيما يرجع إلى إبراء | حقوقه . ولو حل دابة
~~رجل أو قيد عبده ، أو فتح قفصه وفيه طيور لم يضمن لأنه تخلل بين | فعله
~~والتلف فعل فاعل مختار ، وهو ذهاب الدابة والعبد وطيران الطير ، واختيارهم
~~صحيح | وتركه منهم متصور ، والاختيار لا ينعدم بانعدام ms435 العقل ؛ ألا ترى أن
~~المجنون يضمن ما يتلفه | وإن كان معدوم العقل ، فيضاف التلف إلى المباشرة
~~دون السبب كالحافر والدافع ، ولو حل | فم زق وفيه دهن فسال ضمن لأنه تسبب
~~لتلفه بإزالة الممسك ، فلم يتخلل بينه وبين التلف | فعل فاعل مختار ؛ ولو
~~كان جامدا فشقه فذاب بالشمس ثم سال لم يضمن لأن الجامد | يستمسك بنفسه لا
~~بالزق ، فلم يكن الشق إتلافا وإنما صار مائعا بالشمس لا بفعله .
# ذهبت دابة رجل ليلا أو نهارا بغير إرسال صاحبها فأفسدت زرع رجل لا ضمان
~~عليه ، | لأنها ذهبت باختيارها وفعلها هدر . قال عليه الصلاة والسلام : '
~~العجماء جبار ' وإن أرسلها | ضمن . رجل وجد في زرعه أو داره دابة فأخرجها
~~فهلكت أو أكلها الذئب لم يضمن نص | عليه محمد في المنتقى ، قالوا : والصحيح
~~إن أخرجها ولم يسقها لم يضمن لأن له ولاية | الإخراج ، وإن ساقها بعد
~~الإخراج ضمن . رجل أدخل دابة في دار رجل فأخرجها صاحب | الدار فهلكت لا
~~يضمن . وإن وضع ثوبا في داره فرمى به فضاع ضمن لأن الثوب لا يضر | الدار
~~وكان الإخراج إتلافا ، والدابة تضر بالدار فلم يكن إتلافا . | PageV03P075
~~|
# | كتاب إحياء الموات
# ( الموات : ما لا ينتفع به من الأراضي ) لانقطاع الماء عنه ، أو لغلبته
~~عليه ، أو كونها | حجرا أو سبخة ونحو ذلك مما يمنع الزراعة ، سميت بذلك
~~لعدم الانتفاع بها كالميت لا | ينتفع به ، فما كان كذلك .
# ( وليس ملك مسلم ولا ذمي وهو بعيد عن العمران ، إذا وقف إنسان بطرف
~~العمران | ونادى بأعلى صوته لا يسمع من أحياه بإذن الإمام ملكه مسلما كان
~~أو ذميا ) لأن ما كان قريبا | من العمران يرتفق الناس به عادة فيطرحون به
~~البيادر ويرعون فيه المواشي . وعن محمد أنه | يعتبر أن لا يرتفق به أهل
~~القرية وإن كان قريبا ، والمختار هو الأول لتعلق حقهم به حقيقة أو | دلالة
~~فلا يكون مواتا ، وكذلك إذا كان محتطبا لهم لا يجوز إحياؤه لأنه حقهم ،
~~ويشترط في | الإحياء إذن الإمام ، وقالا : لا يشترط لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' من أحيا أرضا ميتة ms436 فهي | له ، وليس لعرق ظالم حق ' ولأنه مباح
~~سبقت يده إليه كالصيد . ولأبي حنيفة قوله عليه | الصلاة والسلام : ' ليس
~~للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه ' والمراد به في المباحات ، إلا أن | الحطب
~~والحشيش والماء خص عنه بالحديث ، فبقي الباقي على الأصل ، وحديثهما محمول |
~~PageV03P076 | على الإذن لقوم مخصوصين توفيقا بين الحديثين ، ولأنه وصل إلى
~~يد المسلمين بالقتال | والغلبة فيكون غنيمة ، ولا يحل لأحد بدون إذن الإمام
~~كسائر الغنائم ، والمسلم والذمي | سواء ، لأن الإحياء سبب الملك فيستويان
~~فيه كسائر الأسباب ؛ ويجب فيها العشر على | المسلم والخراج على الذمي لأنه
~~ابتداء وضع ، فيجب على كل واحد ما يليق به ، وإن سقاه | بماء الخراج يعتبر
~~بالماء ؛ والإحياء : أن يبني فيها بناء ، أو يزرع فيها زرعا ، أو يجعل
~~للأرض | مسناة ونحو ذلك ، ويكون له موضع البناء والزرع دون غيره .
# وقال أبو يوسف : إن عمر أكثر من النصف كان إحياء لجميعها ، وإن عمر نصفها
~~له ما | عمر دون الباقي . وذكر ابن سماعة عن أبي حنيفة إن حفر فيها بئرا أو
~~ساق إليها ماء فقد | أحياها زرع أو لم يرزع ، ولو شق فيها أنهارا لم يكن
~~إحياء إلا أن يجري فيها ماء فيكون | إحياء .
# ( ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر ) لما بينا ؛ ومن أحيا مواتا ثم أحاط
~~الإحياء بجوانبه | الأربعة على التعاقب فطريق الأول في الأرض من الرابعة
~~لتعينها ، روي ذلك عن محمد . | ومن أحيا مواتا ثم تركها فزرعها آخر ، قيل
~~هي للثاني لأن الأول ملك استغلالها لا رقبتها ؛ | وقيل هي للأول وهو الأصح
~~لأنها ملكه بلام الملك في الحديث .
# قال : ( ومن حجر أرضا ثلاث سنين فلم يزرعها دفعها الإمام إلى غيره ) لأن
~~التحجير | ليس بإحياء ، والإمام دفعها لتحصيل المصلحة من العشر والخراج ،
~~فإذا لم يحصل دفعها إلى | غيره ليحصل . وسمي تحجيرا لوجهين : أحدهما من
~~الحجر وهو المنع لأنه يمنع غيره عنها . | الثاني أنهم يضعون الأحجار حولها
~~تعليما لحدودها لئلا يشركهم فيها أحد . والتحجير أن | يعلمها بعلامة بأن
~~وضع الحجارة أو غرس حولها أغصانا يابسة ms437 أو قلع الحشيش أو أحرق | الشوك
~~ونحوه فإنه تحجير ، وهو استيام وليس بإحياء ، ولهذا لو أحياها غيره قبل
~~ثلاث | سنين ملكها لأنه أحياها ، كما يكره السوم على سوم أخيه ، ولو عقد
~~جاز العقد والتقدير | بثلاث سنين مروي عن عمر رضي الله عنه فإنه قال : من
~~أحيا أرضا ميتة فهي له وليس | للمحجر بعد ثلاث حق .
# قال : ( ومن حفر بئرا في موات فحريمها أربعون ذراعا من كل جانب للناضح |
~~PageV03P077 | والعطن ) عند أبي حنيفة ( فمن أراد أن يحفر في حريمها منع )
~~لأن في الأراضي الرخوة يتحول | الماء إلى ما يحفر دونها فيؤدي إلى اختلال
~~حقه ، ولأنه مملك الحريم ليتمكن من الانتفاع به | وذلك يمنعه . وقال أبو
~~يوسف ومحمد : إن كانت للناضح فستون لحديث الزهري أن | النبي [ & ] قال : '
~~حريم العين خمسمائة ذراع ، وحريم بئر العطن أربعون ذراعا ، وحريم بئر |
~~الناضح ستون ذراعا ' ولأنه يحتاج فيها إلى مسير الدابة للاستقاء وقد يطول
~~الرشا وبئر | العطن يستقي منها بيده فكانت الحاجة أقل . ولأبي حنيفة قوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' من | حفر بئرا فله ما حولها أربعون ذراعا عطنا
~~لماشيته ' من غير فصل ، ولأن استحقاق الحريم | على خلاف القياس لأنه في غير
~~موضع الإحياء وهو الحفر ، وإنما تركناه في موضع اتفق | الحديثان فيه ، وما
~~اختلفا فيه يبقى على الأصل ، ويمكنه أن يدير الدابة حول البئر فلا يحتاج |
~~إلى زيادة مسير . وقال أبو حنيفة : جعل في حديث الزهري ستين ذراعا حريما
~~لمد الحبل لا | أنه يملك ما زاد على الأربعين ، ولو احتاج إلى سبعين يمد
~~الحبل إليه ، وكان له مد الحبل لا | أنه يملكه . وذكر في النوادر عن محمد
~~أن حريم بئر الناضح بقدر الحبل سبعون كان أو | أكثر ، والعطن : مبرك الإبل
~~حول الماء ، يقال : عطنت الإبل فهي عاطنة وعواطن إذا سقيت | وتركت عند
~~الحياض لتعاد إلى الشرب ؛ والنواضح : الإبل التي تسقى الماء ، والواحد ناضح
~~، | وفي الحديث ' كل ما سقي من الزرع نضحا ففيه نصف العشر ' .
# قال : ( وحريم العين من كل جانب خمسمائة ذراع ) لما سبق من الحديث ms438 ، ولأن
~~العين | تستخرج للزراعة ، ولا بد من موضع حوض يجمع فيه الماء ، وساقية يجري
~~فيها الماء إلى | المزارع فاحتاج إلى مسافة أكثر من البئر . قال : (
~~والقناة عند خروج الماء كالعين ) وقبله قيل | هو مفوض إلى رأي الإمام ،
~~لأنه لا بد للقناة من الحريم لملقى طينه ما لم يظهر ، فإذا ظهر | فهو
~~كالعين الفوارة ، قيل هو قولهما . أما على قول أبي حنيفة لا حريم للقناة ما
~~لم يظهر | الماء ، لأنه نهر مطوي فيعتبر بالنهر الظاهر .
# ( ولا حريم للنهر الظاهر ) عند أبي حنيفة ( إذا كان في ملك الغير إلا
~~ببينة ، وكذا لو | حفره في أرض موات لا حريم له ) خلافا لهما . وقال
~~المحققون من مشايخنا : للنهر حريم | بقدر ما يحتاج إليه لإلقاء الطين ونحوه
~~بالاتفاق . ثم قال أبو يوسف : حريمه مقدار عرض | PageV03P078 | نصف النهر
~~من كل جانب ، لأن المعتبر الحاجة الغالبة ، وذلك بنقل ترابه إلى حافتيه
~~فيكفي | ما ذكرنا . وقال محمد : عرض جميع النهر من كل جانب لأنه قد لا
~~يمكنه إلقاء التراب من | الجانبين فيحتاج إلى إلقائه في أحدهما فيقدر في كل
~~طرف ببطن النهر والحوض على هذا | الاختلاف . لهما أنه لا انتفاع بالنهر
~~والحوض إلا بالحريم لأنه يحتاج إلى المشي فيه لتسييل | الماء ، ولا يكون
~~ذلك عادة في بطنه وإلى إلقاء الطين وأنه يحرج بنقله فوجب أن يكون له | حريم
~~كالبئر . وله أن الحريم على خلاف القياس لما مر تركناه في البئر بالحديث ،
~~ولأن | الحاجة في البئر أكثر لأنه لا يمكن الانتفاع بماء البئر بدون
~~الاستسقاء ولا استسقاء إلا | بالحريم . أما النهر يمكن الانتفاع بمائه بدون
~~الحريم .
# ثم قال : ( ولو غرس شجرة في أرض موات فحريمها من كل جانب خمسة أذرع ) |
~~ليس لغيره أن يغرس فيه ، لما روي ' أن رجلا غرس شجرة في أرض فلاة ، فجاء
~~آخر | وأراد أن يغرس شجرة من جانب شجرته ، فشكا الأول إلى رسول الله [ & ]
~~، فأمر أن يؤخذ | من شجرته جريدة فتذرع ، فبلغ خمسة أذرع ، فجعل له [ & ]
~~الحريم من كل جانب خمسة | أذرع وأطلق للآخر فيما ms439 وراء ذلك ' هذا الحديث
~~ذكره أبو داود في سننه ، وذكر في | رواية ' سبعة أذرع ' . قال في المحيط .
~~هذا حديث صحيح يجب العمل به . قال : ( وما | عدل عنه الفرات ودجلة يجوز
~~إحياؤه إن لم يحتمل عوده إليه ) لأنه كالموات وهو في يد | الإمام إذا لم
~~يكن حريما لعامر ( وإن احتمل عوده لا يجوز ) لحاجة العامة إليه ، والله عز
~~| وجل أعلم بالصواب . | PageV03P079 |
# | كتاب الشرب
# ( وهو النصيب من الماء ) للأراضي وغيرها . قال الله تعالى : ^ ( لها شرب
~~ولكم شرب | يوم معلوم ) ^ [ الشعراء : 155 ] . قال : ( وقسمة الماء بين
~~الشركاء جائزة ) وبعث رسول الله [ & ] | والناس يفعلونه فأقرهم عليه ،
~~وتعامله الناس إلى يومنا من غير نكير ، وهو قسمة باعتبار | الحق دون الملك
~~، لأن الماء غير مملوك في النهر ، والقسمة تارة تكون باعتبار الملك ، وتارة
~~| باعتبار الحق كقسمة الغنائم .
# قال : ( ويجوز دعوى الشرب بغير أرض ) استحسانا لجواز أن يكون الشرب حقا
~~له | بدون الأرض بأن اشترى الأرض والشرب ثم باع الأرض وبقي الشرب أو ورثه ،
~~وقد | يملك بالإرث ما لا يملك بالبيع كالقصاص والخمر ؛ وإذا شهدوا بشرب يوم
~~من النهر لا | تقبل إذا لم يقولوا من كم يوم ، ولو ادعى أرضا على نهر شربها
~~منه فشهدوا له بالأرض | قضي بها وبحصتها من الشرب ، لأن الأرض لا تنفك عن
~~الشرب ؛ ولو ادعى الشرب | وحده فشهدوا له لا يقضي بشيء من الأرض . قال : (
~~ويورث ويوصي بمنفعته دون رقبته ) | لأنه حق مالي فيجري فيه الإرث وجهالة
~~الموصى به لا تمنع الوصية ، لأن الوصية من | أوسع العقود حتى جازت للمعدوم
~~وبالمعدوم . قال : ( ولا يباع ولا يوهب ، ولا يتصدق به ) | للجهالة الفاحشة
~~وعدم تصور القبض ، ولأنه ليس بمتقوم حتى لو سقي به غيره لا يضمن |
~~PageV03P080 | ( ولا يصلح مهرا ) لما بينا ويجب مهر المثل ( ولا بدلا في
~~الخلع ) حتى ترد ما قبضت من | المهر ( ولا بدلا في الصلح عن دعوى المال ولا
~~في القصاص ) ويسقط القصاص وتجب | الدية .
# ( والمياه أنواع ) الأول ( ماء البحر ، وهو عام لجميع الخلق الانتفاع به
~~بالشفة وسقي | الأراضي وشق الأنهار ms440 ) لا يمنع أحد من شيء من ذلك كالانتفاع
~~بالشمس والهواء .
# ( و ) الثاني ( الأودية والأنهار العظام كجيحون وسيحون والنيل والفرات
~~ودجلة ، فالناس | مشتركون فيه في الشفة وسقي الأراضي ونصب الأرحية )
~~والدوالي إذا لم يضر بالعامة ، وذلك | بأن يحيي مواتا ويشق نهرا لسقيها ليس
~~في ملك أحد لأنه مباح في الأصل وغلبة الماء تمنع | قهر غيره واستيلاءه عليه
~~، وإن كان يضر بالعامة فليس له ذلك ، لأن دفع الضرر عنهم | واجب ، وذلك بأن
~~يكسر ضفته فيميل الماء إلى جانبها فيغرق الأراضي والقرى ، وكذا شق |
~~الساقية للرحى والدالية .
# ( و ) الثالث ( ما يجري في نهر خاص لقرية فلغيرهم فيه شركة في الشفة )
~~وهو الشرب | والسقي للدواب ، ولهم أخذ الماء للوضوء وغسل الثياب والخبز
~~والطبخ لا غير ، وإن أتى | على الماء كله . روي أنه وردت عن أبي حنيفة
~~مسائل من خراسان فدفعها إلى زفر ليكتب | فيها : منها رجل له ماء يجري إلى
~~مزارعه فيجيء رجل فيسقي إبله ودوابه منه حتى ينفذه كله | هل له ذلك ؟ فكتب
~~زفر : ليس له ذلك ، فعرضها على أبي حنيفة فغلطه وقال : لصاحب | الإبل ذلك
~~لقوله عليه الصلاة والسلام : ' الناس شركاء في ثلاث ' الحديث ، والحديث |
~~يشمل الشرب والشرب ، إلا أن الشرب خص في النهر الخاص دفعا للضرر عن أهله ،
~~وبقي | حق الشفعة للضرورة إما لشدة الحاجة ، أو لأنه لا يقدر على استصحاب
~~الماء في كل مكان . | والبئر والحوض حكمهما حكم النهر الخاص .
# ( و ) الرابع ( ما أحرز في حب ونحوه فليس لأحد أن يأخذ منه شيئا بدون |
~~PageV03P081 | إذن صاحبه وله بيعه ) لأنه ملكه بالإحراز وصار كالصيد
~~والحشيش إلا أنه لا يقطع في سرقته | لقيام شبهة الشركة فيه بالحديث . قال :
~~( ولو كانت البئر أو العين أو النهر في ملك رجل له | منع من يريد الشفة من
~~الدخول في ملكه إن كان يجد غيره بقربه في أرض مباحة ، فإن لم | يجد فإما أن
~~يتركه يأخذ بنفسه ) بشرط أن لا يكسر ضفته ( أو يخرج الماء إليه ، فإن منعه
~~وهو | يخاف العطش على نفسه أو مطيته قاتله ms441 بالسلاح ) لما روي أن قوما وردوا
~~ماء فسألوا أهله أن | يدلوهم على البئر فأبوا ، فسألوهم أن يعطوهم دلوا
~~فأبوا ، فقالوا لهم : إن أعناقنا وأعناق | مطايانا قد كادت تنقطع فأبوا أن
~~يعطوهم ؛ فذكروا ذلك لعمر رضي الله عنه فقال : هلا | وضعتم فيهم السلاح ؟
~~ولأنه منع المضطر عن حقه ، لأن حقه ثابت في الشفة فكان له أن | يقاتله
~~بالسلاح .
# ( وفي المحرز بالإناء يقاتله بغير سلاح ) لأنه ملكه بالإحراز حتى كان له
~~تضمينه ، إلا أنه | مأمور أن يدفع إليه قدر حاجته فبالمنع خالف الأمر
~~فيؤدبه ( والطعام حالة المخمصة كالماء | المحرز بالإناء ) في الإباحة
~~والمقاتلة والضمان لما بينا ، ولو كان النهر أو البئر في موات قد | أحياه
~~فليس له أن يمنع صاحب الشفة من الدخول إذا كان لا يكسر المسناة ، لأن
~~الموات | كان مشتركا والإحياء لحق مشترك فلا يقطع حق الشفعة . والأصل في
~~ذلك قوله عليه الصلاة | والسلام : ' المسلمون ' وفي رواية ' الناس مشتركون
~~في ثلاث : في الماء والكلأ والنار ' | أثبت الشركة فيها للناس كافة ،
~~المسلمون والكفار فيه سواء فحكم الماء ما ذكرنا .
# وأما الكلأ إن كان في أرض مباحة فالناس فيه شركاء في الاحتشاش والرعي
~~كاشتراكهم | في ماء البحر ، وإن كان في أرض مملوكة وقد نبت بنفسه فهو
~~كالنهر في أرضه لا يمنع عنه | وله المنع من الدخول في ملكه ، وإن لم يجد
~~غيره فعلى التفصيل الذي ذكرنا في الماء ، وإن | أنبته في أرضه فهو مملوك له
~~، والكلأ ما انبسط على الأرض ولا ساق له كالإذخر ونحوه ؛ | أما له ساق فهو
~~شجر وهو ملك لصاحب الأرض لأنه عليه الصلاة والسلام إنما أثبت | الشركة في
~~الكلأ لا في الشجر ، والعوسج من الشجر . وأما النار فلو أوقد نارا في مفازة
~~| PageV03P082 | فالجمر ملكه وليس له أن يمنع أحدا من الاستضاءة والاصطلاء
~~وأن يتخذ منها سراجا ، لأن | الجمر من الحطب وأنه ملكه والنور جوهر الجمر ،
~~ولأنا لو أطلقنا الناس في أخذ الجمر لم | يبق له ما يصطلي به ولا ما يخبز
~~ويطبخ به ، وإن أوقد النار في ملكه ms442 فله أن يمنع غيره من | الدخول في ملكه
~~لا من النار كما مر في الملأ والكلأ . |
# | فصل
# ( كري الأنهار العظام على بيت المال ) وهي التي لا تدخل في القاسم كسيحون
~~وإخوته | جيحون والنيل ودجلة والفرات وما شابهها ، لأن منفعتها للعامة
~~فيكون في مالهم ، فإن لم | يكن في بيت المال شيء أجبر الناس على كريه إذا
~~احتاج إلى الكري إحياء لحق العامة ودفعا | للضرر عنهم ، لكن يخرج الإمام من
~~يطيق العمل ويجعل مؤونتهم على المياسير الذين لا | يطيقونه ( وما هو مملوك
~~للعامة فكريه على أهله ) لأن منفعته لهم .
# ( ومن أبى منهم يجبر ) دفعا للضرر العام ، وهو ضرر الشركاء بالضرر الخاص
~~، كيف | وفيه منفعته فلا يعارضه وإن كان فيه ضرر عام بأن خافوا أن ينشق
~~النهر فيخرج الماء إلى | طريق المسلمين وأراضيهم ، فعليهم تحصينه بالحصص ،
~~والنهر المملوك لجماعة مخصوصين | فكريه عليهم ، ومن أبى منهم قيل يجبر لما
~~مر ، وقيل لا يجبر لأن كل واحد من الضررين | خاص ، ويمكن دفعه بالكري بأمر
~~القاضي ، ثم يرجع على الآبي ، ولا كذلك الأول .
# قال : ( ومؤونة الكري إذا جاوز أرض رجل ترفع عنه ) وقالا : الكري عليهم
~~جميعا من | أوله إلى آخره بحصص الشرب والأراضي لأن الأعلى يحتاج إلى ما
~~وراء أرضه لتسييل ما | فضل من مائه كي لا يغرق أهله . ولأبي حنيفة أنه متى
~~جاوز الكري أرضه تمكن من سقيها | واندفعت حاجته فلا يلزمه ما بعد ذلك ، حتى
~~لو أمكنه السقي بدون الكري لا يجب عليه | الكري وما ذكر من الحاجة يندفع
~~بسده من أعلاء ، وليس على صاحب المسيل عمارته كمن | له على سطح آخر مسيل
~~ماء . وإذا جاوز الكري أرض رجل هل له أن يفتح الماء ؟ قيل له | ذلك لأن
~~الكري قد انتهى في حقه ، وقيل لا ، لأنه لا يختص بالانتفاع بالماء ، ولهذا
~~جرت | العادة بالكري من أسفل النهر أو بترك بعضه من أعلاه . قال : ( وليس
~~على أهل الشفة شيء | من الكري ) لأنها شركة عامة .
# قال : ( نهر لرجل يجري في أرض غيره ليس لصاحب الأرض منعه ms443 ) لأن صاحب
~~النهر | مستعمل له بإجراء مائه عملا بالبينة ، وعلى هذا المصب في نهر أو
~~على سطح والميزاب PageV03P083 | والطريق في دار غيره إلا أنه لا بد له أن
~~يقول في الدعوى مصب ماء الوضوء أو المطر أو | غيره لمكان التفاوت . قال : (
~~نهر بين قوم اختصموا في الشرب فهو بينهم على قدر أراضيهم ) | لأن المقصود
~~من الشرب سقي الأرض فيقدر بقدرها ، بخلاف الطريق لأن التطرق إلى الدار |
~~الواسعة والضيقة سواء ، ولو كان لبعض الأراضي ساقية وللبعض دالية ولا شيء
~~للبعض | وليس لها شرب معلوم فالشرب بينهم على قدر أراضيهم التي على حافة
~~النهر ، لأن المقصود | من النهر سقي الأرض لا اتخذ السواقي والدوالي فيستوي
~~حالهم فيما هو المقصود ، ولأن | الأراضي في الأصل لا بد لها من شرب ؛ وإن
~~كان لها شرب معروف من غير هذا النهر فلا | حق له في هذا النهر .
# قال : ( وليس للأعلى أن يسكر حتى يستوفي إلا بتراضيهم ) لما فيه من إبطال
~~حق | الباقين وهو منع الماء عنهم في بعض المدة ، ولأنه يحتاج إلى إحداث شيء
~~في وسط النهر | وربما ينكبس مما يحدث فيه عند السكر ، ورقبته مشتركة بينهم
~~فلا يجوز لكن يشرب | بحصته ، فإذا رضوا بذلك جاز لأن الحق لهم ، وكذلك لو
~~اصطلحوا على أن يسكر كل واحد | في نوبته جاز لما قلنا . لكن لا يسكر إلا
~~بلوح أو باب ولا يسكر بالطين والتراب لأنه يكبس | النهر وفيه ضرر ، وإن لم
~~يسكر باللوح فبالتراب .
# قال : ( وليس لأحدهم أن يشق منه نهرا ، أو ينصب عليه رحى ، أو يتخذ عليه
~~جسرا ، | أو يوسع فمه ، أو يسوق شربه إلى أرض ليس لها شرب إلا بتراضيهم )
~~أما شق النهر ونصب | الرحى فلأن فيه كسر ضفة النهر وشغل ملك الغير ببنيانه
~~، إلا أن لا تضر الرحى بالنهر ولا | بالماء ويكون مكانها له خاص فيجوز ،
~~لأنه تصرف في ملكه من غير إضرار بالغير . وأما | اتخاذ الجسر فهو كطريق خاص
~~بين قوم والقنطرة كالجسر . وأما توسعة فمه لأنه يكسر ضفة | النهر ويزيد على
~~مقدار ms444 حقه . وأما سوق شربه إلى أرض أخرى فلأنه ربما تقادم العهد فيدعيه |
~~ويستدل به على أنه له ، فإذا رضوا بذلك جاز لأنه حقهم . قال : ( ولو كانت
~~القسمة بالكوى | فليس لأحدهم أن يقسم بالأيام ، ولا مناصفة ) لأن الحق ظهر
~~بذلك فيترك على حاله ، إلا أن | يتراضيا لأن الحق لهما . قال : ( ولا يزيد
~~كوة وإن كان لا يضر بالباقين ) لما بينا ، بخلاف | النهر الأعظم لأن له أن
~~يشق فيه نهرا مبتدأ فزيادة الكوة أولى . | PageV03P084 |
# | كتاب المزارعة
# ( وهي ) مفاعلة من الزراعة وهي الحرث والفلاحة ، وتسمى مخابرة ، مشتقة من
~~خيبر | ' فإنه [ & ] دفع خيبر مزارعة ' فسميت المزارعة مخابرة لذلك ، أو من
~~الخيبر وهو الإكار ، أو | من الخبرة بالضم : النصيب ، أو من الخبار : الأرض
~~اللينة ، وتسمى المحاقلة مشتقة من | الحقل وهو الزرع إذا تشعب قبل أن يغلظ
~~سوقه ، وقيل الحقل : الأرض الطيبة الخالصة من | شائبة السبخ الصالحة
~~للزراعة وتسمية أهل العراق القراح . وفي الشرع ( عقد على الزرع ببعض |
~~الخارج ، وهي جائزة عند أبي يوسف ومحمد ) لأن النبي [ & ] عامل أهل خيبر
~~على نصف ما | يخرج من تمر وزرع ، ولأن الحاجة ماسة إليها لأن صاحب الأرض قد
~~لا يقدر على العمل | بنفسه ولا يجد ما يستأجر به والقادر على العمل لا يجد
~~أرضا ولا ما يعمل به ، فدعت | الحاجة إلى جوازها دفعا للحاجة كالمضاربة .
# ( وعند أبي حنيفة هي فاسدة ) لما روى رافع بن خديج قال : ' نهانا رسول
~~الله [ & ] عن | أمر كان لنا نافعا ، نهانا إذا كان لأحدنا أرض أن نعطيها
~~ببعض الخارج ثلثه أو نصفه ، وقال : | من كانت له أرض فليزرعها أو يمنحها
~~أخاه ' وهذا متأخر عما كانوا يعتقدونه من الإباحة | PageV03P085 | ويعملونه
~~فاقتضى نسخه . وعن زيد بن ثابت قال : ' نهانا رسول الله [ & ] عن المخابرة
~~قال : | قلت وما المخابرة ؟ قال : أن تأخذ أرضا بثلث أو نصف أو ربع ' وعن
~~ابن عمر قال : كنا | نخابر ولا نرى بذلك بأسا حتى ذكر رافع بن خديج ' أن
~~النبي [ & ] نهى عن المخابرة ' | فتركناه من أجل قوله ؛ ولأنه استئجار
~~بأجرة مجهولة معدومة وذلك مفسد ms445 ؛ ولأنه استئجار | ببعض ما يحصل من عمله فلا
~~يجوز كقفيز الطحان ، وحديث خيبر محمول على أنه خراج | مقاسمة ، فإنه عليه
~~الصلاة والسلام لما فتح خيبر عنوة ترك خيبر على أهلها بوظيفة وظفها | عليهم
~~، وهي نصف ما يخرج من نخيلهم وأراضيهم .
# ( والفتوى على قولهما ) لحاجة الناس ، وقد تعامل بها السلف فصارت شريعة
~~متوارثة | وقضية متعارفة . قال الحصيري : وأبو حنيفة هو الذي فرع هذه
~~المسائل على أصوله لعلمه أن | الناس لا يأخذون بقوله . قال : ( ولا بد فيها
~~من التاقيت ) لأنها تنعقد إجارة ابتداء وشركة | انتهاء ، ولأنها ترد على
~~منفعة الأرض والعامل فلا بد من تعيين المدة كالإجارة . قال : ( ومن |
~~صلاحية الأرض للزراعة ) ليحصل المقصود إذ هي المحل .
# قال : ( ومن معرفة مقدار البذر ) قطعا للمنازعة ( ومعرفة جنسه ) لأنه
~~الأجرة ( ونصيب | الآخر ) لأنه يستحقه عوضا بالشرط ، ولا بد أن يكون العوض
~~معلوما . قال : ( والتخلية بين | الأرض والعامل ) لما مر في المضاربة ( وأن
~~يكون الخارج مشتركا بينهما ) لما مر في المضاربة | فكل شرط يؤدي إلى قطع
~~الشركة يفسدها ( حتى لو شرطا لأحدهما قفزانا معلومة ، أو ما على | السواقي
~~، أو أن يأخذ رب البذر بذره ، أو الخراج فسدت ) لأنه يؤدي إلى قطع الشركة ،
~~وقد | مر في المضاربة .
# قال : ( وإن شرط رفع العشر جاز ) لأنه لا يؤدي إلى قطع الشركة لأنه لا بد
~~أن يبقى | بعده تسعة أعشار فتبقى الشركة فيه ، بخلاف الخراج والبذر لأنه قد
~~لا يخرج إلا ذلك القدر | أو أقل منه ، فيؤدي إلى قطع الشركة فيبطل . |
~~PageV03P086
# قال : ( وإذا كانت الأرض والبذر لواحد والعمل والبقر لآخر ، أو كانت
~~الأرض لواحد والباقي | لآخر ، أو كان العمل من واحد والباقي لآخر فهي صحيحة
~~) لأنه استئجار للأرض أو للعامل . | أما الأول فلأنه استئجار للعامل والبقر
~~آلة العمل فكانت تابعة له لا يقابلها أجرة كابر | الخياط . وأما الثاني فهو
~~استئجار الأرض ببعض معلوم فصار كالدراهم المعلومة . وأما الثالث | فهو
~~استئجار للعامل ليعمل بآلة المستعمل كما إذا شرط على الخياط أن يخيط بإبرة
~~صاحب | الثوب .
# ( وإذا صحت المزارعة فالخارج على ms446 الشرط ) عملا بالتزامهما ، قال عليه
~~الصلاة | والسلام : ' المؤمنون عند شروطهم ' ( فإن لم يخرج شيء فلا شيء
~~للعامل ) لأنها شركة في | الخارج ولا خارج وصار كالمضارب إذا لم يربح ، وإن
~~كانت إجارة فقد عين الأجرة فلا | يستحق غيرها ، بخلاف الفاسدة ، لأن أجر
~~المثل يتعلق بالذمة فلا يفوت بفوات الخارج . | قال : ( وما عدا هذه الوجوه
~~فاسدة ) وهي ثلاثة أيضا : وهي أن يكون البقر والآلات من رب | الأرض والبذر
~~من العامل ، أو يكون البذر من أحدهما والباقي من الآخر ، أو تكون الأرض |
~~من واحد والبقر من آخر والبذر من آخر والعمل من آخر .
# أما الأول فمذكور رواية الأصل . وروي عن أبي يوسف رحمه الله جوازه لأنه
~~استئجار | الأرض ببعض الخارج فيجوز ويجعل البقر تبعا للأرض كما تجعل تبعا
~~للعامل . وجه الظاهر | أن منفعة البقر من جنس منفعة العامل لأن الكل عمل
~~فأمكن جعلها تبعا للعامل وليست من | جنس منفعة الأرض ، لأن منفعة الأرض قوة
~~في طبعها بخلق الله تعالى يحصل بها النماء فلا | يمكن جعلها تبعا . وأما
~~الثاني فلأنه شركة بين البذر والعمل ولم يرد به الشرع . وأما الثالث | فلما
~~روي أن أربعة اشتركوا على عهد رسول الله [ & ] من قبل أحدهم الأرض ، ومن
~~قبل | الآخر البذر ، ومن قبل الآخر البقر ، ومن قبل الآخر العمل فأبطلها
~~عليه الصلاة والسلام . | قال أبو جعفر الطحاوي رحمه الله في شرح الآثار :
~~فزرعوا ثم حصدوا ثم أتوا النبي [ & ] ، | فجعل الزرع لصاحب البذر ، وجعل
~~لصاحب العمل أجرا معلوما ، وجعل لصاحب الفدان كل | يوم درهما ، وألغى الأرض
~~في ذلك . ووجه آخر فاسد أيضا ، وهو أن يكون البذر والبقر | من جانب والعمل
~~والأرض من جانب ، لما مر في الوجه الثاني . | PageV03P087
# قال : ( وإذا فسدت فالخارج لصاحب البذر ) لأنه نمار ملكه ، والآخر إنما
~~يستحقه | بالتسمية وقد فسدت ( وللآخر أجر عمله ) إن كان البذر من رب الأرض
~~( أو أجر أرضه ) إن | كان البذر من قبل العامل ( لا يزاد على قدر المسمى )
~~لأنه رضي بقدر المسمى . وقال | محمد رحمه الله : تجب بالغة ما بلغ ، وقد ms447
~~سبق في الإجارة . وإذا كان البذر لرب الأرض | في المزارعة الفاسدة طاب له
~~جميعه لأنه نماء بذره في أرضه ، وإن كان من العامل طاب | له قدر بذره وقدر
~~أجر الأرض ، وتصدق بالفضل لأنه حصل من بذره لكن في أرض | مملوكة للغير بعقد
~~فاسد أوجب خبثا ، فما كان عوض ماله طاب له وتصدق بالفضل ، وإن | شرطا
~~عملهما جميعا فهي فاسدة ، لأن البذر إن كان من صاحب الأرض وقد شرط عمله |
~~لم توجد التخلية بين الأرض والعامل ، وقد بينا أنها شرط ؛ وإن كان من
~~العامل فالعامل قد | استأجر الأرض ، فإذا شرط عمل صاحبها لم يسلم له ما
~~استأجر فيبطل ، ولو شرطا الخارج | كله لأحدهما والبذر من صاحب الأرض جاز ،
~~فإن شرطاه له يكون مستعينا بالعامل ليزرع | أرضه ، وإن شرطاه للعامل يكون
~~إجارة للأرض وإقراضا للبذر فيه ؛ وإن كان البذر من | العامل فإن شرطاه لرب
~~الأرض فسدت ، والخارج لرب البذر وعليه مثل أجر الأرض لأنه | يصير مستأجرا
~~للأرض بجميع الخارج وأنه يقطع الشركة ، وإن شرطاه للعامل جاز ويكون | معيرا
~~أرضه منه .
# قال : ( ولو شرطا التبن لرب البذر صح ) معناه بعد شرط الحب بينهما لأنه
~~حكم العقد | لأن التبن من البذر ( وإن شرطاه للآخر لا يصح ) لأنه ربما لا
~~يخرج إلا التبن ، وهو إنما | يستحقه بالشرط ، ولو شرطا الحب نصفين ولم
~~يتعرضا للتبن صحت الشركة في المقصود ، | والتبن لرب البذر لأنه نماء بذره ،
~~وقيل بينهما تبعا للحب ؛ ولو شرطا التبن لأحدهما والحب | للآخر فهي فاسدة
~~لأنه ربما يصيبه آفة فلا ينعقد الحب . قال : ( وإن عقداها فامتنع صاحب |
~~البذر لم يجبر ) ولا شيء عليه من عمل الكراب في القضاء ، ويلزمه ديانة أن
~~يرضيه لأنه | غرة ؛ والأصل فيه أن المزارعة غير لازمة في حق صاحب البذر
~~لأنه لا يمكنه الوفاء بالعقد | إلا بإتلاف ماله وهو البذر ، وهي لازمة في
~~حق الآخر ، لأن منفعة العامل أو منفعة الأرض | صارت مستحقة للآخر فيجب عليه
~~تسليمها .
# قال : ( وإن امتنع الآخر أجبر ) لأن العقد لازم كالإجارة ولا ضرر عليه في ms448
~~الوفاء به | ( إلا أن يكون عذر تفسخ به الإجارة فتفسخ به المزارعة ) لأنها
~~في معنى الإجارة ؛ وإذا لزم | PageV03P088 | رب الأرض دين واحتاج إلى بيعها
~~فيه باعها الحاكم كما في الإجارة ( وليس للعامل أن | يطالبه بأجرة الكراب
~~وحفر الأنهار ) لأن المنافع إنما تتقوم بالعقد وإنما قومت بالخارج وقد |
~~انعدم ؛ ولو نبت الزرع ولم يحصد لا تباع الأرض حتى يستحصد لما فيه من إبطال
~~حق | المزارع وتأخير حق رب الدين أهون ، ولا يحبسه القاضي لأنه ليس بظالم
~~والحبس جزاء | الظلم .
# قال : ( وأجرة الحصاد والرفاع والدياس والتذرية عليهما بالحصص ) لأن
~~العقد انتهى | بانتهاء الزرع لحصول المقصود ، فبقي مالا مشتركا بينهما بغير
~~عقد فتكون مؤونته عليهما ؛ | فإن أنفق أحدهما بغير إذن الآخر ولا أمر
~~القاضي فهو متبرع ، إذ لا ولاية له عليه ( ولو شرطا | ذلك على العامل لا
~~يجوز ) وأصله أنه متى شرط في المزارعة ما ليس من أعمالها فسدت ، | لأنه شرط
~~لا يقتضيه العقد وفيه نفع لأحدهما فصار كاشتراط الحمل عليه ( وعن أبي يوسف
~~| جوازه ، وعليه الفتوى ) للتعامل كالاستصناع ؛ ولو شرطا ذلك على رب الأرض
~~لا يجوز | بالإجماع لعدم التعارف ، وإن شرطا ما هو من أعمال الزراعة لا
~~يفسدها ، وهو كل عمل | ينبت ويزيد في الخارج ، وما لا ينبت ولا يزيد ليس من
~~عملها ، وكل شرط ينتفع به رب | الأرض بعد انقضاء المدة يفسدها ، ككري
~~الأنهار ، وطرح السرقين في الأرض ، وبناء | الحائط ، وتثنية الكراب ؛ وقيل
~~إن كانت المزارعة سنتين لا تفسد في التثنية ، لأن منفعته لا | تبقى ؛ وقيل
~~إن كان في الخضرة لا تفسد أيضا ، لأن منفعته لا تبقى بعدها ، فإنه لو كرب |
~~مرارا لا تبقى منفعته بسقي واحد ، ولو بقيت فسدت .
# واختلفوا في التثنية ، قيل هو أن يكربها مرتين وهو المشهور وفيه الكلام ؛
~~وقيل أن | يكربها بعد الحصاد ويسلم الأرض مكروبة ، وهذا فاسد بكل حال ، فكل
~~عمل قبل الإدراك | مما يحصل به الخارج كالحفظ والسقي على العامل ، لأن رأس
~~المال العمل ، وما بعد | الإدراك قبل القسمة عليهما على ما ذكرنا كالحصاد
~~وإخوته ms449 ، وما بعد القسمة كالحمل | والطحن عليهما بالإجماع ؛ ولو أراد فصل
~~الزرع قصيلا أو جذاذ الثمرة بسرا أو التقاط الرطب | فهو عليهما ، لأنهما
~~أنهيا العقد بعزمهما فصار كما بعد الإدراك .
# قال : ( وإذا مات أحد المتعاقدين بطلت ) لما مر في الإجارة ، ولو مات رب
~~الأرض | والزرع لم يستحصد ترك حتى يحصد مراعاة للحقين وينتقض فيما بقي إن
~~كان العقد على | أكثر من سنة ، لأن بقاءه في السنة الأولى لما بينا من
~~العذر ، وقد زال ولا ضرر فيه على | العامل لما تقدم ، ولو مات بعدما كرب
~~وحفر انتقضت ، ولا شيء للعامل في مقابلة عمله ، | PageV03P089 | وقد مر .
~~قال : ( وإذا انقضت المدة ولم يدرك الزرع فعلى المزارع أجرة نصيبه من الأرض
~~| حتى يستحصد ) لأن إبقاء الزرع بأجرة المثل نظرا للجانبين . قال : ( ونفقة
~~الزرع عليهما حتى | يستحصد ) لانتهاء العقد فصار عملا في مال مشترك فيكون
~~عليهما ؛ ولو مات رب الأرض | والزرع بقل ، فالعمل على العامل لبقاء العقد
~~ببقاء مدته . |
# | فصل
# ومن سقى أرضه فسال من مائه إلى أرض غيره فغرقها أو نزلت إليها فلا ضمان
~~عليه . | معناه : إذا سقاه سقيا معتادا ، أما إذا كان غير معتاد ضمن لأنه
~~متعد ، لأنه تسبب لتغريق | أرض الغير غالبا ، ولو كان في أرضه جحر فأرة
~~فخرج منه الماء إلى أرض جاره فغرقت إن | لم يعلم به لم يضمن لعدم التعدي ،
~~وإن علم ضمن للتعدي ، وعلى هذا إذا فتح رأس نهره | فسال إلى أرض جاره فغرقت
~~إن كان معتادا لا يضمن وإلا ضمن ؛ وكذا لو أحرق الكلأ | والحصائد في أرضه
~~فذهبت النار فأحرقت شيئا لغيره إن كان إيقادا معتادا لا يضمن وإلا | ضمن ؛
~~وقيل إن كان يوم ريح وعلم أن النار تتعدى ضمن . | PageV03P090 |
# | كتاب المساقاة
# وتسمى معاملة ، مفاعلة من السقي والعمل ، وهي أن يقوم بما يحتاج إليه
~~الشجر من | تلقيح وعسف وتنظيف السواقي وسقي وحراسة وغير ذلك ( وهي
~~كالمزارعة في الخلاف | والحكم ) وقد مر . قال : ( وفي الشرط إلا المدة )
~~والقياس أن تذكر المدة لما فيها من معنى | الإجارة ؛ وفي الاستحسان يجوز ms450
~~وإن لم يبينها ، وتقع على أول ثمرة تخرج ، لأن وقت إدراك | الثمرة معلوم
~~والتفاوت فيه قليل ويدخل فيه المتيقن ، بخلاف الزرع فإنه يختلف كثيرا
~~ابتداء | وانتهاء ، ربيعا وخريفا وغير ذلك ، وفي الرطبة إدراك بذرها لأن له
~~نهاية معلومة ، معناه : إذا | دفعها بعدما تناهى نباتها ولم تخرج البذر
~~فيقوم عليها ليخرج النذر ، أما إذا دفعها وقد نبتت ، | أو دفع البذر ليبذره
~~فهي فاسدة ؛ وإن كان وقت جزها معلوما جاز ، ويقع على الجزة الأولى |
~~كالثمرة في الشجر ؛ ولو دفع غرس شجر أو كرم قد علق ولم تبلغ الثمرة على أن
~~يقوم | عليه والخارج نصفان فهي فاسدة لجهالة المدة ، فإنه يختلف بقوة الأرض
~~وضعفها ، ولا | يدري متى تحمل ، فإن سميا مدة يعلم أنها تثمر فيه جاز .
# قال : ( وإن سميا مدة لا تخرج الثمرة في مثلها فهي فاسدة ) لفوات المقصود
~~وهي | الشركة في الخارج وإن شرطا وقتا قد تدرك الثمرة فيه وقد تتأخر عنه
~~فهي موقوفة لأنا لا | نتيقن بفوات المقصود ، فإن أدركت فيه تبين أنها كانت
~~جائزة ، وإن لم تدرك ففاسدة ، وله | أجر مثله لفساد العقد ، وكذلك إن أخرجت
~~في تلك السنة ما لا يرغب فيه ، وإن أحاك في | تلك السنة فلم تخرج شيئا فهي
~~جائزة ، لأنه متى كان خروج الثمرة موهوما انعقدت موقوفة | فلا تنقلب فاسدة
~~. | PageV03P091
# قال : ( وإن دفع نخلا أو أصول رطبة ليقوم عليها وأطلق لا يجوز في الرطبة
~~إلا بمدة | معلومة ) لأنه ليس لها نهاية معلومة ، لأنها تنمو ما تركت في
~~الأرض فجهلت المدة ، ومعناه | إذا لم يعلم وقت جوازها على ما تقدم . قال :
~~( وتجوز المساقاة في الشجر والكرم والرطاب | وأصول الباذنجان ) لأن لعمله
~~تأثيرا في نمائه وجودته لعموم الحاجة في الكل ، وأهل خيبر | كانوا يعملون
~~في الأشجار والرطاب ، وإنما يجوز ذلك ( إذا كانت تزيد بالسقي والعمل ) |
~~كالطلع والبلح والبسر ونحو ذلك حتى يكون لعمله أثر يستحق به شيئا من الخارج
~~حتى لو | دفعها وقد انتهت الثمرة في العظم ولا تزيد بعمله لا يجوز ، لأنه
~~لا أثر لعمله وهو إنما ms451 | يستحق به ، ومتى فسدت المساقاة فله أجر مثله وقد
~~بيناه ، وعلى هذا الزرع إن دفعه وهو بقل | جاز ، وإن كان قد استحصد لا يجوز
~~.
# قال : ( وتبطل بالموت ) لأنها في معنى الإجارة وقد مر ، فإن مات رب الأرض
~~والخارج | بسر فللعامل أن يقوم عليه حتى تدرك الثمرة ، وإن أبى الورثة ذلك
~~دفعا للضرر عنه ولا ضرر | عليهم في ذلك ؛ ولو أراد العامل قطعه وإدخال
~~الضرر على نفسه فالورثة بالخيار ، إما أن | يقسموا البسر على الشرط ، أو
~~يعطوه قيمة نصيبه بسرا ، أو ينفقوا على البسر ويرجعوا به على | العاملي ،
~~لأنه ليس له إلحاق الضرر بهم ، ودفعه متعين بما ذكرنا وإن مات العامل
~~فلورثته أن | يقوموا مقامه ، وإن كره رب الأرض لما ذكرنا وفيه نظر للجانبين
~~وإن أرادوا قطعه بسرا | فلصاحب الأرض الخيارات الثلاث على ما بينا ، وإن
~~ماتا فورثة كل واحد كالموروث ونظيره | في المزارعة إذا مات المزارع وقد نبت
~~الزرع فلورثته أن يقوموا مقامه ، وإن أبى رب الأرض | لما بينا وإن أرادوا
~~قلعه فللمالك الخيارات الثلاث على ما بينا ، وإذا انقضت مدة المساقاة | فهو
~~كالموت ، وللعامل أن يقوم عليها حتى تدرك ولا أجر عليه ، بخلاف المزارعة ،
~~لأن | الأرض يجوز استئجارها ولا يجوز استئجار الشجر والعمل كله على العامل
~~، بخلاف | المزارعة حيث تكون عليهما ، لأنه لا أجر عليه هنا ، فيكون العمل
~~عليه حتى ينتهي . أما في | المزارعة لما وجب عليه مثل نصف أجر الأرض لا
~~يستحق عليه العمل ، وتفسخ بالأعذار كما | في الإجارة ؛ ومما يختص بها من
~~الأعذار كون العامل سارقا يسرق السعف والخشب والثمرة | قبل الإدراك ، لأنه
~~يلزم المالك ضرر لم يلتزمه ؛ ومنها مرض العامل إذا أعجزه عن العمل | لأنه
~~يلزمه الاستئجار بزيادة أجر وأنه ضرر لم يلتزمه ، وليس للمالك الفسخ بغير
~~عذر لما بينا | في المزارعة أن المساقاة تلزم من الجانبين . | PageV03P092
~~|
# | كتاب النكاح
# وهو في اللغة الضم والجمع ، ومن أمثالهم : أنكحنا الفرا فسنرى : أي جمعنا
~~بين | حمار الوحش والأتان لننظر ما يتولد منهما ، يضرب مثلا لقوم يجتمعون
~~على أمر لا ms452 يدرون | ما يصدرون عنه . وحكى المبرد عن البصريين وغلام ثعلب عن
~~الكوفيين : أن النكاح عبارة | عن الجمع والضم . وفي الشرع عبارة عن ضم وجمع
~~مخصوص وهو الوطء ، لأن الزوجين | حالة الوطء يجتمعان وينضم كل واحد إلى
~~صاحبه حتى يصيرا كالشخص الواحد ، وقد | يستعمل في العقد مجازا لما أنه يؤول
~~إلى الضم ، وإنما هو حقيقة في الوطء ، فمتى أطلق | النكاح في الشرع يراد به
~~الوطء لقوله عليه الصلاة والسلام : ' ولدت من النكاح ' أي من | وطء حلال ،
~~وقوله : ' يحل للرجل من امرأته الحائض كل شيء إلا النكاح ' وقد ورد في |
~~أشعار العرب بمعنى الوطء أيضا . قال الأعشى : |
# % ومنكوحة غير ممهورة % % وأخرى يقال له فادها % % PageV03P093
# يعني مسبية موطوءة بغير عقد ولا مهر . وقال آخر : |
# % ومن أيم قد أنكحتها رماحنا % % وأخرى على عم وخال تلهف %
# يعني وطء المسبية بالرماح إلى غيرها من الأشعار الكثيرة ، وإنما يفهم منه
~~العقد | بقرينة قوله تعالى : ^ ( فانكحوهن بإذن أهلهن ) ^ [ النساء : 25 ]
~~لأن الوطء لا يتوقف على | إذن الأهل ، وكذلك قوله تعالى : ^ ( فانكحوا ما
~~طاب لكم من النساء ) ^ [ النساء : 3 ] الآية ، | لأن العقد هو الذي يختص
~~بالعدد دون الوطء ، وكذا قوله [ & ] : ' لا نكاح إلا بشهود ' | لأن الشهود
~~لا يكونون على الوطء ، ولأنهما حالة العقد مفترقان ، وإنما يطلق عليه
~~النكاح | لإفضائه إلى الضم كقوله تعالى : ^ ( إني أراني أعصر خمرا ) ^ [
~~يوسف : 36 ] وهو عقد | مشروع مستحب مندوب إليه ، ثبتت شرعيته بالكتاب وهو
~~قوله تعالى : ^ ( وأنكحوا الأيامى | منكم ) ^ [ النور : 32 ] وقوله : ^ (
~~فانكحوا ما طاب لكم من النساء ) ^ وبالسنة قال [ & ] : | ' تنكاحوا تكثروا
~~فإني أباهي بكم الأمم يوم القيامة ' وقال : ' النكاح سنتي فمن رغب عن |
~~سنتي فليس مني ' والنصوص في ذلك كثيرة والآثار فيه غزيرة ، وعلى شرعيته
~~إجماع | الأمة .
# قال : ( النكاح حالة الاعتدال سنة مؤكدة مرغوبة ، وحالة التوقان واجب ،
~~وحالة الخوف | من الجور مكروه ) أما الأول فلما تقدم من النصوص ، فبعضها
~~أمر وأنه يقتضي الترغيب | والتأكيد على فعله ، وكذلك الحديث الثاني ناطق
~~بكونه سنة ، ثم أكده حيث علق بتركه أمرا | محذورا ، وأنه من خصائص التأكيد ms453
~~كما في سنة الفجر ، ولأنه [ & ] واظب عليه مدة عمره وأنه | آية التأكيد .
~~وأما الثاني فلأن حالة التوقان يخاف عليه أو يغلب على الظن وقوعه في محرم |
~~الزنا ، والنكاح يمنعه عن ذلك فكان واجبا ، لأن الامتناع عن الحرام فرض
~~واجب . وأما | الثالث فلأن النكاح إنما شرع لما فيه من تحصين النفس ومنعها
~~عن الزنا على سبيل الاحتمال | وتحصيل الثواب المحتمل بالولد الذي يعبد الله
~~تعالى ويوحده ، والذي يخاف الجور والميل | يأثم بالجور والميل ويرتكب
~~المنهيات المحرمات فينعدم في حقه المصالح لرجحان هذه | المفاسد عليها ،
~~وقضيته الحرمة إلا أن النصوص لا تفصل فقلنا بالكراهة في حقه عملا |
~~بالشبهين بالقدر الممكن . | PageV03P094
# ( وركنه الإيجاب والقبول ) لأن العقد يوجد بهما ، وركن الشيء ما يوجد به
~~كأركان | البيت . قال : ( وينعقد بلفظين ماضيين ) كقوله : زوجتك ، وقول
~~الآخر تزوجت أو قبلت ، لأن | هذا اللفظ يستعمل للإنشاء شرعا للحاجة ولا
~~خلاف فيه ( أو بلفظين أحدهما ماض ، والآخر | مستقبل ، كقوله : زوجني ،
~~فيقول : زوجتك ) لأن قوله زوجني توكيل ، والوكيل يتولى طرفي | النكاح على
~~ما نبينه . وروى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة لو قال : جئتك خاطبا |
~~ابنتك ، أو لتزوجني ابنتك ، أو زوجني ابنتك ، فقال الأب : قد زوجتك فالنكاح
~~لازم ، وليس | للخاطب أن لا يقبل ، ولا يشبه البيع لأن مبناه على المسامحة
~~والمساهلة ، والبيع على | المماسكة والمساومة ؛ ولو قال لها : أنا أتزوجك ،
~~فقالت قد فعلت ، جاز ولزم ، لأن قوله | أتزوجك بمعنى تزوجتك عرفا بدلالة
~~الحال كما في كلمة الشهادة ، ولو قال أتزوجني فقال | الآخر زوجتك لا ينعقد
~~النكاح لأنه استخبار واستيعاد لا أمر وتوكيل ، ولو أراد به التحقيق | دون
~~الاستخبار والسوم ينعقد به .
# قال : ( وينعقد بلفظ النكاح والتزويج ) لأنهما صريح فيه . قال : ( والهبة
~~والصدقة | والتمليك والبيع والشراء ) لأن هذه الألفاظ تفيد الملك ، وأنه
~~سبب لملك المتعة بواسطة ملك | الرقبة كما في ملك اليمين والسببية من طرق
~~المجاز . وأما لفظ الإجارة فروى ابن رستم عن | محمد أنه لا ينعقد بها ، وهو
~~اختيار أبي بكر الرازي ، لأن الإجارة لا تفيد ملك المتعة ولأنها ms454 | تنبئ عن
~~التأقيت ، ولا تأقيت في النكاح . وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجوز وهو
~~اختيار | الكرخي ، قال : لأن الله تعالى سمى المهر أجرا فينعقد بلفظ
~~الإجارة كالإجارة . وعن محمد : | لو قال : أوصيت لك بابنتي للحال ينعقد ،
~~وإن أوصى بها مطلقا لا ينعقد لأنها توجب الملك | معلقا بشرط الموت ، والأصل
~~فيه ما قاله أصحابنا : كل لفظ يصح لتمليك الأعيان مطلقا | ينعقد به النكاح
~~. وروى ابن رستم عن محمد أنه قال : كل لفظ يكون في الأمة تمليكا للرق | فهو
~~نكاح في الحرة .
# قال : ( ولا ينعقد نكاح المسلمين إلا بحضور رجلين ، أو رجل وامرأتين ،
~~ولا بد في | الشهود من صفة الحرية والإسلام ، ولا تشترط العدالة ) فالشهود
~~شرط لقوله عليه الصلاة | والسلام : ' لا نكاح إلا بشهود ' . | PageV03P095
# وروى ابن عباس عن النبي [ & ] أنه قال : ' الزانية التي تنكح نفسها بغير
~~بينة ' وأما | صفة الشهود ، قال أصحابنا : كل من ملك القبول بنفسه انعقد
~~العقد بحضوره ومن لا فلا ، | وهذا صحيح لأن كل واحد من الشهادة والقبول شرط
~~لصحة العقد فجاز اعتبار أحدهما | بالآخر ، ولا بد فيه من اعتبار الحرية
~~والعقل والبلوغ في الشاهد ، لأن العبد والصبي | والمجنون ليسوا من أهل
~~الشهادة لما مر في الشهادات ولا يملكون القبول بأنفسهم ؛ ولا بد | من
~~اعتبار الإسلام في نكاح المسلمين لعدم ولاية الكافر على المسلم ؛ ويجوز
~~بشهادة رجل | وامرأتين اعتبارا بالشهادة على المال على ما بيناه في
~~الشهادات ، وينعقد بحضور الفاسقين ، | لأن النص لا يفصل ولأنه يملك القبول
~~بنفسه كالعدل ، ولأنه غير مسلوب الولاية عن نفسه | فلا يسلبها عن غيره لأنه
~~من جنسه ، ولأنه تحمل فيجوز ، لأن الفسق يؤثر في الشهادة للتهمة | وذلك عند
~~الأداء . أما التحمل فأمر مشاهد لا تهمة فيه ، وانعقاد النكاح لا يتوقف على
~~شهادة | من يثبت بشهادته كمن ظاهره العدالة ولا يعلم باطنه ، ولهذا ينعقد
~~بشهادة ابنيهما وابنيها من | غيرها ، ولا يظهر بشهادتهم عند دعوى القريب
~~لما أن العقد لا يتوقف إلا على الحضور لا | على من يثبت بشهادته .
# قال : ( وينعقد بشهادة العميان ) لأنهم من ms455 أهل الشهادة حتى لو حكم بها
~~حاكم | جاز لأنه مجتهد فيه ، فإن مالكا يجوز شهادته وأبا يوسف يجيزها إذا
~~تحملها بصيرا ، | وإذا كان من أهل الشهادة صار كالبصير لأنه يملك القبول
~~بنفسه ، والمحدود في القذف | إن تاب فهو من أهل الشهادة ، حتى لو حكم
~~بشهادته حاكم جاز ، وإن لم يتب فهو | فاسق وقد مر .
# قال : ( وإذا تزوج مسلم ذمية بشهادة ذميين جاز ولا يظهر عند جحوده ) وقال
~~محمد : لا | يجوز لأنه لا شهادة للكافر على المسلم ، والسماع في النكاح
~~شهادة فصار كأنهم سمعوا كلام | المرأة وحدها . ولهما أن العقد يثبت
~~بشهادتهما لو جحدت ؛ وإذا جاز أن يثبت بشهادتهما | فلأن ينعقد بحضرتهما
~~أولى ، ولأن الانعقاد لا يتوقف على سماع من يثبت به العقد لما مر ، | ولأن
~~سماع الكفار صحيح في حق المسلم حتى لو أسلما بعد ما سمعا ذميين جازت |
~~شهادتهما ، ولأن الشهادة شرطت في الانعقاد لإثبات الملك إظهارا لخطر المحل
~~لا لوجوب | المهر لما بينا وقد وجدت فيثبت الملك ، بخلاف ما إذا لم يسمعا
~~كلامه ، لأن العقد إنما | ينعقد بكلامه والشهادة على العقد شرط . |
~~PageV03P096 |
# | فصل في المحرمات
# ( ويحرم على الرجل نكاح أمه وجداته وبنته وبنات ولده وأخته وبنتها وبنت
~~أخيه وعمته | وخالته وأم امرأته وبنتها إن دخل بها وامرأة أبيه وأجداده
~~وبنيه وبني أولاده والجمع بين | الأختين نكاحا ووطئا بملك يمين ، ويحرم من
~~الرضاع من ذكرنا ) ما يحرم ( من النسب ) .
# اعلم أن المحرمات بكتاب الله وسنة نبيه [ & ] تسعة أقسام : بالقرابة ،
~~وبالصهرية ، | وبالرضاع ، وبالجمع ، وبالتقديم ، وبتعلق حق الغير به ،
~~وبالملك ، وبالكفر ، وبالطلقات | الثلاث . فالمحرمات بالقرابة سبعة أنواع :
~~الأمهات وإن علون ، والبنات وإن سفلن ، | والأخوات من أي جهة كن ، والخالات
~~والعمات جميعهن ، وبنات لالأخ وبنات الأخ وبنات الأخت وإن | سلفن فهن
~~محرمات بنص الكتاب نكاحا ووطئا ، ودواعيه على التأبيد ، قال الله تعالى : |
~~^ ( حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ
~~وبنات | الأخت ) ^ [ النساء : 23 ] نص على التحريم مطلقا فيقتضي حرمة جميع
~~الأفعال في المحل | المضاف إليه التحريم إلا فعلا فيه تعظيم ms456 وتكريم فإنه
~~خارج عن الإرادة ، إما لأنه مأمور به | بالنصوص الموجبة لصلة الرحم وبر
~~الوالدين والإحسان بهما ، أو لوجوب ذلك عقلا ، أو | بالإجماع . وما عداهن
~~من القرابات محللات بقوله تعالى : ^ ( وأحل لكم ما وراء ذلكم ) ^ | [
~~النساء : 24 ] . والمحرمات بالصهرية أربعة : أم امرأته وبناتها ، فتحرم
~~أمها بنفس العقد على | البنت . قال تعالى : ^ ( وأمهات نسائكم ) ^ [ النساء
~~: 23 ] مطلقا ، ولا تحرم البنت حتى يدخل | بالأم .
# قال تعالى : ^ ( وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن )
~~^ | [ النساء : 23 ] الآية ، وتحرم الربيبة وإن لم تكن في حجر الزوج ، وذكر
~~الحجر في الآية | خرج مخرج العادة لا للشرط ، وكذا بنات بنت المرأة وبنات
~~ابنها لدخولهن تحت اسم | الربيبة ، وحليلة الابن وابن الابن وابن البنت وإن
~~سفل حرام على الأب دخل الابن بها أو لم | يدخل ، لقول تعالى : ^ ( وحلائل
~~أبنائكم الذين من أصلابكم ) ^ [ النساء : 23 ] فلا يدخل فيه | حليلة الابن
~~المتبنى ، وحليلة الأب والجد من قبل الأب والأم وإن علا حرام على الابن ،
~~قال | تعالى : ^ ( ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف ) ^ [
~~النساء : 22 ] وفي كل | موضع يحرم بالعقد إنما يحرم بالعقد الصحيح دون
~~الفاسد ، لأن مطلق النكاح والزوجة | والحليلة إنما ينطلق على الصحيح ، واسم
~~الحليلة يتناول الزوجة والمملوكة ، غير أن الزوجة | تحرم بمجرد العقد ،
~~والأمة لا تحرم إلا بالوطء ، لأن الفراش قائم مقام الوطء وهو موجود |
~~PageV03P097 | في ملك النكاح دون ملك اليمين ، ولهذا لا يجوز أن يجمع بين
~~الأختين بعقد النكاح وإن لم | يطأ ، ويجوز ذلك في ملك اليمين إذا لم يطأهما
~~.
# ولو كان له جارية فقال وطئتها حرمت على أبيه وابنه ، ولو قال ذلك في
~~جارية الغير لا | تحرم أخذا بالظاهر فيهما ؛ ولو اشترى جارية من تركة أبيه
~~وسعه وطؤها ما لم يعلم أن الأب | وطئها ، ولو قصد امرأته ليجامعها وهي
~~نائمة مع بنتها المشتهاة فوقعت يده على البنت | فقرصها بشهوة يظن أنها
~~زوجته حرمت عليه امرأته . والمحرمات بالرضاع كل من تحرم | بالقرابة
~~والصهرية لقوله تعالى : ^ ( وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخوانكم ms457 من الرضاعة )
~~^ | [ النساء : 23 ] وقال عليه الصلاة والسلام : ' يحرم من الرضاع ما يحرم
~~من النسب ' . | والمحرمات بالجمع : لا يحل للرجل أن يجمع بين أكثر من أربع
~~نسوة لقوله تعالى : ^ ( مثنى | وثلاث ورباع ) ^ [ النساء : 3 ] نص على
~~الأربع فلا يجوز الزيادة عليهن .
# وروي ' أن غيلان الديلمي أسلم وتحته عشر نسوة ، فأمره عليه الصلاة
~~والسلام أن | يمسك منهن أربعا ويفارق الباقي ' ويستوي في ذلك الحرائر
~~والإماء المنكوحات ، لأن | النص لم يفصل . والجمع بين الإماء ملكا ووطئا
~~حلال وإن كثرن ، قال تعالى : ^ ( إلا على | أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم ) ^
~~[ المؤمنون : 6 ] مطلقا من غير حصر خرج عنه الزوجات بما | ذكرنا فبقي
~~الإماء على الإطلاق . ولا يجمع العبد بين أكثر من اثنتين لأن الرق منصف |
~~فينتصف ملك النكاح أيضا إظهارا لشرف الحرية ، ولا يجوز الجمع بين الأختين
~~نكاحا ولا | بملك يمين وطئا لقوله تعالى : ^ ( وأن تجمعوا بين الأختين إلا
~~ما قد سلف ) ^ [ النساء : 23 ] .
# وقال عليه الصلاة والسلام : ' من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمعن
~~ماءه في رحم | أختين ' ويجوز أن يجمع بينهما في الملك دون الوطء ، لأن
~~المراد بالنص حرمة الوطء | إجماعا ، فإن كان له أمة قد وطئها فتزوج أختها
~~جاز النكاح لصدوره من أهله وإضافته إلى | محله ، ولا يطأ الأمة لأن
~~المنكوحة موطوءة حكما ، ولا يطأ المنكوحة حتى يحرم الأمة عليه | فإذا حرمها
~~وطئ المنكوحة ، وإن لم يكن وطئ المملوكة وطئ المنكوحة وحرمت | المنكوحة حتى
~~يفارق المنكوحة .
# قال : ( ولو تزوج أختين في عقد واحد فسد نكاحهما ) لعدم أولوية جواز نكاح
~~إحداهما | ( ولو تزوج أختين في عقدتين ولا يدري أيتهما أولى فرق بينه
~~وبينهما ) لأن نكاح إحداهما | PageV03P098 | باطل بيقين ، ولا وجه إلى
~~التيقن لعدم الأولوية ، ولهما نصف المهر بينهما لجهالة المستحقة | فيشتركان
~~فيه ، فإن تزوجهما على التعاقب فسد النكاح الأخيرة ويفارقها ، وإن علم
~~القاضي | بذلك فرق بينهما ( وإذا طلق امرأته لا يجوز أن يتزوج أختها ولا
~~رابعة حتى تنقضي عدتها ) | وسواء كان الطلاق بائنا أو رجعيا لبقاء نكاح
~~الأولى من وجه ببقاء ms458 العدة والنفقة والسكنى ، | والفراش القائم في حق ثبوت
~~النسب والمنع من الخروج والبروز والتزوج بزوج آخر ، فتثبت | الحرمة أخذا
~~بالاحتياط في باب الحرمة ، والمعتدة إذا لحقت بدار الحرب مرتدة يحل للزوج |
~~نكاح أختها وأربع سواها لسقوط أحكام الإسلام عنها ، وعدة أم الولد إذا
~~أعتقها مولاها تمنع | نكاح أختها دون الأربع لأن فراشها قائم فيكون جامعا
~~ماءه في حرم أختين وأنه حرام | بالحديث ، وحرمة الأربعة ورد في النكاح ،
~~وقالا : لا يمنع لأن له أن يتزوجها قبل العتق | فكذا بعده ، لكن إذا عقد
~~عليها لا يطؤها حتى تنقضي العدة . وجوابه أن فراشها قبل العتق | ضعيف يقبل
~~النقل إلى غيره بالنكاح وبعده لا فافترقا ، والعقد قائم مقام الوطء حتى
~~يثبت | النسب منه فلا يجوز .
# قال : ( ولا يجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها ) للحديث المشهور ، وهو
~~قوله عليه | الصلاة والسلام : ' لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها
~~ولا على بنت أخيها ولا | على بنت أختها ، فإنكم إذا فعلتم ذلك فقد قطعتم
~~أرحامهن ' ويجوز أن يجمع بين | امرأة وابنة زوج كان لها من قبله لأنه لا
~~قرابة بينهما .
# ( و ) المحرمات بالتقديم ( لا يجوز نكاح الأمة على الحرة ولا معها ولا في
~~عدتها ، | ويجوز نكاح الحرة والأمة على الأمة ومعها في عدتها ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' لا تنكح | الأمة على الحرة وتنكح الحرة عليها ' وقال
~~أبو يوسف ومحمد : يجوز نكاح الأمة في عدة | الحرة من طلاق بائن لأنه ليس
~~بنكاح عليها حتى لو حلف لا يتزوج عليها لا يحنث بهذا . | ولأبي حنيفة أن
~~نكاح الحرة قائم من وجه على ما بينا ، واليمين مبناها على المقصود وهو |
~~عدم المزاحمة في القسم وقد وجد ؛ ولو تزوج في عقد واحد أربعا من الإماء
~~وخمسا من | الحرائر جاز نكاح الإماء خاصة ، لأنه لا يجوز نكاح واحدة من
~~الحرائر لعدم الأولوية فيبطل | نكاحهن فلم توجد المزاحمة . | PageV03P099
# ( ويجوز للحر أن يتزوج أربعا من الإماء ) لأن قوله تعالى : ^ ( ورباع ) ^
~~[ النساء : 3 ] لا | يفصل ( ويجوز أن يتزوج أمة مع القدرة على الحرة ) لأن ms459
~~النصوص لا تفصل ، وهي قوله | تعالى : ^ ( وأحل لكم ما وراء ذلكم ) ^ [
~~النساء : 24 ] وقوله سبحانه : ^ ( فانكحوا ما طاب لكم | من النساء ) ^ [
~~النساء : 3 ] وغير ذلك . ( و ) المحرمات بتعلق حق الغير ف ( لا يجوز أن
~~يتزوج | زوجة الغير ولا معتدته ) قال عليه الصلاة والسلام : ' ملعون من سقى
~~ماءه زرع غيره ' ولأن | ذلك يفضي إلى اشتباه الأنساب ، ولهذا لم يشرع الجمع
~~بين الزوجين في امرأة واحدة في | دين من الأديان .
# قال : ( ولا يتزوج حاملا من غيره ) لما ذكرنا ( إلا الزانية ، فإن فعل لا
~~يطؤها حتى تضع ) | وقال أبو يوسف : النكاح فاسد لما سبق من الحديث ، ولأنه
~~حمل محترم حتى لا يجوز | إسقاطه . ولهما أن الامتناع لئلا يسقي ماءه زرع
~~غيره في ثابت النسب لحق صاحب الماء ولا | حرمة للزاني فدخلت تحت قوله تعالى
~~: ^ ( وأحل لكم ما وراء ذلكم ) ^ فإن كان الحمل ثابت | النسب كالحامل من
~~السبي وحمل أم الولد من مولاها ونحوه فالنكاح فاسد لما بينا . | ( و )
~~المحرمات بالملك ف ( لا يجوز أن يتزوج أمته ولا المرأة عبدها ) وملك بعض
~~العبد في | هذا كملك كله ، وكذا حق الملك كمملوك المكاتب والمأذون ، لأن
~~ملك اليمين أقوى من | ملك النكاح فلا فائدة في إثبات الأضعف مع ثبوت الأقوى
~~، ولأن ملك النكاح يوجب لكل | واحد من الزوجين على الآخر حقوقا ، والرق
~~ينافي ذلك .
# ( و ) المحرمات بالكفر ف ( لا يجوز نكاح المجوسيات والوثنيات ولا وطؤهن
~~بملك | يمين ) قال تعالى : ^ ( ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن ) ^ [ البقرة
~~: 221 ] وقال [ & ] : ' سنوا | بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا
~~آكلي ذبائحهم ' ( ويجوز تزويج الكتابيات ) | لقوله تعالى : ^ ( والمحصنات
~~من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم ) ^ [ المائدة : 5 ] والذمية | والحربية
~~سواء لإطلاق النص ، والأمة والحرة سواء لإطلاق المقتضى . ( و ) يجوز نكاح |
~~( الصابئيات ) عند أبي حنيفة خلافا لهما ، وعلى هذا حل ذبائحهم ، وهذا بناء
~~على اشتباه | PageV03P100 | مذهبهم ، فعنده هم أهل كتاب يعظمون الكواكب ولا
~~يعبدونها فصاروا كالكتابيات ، وعندهما | يعبدون الكواكب وليسوا أهل كتاب .
~~والمحرمات بالطلقات الثلاث لقوله تعالى : ^ ( فإن طلقها | فلا تحل له ms460 من
~~بعد حتى تنكح زوجا غيره ) ^ [ البقرة : 230 ] وعليه الإجماع .
# قال : ( والزنا يوجب حرمة المصاهرة ) فمن زنى بامرأة أو وطئها بشبهة حرمت
~~عليه | أصولها وفروعها ، وتحرم الموطوءة على أصول الواطئ وفروعه ( وكذا
~~المس بشهوة من | الجانبين والنظر إلى الفرج من الجانبين أيضا ) والمعتبر
~~النظر إلى فرجها الباطن دون الظاهر . | روي ذلك عن أبي يوسف وهو الصحيح .
~~وحكى الطحاوي إجماع السلف في أن التقبيل | واللمس عن شهوة يوجب حرمة
~~المصاهرة ، والأصل فيه قوله تعالى : ^ ( ولا تنكحوا ما نكح | آباؤكم من
~~النساء ) ^ [ النساء : 22 ] والحمل على الوطء أولى لما بينا أن النكاح
~~حقيقة هو | الوطء ، أو لأنه أعم فكان الحمل عليه أولى وأعم فائدة ، فيصير
~~معنى الآية والله أعلم : ولا | تطئوا ما وطئ آباؤكم مطلقا ، فيدخل فيه
~~النكاح والسفاح ، ولقوله عليه الصلاة والسلام : | ' من زنى بامرأة حرمت
~~عليه أمها وبنتها ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' من نظر إلى فرج امرأة |
~~بشهوة أو لمسها بشهوة حرمت عليه أمها وابنتها وحرمت على ابنه وأبيه ' وإذا
~~ثبت هذا | الحكم في موطوءة الأب ثبت في موطوءة الابن وفي وطء أم امرأته
~~وسائر ما يثبت بحرمة | المصاهرة بالنكاح لأن أحدا لم يفصل بينهما ، ولأن
~~الوطء سبب للجزئية بواسطة الولد ، | ولهذا يضاف إليها كما يضاف إليه .
# والاستمتاع بالجزء حرام ، والمس والنظر داع إلى الوطء فيقام مقامه
~~احتياطا للحرمة . | وكان الشيخ أبو الحسن الكرخي يقول : إن المراد من قوله
~~: ^ ( ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم ) ^ | الوطء دون العقد لأنه حقيقة في الوطء
~~، ولم يرد به العقد لاستحالة كون اللفظ الواحد حقيقة | ومجازا في حالة
~~واحدة ، والتحريم بالعقد ثبت بغير هذه الآية . وحد الشهوة أن تنتشر آلته |
~~بالنظر والمس ، وإن كانت منتشرة فتزداد شدة ، والمجبوب والعنين يتحرك قلبه
~~بالاشتهاء ، أو | يزداد اشتهاء ؛ ولو مسها وعليه ثوب إن منع وصول حرارتها
~~إلى يده لا تثبت الحرمة ، وإن | لم تمنع تثبت ؛ ولو أخذ يدها ليقبلها بشهوة
~~فلم يفعل حرمت على ابنه ؛ ولو مس شعر | امرأة بشهوة حرمت عليه أمها وبنتها
~~لأنه من أجزاء بدنها ms461 . قال أبو حنيفة : إذا جامع صغيرة | لا يجامع مثلها
~~فأفضاها لا تحرم عليه أمها . وقال أبو يوسف : تحرم ، ولو كانت ممن يجامع |
~~مثلها حرمت عليه أمها بالإجماع ، لأبي يوسف أنه وطئ في قبل فترحم كوطء
~~الكبيرة . | ولهما أنه ليس بسبب للولد فصار كاللواطة ، أما الكبيرة يحتمل
~~العلوق . | PageV03P101
# قال : ( ومن جمع بين امرأتين إحداهما لا يحل له نكاحها صح نكاح الأخرى )
~~معناه : | إذا تزوجهما في عقد واحد ، لأنه لا مانع من نكاح الأخرى لاختصاص
~~المبطل بتلك . قال : | ( ويجوز أن يتزوج المحرم حالة الإحرام ) لأن النبي
~~عليه الصلاة والسلام تزوج ميمونة وهو | محرم . والمحظور الوطء ودواعيه ، لا
~~العقد ، وهو محمل ما روي أن النبي عليه الصلاة | والسلام نهى أن ينكح
~~المحرم .
# قال : ( ونكاح المتعة والنكاح المؤقت باطل ) أما المتعة فلقوله تعالى : ^
~~( فمن ابتغى وراء | ذلك فأولئك هم العادون ) ^ [ المؤمنون : 7 ] وهذه ليست
~~مملوكة ولا زوجة . أما المملوكة | فظاهر ، وأما الزوجة فلعدم أحكام الزوجية
~~من الإرث وانقطاع الحل بغير طلاق ولا مانع ، | وقد صح عن علي رضي الله عنه
~~' أن النبي عليه الصلاة والسلام حرم يوم خيبر متعة النساء | ولحوم الحمر
~~الأهلية ' وما روي في إباحتها ثبت نسخه بإجماع الصحابة ، وصح أن ابن | عباس
~~رجع إلى قولهم . وأما النكاح المؤقت فلأنه أتى بمعنى المتعة والعبرة
~~للمعاني ، وسواء | طالت المدة أو قصرت ، لأن التأقيت هو المبطل وهو المغلب
~~لجهة المتعة . وصورة نكاح | المتعة أن يقول الرجل لامرأة : متعيني نفسك
~~بكذا من الدراهم مدة كذا ، فتقول له : متعتك | نفسي ، أويقول : أتمتع بك ،
~~ولا بد من لفظ التمتع فيه . وأما المؤقت فأن يتزوجها بشهادة | شاهدين مدة
~~معلومة . وقال زفر : النكاح المؤقت صحيح ويبطل التأقيت ، لأن النكاح لا |
~~يبطل بالشرط الفاسد ، وجوابه ما مر . |
# | فصل
# ( وعبارة النساء معتبرة في النكاح حتى لو زوجت الحرة العاقلة البالغة
~~نفسها جاز ، | وكذلك لو زوجت غيرها بالولاية أو الوكالة ؛ وكذا إذا وكلت
~~غيرها في تزويجها أو زوجها | غيرها فأجازت ) وهذا قول أبي حنيفة وزفر
~~والحسن ، وظاهر الرواية عن أبي يوسف . وقال ms462 | PageV03P102 | محمد : لا يجوز
~~إلا بإجازة الولي ، فإن ماتا قبلها لا يتوارثان ولا يقع طلاقه ولا ظهاره |
~~ووطؤه حرام ، فإن امتنع الولي من الإجازة ذكر الطحاوي عن محمد يجدد القاضي
~~العقد | بينهما . وذكر هشام عن محمد فإن لم يجزه الولي أجيزه أنا ، وكان
~~يومئذ قاضيا فصار عنه | روايتان . وروي عنه أنه رجع إلى قول أبي حنيفة قبل
~~موته بسبعة أيام . وحكى الفقيه أبو | جعفر الهندواني : أن امرأة جاءت إلى
~~محمد قبل موته بثلاثة أيام وقالت : إن لي وليا وهو | لا يزوجني إلا بعد أن
~~يأخذ مني مالا كثيرا ، فقال لها محمد : اذهبي فزوجي نفسك ، وهذا | يؤيد ما
~~روي من رجوعه . وعن أبي يوسف في غير رواية الأصول مثل قول محمد الأول . |
~~وفي رواية إن زوجت نفسها من كفء لا يتوقف ، وإن كان من غير كفء يتوقف على |
~~إجازة الولي . وجه عدم الجواز ما روت عائشة عن النبي عليه الصلاة والسلام
~~أنه قال : | ' أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل
~~باطل ' وقوله عليه الصلاة | والسلام : ' لا نكاح إلا بولي ' ولأنها كانت
~~موليا عليها قبل البلوغ في حق العقد والنفاذ | لعدم رأيها ، فلو زال إنما
~~يزول بما حدث لها من الرأي والعقل بالبلوغ ، وإنما حدث لها | رأي وعقل ناقص
~~، ومن لم يحدث له رأي أصلا كمن بلغ مجنونا لا تزول عنه الولاية | أصلا ،
~~ومن حدث له عقل كامل ورأي وافر كالرجل تزول ولايته أصلا ، فإذا حدث |
~~الناقص فكأنه حدث من وجه دون وجه فثبتت لها إحدى الولايتين وهو الانعقاد
~~دون النفاذ | عملا بالشبهين .
# ووجه الفسخ إذا لم يجز الولي أن النكح إلى الأولياء بالحديث فيتوقف على
~~إجازته | ويرتد برده كما إذا عقد وتوقف على إجازتها ، فإذا بطل يجدد القاضي
~~النكاح . ووجه رواية | هشام أنه عقد صدر من المالك وتوقف على إجازة صاحب
~~الحق فلا ينفسخ برده كالراهن إذا | باع الرهن ورده المرتهن فإنه لا ينفسخ
~~البيع حتى لو صبر المشتري إلى حين انفكاك الرهن | نفذ ، وإذا بقي العقد
~~أجازه القاضي ms463 إن امتنع الولي لظلمه بخلاف ما ذكر من المسألة لأن | المرأة
~~هي المالكة فتبطل بردها كما إذا باع المرتهن ورد الراهن . وجه قول أبي
~~حنيفة قوله | تعالى : ^ ( حتى تنكح زوجا غيره ) ^ [ البقرة : 230 ] وقال
~~تعالى : ^ ( فلا جناح عليكم فيما فعلن | في أنفسهن بالمعروف ) ^ [ البقرة :
~~234 ] وفي آية أخرى ^ ( من معروف ) ^ [ البقرة : 240 ] أضاف | النكاح
~~والفعل إليهن ، وذلك يدل على صحة عبارتهن ونفاذها لأنه أضافه إليهن على
~~سبيل | الاستقلال إذ لم يذكر معها غيرها ، وهي إذا زوجت نفسها من كفء بمهر
~~المثل فقد فعلت | في نفسها بالمعروف فلا جناح على الأولياء في ذلك . |
~~PageV03P103
# وروى ابن عباس ' أن فتاة جاءت إلى النبي [ & ] فقالت : يا نبي الله إن
~~أبي زوجني من | ابن أخ له ليرفع خسيسته وأنا له كارهة ، فقال لها : أجيزي
~~ما صنع أبوك ، فقالت : لا رغبة | لي فيما صنع أبي ، قال : فاذهبي فانكحي من
~~شئت ، فقالت : لا رغبة لي عما صنع أبي يا | رسول الله ولكني أردت أن أعلم
~~النساء أن ليس للآباء من أمور بناتهن شيء ' والاستدلال | به من وجوه :
~~أحدها قوله عليه الصلاة والسلام : ' فانكحي من شئت ' . الثاني قولها ذلك |
~~ولم ينكر عليها فعلم أنه ثابت إذ لو لم يكن ثابتا لما سكت عنه . الثالث
~~قوله : ' أجيزي ما | صنع أبوك ' يدل على أن عقده غير نافذ عليها ، وفيه
~~دليل لأصحابنا على أن العقد يتوقف | أيضا . وفي البخاري ' أن الخنساء بنت
~~جزام أنكحها أبوها وهي كارهة فرده النبي عليه الصلاة | والسلام ' وروي أن
~~امرأة زوجت بنتها برضاها ، فجاء الأولياء وخاصموها إلى علي رضي | الله عنه
~~، فأجاز النكاح .
# وهذا دليل الانعقاد بعبارة النساء ، وأنه أجاز النكاح بغير ولي لأنهم
~~كانوا غائبين لأنها | تصرفت في خالص حقها ولا ضرر فيه لغيرها ، فينفذ
~~كتصرفها في مالها والولاية في النكاح | أسرع ثبوتا منها في المال ، ولهذا
~~يثبت لغير الأب والجد ولا يثبت لهم في المال ولأن | النكاح خالص حقها حتى
~~يجبر الولي عليه عند طلبها وبذله لها ، وهي أهل لاستيفاء حقوقها ، | إلا أن
~~الكفاءة ms464 حق الأولياء فلا تقدر على إسقاط حقهم . وأما ما ذكر من الأحاديث
~~فمعارضة | بما روينا فإما أن يرجع إلى القياس وهو لنا على المال والرجل أو
~~يوفق بين الحديثين فيحمل | ما روينا على الحرة العاقلة البالغة ، وما
~~رويتموه على الأمة توفيقا ، كيف وقد ورد في بعض | الروايات ' أيما أمة نكحت
~~نفسها ' فيحمل المطلق على المقيد أو يرجع والترجيح معنا ، | لأن ما ذكرناه
~~سالم عن الطعن وما رواه مطعون فيه ، فقد حكي عن أبي العباس المروزي | قال :
~~سمعت يحيى بن معين يقول : ثلاثة أحاديث لم تثبت عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام : | ' كل مسكر حرام ، ومن مس ذكره فليتوضأ ، ولا نكاح إلا بولي
~~وشاهدي عدل ' | ووافقه على ذلك أحمد بن حنبل وإسحق بن راهويه ، على أنا
~~نقول : المرأة ولية نفسها فلا | PageV03P104 | يكون نكاحا بلا ولي فلم قلتم
~~إنها ليست وليا ؟ ولو قلتم ذلك استغنيتم عن الحديث ، وكذا | الحديث الآخر
~~فإنه من رواية سليمان بن يسار عن الزهري وهو ضعيف ضعفه البخاري | وأسقط
~~روايته .
# وروي أن مالكا وابن جريج سألا الزهري عن هذا الحديث فلم يعرفه ، والراوي
~~إذا | أنكر الخبر دل على بطلانه كالأصول مع الفروع ، ولأن من مذهب عائشة
~~رضي الله عنها | جواز النكاح بعبارة النساء ، فإنها زوجت بنت أخيها عبد
~~الرحمن حين غاب بالشام ، دل ذلك | على عدم صحة الحديث وروايتها له أو على
~~نسخه أو على رجحان ما ذكرنا ، وقوله الحادث | لها رأي ناقص ، قلنا المعتبر
~~في باب الولاية مطلق العقل والبلوغ دون الزيادة والنقصان ، فإن | الناس
~~يتفاوتون في الرأي والعقل تفاوتا فاحشا ، ولا اعتبار به في باب الولاية ،
~~فإن كامل | العقل والرأي ولايته على نفسه وماله كولاية ناقصهما ، وكم من
~~النساء من يكون أوفر عقلا | وأشد رأيا من كثير من الرجال ، ولأن في اعتبار
~~ذلك حرجا عظيما وهو حرج التمييز بين | الناس ، فعلم أن المعتبر أصل البلوغ
~~والعقل وقد وجدا في المرأة ، فيترتب عليهما ما يترتب | عليهما في الرجل
~~قياسا على المال .
# قال : ( ولا إجبار على البكر البالغة في ms465 النكاح ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' البكر | تستأمر في نفسها فإن صمتت فهو إذنها ، وإن أبت فلا
~~جواز عليها ' وقال عليه الصلاة | والسلام : ' شاوروا النساء في أبضاعهن ' ،
~~قالت عائشة : يا رسول الله إن البكر لتستحي ، قال : | ' إذنها صماتها ' (
~~والسنة للولي أن يستأمر البكر قبل النكاح ويذكر لها الزوج فيقول : إن |
~~فلانا يخطبك أو يذكرك ، فإذا سكتت فقد رضيت ) لما روينا ، فإذا زوجها من
~~غير استئمار | فقد أخطأ السنة ، فقد صح ' أنه [ & ] لما أراد أن يزوج فاطمة
~~من علي رضي الله عنهما دنا إلى | خدرها فقال : إن عليا يذكرك ثم خرج فزوجها
~~' ( ولو ضحكت فهو إذن ) لأنه دليل الرضا ، | إلا إذا كان على وجه الاستهزاء
~~( ولو بكت ) فيه روايتان لأنه يكون عن سرور وعن حزن ، | والمختار . ( إن
~~كان بغير صوت فهو رضا ) ويكون بكاء على فراق الأهل وكذا لو زوجها بغير |
~~إذنها ثم بلغها ، يعتبر السكوت كما ذكرنا والبلوغ إليها أن يرسل إليها
~~وليها رسولا يخبرها | بذلك عدلا كان أو غير عدل ، فإن أخبرها فضولي فلا بد
~~من العدد أو العدالة ، لأنه خبر | PageV03P105 | يشبه الشهادة من وجه
~~فيشترط أحد وصفي الشهادة ، وعندهما لا يشترط ذلك لأنه خبر كسائر | الأخبار
~~، وإن قال الولي : أزوجك من فلان أو فلان فسكتت فأيهما زوجها جاز ، ولو سمى
~~| جماعة إن كانوا يحصون فهو رضا ، وإلا لا يكون رضا ؛ ولو استأمرها فقالت
~~غيره أحب إلي | منه لا يكون إذنا ، ولو قالت ذلك بعد العقد يكون إذنا لأنه
~~كلام يحتمل الإذن وعدمه فلا | نثبت الإذن قبل العقد بالشك ولا نبطل العقد
~~بالشك .
# ( ولو استأذنها غير الولي فلا بد من القول ) لأن السكوت إنما جعل رضا عند
~~الحاجة | وهو استئمار الولي وعجزها عن المباشرة فلا يقاس عليه عدم الحاجة
~~وهو من لا يملك العقد | ولا التفات إلى كلامه . قال : ( وإذن الثيب بالقول
~~) قال عليه الصلاة والسلام : ' الثيب | تستأمر ' أي يطلب أمرها والأمر
~~بالقول . وقال في حق البكر : ' تستأذن ' أي يطلب الإذن | منها ، والإذن
~~والرضا يكون بالسكوت . وقال عليه الصلاة والسلام ms466 : ' والثيب يعرب عنها |
~~لسانها ' ولأن السكوت إنما جعل إذنا لمكان الحياء المانع من النطق المختص
~~بالأبكار ، | ويكون فيهن أكثر فلا يقاس عليها الثيب . قال : ( وينبغي أن
~~يذكر لها الزوج بما تعرفه ) لعدم | تحقق الرضا بالمجهول . وقال بعضهم :
~~يشترط تسمية قدر الصداق أيضا لاختلاف الرغبات | باختلافه .
# قال : ( فإن زالت بكارتها بوثبة أو جراحة أو تعنيس أو حيض فهي بكر )
~~لأنها في حكم | الأبكار حتى تدخل تحت الوصية لهم بالإجماع ومصيبها أول مصيب
~~( وكذلك إن زالت بزنا ) | عند أبي حنيفة ، وقالا : تزوج كما تزوج الثيب لأن
~~مصيبها عائد إليها إذ هو من التثويب وهو | العود مرة بعد أخرى ، وله أنه لو
~~اشترط نطقها فإن لم تنطق تفوتها مصلحة النكاح ، وإن | نطقت والناس يعرفونها
~~بكرا فتتضرر باشتهار الزنا عنها فيكون حياؤها أكثر فتتضرر على كل | حال ،
~~فوجب أن لا يشترط دفعا للضرر عنها حتى لو كانت مشتهرة بذلك بأن أقيم عليها
~~| الحد أو اعتادته وتكرر منها ، أو قضي عليها بالعدة تستنطق بالإجماع لزوال
~~الحياء وعدم | التضرر بالنطق ؛ ولو مات زوج البكر أو طلقها قبل الدخول تزوج
~~كالأبكار لبقاء البكارة | والحياء .
# ( ولو قال الزوج : بلغك النكاح فسكت ، فقال : بل رددت فالقول قولها )
~~لأنها منكرة | PageV03P106 | تملك بضعها والبينة بينته لأنه يدعيه ( ولا
~~يمين عليها ) عند أبي حنيفة خلافا لهما وقد مر في | الدعوى ، ولو ادعت رد
~~النكاح حين أدركت وادعى الزوج السكوت فالقول قوله لأنه منكر | زوال ملكه
~~عنها ؛ وإن زوجت نفسها وزوجها الولي برضاها فأيهما قالت هو الأول صح | لصحة
~~إقرارها على نفسها دون إقرار الأب ؛ وإن قالت لا أدري لم يثبت واحد منهما
~~لعدم | إمكان الجمع وعدم أولوية أحدهما ؛ ولو تزوجها على أنها بكر فوجدها
~~ثيبا يجب جميع | المهر لأن البكارة لا تصير مستحقة بالنكاح ؛ ولو زوجها
~~وليها فبلغها فردت ، ثم قال لها إن | جماعة يخطبونك فقالت أنا راضية بما
~~تفعل فزوجها الأول لا يجوز ، لأن قولها أنا راضية بما | تفعل ينصرف إلى
~~غيره دلالة ؛ ومثله لو قال لرجل كرهت صحبة فلانة فطلقتها ms467 فزوجني | امرأة ،
~~فزوجه تلك المرأة لا يجوز ؛ وكذلك لو باع عبده ثم أمر إنسانا أن يشتري له
~~عبدا | فاشترى ذلك العبد لا يجوز .
# قال : ( ويجوز للولي إنكاح الصغير والصغيرة والمجنونة ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : | ' ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء ولا يزوجن إلا من
~~الأكفاء ' وقال عليه الصلاة والسلام : | ' النكاح إلى العصبات ' والبالغات
~~خرجن بما سبق من الأحاديث فبقي الصغار ' والنبي عليه | الصلاة والسلام تزوج
~~عائشة رضي الله عنها وهي بنت سبع سنين وبنى بها وهي بنت تسع ' | وعلي رضي
~~الله عنه زوج ابنته أم كلثوم من عمر وهي صغيرة ، ولأن النكاح يتضمن |
~~المصالح وذلك يكون بين المتكافئين والكفء لا يتفق في كل وقت ، فمست الحاجة
~~إلى | إثبات الولاية على الصغار تحصيلا للمصلحة وإعدادا للكفء إلى وقت
~~الحاجة ، والقرابة | موجبة للنظر والشفقة فينتظم الجميع ، إلا أن شفقة الأب
~~والجد أكثر فيكون عقدهما لازما لا | خيار فيه ، وشفقة غيرهما لمن قصرت
~~عنهما قلنا بالانعقاد وثبوت الخيار عند البلوغ ، فإن رآه | غير مصلحة فسخه
~~.
# ( ثم إن كان المزوج أبا أو جدا فلا خيار لهما بعد البلوغ ) لوفور شفقتهما
~~وشدة | حرصهما على نفعهم فكأنهم باشروه بأنفسهم ، ولأن النبي [ & ] ما خير
~~عائشة رضي الله عنها | حين بلغت ( وإن زوجهما غيرهما فلهما الخيار ) إن
~~شاءا أقاما على النكاح ، وإن شاءا فسخا . | وقال أبو يوسف : لا خيار لهما
~~كالأب والجد . وجوابه ما ذكرنا من قصور شفقتهم عن شفقة | الأب والجد ، وذلك
~~مظنة وقوع الخلل في المقصود من النكاح فيثبت الخيار لدفع الخلل لو |
~~PageV03P107 | كان ، ثم سكوت البكر عند بلوغها رضا إذا علمت بالنكاح ، ولا
~~يمتد إلى آخر المجلس كما | في الابتداء ، ولو بلغت بعد الدخول فلا بد من
~~القول والتصريح بالرضا أو بالرد لأنها ثيب | كما في الابتداء وكذا الغلام ،
~~ولا بد في الفسخ من القضاء لأن العقد ، قد تم وثبتت أحكامه | فلا يرتفع إلا
~~برفع من له ولاية وهو القاضي أو بتراضيهما ، ولأنه لرفع ضرر خفي وهو وقوع |
~~الخلل في العقد فيكون إلزاما فاحتاج إلى ms468 القضاء ، ويشمل الذكر والأنثى
~~لشمول المعنى | لهما ، ويشترط علمهما بالنكاح دون الحكم لأن العقد ينفرد به
~~الولي فيعذران في الجهل .
# أما الحكم فالدار دار الإسلام فلا عذر في الجهل ، بخلاف خيار العتق حيث
~~لا يحتاج | إلى القضاء لأنه دفع ضرر ظاهر وهو زيادة الملك ويقتصر على
~~الأنثى ، لأن زيادة الملك في | حقها دونه ويمتد إلى آخر المجلس لأنه جواب
~~التمليك قال عليه الصلاة والسلام : ' ملكت | بضعك فاختاري ' وتعذر في الجهل
~~بحكم الخيار لأنها مشغولة بخدمة المولى فلا تتفرغ | للعلم ، وإذا اختارت
~~الفسخ في خيار البلوغ ففرق القاضي فهي فرقة بغير طلاق ، ولأنه فسخ | ثبت
~~ضرورة دفع اللزوم فلا يكون طلاقا ولهذا يثبت لها ولا مهر لها إن كان قبل
~~الدخول لأن | المراد من الفسخ رفع مؤونات العقد ، وإن كان بعد الدخول فلها
~~المسمى لأنه استوفى | المفقود عليه ، وكذا لو اختار الغلام قبل الدخول لا
~~مهر عليه ، وليس لنا فرقة جاءت من قبل | الزوج ولا مهر عليه إلا هذه .
~~والوجه فيه أنه لو وجب المهر لما كان في الخيار فائدة لأنه | قادر على
~~الفرقة بالطلاق ، فلما ثبت الخيار علمنا أنه ثبت لفائدة وهي سقوط المهر ؛
~~ولو | مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده قبل التفريق ورثه الآخر لصحة العقد
~~وثبوت الملك به وقد | انتهى بالموت .
# ( ولا خيار لأحد الزوجين في عيب إلا في الجب والعنة والخصاء ) على ما
~~يأتي في | موضعه إن شاء الله تعالى . قال : ( والولي العصبة ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' النكاح إلى | العصبات ' وهم ( على ترتيبهم في الإرث
~~والحجب ثم مولى العتاقة ) لأنه آخر العصبات | على ما عرف في الفرائض .
# قال : ( وللأم وأقاربها التزويج ، ثم مولى الموالاة ، ثم القاضي ) أما
~~الأم وأقاربها فمذهب | أبي حنيفة ، وروي عنه وهو قولهما ليس لهم ذلك لما
~~روينا ، ولأن الولاية تثبت دفعا للعار | PageV03P108 | بعدم الكفء . وذلك
~~إلى العصبات لأنهم هم الذين يعيرون بذلك . ولأبي حنيفة أن الأصل | في هذه
~~الولاية إنما هو القرابة الداعية إلى الشفقة والنظر في حق المولى عليه ،
~~وذلك يتحقق | في ms469 كل من هو مختص بالقرابة . وشفقة الأم أكثر من شفقة غيرها
~~من الأباعد من أبناء | الأعمام ، وكذلك شفقة الجد لأم والأخوال ، ولأن الأم
~~أحد الأبوين فتثبت الولاية لها | كالآخر ، وهو مروي عن علي وابن مسعود رضي
~~الله عنهما . والأصل أن كل قرابة يتعلق بها | الوارث يتعلق بها ثبوت
~~الولاية لأنها داعية إلى الشفقة والنظر كالعصبات إلا أنهم تأخروا عن |
~~العصبات لضعف الرأي وبعد القرابة كما في الإرث ، وأما الحديث فإنه يقتضي
~~النكاح إلى | العصبات عند وجودهم ، أما عند عدمهم فالحديث ساكت عنه فنقول :
~~ينتقل إلى ما هو في | معنى العصبات في الشفقة فلا يكون حجة علينا بل لنا ،
~~وتمامه يعرف في الفرائض في فصل | ذوي الأرحام . وأما مولى العتاقة فلأنه
~~وارث مؤخر عن ذوي الأرحام فكذا في الولاية ولأنه | عصبة على ما عرف في
~~الفرائض . وأما القاضي فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' السلطان ولي | من لا
~~ولي له ' .
# قال : ( ولا ولاية لعبد ولا صغير ولا مجنون ولا كافر على مسلمة ) أما
~~العبد فلأنه لا | ولاية له على نفسه فكيف يلي غيره ؟ وكذا الصبي والمجنون
~~لأنهما لا نظر لهما ولا خبرة | وهذه ولاية نظرية وأما الكافر فإن الولاية
~~تقتضي نفوذ قول الولي على المولى عليه ، ولا نفاذ | لقول الكافر على المسلم
~~كما في الشهادة ، قال الله تعالى : ^ ( ولن يجعل الله للكافرين على |
~~المؤمنين سبيلا ) ^ [ النساء : 141 ] وثبتت له الولاية على ولده الكافر ،
~~قال تعالى : ^ ( والذين | كفروا بعضهم أولياء بعض ) ^ [ الأنفال : 73 ]
~~ولهذا تقبل شهادة بعضهم على بعض .
# قال : ( وابن المجنونة يقدم على أبيها ) في ولاية النكاح . وقال محمد :
~~يقدم الأب | لأنه أشفق ولهما أن التقديم هنا بالعصوبة والابن مقدم في
~~العصوبة كما في الإرث . قال : | ( وإذا غاب الولي الأقرب غيبة منقطعة لا
~~ينتظر الكفء الخاطب حضوره زوجها الأبعد ) | واختلفوا في الغيبة المنقطعة ،
~~فعن أبي يوسف مسيرة شهر ، وعن محمد من الكوفة إلى | الري خمس عشرة مرحلة ،
~~وعنه من بغداد إلى الري عشرون مرحلة . وفصل ابن شجاع | ذلك فقال : إذا كان
~~في موضع ms470 لا تصل إليه القوافل والرسل في السنة إلا مرة واحدة فهي | غيبة
~~منقطعة . قال القدوري : وهذا صحيح لأن الخاطب لا ينتظر سنة ولا يعلم هل
~~يجيب | PageV03P109 | الولي أم لا ، وقد ينتظر بعض السنة فلذلك قدره بهذا .
~~وقال زفر : إذا كان في مكان لا يدري | أين هو فهو غيبة منقطعة وهذا حسن
~~لأنه إذا كان لا يدري أين هو لا يمكن استطلاع رأيه | فتفوت المصلحة ، وقيل
~~ثلاثة أيام ، والمختار ما ذكره في الكتاب لأنه تفوت المصلحة | باستطلاع
~~رأيه وانتظاره .
# وقال زفر : لا يزوجها الأبعد لأن ولاية الأقرب قائمة حتى لو زوجها حيث هو
~~جاز . | ولنا أنه لو لم ينتقل إلى الأبعد تتضرر الصغيرة لأنه يفوت الكفء
~~الحاضر وقد لا يتفق | الكفء مرة أخرى فوجب أن ينتقل دفعا لهذا الضرر ، ولأن
~~الغائب عاجز عن تدبير مصالح | النكاح فيفوت مقصود الولاية لأنها نظرية ولا
~~نظر في ذلك . وأما إذا زوجها ففيه روايتان ، | قيل لا يجوز لانقطاع ولايته
~~، وقيل يجوز لظهور الانتفاع برأيه ، ولأنا إنما أسقطنا ولايته دفعا | للضرر
~~عن الصغيرة ، فإذا زوجها ارتفع الضرر فعادت الولاية بعد ارتفاعها ، ولا
~~ينتقل إلى | السلطان لأنه ولي من لا ولي له بالحديث . وهذه لها أولياء إذ
~~الكلام فيه .
# قال : ( ولو زوجها وليان فالأول أولى ) لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~إذا أنكح الوليان | فالأول أولى ' ولأنه لما سبق فقد صح فلا يجوز نكاح
~~الثاني ، وهذا لأن سبب الولاية | القرابة وهي لا تتجزى ، والحكم الثابت به
~~أيضا لا يتجزى فصار كل واحد منهما كالمنفرد | فأيهما عقد جاز كالأمان ( وإن
~~كانا معا بطلا ) لتعذر الجمع وعدم أولوية أحدهما .
# قال : ( ويجوز للأب والجد أن يزوج ابنه بأكثر من مهر المثل وابنته بأقل
~~ومن غير | كفء ، ولا يجوز ذلك لغيرهما ) وقالا : لا يجوز ذلك للأب والجد
~~أيضا إلا أن يكون | نقصانا يتغابن في مثله ، ولا ينعقد العقد عندهما لأن
~~هذه الولاية نظرية ولا نظر في ذلك ، | ولهذا لا يجوز ذلك في المال . ولأبي
~~حنيفة أن النكاح عقد عمر ، وهو يشتمل على | مقاصد ms471 وأغراض ومصالح باطنه ،
~~فالظاهر أن الأب مع وفور شفقته وكمال رأيه ما أقدم | على هذا النقص إلا
~~لمصلحة تربو وتزيد عليه هي أنفع من القدر الفائت من المال | والكفاءة ،
~~بخلاف المال لأن المقصود المالية لا غير ، وبخلاف غير الأب والجد لأنهم |
~~أنقص شفقة ، وبخلاف ما إذا تزوج أمة الصغيرة لعدم الجابر في حقه لأن مقاصد
~~النكاح لم | تحصل للصغير ، وبخلاف ما إذا تزوجت المرأة وقصرت في مهرها حيث
~~للأولياء | الاعتراض عليها عنده حتى يتم لها مهر مثلها أو يفارقها لأنها
~~سريعة الانخداع ضعيفة | الرأي ، فتفعل ذلك متابعة للهوى لا لتحصيل المقاصد
~~، لأن النساء قلما ينظرن في عواقب | PageV03P110 | الأمور ومصالحها . وقال
~~أبو يوسف ومحمد : لا اعتراض عليها لأن المهر حقها ، ولهذا | كان لها أن
~~تهبه فلأن تنقصه أولى . ولأبي حنيفة أن المهر إلى عشرة دراهم حق الشرع فلا
~~| يجوز التنقيص منه شرعا حتى لو سمى أقل من عشرة فلها عشرة وإلى مهر مثلها
~~حق | الأولياء لأنهم يعيرون بذلك فلهم مخاصمتها إلى تمامه ، والاستيفاء
~~حقها فإن شاءت قبضته | وإن شاءت وهبته .
# قال : ( والواحد يتولى طرفي العقد وليا كان أو وكيلا ، أو وليا ووكيلا ،
~~أو أصيلا | ووكيلا ، أو وليا وأصيلا ) أما الولي من الجانبين كمن زوج ابن
~~ابنه بنت ابن له آخر أو بنت | أخيه ابن أخ له آخر أو أمته عبده ونحو ذلك
~~والوكيل ظاهر . وأما الولي والوكيل بأن وكله | رجل أن يزوجه بنته الصغيرة ،
~~أو وكلته امرأة أن يزوجها من ابنه الصغير . وأما الوكيل | والأصيل بأن
~~وكلته امرأة أن يزوجها من نفسه . وأما الولي والأصيل أن يزوج ابنة عمه |
~~الصغيرة من نفسه . وصورته أن يقول : اشهدوا أني زوجت فلانة من فلان ، أو
~~فلانة مني ، أو | تزوجت فلانة ، ولا يحتاج إلى القبول لأنه تضمن الشطرين .
~~وقال زفر : لا يجوز ذلك لأنه | لا يمكن أن يكون الواحد مملكا ممتلكا كالبيع
~~. ولنا أنه معبر وسفير والمانع من ذلك في | البيع رجوع الحقوق إلى العاقد
~~فيجري فيه التمانع ، لأنه لا يمكن أن يكون الواحد مطالبا ms472 | ومطالبا في حق
~~واحد ، وهنا الحقوق لا ترجع إليه فلا تمانع .
# قال : ( وينعقد نكاح الفضولي موقوفا كالبيع إذا كان من جانب واحد ، أما
~~من جانبين أو | فضوليا من جانب أصيلا من جانب فلا ) أما الفضولي من جانب
~~بأن يزوج امرأة بغير أمرها | رجلا وقبل الرجل ، أو رجلا بغير أمره امرأة
~~فقبلت ، فإنه ينعقد ويتوقف على إجازة الغائب . | وأما من الجانبين فهو أن
~~يقول : اشهدوا أني زوجت فلانة من فلان وهما غائبان بغير أمرهما | فهذا لا
~~ينعقد . وقال أبو يوسف : ينعقد موقوفا على إجازتهما ، والفضولي من جانب
~~أصيل | من جانب بأن يقول الرجل : اشهدوا أني قد تزوجت فلانة وهي غائبة ولم
~~يقبل عنها أحد ، | فهذا أيضا على الخلاف ؛ ولو جرى بين فضوليين جاز
~~باتفاقنا ، وذكرنا في البيوع الدليل على | انعقاد تصرفات الفضولي . لأبي
~~يوسف في الخلافية أنه لو كان وكيلا انعقد ونفذ ، فإذا كان | فضوليا ينعقد
~~ويقف . ولهما أن هذا شطر العقد فلا يتوقف على ما وراء المجلس كما إذا كان |
~~أصيلا ، بخلاف الوكيل لأنه معبر فينقل كلامه إليهما ، وكلام الفضوليين عقد
~~تام فلا يقاس | عليه ، ولو زوج الأب ابنه الكبير فجن قبل الإجازة فأجازه
~~الأب جاز ونفذ لثبوت الولاية عليه | وقت الإجازة . | PageV03P111 |
# | فصل
# ( والكفاءة تعتبر في النكاح ) وتعتبر في الرجال للنساء للزومه في حقهن ،
~~ولأن الشريفة | تعير ويغيطها كونها مستفرشة للخسيس ، ولا كذلك الرجل لأنه
~~هو المستفرش . والأصل فيه | قوله عليه الصلاة والسلام : ' ألا لا يزوج
~~النساء إلا الأولياء ، ولا يزوجن إلا من الأكفاء ' | ولأن المصالح إنما تتم
~~بين المتكافئين غالبا فيشترط ليتم المقصود منه . قال وتعتبر ( في | النسب )
~~فقريش بعضهم أكفاء لبعض لا يكافئهم غيرهم من العرب ، والعرب بعضهم أكفاء |
~~لبعض لا يكافئهم الموالي ، قال عليه الصلاة والسلام : ' قريش بعضهم أكفاء
~~لبعض ، | والعرب بعضهم أكفاء لبعض ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' والموالي
~~بعضهم أكفاء | لبعض ' ولا يعتبر التفاضل في قريش وإن كان أفضلهم بنو هاشم
~~لما روينا ، ولأن النبي | عليه الصلاة والسلام زوج ابنته عثمان وكان عبشميا
~~أمويا ، وعلي رضي ms473 الله عنه زوج ابنته | عمر رضي الله عنه وكان عدويا . قال
~~محمد : إلا أن يكون نسبا مشهورا كبيت الخلافة | تعظيما لها .
# قال : ( وفي الدين والتقوى ) حتى إن بنت الرجل الصالح لو تزوجت فاسقا كان
~~للأولياء | الرد لأنه من أفجر الأشياء وأنها تعير بذلك ، وقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' عليك بذات الدين | تربت يداك ' إشارة إلى أنه أبلغ في المقصود
~~. وقال محمد : لا يعتبر إلا أن يكون فاحشا | كمن يصفع ويسخر منه أو يخرج
~~سكران ويلعب به الصبيان لأنه من أمور الآخرة فلا يبتني | عليه أحكام الدنيا
~~، ولأن الأمير النسيب كفء للدنية ، إن كان لا يبالي بما يقولون فيه ولا |
~~يلحقها به شين ، بخلاف الفاحش لأنه يلحقها به شين . وعن أبي يوسف إذا كان
~~الفاسق ذا | مروءة فهو كفء ، وهو أن يكون متسترا لأنه لا يظهر فلا يلتحق
~~بها الشين .
# قال : ( وفي الصنائع ) لأن الناس يعيرون بالدنيء منها . وعن أبي حنيفة
~~أنه غير معتبر | فإنه يمكن الانتقال عنها فليست وصفا لازما . وعن أبي يوسف
~~لا يعتبر إلا أن يفحش | كالحائك والحجام والكناس والدباغ فإنه لا يكون كفؤا
~~لبنت البزاز والعطار والصيرفي | والجوهري . قال : ( وفي الحرية ) فلا يكون
~~العبد كفؤا للحرة لأنها تعير به فإنه نقص | وشين . | PageV03P112
# قال : ( وفي المال ) وهو ملك المهر المعجل والنفقة في ظاهر الرواية حتى
~~لو وجد | أحدهما دون الآخر لا يكون كفؤا ، لأن بالنفقة تقوم مصالح النكاح
~~ويدوم الازدواج فلا بد | منه ، والمهر بدل البضع فلا بد من إيفائه ؛
~~والمراد به ما تعارف الناس تعجيله حتى يسمونه | نقدا والباقي بعده تعارفوه
~~مؤجلا . وعن أبي يوسف إن كان يملك المهر دون النفقة ليس | بكفء ، وإن كان
~~يملك النفقة دون المهر فهو كفء لأن المهر تجري فيه المساهلة ، ويعد | الرجل
~~قادرا عليه بقدرة أبيه . أما النفقة لا بد منها في كل وقت ويوم . وفي
~~النوادر عن أبي | حنيفة ومحمد : امرأة فائقة في اليسار زوجت نفسها ممن يقدر
~~على المهر والنفقة رد عقدها . | وقال أبو يوسف : إذا كان قادرا على إيفاء ms474
~~ما يعجل ويكتسب ما ينفق عليها يوما بيوم كان | كفؤا لها ، ولا اعتبار بما
~~زاد على ذلك لأن المال غاد ورائح .
# قال : ( ومن له أب في الإسلام أو الحرية لا يكافئ من له أبوان ) لأن
~~النسب بالأب | وتمامه بالجد ( والأبوان والأكثر سواء ) لما بينا . وعند أبي
~~يوسف الواحد والأكثر سواء ، وقد | سبق في الدعوى ، ومن أسلم بنفسه لا يكون
~~كفؤا لمن له أب واحد في الإسلام لأن التفاخر | بالإسلام ، والكفاءة في
~~العقل ، قيل لا تعتبر ، وقيل تعتبر ، فلا يكون المجنون كفؤا للعاقلة . |
~~قال : ( وإذا تزوجت غير كفء فللولي أن يفرق بينهما ) دفعا للعار عنه ،
~~والتفريق إلى القاضي | كما تقدم في خيار البلوغ ، وما لم يفرق فأحكام
~~النكاح ثابتة ، ولا يكون الفسخ طلاقا إن | الطلاق تصرف في النكاح وهذا فسخ
~~لأصل النكاح ، ولأن الفسخ إنما يكون طلاقا إذا فعله | القاضي نيابة عن
~~الزوج وهذا ليس كذلك ، ولهذا لا يجب لها شيء من المهر إن كان قبل | الدخول
~~لما بينا ، وإن دخل بها فلها المسمى وعليها العدة ولها نفقة العدة للدخول
~~في عقد | صحيح .
# قال : ( فإن قبض الولي المهر أو جهز به أو طالب بالنفقة فقد رضي ) لأن
~~ذلك تقرير | للنكاح وأنه رضي كما إذا زوجها فمكنت الزوج من نفسها ( وإن سكت
~~لا يكون رضى ) وإن | طالت المدة ما لم تلد لأن السكوت عن الحق المتأكد لا
~~يبطله لاحتمال تأخره إلى وقت | يختار فيه الخصومة ( وإن رضي أحد الأولياء
~~فليس لغيره ممن هو في درجته أو أسفل منه | الاعتراض وإن كان أقرب منه فله
~~ذلك ) وقال أبو يوسف : للباقين حق الاعتراض لأنه حق | ثبت لجماعتهم فإذا
~~رضي أحدهم فقد أسقط حقه وبقي حق الباقين . ولنا أن هذا فيما يتجزأ | وهذا
~~لا يتجزأ وهو دفع العار فجعل كل واحد منهما كالمنفرد كما مر ، وهذا لأنه صح
~~| PageV03P113 | الإسقاط في حقه فيسقط في حق غيره ضرورة عدم التجزي كالعفو
~~عن القصاص وصار | كالأمان ، بخلاف ما إذا رضيت لأن حقها غير حقهم ، لأن
~~حقها صيانة نفسها ms475 عن ذلك | الاستفراش ، وحقهم في دفع العار ، فسقوط أحدهما
~~لا يقتضي سقوط الآخر وروى الحسن | عن أبي حنيفة إذا تزوجت بغير كفء لم يجز
~~.
# قال شمس الأئمة السرخسي : وهو أحوط فليس كل ولي يحسن المرافعة إلى القاضي
~~، | ولا كل قاض يعدل ، فكان الأحوط سد هذا الباب ، ولو انتسب إلى غير نسبه
~~فتزوجته إن | كان النسب المكتوم أفضل لا خيار لها ولا للأولياء كما إذا
~~اشتراه على أنه معيب فإذا هو | سليم ، وإن كان دونه فلها ولهم الخيار ، وإن
~~رضيت فلهم الخيار لما تقدم ، وإن كان دونه | إلا أنه كفء بالنسب المكتوم
~~فلا خيار للأولياء لأنه كفء لهم فلا عار عليهم ولها الخيار لأنه | شرط لها
~~زيادة منفعة ، وقد فاتت فيثبت الخيار كما إذا اشترى عبدا على أنه خباز أو
~~كاتب | فوجده لا يحسنه ، وهذا لأن الاستفراش ذل في جانبها ، وهي إنما رضيت
~~باستفراش من هو | أفضل منها ، وإن كانت هي التي غرته فلا خيار له لأنه لا
~~يفوته شيء من المصالح ، والكفاءة | ليست بشرط من جانبها ، وهو قادر على
~~الطلاق وصار كالجب والعنة والرتق . وعن أبي بكر | الرازي وأبي الحسن الكرخي
~~أنه لا تعتبر الكفاءة ، وهو مذهب مالك لقوله تعالى : ^ ( إنا | خلقناكم من
~~ذكر وأنثى ) ^ إلى أن قال : ^ ( إن أكرمكم عند الله أتقاكم ) ^ [ الحجرات :
~~13 ] .
# وقال عليه الصلاة والسلام : ' ليس لعربي على عجمي فضل إلا بالتقوى ' وقال
~~عليه | الصلاة والسلام لأبي هريرة : ' لو كان لي بنت لزوجتك ' وروي أن
~~بلالا خطب امرأة من | الأنصار فأبوا أن يزوجوه ، فقال له عليه الصلاة
~~والسلام : ' قل لهم إن رسول الله [ & ] أمركم | أن تزوجوني ' وجوابه ما
~~تقدم ، ولأن المراد بالآية حكم الآخرة لا الدنيا ، لأن التقوى لا | يعلم
~~حقيقتها إلا الله وثوابها في الآخرة وكذا قوله عليه الصلاة والسلام : '
~~المراد به الفضل | عند الله تعالى ' وهو جواب الحديث ، ويجب الحمل عليه
~~توفيقا بين الأدلة .
# قال : ( وإن نقصت من مهر مثلها فللأولياء أن يفرقوا أو يتممه ) ولا إشكال
~~في ذلك | على قولهما لأنه يجوز نكاح ms476 المرأة بغير إذن وليها أما على قول
~~محمد فلا إشكال أيضا على | رواية رجوعه . إلى قول أبي حنيفة ، وعلى قول
~~الأول فيه إشكال لأنه لا يصح نكاحها عنده | إلا بإذن الولي . قالوا : صورته
~~إذا أكره الولي المرأة على النكاح بدون مهر المثل ثم زال | الإكراه فأجازت
~~النكاح فللأولياء الاعتراض عند أبي حنيفة خلافا لهما على ما تقدم . |
~~PageV03P114 |
# | فصل
# ( المهر أقله عشرة دراهم أو ما قيمته عشرة دراهم ، ولا يجوز أن يكون إلا
~~مالا ) | والأصل فيه قوله تعالى : ^ ( وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا
~~بأموالكم ) ^ [ النساء : 24 ] علق | الحل بشرط الابتغاء بالمال فلا يحل
~~دونه ، وسقوطه بالطلاق قبل الدخول عند عدم التسمية | لا يدل على عدمه لأنه
~~يشبه الفسخ ، وسقوط العوض عند وجود الفسخ لا يدل على عدم | الوجوب ، ولأن
~~سقوطه يدل على ثبوته إذ لا يسقط إلا ما ثبت ولزم ، والتنصيف بالطلاق | قبل
~~الدخول ثبت نصا على خلاف القياس ، والمذكور في الآية مطلق المال فكان مجملا
~~، | والنبي عليه الصلاة والسلام فسره بالعشرة فقال فيما رواه عنه جابر وعبد
~~الله بن عمر : ' لا | مهر أقل من عشرة دراهم ' ولأن المهر ثبت حقا لله
~~تعالى حتى لا يكون النكاح بدونه ، | ولو نفاه أو سكت عنه ، ولهذا لكان لها
~~المطالبة بالفرض والتقدير وأنه يبتني على وجود | الأصل ، وما ثبت لحق الله
~~تعالى يدخله التقدير كالزكاة .
# قال : ( فإن سمى أقل من عشرة فلها عشرة ) وقال زفر : لها مهر المثل لأنه
~~سمى ما لا | يصلح مهرا فصار كعدم التسمية . ولنا أن العشرة لا تتبعض في حكم
~~العقد ، فتسميته بعضه | كتسميته كله كالطلقة ، وكما إذا تزوج نصفها ، لأن
~~الشرع أوجبه إظهارا لخطر النكاح ، ولا | يظهر بأصل المال لتناوله الحقير
~~منه ، وما أوجبه الشرع تولى بيان مقداره كالزكاة ، ولأنها | حطت عنه ما
~~تملكه وما لا تملكه ، فيسقط ما تملكه وهو الزيادة على العشرة ، ولا يسقط ما
~~| لا تملكه وهو تمام العشرة ، كما إذا أسقط أحد الشريكين الدين المشترك يصح
~~في نصيبه | خاصة .
# قال : ( ومن سمى مهرا ms477 لزمه بالدخول والموت ) أما الدخول فلأنه تحقق به
~~تسليم | المبدل ، وبالموت يتقرر النكاح بانتهائه فيجب البدل ( وإن طلقها
~~قبل الدخول لزمه نصفه ) | لقوله تعالى : ^ ( فنصف ما فرضتم ) ^ [ البقرة :
~~237 ] . قال : ( وإن لم يسم لها مهرا أو شرط أن | لا مهر لها فلها مهر
~~المثل بالدخول والموت والمتعة بالطلاق قبل الدخول ) لأن النكاح صح | فيجب
~~العوض لأنه عقد معاوضة ، والمهر وجب حقا للشرع على ما بينا ، والواجب
~~الأصلي | مهر المثل لأنه أعدل فيصار إليه عند عدم التسمية ، بخلاف حالة
~~التسمية لأنهم رضوا به ، فإن | PageV03P115 | كان أقل من مهر المثل فقد
~~رضيت بالنقصان ، وإن كان أكثر فقد رضي بالزيادة . قال عليه | الصلاة
~~والسلام : ' المهر ما تراضى عليه الأهلون ' وقد صح أن النبي [ & ] قضى في
~~بروع | بنت واشق الأشجعية بمهر المثل ، وقد تزوجت بغير مهر ومات عنها قبل
~~الدخول . وأما | وجوب المتعة بالطلاق قبل الدخول فلقوله تعالى فيه : ^ (
~~ومتعوهن على الموسع قدره وعلى | المقتر قدره ) ^ [ البقرة : 236 ] .
# قال : ( ولا تجب إلا لهذه ) لأنها قائمة مقام نصف المهر وهي خلف عنه فلا
~~تجتمع | مع الأصل في حق غيرها ، ولهذا لو كانت قيمتها أكثر من نصف مهر
~~المثل وجب نصف | مهر المثل ولا ينقص من خمسة دراهم ( وتستحب لكل مطلقة
~~سواها ) قال : ( والمتعة درع | وخمار وملحفة ) هكذا ذكره ابن عباس وعائشة
~~رضي الله عنهما ( يعتبر ذلك بحالة ) لقوله | تعالى : ^ ( على الموسع قدره )
~~^ ( ولا تزاد على قدر نصف مهر المثل ) لأن النكاح الذي سمي | فيه أقوى ،
~~فإذا لم يجب في الأقوى أكثر من نصف المهر لا يجب في الأضعف بطريق | الأولى
~~.
# قال : ( وإن زادها في المهر لزمته الزيادة ) لما مر في البيوع في الزيادة
~~في الثمن والمثمن | ( وتسقط بالطلاق قبل الدخول ) وعند أبي يوسف تتنصف
~~بالطلاق قبل الدخول ، لأن عنده | المفروض بعد العقد كالمفروض فيه . وعندهما
~~التنصيف يختص بالمفروض فيه . وأصله أنه | إذا تزوجها ولم يسم لها مهرا ثم
~~اصطلحا على تسمية فهي لها إن دخل بها أو مات عنها ، | وإن طلقها قبل الدخول
~~فالمتعة . وقال ms478 أبو يوسف : يتنصف ما اصطلحا عليه لقوله تعالى : | ^ ( فنصف
~~ما فرضتم ) ^ [ البقرة : 237 ] . ولهما أن هذا تعيين لما وجب بالعقد من مهر
~~المثل ، | ومهر المثل لا يتنصف ، فكذا ما يقوم مقامه ، والفرض المعروف هو
~~المفروض في العقد ، | وهو المراد بالنص .
# قال : ( وإن حطت من مهرها صح الحط ) لأنه خالص حقها بقاء واستيفاء فتملك
~~حطه | كسائر الحقوق . قال : ( والخلوة الصحيحة في النكاح الصحيح كالدخول )
~~لما روى محمد بن | عبد الرحمن بن ثوبان قال : قال رسول الله [ & ] : ' من
~~كشف خمار امرأة ونظر إليها فقد | PageV03P116 | وجب الصداق دخل بها أو لم
~~يدخل ' وروى زرارة بن أبي أوفى قال : قضى الخلفاء الراشدون | رضوان الله
~~عليهم أنه إذا أرخى سترا أو أغلق الباب فلها الصداق كاملا وعليها العدة . |
~~وقال عمر رضي الله عنه : فيه ما ذنبهن إذا جاء العجز من قبلكم ، ولأنه عقد
~~على المنافع | فيستقر بالتخلية كالإجارة ولأنها سلمت المبدل إليه فيجب لها
~~البدل كالبيع ( وكذلك العنين | والخصي ) لما ذكرنا .
# ( و ) كذلك ( المجبوب ) وقالا : يجب عليه نصف المهر لوجود المانع قطعا
~~وهو أعجز | من المريض ، وله أن المستحق له في هذا العقد إنما هو السحق وقد
~~سلمت إليه ذلك | ( والخلوة الصحيحة أن لا يكون ثم مانع من الوطء طبعا وشرعا
~~، فالمرض المانع من الوطء | من جهته أو جهتها مانع طبعا ، وكذلك الرتق
~~والقرن ) وكذا إذا كان يخاف زيادة المرض ، فإنه | لا يعرى عن نوع فتور (
~~والحيض ) مانع شرعا وطبعا إذ الطباع السليمة تنفر منه ( والإحرام ) | بالحج
~~والعمرة فرضا أو نفلا ( وصوم رمضان وصلاة الفرض ) مانع شرعا . أما الإحرام
~~فلما | يلزمه من الدم ، وفي الصوم لما يلزمه من الكفارة والقضاء ، بخلاف
~~التطوع فإنه يجوز إفطاره | بعذر يتعلق بحق الآدمي كالضيافة ، ولا كذلك
~~رمضان والمنذور والقضاء فيه روايتان ؛ وقيل | في صوم يوم التطوع روايتان ،
~~وكذلك السنن إلا ركعتي الفجر والأربع قبل الظهر لشدة | تأكيدها بالوعيد على
~~تركهما ، والمكان الذي تصح فيه الخلوة أن يأمنا فيه اطلاع غيرهما | عليهما
~~حتى لو خلا بها في مسجد أو حمام ms479 أو طريق أو على سطح لا حجاب له فليست |
~~صحيحة ، وكذلك لو كان معهما أعمى أو صبي يعقل أو مجنون أو كلب عقور أو
~~منكوحة له | أخرى أو أجنبية ؛ وفي الأمة فيه روايتان ، وعليها العدة في
~~جميع ذلك احتياطا لأنها حق | الشرع .
# قال : ( وفي النكاح الفاسد لا يجب إلا مهر المثل ، ولا يجب إلا بالدخول
~~حقيقة ) | لأن الحرمة قائمة وأنها مانعة شرعا ، فلا يجب إلا باستيفاء منافع
~~البضع حقيقة ، وإنما | يجب مهر المثل لأنه لما فسد المسمى صرنا إلى مهل
~~المثل ، إذ هو الموجب الأصلي | لما مر ( ولا يتجاوز به المسمى ) لأن
~~المستوفى ليس بمال وإنما يتقوم بالتسمية ، فإن | PageV03P117 | نقصت عن مهل
~~المثل لا تجب الزيادة عليهما لعدم التسمية ، وإن زادت لا تجب الزيادة |
~~لفساد التسمية بخلاف البيع الفاسد حيث تجب القيمة بالغة ما بلغت لأنه مال
~~متقوم فيتقدر | بدله بقيمته ( ويثبت فيه النسب ) لأنه مما يحتاط في إثباته
~~، وأول مدته وقت الدخول ، | بخلاف النكاح الصحيح حيث يعتبر من وقت العقد ،
~~لأن الصحيح داع إلى الوطء فأقيم | العقد مقامه ، والفاسد ليس بداع لما بينا
~~من الحرمة فلا يقام العقد مقامه ، وعليها العدة | احتياطا وتحرزا عن اشتباه
~~النسب ، وأولها يوم التفريق لأنها وجبت لشبهة النكاح ، والشبهة | إنما
~~ترتفع بالتفريق . |
# | فصل
# ( وإن تزوجها على خمر أو خنزير ، أو على هذا الدن من الخل فإذا هو خمر ؛
~~أو على | هذا العبد فإذا هو حر ؛ أو على خدمته سنة ، أو تعليم القرآن جاز
~~النكاح ولها مهر المثل ) أما | الخمر والخنزير فلأنه شرط فاسد فيلغو ،
~~والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة ، بخلاف البيع ، | وإذا بطلت التسمية صارت
~~كالعدم فيجب مهر المثل لما تقدم . وأما الدن فكذلك عند أبي | حنيفة ، لأن
~~الإشارة أبلغ في التعريف من التسمية فصار كأنه تزوجها على الخمر ، وقالا :
~~لها | مثل وزنه خلا ، وكذلك العبد عند أبي حنيفة لما مر .
# وقال أبو يوسف : يجب فيه مثل قيمته لو كان عبدا لأنه أطعمها في مال وقد
~~عجز عن | تسليمه فيجب قيمته أو مثله كما ms480 إذا تزوجها على عبد الغير . وقال
~~محمد : يجب مهر المثل | لأن الأصل أن المسمى إذا كان من جنس المشار إليه
~~يتعلق العقد بالمشار إليه ، لأن المسمى | موجود في المشار إليه ذاتا ، ألا
~~يرى أنه لو اشترى فصا على أنه ياقوت أحمر فإذا هو أخضر | انعقد العقد
~~لاتحاد الجنس ، وإن كان المسمى من خلاف جنس المشار إليه يتعلق العقد |
~~بالمسمى لأنه ليس موجودا فيه لا ذاتا ولا صفة ، ألا ترى أن من اشترى فصا
~~على أنه ياقوت | فإذا هو زجاج لا ينعقد العقد لاختلاف الجنس ، وفيما نحن
~~فيه العبد والحر جنس واحد | فيتعلق العقد بالمشار إليه كأنه تزوجها على حر
~~فيلزمه مهر المثل . أما الخل والخمر جنسان | لتفاحش التفاوت بينهما فيتعلق
~~العقد بالمسمى وهو الخل فيلزمه ؛ وأما إذا تزوجها على | خدمته سنة ، أو
~~تعليم القرآن فمذهبهما وجوب مهر المثل . وقال محمد : لها قيمة خدمته لأنه |
~~مال إلا أنه عجز عن التسليم للمناقضة فصار كما إذا تزوجها على عبد الغير
~~فإنه تجب | القيمة . | PageV03P118
# ولهما أن الخدمة ليست بمال لأنها لا تستحق بحال فصار كتسمية الخمر ، وهذا
~~لأن | تقوم المنافع بالعقد ، فإذا لم يجب تسليمها فيه لم يظهر تقومها فيصار
~~إلى مهر المثل لما بينا | أو نقول المشروع الابتغاء بالمال والتعليم ليس
~~بمال وكذا المنافع لما بينا ، أو نقول تعليم | القرآن واجب فلا يجوز أن
~~يكون مهرا كتعليم الشهادتين ، بخلاف خدمة العبد لأنها مال فإنها | تتضمن
~~تسليم رقبته ، ولأن استحقاق الزوجة خدمة الزوج قلب الموضوع ، لأن توقير
~~الزوج | واجب عليها وفي استخدامه إهانته .
# قال : ( وإذا تزوج العبد بإذن مولاه على خدمته سنة جاز ولها الخدمة )
~~لأنها مال على ما | بينا ولا مناقضة فإنه يخدم المولى معنى حيث كان بأمره ؛
~~ولو تزوجها على خدمة حر آخر ، | الصحيح أنه يصح إذ لا مناقضة ، وترجع بقيمة
~~خدمته على الزواج ، ولو تزوجها على أن | يرعى غنمها أو يزرع أرضها فيه
~~روايتان والفرق على إحداهما أنه لا مناقضة لأنه من باب | القيام بمصالح
~~الزوجية ؛ ولو جمع بين ما ms481 هو مال وما ليس بمال ، فإن وفى المال بالعشرة |
~~فهو لها لا غير ، وإن لم يف فلها تمام مهر مثلها كما لو تزوجها على عشرة
~~دراهم ورطل من | خمر فلها العشرة ولا يكمل لها مهر المثل ؛ ولو تزوجها على
~~عيب عبد اشتراه منها جاز ، | فإن كانت قيمة العيب عشرة فهو لها وإلا يكمل
~~عشرة .
# قال : ( وإن تزوجها على ألف على أن لا يتزوج عليها ، فإن وفى فلها المسمى
~~) لأنه | يصلح مهرا وقد تراضيا به ( وإلا فمهر مثلها ) لأنها ما رضيت
~~بالألف إلا مع ما ذكر لها من | المنفعة فيكمل لها مهر المثل لأنها لم ترض
~~به فكأنه ما سمي ، ولو تزوجها على ألف | وكرامتها فلها مهر المثل لا ينقص
~~من ألف لأنه رضي بها ، وإن طلقها قبل الدخول لها نصف | الألف لأنها أكثر من
~~المتعة ( وإن قال على ألف إن أقام بها ، وألفين إن أخرجها ، فإن أقام |
~~فلها الألف ) لما بينا ( وإن أخرجها فمهر مثلها ) لا يزاد على ألفين ولا
~~ينقص من ألف ، وقالا : | الشرطان جائزان ، وعند زفر فاسدان ولها مهر المثل
~~في الوجهين ، وعلى هذا على ألف إن | لم يتزوج عليها ، وألفين إن تزوج .
~~لزفر أن كل واحد منهما على خطر الوجود فكان المهر | مجهولا . ولهما أن كل
~~واحد منهما فيه غرض صحيح وقد سمي فيه بدلا معلوما فصار | كالخياطة الفارسية
~~والرومية . ولأبي حنيفة أن الشرط الأول صح وموجبه المسمى لما بينا . |
~~والشرط الثاني ينفي موجب الأول والتسمية متى صحت لا يجوز نفي موجبها فيبطل
~~الشرط | الثاني ؛ ولو تزوجها على ألف إن كانت قبيحة ، وألفين إن كانت جميلة
~~صح الشرطان ، | والفرق أنه لا مخاطرة هنا ، لأن المرأة على صفة واحدة إلا
~~أن الزوج يجهلها ، وفي المسألة | PageV03P119 | الأولى المخاطرة موجودة في
~~التسمية الثانية ، لأنه لا يدري أن الزوج هل يفي بالشرط الأول | أم لا .
# ( وإن تزوجها على هذا العبد أو هذا فلها أشبههما بمهر المثل ، وإن كان
~~مهر المثل | بينهما فلها مهر المثل ) . وقالا : لها الأوكس بكل حال ؛ وإن
~~طلقها ms482 قبل الدخول فلها نصف | الأوكس بالإجماع . لهما أن الأوكس مسمى بيقين
~~لأنه أقل ولا يصار إلى مهر المثل مع | المسمى . ولأبي حنيفة أن الأصل مهر
~~المثل ، وإنما يترك عند صحة المسمى وأنه مجهول | لدخول كلمة أو فيكون فاسدا
~~، إلا أن مهر المثل إذا كان أكثر من الأرفع فقد رضيت بالحط ، | وإن كان أقل
~~فقد رضي بالزيادة ، ومتى جهل المسمى تجب المتعة بالطلاق قبل الدخول ، إلا |
~~أن نصف الأوكس يزيد عليها عادة فيجب لاعترافه به .
# قال : ( وإن تزوجها على حيوان فإن سمى نوع كالفرس جاز وإن لم يصفه ولها
~~الوسط | فإن شاء أعطاها ذلك ، وإن شاء قيمته ؛ والثوب مثل الحيوان ، إلا
~~أنه إن ذكر وصفه لزمه | تسليمه وكذلك كل ما يثبت في الذمة ) والأصل في ذلك
~~أن التسمية لا تصح مع جهالة | الجنس والنوع والصفة لأنها تؤدي إلى المنازعة
~~، وتصح مع الجهالة اليسيرة كجهالة الوصف | لأن النكاح يحتمل ضربا من
~~الجهالة ، لأن مبناه على المساهلة والمسامحة ، ألا ترى أنه يجوز | بمهر
~~المثل مع جهالته لما أنها لا توجب المنازعة كذلك جهالة الوصف ، بخلاف البيع
~~لأن | مبناه على المماكسة والمضايقة .
# ثم الجهالة أنواع : منها جهالة النوع والوصف كقوله : ثوب أو دابة أو دار
~~فلا تصح | هذه التسمية لتفاوتها تفاوتا فاحشا في الصور والمعاني فيجب مهر
~~المثل ، وكذا التسمية مع | الخطر كقوله على ما في بطن جاريته أو غنمه أو ما
~~يحمله نخله هذه السنة . ومنها ما هو | معلوم النوع مجهول الصفة مثل قوله
~~عبد أو فرس أو بقرة أو شاة أو ثوب هروي فإنه | تصح التسمية ، ويجب الوسط
~~منه لأنه إذا كان معلوم النوع كان له جيد ورديء ووسط | والوسط أعدل لأنه ذو
~~حظ من الطرفين ؛ وعند جهالة النوع لا وسط لاختلاف معاني | الأنواع ، فإن
~~معنى الفرس غير معنى الجمل ، ومعنى الشاة غير معنى الجاموس ؛ وكذلك |
~~اختلاف أنواع الثياب كالأطلس والقطن وغيرهما ، وإنما يتخير لأن الوسط إنما
~~يعرف | بالقيمة فكانت أصلا في حق الإيفاء ، والعين أصل من حيث التسمية
~~فيتخير وتجبر المرأة ms483 | على القبول . | PageV03P120
# وقال زفر : إذا كان المهر ثوبا صوفا لا تجبر على أخذ القيمة ، وهو رواية
~~عن أبي | حنيفة لأنها استحقت الثوب بالتسمية فلا تجبر على أخذ غيره كما في
~~السلم . وجوابه إذا | لم يكن معينا فهو وقيمته سواء في الجهالة فتجبر على
~~القبول كما في الحيوان . واختار | بعضهم قول زفر وقال هو الأصح ، لأن الثوب
~~وجب في الذمة وجوبا مستقرا كالسلم ، ولا | كذلك الحيوان لأنه لا يجب في
~~الذمة وجوبا مستقرا في السلم فكذا هنا ، ثم عند أبي | حنيفة قيمة العبد
~~الوسط أربعون دينارا ، وإن سمى أبيض فخمسون وهو بقيمة الغرة ، | والمهر
~~بمعنى الغرة ، وعندهما على قدر الرخص والغلاء ، وقيل هذا اختلاف زمان لا |
~~برهان . ومنها ما هو معلوم الجنس والصفة وهو غير معين ، كما إذا تزوجها على
~~مكيل أو | موزون موصوف في الذمة تصح التسمية ، ويلزمه تسليم عنه لأن ذلك
~~يثبت في الذمة ثبوتا | صحيحا فيلزمه تسليمه كالنقود ؛ ولو تزوجها على كر
~~حنطة مطلقا ولم يصفه يخير الزوج | بين الوسط وبين قيمته .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يلزمه تسليم الكر ؛ ولو تزوج امرأتين على
~~ألف | قسمت الألف على قدر مهر مثليهما رجوعا إلى الأصل لأنه لما أضاف
~~إليهما فقد أضاف إلى | كل واحدة ما تستحقه واستحقاقهما في الأصل مهر المثل
~~كمن دفع إلى ربي دين ألفا بينهما | فإنهما يقتسمانها على قدر دينيهما كذلك
~~هذا ، فإن طلقهما قبل الدخول فنصف الألف بينهما | على قدر حقيهما ، فإن لم
~~يصح نكاح إحداهما صح نكاح الأخرى ، لأن المبطل اختص بها | فلا يتعداها
~~والألف كلها للتي صح نكاحها . وقالا : يقسم على مهر مثليهما كالمسألة
~~الأولى | لأنه أضافه إليهما كهي ، فما أصاب التي صح نكاحها فهو لها ويسقط
~~الباقي .
# ولأبي حنيفة أن إضافة النكاح إلى من لا يصح نكاحها لغو فصار كما إذا ضم
~~إليها | أسطوانة أو دابة ، والبدل إنما ينقسم بحكم المعاوضة والمساواة
~~والدخول في العقد ، ولا | معاوضة في المحرمة ، ولا مساواة ولا دخول في
~~العقد فصارت عدما ، وإضافة الشيء إلى | اثنين ms484 واختصاصه بأحدهما جائز ، قال
~~تعالى : ^ ( يا معشر الجن والإنس ألم يأتكم رسل | منكم ) ^ [ الأنعام : 130
~~] أضاف الرسل إليهما ، والرسل مختصة بالإنس دون الجن ، فإن دخل | بالتي لم
~~يصح نكاحها فلها مهر المثل عند أبي حنيفة ، وهو الصحيح لأنه وطء حرام سقط |
~~فيه الحدت لشبهة العقد فيجب مهر المثل ، وعندهما الأقل من مهر المثل ومما
~~يخصها .
# قال : ( ومهر مثلها يعتبر بنساء عشيرة أبيها ) كأخواتها وعماتها وبنات
~~عمها دون أمها | وخالتها إلا أن يكونا من قبيلة أبيها ، هكذا روي عن رسول
~~الله [ & ] في بروع حين تزوجت | بغير مهر ، فقال : لها مهر مثل نسائها
~~ونساؤها أقارب الأب ، ولأن قيمة الشيء تعرف بقيمة | جنسه ، وجنسه قوم أبيه
~~( فإن لم يوجد منهم مثل حالها فمن الأجانب ) تحصيلا للمقصود بقدر |
~~PageV03P121 | الوسع . قال : ( ويعتبر بامرأة هي مثلها في السن والحسن
~~والبكارة والبلد والعصر والمال ) فإن | المهر يختلف باختلاف هذه الأوصاف
~~لأن الرغبات تختلف بها ( فإن لم يوجد ذلك كله | فالذي يوجد منه ) لأنه
~~يتعذر اجتماع هذه الأوصاف في امرأتين فيعتبر بالموجود منها لأنها | مثلها .
~~وعن بعض المشايخ أن الجمال لا يعتبر إذا كانت ذات حسب وشرف ، وإنما يعتبر
~~في | الأوسط لأن الرغبة حينئذ في الجمال .
# قال : ( وللمرأة أن تمنع نفسها وأن يسافر بها حتى يعطيها مهرها ) لأن حقه
~~قد تعين في | المبدل فوجب أن يتعين حقها في البدل تسوية بينهما ، وإن كان
~~المهر كله مؤجلا ليس لها | ذلك لأنها رضيت بتأخير حقها .
# وعند أبي يوسف لها ذلك لأنها سلمت إليه فليس لها أن تمتنع بعده كالبائع
~~إذا سلم | المبيع ليس له حبسه بعد ذلك ، وله أن المهر مقابل بجميع الوطآت
~~لئلا يخلو الوطء عن | العوض إظهارا لخطر البضع إلا إنه تأكد بوطأة الأولى
~~لجهالة ما وراءها ، والمجهول لا | يزاحم المعلوم فإذا وجد بعده وطء آخر صار
~~معلوما فتحققت المزاحمة فصار بالمهر مقابلا | بالكل ، ونظيره العبد الجاني
~~إذا جنى جناية يدفع بها ، فإن لم يدفع حتى جنى أخرى وأخرى | دفع بالكل .
# قال : ( فإذا أوفاها مهرها نقلها إلى حيث ms485 شاء ) لقوله تعالى : ^ (
~~أسكنوهن من حيث | سكنتم ) ^ [ الطلاق : 6 ] . ( وقيل لا يسافر بها وعليه
~~الفتوى ) لفساد أهل الزمان ، والغريب | يؤذي ، وقيل يسافر بها إلى قرى
~~المصر القريبة لأنها ليست بغربة ، وإذا ضمن الولي المهر | صح ضمانه كغيره
~~من الديون ، وللمرأة أن تطالب أيهما شاءت كسائر الكفالات ، وحكمها في |
~~الرجوع كغيرها من الكفالات ؛ ولو ضمن المهر عن ابنه الصغير صح لما قلنا ،
~~ولا يرجع | عليه إذا أدى لأنه صلة عرفا ، فإن مات الأب قبل الأداء فأخذ من
~~تركته رجع بقية الورثة على | الابن من حصته لأنهم أدوا عنه دينا عليه من
~~مال مشترك .
# وقال زفر : لا يرجعون كما إذا كفل عن ابنه الكبير بغير أمره أو عن أجنبي
~~. قلنا | الكفالة هنا بأمر المكفول عنه حكما لولاية الأب ، فكانت كفالته
~~دليل الأمر من جهته ليرجع ، | بخلاف الكبير والأجنبي لأنه لا ولاية له
~~عليهما ، وبخلاف ما إذا أدى حال حياته لأنه متبرع ، | فإن العادة جارية
~~بتبرع الآباء بمهر الأبناء . | PageV03P122 |
# | فصل
# ( ولا يجوز نكاح العبد والأمة والمدبر وأم الولد إلا بإذن المولى ) وأصله
~~قوله عليه | الصلاة والسلام : ' أيما امرأة تزوجت بغير إذن مولاها فهي
~~عاهرة ' وقوله : ' أيما عبد تزوج | بغير إذن مولاه فهو عاهر ' ولأن النكاح
~~عيب في العبد والمدبر لتعلق النفقة بكسبهما | والمهر برقبتهما ، فلا يملك
~~غير المولى ذلك دفعا للضرر عنه ، ولأن منافع البضع للمولى فلا | يملكها
~~غيره بغير أمره ( ويملك إجبارهم على النكاح ) صيانة لملكه وتحصينا له عن
~~الزنا الذي | هو سبب هلاكهم أو نقصانهم ، وهذا المعنى يشمل العبد والأمة ؛
~~وليس للمولى أن يزوج | المكاتب والمكاتبة بغير رضاهما لخروجهما عن يده على
~~ما نبينه في المكاتب ، ولا يجوز | نكاحهما إلا بإذن المولى للرق الثابت
~~فيهما بالحديث ، ويملك المكاتب تزويج أمته لأنه من | الاكتساب ، ولا يملك
~~تزويج العبد لأنه خسران لا اكتساب ، ولو زوج أمته من عبده بغير مهر | جاز
~~ولا مهر لها ؛ وقيل يجب حقا للشرع ثم يسقط .
# قال : ( وإذا تزوج العبد بإذن مولا فالمهر دين في رقبته يباع فيه ) لأنه ms486
~~دين واجب في | رقبته بفعله وقد ظهر في حق المولى حيث وقع بإذنه فيتعلق
~~برقبته دفعا للضرر عن المرأة ، | كما في ديون المأذون للتجارة ( والمدبر
~~يسعى ) لأنه لا يجوز بيعه فيؤدي من كسبه وكذلك | ولد أم الولد من غير سيدها
~~. قال : ( وإذا أعتقت الأمة أو المكاتبة ولها زوج حر أو عبد فلها | الخيار
~~) لقوله عليه الصلاة والسلام لبريرة حين أعتقت : ' ملكت بضعك فاختاري ' جعل
~~| العلة المثبتة للخيار معنى فيها وهو ملك البضع فيترتب عليه ، ويستوي فيه
~~الحر والعبد لعموم | العلة ، على أنه روي أن زوجها كان حرا ، وهي راجحة على
~~رواية أنه كان عبدا لأن الأصل | الحرية ، ولأنه ازداد الملك عليها في
~~الفصلين فيثبت لها الخيار فيهما دفعا للضرر عنها .
# قال : ( ومن زوج أمته فليس عليه أن يبوئها بيت الزوج لكنها تخدم المولى ،
~~ويقال له | متى ظفرت بها وطئها ) لأن حق المولى في الخدمة باق والتبوئة
~~إبطال له فلا يلزمه ذلك ؛ ولو | PageV03P123 | شرط في العقد أن لا يستخدمها
~~بطل الشرط ، فإن بوأها بيتا معه فله أن يستخدمها وتبطل | التبوئة ، لأن
~~الموجب للخدمة الملك وهو باق فلا تبطله التبوئة .
# قال : ( وإن تزوج عبد بغير إذن مولاه فقال له المولى طلقها فليس بإجازة )
~~لأنه يحتمل | الرد وهو الظاهر هنا حيث تزوج بغير أمره وافتات عليه ، ورد
~~هذا العقد يسمى طلاقا فيحمل | عليه ، وكذا لو قال فارقها وبل أولى ( ولو
~~قال طلقها تطليقة رجعية فهو إجازة ) لأن الطلاق | الرجعي إنما يكون في
~~النكاح الصحيح النافذ ؛ ولو أذن العبد في النكاح ينتظم الصحيح | والفاسد ،
~~وقالا : هو على الصحيح خاصة ، لأن المراد من النكاح الإعفاف وذلك بالدوام |
~~عليه ، وأنه في الصحيح دون الفاسد ، ولأن الاسم عند الإطلاق يقع على الصحيح
~~كما في | اليمين . ولأبي حنيفة أن اللفظ يجري على إطلاقه كما مر في البيع ،
~~ولئن قال البيع الفاسد | يفيد بعض التصرفات كالعتق والملك وغيره .
# قلنا والنكاح الفاسد أيضا يفيد بعض التصرفات كالنسب والعدة والمهر ،
~~ومسألة | اليمين ممنوعة ، ولئن سلمت فالأيمان مبناها على العرف ، وثمرة
~~الاختلاف ms487 أنه لو تزوج | امرأة نكاحا فاسدا انتهى الأمر عنده فليس له أن
~~يتزوج أخرى . وعندهما له أن يتزوج | غيرها نكاحا صحيحا ، لأن الأول لم يدخل
~~تحت الأمر فيبقى الأمر ، وليس له أن يتزوج | إلا امرأة واحدة لأن الأمر لا
~~يقتضي التكرار إلا أن يقول له تزوج ما شئت فيجوز له أن | يتزوج ثنتين .
# قال : ( والإذن في العزل لمولى الأمة ) وقالا : إليها لأن الوطء حقها
~~والعزل تنقيص له | فيشترط رضاها . ولأبي حنيفة أن العزل يخل بحق المولى وهو
~~حصول الولد الذي هو ملكه | فيشترط رضاه ، بخلاف الحرة لأن الولد والوطء
~~حقها .
# قال : ( وإذا تزوج عبد أو أمة بغير إذن المولى ثم أعتقا نفذ النكاح )
~~لأنهما من أهل | العبارة والتوقف لحق المولى وقد زال ( ولا خيار للأمة )
~~لأنه إنما نفذ بعد العتق فصار كأنها | تزوجت بعد العتق ، ولو تزوجت ودخل
~~بها الزوج ثم أعتقها المولى جاز النكاح لما بينا | والمهر للمولى لأنه
~~استوفى منفعة مملوكه للمولى . والقياس أن يجب مهر آخر ، إلا أنا | استحسنا
~~وقلنا يجب مهر واحد ، لأن الجواز استند إلى أصل العقد ، ولو أعتقها ثم دخل
~~بها | فالمهر لها لأنه استوفى منفعة مملوكه لها . | PageV03P124 |
# | فصل
# ( تزوج ذمي ذمية على أن لا مهر لها أو على ميتة ، وذلك عندهم جائز جاز
~~ولا مهر | لها ) وقالا : لها مهر مثلها إن مات عنها أو دخل بها ، وإن طلقها
~~قبل الدخول فلها المتعة | لأنهم التزموا أحكامنا في المعاملات فصار كالربا
~~، وله قوله عليه الصلاة والسلام : | ' اتركوهم وما يدينون ' وما التزموا
~~أحكامنا فيما يعتقدون خلافه ، وعقد الذمة منع إلزامهم | بالسيف ، والحجة
~~بخلاف الربا لأنه مستثنى من عقدهم ، قال عليه الصلاة والسلام : ' إلا | من
~~أربى فليس بيننا وبينه عهد ' وكذلك الزنا فإنه محرم في جميع الأديان ( وإن
~~تزوجها بغير | شهود أو في عدة كافر آخر جاز إن دانوه ، ولو أسلما أقرا عليه
~~) وقالا : إذا تزوجها في | العدة فهو فاسد ، فإن أسلما أو أحدهما أو ترافعا
~~إلينا فرق بينهما ، لأن نكاح المعتدة | حرام بالإجماع ، وحرمة النكاح بغير ms488
~~شهود مختلف فيه ، وهم التزموا أحكامنا ولم | يلتزموها بجميع الاختلافات .
~~وله أنهم غير مخاطبين بفروع الشريعة فلا تثبت الحرمة حقا | للشرع ولا
~~للمطلق لأنه لا يعتقدها ، بخلاف العدة من المسلم لأنه يعتقدها ، وحالة |
~~المرافعة أو الإسلام حالة البقاء ، والعدة لا تنافيها كالموطوءة بشبهة ،
~~وكذا الشهادة ليست | شرطا حالة البقاء .
# قال : ( ولو تزوجها على خمر أو خنزير ثم أسلما أو أحدهما فلها ذلك إن
~~كانا عينين ، | وإلا فقيمة الخمر ومهر المثل في الخنزير ) وقال أبو يوسف :
~~لها مهر المثل في الحالين . | وقال محمد : القيمة فيهما . لهما أن الملك
~~يتأكد بالقبض فأشبه العقد ، والإسلام مانع منه | فصارا كما إذا كانا دينين
~~. وإذا امتنع القبض قال أبو يوسف : لو كانا مسلمين عند العقد يجب | مهر
~~المثل ، فكذا عند القبض . وقال محمد : صحت التسمية وعجز عن التسليم
~~بالإسلام | فتجب القيمة كما إذا كان عبدا فهلك قبل القبض . ولأبي حنيفة أن
~~الملك تم بنفس العقد في | المعين حتى جاز لها التصرف فيه ، وبالقبض ينتقل
~~إلى ضمانها من ضمانه ، والإسلام غير | مانع من ذلك كاسترداد الخمر المغصوب
~~، وخمر المكاتب الذمي إذا عجز ، والمأذون إذا | حجر عليه ؛ وفي غير المعين
~~إنما يملكه بالقبض ، والإسلام مانع منه ؛ وإذا امتنع القبض | فالخمر من
~~ذوات الأمثال والخنزير من ذوات القيم ، فتكون القيمة مقامه فلا يجب ، فتعين
~~| مهر المثل وتجب القيمة في الخمر لأنها تقوم مقامها . | PageV03P125
# قال : ( وإذا أسلم المجوسي فرق بينه وبين من تزوج من محارمه ) أما عندهما
~~فظاهر ، | وأما عند أبي حنيفة فلأن المحرمية إذا طرأت على النكاح الصحيح
~~تبطله ، ولأنها تنافي بقاء | النكاح ولا كذلك العدة على ما بينا ، ويفرق
~~بينهما بإسلام أحدهما بالإجماع ، ولا يفرق | بمرافعة أحدهما عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما لقوله تعالى : ^ ( فإن جاؤوك فاحكم بينهم ) ^ | [ المائدة : 42
~~] ولأن مرافعة أحدهما لا يبطل حق صاحبه لأنه لا يعتقده ، بخلاف ما إذا
~~اتفقا | حيث يفرق بينهم لما تلونا ، ولأنهما رضيا بحكمنا فيلزمهما . قال :
~~( ولا يجوز نكاح المرتد | والمرتدة ) بإجماع الصحابة ، ولأنه لا فائدة فيه
~~لأن المقصود ms489 من شرع النكاح مصالحه ، ولا | توجد لأن المرتد يقتل والمرتدة
~~تحبس ، أو نقول لها ملة لهما لأنهما خرجا عن الإسلام ، ولا | يقران على ما
~~انتقلا إليه ، ويجوز نكاح النصراني المجوسية واليهودية ، واليهودي
~~النصرانية | والمجوسية والمجوسي اليهودية والنصرانية ، لأن الكفر كله ملة
~~واحدة ، كذا روي عن عمر | رضي الله عنه ، ولا كفاءة بين أهل الكفر .
# قال : ( والولد يتبع خير الأبوين دينا ) نظرا له حتى لو كان أحدهما مسلما
~~كان مسلما ، | ولو أسلم أحدهما ولهما ولد صغير صار مسلما ( والكتابي خير من
~~المجوسي ) حتى يجوز | أكل ذبيحة الكتابي ومنكاحته دون المجوسي . قال : (
~~وإذا أسلمت امرأة الكافر عرض عليه | الإسلام ) تحصيلا لمصالح النكاح
~~بالإسلام ، لأنها قد فاتت بإسلامها ( فإن أسلم فهي امرأته ) | كما إذا
~~أسلما معا ( وإلا فرق بينهما ) لأن الإسلام لا يصلح أن يكون سببا للفرقة
~~لما أنه طاعة | وعبادة ، فيجعل إباؤه سببا لفوات مصالح النكاح عقوبة (
~~وتكون الفرقة طلاقا ) وقال أبو | يوسف : لا تكون طلاقا لأنه سبب يشترك فيه
~~الزوجان فلا يكون طلاقا ، كما إذا ملكها أو | ملكته . ولهما أن الزوج ترك
~~الإمساك بالمعروف مع القدرة عليه فينوب عنه القاضي في | التسريح بالإحسان
~~فيكون قوله كقول الزوج فيكون طلاقا كما في الجب والعنة .
# قال : ( وإن أسلم زوج المجوسية ، فإن أسلمت وإلا فرق بينهما بغير طلاق )
~~والفرق أن | المرأة ليست من أهل الطلاق فلا ينتقل قول القاضي إليها ، ثم إن
~~كان قبل الدخول فلا مهر | لها ، لأن الفرقة جاءت من قبلها ، وإن كان قد دخل
~~بها فلها المهر لأنه تأكد بالدخول ( وإن | كان الإسلام في دار الحرب تتوقف
~~البينونة في المسألتين على ثلاث حيض قبل الإسلام | الآخر ) لأنه لا بد من
~~الفرقة بينهما ، ولا قدرة على العرض في دار الحرب فجعلنا ثلاث |
~~PageV03P126 | حيض وهي شرط الفرقة مقام السبب وهو العرض كحافر البئر وغيره
~~، ثم إذا بانت بثلاث | حيض ذكر في السير الكبير أنه طلاق عندهما . وروي أنه
~~فرقة بغير طلاق كأبي يوسف ؛ ولو | أسلم الآخر قبل مضي ثلاث حيض لم تبن منه ms490
~~؛ وإن أسلم زوج الكتابية فلا عرض ولا فرقة | لأنه لا يجوز له نكاحها ابتداء
~~، فلأن يبقى أولى ؛ ولو أسلم أحد الزوجين وهما صبيان عاقلان | عرض الإسلام
~~على الآخر ، لأن الصبي يخاطب بالإسلام حقا للعباد حتى إنه يؤاخذ بحقوق |
~~العباد ، فإن أبى فرق بينهما استحسانا إيفاء لحق صاحبه ودفعا للضرر عنه .
# قال : ( وإذا خرج أحد الزوجين إلينا مسلما وقعت البينونة بينهما ، وكذا
~~إن سبي | أحدهما ، ولا سببا معا لم تقع ) فسبب البينونة هو التباين دون
~~السبي ، لأن مصالح النكاح لا | تحصل مع التباين حقيقة وحكما ، لأن مصالحه
~~إنما تحصل بالاجتماع ، والتباين مانع منه . أما | السبي فإنه يقتضي ملك
~~الرقبة وذلك لا ينافي النكاح ابتداء فكذا بقاء . وأما المستأمن فقصده |
~~الرجوع فلم يوجد تباين الدارين حكما . قال : ( وإذا خرجت المرأة إلينا
~~مهاجرة لا عدة عليها ) | وقالا : عليها العدة لأنها من أحكام الإسلام
~~والفرقة حصلت في دار الإسلام . وله قوله | تعالى : ^ ( ولا تمسكوا بعصم
~~الكوافر ) ^ [ الممتحنة : 10 ] نزلت في هذه القضية نقلا عن بعض | المفسرين
~~، ولأنها وجبت إظهارا لخطر النكاح ، ولا خطر لنكاح الحربي ، ولهذا قلنا لا
~~عدة | على المسبية .
# قال : ( وإذا ارتد أحد الزوجين وقعت الفرقة بغير طلاق ) وقال محمد : إن
~~كان المرتد | الزوج فهي طلاق لما مر في الإباء ، وأبو يوسف مر على أصله
~~أيضا . والفرق لأبي حنيفة أن | الردة تنافي المحلية كالمحرمية والطلاق رافع
~~فتعذر أن تكون الفرقة طلاقا ، ولهذا لا يحتاج | في الفرقة هنا إلى القضاء ،
~~أما الإباء لا ينافي المحلية والنكاح ، ولهذا تتوقف الفرقة على | القضاء ،
~~وإنما بالإباء امتنع عن التسريح بالإحسان فناب القاضي منابه على ما بينا (
~~ثم إن كان | المرتد الزوجة بعد الدخول فلها المهر وقبله لا شيء لها ولا
~~نفقة ) وقد مر ( وإن كان الزوج | فالكل بعده والنصف قبله ) وذكر في الفتاوى
~~لو ارتدت المرأة قيل لا يفسد النكاح زجرا لها ، | والصحيح أنه يفسد وتجبر
~~على تجديد النكاح زجرا لها أيضا .
# ( وإن ارتدا معا ثم أسلما معا فهما على نكاحهما ) لأن بني حنيفة ارتدوا
~~في ms491 زمن | أبي بكر رضي الله عنه ثم أسلموا ، فأقرهم على أنكحتهم ولم يأمرهم
~~بتجديد الأنكحة ، | PageV03P127 | وذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم من
~~غير نكير من أحدهم فكان إجماعا ، فإن | أسلم أحدهما بعد الردة فسد النكاح
~~كما في الابتداء ، ولو قبلها ابن زوجها أو وطئها | حرمت على أبيه لما تقدم
~~وسقط مهرها إذا كان قبل الدخول إن كانت مطاوعة لأن الفرقة | جاءت من قبلها
~~؛ فقد امتنعت عن تسليم المبدل فتمنع البدل كما في البيع ، وإن كانت | مكرهة
~~لا يسقط ؛ وفي الصغيرة لا يسقط في الوجهين جميعا وإن كان يجامع مثلها ،
~~لأنه | لا اعتبار بفعلها حتى لا يتعلق به شيء من الأحكام فلا يجب عليها حد
~~ولا تعزير ولا | غسل ولا مأثم لعدم الخطاب فكذا هذا ؛ وإن ارتدت الصغيرة
~~سقط مهرها لأنه إذا حكم | بردتها بطلت محلية النكاح فصارت كالكبيرة ، إذ
~~الكلام في التي تعقل الإسلام والردة على | ما يأتيك . |
# | فصل
# ( وإذا كان بأحد الزوجين عيب فلا خيار للآخر إلا في الجب والعنة والخصى )
~~أما | عيوب المرأة فبإجماع أصحابنا ، لأن المستحق هو التمكين وإنه موجود ،
~~والاستيفاء من | الثمرات واختلاله بالعيوب لا يوجب الفسخ ، لأن الفوات
~~بالموت لا يوجبه فهذا أولى . أما | عيوب الرجل وهي الجنون والجذام والبرص
~~فكذلك .
# وقال محمد : لها الخيار لأنه لا ينتظم بينهما المصالح فيثبت لها الخيار
~~دفعا للضرر | عنها بخلاف الزوج لأنه يقدر على دفعه بالطلاق وصار كالجب
~~والعنة . ولهما أن الخيار يبطل | حتى الزوج فلا يثبت ، وإنما ثبت في الجب
~~والعنة لإخلالهما بالمقصود من النكاح ، والعيوب | لا تخل به .
# والعنين الذي لا يصل إلى النساء ، أو يصل إلى الثيب دون الأبكار ، أو يصل
~~إلى غير | زوجته ولا يصل إليها ، وتكون العنة لمرض أو ضعف أو كبر سن ، أو
~~من أخذ بسحر ؛ فإذا | كان الزوج عنينا وخاصمته المرأة في ذلك أجله القاضي
~~سنة فإن وصل إليها وإلا فرق بينهما | إن طلب المرأة ذلك ، لأن لها حقا في
~~الوطء فلها المطالبة به ، ويجوز أن يكون ذلك | لمرض ، ويحتمل ms492 أن يكون لآفة
~~أصلية فجعلت السنة معرفة لذلك لاشتمالها على الفصول | الأربعة ؛ فإن كان
~~المرض من برودة أزاله حر الصيف ، وإن كان من رطوبة أزاله يبس | الخريف ،
~~وإن كان من حرارة أزاله برد الشتاء ، وإن كان من يبس أزاله رطوبة الربيع
~~على ما | عليه العادة ، وروي ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم ،
~~فإذا مضت السنة | PageV03P128 | ولم يصل إليها علم أنه لآفة أصلية فتخير ،
~~فإن اختارت نفسها قال أبو يوسف ومحمد : | بانت ، وهو ظاهر الرواية . وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة لا تبين إلا بتفريق القاضي ، وهو | المشهور من مذهبه .
# لهما أن الشرع خيرها عند تمام الحول دفعا للضرر عنها فلا يحتاج إلى تفريق
~~القاضي | كما إذا خيرها الزوج . وله أن النكاح عقد لازم وملك الزوج فيه
~~معصوم فلا يزول إلا بإزالته | دفعا للضرر عنه ، لكن لما وجب عليه الإمساك
~~بالمعروف أو التسريح بالإحسان وقد عجز | عن الأول بالعنة ولا يمكن القاضي
~~النيابة فيه فوجب عليه التسريح بالإحسان ، فإذا امتنع عنه | ناب القاضي
~~منابه ، لأنه نصب لدفع الظلم فلا تبين بدون تفريق القاضي ، فإذا فرق يصير
~~كأنه | طلقها بنفسه فتكون تطليقة بائنة ليحصل مقصودها وهو دفع الظلم عنها
~~بملكها نفسها ، | ويشترط طلبها لأن الفرقة حقها ؛ والمراد بالسنة القمرية
~~لأنها المراد عند الإطلاق . وروى ابن | سماعة عن محمد أنها سنة شمسية
~~وتعتبر بالأيام ، وتزيد على القمرية أحد عشر يوما ، | ويحسب منها أيام
~~الحيض وشهر رمضان ، لأن السنة لا تخلو عن ذلك ، ويحسب مرضه | ومرضها إن كان
~~نصف شهر ، وإن كان أكثر عوضه عنه . وعن أبي يوسف إن حجت أو | هربت أو غابت
~~لم تحتسب تلك المدة من السنة ، وإن حج هو أو هرب أو غاب احتسب | عليه من
~~السنة .
# والتأجيل إنما يكون بعد دعوى المرأة عند القاضي فإن اختارت زوجها لم يكن
~~لها بعد | ذلك خيار لأنها رضيت ببطلان حقها ، ولو خيرها القاضي فقامت من
~~مجلسها قبل أن تختار | فلا خيار لها كالمخيرة من زوجها ، فإن طلب العنين أن
~~يؤجله ms493 القاضي سنة أخرى لم يؤجله | إلا برضاها ، فإن رضيت جاز لها أن ترجع
~~وتختار قبل مضي السنة الأخرى ، فإذا فرق | القاضي بينهما ثم تزوجها فلا
~~خيار لها لأنها رضيت بالعنة ؛ ولو اختلفا في الوصول إليها ، | فإن كانت
~~ثيبا فالقول قوله مع يمينه لأنه منكر حق التفريق ، ولأن الأصل السلامة
~~والعيب | عارض ، فإن حلف بطل حقها ، وإن نكل أجل سنة كسائر الحقوق ، وإن
~~كانت بكرا نظرها | النساء ، فإن قلن هي بكر أجل سنة ، وإن قلن هي ثيب حلف
~~على الوجه الذي بينا . | والمجبوب وهو الذي قطع ذكره أصلا فإنه يفرق بينهما
~~للحال لأنه لا فائدة في التأجيل ، | والخصي كالعنين لأن له آلة تنتصب
~~ويجامع بها غير أنه لا يحبل ، وهو الذي سلت أنثياه ، | وإذا أجل سنة وادعى
~~الوصول إليها وأنكرت فالحكم كما إذا اختلفا قبل التأجيل ، وإذا كان | زوج
~~الأمة عنينا فالخيار للمولى كالعزل عند أبي حنيفة ، وإذا كانت المرأة رتقاء
~~فلا ولاية لها | في الطلب ، إذ لا حق لها في الوطء ، ولو وطئها الزوج مرة
~~واحدة ثم عن أو جب فلا طلب | لها ولا خيار . | PageV03P129 |
# | فصل
# ( وعلى الرجل أن يعدل بين نسائه في البيتوتة ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' من كان له | امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وأحد شقيه مائل
~~' ( والبكر والثيب والجديدة | والعتيقة والمسلمة والكتابية سواء ) لإطلاق
~~ما روينا ، ولأن ذلك من حقوق النكاح ولا تفاوت | بينهن فيها ، ولا يجب عليه
~~التساوي بينهن في الوطء والمحبة . أما الوطء فلأنه ينبني على | النشاط ؛
~~وأما المحبة فلأنها فعل القلب . وقد روي أنه عليه الصلاة والسلام كان يعدل
~~بين | نسائه ويقول : ' اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك
~~' يعني زيادة المحبة | لبعضهن . ثم إن شاء جعل الدور بينهن يوما أو يومين
~~أو أكثر ، وله الخيار في ذلك لأن | المستحق عليه التسوية ، وقد وجدت .
# قال : ( وللحرة ضعف الأمة ) لما عرف أن الرق منصف كما في العدة وغيرها (
~~ومن | وهبت نصيبها لصاحبتها جاز ) لما روي أن رسول الله [ & ] قال لسودة ms494
~~بنت زمعة ' اعتدي ، | فسألت رسول الله [ & ] أن يراجعها وتجعل يومها لعائشة
~~وأن تحشر مع نسائه يوم القيامة | ففعل ' ولأنه حقها وقد أبطلته برضاها (
~~ولها الرجوع في ذلك ) لأنها وهبت حقا لم يجب | بعد ؛ وإن أقام عند الواحدة
~~أياما بإذن الأخرى جاز من غير مساواة ، لأن النبي عليه الصلاة | والسلام
~~لما مرض استأذن نساءه أن يكون في بيت عائشة فأذن له ، فكان في بيتها حتى
~~قبض | عليه الصلاة والسلام . وفيه دليل على أن القسم يجب على الرجل وإن كان
~~مريضا ، ويؤمر | الصائم بالنهار والقائم بالليل أن يبيت معها إذا طلبت .
~~وعن أبي حنيفة يجعل لها يوما من | أربعة أيام ، وليس هذا بواجب لأنه يؤدي
~~إلى فوات النوافل أصلا على من له أربع من | النساء ، ولكن يؤمر بإيفاء حقها
~~من نفسه أحيانا ويصوم ويصلي ما أمكنه ؛ ولو أعطت زوجها | مالا أو حطته
~~ليزيد في قسمها لم يجز وترجع بما أعطته ، وكذا لو زادها الزوج في مهرها |
~~لتجعل يومها لغيرها ، والوجه فيه ما بينا .
# قال : ( ويسافر بمن شاء والقرعة أولى ) لأنه لا حق لهن حال السفر حتى كان
~~له أن لا | PageV03P130 | يسافر بواحدة منهن أصلا ويقرع بينهن تطييبا
~~لقلوبهن ، وقد ورد ذلك عنه عليه الصلاة | والسلام ؛ ومن سافر بها ليس عليه
~~قضاء حق الباقيات لأنه كان متبرعا لا موفيا حقا ، وإن | ظلم بعضهن يوعظ ،
~~فإن لم ينته يوجع عقوبة زجرا له عن الظلم . | PageV03P131 |
# | كتاب الرضاع
# وهو واجب إحياء للولد لقوله تعالى : ^ ( والوالدات يرضعن أولادهن ) ^ [
~~البقرة : 233 ] | أي ليرضعن ( وحكم الرضاع يثبت بقليله وكثيره ) لقوله
~~سبحانه : ^ ( وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم | وأخواتكم من الرضاعة ) ^ [ النساء
~~: 23 ] مطلقا ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' يحرم من | الرضاع ما يحرم من
~~النسب ' من غير فصل ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' الرضاع ما ينبت | اللحم
~~وينشز العظم ' وإنه يحصل بالقليل ، لأن اللبن متى وصل إلى جوف الصبي أنبت |
~~اللحم وأنشز العظم . قال : ( إذا وجد في مدته وهي ثلاثون شهرا ) وقالا :
~~سنتان لقوله تعالى : | ^ ( والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد
~~أن يتم ms495 الرضاعة ) ^ [ البقرة : 233 ] وقال | تعالى : ^ ( وحمله وفصاله
~~ثلاثون شهرا ) ^ [ الأحقاف : 15 ] وأدنى مدة الحمل ستة أشهر فبقي | للفصال
~~سنتان .
# ولأبي حنيفة الآية الثانية ، والتمسك بها أن الله تعالى ذكر الحمل
~~والفصال وضرب | لهما مدة ثلاثين شهرا فتكون مدة لكل واحد منهما ، كما إذا
~~باعه عبدا وأمة إلى شهر ، | فإن الشهر يكون أجلا لكل واحد منهما ، وكذا لو
~~باعه شيئا وأجره شيئا آخر صفقة | واحدة إلى مدة معلومة كانت المدة أجلا لكل
~~واحد منهما ، فعلم أن الآية تقتضي أن | يكون الثلاثون شهرا أجلا لكل واحد
~~من الحمل والفصال ، خرج الحمل عن ذلك فبقي | PageV03P132 | الفصال على
~~مقتضاه ، والآية الأولى محمولة على مدة الاستحقاق حتى لا يكون للأم |
~~المبتوتة المطالبة بأجرة الرضاع بعد الحولين فعملنا بالآية الأول في نفي
~~الوجوب الأجرة | بعد الحولين ، وبالثانية في الحرمة إلى ثلاثين شهرا أخذا
~~بالاحتياط فيهما . أو نقول : | المراد الحمل على الأكف في الحجر حالة
~~الإرضاع ، لأن مدة الحمل غير مقدرة بثلاثين | شهرا بالإجماع ، فإذا انقضت
~~مدته لا اعتبار بالرضاع بعده . لقوله عليه الصلاة والسلام : | ' لا رضاع
~~بعد الفصال ' والمراد حكمه وهل يباح الإرضاع بعد المدة ؟ فيه خلاف ، |
~~والمحرم من الإرضاع ما وقع في المدة ، سواء فطم أو لم يفطم . وقال الخصاف
~~وهو | رواية عن أبي حنيفة : إن استغنى بالفطام عن اللبن ثم رضع في المدة لا
~~تثبت الحرمة ، | وإن لم يستغن تثبت .
# قال : ( ويحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ) لما روينا ( إلا أخت ابنه
~~وأم أخته ) فإنها | تحرم من النسب دون الرضاع ، لأن في النسب لما وطئ أم
~~ابنه فقد حرمت عليه بناتها . وأم | أخته موطوءة أبيه ولم يوجد ذلك في
~~الرضاع . قال : ( وإذا أرضعت المرأة صبية حرمت على | زوجها وآبائه وأبنائه
~~) فتكون المرضعة أم الرضيع وأولادها إخوته وأخواته من تقدم ومن | تأخر ،
~~فلا يجوز أن يتزوج شيئا من ولدها وولد ولدها وإن سفلوا وآباؤها أجداده
~~وأمهاتها | جداته من قبل الأم وإخوتها وأخواتها أخواله وخالاته . ويكون
~~زوجها الذي نزل منه اللبن أب | المرضعة وأولاده إخوتها ms496 وآباؤه وأمهاته
~~أجدادها وجداتها من قبل الأب وإخوته وأخواته | أعمامها وعماتها لا تحل
~~مناكحة أحد منهن كما في النسب . قال عليه الصلاة والسلام | لعائشة : ' ليلج
~~عليك أفلح فإنه عمك من الرضاعة ' ولو ولدت من رجل وأرضعت ثم يبس | اللبن ثم
~~در فأرضعت به صبيا يجوز لذلك الصبي أن يتزوج بنت الزوج من غيرها . وكذا لو
~~| لم تلد منه قط فنزل لها لبن ، وكذا لبن البكر إذا لم تتزوج إذا أرضعت به
~~صبيا حرم عليها لا | غير ، ولو أرضعت صبية لا تحرم على ولد زوجها من غيرها
~~؛ ولا يحل للرضيع أن يتزوج | امرأة وطئها زوج المرضعة لأنها منكوحة الأب ،
~~ولا للزوج أن يتزوج امرأة وطئها الرضيع | لأنها موطوءة الابن كما في النسب
~~.
# قال : ( وإذا رضع صبيان من ثدي امرأة فهما أخوان ) لأن أمهما واحدة ، فلو
~~كانا بنتين | لا يجوز لأحد الجمع بينهما ؛ وكذا لو كان لرجل زوجتان ولدتا
~~منه ثم أرضعت كل واحدة | PageV03P133 | صغيرة صار الرضيعان أخوين من أب (
~~وإن اجتمعا على لبن شاة فلا رضاع بينهما ) لأنه لم | تثبت الحرمة بينه وبين
~~الأم لتنتقل إلى الأخ إذ هي الأصل لأن الحرمة تثبت في الأم ثم | تتعدى .
~~رجل طلق امرأته ولها لبن فتزوجت آخر وحبلت ونزل لها لبن فهو للأول ما لم |
~~تلد . وقال أبو يوسف : هو منهما إلا أن يعرف أنه من الثاني وإنه يعرف
~~بالغلظ والرقة . وقال | محمد : هو منهما ما لم تضع فإذا وضعت فمن الثاني
~~لأنه من الأول بيقين ، واحتمل كونه | من الثاني فيجعل منهما احتياطا
~~للمحرمات ، وكذلك يقول أبو يوسف إلا إذا عرفنا أنه من | الثاني فيجعل منه .
~~وأبو حنيفة يقول : هو من الأول بيقين ، ووقع الشك في كونه من الثاني ، |
~~والشك لا يعارض اليقين ، فإذا ولدت تيقنا أنه من الثاني ، ولا اعتبار
~~بالغلظ والرقة ، لأن | ذلك يتغير بتغير الأحوال والأغذية .
# قال : ( وإذا اختلط اللبن بخلاف جنسه كالماء والدهن والنبيذ والدواء ولبن
~~البهائم | فالحكم للغالب ) فإن غلب اللبن تثبت الحرمة ، وإلا فلا ( وكذلك
~~إن اختلط بجنسه ms497 بأن اختلط | لبن امرأتين ) وقال محمد وزفر : تثبت الحرمة
~~بهما لأن الشيء لا يصير مستهلكا بجنسه بل | يتقوى به ، وكل واحد منهما سبب
~~لإنبات اللحم وإنشاز العظم . ولنا أن منفعة المغلوب لا | تظهر في مقابلة
~~الغالب ، فإن قليل الماء إذا وقع في البحر لا يبقى لأجزائه منفعة لكثرة |
~~التفرق ، وإذا فاتت المنفعة بسبب الغلبة بقي حكم الرضاع للكثير ( وإن اختلط
~~بالطعام فلا | حكم له وإن غلب ) وقالا : إن غلب تعلق به التحريم ، والخلاف
~~في غير المطبوخ . أما | المطبوخ لا تثبت به الحرمة بالإجماع . لهما أن حكم
~~المغلوب لا يظهر في مقابلة الغالب | فصار الحكم للبن ، وله أن الطعام يسلب
~~قوة اللبن ، ولا يكتفي الصبي بشربه ، والتغذي | يحصل بالطعام إذ هو الأصل
~~فكان اللبن تبعا ، بخلاف الدواء لأنه يقوي اللبن ويزيد في | قوته .
# ( وتتعلق الحرمة بلبن المرأة بعد موتها ) لأنه سبب لإنبات اللحم وإنشاز
~~العظم ، | ومعنى الغذاء لا يزول بالموت وصار كما إذا حلب منها حال حياتها (
~~وكذلك تتعلق بلبن | البكر ) لما بينا ( ولا تتعلق بلبن الرجل ) لو نزل له
~~لأنه ليس بلبن حقيقة ، لأن اللبن لا | يكون إلا ممن يتصور منه الولادة كذا
~~قالوا . قال : ( ولا بالاحتقان ) لأنه لا يصل إلى المعدة | فلا يحصل به
~~النشو والنشوز وكذا إذا أقطر في إحليله أو أذنه أو جائفة أو آمة لما قلنا .
~~| وعن محمد أن الاحتقان تثبت به الحرمة قياسا على فساد الصوم . والفرق أن
~~المفسد في | PageV03P134 | الصوم التغذي أو التداوي وأنه حاصل بالاحتقان .
~~أما الرضاع إنما يثبت بمعنى النشو وأنه | معدوم في الاحتقان .
# قال : ( وتتعلق بالاستعاط والإيجار ) لأنه يصل إلى المعدة فيحصل به النشو
~~. امرأة | أدخلت حلمة ثديها في فم رضيع ، ولا يدري أدخل اللبن في حلقه أم
~~لا لا يحرم النكاح ، | وكذا صبية أرضعها بعض أهل القرية ولا يدري من هو
~~فتزوجها رجل من أهل تلك القرية | يجوز ، لأن إباحة النكاح أصل فلا يزول
~~بالشك ؛ ويجب على النساء أن لا يرضعن كل صبي | من غير ضرورة ، فإن فعلن
~~فليحفظنه أو ms498 يكتبنه احتياطا . قال : ( وإذا أرضعت امرأته الكبيرة | امرأته
~~الصغيرة حرمتا على الزوج ) لأنهما صارتا أما وبنتا ؛ والرضاع الطارئ على
~~النكاح | كالمقارن في التحريم كحرمة المصاهرة لأنه لا بقاء للشيء مع
~~المنافي ( ولا مهر للكبيرة إن | كان قبل الدخول ) لأن الفرقة جاءت من قبلها
~~( وللصغيرة نصف المهر ) لأن الفرقة ليست من | قبلها ، ولا اعتبار باختيارها
~~الإرضاع لأنها مجبولة عليه طبعا ( ويرجع به على الكبيرة إن كانت | تعمدت
~~الفساد ) لأنها مسببة للفرقة ، لأن إلقاء الثدي في فمها سبب لوصول اللبن
~~إلى جوفها ، | والتسبيب يشترط فيه التعدي كحافر البئر . وإن لم تتعمد
~~الفساد فلا شيء عليها وإن علمت | أنها زوجته لما بينا أنها مسببة ، والتعدي
~~يثبت إذا علمت أنها زوجته وقصدت وقوع الفرقة | بينهما ، ولو لم تعلم
~~بالنكاح فلا شيء عليها ، وكذلك إن علمت بالنكاح لكن قصدت | بالإرضاع دفع
~~الجوع والهلاك عنها لأنها مأمورة بذلك ، وكذلك لو علمت بالنكاح دون |
~~الفساد لا تكون متعدية .
# ( والقول قولها في التعمد مع يمينها ) لأنها تنكر الضمان . ولو أرضعت
~~زوجة الأب | امرأة ابنة تحرم عليه لأنها صارت أخته من الأب . تزوج صغيرتين
~~فأرضعتهما معا أو متعاقبا | حرمتا عليه ، وعليه لكل واحدة نصف المهر لأنها
~~مجبورة على الإرضاع بحكم الطبع ، | ويرجع على المرضعة إن تعمدت الفساد على
~~الوجه الذي بينا ؛ وإن كن ثلاثا فأرضعتهن على | التعاقب حرمت الأولى ،
~~والثانية دون الثالثة لأنها لما صارت أختا لهما لم يبق الجميع في | النكاح
~~؛ وإن أرضعتهن معا ، بأن ألقت ثديها في فم اثنتين وكانت حلبت قبل ذلك
~~فأوجرت | الثالثة واتفق وصول اللبن إليهن معا حرمن جميعا ، وعلى هذا تخرج
~~جميع مسائل هذا | الجنس ، والله أعلم . | PageV03P135 |
# | كتاب الطلاق
# وهو في اللغة : إزالة القيد والتخلية ، تقول : أطلقت إبلي وأطلقت أسيري ،
~~وفي | الشرع : إزالة النكاح الذي هو قيد معنى ، وهو قضية مشروعة بالكتاب
~~والسنة والإجماع | وضرب من المعقول .
# أما الكتاب فلقوله تعالى : ^ ( فطلقوهن لعدتهن ) ^ [ الطلاق : 1 ] وقوله
~~: ^ ( الطلاق مرتان ) ^ | [ البقرة : 229 ] والسنة قوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' كل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه | والصبي ' وقال ms499 عليه الصلاة
~~والسلام : ' أبغض المباحات إلى الله الطلاق ' وعلى وقوعه | انعقد الإجماع ،
~~ولأن استباحة البضع ملك الزوج على الخصوص ؛ والمالك الصحيح القول | يملك
~~إزالة ملكه كما في سائر الأملاك ، ولأن مصالح النكاح قد تنقلب مفاسد ،
~~والتوافق بين | الزوجين قد يصير تنافرا ، فالبقاء على النكاح حينئذ يشتمل
~~على مفاسد من التباغض والعداوة | والمقت وغير ذلك ، فشرع الطلاق دفعا لهذه
~~المفاسد ، ومتى وقع لغير حاجة فهو مباح | مبغوض لأنه قاطع للمصالح ، وإنما
~~أبيحت الواحدة للحاجة وهو الخلاص على ما تقدم ، | وفي الحديث ' ما خلق الله
~~تعالى مباحا أحب إليه من العتاق ، ولا خلق مباحا أبغض إليه من | الطلاق ' .
# ( وهو على ثلاثة أوجه : أحسن ، وحسن ، وبدعي ؛ فأحسنه أن يطلقها واحدة في
~~| PageV03P136 | طهر لا جماع فيه ويتركها حتى تنقضي عدتها ) لما روي عن
~~إبراهيم النخعي أن أصحاب | رسول الله [ & ] كانوا يستحبون أن لا يطلقوا
~~للسنة إلا واحدة ثم لا يطلقوا غيرها حتى تنقضي | عدتها . وفي رواية : وكان
~~ذلك أحسن عندهم من أن يطلق الرجل ثلاثا في ثلاثة | أطهار ، ولأنه إذا
~~جامعها لا يؤمن الحبل وهو لا يعلم به ، فإذا ظهر ندم فكان ما ذكرناه | أبعد
~~من الندم فكان أولى ، وفي التي لا تحيض لصغر أو كبر يطلقها أي وقت شاء لعدم
~~ما | ذكرنا ، ولأنه أبيح للحاجة على ما تقدم ، والحاجة تندفع بالواحدة .
# ( وحسنه ) طلاق السنة ، وهو ( أن يطلقها ثلاثا في ثلاثة أطهار لا جماع
~~فيها ) لما | روي أن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما طلق امرأته وهي حائض
~~فقال عليه الصلاة | والسلام : ' ما هكذا أمر ربك يا ابن عمر ، إنما أمرك أن
~~تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها | لكل طهر تطليقة ' وفي رواية قال لعمر : '
~~أخطأ ابنك السنة مره فليراجعها ، فإن طهرت | فإن شاء طلقها طاهرا من غير
~~جماع أو حاملا قد استبان حملها ، فتلك العدة التي أمر | الله أن يطلق لها
~~النساء ' ( والشهر للآيسة والصغيرة والحامل كالحيضة ) لقيامه مقامها في |
~~العدة بنص الكتاب .
# ( ويجوز طلاقهن عقيب الجماع ) لما تقدم . وأما الحامل فإنه زمان الرغبة ms500
~~في الوطء | لكونه غير معلق ، ويطلقها ثلاثا للسنة يفصل بين كل تطليقتين
~~بشهر . وقال محمد : لا | تطلق للسنة إلا واحدة ، لأن الشهر إنما قام مقام
~~الحيضة في الصغيرة والآيسة ، والحامل | ليست في معناهما لأنها من ذوات
~~الحيض فصارت كالممتد طهرها . ولهما أن الشهر دليل | الحاجة لأنه زمان تجدد
~~الرغبة على ما عليه الطباع السليمة فصارت في معنى الآيسة ، | والإباحة بقدر
~~الحاجة فصلح الشهر دليلا ، بخلاف الممتد طهرها ، لأن دليل تجدد الرغبة |
~~الطهر وهو مرجو في حقها دون الحامل فافترقا . وطلاق السنة في العدد والوقت
~~على ما | بينا ؛ والسنة في العدد يستوي فيها المدخول بها وغير المدخول بها
~~والصغيرة والآيسة ، | والحامل والحائل لما بينا أنها شرعت للحاجة والكل فيه
~~سواء ؛ والسنة في الوقت تختص | بالمدخول بها لأن طهرا لا جماع فيه لا يتصور
~~في غير المدخول بها ، ولأن المحظور هو | تطويل العدة لو وقع في الحيض فإنها
~~لا تحتسب من العدة ، ولا عدة على غير المدخول | بها . | PageV03P137
# ( والبدعة أن يطلقها ثلاثا أو ثنتين بكلمة واحدة ، أو في طهر لا رجعة فيه
~~، أو يطلقها | وهي حائض فيقع ويكون عاصيا ) أما الثلاث والثنتين فلما بينا
~~أنه خلاف السنة والمشروعية | للحاجة وهي تندفع بالواحدة . وأما حالة الحيض
~~فلقوله عليه الصلاة والسلام في حديث | ابن عمر : ' قد أخطأ السنة ' وأما
~~الوقوع فلقوله عليه الصلاة والسلام لعمر : ' مر ابنك | فليراجعها ' وكان
~~طلقها حالة الحيض ، ولولا الوقوع لما راجعها . وكذلك روي أن ابن | عمر قال
~~للنبي عليه الصلاة والسلام : أرأيت لو طلقها ثلاثا أكانت تحل لي ؟ قال : '
~~لا | ويكون معصية ' . وروي أن بعض أبناء عبادة بن الصامت طلق امرأته ألفا ،
~~فذكر عبادة | ذلك للنبي عليه الصلاة والسلام ، فقال : ' بانت بثلاث في
~~معصية ، وتسعمائة وسبع وتسعون | فيما لا يملك ' ولقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' كل طلاق واقع ' الحديث . وأما كونه | عاصيا فلمخالفة السنة وإجماع
~~الصحابة ، وقوله : في طهر لا رجعة فيه إشارة إلى مذهب | أبي حنيفة ، وهو
~~أنه لو طلقها في طهر لم يجامعها فيه فراجعها ثم طلقها لا ms501 يكره فيه ، | وهو
~~قول زفر .
# وعندهما يكره ؛ وعلى هذا لو طلقها في الحيض ثم راجعها فطهرت فطلقها ،
~~وكذا لو | مسها بشهوة ثم قال لها : أنت طالق ثلاثا للسنة وقعن للحال عنده ،
~~لأن الأولى وقعت فصار | مراجعا باللمس بشهوة فوقعت أخرى ، ثم صار مراجعا
~~فوقعت الثالثة ؛ والشهر الواحد في | حق الآيسة والصغيرة على الخلاف .
~~فالحاصل أن الرجعة فاصلة بين الطلاقين عنده ، والنكاح | فاصل بالإجماع .
~~لهما أن بالطلاق في طهر خرج من أن يكون وقتا لطلاق السنة ، ولهذا لو |
~~أوقعه قبل الرجعة يكره . وله أن بالمراجعة ارتفع حكم الطلاق الأول فصار كأن
~~لم يكن ، | فإذا ارتفع لا يصير جامعا والكراهة باعتباره ، ولأنها عادت إلى
~~الحالة الأولى بسبب من جهته | فصار كما لو أبانها في الطهر ثم تزوجها .
# قال : ( وطلاق غير المدخول بها حالة الحيض ليس ببدعي ) لما مر . قال : (
~~وإذا طلق | امرأته حالة الحيض فعليه أن يراجعها ) لورود الأمر به في حديث
~~ابن عمر رضي الله عنه على | ما تقدم ، ولما فيه من رفع الفعل الحرام برفع
~~أثره ( فإذا طهرت فإن شاء طلقها وإن شاء | أمسكها ) لحديث ابن عمر رضي الله
~~عنهما . | PageV03P138
# قال : ( وإذا قال لامرأته المدخول بها : أنت طالق ثلاثا للسنة وقع عند كل
~~طهر تطليقة ) | لأن معناه لوقت السنة ، ووقعتها طهر لا جماع فيه لما مر (
~~وإن نوى وقوعهن الساعة وقعن ) | خلافا لزفر لأن الجمع بدعة فلا يكون سنة .
~~ولنا أن سني وقوعا لا إيقاعا ، لأنا إنما عرفنا | وقوع الثلاث جملة بالسنة
~~فكان محتمل كلامه فينتظمه عند النية دون الإطلاق .
# قال : ( وطلاق الحرة ثلاث ، والأمة ثنتان ، ولا اعتبار بالرجل في عدد
~~الطلاق ) لقوله | تعالى : ^ ( فطلقوهن لعدتهن ) ^ [ الطلاق : 1 ] أي لأطهار
~~عدتهن فتكون الطلقات على عدد | الأطهار ؛ وأطهار الحرة في العدة ثلاثة
~~والأمة ثنتان ، فيكون التطليق كذلك ، ولأن الحر لو | ملك على الأمة ثلاثا
~~لملك تفريقهن على أوقات السنة ولا يملك بالإجماع ، وقال عليه | الصلاة
~~والسلام : ' طلاق الأمة ثنتان ، وعدتها حيضتان ' وأما قوله عليه الصلاة
~~والسلام : | الطلاق بالرجال والعدة بالنساء ' فمعناه ms502 وجود الطلاق أو وقوع
~~الطلاق بالرجال ، كما أن | العدة بالنساء ؛ وأما قوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' لا يطلق العبد أكثر من اثنتين ' يعني زوجته | الأمة توفيقا بين
~~الأحاديث والدلائل ، أو لأن الغالب أن العبد إنما يتزوج الأمة ، فخرج مخرج
~~| الغالب ، ولأن النكاح نعمة في حقها والرق مؤثر في تنصيف النعم ، فوجب أن
~~يعتبر برقها ، | وقضيته طلقة ونصف ، لكن لما لم تنتصف الطلقة كملتا .
# قال : ( ويقع طلاق كل زوج عاقل بالغ مستيقظ ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: ' كل | طلاق واقع إلا طلاق الصبي والمعتوه ' وفي رواية ' إلا طلاق الصبي
~~والمجنون ' ولا | يقع طلاق الصبي والمجنون لما روينا ، ولأنهما عديما العقل
~~والتمييز والأهلية بهما ؛ ولو | طلق الصبي أو النائم ثم بلغ أو استيقظ وقال
~~أجزت ذلك الطلاق لا يقع ، ولو قال : | أوقعته وقع ( وطلاق المكره واقع )
~~لما روي ' أن امرأة اعتقلت زوجها وجلست على صدره | ومعها شفرة وقالت :
~~لتطلقني ثلاثا أو لأقتلنك فناشدها الله أن لا تفعل فأبت فطلقها ثلاثا | ثم
~~ذكر ذلك للنبي عليه الصلاة والسلام فقال : ' لا قيلولة في الطلاق ' ولأنه
~~قصد | الطلاق ولم يرض بالوقوع فصار كالهازل ، ولأنه معنى تقع به الفرقة
~~فيستوي فيه الإكراه | PageV03P139 | والطوع كالرضاع ، ثم عندنا كل ما صح
~~فيه شرط الخيار ، فالإكراه يؤثر فيه كالبيع | والإجارة ونحوهما ؛ وما لا
~~يصح فيه الشرط لا يؤثر فيه كالنكاح والطلاق والعتاق | ونحوها .
# قال : ( وطلاق السكران واقع ) وقال الطحاوي : لا يقع ، وهو اختيار الكرخي
~~اعتبارا | بزوال عقله بالبنج والدواء . ولنا أنه مكلف بدليل أنه مخاطب
~~بأداء الفرائض ، ويلزمه حد | القذف والقود بالقتل ، وطلاق المكلف واقع كغير
~~السكران ، بخلاف المبنج لأنه ليس له | حكم التكليف ، ولأن السكران بالخمر
~~والنبيذ زال عقله بسبب هو معصية فيجعل باقيا زجرا | حتى لو شرب فيصدع رأسه
~~وزال عقله بالصداع نقول لا يقع ، والغالب فيمن شرب البنج | والدواء التداوي
~~لا المعصية ، ولذلك انتفى التكليف عنهم ( ويقع طلاق الأخرس بالإشارة ) |
~~والمراد إذا كانت إشارته معلومة وقد عرف في موضعه .
# قال : ( وكذلك اللاعب بالطلاق والهازل به ) لقوله عليه الصلاة ms503 والسلام :
~~' ثلاث جدهن | جد وهزلهن جد : الطلاق والنكاح والعتاق ' وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' من طلق لاعبا | جاز ذلك عليه ' وعن أبي الدرداء أنه قال : من
~~لعب بطلاق أو عتاق لزمه ، قال : وفيه نزل | ^ ( ولا تتخذوا آيات الله هزوا
~~) ^ [ البقرة : 231 ] وكذلك إذا أراد غير الطلاق فسبق لسانه | بالطلاق وقع
~~، لأنه عدم القصد وهو غير معتبر فيه . وروى هشام عن محمد عن أبي حنيفة | أن
~~من أراد أن يقول لامرأته اسقني الماء فقال أنت طالق واقع ؛ ويعم هذه الفصول
~~كلها قوله | عليه الصلاة والسلام : ' كل طلاق واقع ' الحديث قال : ( ومن
~~ملك امرأته أو شقصا منها ، | أو ملكته أو شقصا منه وقعت الفرقة بينهما )
~~لأن المالكية تمنع ابتداء النكاح لما سبق في | النكاح فتمنعه بقاء
~~كالمحرمية والمصاهرة والرضاع . |
# | فصل
# ( وصريح الطلاق لا يحتاج إلى نية ) لأنه موضوع له شرعا فكان حقيقة ،
~~والحقيقة لا | تحتاج إلى نية ، ويعقب الرجعة لقوله تعالى : ^ ( وبعولتهن
~~أحق بردهن ) ^ [ البقرة : 228 ] ولو | نوى الإدانة فهو رجعي لأنه نوى ضد ما
~~وضع له شرعا ( وهو نوعان : أحدهما أنت طالق | PageV03P140 | ومطلقة وطلقتك
~~. والثاني أنت الطلاق ، وأنت طالق الطلاق ، وأنت طالق طلاقا . فالأول تقع |
~~به طلقة واحدة رجعية ولا تصح فيه نية الثنتين والثلاث ) لأنه نعت فرد يقال
~~للواحدة طالق | وللثنتين طالقان وللثلاث طوالق ، ونعت الفرد لا يحتمل العدد
~~لأنه ضده ؛ ولئن قال قائل : | ذكر الطالق ذكر للطلاق حتى صح ذكر العدد
~~تفسيرا له وأنه دليل المصدرية والمصدر يحتمل | الثلاث . قلنا هو ذكر لطلاق
~~تتصف به المرأة ، والعدد المذكور بعده نعت لمصدر محذوف | تقديره طلاقا
~~ثلاثا كقولهم ضربته وجيعا وأعطيته جزيلا . ( و ) النوع ( الثاني تقع به
~~واحدة | رجعية ، وتصح فيه نية الثلاث دون الثنتين ) لأنه ذكر المصدر وهو
~~يحتمل العموم لأنه اسم | جنس ويحتمل الأدنى ، فعند الإطلاق يحمل على
~~الواحدة لأنه متيقن ، وإن نوى الثلاث وقعن | لأنه محتمل كلامه ، وإنما لا
~~تصح نية الثنتين لأنها جنس الطلاق لا من حيث العددية حتى | لو كانت الزوجة
~~أمة صحت نية الثنتين من حيث ms504 الجنسية . وقال زفر : تصح نية الثنتين لأنها |
~~بعض الثلاث وجوابه ما قلنا .
# ( ولو نوى بقوله : أنت طالق واحدة ، وبقوله طلاقا أخرى وقعتا ) لأن كل
~~واحد من | اللفظين يحتمل الإيقاع فصار كقوله أنت طالق أنت طلاقا فإنه يقع
~~ثنتان كذا ههنا ، وهكذا | الحكم في قوله أنت طالق الطلاق ، ولو قال أنت
~~طالق وقال عنيت به عن وثاق لا يصدق | قضاء ، ولو قال عن العمل يدين أيضا ،
~~ولو قال أنت طالق من وثاق أو من هذا القيد لم يقع | شيء في القضاء ؛ ولو
~~قال أنت طالق من هذا العمل وقع قضاء لا ديانة ، ولو قال أنت طالق | ثلاثا
~~من هذا العمل طلقت ثلاثا ، ولا يصدق قضاء أنه لم ينو الطلاق .
# قال : ( وإذا أضاف الطلاق إلى جملتها أو ما يعبر به عن الجملة كالرقبة
~~والوجه والروح | والجسد ، أو إلى جزء شائع منها وقع ) لأنها محل الطلاق ،
~~فإذا قال أنت طالق فقد أضاف | الطلاق إلى محله فيصح . وهذه الأشياء يعبر
~~بها عن جملة البدن . قال تعالى : ^ ( فتحرير | رقبة ) ^ [ النساء : 92 ]
~~والمراد الجملة . ويقال يا وجه العرب ، وقال عليه الصلاة والسلام : | ' لعن
~~الله الفروج على السروج ' ويقال : أنا بخير ما سلم رأسك وما بقيت روحك
~~ويراد | الجميع ، والجسد عبارة عن الجميع وكذلك العنق .
# قال تعالى : ^ ( فظلت أعناقهم ) ^ [ الشعراء : 4 ] وكذلك الدم يقال دمه
~~هدر ، وهذا | على ما ذكر في الكفالة أنه لو تكفل بدمه يصح ، وأشار في كتاب
~~العتق أنه لا يقع لأنه | PageV03P141 | قال : لو قال لعبده دمك حر لا يعتق
~~، وفي الظهر والبطن روايتان ، وإنما يقع بالإضافة | إلى هذه الأعضاء
~~باعتبار أنه يعبر بها عن جميع البدن لا بالإضافة إليها حتى لو قال | الرأس
~~منك طالق أو الوجه ، أو وضع يده على الرأس أو العنق وقال هذا العضو طالق |
~~لا يقع . وأما الجزء الشائع كالثلث والربع فلأنه قابل لسائر التصرفات بيعا
~~وإجارة | وغيرهما ، ولهذا يصح إضافة النكاح إليه فكذا الطلاق ، لكن لا
~~يتجزى في حكم الطلاق | فيثبت في الكل ، ولو أضافه إلى اليد والرجل ms505 ونحوهما
~~مما لا يعبر به عن البدن لا | يقع كالأصبع والشعر لأنه أضافه إلى غير محله
~~فصار كإضافته إلى الريق والظفر ، وهذا | لأن الطلاق رفع القيد ولا قيد في
~~هذه الأعضاء لأنه لا يصح إضافة النكاح إليها ، | بخلاف الجزء الشائع على ما
~~بينا ، ولو تعارف قوم أن اليد يعبر بها عن البدن عرفا | ظاهرا يقع الطلاق .
# قال : ( ونصف الطلقة تطليقة وكذلك الثلث ) فلو قال لها أنت طالق نصف
~~تطليقة أو | ثلث تطليقة وقعت تطليقة ، لأن ذكر بعض ما لا يتجزى كذكر كله .
~~وكذلك كل جزء شائع | من التطليقة لما قلنا : ( وثلاثة أنصاف تطليقتين ثلاث
~~) لأن نصف التطليقتين واحدة فكأنه قال | أنت طالق ثلاثا ( وثلاثة أنصاف
~~تطليقة ثنتان ) لأنه ثلاثة أنصاف تطليقة تطليقة ونصف وإنه لا | يتجزى فيكمل
~~النصف فيصير تطليقتين ، وقيل ثلاث لأنه يكمل كل نصف فيكون ثلاثا . ولو |
~~قال نصفي تطليقة فهي واحدة كنصفي درهم يكون درهما ، ولو قال نصفي تطليقتين
~~فثنتان | كنصفي درهمين ، ولو قال أنت طالق نصف تطليقة وثلث تطليقة وسدس
~~تطليقة يقع ثلاث . | ولو قال نصف تطليقة وثلثها وسدسها تقع واحدة لأنه أضاف
~~الأجزاء إلى تطليقة واحدة ، | وفي الأولى أضاف كل جزء إلى تطليقة منكرة ،
~~فاقتضى كل جزء تطليقة على حدة ، فإن | جاوز المجموع الأجزاء كقوله نصف
~~تطليقة وثلثها وربعها قيل واحدة ، وقيل ثنتان وهو | المختار ، لأن الزيادة
~~على الواحدة من تطليقة أخرى ، فكأنه أوقع واحدة وبعض أخرى | فتتكامل .
# ولو قال لنسائه وهن أربع : بينكن تطليقة تقع على كل واحدة تطليقة ، لأن
~~الواحدة إذا | قسمت بينهن أصاب كل واحدة ربعها فتكمل ؛ وكذلك ثنتان أو ثلاث
~~أو أربع ، لأن الثنتين | إذا قسمتا بينهن أصاب كل واحدة نصف ، ومن الثلاث
~~ثلاثة أرباع فتكمل ، ومن الأربع كل | واحدة واحدة ، ولا يقسم كل واحدة لأن
~~القسمة في الجنس الذي لا يتفاوت يقع على | جملته ؛ وإنما يقسم الآحاد إذا
~~كانا متفاوتا ، فإن نوى قسمة كل واحدة بانفرادها وقع كذلك | لأنه شدد على
~~نفسه ؛ ولو قال خمس طلقت كل واحدة ثنتين وكذلك ms506 إلى ثمانية ؛ ولو قال | تسع
~~تطليقات طلقت كل واحدة ثلاثا لما مر ؛ ولو قال فلانة طالق ثلاثا وفلانة
~~معها ، أو قال | PageV03P142 | أشركت فلانة معها في الطلاق طلقتا ثلاثا
~~ثلاثا ؛ ولو قال لأربع نسوة أنتن طوالق ثلاثا طلقت | كل واحدة ثلاثا .
# ( ولو قال : أنت طالق من واحدة إلى ثلاث يقع ثنتان ، وإلى ثنتين تقع
~~واحدة ) وقالا : | يقع في الأولى ثلاث ، وفي الثانية ثنتان وقد مرت في
~~الإقرار ( ولو قال واحدة في ثنتين وقعت | واحدة ، وثنتين في ثنتين اثنتان ،
~~وإن نوى الحساب ) وقد مر في الإقرار أيضا . قال : ( ولو قال | أنت طالق من
~~هنا إلى الشام فهي واحدة رجعية ) لأنه لم يزدها وصفا بقوله إلى الشام لأنها
~~| متى طلقت يقع في جميع الأماكن ( ولو قال أنت طالق بمكة أو في مكة طلقت في
~~الحال في | جميع البلاد ) لما بينا ، وإن عنى به إذا أتيت مكة لم يصدق قضاء
~~لأن الإضمار خلاف | الظاهر ، ولو قال : في دخولك مكة تعلق الطلاق بالدخول
~~لأنه تعذر الظرفية والشرط قريب | من الظرف فيحمل عليه .
# قال : ( ولو قال أنت طالق غدا تقع بطلوع الفجر ) لأنه وصفها بالطالقية في
~~جميع الغد | فلزم أن تكون طالقا في جميعه ولا ذلك إلا بوقوعه في أول جزء
~~منه ( ولو نوى آخر النهار | تصدق ديانة ) لا قضاء لأنه مخالفة للظاهر ، إلا
~~أنه يحتمله لأنه تخصيص فيصدق ديانة ( ولو | قال في غد صحت قضاء أيضا ) لأنه
~~حقيقة كلامه لأن الظرف لا يوجب استيعاب المظروف ، | وإنما يتعين الجزء
~~الأول عند عدم النية لعدم المزاحمة ، وقالا : هو والأول سواء ، لأن المراد
~~| منهما الظرفية لأن نصب غدا على الظرفية فلا فرق . وجوابه أن قوله غدا
~~للاستيعاب ، ونظيره | قوله لا أكلمك شهرا وفي الشهر ، ودهرا وفي الدهر ؛
~~وإذا كان للاستيعاب فإذا نوى البعض | فقد نوى التخصيص كما بينا ، وعلى هذا
~~الخلاف أنت طالق في رمضان ونوى آخره .
# ( ولو قال أنت طالق اليوم غدا ، أو غدا اليوم يؤخذ بأولهما ذكرا ) لأن
~~قوله اليوم تنجيز | فلا يتأخر ، وقوله غدا إضافة ms507 ، والتنجيز إبطال للإضافة
~~فيلغو . قال : ( لو قال أنت طالق قبل | أن أتزوجك فليس بشيء ) وكذا أمس وقد
~~تزوجها اليوم لأنه أسند إلى حالة منافية لوقوع | الطلاق فلا يقع كقوله قبل
~~أن أخلق ، ولو كان تزوجها أول من أمس وقع الساعة في الفصل | الثاني لأنه
~~أوقع الطلاق في ملكه فيقع ( ولو قال أنت طالق ما لم أطلقك ، أو متى ما لم |
~~PageV03P143 | أطلقك ، أو متى لم أطلقك وسكت طلقت ) لوجود شرط الوقوع
~~بالسكوت ، وهو زمان خال | عن التطليق ، لأن هذه الألفاظ للوقت ؛ أما متى
~~ومتى ما فحقيقة فيه ، وأما ما فإنه يستعمل | فيه ، قال تعالى : ^ ( ما دمت
~~حيا ) ^ [ مريم : 31 ] وقت الحياة .
# ( وإن قال إن لم أطلقك ، أو إذا لم أطلقك ، أو إذا ما لم أطلقك لم تطلق
~~حتى تموت ) | لأن هذه الألفاظ للشرط فكان الطلاق معلقا بعدم التطليق فلا
~~يتحقق العدم إلا بالموت ، أما | إن فظاهر ، وأما إذا وإذا ما فكذلك عنده ،
~~وقالا : هما بمعنى متى ، قال تعالى : ^ ( إذا ما | السماء انشقت ) ^ [
~~الانشقاق : 1 ] وأمثالها والمراد الوقت ، ولأبي حنيفة أنها تستعمل للشرط |
~~أيضا ، قال : |
# % وإذا تصبك خصاصة فتحمل %
# جزم بها وهي دليل الشرطية ، وإذا استعملت في الأمرين لا يقع الطلاق بالشك
~~| لاحتمال إرادة كل واحد منهما على الانفراد ، بخلاف قوله طلقي نفسك إذا
~~شئت حيث لا | يخرج الأمر من يدها بالقيام عن المجلس ويحمل على الوقت لأنه
~~لما احتملهما وقد ملكها | فلا يخرج الأمر من يدها بالشك ( ولو قال أنت طالق
~~ثلاثا ما لم أطلقك أنت طالق فهي طالق | هذه الوحدة ) لأنه وجد شرط البر وهو
~~عدم الوقت الخالي عن التطليق ( ولو قال أنا منك | طالق لم يقع شيء وإن نوى
~~، ولو قال أنا منك بائن أو عليك حرام ونوى الطلاق فواحدة | بائنة ) والفرق
~~أن الطلاق إزالة القيد ، والقيد قائم بالمرأة دون الرجل ، أو لإزالة الملك
~~وهي | المملوكة وهو المالك ؛ أما الإبانة فلقطع الوصلة والتحريم لرفع الحل
~~والوصلة ، والحل | مشترك بينهما فصح إضافتهما إليهما دون الطلاق .
# ( ولو قال أنت طالق هكذا ms508 وأشار بأصابعه الثلاث فثلاث ، وبالواحدة واحدة ،
~~وبالثنتين | ثنتان ، والمعتبر المنشورة ) لأنها للإعلام بالعدد ، قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' الشهر هكذا | PageV03P144 | وهكذا وهكذا وخنس إبهامه '
~~وأراد في النوبة الثالثة التسعة وعليه العرف ، ولو أراد | المضمومتين أو
~~الكف لم يصدق قضاء لأنه خلاف الظاهر ( وإن أشار بظهورها فالمعتبر |
~~المضمومة ) لأنه يريد إعلام العدد بقدر المضمومة رجوعا إلى العادة بين
~~الناس ؛ ولو وقال | أنت طالق ولم يقل هكذا وقعت واحدة ، لأنه لما لم يذكر
~~العدد بقي مجرد قوله أنت طالق | فتقع واحدة ؛ ولو قال أنت طالق واحدة أو
~~قال ثنتين أو قال ثلاثا فماتت بعد قوله أنت طالق | قبل ذكر العدد لم يقع
~~شيء ، لأنه متى ذكر العدد فالواقع هو العدد ، فإذا ماتت قبل ذكر | العدد
~~فات المحل قبل الإيقاع فبطل ؛ وفي الفتاوى : إذا قال أنت طلقت كذا كذا طلقت
~~ثلاثا ، | لأنه إذا أقر بكذا كذا لزمه أحد عشر على ما عرف ، فكأنه قال أنت
~~طالق أحد عشر ؛ ولو | قال كذلك طلقت ثلاثا كذلك هنا . |
# | فصل في وصف الطلاق
# أصله أنه متى وصف الطلاق بوصف لا يوصف به ولا يحتمله وقع الطلاق وبطل |
~~الوصف كقوله أنت طالق طلاقا لم يقع ، فإنه يقع واحدة لأن الطلاق لم يوصف
~~بذلك ، | ومتى وقع الطلاق لا يرتفع ؛ وكذا إذا قال أنت طالق وأنا بالخيار
~~ثلاثة أيام يقع ويبطل | الشرط ، ومتى وصفه بوصف يوصف به ، فلا يخلو إما إن
~~كان ينبئ عن زيادة شدة وغلظة | أو لا ، فإن كان لا ينبئ عن ذلك فهو رجعي ،
~~وإن كان ينبئ فهو بائن ؛ مثال الأول : أنت | طالق أفضل الطلاق أو أكمله أو
~~أحسنه أو أعدله أو أسنه أو خيره فإنه تقع واحدة رجعية ، | لأنه لا وصف لها
~~ينبئ عن الشدة ، والبينونة وصف شدة فلا يقع .
# ( و ) مثال الثاني ( لو قال : أنت طالق بائن أو أفحش الطلاق أو أخبثه أو
~~أشده أو أعظمه | أو أكبره أو أشره أو أسوأه أو طلاق الشيطان أو البدعة أو
~~كالجبل أو ملء البيت ، أو تطليقة | شديدة أو ms509 طويلة أو عريضة فهي واحدة
~~بائنة ) لأن هذه الأوصاف تنبئ عن الشدة ، والبائن : | هو الشديد الذي لا
~~يقدر على رجعتها ، بخلاف الرجعي لأنه ليس بشديد عليه حتى يملك | رجعتها
~~بدون أمرها . قال : ( وإن نوى الثلاث فثلاث ) لأن الشدة والبدعة وطلاق
~~الشيطان | يتنوع إلى نوعين : شدة ضعيفة وقوية ، فالضعيفة الواحدة البائنة ،
~~فعند عدم النية يتصرف إليها | PageV03P145 | للتيقن ؛ وإذا نوى الثلاث فقد
~~نوى أحد نوعيه فيصدق ، وكذا لو قال أنت طالق كألف لأنه | يشبه بها في القوة
~~. قال : |
# % وواحد كالألف إن أمر عنى %
# ويشبه بها في العدد فأيهما نوى صح ، وعند عدمها يثبت الأقل لما مر . وعند
~~محمد | أنه يقع الثلاث عند عدم النية لأنه عدد فالظاهر هو التشبيه في العدد
~~. ثم عند أبي حنيفة | ومحمد متى شبه الطلاق فهو بائن ، لأن التشبيه يقتضي
~~زيادة الوصف وذلك بالبينونة ، لأن | عند عدم التشبيه يكون رجعيا ، وعند أبي
~~يوسف ، وقيل هو قول محمد إن ذكر العظم كان | بائنا وإلا فلا ، وسواء كان
~~المشبه به عظيما في نفسه أو لا لأنه يحتمل التشبيه في نفس | التوحيد ، فإذا
~~ذكر العظم علمنا أنه أراد الزيادة .
# وعند زفر إن شبهه بما هو عظيم في نفسه كان بائنا وإلا فهو رجعي ، والخلاف
~~يظهر | في قوله : أنت طالق مثل رأس الإبرة ، مثل عظم رأس الإبرة ، مثل
~~الجبل ، مثل عظم | الجبل ، فعند أبي حنيفة هو بائن في الجميع ، وعند أبي
~~يوسف هو بائن في الثانية والرابعة ، | رجعي في الباقي ؛ وعند زفر هو بائن
~~في الثالثة والرابعة ، رجعي في الباقي ؛ ولو قال أنت | طالق مثل عدد كذا
~~لشيء لا عدد له كالشمس والقمر فواحدة بائنة عند أبي حنيفة ، رجعية | عند
~~أبي يوسف ؛ ولو قال كالنجوم فواحدة عند محمد ، لأن معناه كالنجوم ضياء إلا
~~أن ينوي | العدد فثلاث ؛ ولو قال أنت طالق لا قليل ولا كثير يقع ثلاثا ؛
~~ولو قال لا كثير ولا قليل تقع | واحدة فيثبت ضد ما نفاه أولا ، لأن بالنفي
~~ثبت ضده فلا يرتفع ؛ ولو طلق امرأته واحدة | رجعية ثم ms510 قال جعلتها بائنة أو
~~ثلاثا يكون كذلك عند أبي حنيفة . وقال أبو يوسف : يصير بائنا | لا ثلاثا
~~لأن الواحدة لا تحتمل العدد وتحتمل التبديل إلى صفة أخرى . وقال محمد : لا
~~| يكون بائنا ولا ثلاثا لأنه إذا وقع بصفة لا يملك تغييره لأن تغيير الواقع
~~لا يصح . ولأبي | حنيفة أن الإبانة مملوكة له فيملك إثباتها بعد الإيقاع
~~ويملك إيقاع العدد فيملك إلحاق الثنتين | بالواحدة وضمهما إليها . |
# | فصل
# ( ومن طلق امرأته قبل الدخول ثلاثا وقعن ) لأن قوله أنت طالق ثلاثا إيقاع
~~لمصدر | محذوف تقديره طلاقا ثلاثا فيقعن جملة ، وليس قوله أنت طالق إيقاعا
~~على حدة ( ولو قال | أنت طالق وطالق ، أو طالق طالق ، أو واحدة وواحدة ، أو
~~واحدة قبل واحدة ، أو بعدها واحدة | وقعت واحدة ) لأنه ما لم يعلق الكلام
~~بشرط أو يذكر في آخره ما يغير صدره كان كل لفظ | إيقاعا على حدة ، فيقع
~~الأول وتبين لا إلى عدة فتصادفها الثانية وهي بائن فلا تقع . وأما |
~~PageV03P146 | القبلة والبعدية فالأصل فيها أنه متى ذكر حرف الظرف مقرونا
~~بهاء الكناية بين طلاقين كان | الظرف صفة للمذكور آخرا ، وإن لم يقرنه بهاء
~~الكناية فهو صفة للمذكور أولا ، مثاله جاءني | زيد قبله عمرو ، وجاءني زيد
~~قبل عمرو ، فالقبلية في الأول صفة لعمرو ، وفي الثاني صفة | لزيد ، فقوله
~~أنت طالق واحدة قبل واحدة ، فالقبلية صفة للأولى ، والإيقاع في الماضي
~~إيقاع | للحال ، لأن الإخبارات إنشاءات شرعا فوقعت الواحدة فبانت بها فلا
~~يقع ما بعدها ، وقوله | بعدها واحدة فالبعدية صفة للأخيرة وقد حصلت الإبانة
~~قبلها فلا يقع .
# ( ولو قال أنت طالق واحدة قبلها واحدة ، أو بعد واحدة فثنتان ) لأن
~~القبلية صفة للأخرى | فاقتضى إيقاعها في الماضي وإيقاع الأولى في الحال ،
~~وقد بينا أن الإيقاع في الماضي إيقاع | في الحال فيقترنان . وفي المسألة
~~الثانية البعدية صفة للأولى فاقتضى إيقاع الواحدة في الحال | وإيقاع أخرى
~~قبلها فيقترنان ( ولو قال مع واحدة أو معها واحدة فثنتان أيضا ) لأن كلمة
~~مع | للمقارنة ( ولو قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة ms511 فدخلت
~~وقعت واحدة ) وقالا | ثنتان ( ولو قال أنت طالق واحدة وواحدة إن دخلت الدار
~~فدخلت وقعت ثنتان ) بالإجماع . | لهما أن حرف الواو للجمع المطلق ، والجمع
~~بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع ، ولا فرق | بينهما إذا أخر الجزاء أو قدمه
~~لأنه تعليق بحرف الجمع . وله أن الشرط إذا تأخر بغير صدر | الكلام فيتوقف
~~عليه جميع الكلام فتقع جملة ، أما إذا تقدم لا مغير له فلا يتوقف ، والجميع
~~| يحتمل الترتيب ويحتمل القران ، فعلى تقدير احتمال الترتيب لا تقع إلا
~~واحدة كما إذا صرح | به فلا يقع الزائد عليه بالشك ؛ ولو عطف بحرف الفاء .
# قال الكرخي : هو على الخلاف ، وقال أبو الليث : تقع واحدة بالإجماع لأن
~~الفاء | للتعقيب ، قالوا : وهو الأصح ، ولو قال لغير المدخول بها أنت طالق
~~طالق إن دخلت الدار | بانت بالأولى ولم تتعلق بالثانية ، وفي المدخول بها
~~تقع واحدة للحال وتتعلق الثانية | بالدخول . |
# | فصل
# ( وكنايات الطلاق لا يقع بها إلا بنية أو بدلالة الحال ) لاحتمالها
~~الطلاق وغيره لأنها غير | موضوعة له فلا يتعين إلا بالتعيين ، وهو أن ينوبه
~~أو تدل عليه الحال فتترجح إرادته . قال : ( ويقع | PageV03P147 | بائنا )
~~لأنه يملك إيقاع البائن وأنه أحد نوعي البينونة فيملكه كالثلاث وقد أوقعه
~~بقوله أنت | بائن أو أنت طالق بائن أو أبنتك بطلقة ونحو ذلك ، فإن هذه
~~الألفاظ تدل على البينونة | بصريحها ومعناها ، فإن قوله بائن صريح : وبتة
~~وبتلة ينبئان عن القطع وذلك في البائن دون | الرجعي ، وكذا سائر الألفاظ
~~إذا تأملت معناها .
# قال : ( إلا اعتدي واستبرئي رحمك وأنت واحدة فيقع بها واحدة رجعية ) لأن
~~قوله | اعتدي يحتمل اعتدي نعم الله تعالى ، ويحتمل اعتدي عدة الطلاق فإذا
~~نواها يصير كأنه قال | طلقتك فاعتدي ، وذلك يوجب الرجعة . وأما قوله
~~استبرئي رحمك فلأنه يستعمل للعدة إذ هو | المقصود منها ، ويحتمل استبرئي
~~لأطلقك ، فإن نوى الأول كان في معناه فيكون رجعيا لما | مر ، وقوله أنت
~~واحدة يصلح نعتا لمصدر محذوف ويصلح وصفا لها بالتوحيد عنده ، فإذا | نوى
~~الطلاق تعين الأول ومثله جائز كقوله : أعطيتك جزيلا : أي عطاء جزيلا ms512 ، وإذا
~~احتمله | فإذا نواه تعين مجملا فيصير كأنه قال أنت طالق طلقة واحدة ؛ ولو
~~قال ذلك كان رجعيا فكذا | هذا ، ولهذا قال بعض أصحابنا : إذا أعرب الواحدة
~~بالرفع لا يقع شيء وإن نوى لأنه صفة | لشخصها ، وإن أعرب بالنصب تقع واحدة
~~من غير نية لأنه نعت مصدر محذوف ، وإن سكن | يحتاج إلى نيته ، وعامة
~~المشايخ قالوا : الكل سواء ، لأن العامة لا يميزون بين ذلك فلا يبنى | حكم
~~يرجع إليهم عليه ، ولا يقع بهذه الألفاظ الثلاثة إلا واحدة ، لأن قوله أنت
~~طالق مضمر | فيها أو مقتضى ، ولو أظهر لا يقع إلا واحدة لما بينا ، كذا هذا
~~.
# قال : ( وألفاظ البائن قوله : أنت بائن ، بتة ، بتلة ، حرام ، حبلك على
~~غاربك ، خلية ، | برية ، الحقي بأهلك ، وهبتك لأهلك ، سرحتك ، فارقتك ،
~~أمرك بيدك ، تقنعي ، استتري ، أنت | حرة ، اغربي ، اخرجي ابتغي الأزواج ؛
~~ويصح فيها نية الواحدة والثلاث ) لأن البينونة خفيفة | وغليظة فأيهما نوى
~~صح ، وإن نوى نفس الطلاق فواحدة لأنه الأدنى ( ولو نوى الثنتين | فواحدة )
~~لأنهما عدد واللفظ لا يدل على العدد ، وفيه خلاف زفر وقد تقدم ، ولا يقع
~~إلا | بالنية أو في حال مذاكرة الطلاق لأنه دليل عليه فيقع في القضاء ولا
~~يقع ديانة إلا بالنية ، | وتقع واحدة لأنه أدنى .
# ثم هي ثلاثة أقسام : منها ما يصلح جوابا لا غير ، وهي ثلاثة : أمرك بيدك
~~، اختاري ، | اعتدي . ومنها ما يصلح جوابا وردا لا غير وهي سبعة : اخرجي ،
~~اذهبي ، اغربي ، قومي ، | تقنعي ، استتري ، تخمري . ومنها ما يصلح جوابا
~~وردا وشتيمة وهي خمسة : خلية ، برية ، | PageV03P148 | بتة ، بائن ، حرام .
~~وعن أبي يوسف أنه ألحق بالقسم الأول خمسة أخرى : خليت سبيلك ، | سرحتك ، لا
~~ملك لي عليك ، لا سبيل لي عليك ، الحقي بأهلك . والأحوال ثلاثة : حالة |
~~مطلقة وهي حالة الرضا ، وحالة مذاكرة طلاقها ، وحالة غضب . أما حالة الرضا
~~فلا يقع | الطلاق بشيء من ذلك إلا بالنية لما تقدم ، والقول قول الزوج في
~~عدم النية لأنه لا يطلع | غيره عليه والحال لا يدل عليه . وفي حال مذاكرة
~~الطلاق يقع الطلاق قضاء ولا يصدق ms513 على | عدمه إلا فيما يصلح جوابا وردا لأنه
~~لا يحتمل الرد وهو الأدنى فيصدق فيه . وفي حالة | الغضب يصدق إلا فيما يصلح
~~جوابا لا غير ، لأنه يصلح للطلاق الذي يدل عليه الغضب | فيجعل طلاقا .
# قال : ( ولو قال لها اختاري ينوي الطلاق فلها أن تطلق نفسها في مجلس
~~علمها ) فإن | كانت حاضرة فبسماعها ، وإن كانت غائبة فبالإخبار لأن المخيرة
~~لها المجلس بإجماع الصحابة | رضي الله عنهم ، ولأنه ملكها فعل الاختيار ،
~~والتمليكات تقتضي جوابا في المجلس كالبيع | والهبة ونحوهما ( ويبطل خيارها
~~بالقيام ) لأنه دليل الإعراض ( وبتبدل المجلس ) حقيقة بالانتقال | إلى مجلس
~~آخر ، ومعنى بتبدل الأفعال فمجلس الأكل غير مجلس القتال ، ومجلس القتال |
~~غير مجلس البيع والشراء ؛ ويبطل بتبدل المجلس . وإن كانت معذورة فإن محمدا
~~رحمه الله | قال : إذا أخذ الزوج بيدها وأقامها من المجلس بطل خيارها ، ولو
~~كانت في صلاة مكتوبة أو | وتر فأتمها لا يبطل ، وكذا في التطوع إن تمت
~~ركعتين لأنها ممنوعة عن قطعها ، وإن تمت | أربعا بطل لأن الزيادة على
~~ركعتين في النفل كالدخول في صلاة أخرى . وعن محمد في | الأربع قبل الظهر لا
~~تبطل وإن أتمتها أربعا ، وهو الصحيح ، ولو كانت قائمة فقعدت فهي | على
~~خيارها لأنه دليل التروي ، فإن القعود أجمع للرأي ، وكذا إذا كانت قاعدة
~~فاتكأت ، أو | متكئة فقعدت ، لأنه انتقال من جلسة إلى جلسة وليس بإعراض ،
~~كما إذا تربعت بعد أن كانت | محتبية . وقيل إذا كانت قاعدة فاتكأت بطل
~~خيارها لأنه إظهار للتهاون بالأمر فكان إعراضا ، | والأول أصح ، ولو كانت
~~قاعدة فاضطجعت فعن أبي يوسف روايتان ، وإن كانت تسير على | دابة أو في محمل
~~فوقفت فهي على خيارها ، وإن سارت بطل خيارها ، إلا أن تختار مع | سكوت
~~الزوج ، لأن سير الدابة ووقوفها مضاف إليها ، فإذا سارت كان كمجلس آخر .
# ( فإذا اختارت نفسها فهي واحدة بائنة ) لأن اختيارها نفسها يوجب اختصاصها
~~بها دون | غيرها وذلك بالبينونة ( ولا يكون ثلاثا وإن نواها ) لأن الاختيار
~~لا يتنوع ( ولا بد من ذكر | النفس أو ما يدل عليه في كلامه ms514 أو كلامها ) مثل
~~أن يقول اختاري نفسك فتقول اخترت ، أو | PageV03P149 | يقول لها اختاري
~~فتقول اخترت نفسي لأن ذلك عرف بإجماع الصحابة ، وأنه المفسر من أحد |
~~الجانبين ، ولأن المبهم لا يصلح تفسيرا للمبهم ، حتى لو قال لها اختاري ،
~~فقالت اخترت | فليس بشيء ، لأن الاختيار ليس من ألفاظ الطلاق وضعا ، وإنما
~~جعل بالسنة فيما إذا كان | مفسرا ، فإذا لم يكن كذلك لا يقع به شيء ، ولأن
~~قوله اختاري ، وقولها اخترت ليس له | مخصص بها فلا يقع الطلاق ، فإذا ذكرت
~~النفس تخصص الاختيار لها فيقع . وقال في | المحيط : ولا بد من ذكر النفس أو
~~التطليقة أو الاختيارة في أحد الكلامين لوقوع الطلاق ؛ | أما ذكر النفس
~~فلما ذكرنا ؛ وأما ذكر التطليقة فظاهر ؛ وأما الاختيارة فلأن الهاء تنبئ عن
~~| التفرد ، واختيارها نفسها هو الذي يتحد مرة ويتعدد أخرى ، فصار مفسرا من
~~جانبه . والقياس | أن لا يقع بالتخيير طلاق وإن نوى ، لأنه لا يملك إيقاع
~~الطلاق بهذا اللفظ فلا يملك | التفويض إلى غيره ، ولأن قولها أنا أختار
~~نفسي يحتمل الوعد فلا يكون جوابا مع الاحتمال . | وجه الاستحسان إجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم ، ولأن الشرع جعل هذا إيجابا وجوابا لما | روي أنه
~~لما نزل قوله تعالى : ^ ( يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة
~~الدنيا | وزينتها ) ^ [ الأحزاب : 28 ] الآية ، ' بدأ رسول الله [ & ]
~~بعائشة رضي الله عنها ، فقال : إني | أخبرك بشيء فما عليك إلا تجيبيني حتى
~~تستأمري أبويك ثم أخبرها بالآية ، فقالت : أفي هذا | أستأمر أبوي يا رسول
~~الله ؟ لا ، بل أختار الله ورسوله ' وأرادت بذلك الاختيار للحال ، | وأعده
~~رسول الله [ & ] جوابا وإيجابا ، ولأن له أن يستديم النكاح وله أن يفارقها
~~، فله أن | يقيمها مقام نفسه في ذلك .
# ( ولو قال لها : اختاري اختاري اختاري ، فقالت : اخترت اختيارة ، أو قالت
~~: اخترت | الأولى أو الوسطى أو الأخيرة فهي ثلاث ) ولا يحتاج إلى نية الزوج
~~، لأن تكرار هذا الكلام إنما | يكون في الطلاق دون غيره . أما قولها
~~اختيارة فلأنها للمرة ، ولو صرحت بالمرة كانت ثلاثا | فكذا هذا ، ولأنها
~~للتأكيد والتأكيد ms515 بوقوع الثلاث . وأما قولها الأولى أو الوسطى أو الأخيرة |
~~فمذهب أبي حنيفة . وقالا تقع واحدة ، لأن ذكر الأولى أو الوسطى أو الأخيرة
~~إن كان لا يفيد | الترتيب يفيد الإفراد لأنه يدل عليه فيعتبر فيه . وله
~~أنها إنما تنصرف فيما ملكته ، إذ المجتمع | في الملك كالمجتمع في المكان ،
~~وذلك لا يحتمل الترتيب ، فإن القوم المجتمعين في مكان | لا يقال هذا أول
~~وهذا آخر ، ويقال هذا جاء أولا وهذا آخرا ، فيكون الترتيب في مجيئهما لا |
~~في ذاتهما ، وإذا كان كذلك لغا قولها الأولى أو الوسطى فبقي قولها اخترت ؛
~~ولو قالت | اخترت وسكتت وقعت الثلاث كذا هذا . ( ولو قالت : طلقت نفسي أو
~~اخترت نفسي بتطليقة | PageV03P150 | فهي رجعية ) لأنها اختارت نفسها بعد
~~انقضاء العدة ، لأن هذا يوجب الانطلاق بعد انقضاء | العدة ( ولو قال :
~~اختاري نفسك أو أمرك بيدك بتطليقة فاختارت نفسها فهي واحدة رجيعة ) | لأن
~~ذكر الطلاق يعقب الرجعة ، وصار كأنه قال : طلقي نفسك ( ولو خيرها فقالت :
~~اخترت | نفسي لا بل زوجي لا يقع ) لأنه للإضراب عن الأول فلا يقع ( ولو
~~قالت : نفسي أو زوجي لا | يقع ) لأن أو للشك فلا يقع الطلاق بالشك ، وخرج
~~الأمر من يدها لاشتغالها بشيء آخر ( ولو | قالت : نفسي وزوجي طلقت ) ولا
~~يصح العطف ( والأمر باليد كالتخيير يتوقف على المجلس ) | على ما ذكرنا (
~~إلا أنه إذا قال : أمرك بيدك ونوى الثلاث صح ) لأنه يحتمل العموم | والخصوص
~~، والاختيار لا يحتمل العموم ، فإن الأمر باليد ينبئ عن التمليك وضعا ، قال
~~| تعالى : ^ ( والأمر يومئذ لله ) ^ [ الانفطار : 19 ] والاختيار عرف
~~تمليكا شرعا لا وضعا ، | والإجماع انعقد في الطلقة الواحدة لا غير ، فلهذا
~~صحت نية الثلاث في الأمر باليد دون | التخيير .
# ( ولو قالت في جواب الأمر باليد : اخترت نفسي بواحدة فهي ثلاث ) لأنها
~~صفة | الاختيارة ، لأن الاختيارة تصلح جوابا للأمر باليد لكونه تمليكا
~~كالتخيير فصار كما إذا | قالت : اخترت نفسي مرة واحدة ، وبذلك يقع الثلاث (
~~ولو قال لها : أمرك بيدك فاختارت | نفسها ) قيل لا يقع ، والأصح أنه ( يقع
~~) ولو قال لها : إن دخلت الدار ms516 فأمرك بيدك إن | طلقت نفسها كما وقعت قدمها
~~فيها طلقت ، وإن طلقت بعد ما مشت خطوتين لم تطلق | ( ولو قال لها : طلقي
~~نفسك فلها أن تطلق في المجلس ) لأن المرأة لا تكون وكيلة في حق | نفسها
~~فكان تمليكا .
# ( وتقع واحدة رجعية ، وليس له أن يرجع عنه ) لأنه تمليك فيه معنى التعليق
~~، لأنه علق | الطلاق بتطليقها ، وكذا قوله أنت طالق إن شئت أو أحببت أو
~~هويت أو أردت أو رضيت ، | لأن كله تعليق بفعل القلب فهو كالخيار ( وإن طلقت
~~نفسها ثلاثا وقد أرادها الزوج وقعن ) لأن | معناه افعلي الطلاق وهو اسم جنس
~~فيتناول الأدنى مع الجميع كسائر أسماء الأجناس فتصح | نية الثلاث وينصرف
~~إلى الأدنى عند عدمها على ما مر ( ولا تصح نية الثنتين ) لأنه عدد خلافا |
~~PageV03P151 | لزفر وقد بيناه ( إلا أن تكون أمة فيصح ) لأنه الجنس في حقها
~~( ولو كانت حرة وقد طلقها | واحدة لا تصح نية الثنتين ) لأنه ليس بجنس في
~~حقها .
# ( ولو قالت : أبنت نفسي طلقت واحدة رجعية ) لأن الإبانة من ألفاظ الطلاق
~~، إلا أنها | زادت فيها وصف الإبانة فيلغو ، كما إذا قالت طلقت نفسي بائنة
~~. وعن أبي حنيفة : لا يقع | شيء لأنها أتت بغير ما فوض إليها ، ويتقيد
~~بالمجلس كما في المخيرة لأنه تمليك أيضا ( ولو | قال لها : أمرك بيدك ،
~~فقالت : أنت علي حرام ، أو أنت مني بائن ، أو أنا عليك حرام ، أو أنا | منك
~~بائن ، فهو جواب وطلقت ) لأن هذه الألفاظ تفيد الطلاق كما إذا قالت طلقت
~~نفسي ، | وله قالت أنت مني طالق لم يقع شيء ( ولو قالت : أنا منك طالق ، أو
~~أنا طالق وقع ) لأن | المرأة توصف بالطلاق دون الرجال ( ولو قال لها : طلقي
~~نفسك متى شئت ، أو متى ما شئت ، | أو إذا شئت ، أو إذا ما شئت لا يتقيد
~~بالمجلس ) لأنها لعموم الأوقات كأنه قال : في أي وقت | شئت ، وهذا في متى
~~ومتى ما ظاهر ؛ وأما إذا وإذا ما فقد سبق الكلام فيه والعذر عنه .
# ( ولو ردته لا يرتد ) لأنه ملكها الطلاق في أي ms517 وقت شاءت فلم يكن تمليكا
~~قبل المشيئة | فلا يرتد بالرد ( وكذا لو قال لغيره : طلق امرأتي ) لا يتقيد
~~بالمجلس لأنه توكيل ( ولو قال له : | إن شئت اقتصر على المجلس ) وقال زفر :
~~هو والأول سواء لأنه توكيل كما إذا سكت عن | المشيئة . ولنا أنه تمليك حيث
~~علقه بالمشيئة ، والمالك يتصرف بالمشيئة ، والتمليك يقتصر | على المجلس لما
~~عرف ؛ ولو قال لها : أنت طالق إن أحببت ، فقالت : شئت وقع ؛ ولو قال | إن
~~شئت فقالت : أحببت لا يقع ؛ والفرق أن المشيئة إرادة وإيجاب وفيها معنى
~~المحبة وزيادة | فقد وجد الشرط في الأولى وزيادة والمحبة ليس فيها إيجاب
~~فلم يوجد في المسألة الثانية | المشيئة بتلك الصفة فلم يوجد الشرط .
# ( ولو قال لها : طلقي نفسك كلما شئت فلها أن تفرق الثلاث ) لأن كلما
~~تقتضي تكرار | الفعل ويقتصر على المملوك من الطلاق في النكاح القائم حتى لو
~~طلقها ثلاثا عادت إليه بعد | زوج آخر لا تملك التطليق ( وليس لها أن تجمعها
~~) لأنها توجب عموم الانفراد لا عموم | الاجتماع وقال زفر : لا يقتصر على
~~المملوك في النكاح حتى كان لها أن تطلق نفسها بعد | PageV03P152 | زوج آخر
~~عملا بحقيقة كلمة كلما . ولنا أنه تمليك فلا يصح إلا فيما هو في ملكه ، ولا
~~| يملك أكثر من الثلاث ، وعلى هذا الإيلاء إذا وقع به ثلاث طلقات ثم عادت
~~إليه لا يعود | الإيلاء عندنا ، وعنده يعود ( ولو قال : طلقي نفسك ثلاثا
~~فطلقت واحدة فهي واحدة ) لأنها | أوقعت بعض ما ملكت ( ولو قال : واحدة
~~فطلقت ثلاثا لم يقع شيء ) عند أبي حنيفة ، وقالا : | تقع واحدة لأنها ملكت
~~الواحدة ، وقد أتت بالزيادة عليها فتلغو كما إذا قال لها أنت طالق | أربعا
~~، فإنه يقع الثلاث ويلغو الزائد . وله أن الواحدة غير الثلاث لفظا ومعنى
~~فقد أتت بغير | ما ملكها فكان كلاما مبتدأ فلا يقع ، بخلاف الزوج لأنه يملك
~~الثلاث فيتصرف فيها بحكم | الملك ، والزائد عليها لغو فبطل .
# ( ولو قال لها : طلقي نفسك واحدة أملك الرجعة ، فقالت : طلقت نفسي واحدة
~~بائنة | فهي رجعية ) لأنها أتت بالأصل ms518 فصح ووقع ما أمرها به ثم أتت بزيادة
~~وصف فيلغو إذ لا | حاجة له ( ولو قال : واحدة بائنة ، فقالت : طلقت رجعية
~~فهي بائنة ) لما قلنا ( ولو قال لها : | أنت طالق كيف شئت وقعت واحدة رجعية
~~وإن لم تشأ ، فإن شاءت بائنة أو ثلاثا وقد أراد | الزوج ذلك وقع ) للاتفاق
~~بين إرادته ومشيئتها ( وإن اختلفت مشيئتها وإرادته فواحدة رجعية ) | لأنها
~~لما خالفته لغا تصرفها فبقي أصل الإيقاع . وقال أبو يوسف ومحمد : لا يقع
~~شيء ما لم | توقع المراد فتشاء ثلاثا أو واحدة رجعية أو بائنة والعتق على
~~هذا الخلاف . لهما أنه فوض | إليها التطليق على أي صفة شاءت فوجب أن يتعلق
~~بمشيئتها أصل الطلاق حتى تملك ذلك | قبل الدخول وبعده ، ولو وقع بمجرد
~~إيقاعه لا يملك قبل الدخول . ولأبي حنيفة أن كيف | للاستيصاف فتقتضي ثبوت
~~أصل الطلاق ، ويكون التفويض إليها في الصفة عملا بحقيقة كلمة | كيف .
# ( ولو قال : أنت طالق ما شئت أو كم شئت فلها أن تطلق نفسها ما شاءت )
~~لأنهما | يستعملان للعدد فقد فوض إليها أي شيء شاءت من العدد ( ولو قال لها
~~: طلقي نفسك من | ثلاث ما شئت فليس لها أن تطلق ثلاثا وتطلق ما دونها )
~~وقالا : لها أن تطلق ثلاثا إن شاءت ، | لأن ما للعموم ومن تستعمل للتمييز
~~فيحمل على تمييز الجنس كقوله : كل من طعامي ما | PageV03P153 | شئت . ولأبي
~~حنيفة أن من حقيقة للتبعيض ، وما للتعميم فيعمل بهما ، فجعلنا المفوض إليها
~~| بعض الثلاث ، لكن بعضا له عموم وهو ثنتان ، وإنما ترك التبعيض في النظير
~~لدلالة الحال ، | وهو إظهار السماحة والكرم .
# ولو قال : إن شئت فأنت طالق إذا شئت ، فهما مشيئتان : إحداهما على المجلس
~~، | والثانية مطلقة معلقة بالوقت ، فإن قامت بطلتا أما المؤقتة فلتوقتها
~~بالمجلس ، وأما المطلقة | فلتعلقها بها ، وإن شاءت يصير كأنه قال لها في
~~ذلك الوقت : أنت طالق إذا شئت ، ولو قيل | له : ألك امرأة ؟ قال : لا ونوى
~~الطلاق وقع ، ذكره في المحيط وقال هو الصحيح ؛ وكذا لو | قالت : لست لي
~~بزوج ، فقال الزوج : صدقت ونوى ms519 الطلاق ؛ وكذا قوله : لست لي بامرأة ، | أو
~~ما أنت لي بامرأة ، أو لست لك بزوج ، أو ما أنا لك بزوج ونوى الطلاق يقع ؛
~~وقالا : لا | يقع لأنه إخبار كذب فلا يقع وإن نوى . وله أنه يحتمل الطلاق
~~بالإضمار تقديره : لست لي | بامرأة لأني طلقتك ، وإذا احتمل ذلك ونواه صحت
~~نيته فيقع الطلاق .
# ولو قال له آخر : هل امرأتك إلا طالق ؟ فقال الزوج : لا طلقت ولو قال نعم
~~لا تطلق ، | لأن قوله نعم معناه نعم امرأتي غير طالق ، وقوله لا معناه ليس
~~امرأتي إلا طالق ؛ ولو قال | لامرأته : قولي أنا طالق لم تطلق حتى تقول
~~لأنه أمر بالإنشاء ؛ ولو قال لغيره : قل لامرأتي | إنها طالق طلقت قال أو
~~لم يقل ، لأنه أمره بالإخبار وأنه يستدعي سبق المخبر به ؛ ولو قال | له آخر
~~: إن لم تقض حقي اليوم فامرأتك طالق ، قال نعم وأراد جوابه انعقدت يمينه ،
~~لأن | الجواب يستدعي إعادة السؤال ، فكأنه قال : نعم امرأتي طالق إن لم أقض
~~حقك ؛ ولو قال | لها : اعتدي اعتدي اعتدي وقال نويت واحدة صدق ديانة ويقع
~~ثلاثا في القضاء ؛ ولو قال : | عنيت بالثانية العدة صدق قضاء ؛ ولو قال :
~~نويت بالأولى طلاقا ولم أنو بالثانية والثالثة شيئا | فهي ثلاث لأنهما في
~~حال مذاكرة الطلاق فتتعين له .
# ومن الكنايات الكتابة ، فإذا كتب طلاق امرأته في كتاب أو لوح أو على حائط
~~أو أرض | لا يقع إلا بنية . وأصله أن الكتابة حروف منظومة تدل على معان
~~مفهومة كالكلام ، وكتب | رسول الله [ & ] قامت مقام قوله في الدعاء إلى
~~الإسلام حتى وجب على كل ممن بلغته ، | فنقول : إذا كتب ما لا يستبين أو كتب
~~في الهواء فليس بشيء ، لأن ما لا يستبين في الكتابة | كالمجمجة والكلام
~~الغير المفهوم ، وإذا كتب ما يستبين فلا يخلو إما إن كان على وجه |
~~المخاطبة أو لا ، فإن لم يكن على وجه المخاطبة مثل أن يكتب امرأته طالق
~~فإنه يتوقف على | النية ، لأن الكتابة تقوم مقام الكلام كالكتابة مع الصريح
~~، وإن كتب على وجه الخطاب | PageV03P154 | والرسالة ms520 مثل أن يقول : يا فلانة
~~أنت طالق ، أو إذا وصل إليك كتابي فأنت طالق ، فإنه يقع به | الطلاق من غير
~~نية ، ولا يصدق لأنه ما نوى أنه ظاهر فيه ، ثم إن كان بغير تعليق وقع للحال
~~| كأنه قال لها أنت طالق ، وإن كان معلقا بأن كتب إذا جاءك كتابي فأنت طالق
~~لا يقع حتى | يصل إليها ، لأنه علق الوقوع بالشرط فلا يقع قبله ، كما إذا
~~علقه بدخول الدار ، فإن وصل | الكتاب إلى أبيها فمزقه ولم يدفعه إليها إن
~~كان هو المتصرف في أمورها وقع الطلاق لأنه | كالوصول إليها ، وإن لم يكن هو
~~المتصرف في أمورها لا يقع وإن أخبرها ما لم يدفعه إليها | كأنه كالأجنبي .
# قال : ( وألفاظ الشرط : إن وإذا وإذا ما ومتى ومتى مما وكل وكلما ) لأنها
~~مستعملة فيه | وضعا . أما إن فشرط محض ليس فيه معنى الوقت وما وراءها فيها
~~معنى الوقت على ما | بيناه ؛ وكلمة كل ليست بشرط لأنها يليها الاسم ،
~~والشرط ما يليه الفعل لأنه يتعلق به الجزاء | وهو فعل ، إلا أنه لتعلق
~~الفعل بالاسم الذي يليها ألحق بالشرط مثل قوله : كل عبد اشتريته | فهو حر .
# قال : ( فإذا علق الطلاق بشرط وقع عقيبه وانحلت اليمين وانتهت ) لأن
~~الفعل إذا وجد | ثم الشرط فلا تبقى اليمين ( إلا في كلما ) فإنها لعموم
~~الأفعال ، قال تعالى : ^ ( كلما نضجت | جلودهم ) ^ [ النساء : 56 ] الآية ،
~~وإذا كانت للعموم يلزم التكرار ضرورة حتى تقع الثلاث | المملوكات في النكاح
~~القائم ، فلو تزوجها بعد زوج آخر ووجد الشرط لم يقع شيء خلافا | لزفر
~~لمقتضى العموم . ولنا أنه إنما علق ما يملكه من الطلقات ، وقد انتهى ذلك
~~وهو الجزاء | فتنتهي اليمين ضرورة .
# قال : ( ولا يصح التعليق إلا أن يكون الحالف مالكا كقوله لامرأته : إن
~~دخلت النار | فأنت طالق ، أو يقول لعبده : إن كلمت زيدا فأنت حر ، أو يضيفه
~~إلى ملك كقوله لأجنبية : | إن تزوجتك فأنت طالق ، أو كل امرأة أتزوجها فهي
~~طالق ، أو كل عبد أشتريه فهو حر ) لأنه | لا بد أن يكون الجزاء ظاهرا ليكون ms521
~~مخوفا ليتحقق معنى اليمين وهو القوة على المنع أو | الحمل ، ولا ظهور له
~~إلا بأحد هذين . قال ( وزوال الملك لا يبطل اليمين ) لأنه لم يوجد | الشرط
~~( فإن وجد الشرط في ملك انحلت ) اليمين ( ووقع الطلاق ) لأن الشرط وجد
~~والمحل | PageV03P155 | قابل للجزاء فينزل وينتهي اليمين لما مر ( وإن وجد
~~في غير ملك انحلت ) لوجود الشرط ( ولم | يقع شيء ) لعدم قبول المحل ؛ في
~~كلما لا تنحل اليمين بوجود الشرط حتى يقع الثلاث | على ما بيناه ( وإذا
~~اختلفا في وجود الشرط فالقول للزوج ) لأنه منكر ومتمسك بالأصل وهو | العدم
~~( والبينة للمرأة ) لأنها مدعية مثبتة . قال : ( وما لا يعلم إلا من جهتها
~~فالقول في حق | نفسها ، كقوله : إن حضت فأنت طالق وفلانة ، فقالت حضت طلقت
~~هي خاصة ) والقياس أن | لا تطلق لأنه شرط كغيره من الشروط . وجه الاستحسان
~~أنها أمينة في ذلك ولا يعرف إلا من | جهتها ، وقد اعتبر الشرع قولها في ذلك
~~في العدة والوطء ، فكذا هذا إلا أنه في حق ضرتها | شهادة وهي متهمة فلا
~~يقبل قولها وحدها . قال : ( وكذا التعليق بمحبتها ) وهو أن يقول : إن | كنت
~~تحبيني فأنت طالق وفلانة ، فقالت أحبك طلقت وحدها ( ولو قال : إن كنت تحبين
~~أن | يعذبك الله بنار جهنم فأنت طالق وعبد حر ، فقالت أحب طلقت ولم يعتق
~~العبد ) لما ذكرنا ، | ولا يتيقن كذبها لأنها قد تؤثر العذاب على صحبته
~~لبغضها إياه ؛ ولو قال لها : إن كنت | تحبيني بقلبك فأنت طالق ، فقالت أحبك
~~وهي كاذبة طلقت . وقال محمد : لا تطلق لأن | المحبة إذا علقت بالقلب يراد
~~بها حقيقة الحب ولم يوجد . ولهما أن المحبة فعل القلب فيلغو | ذكر القلب
~~فصار كما إذا أطلق ، ولو أطلق تعلق بالإخبار عن المحبة كذا هذا .
# قال : ( ولو قال : إن ولدت غلاما ، فأنت طالق واحدة ، وإن ولدت جارية
~~فثنتين | فولدتهما ولا يدري أيهما أولا طلقت واحدة ، وفي التنزه ثنتين )
~~لأن الواحدة متيقنة وفي الثانية | شك فلا يقع في القضاء ، والأحوط أن يأخذ
~~بوقوع الثنتين وانقضت العدة بيقين ، لأن الطلاق | وقع بالولد ms522 الأول وانقضت
~~العدة بالثاني . قال : ( ولو قال لها : إن جامعتك فأنت طالق ثلاثا | فأولجه
~~ولبث ساعة فلا شيء عليه ، وإن نزعه ثم أولجه فعليه مهر ، ولو كان الطلاق
~~رجعيا | تحصل المراجعة بالإيلاج الثاني ) . | PageV03P156
# وعن أبي يوسف : أنه يجب المهر باللبث في الثلاث ويصير مراجعا به في
~~الواحدة | لوجود الجماع بالدوام عليه ، إلا أنه لا يجب الحد للاتحاد .
~~ولهما أن الجماع إدخال الفرج | ولا دوام للإدخال . أما إذا أخرج ثم أدخل
~~وبطل الاستثناء ، ولو قال : أنت طالق ثلاثا ، | وثلاثا إلا أربعا وقع ثلاث
~~، فقد وجد الإدخال بعد الطلاق ، ولم يجب الحد لشبهة الاتحاد | من حيث
~~المجلس والمقصود ، وإذا لم يجب الحد لم يجب العقر ، لأن الوطء لا يخلو عن |
~~أحدهما . |
# | فصل
# ( ولو قال لها : أنت طالق إن شاء الله ، أو ما شاء الله ، أو ما لم يشإ
~~الله ، أو إلا أن | يشاء الله لا يقع شيء إن وصل ) والأصل فيه قوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' من حلف بطلاق | أو عتاق وقال إن شاء الله متصلا به لا
~~حنث عليه ' ولأنه تعليق بشرط لا يعلم وجوده فلا | يقع بالشك ، إذ المعلق
~~بالشرط عدم قبله ، وكذا إذا علقه بمشيئة من لا تعلم مشيئته من | الخلق
~~كالملائكة والشيطان والجن ؛ ويصح الاستثناء موصولا لا مفصولا لما روينا ،
~~ولأنه إذا | سكت ثبت حكم الأول ، فيكون الاستثناء أو التعليق بعده رجوعا
~~عنه فلا يقبل ، ولو سكت | قدر ما تنفس أو عطس أو تجشأ أو كان بلسانه ثقل
~~فطال تردده ثم قال إن شاء الله صح | الاستثناء ، وإن تنفس باختياره بطل ؛
~~ولو حرك لسانه بالاستثناء صح عند الكرخي وإن لم يكن | مسموعا . وقال
~~الهندواني : لا يصح ما لم يكن مسموعا .
# ولو قال أنت طالق فجرى على لسانه إن شاء الله من غير قصد بلا يقع كما لو
~~قال أنت | طالق فجرى لسانه أو غير طالق ؛ ولو قال : أنت طالق ثلاثا ،
~~وثلاثا إن شاء الله ، أو ثلاثا | وواحدة إن شاء الله بطل الاستثناء ، وقالا
~~: هو صحيح ، وكذا لو قال لعبده ms523 : أنت حر وحر | إن شاء الله ، لأن الكلام
~~واحد إنما يتم بآخره وأنه متصل . ولأبي حنيفة أنه استثناء منقطع لأن | قوله
~~وثلاثا أو واحدة أو حر لغو لا فائدة فيه فكان قاطعا ؛ ولو قال : أنت طالق
~~واحدة وثلاثا | إن شاء الله صح بالإجماع ، وكذلك أنت طالق وطالق وطالق إن
~~شاء الله لأنه يتخلل بينهما | كلام لغو .
# ( ولو قال : أنت طالق ثلاثا إلا واحدة طلقت ثنتين ، ولو قال : إلا ثنتين
~~طلقت واحدة ) | وأصله أن الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا لأنه بيان أنه
~~أراد ما تكلم بما وراء المستثنى . | PageV03P157
# ( ولا يصح استثناء الكل من الكل ، فلو قال : أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا
~~وقع الثلاث ) | وبطل الاستثناء ، ولو قال : أنت طالق ثلاثا وثلاثا إلا
~~أربعا وقع ثلاث عند أبي حنيفة ، وعلى | قياس قولهما تقع واحدة بناء على ما
~~تقدم ( ولو قال : أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وواحدة | وواحدة بطل الاستثناء
~~) لأنه استثنى الكل ( ولو قال : أنت طالق عشرة إلا تسعة وقعت واحدة ، | ولو
~~قال : إلا ثمانية فثنتان ) وأصله أنه إذا أوقع أكثر من الثلاث ثم استثنى
~~والكلام كله صحيح | فالاستثناء عامل في جملة الكلام ولا يكون مستثنيا من
~~جملة الثلاث التي يصح وقوعها فيقع | الاستثناء من جملة الكلام ويقع ما بقي
~~إن كان ثلاثا أو أقل ، لأن الاستثناء يتبع اللفظ ولا | يتبع الحكم .
~~والجملة المتلفظ بها جملة واحدة فيدخل الاستثناء عليها فيسقط ما تضمنه |
~~الاستثناء ، وتقع بقية الجملة إن كان مما يصح وقوعه .
# ولو قال : أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة وقعت واحدة لأنه يجعل كل
~~استثناء مما | يليه ، فإذا استثنيت الواحدة من الثلاثة بقيت ثنتان ، وإذا
~~استثنيتهما من الثلاث بقيت واحدة ، | كأنه قال : أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين
~~، فإن قال : أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة | تقع واحدة
~~لأنه استثنى الواحدة من الثنتين فتبقى واحدة فيستثنيها من الثلاث يبقى
~~ثنتان | يستثنيهما من الثلاث تبقى واحدة ، وكذا لو قال : عشرة إلا تسعة إلا
~~ثمانية إلا سبعة تقع ثنتان | لأنه ms524 استثنى السبعة من الثمانية تبقى واحدة ،
~~ثم استثنى الواحدة من التسعة تبقى ثمانية ، ثم | استثنى الثمانية من العشرة
~~تبقى ثنتان ، وعلى هذا جميع هذا النوع ، وتقريبه أن تعقد العدد | الأول
~~بيمينك والثاني بيسارك والثالث بيمينك والرابع بيسارك ، ثم أسقط ما اجتمع
~~في يسارك | مما اجتمع بيمينك فما بقي فهو الموقع . |
# | فصل
# ( ومن أبان امرأته في مرضه ثم مات ورثته إن كانت في العدة ، وإن انقضت
~~عدتها | لم ترث ) وأصله أن الزوجية في مرض الموت سبب يفضي إلى الإرث غالبا
~~، فإبطاله | يكون ضررا بصاحبه ، فوجب رده دفعا لهذا الضرر في حق الإرث ما
~~دامت في العدة | كما في الطلاق الرجعي وتعذر إبقاء الزوجية بعد انقضاء
~~العدة لأنه لم يبق له أثر ولا | حكم . | PageV03P158
# قال : ( وإن أبانها بأمرها ، أو جاءت الفرقة من جهتها في مرضه لم ترث
~~كالمخيرة ، | والمخيرة بسبب الجب والعنة والبلوغ والعتق ) لأنا إنما
~~اعتبرنا قيام الزوجية مع المبطل نظرا | لها ، فإذا رضيت بالمبطل لم تبق
~~مستحقة للنظر فعمل المبطل وهو الطلاق عمله ( ولو فعلت | ما ذكرنا من
~~الخيارات وهي مريضة ورثها إذا ماتت وهي في العدة ) لأنها ممنوعة من إبطال |
~~حقه فبقينا النكاح في حق الإرث دفعا للضرر عنه إلا في الجب والعنة فإنه لا
~~يرثها لأنه | طلاق وهو مضاف إلى الزوج .
# ( ومرض الموت هو المرض الذي أضناه وأعجزه عن القيام بحوائجه ، فأما من
~~يجيء | ويذهب بحوائجه ويحم فلا ) وقيل إن أمكنه القيام بحوائجه في البيت
~~وعجز عنها خارج البيت | فهو مريض . وعن أبي حنيفة إذا كان مضني لا يقوم إلا
~~بشدة وتتعذر عليه الصلاة جالسا فهو | مريض ، والمحصور والواقف في صف القتال
~~والمحبوس للرجم والقصاص وراكب السفينة | والنازل في مسبعة يخاف الهلاك
~~كالصحيح لأن الغالب فيه السلامة ، ومن قدم للقصاص | والرجم أو بارز رجلا أو
~~انكسرت السفينة وبقي على لوح أو وقع في فم سبع كالمريض ، | وكذلك المرأة
~~إذا ضربها الطلق . أما المقعد والمفلوج ومن في معناه كالصحيح ؛ وإذا كان |
~~أحد الزوجين ممن لا يرث الآخر كالعبد والمكاتب ms525 مع الحرة ، والحرة الكتابية
~~مع المسلم ، | فطلقها ثلاثا في مرضه ثم صار في حال يتوارثان لو لم يقع
~~الطلاق لا ترثه ، لأنه لم يتعلق | حقها بماله حالة الطلاق فلم يكن فارا فلا
~~يتهم .
# ( ولو علق طلاق امرأته بفعله وفعله في المرض ورثت ) سواء كان التعليق في
~~الصحة أو | المرض لأنه قصد إضرارها حيث باشر شرط الحنث في المرض ، وسواء
~~كان له بد من الفعل | أو لم يكن ، أما إذا كان فظاهر ، وأما إذا لم يكن
~~فلأن له بدا من التعليق فكان مضافا إليه | ( وإن علقه بفعل أجنبي أو بمجيء
~~الوقت في المرض مثل قوله : إذا جاء رأس الشهر فأنت | طالق ، أو إن دخل فلان
~~الدار أو صلى الظهر فأنت طالق ، فإن كان التعليق والشرط في | المرض ورثت )
~~لأنه قصد إضرارها بمباشرة التعليق في المرض حال تعلق حقها بماله .
# ( وإن كان التعليق في الصحة والشرط في المرض لم ترث ) خلافا لزفر ، لأن
~~المعلق | PageV03P159 | بالشرط ينزل عند الشرط فصار كالمنجز في المرض .
~~ولنا أنه إنما يصير تطليقا عند الشرط | حكما لا قصدا ولا ظلم إلا عند القصد
~~( وإن علقه بفعلها ولها منه بد لم ترث على كل حال ) | لأنها راضية ( وإن لم
~~يكن لها منه بد كالصلاة وكلام الأقارب وأكل الطعام واستيفاء الدين | ورثت )
~~.
# وقال محمد : إذا كان التعليق في الصحة لا ترث لأنه لا صنع له في إبطال
~~الشرط فلم | يقصد إبطال حقها . ولهما أنها مضطرة إلى المباشرة في هذه
~~الأشياء لما يتعلق بتركها من | العقاب في الآخرة والضرر في الدنيا والزوج
~~هو الذي ألجأها إلى المباشرة فينتقل فعلها إليه | وتصير كالآلة كما قلنا في
~~الإكراه ، وإنما يكون مرض الموت إذا مات منه ، أما لو برأ ثم | مات انقطع
~~حكم المرض الأول . |
# | فصل في طلاق المجهولة
# أصله إن إضافة الطلاق إلى مجهولة ليس إلا تعليق الطلاق في المعينة
~~بالبيان لأنه لا | يقع على مجهولة وإنما يقع على المعينة ، وإنما ينزل
~~بالبيان مقصورا عليه فكان للبيان حكم | الإنشاء في حق المعينة ، والإنشاء ms526
~~لا يملك إلا بملك المحل ، فلو قال لامرأتيه إحداكما | طالق طلقت واحدة
~~منهما بغير عينها إذا لم يكن له نية في معينة منهما لقوله عليه الصلاة |
~~والسلام : ' كل طلاق جائز ' الحديث ، ولأن الجهالة مع الخطأ أجريا مجرى
~~واحد ، ألا | ترى أنهما يمنعان البيع ، ثم الطلاق يقع مع الحظر فكذا مع
~~الجهالة ، ولأن البيع مع ضعفه | يصح مع هذا الضرب من الجهالة حتى جاز بيع
~~قفيز من صبرة فلأن يصح الطلاق معه | أولى ، وللنساء أن يخاصمنه ويستعدين
~~عليه إلى القاضي حتى يبين إذا كان الطلاق ثلاثا | أو بائنا ، لأن لكل واحدة
~~منهن حقا في استيفاء منافع النكاح وأحكامه ، أو التوصل إلى | التزوج بزوج
~~آخر ، وكان على الزوج البيان والقول قوله لأنه المجمل كمن أقر بشيء غير |
~~معين ، ويجبره القاضي أن يوقع الطلاق على معينة لتحصل الفائدة ، وعليها
~~العدة من | حين بين لما تقدم ، فإن لم يبين حتى ماتت إحداهما طلقت الباقية
~~، لأنه لم يبق من | يستحق الطلاق غيرها . | وإن قال أردت الميتة لم يرثها
~~وطلقت الباقية ، فيصدق في الميتة على نفسه في | إسقاط إرثه ، ولا يصدق على
~~الباقية في صرف الطلاق عنها ، فإن ماتتا واحدة بعد | PageV03P160 | الأخرى
~~فقال أردت الأولى لم يرث منهما لأنه سقط من الثانية بطريق الحكم ومن |
~~الأولى باعترافه ، ولو ماتتا معا ورث من كل واحدة منهما نصف ميراث ، فإن
~~قال أردت | إحداهما سقط حقه من ميراثها ويرث من الأخرى نصف ميراثها لأنه لا
~~يصدق في زيادة | الاستحقاق ؛ ولو جامع إحداهما تعينت الأخرى للطلاق ، لأن
~~الجماع دليل على تعيين | الأخرى للطلاق لاستحالة أن يطأ المطلقة ، وكذلك لو
~~قبلها أو حلف بطلاقها أو ظاهر | منها ، لأن هذه الأحكام من خواص الزوجية
~~فصارت كالجماع ؛ ولو طلق إحداهما بعينها | وعنى به البيان صدق .
# وإن لم ينو به البيان تعينت الأخرى للطلاق الأول . وعن محمد : لو كان
~~الطلاق | واحدة رجعية لم يكن وطء إحداهما بيانا للأخرى ؛ ولو مات الزوج قبل
~~البيان فالميراث بينهم | الربع أو الثمن ، لأن إحداهما زوجة قطعا وليست
~~إحداهما ms527 أولى من الأخرى ؛ ولو طلق | إحدى نسائه الأربع ثلاثا ثم اشتبهت
~~وأنكرت كل واحدة أن تكون هي المطلقة لا يقرب | واحدة منهن لأنه حرمت عليه
~~إحداهن ، ويجوز أن تكون كل واحدة .
# وقد قال أصحابنا : كل ما يباح عند الضرورة لا يجوز التحري فيه والفروج من
~~هذا | الباب ، ولهذا قالوا : إذا اختلطت الميتة بالمذبوحة إنه يتحرى لأن
~~الميتة تباح عند | الضرورة .
# وإن استعدين عليه لأن الحاكم في النفقة والجماع أعدى عليه وحبسه حتى يبين
~~التي | طلق منهن ، ويلزمه نفقتهن لأن لكل واحدة منهن حق المطالبة بأحكام
~~النكاح ، فكان على | الحاكم إلزامه إيفاء للحق ، ويقضي عليه بنفقتهن لأنها
~~تجب للمعتدة وللزوجة . وينبغي أن | يطلق كل واحدة طلقة واحدة ، فإذا تزوجن
~~بغيره جاز له التزوج بهن ، فإن لم يتزوجن | فالأفضل أن لا يتزوجن بواحدة ،
~~ولو تزوج بالثلاث صح نكاحهن وتعينت الرابعة للطلاق ؛ | وليس له أن يتزوج
~~بالكل قبل أن يتزوجن بزوج آخر ، فإن تزوجت واحدة منهن بزوج ودخل | بها ثم
~~تزوج الكل ذكر في الجامع أنه يجوز نكاح الكل ، لأن الظاهر من حال المتزوجة
~~إنما | هي المطلقة ثلاثا حيث أقدمت على النكاح للتحليل ؛ ولو ادعت كل واحدة
~~أنها المطلقة ثلاثا | يحلف الزوج فإن نكل وقع على كل واحدة الثلاث ، لأنه
~~بالنكول صار باذلا أو مقرا لها | بالثلاث .
# وإن حلف لهن فالحكم كما قلنا قبل اليمين . وعن محمد : إذا حلف لإحدى
~~المرأتين | طلقت الأخرى ، وإن لم يحلف للأولى طلقت ، وإن تشاحا على اليمين
~~حلف لهما بالله ما | طلق واحدة منهما ، فإن حلف فالأمر على ما كان ، وإن
~~نكل طلقتا على ما بينا ، فإن وطئ | إحداهما فالتي لم يطأها مطلقة حملا
~~لأمره على الصلاح أنه لم يطأها حراما . | PageV03P161 |
# | باب الرجعة
# وهي مصدر رجعه يرجعه رجعا ورجعة : إذا أعاده ورده ، يقال : رجعت الأمر
~~إلى | أوائله : إذا رددته إلى ابتدائه . قال : |
# % عسى الأيام أن يرجعن % % قوما كالذي كانوا %
# وفي الشرع رد الزوجة إلى زوجها وإعادتها إلى الحالة التي كانت عليها .
~~قال : | ( الطلاق الرجعي لا يحرم الوطء ) وهو ms528 أن يطلق الحرة واحدة أو ثنتين
~~بصريح الطلاق من | غير عوض والدليل عليه قوله تعالى : ^ ( وبعولتهن أحق
~~بردهن ) ^ [ البقرة : 228 ] والبعل هنا | الزوج ، ولا زوج إلا بقيام
~~الزوجية ، وقيام الزوجية يوجب حل الوطء بالنص والإجماع ، | ولأن الله تعالى
~~أثبت للزوج حق الرد من غير رضاها ، والإنسان إنما يملك رد المنكوحة | إلى
~~الحالة التي كانت عليها قبل الطلاق فلا يكون النكاح زائدا ما دامت العدة
~~باقية فيحل | الوطء . قال : ( وللزوج مراجعتها في العدة بغير رضاها ) لما
~~تلونا ولا خلاف فيه ، ولأن | قوله تعالى : ^ ( في ذلك ) ^ أي في العدة
~~لأنها مذكورة قبله ، ولقوله تعالى : ^ ( فأمسكوهن | بمعروف ) ^ [ البقرة :
~~231 ] والمراد الرجعة لأنه ذكره بعد الطلاق ، ثم قال : ^ ( أو فارقوهن |
~~بمعروف ) ^ [ البقرة : 231 ] ولقوله عليه الصلاة والسلام لعمر : ' مر ابنك
~~فليراجعها ' . | قال : ( وتثبت الرجعة بقوله : راجعتك ورجعتك ورددتك ،
~~وأمسكتك ) لأنه صريح فيه .
# قال : ( وبكل فعل تثبت به حرمة المصاهرة من الجانبين ) لقوله تعالى : ^ (
~~فأمسكوهن | بمعروف ) ^ والإمساك بالفعل أقوى منه بالقول ، ولأن الرجعة
~~استدامة النكاح واستبقاؤه | وهذه الأفعال تدل على ذلك ، وليست الرجعة
~~بابتداء نكاح على ما زعمه بعضهم ، لأنا | أجمعنا على أنه يملكها من غير
~~رضاها ولا يشترط فيها الإيجاب والقبول ، ولا يجب فيها | PageV03P162 | مهر
~~ولا عوض ، لأن العوض إنما يجب عوضا عن ملك البضع ، والبضع في ملكه ، ولو |
~~كان نكاحا مبتدأ لوجب ، والخلوة ليست برجعة ، لأنه لم يوجد ما يدل على
~~الرجعة لا | قولا ولا فعلا ، ولا يصح تعليق الرجعة بالشرط لأنه استدراك فلا
~~يصح بالتعليق كإسقاط | الخيار ، ولو قال لها : أنت عندي كما كنت أو أنت
~~امرأتي ونوى الرجعة صح وإلا فلا ، | ويستحب أن يعلمها بالرجعة لتتخلص من
~~قيد العدة ، وإن لم يعلمها جاز ؛ وليس له أن | يسافر بها حتى يشهد على
~~رجعتها لأنه لا يجوز للمعتدة الخروج من منزلها ، فإذا راجعها | لم تبق
~~معتدة فيجوز لها الخروج ، وإليه الإشارة بقوله تعالى : ^ ( لا تخرجوهن من |
~~بيوتهن ) ^ [ الطلاق : 1 ] .
# قال : ( ويستحب أن يشهد على الرجعة ) لأن النصوص الدالة على الرجعة خالية
~~عن قيد ms529 | الشهادة ، ولما تقدم أنها استدامة للنكاح ، والشهادة ليست بشرط
~~حالة الاستدامة ، وإنما | استحببناه تحرزا عن التجاحد ، وهو محمل قوله
~~تعالى عقيب ذكر الرجعة والطلاق ^ ( وأشهدوا | ذوي عدل منكم ) ^ [ الطلاق :
~~2 ] وهكذا هو محمول في الطلاق أيضا توفيقا بينه وبين | النصوص الدالة على
~~جواز الرجعة ووقوع الطلاق الخالية عن قيد الإشهاد .
# ( فإن قال لها بعد العدة : كنت راجعتك في العدة فصدقته صحت الرجعة ، وإن
~~كذبته لم | تصح ) لأنه متهم في ذلك وقد كذبته فلا يثبت إلا ببينة ، فإذا
~~صدقته ارتفعت التهمة ( ولا يمين | عليها ) عند أبي حنيفة ، وهي مسألة
~~الاستحلاف في الأشياء الستة ، وقد سبقت في الدعوى | بتوفيق الله تعالى (
~~وإن قال لها : راجعتك ، فقالت مجيبة له : انقضت عدتي فلا رجعة ) وقالا : |
~~تصح الرجعة لأن الرجعة لا تتوقف على قبولها ، فلما قال راجعتك صحت الرجعة
~~لأن | الظاهر بقاء العدة ، ولهذا لو قال طلقتك ، فقالت قد انقضت عدتي وقع
~~الطلاق فصار كما إذا | سكت ساعة ثم قالت . ولأبي حنيفة أنها لما أخبرت
~~بانقضاء عدتها فالظاهر تقدم انقطاع الدم | على ذلك لأنها أخبرت بلفظ الماضي
~~، والظاهر أنها صادقة ، وأقرب أوقات الماضي وقت | قوله ، ومسألة الطلاق على
~~الخلاف ، ولئن سلمت فنقول : الطلاق يقع بناء على إقراره ، ولو | أقر بعد
~~انقضاء العدة حكم به ، بخلاف ما إذا سكتت ساعة لأنها تثبت الرجعة بسكوتها
~~فلا | يقبل قولها بعد ذلك .
# قال : ( وإذا قال زوج الأمة : راجعتها في العدة وصدقه المولى وكذبته
~~الأمة أو بالعكس | فلا رجعة ) وقالا : إذا صدقه المولى صحت الرجعة لأنه أقر
~~له بما هو خالص حقه فصار كما | PageV03P163 | إذا أقر عليها بالنكاح .
~~ولأبي حنيفة أن القول قولها في العدة والرجعة تنبني عليها ؛ وأما إذا |
~~كذبه المولى وصدقته فعن أبي حنيفة روايتان ، والفرق على إحدى الروايتين أن
~~العدة منقضية | في الحال وصار ملك المتعة للمولى فلا تملك إبطاله . قال : (
~~وإذا انقطع الدم في الحيضة | الثالثة لعشرة أيام انقطعت الرجعة وإن لم
~~تغتسل ) لأنها خرجت من الحيضة الثالثة فقد انقضت | العدة .
# ( وإن انقطع لأقل من عشرة ms530 أيام لم تنقطع حتى تغتسل ، أو يمضي عليها وقت
~~صلاة ، | أو تتيمم وتصلي ) لاحتمال عود الدم فلا بد من دخولها في حكم
~~الطاهرات وذلك بالغسل أو | بمضي وقت صلاة لأنها تصير مخاطبة بها ، وهو من
~~أحكام الطاهرات ، وكذا إذا تيممت | وصلت ، والقياس أن تنقطع بمجرد التيمم ،
~~وهو قول محمد وزفر ، لأن التيمم كالغسل عند | عدم الماء . وجه الاستحسان أن
~~التيمم إنما اعتبر طهارة ضرورة كيلا تتضاعف عليه | الواجبات ، أما إنه مطهر
~~في نفسه فلا بل هو ملوث ، وهذه الضرورة تتحقق إذا أرادت الصلاة | لا قبل
~~ذلك ولا كذلك الغسل ، ولو تيممت وقرأت القرآن أو مست المصحف أو دخلت |
~~المسجد . قال الكرخي : انقطعت الرجعة لأنها من أحكام الطاهرات . وقال أبو
~~بكر الرازي : | لا لأنها ليست من أحكام الصلاة ولو اغتسلت بسؤر الحمار
~~انقطعت ، ولا تحل للأزواج | أخذا بالاحتياط .
# ( وفي الكتابية تنقطع الرجعة بمجرد انقطاع الدم ) لأنه لا غسل عليها
~~فصارت كالمسلمة | إذا اغتسلت ( فإن اغتسلت ونسيت شيئا من بدنها ، فإن كان
~~أقل من عضو انقطعت الرجعة ولا | تحل للأزواج ) لأنه قليل يتسارع إليه
~~الجفاف فلم نتيقن بعدم غسله ، فقلنا بانقطاع الرجعة | وعدم حل التزوج أخذا
~~بالاحتياط ( وإن كان عضوا لم تنقطع ) لأنه كثيرا لا يتسارع إليه | الجفاف
~~فافترقا ، والمضمضة والاستنشاق كالعضو عند أبي يوسف لأن الحدث باق في | عضو
~~. وعند محمد لا لوقوع الاختلاف في فرضيتهما فينقطع حق الرجعة ، ولا تحل
~~للأزواج | احتياطا .
# قال : ( ومن طلق امرأته وهي حامل وقال لم أجامعها فله الرجعة ) وكذا إذا
~~ولدت منه | لأن الحبل والولادة في وقت يمكن حبله منه يجعل منه ، قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' الولد | PageV03P164 | للفراش ' وإذا كان منه كان واطئا
~~، والطلاق بعد الوطء يعقب الرجعة ( وإن قال ذلك بعد | الخلوة الصحيحة فلا
~~رجعة له ) لأن الرجعة إنما تثبت عقيب الطلاق في ملك متأكد | بالوطء ، وقد
~~أقر بعدم الوطء فيثبت فيما له والرجعة حقه ، بخلاف المهر لأن وجوبه بناء |
~~على تسليم المبدل لا على قبضه . قال : ( وإذا قال لها : إذا ولدت فأنت طالق ms531
~~فولدت ثم | ولدت آخر من بطن أخرى فهي رجعة ) لأن الطلاق وقع بالولد الأول ،
~~والولد الآخر يكون | من علوق آخر في العدة حملا لحالهما على الصلاح فيصير
~~مراجعا بالوطء لأنها لم تقر | بانقضاء عدتها .
# قال : ( والمطلقة الرجعية تتشوف وتتزين ) لقيام النكاح بينها وبين الزوج
~~على ما | بينا ، والرجعة مستحبة والزينة حاملة عليها فتجوز ( ويستحب لزوجها
~~أن لا يدخل عليها | حتى يؤذنها ) إذا لم يكن قصده الرجعة لاحتمال أن يقع
~~نظره عليها وهي متجردة فتحصل | الرجعة ثم يطلقها فتطول عليها العدة . قال :
~~( وله أن يتزوج مطلقته المبانة بدون الثلاث في | العدة وبعدها ) لأن حل
~~المحلية باق إذا زواله بالثالثة ولم توجد ، وإنما لا يجوز لغيره في | العدة
~~تحرزا عن اشتباه الأنساب وهو معدوم في حقه ( والمبانة بالثلاث لا تحل له
~~حتى | تنكح زوجا غيره نكاحا صحيحا ويدخل بها ثم تبين منه ) لقوله تعالى : ^
~~( فإن طلقها ) ^ | [ البقرة : 230 ] يعني الثالثة ^ ( فلا تحل له من بعد
~~حتى تنكح زوجا غيره ) ^ [ البقرة : 230 ] | والنكاح المطلق في الشرع ينصرف
~~إلى الصحيح حتى لو دخل بها في نكاح فاسد لا تحل | للأول ، وقوله : ^ ( حتى
~~تنكح ) ^ يقتضي الدخول لما ذكرنا أن النكاح الشرعي هو الوطء | ولقوله زوجا
~~ونكاح الزوج لا يكون إلا بالوطء ، ويدل عليه الحديث المشهور وهو ما روي |
~~في الصحيح أن عائشة بنت عبد الرحمن بن عتيك القرظي كانت تحت ابن عمها رفاعة
~~بن | وهب فطلقها ثلاثا فجاءت إلى النبي عليه الصلاة والسلام قالت : يا رسول
~~الله إني كنت | تحت رفاعة فطلقني فبت طلاقي ، فتزوجت عبد الرحمن بن الزبير
~~وإنما معه مثل هدبة | الثوب ، فتبسم [ & ] وقال : ' أتريدين أن ترجعي إلى
~~رفاعة ؟ ' قالت : نعم ، فقال : ' حتى | PageV03P165 | يذوق عسيلتك وتذوقي
~~عسيلته ' وسواء دخل بها في حيض أو نفاس أو إحرام لحصول | الدخول .
# ( ولا تحل للأول بملك اليمين ولا بوطء المولى ) لأن الشرط نكاح زوج غيره
~~ولم | يوجد ( والشرط هو الإيلاج دون الإنزال ) لحصول نكاح زوج غيره ،
~~والحديث ورد على غالب | الحال ، فإن الغالب في الجماع الإنزال أو ms532 نقول
~~الكتاب عري عن ذكر الإنزال فلا يزاد عليه .
# قال : ( وأن يكون المحلل يجامع مثله ) سواء كان مراهقا أو بالغا لوجود
~~الشرط وهو | الإيلاج ، ولا يجوز صغير لا يقدر على الإيلاج لعدم الوطء
~~المراد من النكاح . قال : ( فإن | تزوجها بشرط التحليل كره وحلت للأول )
~~وقال أبو يوسف : النكاح فاسد لأنه كالمؤقت ولا | تحل للأول لفساده ، وقال
~~محمد : هو جائز لشروط الجواز ولا تحل للأول لأنه عجل ما | أخره الشرع
~~فيعاقب بالمنع كقتل المورث . ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام : ' لعن
~~الله | المحلل والمحلل له ' ومراده النكاح بشرط التحليل فيكره للحديث وتحل
~~للثاني لأنه عليه | الصلاة والسلام سماه محللا وهو المثبت للحل ، أو نقول
~~وجد الدخول في نكاح صحيح ، | لأن النكاح لا يفسد بالشرط فتحل للأول ، ولو
~~تزوجها بقصد التحليل ولم يشرطه حلت | للأول بالإجماع ، والطلقتان في الأمة
~~كالثلاث في الحرة لما مر .
# قال : ( والزوج الثاني يهدم ما دون الثلاث ) وصورته إذا طلق امرأته طلقة
~~أو طلقتين | وانقضت عدتها وتزوجت بزوج آخر ودخل بها ثم طلقها وانقضت عدتها
~~ثم تزوجها الأول | عادت إليه بثلاث طلقات ، وهدم الزوج الثاني الطلقة
~~والطلقتين كما هدم الثلاث . وقال | محمد وزفر : تعود إلى الأول بما بقي من
~~الثلاث في النكاح الأول ، لأن الزوج الثاني إنما | يثبت الحل إذا انتهى ،
~~والحل لم ينته لأنها تحل له بالعقد قبله فلا يكون مثبتا له . ولنا أنه |
~~وطء من زوج ثان فرفع الحكم المتعلق بالطلاق كما في الثلاث .
# قال : ( ولو طلقها ثلاثا فقالت : قد انقضت عدتي وتحللت وانقضت عدتي
~~والمدة | تحتمله وغلب على ظنه صدقها جاز له أن يتزوجها ) لأنه إن كان أمرا
~~دينيا فقول الواحد فيه | مقبول كرواية الأخبار والإخبار عن القبلة وطهارة
~~الماء ، وإن كان معاملة فقول الواحد مقبول | PageV03P166 | في المعاملات
~~على ما عرف ، وتمامه يعرف في باب العدة إن شاء الله تعالى . |
# | باب الإيلاء
# وهو في اللغة : مطلق اليمين ، قال : |
# % قليل الألايا حافظ ليمينه % % وإن بدرت منه الألية برت %
# وفي الشرع : اليمين على ترك وطء المنكوحة مدة ms533 مخصوصة ، وقيل الحلف على
~~ترك | الوطء المكسب للطلاق عند مضي أربعة أشهر ، فالاسم الشرعي فيه معنى
~~اللغة . وألفاظه | صريح وكناية ، فالصريح لا يحتاج إلى نية مثل قوله : لا
~~أقربك ، لا أجامعك ، لا أطؤك ، لا | أغتسل منك من جنابة ، لا أفتضك إن كانت
~~بكرا . والكناية : لا أمسك ، لا آتيك ، لا أدخل | بك ، لا أغشاك ، لا يجمع
~~رأسي ورأسك شيء ، لا أبيت معك على فراش ، لا أضاجعك ، | لا أقرب فراشك
~~ونحوه ، ولا بد فيه من النية . وقال محمد : إذا قال : والله لا يمس جلدي |
~~جلدك لا يكون موليا لأنه يقدر على جماعها بغير مماسة بأن يلف على ذكره
~~حريرة ولأنه | يحنث بغير الجماع ، والمولى من يقف حنثه على الجماع خاصة .
~~والأصل أن المولى من لا | يمكنه قربان امرأته إلا بشيء يلزمه لأن حرمة
~~الوطء إنما تنتهي بالحنث والحنث موجب | للكفارة أو بشيء يلزمه ، ولا يكون
~~الإيلاء إلا بالحلف على ترك الجماع في الفرج لأن حقها | في الجماع في الفرج
~~فيتحقق الظلم .
# قال : ( إذا قال : والله لا أقربك ، أو لا أقربك أربعة أشهر فهو مول )
~~والأصل فيه قوله | تعالى : ^ ( للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر ) ^
~~[ البقرة : 226 ] الآية ، فتكون مدة | الإيلاء أربعة أشهر من غير زيادة ولا
~~نقصان ، إذ لو كانت المدة أقل من ذلك أو أكثر لم يكن | PageV03P167 | في
~~التنصيص على الأربعة فائدة . قال : ( وكذلك لو حلف بحج أو صوم أو صدقة أو
~~عتق أو | طلاق ) مثل أن يقول : إن قربتك فلله علي الحج ، أو يقول : فلله
~~علي صوم كذا ، أو يجعل | الجزاء صدقة ، أو عتق عبد ، أو طلاقها أو طلاق
~~غيرها ، لأن اليمين موجودة في ذلك كله ، | لأن اليمين بغير الله تعالى شرط
~~وجزاء ، لأن المقصود منها الحمل أو المنع ، وهذه الأشياء | توجب ذلك لما
~~تتضمنه من المشقة ، ولأنه لا يمكنه قربانها إلا بشيء يلزمه ، وإذا وجدت |
~~اليمين فقد وجدت الإيلاء فدخل تحت التنص ولو قال : إن قربتك فعلي أن أصلي
~~ركعتين أو | أغزو لم يكن موليا . وقال محمد : هو ms534 مول لأنه يصح إيجابها
~~بالنذر كالصوم والصدقة . | ولهما أن الصلاة ليست في حكم اليمين حتى لا يحلف
~~بها عادة فصار كصلاة الجنازة | وسجدة التلاوة .
# ( فإن قربها في الأربعة الأشهر حنث ) لوجود شرطه ) ( وعليه الكفارة ) لأن
~~الحنث | موجب للكفارة ( وبطل الإيلاء ) لما بينا أن اليمين تنحل بالحنث (
~~وإن لم يقربها ومضت | أربعة أشهر بانت بتطليقة ) هذا مذهب عامة الصحابة
~~وتفسير قوله تعالى : ^ ( وإن عزموا | الطلاق ) ^ [ البقرة : 227 ] أي عزموا
~~الطلاق بالإيلاء السابق وهي قراءة ابن مسعود رضي الله | عنه ، وعنه عن ابن
~~عباس رضي الله عنهم : عزم الطلاق انقضاء الأربعة الأشهر من غير | فيء .
~~وقراءة ابن مسعود رضي الله عنه ^ ( فإن فاؤوا فيهن ) ^ [ البقرة : 226 ] أي
~~في الأربعة | الأشهر ، ولأنه تعالى قال : ^ ( للذين يؤلون ) ^ ثم قال : ^ (
~~فإن فاؤوا ) ^ ، ^ ( وإن عزموا الطلاق ) ^ | وهذه الفاء للتقسيم ، فأحد
~~القسمين يكون في المدة وهو الفيء ، والآخر بعدها وهو الطلاق | كقوله تعالى
~~: ^ ( وإذا طلقتم النساء ) ^ [ البقرة : 231 ] ثم قال : ^ ( فأمسكوهن
~~بمعروف أو | سرحوهن ) ^ [ البقرة : 231 ] لما ذكر المدة وجاء بالفاء كان
~~للتقسيم ، وكان الإمساك وهو | الرجعة في المدة والتسريح وهو البينونة بعدها
~~فكذلك هنا .
# قال : ( فإن كانت اليمين أربعة أشهر فقد انحلت ) لانقضاء المدة ( وإن
~~كانت مؤبدة ، فإن | عاد فتزوجها عاد الإيلاء على الوجه الذي بينا ) لبقاء
~~اليمين ، لأن اليمين لا تنتهي إلا بالحنث | أو بمضي المدة المؤقتة ، وإنما
~~لم يقع طلاق آخر قبل التزوج ، لأن الحرمة مضافة إلى البينونة | لا إلى
~~الإيلاء فلم يوجد المنع باليمين فإذا تزوجها ارتفعت الحرمة الثابتة
~~بالبينونة وبقيت | حرمة الإيلاء ، فوجد منع الحق فترتب عليه حكمه ( فإن
~~وطئها في الأربعة الأشهر من وقت | التزوج حنث وإلا وقعت أخرى ) لما بينا (
~~فإن عاد فتزوجها فكذلك ) لما مر ( فإن تزوجها بعد | زوج آخر فلا إيلاء )
~~معناه : أنه لا يقع الطلاق بمضي المدة لانتهاء ما كان يملكه من الطلاق | في
~~النكاح الأول وفيه خلاف زفر وقد تقدم ، إلا أن اليمين باقية لعدم الحنث (
~~فإن وطئ كفر | للحنث ) . | PageV03P168
# قال : ( وأقل مدة الإيلاء في الحرة ms535 أربعة أشهر ) فلو آلى أقل من أربع
~~أشهر لا يكون | موليا ، لقول ابن عباس رضي الله عنهما : لا إيلاء فيما دون
~~أربعة أشهر ، ولما مر ( ومدة إيلاء | الأمة شهران ) لما عرف أن الرق منصف ،
~~وأنها مدة ضربت للبينونة فتتنصف كالعدة ، والآية | تناولت الحرائر دون
~~الإماء ، لأن اسم النساء والزوجات عند الإطلاق ينصرف إلى الحرائر | دون
~~الإماء لأن معنى الأزواج في الإماء ناقص ، لأن للمولى أن يستخدمها ولا
~~يبوئها بيت | الزوج ، والاسم عند الإطلاق ينصرف إلى الكامل ، فإن أعتقت في
~~مدة الإيلاء تصير أربعة | أشهر كما في العدة .
# قال : ( وإن آلى من المطلقة الرجعية فهو مول ، ومن البائنة لا ) لقيام
~~الزوجية وحل | الوطء في الأولى على ما بينا دون الثانية ، فكانت الأولى من
~~نسائهم دون الثانية ؛ ولو حلف | لا يقرب زوجته وأمته ، أو زوجته وأجنبية لا
~~يصير موليا ما لم يقرب الأجنبية أو أمته ، فإذا | قربها صار موليا ، لأنه
~~لا يمكنه قربانها بعد ذلك إلا بالكفارة ؛ ولو قال لهما : لا أقرب | إحداكما
~~كما لا يكون موليا كما إذا قال لزوجته وأمته : إحداكما طالق ، فإن قرب
~~إحداهما | لزمته الكفارة للحنث ؛ ولو قال لهما : لا أقرب واحدة منكما كان
~~موليا من امرأته ، لأن النكرة | في النفي تعم ، ولو قرب واحدة منهما حنث ؛
~~ولو قال : أنت علي مثل امرأة فلان ، وقد كان | فلان آلى من امرأته ، فإن
~~نوى الإيلاء كان موليا وإلا فلا ؛ ولو قال : أنت علي كالميتة ونوى | اليمين
~~يكون موليا لأنه بمنزلة الكناية ؛ ولو آلى من امرأته ثم قال لأخرى : أشركتك
~~في إيلاء | هذه لا يصير موليا ، بخلاف الطلاق والظهار ، لأنه لو اشتركا في
~~الإيلاء يتغير حكم الإيلاء | وهو لزوم الكفارة بقربان الأولى وحدها ، وإذا
~~صح الاشتراك لا تجب الكفارة ما لم يقربهما ، | ولا يمكن تغيير اليمين بعد
~~انعقادها ، ولا كذلك الطلاق والظهار .
# وعن الكرخي : لو قال لامرأته : أنت علي حرام ، ثم قال لأخرى : أشركتك
~~معها كان | موليا منهما ، لأن إثبات الشركة هنا لا يغير موجب اليمين وهو
~~إثبات الحرمة ، فإنه لو ms536 قال : | أنتما علي حرام كان موليا من كل واحدة
~~منهما على حدة ، ويلزمه بوطء كل واحدة كفارة ، | بخلاف قوله : والله لا
~~أقربكما لأنه إيلاء لما يلزمه من هتك حرمة الاسم وذلك لا يتحقق إلا |
~~بقربانهما ؛ وإذا آلى العبد من امرأته فملكته لا يبقى الإيلاء ، فلو باعته
~~أو أعتقته ثم تزوجها | عاد الإيلاء كما إذا حلف بعتق عبده إن وطئها فباعه
~~ثم استرده عاد الإيلاء ؛ ولو قال : إن | قربتك فكل مملوك أملكه في المستقبل
~~حر فهو مول .
# وقال أبو يوسف : لا يكون موليا لأنه يمكنه قربانها من غير شيء يلزمه بأن
~~يقربها ولا | يتملك مملوكا أصلا . ولهما أنه لا يقدر على الامتناع عن جميع
~~أسباب التمليكات كالإرث ، | PageV03P169 | إذ في الامتناع عن الجميع مشقة
~~ومضرة ، وعلى هذا لو قال : فكل امرأة أتزوجها فهي | طالق ، وعلى هذا إذا
~~علق وطأها بعتق عبد بعينه ، لأبي يوسف أنه يقدر على وطئها بغير | شيء يلزمه
~~أن يبيعه ثم يطأها . ولهما أنه لا يوصل إلى ذلك إلا بالحنث غالبا أو بالبيع
~~| وأنه مشقة أيضا .
# ( وإن قال : لا أقربك شهرين بعد شهرين فهو مول ) لأن الجمع بحرف الجمع
~~كالجمع | بلفظ الجمع ؛ ولو سكت ساعة ثم قال : وشهرين بعد الشهرين الأولين
~~لا يكون موليا ، لأن | ابتداء اليمين الثانية حين حلف فقد تخلل بين الأربعة
~~الأشهر وقت ليس موليا فيه فلم توجد | مدة الإيلاء . قال : ( ولو قال : لا
~~أقربك سنة إلا يوما فليس بمول ) خلافا لزفر ، وهو يصرف | اليوم إلى آخر
~~السنة كالإجارة فصار كما إذا تلفظ به . ولنا أنه يمكنه قربانها من غير شيء
~~| يلزمه وذلك في اليوم المستثنى وهو يوم منكر له أن يجعله أي يوم شاء ، فإن
~~قربها وقد بقي | من السنة أربعة أشهر صار موليا لسقوط الاستثناء بخلاف
~~الإجارة لأنه يصرف إلى آخر السنة | تصحيحا لها لأنها لا تصح مع التنكير . |
# | فصل
# وإذا كان أحد الزوجين مريضا لا يقدر على الجماع ، أو هو مجبوب أو هي
~~رتقاء ، | أو صغيرة ، أو بينهما مسيرة أربعة أشهر ، أو محبوسا ms537 لا يقدر
~~عليها ، فقال في مدة الإيلاء : | فئت إليها سقط الإيلاء إن استمر العذر من
~~وقت الحلف إلى آخر المدة ) روي ذلك عن ابن | مسعود رضي الله عنه .
# اعلم أن الفيء عبارة عن الرجوع ، يقال : فاء الظل : إذا رجع ، ولما قصد
~~المولى | باليمين منع حقها من الوطء سمي الرجوع عنه فيئا ، قال تعالى : ^ (
~~فإن فاؤوا ) ^ [ البقرة : 226 ] | أي رجعوا عن قصدهم ، والفيء نوعان
~~بالجماع والقول عند عدمه ؛ فالفيء بالجماع يبطل | الإيلاء في حق الطلاق
~~والحنث جميعا ، والفيء باللسان بدل عن الفيء بالجماع في إبطال | الطلاق دون
~~الحنث حتى لو قربها بعد ذلك لزمته الكفارة ؛ والبدل إنما يعتبر حالة العجز
~~عن | الأصل فيعتبر لعجز عن الجماع مستداما من وقت الإيلاج إلى تمام المدة ،
~~حتى لو قدر على | الجماع في بعض المدة ففيؤه الجماع لا غير ، لأنه لما قدر
~~عليه ولم يفعله فالتقصير جاء من | PageV03P170 | قبله فلا يعتبر عاجزا ،
~~روي ذلك عن علي وابن عباس وابن مسعود وجماعة من التابعين | رضي الله عنهم .
~~وصفة الفيء أن يقول : فئت إليك أو رجعت إليك . وروى الحسن عن أبي | حنيفة
~~أنه يقول : اشهدوا أني قد فئت إلى امرأتي وأبطلت إيلاءها ، وهذه الشهادة
~~احتياطا | احترازا عن التجاحد لا شرطا ، وهذا لأنه أوحشها بالكلام بذكر
~~المنع فيرضيها بالرجوع عنه | حقيقة بالوطء ، فإذا لم يقدر عليه يرضيها
~~بغاية ما يقدر عليه وهو الوعد باللسان فيرتفع | الظلم .
# ( فإذا قدر على الجماع بعد ذلك في المدة لزمه الفيء بالجماع ) لأنه قدر
~~على الأصل | قبل حصول المقصود بالحلف ؛ ولو آلى من امرأته وبينهما أقل من
~~أربعة أشهر إلا أنه يمنعه | السلطان أو العدو أو كان أحدهما محرما واستمر
~~الإحرام أربعة أشهر لا يصح فيؤه إلا | بالجماع لأنه قادر عليه . وقال زفر :
~~في الإحرام فيؤه القول ، لأن المنع من جهة الشرع وهو | الحرمة فكان عذرا .
~~قلنا الحرمة حق الشرع ، والوطء حقها ، وحق العبد مقدم على حق | الشرع بأمره
~~. قال : ( وإن قال لامرأته : أنت علي حرام فإن أراد الكذب صدق ) لأنه حقيقة
~~| كلامه ms538 ، وقيل لا يصدق لأنه يمين ظاهرا ( وإن أراد الطلاق فواحدة بائنة )
~~لأنه من الكنايات .
# ( وإن نوى الثلاث فثلاث ) وقد مر ( وإن أراد الظهار فظهار ) لأن في
~~الظهار نوع حرمة | وقد نواه بالمطلق فيصدق لأنه من باب المجاز . وقال محمد
~~: لا يكون ظهارا لعدم التشبيه | بالمحرمة ( وإن أراد التحريم أو لم يرد
~~شيئا فهو إيلاء ) لأن تحريم الحلال يمين هذا هو | الأصل وموضعه كتاب
~~الأيمان ، والمتأخرون من أصحابنا صرفوا لفظة التحريم إلى الطلاق | حتى
~~قالوا يقع بغيره نية ، وألحقوه بالصريح لكثرة الاستعمال فيه والعرف . |
# | باب الخلع
# وهو في اللغة : القلع والإزالة ، قال تعالى : ^ ( فاخلع نعليك ) ^ [ طه :
~~12 ] ومنه خلع | القميص إذا أزاله عنه ، وخلع الخلافة : إذا تركها وأزال
~~عنه كلفها وأحكامها . وفي الشرع : | إزالة الزوجية بما تعطيه من المال ،
~~وهو في إزالة الزوجية بضم الخاء ، وإزالة غيرها بفتحها ، | كما اختص إزالة
~~قيد النكاح بالطلاق وفي غيره بالإطلاق .
# قال : ( وهو أن تفتدي المرأة نفسها بمال ليخلعها به ، فإذا فعلا لزمها
~~المال ووقعت | PageV03P171 | تطليقة بائنة ) والأصل في جوازه قوله تعالى :
~~^ ( فإن خفتم أن لا يقيما حدود الله فلا جناح | عليهما فيما افتدت به ) ^ [
~~البقرة : 229 ] وإنما تقع تطليقة بائنة لقوله عليه الصلاة والسلام : | '
~~الخلع تطليقة بائنة ' ولأنه كناية فيقع به بائنا لما مر ولا يحتاج إلى نية
~~، إما لدلالة الحال ، | أو لأنها ما رضيت ببذل المال إلا لتملك نفسها وتخرج
~~من نكاحه ، وذلك بالبينونة وهو | مذهب عمر وعثمان وعلي وابن مسعود رضي الله
~~عنهم ؛ والخلع من جانبه تعليق الطلاق | بقبولها فلا يصح رجوعه عنها ، ولا
~~يبطل بقيامه من المجلس ويصح مع غيبتها ، فإذا بلغها | كان لها خيار القبول
~~في مجلس علمها ، ويجوز تعليقه بالشرط والإضافة إلى الوقت كقوله : | إذا قدم
~~فلان أو إذا جاء فلان فقد خالعتك على ألف يصح ، والقبول إليها إذا قدم فلان
~~أو | جاء غد ، والخلع من جانبها تمليك بعوض كالبيع فيصح رجوعها قبل قبوله
~~ويبطل بقيامها من | المجلس ، ولا يتوقف حال غيبته ، ولا يجوز التعليق منها
~~بشرط ولا الإضافة ms539 إلى وقت ؛ ولو | خالعها بألف على أنه بالخيار ثلاثة أيام
~~فالخيار باطل ، وإن قال على أنها بالخيار فكذلك | عندهما لأن الخلع طلاق
~~ويمين ولا خيار فيهما . وعند أبي حنيفة الخيار لها صحيح ، فإن | ردته في
~~الثلاث بطل الخلع ، لأن الخلع طلاق من جانبه تمليك من جانبها فيجوز الخيار
~~لها | دونه .
# قال : ( ويكره أن يأخذ منها شيئا إن كان هو الناشز ) قال تعالى : ^ ( وإن
~~أردتم | استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا )
~~^ [ النساء : 20 ] | فحملناه على الكراهية عملا بالنص الأول ، وقيل هي نهي
~~وتوبيخ لا تحريم ( وإن كانت | هي الناشزة كره له أن يأخذ أكثر مما أعطاها )
~~لما روي أن جميلة بنت عبد الله بن أبي | ابن سلول ، وقيل حبيبة بنت سهل
~~كانت تحت ثابت بن قيس بن شماس ، فأتت رسول | الله [ & ] فقالت : يا رسول
~~الله لا أنا ولا هو ، فأرسل رسول الله إلى ثابت ، فقال : قد | أعطيتها
~~حديقة ، فقال لها : ' أتردين عليه حديقته وتملكين أمرك ؟ ' فقالت : نعم
~~وزيادة ، | قال : ' أما الزيادة فلا ' ، فقال عليه الصلاة والسلام : ' يا
~~ثابت خذ منها ما أعطيتها ولا | تزدد وخل سبيلها ' ، ففعل وأخذ الحديقة ،
~~فنزل قوله تعالى : ^ ( ولا يحل لكم أن تأخذوا | مما آتيتموهن شيئا ) ^ [
~~البقرة : 229 ] إلى قوله : ^ ( فلا جناح عليهما فيما افتدت به ) ^ ( وإن |
~~أخذ منها أكثر مما أعطاها حل له ) بمطلق الآية . قال : ( وكذلك إن طلقها
~~على مال | فقبلت وقع الطلاق بائنا ) لما قلنا ( ويلزمها المال بالتزامها )
~~ولأنه ما رضي بالطلاق إلا | PageV03P172 | ليسلم له المال المسمى ، وقد ورد
~~الشرع به فيلزمها . قال : ( وما صلح مهرا صلح بدلا | في الخلع ) لأن البضع
~~حال الدخول متقوم دون حال الخروج ، فإذا صالح بدلا للمتقوم | فلأن يصلح
~~لغير المتقوم أولى . قال : ( فإذا بطل البدل في الخلع كان بائنا ، وفي
~~الطلاق | يكون رجعيا ) وذلك مثل أن يخالعها على خمر أو خنزير أو ميتة ونحوه
~~؛ أما وقوع | الطلاق فلأنه علقه بقبولها وقد وجد .
# وأما البينونة في الخلع فلأنه كناية ، والرجعي في الطلاق لأنه صريح ms540 ولا
~~يجب للزوج | عليها شيء ، لأن البضع لا قيمة له عند الخروج وهي ما سمت له
~~مالا فيغتر به ، ولأنه لا | سبيل إلى المسمى للإسلام ولا إلى غيره لعدم
~~الالتزام ، بخلاف النكاح ، لأن البضع متقوم | حالة الدخول ، ومهر المثل
~~كالمسمى شرعا ، وبخلاف ما إذا خالعها على هذا الدن من الخل | فإذا هو خمر
~~لأنها سمت له مالا فاغتر به ، وبخلاف العتق والكتابة على خمر حيث تجب |
~~قيمة العبد لأنه ملك متقوم وما رضي بخروجه بغير عوض ، ولا كذلك البضع حالة
~~الخروج | على ما بينا ؛ ولو خلعها على عبد فإذا هو حر رجع بالمهر . وعند
~~أبي يوسف بقيمته لو كان | عبدا ؛ ولو خلعها على ثوب ولم يسم جنسه ، أو على
~~دابة فله المهر ، وفي العبد الوسط كما | في المهر ، وكذا على ثوب هروي فطلع
~~مرويا يرجع بهروي وسط ، ولو خلعها على دراهم | معينة فإذا هي ستوقة رجع
~~بالجياد ، ولا يرد بدل الخلع إلا بعيب فاحش كما في المهر ؛ ولو | خلعها
~~بغير مال وقال لم أنو الطلاق صدق لأنه كناية ، ولا يصدق إذا كان على مال ،
~~لأن | البدل لا يجب إلا بالبينونة .
# ( وإن قالت : خالعني على ما في يدي وليس في يدها شيء فلا شيء عليها )
~~وكذا لو | قالت : على ما في بيتي ولا شيء في بيتها لأنها لم تسم المال لم
~~تغره ( ولو قالت : على ما | في يدي من مال ، أو على ما في بيتي من متاع ولا
~~شيء في يدها ولا متاع في بيتها ردت | عليه مهرها ) والأصل في ذلك أنه متى
~~أطمعته في مال متقوم فلم يسلم له لفقده وعدمه رجع | عليها بالمهر لأنها
~~غرته حيث أطمعته في مال ، والمغرور يرجع على الغار بالمدل ، فإذا فات |
~~المشروط المطمع فيه زال ملكه مجانا فيلزمها أداء المبدل وهو ملك البضع ،
~~وقد عجزت عن | رده فيلزمه رد قيمته وهو المهر ؛ ولو خالعها بما لها عليه من
~~المهر ولم يبق لها عليه شيء | من المهر لزمها رد المهر ، وإن علم الزوج أن
~~لا ms541 مهر لها وعليه ولا متاع لها في البيت لا | يلزمها شيء ؛ ولو قالت : على
~~ما في يدي من دراهم أو من الدراهم ولا شيء في يدها لزمها | ثلاثة دراهم
~~لأنها سمت الدراهم وأقل الجمع ثلاثة . | PageV03P173
# قال : ( ولو خلع ابنته الصغيرة على مالها لا يلزمها شيء ) لأنه لا نظر
~~لها فيه ، إذ البدل | متقوم والمبدل لا قيمة له على ما بينا ( وفي الكبيرة
~~يتوقف على قبولها ) لأنه لا ولاية له عليها | فصار كالفضولي ( ولو ضمن
~~المال لزمه في المسألتين ) لأن شرط بدل الخلع على الأجنبي | جائز فعلى الأب
~~والأم أولى ؛ ولو اختلعت الصغيرة نفسها على صداقها وقع الطلاق لأنه | علقه
~~بقبولها ، ولا يسقط الصداق لأنها ليست من أهل الالتزام لما فيه من الضر ،
~~ولو خلعها | أبوها على صداقها لا يسقط ، ثم إن قبلت الصغيرة الخلع وقع
~~الطلاق ، وإن قبل الأب فيه | روايتان : في رواية لا يقع لأنه كالأجنبي إذا
~~لم يضف البدل إلى نفسه ، ويحتمل أن الخلع | مضرة بها فلا يقوم قبولها . وفي
~~رواية يقع لأنه نفع محض بالخلاص عن عهدته | فصار كقبول الهبة ، ولو ضمن
~~الأب الصداق رجع الزوج عليه وإلا فلا ، وكذلك الأجنبي لأنه | متى ضمن البدل
~~فالخلع يتم بقبوله لا بقبولها لأنه يجب البدل عليه بالتزامه من ملكه ولا |
~~يجب عليه إلا إذا وقع العقد معه .
# قال : ( ولو قالت : طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة فعليها ثلث الألف ،
~~ولو قالت : | على ألف فطلقها واحدة فلا شيء عليها وهي رجعية ) وقالا : هما
~~سواء لأن على كالباء في | المعاوضات ، لأن قوله احمل هذا بدرهم وعلى درهم
~~سواء . ولأبي حنيفة أن حرف الباء | للمعاوضة وهي تصحب الأعواض فينقسم العوض
~~على المعوض ، وإذا وجب المال كانت | بائنة ، أما على فإنها للشرط قال تعالى
~~: ^ ( يبايعنك على أن لا يشركن بالله شيئا ) ^ | [ الممتحنة : 12 ] أي بهذا
~~الشرط ، وكذا لو قال : أنت طالق على أن تدخلي الدار كان | شرطا ، والمشروط
~~لا ينقسم على أجزاء الشرط ، لأن وجوب الألف صار معلقا بالتطليق | ثلاثا فلا
~~يلزم قبله ، لأن ms542 المعلق عدم قبل وجود الشرط ، وإذا لم يجب المال فقد طلقها
~~| بصريح الطلاق فكانت رجعية .
# ( ولو قال لها : طلقي نفسك ثلاثا بألف أو على ألف فطلقت واحدة لم يقع شيء
~~) لأنه | ما رضي بالبينونة إلا ليسلم له جميع الألف بخلاف المسألة الأولى
~~لأنها لما رضيت بالبينونة | بالألف فلأن ترضى ببعضها كان أولى ( ولو قال
~~لها : أنت طالق وعليك ألف فقبلت طلقت | ولا شيء عليها ) وكذلك إن لم تقبل ،
~~وقالا : إن قبلت فعليها الألف ، وإلا لا شيء عليها ، | لأن هذا الكلام
~~يستعمل للمعاوضة ، يقال : اعمل هذا ولك درهم كقوله بدرهم ، وله أن قوله |
~~PageV03P174 | وعليك ألف لا ارتباط له بما قبله ، إذ الأصل ذلك ولا دلالة
~~على الارتباط ، لأن الطلاق | يوجد بدون المال ، بخلاف البيع والإجارة
~~فإنهما لا ينفكان عن وجوب المال ؛ ولو قال | لعبده : أنت حر وعليك ألف فعلى
~~الخلاف ؛ ولو قالت له : اخلعني على ألف فقال مجيبا | لها : أنت طالق كان
~~كقوله خلعتك ؛ ولو قال : بعت منك طلاقك بمهرك ، فقالت : طلقت | نفسي بانت
~~منه بمهرها بمنزلة قولها اشتريت ؛ ولو قال : بعت منك تطليقة ، فقالت اشتريت
~~| تقع واحدة رجعية مجانا لأنه صريح .
# قال : ( والمبارأة كالخلع يسقطان كل حق لكل واحد من الزوجين على الآخر
~~مما يتعلق | بالنكاح حتى لو كان قبل الدخول وقد قبضت المهر لا يرجع عليها
~~بشيء ) ولو لم تقبض شيئا | لا ترجع عليه بشيء ؛ ولو خالعها على مال آخر
~~لزمها وسقط الصداق . وقال محمد : لا | يسقط فيهما إلا ما سمياه وأبو يوسف
~~معه في الخلع ومع شيخه في المبارأة . لمحمد أنه | تعذر العمل بحقيقة
~~اللفظين على ما يأتي فجعلا كناية عن الطلاق على مال فلا يجب إلا ما | سمياه
~~. ولأبي يوسف أن المبارأة مفاعلة من البراءة وقضيتها البراءة من الجانبين
~~مطلقا ، إلا | أنا اقتصرنا على ما وقعت المبارأة لأجله وهو حقوق النكاح .
~~أما الخلع فيقتضي الانخلاع ، | وقد حصل الانخلاع من النكاح فلا حاجة إلى
~~حقوقه . ولأبي حنيفة أن الخلع عبارة عن | الانخلاع والانتزاع على ما مر في
~~أول ms543 الباب ، والمبارأة كما قال أبو يوسف تقتضي الانخلاع | والبراءة من
~~الجانبين .
# ونفس النكاح لا يحتمل الانخلاع والبراءة ، وحقوقه تقبل ذلك فتقع البراءة
~~عنها | ليحصل ما هو المقصود من الخلع وهو انقطاع المشاجرة بين الزوجين ، أو
~~نقول يعمل | بإطلاقهما في النكاح وأحكامه وحقوقه بدلالة العوض ، ولو وقع
~~الخلع بلفظ البيع والشراء | فالأصح أنه يوجب البراءة عند أبي حنيفة ولو
~~اختلعا ولم يذكرا المهر ولا بدلا آخر فالصحيح | أنه يسقط ما بقي من المهر
~~وما قبضته فهو لها ، وإن ذكرا نفقة العدة سقطت وإلا فلا لأنها لم | تجب بعد
~~، ولا تقع البراءة عن نفقة الولد وهي مؤونة الرضاع إلا بالشرط لأنها لم تجب
~~| لها ، فإن شرط البراءة منها في الخلع ووقتا بأن قال إلى سنة أو سنتين
~~سقطت ، فإن مات | الولد قبل تمام المدة رجع عليها بما بقي من أجر مثل
~~الرضاع إلى تمام المدة ، والحيلة لعدم | الرجوع أن يقول : خالعتك على كذا ،
~~أو على نفقة الولد إلى سنتين ، فإن مات في بعض | المدة فلا رجوع لي عليك .
# قال : ( ويعتبر خلع المريضة من الثلث ) لأنه لا قيمة للبضع عند الخروج ،
~~وليس من | PageV03P175 | الحوائج الأصلية فكان كالوصية ، وهذا إذا ماتت بعد
~~العدة أو قبل الدخول ؛ فأما إذا ماتت | وهي في العدة فللزوج الأقل من
~~الميراث ، ومن المهر إن كان يخرج من الثلث ، وإن لم | يخرج فله الأقل من
~~ميراثها ومن الثلث . |
# | فصل
# إذا اختلعت المكاتبة لزمها المال بعد العتق لأنه تبرع ، وسواء كان بإذن
~~المولى أو بغير | إذنه لأنها محجورة عن التبرعات ؛ ولو اختلعت الأمة وأم
~~الولد بإذن المولى لزمهما للحال | وإذا خلع الأمة مولاها من زوجها الحر على
~~رقبتها صح الخلع بغير شيء ؛ ولو كان الزوج | مكاتبا أو عبدا أو مدبرا جاز
~~الخلع وصارت أمة للسيد ، والفرق أنها تصير مملوكة للمولى فلا | ينفسخ
~~النكاح ، وفي الحر لو صارت مملوكة له بطل النكاح فيبطل الخلع .
# أمتان تحت حر خلعهما المولى على رقبة إحداهما بعينها بطل الخلع فيها وصح
~~في | الأخرى ويقسم الثمن على ms544 مهرهما ، فما أصاب مهر التي صح خلعها فهو
~~للزوج من رقبة | الأخرى ، ولو خلع كل واحدة منهما على قربة الأخرى وقع
~~الطلاقان بائنين بغير شيء ، لأنه | قارن وقوع الطلاق على كل واحدة وقوع
~~الملك في رقبتها فتعذر إيجاب العوض ، ولو طلق | كل واحدة على رقبة صاحبتها
~~يقع رجعيا . |
# | باب الظهار
# وهو في اللغة مشتق من لفظ الظهر ، يقال : ظاهر يظاهر ظهارا ، وأصله قول
~~الرجل | لامرأته : أنت علي كظهر أمي ، ثم انتقل إلى غيره من الأعضاء ، وإلى
~~غيرها من المحرمات | ( وهو أن يشبه امرأته أو عضوا يعبر به عن بدنها )
~~كالرأس والوجه ( أو جزءا شائعا منها ) | كالثلث والربع ( بعضو لا يحل النظر
~~إليه ) كالظهر والفخذ والبطن والفرج ، لأن الكل في معنى | الظهر في الحرمة
~~( من أعضاء من لا يحل له نكاحها على التأبيد ) كأمه وبنته وجدته وعمته |
~~وخالته وأخته وغيرهن من المحرمات على التأبيد ، لأن الكل كالأم في تأبيد
~~الحرمة .
# ( وحكمه : حرمة الجماع ودواعيه حتى يكفر ) تحرزا عن الوقوع فيه كما في
~~الإحرام ، | بخلاف الحيض فإنه يكثر وقوعه فيحرج ولا كذلك الظهار ، وكان في
~~الجاهلية طلاقا فجعله | الشرع موجبا حرمة متناهية بالكفارة . والأصل فيه
~~حديث خولة بنت ثعلبة ، وقيل بنت خويلد | كانت تحت أوس بن الصامت وكانا من
~~الأنصار فأرادها فأبت عليه ، فقال : أنت علي كظهر | PageV03P176 | أمي فكان
~~أول ظهار في الإسلام ، ثم ندم وكان الظهار طلاقا في الجاهلية ، فقال : ما
~~أظنك | إلا قد حرمت علي ، فقالت : والله ما ذاك بطلاق ، فأتت رسول الله [ &
~~] فقالت : إن أوسا | تزوجني وأنا شابة غنية ذات مال وأهل ، حتى إذا أكل
~~مالي وأفنى شبابي وتفرق أهلي وكبرت | سني ظاهر مني وقد ندم ، فهل من شيء
~~يجمعني وإياه تنعشني به ؟ فقال عليه الصلاة | والسلام : ' حرمت عليه '
~~فجعلت تراجع رسول الله [ & ] وإذا قال لها : ' حرمت عليه ' هتفت | وقالت :
~~أشكوا إلى الله فاقتي وشدة حالي ، وأن لي صبية صغارا إن ضممتهم إليه ضاعوا
~~، | وإن ضممتهم إلي جاعوا ، وجعلت تقول : اللهم إني أشكو إليك ، اللهم
~~فأنزل على لسان | نبيك ms545 ، فتغشى رسول الله [ & ] الوحي كما كان يتغشاه ،
~~فلما سري عنه قال : ' يا خولة قد أنزل | الله فيك وفي أوس قرآنا وتلا ^ (
~~قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها ) ^ [ المجادلة : 1 ] | الآيات ،
~~والظهار جائز ممن يجوز طلاقه من المسلمين لأن كل واحد منهما يوجب حرمة |
~~الزوجة ، ولا يكون من المطلقة بائنا لأنها حرام عليه .
# قال : ( فإن جامع قبل التكفير استغفر الله تعالى ) لما روى ابن عباس رضي
~~الله عنهما أن | رجلا ظاهر من امرأته فرأى خلخالها في القمر فوقع عليها ،
~~ثم جاء إلى النبي [ & ] فذكر | ذلك ، فقال له : ' استغفر الله تعالى ولا
~~تعد حتى تكفر ' ، ولأنه فعل فعلا محرما والأفعال | المحرمة توجب الاستغفار
~~ولا شيء عليه غيره ، لأنه لو كان لبينه عليه الصلاة والسلام ، ولا | يحل
~~قربانها بعد زوج آخر ولا بملك اليمين حتى يكفر لقوله تعالى : ^ ( فتحرير
~~رقبة من قبل | أن يتماسا ) ^ [ المجادلة : 3 ] .
# قال : ( والعود الذي تجب به الكفارة أن يعزم على وطئها ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : | ' ولا تعد حتى تكفر ' نهى عن الوطء إلى غاية التكفير
~~فتنتهي حرمة الوطء بالتكفير ( وينبغي | لها أن تمنع نفسها منه لأنه حرام
~~وتطالبه بالكفارة ويجبره القاضي عليها ) إيفاء لحقها ، وكل ما | لا يصدقه
~~القاضي فيه لا يسع المرأة أن تصدقه فيه ، فلو قال أردت الإخبار عما مضى
~~بكذب | لم يصدق قضاء وصدق ديانة ؛ ولو قال : أنا منك مظاهر ، أو ظاهرت منك
~~يصير مظاهرا لأنه | صريح فيه ؛ ولو شبهها بامرأة زنى بها أبوه أو ابنه أو
~~بابنة مزنيته فهو مظاهر عند أبي يوسف | خلافا لمحمد بناء على أن القاضي إذا
~~قضى بجواز نكاحها ينفذ عند محمد خلافا لأبي | يوسف . وسئل محمد عن المرأة
~~تقول لزوجها : أنت علي كظهر أمي ؟ قال : ليس بشيء ، | PageV03P177 | لأن
~~المرأة لا تملك التحريم كالطلاق . وسئل أبو يوسف فقال : عليها الكفارة ،
~~لأن الظهار | تحريم يرتفع بالكفارة وهي من أهل الكفارة فصح أن توجبها على
~~نفسها . وسئل الحسن بن | زياد فقال : هما شيخا الفقه أخطئا ، عليها كفارة
~~يمين ، لأن الظهار ms546 يقتضي التحريم فكأنها | قالت لزوجها : أنت علي حرام ،
~~فيجب عليها كفارة يمين إذا وطئها .
# ( ولو قال : أنت علي مثل أمي أو كأمي ) فهو كناية يرجع إلى نيته ( فإن
~~أراد الكرامة | صدق ) لأن ذلك من محتملات كلامه وهو مشهور بين الناس ( وإن
~~أراد الظهار فظهار ) لأنه | شبهها بجميعها ، وفي ذلك تشبيه بالعضو المحرم
~~فيصح عند نيته ( وإن أراد الطلاق فواحدة | بائنة ) ويصير تشبيها لها في
~~الحرمة كأنه قال : أنت علي حرام ( وإن لم يكن له نية فليس | بشيء ) لأنه
~~كناية يحتمل وجوها فلا يتعين أحدهما إلا بمرجع . وقال محمد : هو ظهار لأنه
~~| تشبيه حقيقة والتشبيه بالعضو ظهار ، فالتشبيه بالكل أولى . وعن أبي يوسف
~~إن كان في حالة | الغضب فهو ظهار ، وإن عنى به التحريم فهو إيلاء إثباتا
~~لأدنى الحرمتين . وعند محمد ظهار ، | وقيل ظهار بالإجماع . وإن نوى الكذب
~~قال محمد في نوادر هشام : يدين إلا أن يكون في | حالة الغضب فهو يمين ؛ وإن
~~قال : أنت علي حرام كأمي ونوى ظهارا فظهار للتشبيه ، وإن | نوى طلاقا فطلاق
~~للتحريم ، وإن نوى التحريم فظهار ، وإن لم يكن له نية فإيلاء . وعند | محمد
~~ظهار وقد مر وجهها .
# ( ولو قال لنسائه : أنتن علي كظهر أمي فعليه لكل واحدة كفارة ) لأنه يصير
~~مظاهرا من | كل واحدة منهن بإضافة الظهار إليهن ، كما إذا قال : أنتن طوالق
~~تطلق كل واحدة منهن ، وإذا | كان مظاهرا من كل واحدة منهن تثبت الحرمة في
~~كل واحدة والكفارة لإنهاء الحرمة فتتعدد | بتعدد الحرمة ( وإن ظاهر منها
~~مرارا في مجلس واحد أو في مجالس فعليه لكل ظهار كفارة ) | كما في تكرار
~~اليمين . وروى الحسن عن أبي حنيفة : إذا قال لامرأته : أنت علي كظهر أمي |
~~مائة مرة وجبت عليه مائة كفارة وهو حالف مائة مرة . |
# | فصل
# ( والكفارة عتق رقبة ) قبل المسيس للنص ( يجزئ فيها مطلق الرقبة السليمة
~~) فينطلق | على المسلم والكافر والذكر والأنثى والصغير والكبير عملا
~~بالإطلاق ، وهو قوله تعالى : | PageV03P178 | ^ ( فتحرير رقبة ) ^ [ البقرة
~~: 226 ] والرقبة عبارة عن الذات المرقوقة المملوكة من كل وجه ، | وعند
~~الإطلاق ms547 ينصرف إلى السليمة ، فمن قيدها بوصف زائد فقد زاد على النص فيرد |
~~عليه .
# قال : ( ولا يجزئ المدبر وأم الولد ) لأن الرق فيهم ناقص لاستحقاقهم
~~العتق بجهة | أخرى ، ( و ) لا ( المكاتب الذي أدى بعض كتابته ) لأنه يشبه
~~العتق ببدل ، ويجوز المكاتب | الذي لم يؤد شيئا ، لأن الرق قائم به ، قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' المكاتب عبد ما بقي عليه | درهم ' وما ذكرناه من
~~المعنى فيمن أدى البعض منتف ، على أنه روي عن أبي حنيفة أنه | يجوز من أدى
~~البعض أيضا لأنه عبد بالحديث حتى لو فسخت الكتابة عاد رقيقا ، بخلاف أم |
~~الولد والمدبر فإن ذلك لا يفسخ أصلا .
# قال : ( ولا مقطوع اليدين أو إبهاميهما أو الرجلين ، ولا الأعمى ولا
~~الأصم ولا الأخرس | ولا المجنون المطبق ) لأن جنس المنفعة تفوت في هؤلاء ،
~~وهو البطش والسعي والسمع | والبصر والانتفاع بالجوارح بالعقل والمجنون فائت
~~المنفعة ، وبطش اليدين بالإبهامين فبغوتهما | تفوت جنس المنفعة وأنه مانع ؛
~~لأن قيام الرقبة قيام المنفعة وإذا فات جنس المنفعة صارت | الرقبة هالكة من
~~وجه فكانت ناقصة فلا يتناولها الاسم ، أما إذا اختلت المنفعة فليس بمانع ،
~~| لأن العيب القليل ليس بمانع لتعذر الاحتراز عنه ، وذلك كالأعور ومقطوع
~~إحدى اليدين أو | إحدى الرجلين من خلاف ، ولا يجوز إذا قطعا من جانب واحد
~~لفوات جنس منفعة الشيء ، | ولا يجوز المعتوه والمفلوج اليابس الشق لما بينا
~~، وثلاثة أصابع من اليد لها حكم الكل ، | ويجوز عتق الخصي والمجبوب لأن ذلك
~~يزيد القيمة لا ينقصها ، ويجوز مقطوع الأذنين لأنه | لا ضرر فيه ، ويجوز
~~مقطوع الشفتين إن كان يقدر على الأكل وإلا فلا ( ولا ) يجوز ( معتق | البعض
~~) لأنه ليس برقبة كاملة .
# قال : ( وإن اشترى أباه أو ابنه ينوي الكفارة أجزأه ) لأن شراء القريب
~~إعتاق ، قال عليه | الصلاة والسلام : ' لن يجزئ ولد والده إلا أن يجده
~~مملوكا فيشتريه فيعتقه ' أخبر عليه | الصلاة والسلام أن الابن قادر على
~~إعتاق الأب فيكون قادرا تصديقا له فيما أخبر ، ولا يقدر | على إعتاقه قبل
~~الشراء لعدم الملك ولا بعد الشراء لأنه يعتق عليه ms548 بالشراء ، فيكون نفس |
~~PageV03P179 | الشراء إعتاقا ، فإذا نوى بالشراء الكفارة يصير إعتاقا عن
~~الكفارة فيصح ويجزئه ( وإن أعتق | نصف عبده ثم جامعها ثم أعتق باقيه لم
~~يجزه ) عنده . وعندهما يجزئه بناء على تجزي | الإعتاق ، فعندهما لما أعتق
~~نصفه كان إعتاقا للجميع ، وعنده لا فقد أعتق النصف قبل | المسيس والنصف
~~بعده ، والشرط أن يكون الإعتاق قبل المسيس فلا يجزئه فيستأنف عتق رقبة |
~~أخرى .
# ( وإن لم يجامع بين الإعتاقين أجزأه ) بالإجماع ، أما عندهما فظاهر ،
~~وأما عنده فلأنه | أعتقه بكلامين ، وما حصل فيه من النقص حصل بسبب الإعتاق
~~للكفارة وأنه غير مانع ، كما | إذا أصابت السكين عين شاة الأضحية وقد
~~أضجعها للذبح ؛ وعلى هذا لو أعتق نصف عبد | مشترك لا يجزئه موسرا كان أو
~~معسرا بناء على ما مر ، وعندهما إن كان موسرا أجزأه ، لأنه | يملك نصيب
~~شريكه بالضمان وكان معتقا للكل ، وإن كان معسرا لا يجزئه ، لأن السعاية |
~~وجبت للشريك في نصيبه فلم يوجد منه عتق الجميع .
# قال : ( والعبد لا يجزئه في الظهار إلا الصوم ) لأنه عاجز عن الإعتاق
~~والإطعام لأنه لا | يملك شيئا ، قال عليه الصلاة والسلام : ' لا يملك العبد
~~إلا الطلاق ' . قال : ( فإن لم يجد ) | المظاهر ( ما يعتق صام شهرين
~~متتابعين ) لقوله تعالى : ^ ( فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين | من قبل أن
~~يتماسا ) ^ [ المجادلة : 4 ] . قال : ( ليس فيهما رمضان ويوما العيد وأيام
~~التشريق ) أما | رمضان فلأنه يقع عن الفرض لتعينه على ما مر في الصوم فلا
~~يقع عن غيره ؛ وأما الباقي | فلأن الصوم فيها حرام فكان ناقصا فلا يتأدى به
~~الواجب . قال : ( فإن جامعها في الشهرين | ليلا أو نهارا عامدا أو ناسيا
~~بعذر أو بغير عذر استقبل ) لقوله تعالى : ^ ( من قبل أن يتماسا ) ^ | وقال
~~أبو يوسف : إن جامع ليلا عامدا أو نهارا ناسيا لم يستأنف لأن ذلك لا يمنع
~~التتابع | حتى لا يفسد به الصوم . وجوابه أن النص شرطه كونه قبل المسيس
~~وأنه ينعدم المسيس | فيستأنف ، ولو حاضت المرأة في كفارة الصوم لا تستقبل ،
~~وإن أفطرت لمرض استقبلت ، | ولو حاضت في ms549 كفارة اليمن استقبلت ، لأن الحيض
~~يتكرر في كل شهر ولا كذلك المرض . | وعن محمد لو صامت شهرا ثم حاضت ثم أيست
~~استقبلت . وعن أبي يوسف : لو حبلت | في الشهر الثاني بنت ، ومن له دين ليس
~~له غيره ولا يقدر على استخلاصه كفر بالصوم ؛ ولو | PageV03P180 | حنث موسرا
~~ثم أعسر أو بالعكس فالمعتبر حالة التكفير ، ولو أيسر في خلال الصوم أعتق |
~~كالمتيمم إذا وجد الماء في صلاته .
# قال : ( فإن لم يستطع الصيام أطعم ستين مسكينا ) لقوله تعالى : ^ ( فمن
~~لم يستطع | فإطعام ستين مسكينا ) ^ [ المجادلة : 4 ] ( ويطعم كما ذكرنا في
~~صدقة الفطر ) لقوله عليه الصلاة | والسلام في حديث سهل بن صخر أو أوس بن
~~الصامت ' لكل مسكين نصف صاع من بر ' | ولأنه لحاجة المسكين في اليوم
~~فاعتبرت بصدقة الفطر . قال : ( أو قيمة ذلك ) لما مر في دفع | القيم في
~~الزكاة . قال : ( فإن غداهم وعشاهم جاز ) قال تعالى : ^ ( فإطعام ستين
~~مسكينا ) ^ وهو | التمكين من الطعم ( ولا بد من شبعهم في الأكلتين )
~~اعتبارا للعادة ( ولا بد من الإدام في خبز | الشعير دون الحنطة ) لأنه لا
~~يتمكن من الشبع في خبز الشعير دون الإدام فإنه قلما ينساغ | دونه ، ولا
~~كذلك خبز الحنطة . وعن أبي حنيفة رحمه الله : لو غداهم وعشاهم خبزا وإداما
~~أو | خبزا بغير إدام أو خبز الشعير أو سويقا أو تمرا جاز ، ولو غدى ستين
~~وعشى ستين غيرهم لم | يجزه إلا أن يعيد على ستين منهم غداء أو عشاء ؛ ويجوز
~~غداءان أو عشاءان أو عشاء | وسحور ، وكذا لو غداهم يوما وعشاهم يوما آخر
~~لوجود أكلتين مشبعتين ، ولو عشاهم في | رمضان لكل مسكين ليلتين أجزأه ،
~~والمستحب غداء وعشاء ؛ ولو أطعم كل مسكين مدا فعليه | أن يعطيه مدا آخر ،
~~ولا يجوز أن يعطيه غيرهم لأن الواجب شيئان : مراعاة عدد المساكين ، |
~~والمقدار في الوظيفة لكل المسكين .
# قال : ( ولو أطعم مسكينا ) واحدا ( ستين يوما أجزأه ) لأن المعتبر دفع
~~حاجة المسكين | وأنها تتجدد بتجدد اليوم ( وإن أعطاه في يوم واحد عن الكل
~~أجزأه عن يوم واحد ) لاندفاع | الحاجة بالمرة ms550 الأولى ، هذا لا خلاف فيه في
~~الإباحة ، فأما التمليك منه في يوم واحد في | دفعات قيل لا يجزئه ، وقيل
~~يجزئه لأن الحاجة إلى التمليك تتجدد في اليوم مرات ؛ ولو دفع | الكل إليه
~~مرة واحدة لا يجوز لأن التفريق واجب بالنص . قال : ( فإن جامعها في خلال |
~~الإطعام لم يستأنف ) لأن النص لم يشرط في الإطعام قبل المسيس ، إلا أنا
~~أوجبناه قبل | المسيس لاحتمال القدرة على الإعتاق أو الصوم فيقعان بعد
~~المسيس والمنع لمنع في غيره لا | ينافي المشروعية . | PageV03P181
# قال : ( ومن أعتق رقبتين ، أو صام أربعة أشهر ، أو أطعم مائة وعشرين
~~مسكينا عن | كفارتي ظهار أجزأه عنهما وإن لم يعين ) لأن الجنس متحد فلا
~~حاجة إلى التعيين . وقال زفر | رحمه الله : لا يجوز عن واحدة منهما ما لم
~~يعتق عن كل واحدة واحدة لأنه لما أعتق عنهما | انقسم كل إعتاق عليهما فيقع
~~العتق أشقاصا عن كل واحدة ، فلا يجوز كما إذا اختلف | الجنس . ولنا أن
~~الواجب تكميل العدد دون التعيين ، إذ التعيين لا يفيد في الجنس الواحد |
~~على ما عرف ، بخلاف اختلاف الجنس ، لأن التعيين مفيد فيه فيشترط ( وإن أطعم
~~ستين | مسكينا كل مسكين صاعا من بر عن كفارتين لم يجزه إلا عن واحدة ) وقال
~~محمد رحمه | الله : عنهما ، وإن أطعم ذلك عن ظهار وإفطار أجزأه عنهما
~~بالإجماع ، وعليه قياس محمد | رحمه الله ، وهذا لأن بالمؤدى وفاء بهما ،
~~والمصروف إليه محل لهما فيقع عنهما وصار كما | إذا فرق الدفع . ولهما أن
~~النية تعتبر في الجنسين لا في جنس واحد ، وإذا لغت النية في | الجنس الواحد
~~بقي أصل النية فيجزي عن الواحدة كما إذا قال عن كفارة ظهار ( وإن أعتق |
~~وصام عن كفارتي ظهار فله أن يجعل ذلك عن أيهما شاء ) لأن النية معتبرة عند
~~اختلاف | الجنس . |
# | باب اللعان
# وهو مصدر لاعن يلاعن ملاعنة كقاتل يقاتل مقاتلة ، والملاعنة مفاعلة من
~~اللعن ، ولا | يكون هذا الوزن إلا بين اثنين ، إلا ما شذ كراهقت الحلم
~~وطارقت النعل وعاقبت اللص | ونحوه ، وهو لفظ عام . وفي الشرع ms551 هو مختص
~~بملاعنة تجري بين الزوجين بسبب مخصوص | بصفة مخصوصة على ما يأتيك إن شاء
~~الله تعالى ، وهو شهادات مؤكدات بالأيمان موثقة | باللعن والغضب من الله
~~تعالى كما نطق به الكتاب ، وقد كان موجب القذف في الحد في | الأجنبية
~~والزوجة بقوله تعالى : ^ ( والذين يرمون المحصنات ) ^ [ النور : 4 ] الآية
~~فنسخ في | الزوجات إلى اللعان بقوله تعالى : ^ ( والذين يرمون أزواجهم ) ^
~~[ النور : 6 ] الآية ، وسبب ذلك | ما روى ابن عباس رضي الله عنه أن هلال بن
~~أمية قذف امرأته خولة بشريك ابن السمحاء | عند رسول الله [ & ] ، فقال :
~~رأيت بعيني وسمعت بأذني ، فاشتد ذلك على رسول الله [ & ] ، | فقال سعد بن
~~عبادة : الآن يضرب هلال وترد شهادته ، ثم قال عليه الصلاة والسلام : '
~~البينة | PageV03P182 | أو حد في ظهرك ' ، فقال : يا رسول الله إذا رأى
~~أحدنا على امرأته رجلا ينطلق يلتمس البينة ، | فجعل [ & ] يقول : ' البينة
~~أو حد في ظهرك ' ، فقال هلال : والذي بعثك بالحق إني لصادق | ولينزلن الله
~~ما يبرئ ظهري من الحد ، فنزل ^ ( والذين يرمون أزواجهم ) ^ إلى قوله : ^ (
~~إن كان | من الصادقين ) ^ [ النور : 6 ] فلاعن عليه الصلاة والسلام بينهما
~~، وقال عند ذكر اللعنة | والغضب : آمين ، وقال القوم : آمين .
# قال : ( ويجب بقذف الزوجة بالزنا ) لما تلونا ( أو بنفي الولد ) لأنه في
~~معناه . قال : ( إذا | كانا من أهل الشهادة وهي ممن يحد قاذفها وطالبته
~~بذلك ) لأن الركن فيه الشهادة . قال | تعالى : ^ ( ولم يكن لهم شهداء إلا
~~أنفسهم فشهادة أحدهم ) ^ [ النور : 6 ] . والشهادة لا تكون | معتبرة إلا
~~إذا صدرت من أهلها ، فوجوب الشهادة عليهما اشتراط كونهما من أهل الشهادة ،
~~| ولا بد من أن تكون ممن يحد قاذفها ، لأن اللعان في حقها كحد القذف لما أن
~~اللعان | عقوبة ، فإن كان كاذبا التحق به كالحد حتى لا نقبل شهادته بعد
~~اللعان أبدا ، وهو في حقها | كحد الزنا لأن الغضب في حقها من الله تعالى
~~عقوبة شديدة يلتحق بها إن كانت كاذبة فقام | مقام حد الزنا ، ولهذا لا يثبت
~~اللعان بالشهادة على الشهادة ، ولا بكتاب القاضي ، ولا بشهادة | النساء
~~كالحدود ، ولا بد ms552 من طلبها لها لأن الحق كما في حد القذف . وشرط اللعان
~~قيام | الزوجية بينهما بنكاح صحيح دون الفاسد ، لأن مطلق الزوجية ينصرف إلى
~~الصحيح .
# قال : ( فإن امتنع منه حبس حتى يلاعن ) لأنه حد وجب عليه فيحبس فيه
~~لقدرته عليه | ( أو يكذب نفسه فيحد ) لأنه إذا أكذب نفسه سقط اللعان ، وإذا
~~سقط اللعان وجب عليه | الحد ، لأن القذف لا يخلو عن موجب ، فإذا سقط اللعان
~~صرنا إلى حد القذف ، إذ هو | الأصل ( فإذا لاعن وجب عليها اللعان ) بالنص (
~~وتحبس حتى تلاعن ) لما بينا ( أو تصدقه ) فلا | حاجة إلى اللعان ولا يجب
~~عليها حد الزنا ، لأن من شرطه الأقارير الأربعة عندنا على ما | يأتي بيانه
~~، ولهذا قال الشافعي رحمه الله تحد لأن الزاني يحد عنده بالإقرار مرة واحدة
~~، | ويبتدى في اللعان بالزوج لأنه هو المدعي ، ولأنه عليه الصلاة والسلام
~~بدأ بالزوج ، فلما | التعنا فرق بينهما ، فإن التعنت المرأة أولا ثم الزوج
~~أعادت ليكون على الترتيب المشروع ، | فإن فرق بينهما قبل الإعادة جاز لأن
~~المقصود تلاعنهما وقد وجد .
# قال : ( وإذا لم يكن الزوج من أهل الشهادة ) بأن كان عبدا أو محدودا في
~~قذف أو كافرا | PageV03P183 | ( فعليه الحد ) لأن اللعان امتنع لمعنى من
~~جهته فيرجع إلى الموجب الأصلي ( وإن كان من | أهل الشهادة وهي ممن لا يحد
~~قاذفها ) بأن كانت أمة أو كافرة أو محدودة في قذف أو صبية | أو مجنونة أو
~~زانية ( فلا حد عليه ولا لعان ) لأن المانع من جهتها فصار كما إذا صدقته |
~~( ويعزر ) لأنه آذاها وألحق الشين بها ولم يجب الحد فيجب التعزير حسما لهذا
~~الباب ، ولو | كانا محدودين في قذف حد لأن اللعان امتنع من جهته لأنه يبدأ
~~به وهو ليس من أهل | الشهادة ، والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام : '
~~أربعة لا لعان بينهم وبين نسائهم : اليهودية | والنصرانية تحت المسلم ،
~~والمملوكة تحت الحر ، والحرة تحت المملوك ' وفي رواية | ' والمسلم تحته
~~كافرة ، والكافر تحته مسلمة ' وصورته : إذا كانا كافرين فأسلمت قفذفها قبل
~~| عرض الإسلام عليه .
# ( وصفة اللعان أن يبتدئ القاضي ms553 بالزوج فيشهد أربع مرات يقول في كل مرة :
~~أشهد | بالله إني لمن الصادقين فيما رميتك به من الزنا ، ويقول في الخامسة
~~: لعنة الله عليه إن كان | من الكاذبين فيما رميتك به من الزنا ؛ وإن كان
~~القذف بولد يقول : فيما رميتك به من نفي | الولد ، وإن كان بهما يقول :
~~فيما رميتك به من الزنا ومن نفي الولد ) لأنه المقصود باليمين | ( ثم تشهد
~~المرأة أربع مرات تقول في كل مرة : أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني
~~به من | الزنا ، وتقول في الخامسة : غضب الله عليها إن كان من الصادقين
~~فيما رماني به من الزنا ، | وفي نفي الولد تذكرة ) كما تقدم .
# ( فإذا التعنا فرق الحاكم بينهما ) ولا تقع الفرقة قبل الحكم حتى لو مات
~~أحدهما قبل | التفريق ورثه الآخر . وقال زفر : تقع الفرقة بينهما بالتلاعن
~~لوقوع الحرمة المؤبدة بينهما | PageV03P184 | بالنص وهو المقصود من الفرقة
~~. ولنا ما روي ' أن النبي عليه الصلاة والسلام لما لاعن بينهما | قال الزوج
~~: كذبت عليها إن أمسكتها هي طالق ثلاثا ' . قال الراوي : ففارقها قبل أن
~~يأمره | رسول الله بفراقها ، فأمضى عليه ذلك فصار سنة المتلاعنين ، ولو
~~وقعت الفرقة بتلاعنهما لم | يقع الطلاق ولما أمضاه عليه الصلاة والسلام
~~ولبين له بطلان اعتقاده في وقوع الطلاق ، ولأن ، | حرمة الاستمتاع تثبت
~~باللعان ، لأن اللعن والغضب نزل بأحدهما بيقين وأثره بطلان النعمة ، | وحل
~~الاستمتاع نعمة والزوجية نعمة ، وحل الاستمتاع أقلهما فيحرم ، وهذه الحرمة
~~جاءت من | قبله لأنها بسبب قذفه فقد فوت عليها الإمساك بالمعروف فيجب عليه
~~التسريح بالإحسان ، | فإذا لم يشرحها وهو قادر عليه كان ظالما لها فينوب
~~القاضي منابه دفعا للظلم .
# ( فإذا فرق بينهما كانت تطليقة بائنة ) لأنه كفعل الزوج كما في الجب
~~والعنة . وقال أبو | يوسف : هو تحريم مؤبد ، وثمرته إذا أكذب نفسه حده
~~القاضي وعاد خاطبا ، وعنده لا لقوله | عليه الصلاة والسلام : ' المتلاعنان
~~لا يجتمعان أبدا ' ولنا أنه إذا أكذب نفسه لم يصيرا | متلاعنين ولا يبقى
~~حكمه ، ولهذا وجب عليه الحد بالإكذاب ، ولأن اللعان شهادة وهي تبطل |
~~بتكذيب الشاهد ms554 نفسه فلم يبقيا متلاعنين لا حقيقة ولا حكما فلم يتناولهما
~~النص .
# قال : ( فإن كان القذف بولد نفى القاضي نسبه وألحقه بأمه ) لأنه عليه
~~الصلاة والسلام | نفى ولد امرأة هلال وألحقه بأمه . وإذا قذف الأعمى امرأته
~~العمياء أو الفاسق امرأته يجب | اللعان لأنهما من أهل الشهادة ؛ ولو كان
~~أحدهما أخرس لا حد ولا لعان لأنه ليس من أهل | الشهادة ؛ ولو خرس أحدهما أو
~~ارتد أو أكذب نفسه أو قذف أحدهما إنسانا فحد للقذف ، أو | وطئت حراما بعد
~~اللعان قبل التفريق بطل اللعان ولا حد ولا تفريق ، لأن ما منع الوجوب | مع
~~الإمضاء لوجود الشبهة ؛ ولو وطئت بشبهة قفذفها زوجها لا لعان عليه ولا حد
~~على | قاذفها . وعن أبي يوسف أنه رجع وقال : يجب اللعان والحد لأنه وطء يجب
~~فيه المهر | ويثبت النسب . وجه الظاهر أنه وطء في غير ملك فأشبه الزنا وصار
~~شبهة في إسقاط الحد | عن القاذف ؛ ولو قذفها ثم وطئت حراما لا لعان بينهما
~~لما بينا ، ولو لم يفرق الحاكم بينهما | حتى عزل أو مات فالحاكم الثاني
~~يستقبل اللعان بينهما . وقال محمد : لا يستقبل لأن اللعان | قائم مقام الحد
~~فصار كإقامة الحد حقيقة ، وذلك لا يؤثر فيه عزل الحاكم وموته . ولهما أن |
~~تمام الإمضاء في التفريق والإنهاء فلا يتناهى قبله فيجب الاستقبال ؛ ولو
~~طلقها بعد القذف | ثلاثا أو بائنا فلا حد ولا لعان ، ولو كان رجعيا لا عن
~~لقيام الزوجية ؛ ولو تزوجها بعد الطلاق | البائن فلا لعان ولا حد بذلك
~~القذف . | PageV03P185
# ولو قال : أنت طالق ثلاثا يا زانية فعليه الحد دون اللعان لأنه قذف
~~أجنبية ؛ ولو قال : | يا زانية أنت طالق ثلاثا فلا حد ولا لعان ، لأنه
~~طلقها ثلاثا بعد وجوب اللعان فسقط | بالبينونة ؛ ولو قذف أربع نسوة لاعن مع
~~كل واحدة منهن ؛ ولو قذف أربع أجنبيات حد لهن | حدا واحدا ، والفرق أن
~~المقصود في الثانية الزجر ، وهو يحصل بحد واحد ، أما الأول | فالمقصود
~~باللعان دفع العار عن المرأة وإبطال نكاحها عليه وذلك لا يحصل بلعان واحد .
# قال : ( وإذا ms555 قال : ليس حملك مني فلا لعان ) وقالا : إن ولدت لأقل من ستة
~~أشهر من | يوم القذف يجب اللعان لأنا تيقنا بقيام الحمل يومئذ ، وله أنه
~~يومئذ لم يتيقن بقيام الحمل فلم | يصر قاذفا وإذا لم يكن قاذفا في الحال
~~يصير كأنه قال : إن كان بك حمل فليس مني ولا | يثبت حكم القذف إذا كان
~~معلقا بالشرط ، وأجمعوا أنه لا ينتفي نسب الحمل قبل الولادة لأنه | حكم
~~عليه ولا حكم على الجنين قبل الولادة كالإرث والوصية ؛ ولو نفى ولد زوجته
~~الحرة | فصدقته فلا حد ولا لعان وهو ابنهما لا يصدقان على نفيه ، لأن النسب
~~حق الولد والأم لا | تملك إسقاط حق ولده فلا ينتفي تصديقها ؛ وإنما لم يجب
~~الحد واللعان لتصديقها لأنه لا | يجوز لها أن تشهد أنه لمن الكاذبين وقد
~~قالت إنه لصادق ، وإذا تعذر اللعان لا ينتفي | النسب .
# قال : ( ويصح نفي الولد عقيب الولادة وفي حالة التهنئة وابتياع آلة
~~الولادة فيلاعن وينفيه | القاضي وبعد ذلك يثبت نسبه ويلاعن ) وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه مقدر بسبعة أيام لأن | أثر الولادة والتهنئة فيها اعتبارا
~~بالعقيقة ، وقالا : يصح نفيه في مدة النفاس لأنه أثر الولادة ، | وله أن
~~الزوج لو نفاه عقيب الولادة انتفى بالإجماع ، ولو لم ينفه حتى طالت المدة
~~لم يكن | له نفيه بالإجماع فلا بد من حد فاصل ، ومعلوم أن الإنسان لا يشهد
~~عليه بنسب ولده ، وإنما | يستدل علي ذلك بقبوله التهنئة وابتياع متاع
~~الولادة وقبول هدية الأصدقاء ، فإذا فعل ذلك أو | مضى مدة يفعل فيه ذلك
~~عادة وهو ممسك كان اعترافا ظاهرا فلا يصح نفيه بعده .
# قال : ( وإن كان غائبا فعلم فكأنها ولدت حال علمه ) معناه : أنه يصح نفيه
~~عندهما في | مدة النفاس بعد العلم . عنده مدة التهنئة على ما بينا ، لأنه
~~لا يجوز أن يلزمه النسب مع | عدم علمه فصار حال علمه كحالة الولادة على
~~الأصلين . وعن أبي يوسف إن علم قبل | الفصال فهو مقدر بمدة النفاس وبعده
~~ليس له أن ينفيه ، لأن قبل الفصال كمدة النفاس ms556 | حيث لم ينتقل عن غذائه
~~الأول وبعده ينتقل ويخرج عن حالة الصغر فيقبح نفيه كما لو | بقي شيخا . قال
~~: ( ومن ولدت ولدين في بطن واحد فاعترف بالأول ونفى الثاني ثبت |
~~PageV03P186 | نسبهما ولاعن ، وإن عكس فنفى الأول واعترف بالثاني ثبت
~~نسبهما وحد ) أما ثبوت النسب | فلأنهما توأمان خلقا من ماء واحد ، فمتى ثبت
~~نسب أحدهما باعترافه ثبت نسب الآخر | ضرورة . وأما اللعان في الأولى والحد
~~في الثانية فلأنه لما نفى الثاني لم يكن مكذبا نفسه | فيلاعن ، وفي الثانية
~~لما نفى الأول صار مكذبا نفسه باعترافه الثاني فيحد ، ولو قال في | المسألة
~~الثانية : هما ابناي لا يحد ولا يكون تكذيبا لأنه صادق لأنهما لزماه من
~~طريق | الحكم فكان مخبرا عما ثبت بالحكم . |
# | باب العدة
# وهو مصدر عده يعده ، وسئل عليه الصلاة والسلام : متى تكون القيامة ؟ قال
~~: ' إذا | تكاملت العدتان ' أي عدة أهل الجنة وعدة أهل النار : أي عددهم ،
~~وسمي الزمان الذي | تتربص فيه المرأة عقيب الطلاق والموت عدة لأنها تعد
~~الأيام المضروبة عليها وتنتظر أوان | الفرج الموعود لها . والأصل في وجوبها
~~قوله تعالى : ^ ( والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة | قروء ) ^ [ البقرة :
~~228 ] وقوله تعالى : ^ ( والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن
~~| أربعة أشهر وعشرا ) ^ [ البقرة : 234 ] وقوله : ^ ( واللائي يئسن من
~~المحيض من نسائكم إن | ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن ) ^ | [ الطلاق : 4 ] وقوله تعالى : ^ (
~~فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة ) ^ [ الطلاق : 1 ] وهي ثلاثة | أنواع : الحيض
~~، والشهور ، ووضع الحمل ، وبكل ذلك نطق الكتاب . وتجب بثلاثة أشياء : |
~~بالطلاق ، وبالوفاة ، وبالوطء على ما نبينه إن شاء الله تعالى .
# قال : ( عدة الحرة التي تحيض في الطلاق والفسخ بعد الدخول ثلاث حيض ،
~~والصغيرة | والآيسة ثلاثة أشهر ؛ وعدتهن في الوفاة أربعة أشهر وعشرة أيام )
~~لما تلونا من الآيات ؛ والفرقة | بالفسخ كالطلاق ، لأن العدة للتعرف عن
~~براءة الرحم وأنه يشملهما ( وعدة الأمة في الطلاق | حيضتان ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان ' | PageV03P187 | (
~~وفي الصغر والإياس شهر ونصف ) لأن الرق منصف إلا أن الحيضة ms557 لا تتجزئ فكملت
~~| احتياطا ، وقد قال عمر رضي الله عنه : لو استطعت لجعلتها حيضة ونصفا .
~~أما الشهر | فيتجزئ فجعلناه شهرا ونصفا ( وعدتها في الوفاة شهران وخمسة
~~أيام ) لما بينا ( وعدة الكل | في الحمل وضعه ) لعموم قوله تعالى : ^ (
~~وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن ) ^ | [ الطلاق : 4 ] ولأن المقصود
~~التعرف عن براءة الرحم ولا براءة مع وجود الحمل ولا شغل | بعد وضعه ، وإليه
~~الإشارة بقول عمر رضي الله عنه : لو وضعت وزوجها على سريره | لانقضت عدتها
~~وحل لها أن تتزوج ، وعن ابن مسعود رضي الله عنه : من شاء باهلته أن | سورة
~~النساء القصرى : يعني سورة الطلاق قوله تعالى : ^ ( وأولات الأحمال أجلهن
~~أن | يضعن حملهن ) ^ نزلت بعد التي في سورة البقرة : يعني ^ ( والذين
~~يتوفون منكم ويذرون ) ^ | [ البقرة : 234 ] الآية ؛ وإن أسقطت سقطا استبان
~~بعض خلقه انقضت العدة وإلا فلا لأنه إذا | استبان فهو ولد ، وإذا لم يستبن
~~جاز أن يكون ولدا وغير ولد فلا تنقضي العدة بالشك . | قال : ( ولا عدة في
~~الطلاق قبل الدخول ) لقوله تعالى فيه : ^ ( فما لكم عليهن من عدة |
~~تعتدونها ) ^ [ الأحزاب : 49 ] .
# قال : ( ولا على الذمية ) وقد مر في النكاح ، ولا عدة في نكاح الفضولي
~~قبل | الإجازة ، لأن النسب لا يثبت فيه لأنه موقوف فلم ينعقد في حق حكمه
~~فلا يورث شبهة | الملك والحل ، والعدة وجبت صيانة للماء المحترم عن الخلط
~~واحترازا عن اشتباه | الأنساب .
# قال : ( وعدة أم الولد من يموت سيدها والإعتاق ثلاث حيض أو ثلاثة أشهر )
~~إن كانت | ممن لا تحيض لما روي أن مارية القبطية أم ولد رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام اعتدت بعد | وفاته بثلاثة أقراء ولم ينكر عليها أحد من
~~الصحابة رضي الله عنهم ، فأما أنها نقلته عن | النبي عليه الصلاة والسلام ،
~~وإما أن يكون إجماعا منهم ، وكل ذلك حجة . وعن عمر رضي | الله عنه أنه قال
~~: عدة أم الولد ثلاث حيض ، ولو زوجها المولى ثم مات فلا عدة عليها | لأن
~~الفراش انتقل إلى الزوج ، فإن طلقها الزوج وانقضت عدتها ثم مات المولى
~~فعليها العدة ms558 | لأن الفراش عاد إليه وقد زال بالموت . | PageV03P188
# قال : ( والعدة تفي النكاح الفاسد والوطء بشبهة بالحيض في الموت والفرقة
~~) لأنه | للتعرف عن براءة الرحم ولا تجب عدة الوفاة لأنها ليست بزوجة ، قال
~~: ( وعدة امرأة الفار | أبعد الأجلين في البائن وبعدة الوفاة في الرجعي )
~~وهي إذا طلقها وهو مريض فورثت وهي في | العدة . وقال أبو يوسف : عدتها ثلاث
~~حيض في البائن لأن النكاح انقطع بالطلاق ولزمتها | العدة بالحيض إلا أنه
~~بقي أثره في الإرث لما بينا لا في تغيير العدة وبخلاف الرجعي لأن | النكاح
~~باق من كل وجه . ولهما أنه بقي في حق الإرث فلأن يبقى في حق العدة أولى ،
~~لأن | العدة مما يحتاط فيها فيجب أبعد الأجلين .
# قال : ( ولو أعتقت الأمة في العدة من طلاق رجعي انتقلت عدتها إلى عدة
~~الحرائر ، وفي | البائن لا ) لأن النكاح قائم من كل وجه في الرجعي دون
~~البائن ، وموته كالبينونة . قال : ( ولو | اعتدت الآيسة بالأشهر ثم رأت
~~الدم بعد ذلك أو الصغيرة ثم رأته في خلال الشهر استأنفت | بالحيض ) أما
~~الآيسة فلأن بالعود علمنا أنها غير آيسة وأن عدتها الحيض وصارت كالممتد |
~~طهرها فتستأنف ، وأما الصغيرة فلأن الجمع في عدة واحدة بين الحيض والأشهر
~~ممتنع ، لما | فيه من الجمع بين البدل والمبدل ، ولأنه لم يرد به أثر ولم
~~يقل به بشر ، وقد تعذر الاعتداد | بالأشهر فتعين الحيض ؛ أو نقول الأشهر
~~خلف عن الحيض وقد قدرت على الأصل قبل | حصول المقصود بالخلف فيجب عليها
~~كالمتيمم إذا وجد الماء في صلاته ( ولو اعتدت | بحيضة أو حيضتين ثم أيست
~~استأنفت بالشهور ) لما بينا . |
# | فصل
# الأقراء : الحيض ، وهو قول أبي بكر وعمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وأبي
~~| الدرداء وابن الصامت وجماعة من التابعين رضوان الله عليهم أجمعين . وقال
~~زيد بن ثابت | وعبد الله بن عمر وعائشة رضي الله عنهم : إنها الأطهار ،
~~وحاصله أن اسم القرء يقع | على الحيض والطهر جميعا لغة حقيقة ، يقال :
~~أقرأت المرأة إذا حاضت ، وأقرأت إذا | طهرت ، وأصله الوقت لمجيء الشيء
~~وذهابه ، يقال : رجع فلان ms559 لقرئه : أي لوقته الذي | يرجع فيه ، وثمرة الخلاف
~~تظهر في انقضاء العدة ؛ فمن قال إنها الحيض يقول : لا | تنقضي إلا باستكمال
~~ثلاث حيض ، ومن قال إنها الأطهار يقول : إذا شرعت في الحيضة | الثالثة
~~انقضت العدة ، والحمل على الحيض أولى بالنص والمعقول . أما النص فقوله عليه
~~| PageV03P189 | الصلاة والسلام للمستحاضة : ' دعي الصلاة أيام أقرائك '
~~وإنما تترك الصلاة أيام الحيض | بالإجماع .
# وقوله عليه الصلاة والسلام : ' عدة الأمة حيضتان ' والمعقول أنه ذكره
~~بلفظ الجمع ؛ | فمن قال إنه للحيض قال : لا بد من ثلاث حيض فيتحقق الجمع ،
~~ومن قال إنه الأطهار لا | يتحقق الجمع على قوله ، لأن الطلاق لو وقع في آخر
~~الطهر انقضت العدة بطهرين آخرين | وبالشروع في الثالث فلا يوجد الجمع ،
~~والعمل بما يوافق لفظ النص أولى .
# قال : ( وابتداء عدة الطلاق عقيبه والوفاة عقيبها وتنقضي بمضي المدة وإن
~~لم تعلم بهما ) | لأن الطلاق والوفاة هو السبب فيعتبر ابتداؤها من وقت وجود
~~السبب ، وإن أقرانه طلق امرأته | من وقت كذا فكذبته أو قالت لا أدري وجبت
~~العدة من وقت إقرار ويجعل هذا إنشاء | احتياطا ، وإن صدقته فمن وقت الطلاق
~~واختيار المشايخ أنه يجب من وقت الإقرار تحرزا | عن المواضعة وزجرا له عن
~~كتمان طلاقها لأنه يصير مسببا لوقوعها في المحرم ولا تجب لها | نفقة العدة
~~، ولها أن تأخذ منه مهرا ثانيا إن وجد الدخول من وقت الطلاق إلى وقت
~~الإقرار | لأنه أقر بذلك وقد صدقته .
# قال : ( وابتداء عدة النكاح الفاسد عقيب التفريق أو عزمه على ترك الوطء )
~~وقال زفر : | من آخر الوطئات لأن الوطء هو الموجب للعدة . ولنا أن التمكين
~~من الوطء على وجه الشبهة | أقيم مقام حقيقة الوطء لخفائه فيجعل واطئا حكما
~~إلى حالة التفريق أو عزم الترك فتجب | العدة من حين انقطاع الوطء حقيقة
~~وشرعا أخذا بالاحتياط . قال : ( وإذا وطئت المعتدة بشبهة | فعليها عدة أخرى
~~) لوجود السبب ( ويتداخلان ، فإن حاضت حيضة ثم وطئت كملتها بثلاث | أخر )
~~وتحسب حيضتان من العدتين وتكمل الأولى والثالثة تتمة للثانية ، لأن المقصود
~~من | العدة التعرف عن براءة ms560 الرحم ، وأنه حاصل بالعدة الواحدة لأنه لا بد
~~من ثلاث حيض بعد | الوطء الثاني وبه تتعرف براءة الرحم ، وللثاني أن
~~يتزوجها بعد استكمال الأولى لأنها في | عدته ؛ ولو وطئت المعتدة عن وفاة
~~تممتها ، وما تراه من الحيض فيها يحتسب من الثانية ، | فإن استكملت فبها
~~ثلاث حيض فقد انقضتا معا وإلا تممت الثانية بما بقي من حيضها لما | بينا .
~~| PageV03P190
# قال : ( وأقل مدة العدة شهران ) أي مدة تنقضي فيها ثلاث حيض . وقالا :
~~أقلها تسعة | وثلاثون يوما وثلاث ساعات لأنهما يعتبران أقل مدة الحيض وهي
~~ثلاثة أيام ، وأقل الطهر | وهو خمسة عشر يوما ، ثم يقدر أن وقوع الطلاق قبل
~~أوان الحيض بساعة فثلاثة أيام حيض ، | وخمسة عشر طهر ، ثم ثلاثة حيض ، ثم
~~خمسة عشر طهر ، ثم ثلاثة حيض فكملت العدة . | وأبو حنيفة يخرجه من طريقين :
~~أحدهما يعتبر أكثر الحيض احتياطا ، فيبدأ بالحيض عشرة ، | ثم خمسة عشر طهر
~~، ثم عشرة حيض ، ثم خمسة عشر طهر ، ثم عشرة حيض فذلك ستون | يوما ، وهذه
~~رواية محمد ، والآخر وهو رواية الحسن بن زياد أنه يعتبر الوسط من الحيض |
~~وهو خمسة أيام ، ويجعل مبدأ الطلاق في أول الطهر عملا بالسنة ؛ فخمسة عشر
~~يوما طهر | وخمسة حيض ، هكذا ثلاث مرات يكون ستين يوما ؛ والأمة تصدق
~~عندهما في أحد وعشرين | يوما ، ستة أيام حيضتان ، وخمسة عشر يوم طهر بينهما
~~.
# وعند أبي حنيفة على رواية الحسن أربعين يوما ، وعلى رواية محمد خمسة
~~وثلاثين ، | ولو كانت حاملا وقد علق طلاقها بالولادة ، فعلى قياس رواية
~~محمد عن أبي حنيفة لا يصدق | في أقل من خمسة وثمانين يوما ، وعلى قياس
~~رواية الحسن مائة يوم ، وعلى قياس قول أبي | يوسف خمسة وستون ، وفي الأمة
~~على رواية محمد خمسة وستون ، ورواية الحسن خمسة | وسبعون ، وعن أبي يوسف
~~سبعة وأربعون ، وعن محمد ستة وثلاثون وثلاث ساعات ، | ويعرف ذلك لمن يتأمله
~~بتوفيق الله تعالى . ثم إن وقع الطلاق للآيسة والصغيرة أو الموت | غرة
~~الشهر اعتبرت الشهور بالأهلة بالإجماع وإن نقص عددها ، وإن وقع ذلك في وسط
~~| الشهر تعتبر ms561 بالأيام فتعتد في الطلاق بتسعين يوما ، وفي الوفاة مائة
~~وثلاثين يوما وهو رواية | عن أبي يوسف .
# وروي عنه وهو قول محمد تعتد بقية الشهر بالأيام وتكمله من الشهر الرابع ،
~~وتعتد | فيما بينهما بالأهلة ، لأن الأصل اعتبار الشهور بالأهلة إلا عند
~~التعذر ، وقد تعذر في الأول | فيعمل فيه بالأيام لأنها كالبدل عن الأهلة ،
~~ويعمل في الباقي بالأصل . ولأبي حنيفة أنه لا | PageV03P191 | يدخل الشهر
~~الثاني ولا يعد إلا بعد انقضاء الأول ، ولا انقضاء للأول إلا بعد استكماله
~~| فيكمل الأول من الثاني ، وهكذا الثاني مع الثالث فتعذر اعتبار الأهلة في
~~الكل ، وعلى هذا | مدة الإيلاء واليمين إذا حلف لا يفعل كذا سنة والإجارات
~~ونحوها .
# وإذا قالت : انقضت عدتي صدقت لأنها أمينة فإن كذبها الزوج حلف كالمودع .
~~| واختلف أصحابنا في حد الإياس ، قال بعضهم : يعتبر بأقرانها من قرابتها ،
~~وقيل يعتبر بتركيبها | أنه يختلف بالسمن والهزال . وعن محمد أنه قدره بستين
~~سنة . وعنه في الروميات بخمس | وخمسين ، وفي المولدات ستين ، وقيل خمسين
~~سنة ، والفتوى على خمس وخمسين من غير | فصل وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة ،
~~وعنه أيضا ما بين خمس وخمسين إلى ستين .
# وذكر محمد في نوادر الصلاة : العجوز الكبيرة إذا رأت الدم مدة الحيض فهو
~~حيض | إذا لم يكن عن آفة . وقال محمد بن مقاتل الرازي : هذا إذا لم يحكم
~~بإياسها ، فأما إذا حكم | بإياسها ثم رأت الدم لا يكون حيضا وهو الصحيح .
~~والمرأة إذا لم تحض أبدا حتى بلغت | مبلغا لا يحيض فيه أمثالها غالبا حكم
~~بإياسها . وذكر في الجامع الصغير : إذا بلغت ثلاثين | سنة ولم تحض حكم
~~بإياسها .
# قال : ( ولا ينبغي أن تخطب المعتدة ) لقوله تعالى : ^ ( ولا جناح عليكم
~~فيما عرضتم به | من خطبة النساء ) ^ [ البقرة : 235 ] المراد به المعتدات
~~بالإجماع ، لأن الله تعالى نفى الجناح | في التعريض وأنه يدل على أن تركه
~~أولى فيلزم كراهة التصريح بطريق الأولى ( ولا بأس | بالتعريض ) لأنه تعالى
~~نفى الجناح فإنه دليل الإباحة . وروي أنه عليه الصلاة والسلام دخل | على أم
~~سلمة وهي في العدة ms562 فذكر منزلته من الله تعالى وهو متحامل على يده حتى أثر |
~~الحصير على يده من شدة تحامله عليها وأنه تعريض ، والتعريض مثل أن يقول :
~~إني فيك | لراغب ، وأود أن أتزوجك ، وإن تزوجتك لأحسنن إليك ، ومثلك من
~~يرغب فيه ويصلح | للرجال ونحوه .
# وعن النخعي لا بأس بأن يهدي إليها ويقوم بشغلها في العدة إن كانت من شأنه
~~، | والتصريح قوله : أنكحك ، وأتزوج بك ونحوه وأنه مكروه ، قال تعالى : ^ (
~~ولكن لا تواعدوهن | سرا ) ^ [ البقرة : 235 ] قال عليه الصلاة والسلام : '
~~السر النكاح ' وهذا كله في المبتوتة | والمتوفى عنها زوجها . أما المطلقة
~~الرجعية فلا يجوز التصريح ولا التلويح لأن نكاح الأول | قائم على ما بينا .
~~| PageV03P192 |
# | فصل
# ( وعلى المعتدة من نكاح صحيح عن وفاة أو طلاق بائن إذا كانت بالغة مسلمة
~~حرة أو | أمة الحداد ) ويقال الإحداد . والأصل فيه ما روي أن امرأة مات
~~عنها زوجها فجاءت إلى | رسول الله [ & ] تستأذنه في الانتقال فقال : ' كانت
~~إحداكن تمكث في أشر أحلاسها إلى | الحول ، أفلا أربعة أشهر وعشرا ؟ ' فدل
~~أنه يلزمها أن تقيم في شر أحلاسها أربعة أشهر | وعشرا .
# وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن
~~تحد على ميت | ثلاثة أيام فما فوقها إلا على زوجها أربعة أشهر وعشرا ' وروي
~~أنه عليه الصلاة والسلام | نهى المعتدة أن تختضب بالحناء وقال : ' الحناء
~~طيب ' وأنه عام في كل معتدة ، ولأنه لما | حرم عليها النكاح في العدة أمرت
~~بتجنب الزينة حتى لا تكون بصفة الملتمسة للأزواج وأنه | يعم الفصلين ،
~~ولأنها وجبت إظهارا للتأسف على فوت نعمة النكاح الذي كان سبب مؤونتها |
~~وكفايتها من النفقة والسكنى وغير ذلك ، وأنه موجود في المبتوتة والمتوفى
~~عنها .
# قال : ( وهو ترك الطيب والزينة والكحل والدهن والحناء إلا من عذر ) لنهيه
~~عليه الصلاة | والسلام عن الحناء ، وقوله : ' الحناء طيب ' فدل على أن
~~الطيب محظور عليها ، ويدخل فيه | الثوب المطيب والمعصفر والمزعفر حتى قالوا
~~: لو كان غسيلا لا ينقض جاز لأنه لم يبق له | رائحة ، فإن لم يكن لها إلا
~~ثوب واحد مصبوغ ms563 لا بأس به لأنه عذر ، ولا تمتشط لأنه زينة ، | فإن كان
~~فالأسنان المنفرجة دون المضمومة ، ولا تلبس حليا لأنه زينة ، ولا تلبس قصبا
~~ولا | خزانة لأنه زينة . وعن أبي يوسف لا بأس بالقصب والخز الأحمر .
# فالحاصل أن ذلك يلبس للحاجة ويلبس للزينة فيعتبر القصد في لبسه ، وقد صح
~~' أن | النبي عليه الصلاة والسلام لم يأذن للمبتوتة في الاكتحال ، بخلاف
~~حالة التداوي لأنه عذر ، | فكان ضرورة دين التزين ؛ وكذا إذا خافت من ترك
~~الدهن والكحل حدوث مرض بأن كانت | معتادة لذلك يباح لها ذلك . ولا إحداد
~~على صغيرة ولا مجنونة لعدم الخطاب ولأنها عبادة | حتى لا تجب على الكافرة ؛
~~بخلاف الأمة لأنها أهل للعبادات وليس فيها إبطال حق المولى ، | وليس في عدة
~~النكاح الفاسد إحداد لأنه لا يتأسف على زواله لأنه واجب الزوال ولأنه نقمة
~~| فزواله نعمة . | PageV03P193
# قال : ( ولا تخرج المبتوتة من بيتها ليلا ولا نهارا ) لقوله تعالى : ^ (
~~لا تخرجوهن من | بيوتهن ولا يخرجن ) ^ [ الطلاق : 1 ] ولأن نفقتها واجبة
~~على الزوج فلا حاجة لها إلى | الخروج كالزوجة ، حتى لو اختلعت على أن لا
~~نفقة لها قيل تخرج نهارا لمعاشها ، وقيل | لا وهو الأصح ، لأنها اختارت
~~إسقاط نفقتها فلا يؤثر في إبطال حق المختلعة عليها على | أن لا سكنى لها لا
~~يجوز لها الخروج .
# قال : ( والمعتدة عن وفاة تخرج نهارا وبعض الليل وتبيت في منزلها ) لأنه
~~لا نفقة لها | فتضطر إلى الخروج لإصلاح معاشها وربما امتد ذلك إلى الليل .
~~وعن محمد لا بأس بأن | تبيت في غير منزلها أقل من نصف الليل لما بينا (
~~والأمة تخرج لحاجة المولى في العدتين في | الوقتين جميعا ) لما في المنع من
~~إبطال حقه ، وحق العبد مقدم على حق الله تعالى ، وإن كان | المولى بوأها لم
~~تخرج ما دامت على ذلك إلا أن يخرجها المولى ، وكذلك المكاتبة والكتابية |
~~تخرج إلا إذا منعها الزوج لصيانة مائه ، والمجنونة والمعتوهة كالذمية ،
~~والصبية تخرج لأنها لا | يلزمها العبادات ، ولا حق للزوج لأنه لحفظ الولد ،
~~ولا ولد إلا في الطلاق الرجعي ، فلا ms564 | تخرج إلا بإذن الزوج لبقاء الزوجية
~~على ما مر .
# ( وتعتد في البيت الذي كانت تسكنه حال وقوع الفرقة ) لأنه البيت المضاف
~~إليه بقوله | تعالى : ^ ( من بيوتهن ) ^ لأنه هو الذي تسكنه ، وقال عليه
~~الصلاة والسلام للتي قتل زوجها : | ' اسكني في بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله '
~~.
# قال : ( إلا أن ينهدم أو تخرج منه أو لا تقدر على أجرته فتنتقل ) لما
~~يلحقها من | الضرر في ذلك . أما إذا انهدم فلأن السكنى في الخربة لا تأمن
~~على نفسها ومالها ، ثم | قيل تنتقل حيث شاءت إلا أن تكون مبتوتة فتنتقل إلى
~~حيث شاء الرجل لأنه المخاطب | بقوله تعالى : ^ ( أسكنوهن ) ^ [ الطلاق : 6
~~] وإذا حولها الورثة أو صاحب المنزل فهي | معذورة في ذلك . وروي عن علي بن
~~أبي طالب رضي الله عنه أنه نقل ابنته أم كلثوم | لما قتل عمر رضي الله عنه
~~لأنها كانت في دار الإمارة وعائشة رضي الله عنها نقلت | أختها لما قتل طلحة
~~رضي الله عنه ، ولو طلب منها أكثر من أجرة المثل فلما يلحقها من | الضرر ،
~~وصار كثمن الماء للمسافر يجوز له التيمم إذا كان بأكثر من ثمن المثل ، ولو
~~| أبانها والمنزل واحد يجعل بينه وبينها سترة ، وكذلك الورثة في الوفاة ،
~~فإن لم يجعلوا | انتقلت تحررا عن الفتنة ، وإذا كان المطلق غائبا وطلب أهل
~~المنزل الأجرة أعطتهم بإذن | القاضي ويصير دينا على الزوج . | PageV03P194
~~|
# | فصل
# ( أقل مدة الحمل ستة أشهر ) لما روي أن رجلا تزوج امرأة فجاءت بولد لستة
~~أشهر فهم | عثمان برجمها ، فقال ابن عباس : لو خاصمتكم بكتاب الله لخصمتكم
~~، فإن الله تعالى يقول : | ^ ( وحمله وفصاله ثلاثون شهرا ) ^ [ الأحقاف :
~~15 ] وقال : ^ ( والوالدات يرضعن أولادهن حولين | كاملين ) ^ [ البقرة :
~~233 ] فبقي لمدة الحمل ستة أشهر . قال : ( وأكثرها سنتان ) لما روي | عن
~~عائشة أنها قالت : لا يبقى الولد في رحم أمه أكثر من سنتين ولو بفركة مغزل
~~، وذلك | لا يعرف إلا توقيفا إذ ليس للعقل فيه مجال ، فكأنها روته عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام .
# قال : ( وإذا أقرت بانقضاء العدة ثم جاءت بولد لأقل من ستة ms565 أشهر ثبت نسبه
~~) لأنه ظهر | كذبها بيقين فصار كأنها لم تقر به ( و ) إن جاءت به ( لستة
~~أشهر لا ) يثبت ، لأنه لم يظهر | كذبها فيكون من حمل حادث بعده فلا يثبت
~~نسبه . قال : ( ويثبت نسب ولد المطلقة | الرجعية ، وإن جاءت به لأكثر من
~~سنتين ما لم تقر بانقضاء العدة ) لاحتمال الوطء والعلوق | في العدة لجواز
~~أن تكون ممتدة الطهر ( فإن جاءت به لأقل من سنتين بانت ) لانقضاء العدة | (
~~ويثبت النسب ) لوجود العلوق في النكاح أو في العدة ( ولا يصير مراجعا )
~~لأنه يحتمل | العلوق قبل الطلاق ، ويحتمل بعده فلا يصير مراجعا بالشك ( وإن
~~جاءت به لسنتين أو أكثر | كان رجعة ) لأن العلوق بعد الطلاق ، والظاهر أنه
~~منه وأنه وطئها في العدة حملا لحالهما | على الأحسن والأصلح .
# قال : ( ويثبت نسب ولد المبتوتة والمتوفى عنها زوجها لأقل من سنتين )
~~لاحتمال أن | الحمل كان قائما وقت الطلاق فلا يكون الفراش زائلا بيقين
~~فيثبت النسب احتياطا ( ولا يثبت | لأكثر من ذلك إلا أن يدعيه ) لأنا تيقنا
~~بحدوث الحمل بعد الطلاق فلا يكون منه إلا أن يدعيه | فيجعل كأنه وطئها
~~بشبهة العدة . وقال زفر : في عدة الوفاة إذا جاءت به بعد انقضائها لستة |
~~أشهر لا يثبت ، لأن الشرع حكم بانقضائها بالأشهر فصار كإقرارها . وجوابه
~~أنه لانقضاء العدة | PageV03P195 | وجه آخر وهو وضع الحمل ، بخلاف الصغيرة
~~لأن الأصل عدم الحمل فيها لعدم المحلية | فوق الشك في البلوغ .
# قال : ( ولا يثبت نسب ولد المعتدة إلا بشهادة رجلين ، أو رجل وامرأتين ،
~~أو حبل | ظاهر ، أو اعتراف الزوج ، أو تصديق الورثة ) وقالا : يثبت بشهادة
~~امرأة واحدة لأن الفراش | قائم لقيام العدة ، وهو ملزم للنسب كقيام النكاح
~~. ولأبي حنيفة أنها لو أقرت بوضع الحمل | انقضت العدة ، والمنقضي لا يكون
~~حجة فيحتاج إلى إثبات النسب فلا بد من حجة كاملة . | أما إذا ظهر الحبل أو
~~اعترف به الزوج فالنسب ثابت قبل الولادة والحاجة إلى التعيين وأنه | يثبت
~~بشهادتها ، وكذا إذا اعترف به الورثة بعد الموت . وهذا في حق الإرث ظاهر
~~لأنه | حقهم . وأما ms566 النسب فإن كانوا من أهل الشهادة ثبت بشهادتهم ، ولا
~~يثبت في حقهم باعترافهم | ويثبت في حق غيرهم تبعا للثبوت في حقهم .
# قال : ( ولا يثبت نسب ولد المطلقة الصغيرة رجعية كانت أو مبتوتة إلا أن
~~تأتي به لأقل | من تسعة أشهر ، وفي عدة الوفاة لأقل من عشرة أشهر وعشرة
~~أيام بساعة ) وقال أبو يوسف في | المبتوتة : يثبت إلى سنتين لأنها معتدة لم
~~تقر بانقضاء العدة ، ويحتمل أن تكون حاملا | وصارت كالبالغة . ولهما أنه
~~تعين لانقضاء عدتها جهة واحدة وهي الأشهر ، فإذا مضت حكم | الشرع بانقضائها
~~وهو أقوى من الإقرار لاحتمال الخلف في الإقرار دونه . وأما الرجعي ، قال |
~~أبو يوسف : يثبت إلى سبعة وعشرين شهرا لأنه يجعل واطئا في آخر العدة وهي
~~ثلاثة أشهر | ثم تأتي به لأكثر مدة الحمل وهي سنتان ؛ ولو ادعت الصغيرة
~~الحبل في العدة فهي كالكبيرة | في الحكم لأنه ثبت بلوغها بإقرارها ( ولو
~~قال لها : إن ولدت فأنت طالق فشهدت امرأة | بالولادة لم تطلق ) وقالا :
~~تطلق لقوله عليه الصلاة والسلام : ' شهادة النساء جائزة فيما لا يطلع |
~~عليه الرجال ' فكانت شهادتها حجة في الولادة ، فتكون حجة فيما يبتني عليه
~~وهو الطلاق . | ولأبي حنيفة أنها ادعت على زوجها الحنث فلا يثبت إلا ببينة
~~كاملة ، وشهادتها ضرورية في | الولادة فلا تتعدى إلى الطلاق لأنه ينفك عنه
~~. قال : ( وإن اعترف بالحبل تطلق بمجرد قولها ) | PageV03P196 | وقالا : لا
~~بد من شهادة امرأة تشهد بالولادة لأنها ادعت فلا بد من حجة . وله أنه أقر
~~بالحبل | فيكون إقرارا بالولادة لأنه يفضي إليه ، ولأنه أقر بكونها أمينة
~~فيقبل قولها في رد الأمانة .
# قال : ( ولو قال لأمته : إن كان في بطنك ولد فهو مني فشهدت امرأة
~~بالولادة فهي أم | ولده ) لأن الحاجة إلى تعيين الولد ، وإنه يثبت بالقابلة
~~إجماعا .
# تم الجزء الثالث من ' الاختيار لتعليل المختار ' .
# ويليه : الجزء الرابع ، وأوله : باب النفقة .
# | PageV03P197 | بسم الله الرحمن الرحيم |
# | باب النفقة
# الأصل في وجوبها قوله تعالى : ^ ( أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا |
~~تضاروهن لتضيقوا عليهن ) ^ [ الطلاق : 6 ] ثم قال : ^ ( لينفق ms567 ذو سعة من
~~سعته ) ^ [ الطلاق : 7 ] | وقرأ ابن مسعود رضي الله عنه ' أسكنوهن من حيث
~~سكنتم وأنفقوا عليهن من وجدكم ' | وقراءته كروايته عن رسول الله [ & ] ،
~~وقال تعالى : ^ ( وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن | بالمعروف ) ^ [ البقرة :
~~233 ] وقال تعالى : ^ ( الرجال قوامون على النساء ) ^ [ النساء : 34 ] ثم |
~~قال : ^ ( وبما أنفقوا من أموالهم ) ^ [ النساء : 34 ] وروى أبو حمزة
~~الرقاشي عن عمه قال : كنت | آخذ بزمام ناقة رسول الله [ & ] أوسط أيام
~~التشريق إذ ودعه الناس فقال : ' اتقوا الله في النساء ' | وذكر الحديث إلى
~~أن قال : ' ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف ' وقال عليه الصلاة |
~~والسلام لهند امرأة أبي سفيان : ' خذي من مال زوجك ما يكفيك وولدك بالمعروف
~~' ولولا | وجوبها عليه لما أمرها بذلك . وسبب وجوبها احتباسها عند الزوج
~~إذا كان يتهيأ له الاستمتاع | وطئا أو دواعيه أو التحصين لمائه بعد زوال
~~النكاح لأنها لما صارت محبوسة عنده في حقه | عجزت عن الاكتساب والإنفاق على
~~نفسها ، فلو لم تستحق النفقة عليه لماتت جوعا . | PageV04P003
# قال : وتجب للزوجة على زوجها إذا سلمت إليه نفسها في منزله نفقتها
~~وكسوتها | وسكناها ) لما مر من الدلائل ( تعتبر بقدر حاله ) لقوله تعالى :
~~^ ( لينفق ذو سعة من سعته ومن | قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله ) ^ [
~~الطلاق : 7 ] كذا اختاره الكرخي ، واختار الخصاف | الاعتبار بحالهما ، فإن
~~كانا موسرين لها نفقة الموسر ، وإن كانا معسرين فنفقة المعسر ، وإن | كانت
~~موسرة وهو معسر فلها فوق نفقة المعسرة ، وإن كان بالعكس فدون نفقة الموسرة
~~وإن | كان أحدهما مفرطا في اليسار والآخر مفرطا في الإعسار يقضي عليه بنفقة
~~الوسط ، والقول | قوله في إعساره في حق النفقة لأنه منكر والبينة بينتها
~~لأنها مدعية .
# قال : ( وهو مقدر بكفايتها بلا تقتير ولا إسراف ) لما تقدم من حديث هند ،
~~وليس فيها | تقدير لازم لاختلاف ذلك باختلاف الأوقات والطباع والرخص
~~والغلاء والوسط خبز البر | والإدام بقدر كفايتها ( ويفرض لها نفقة كل شهر
~~وتسلم إليها ) لأنه يتعذر القضاء بها كل | ساعة ، ويتعذر لجميع المدة
~~فقدرناه بالشهر لأنه الوسط وهو أقرب الآجال ( والكسوة كل ستة ms568 | أشهر ) لأنه
~~يحتاج إليها في كل ستة أشهر باختلاف الحر والبرد . وللزوج أن يلي الإنفاق |
~~بنفسه ، إلا أن يظهر عند القاضي أنه لا ينفق عليها فيفرض لها كل شهر على ما
~~بينا ، ويقدر | النفقة بقدر الغلاء والرخص في كل وقت ، ولا يقدر بالدراهم
~~والدنانير ؛ ولو صالحته من | النفقة على ما لا يكفيها كملها القاضي إن طلبت
~~ذلك ، وإن كان الرجل صاحب مائدة لا | يفرض عليه النفقة ويفرض الكسوة .
# قال : ( ويفرض لها نفقة خادم واحد ) وليس له أن يعطيها من خدمه من يخدمها
~~بغير | رضاها . وقال أبو يوسف : يفرض لخادمين لأنها تحتاج إلى أحدهما لداخل
~~البيت والآخر | لخارجه . لهما أن الواحد يكفي لذلك فلا حاجة إلى اثنين حتى
~~قيل لو كفاها بنفسه لم | يلزمه نفقة خادم ؛ وقيل إن كانت من بنات الأشراف
~~فلها نفقة خادمين أحدهما للخدمة | والآخر للرسالة وأمور خارج البيت . وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة : إن كان الزوج معسرا | لا يفرض لها نفقة خادم أصلا ،
~~وإن لم يكن لها خادم لا يفرض لها نفقة خادم ، وكذا إذا | كانت فقيرة وتخدم
~~نفسها ، رواه الحسن عن أبي حنيفة ؛ وكسوة الصيف قميص ومقنعة | وملحفة ؛ وفي
~~الشتاء مع ذلك جبة وسراويل على قدر حاله ؛ وعلى الموسر درع سابوري | وخمار
~~إبريسم وملحفة كتان ، وتزاد في الشتاء جبة ولحافا ، وإن طلبت فراشا تنام
~~عليه لها | ذلك ، لأن النوم على الأرض ربما يؤذيها ويمرضها ، وما تغطي به
~~دفعا للحر والبرد | ويختلف ذلك باختلاف العادات والبقاع ، ولخادمها قميص
~~كرباس وإزار في الصيف ، وفي | PageV04P004 | الشتاء قميص وإزار وجبة وكساء
~~وخفان ، فإن امتنعت الخادمة عن الخدمة لا نفقة لها . | لأنها مقابلة
~~بالخدمة ، بخلاف الزوجة لأنها مقابلة بالحبس لا غير ؛ ولا تجبر المرأة على
~~| الطبخ والخبز إذا امتنعت ، ويأتيها بمن يخبز ويطبخ ، لأن الواجب عليه
~~الطعام ، قالوا : | وهذا إذا كانت لا تقدر على ذلك ، أو كانت من بنات
~~الأشراف ، وإن كانت تقدر وتخدم | نفسها تجبر عليه لأنها متعنتة .
# قال : ( فإن نشزت المرأة فلا نفقة لها ) لما روي ' أن فاطمة بنت ms569 قيس نشزت
~~على | أحمائها فنقلها عليه الصلاة والسلام إلى بيت ابن أم مكتوم ولم يجعل
~~لها نفقة ولا | سكنى ' ولأن الموجب للنفقة الاحتباس وقد زال ، بخلاف ما إذا
~~امتنعت من التمكين | لأنه لا يفوت الاحتباس وهو يقدر عليه كرها ، فإن عادت
~~إلى منزله عادت النفقة لعود | الاحتباس ( وإن منعت نفسها حتى يوفيها مهرها
~~فلها النفقة ) لأن لها الامتناع لتستوفي | حقها ، فلو سقطت النفقة تتضرر ،
~~والضرر يجب إلحاقه بالزوج الظالم الممتنع عن إيفاء | حقها ، ولأن المنع
~~بسبب من جهته فصار كالعدم ، وسواء كان قبل الدخول أو بعده ، | وقالا : إن
~~كان بعد الدخول فلا نفقة لها لأنها سلمت المعوض فليس لها أن تمنعه لقبض |
~~العوض كالبائع إذا سلم المبيع . ولأبي حنيفة أنها سلمت بعض المعوض لأن
~~المهر مقابل | بجميع الوطئات على ما تقرر في كتاب النكاح ، فالبائع إذا سلم
~~بعض المبيع له حبس | الباقي كذا هذا .
# ( ولو كانت كبيرة والزوج صغيرة فلها النفقة ، وبالعكس لا ) أما الأول
~~فلأنها سلمت | نفسها والعجز من جهته فصار كالمجبوب والعنين ، وأما الثاني
~~فالمرأة صغيرة لا يستمتع بها | لأن المراد من الاحتباس ما يكون وسيلة إلى
~~المقصود من النكاح وأنه ممتنع بسبب منها | فصار كالعدم ( ولو كانا صغيرين
~~فلا نفقة لها ) لما مر ، ولو سكن دارا غصبا فامتنعت أن | تسكن معه فليست
~~بناشزة لأنها امتنعت بحق ؛ وإن كانت ساكنة في دارها فمنعته من دخولها |
~~وقالت : حولني إلى منزلك أو اكتر لي دارا فلها النفقة لما بينا . قال : (
~~ولو حجت أو حبست | بدين أو غصبها غاصب فذهب بها فلا نفقة لها ) لزوال
~~الاحتباس لا من جهته . وعن أبي | يوسف أن الحج الفرض لا يسقط النفقة ذكره
~~في الأمالي لأنه عذر ، لكن تجب نفقة الحضر | لأنها المستحقة فيعطيها نفقة
~~شهر والباقي إذا رجعت ( وإن حج معها فلها نفقة الحضر ) لأنها | كالمقيمة في
~~منزله ولا يجب عليه الكراء . | PageV04P005
# ( وإن مرضت في منزله فلها النفقة ) وكذلك إذا جاءت إليه مريضة لأن
~~الاحتباس موجود | فإنه يستأنس بها وتحفظ متاعه ويستمتع بها لمسا ms570 وغيره ،
~~ومنع الوطء لعارض كالحيض | والنفاس ، والقياس أن لا نفقة لها إذا كان مرضا
~~يمنع الجماع كالصغيرة . وعن أبي يوسف إن | مرضت عنده لها النفقة لأنه صح
~~التسليم ، ولو سلمت إليه مريضة لا نفقة لها لأن التسليم ما | صح ، وقوله
~~مرضت في منزله إشارة إليه وإذا طالبته بالنفقة قبل أن يحولها إلى منزله وهي
~~| بالغة فلها النفقة إذا لم يطالبها بالنقلة ، لأن النقلة حقه والنفقة حقها
~~، فلا يسقط حقها بتركه | حقه ، فإن طالبها بالنقلة فامتنعت فلا نفقة لها
~~إلا أن يكون بحق على ما بينا .
# قال : ( وللأمة والمدبرة وأم الولد النفقة إن بوأها مولاها بيت الزوج )
~~لوجود | الاحتباس ( وإلا فلا ) لعدمه ( فإن بوأها ثم استخدمها سقطت )
~~النفقة لفوات الاحتباس . | قال : ( ومن أعسر بالنفقة لم يفرق بينهما وتؤمر
~~بالاستدانة ) لتحيل عليه لأن في التفريق | إبطال حقه وفي الاستدانة تأخير
~~حقها والإبطال أضر فكان دفعه أولى ، فإذا فرض لها | القاضي وأمرها
~~بالاستدانة صارت دينا عليه فيتمكن من الإحالة عليه والرجوع في تركته لو |
~~مات ، ولو استدانت بغير أمر القاضي تكون المطالبة عليها ولا يمكنها الإحالة
~~عليه ولا | ترجع في تركته لأنها لا ولاية لها عليه ، فلهذا قال : تؤمر
~~بالاستدانة عليه ، ومعنى | الاستدانة أن تشتري بالدين . قال : ( وإذا قضي
~~لها بنفقة الإعسار ثم أيسر تمم لها نفقة | الموسر ) لأنها تختلف باختلاف
~~الأحوال ، وما فرض تقدير لنفقة لم تجب بعد ، فإذا | تبدلت حاله لها
~~المطالبة بقدرها ، وكذلك لو قضى بنفقة اليسار ثم أعسر فرض لها نفقة |
~~المعسر لما بينا .
# قال : ( وإذا مضت مدة لم ينفق عليها سقطت إلا أن يكون قضي بها أو صالحته
~~على | مقدارها ) فيقضي لها بنفقة ما مضى لأن النفقة لم تجب عوضا عن البضع ،
~~لأن المهر | وجب عوضا عنه ، والعقد الواحد لا يوجب عوضين عن شيء واحد ولا
~~عوضا عن | الاستمتاع ، لأن الاستمتاع تصرف في ملكه ، والإنسان لا يجب عليه
~~شيء بالتصرف في | ملكه ، فبقي وجوبه جزاء عن الاحتباس صلة ورزقا لا عوضا ،
~~لأن الله تعالى سماه رزقا | بقوله : ^ ( وعلى ms571 المولود له رزقهن ) ^ [
~~البقرة : 233 ] والرزق اسم لما يذكر صلة ، والصلاة لا | تملك إلا بالتسليم
~~حقيقة أو بقضاء القاضي كما في الهبة أو بالتزامه بالتراضي ، لأنه لما لزمه
~~| بقضاء القاضي فلأن يلزمه بالتزامه كان أولى ، لأن ولايته على نفسه أقوى .
~~قال : ( فإن مات | PageV04P006 | أحدهما بعد القضاء أو الاصطلاح قبل القبض
~~سقطت ) لما بينا أنها صلة ، والصلة تسقط | بالموت كالهبة قبل القبض . قال :
~~( وإن أسلفها النفقة أو الكسوة ثم مات أحدهما لم يرجع | بشيء ) وقال محمد :
~~يحتسب لها نفقة ما مضى وما بقي للزوج لأنها استعجلت عوضا عما | تستحقه عليه
~~بالاحتباس ، وقد بطل استحقاقها بالموت فيبطل من العوض بقدره . ولهما ما
~~بينا | أنها صلة ، وقد اتصل القبض بها فيبطل الرجوع بالموت كما في الهبة ،
~~ألا ترى أنها لو | هلكت من غير استهلاك لا يرجع بشيء بالإجماع .
# قال : ( وإذا كان للغائب مال حاضر في منزله أو وديعة أو مضاربة أو دين
~~علم | القاضي به وبالنكاح أو اعترف بهما من المال في يده يفرض فيه نفقة
~~زوجته ووالديه وولده | الصغير ) لأن الذي في يده المال أو عليه لما أقر
~~بالزوجية فقد أقر بثبوت حقها فيه ، لأن | لها أن تأخذ من مال زوجها حقا من
~~غير رضاه ، وإقرار صاحب اليد في حق نفسه صحيح | فيقضي القاضي عليه باعترافه
~~، فيقع القضاء عليه أولا ثم يسري إلى الغائب ، بخلاف ما إذا | جحد أحد
~~الأمرين لأنه إن جحد الزوجية لا تسمع البينة عليه لأنه ليس بخصم في |
~~الزوجية ، وإن جحد المال فهي ليست خصما في إثباته ، وعلم القاضي حجة يجوز
~~له | القضاء به في محل ولايته على ما عرف . ونفقة الوالدين والولد الصغير
~~كنفقة الزوجة لأنها | تجب بغير قضاء ، بخلاف غيرهم من الأقارب حيث لا تجب
~~نفقتهم إلا بالقضاء لما أن | وجوبها مختلف فيه .
# قال : ( وهذا إذا كان المال من جنس النفقة ) كالدراهم والدنانير والطعام
~~والكسوة لأن | لها أن تأخذه بغير رضاه ؛ أما إذا كان من خلاف جنسها لا يفرض
~~فيه النفقة لأنه يحتاج إلى | بيعه ولا ms572 بيع على الغائب . أما عند أبي حنيفة
~~فلأنه لا يباع على الحاضر فكذا على الغائب . | وأما عندهما فلأنه إنما يباع
~~على الحاضر لظهور ظلمه بامتناعه ولا كذلك في الغائب . قال : | ( ويحلفها
~~أنها ما أخذتها ويأخذ منها كفيلا بها ) نظرا للغائب واحتياطا له لاحتمال
~~حضوره | فيقيم البينة على الطلاق أو على أن أسلفها ( وإن لم يعلم القاضي
~~بذلك وأنكر من في يده | المال الزوجية أو المال لم تقبل بينتها عليه ) لما
~~بينا ، وإن لم يكن له مال ، وأرادت أن تقيم | البينة على الزوجية ليفرض لها
~~القاضي النفقة ويأمرها بالاستدانة عليه لا تقبل لأنه قضاء على |
~~PageV04P007 | الغائب . وقال زفر : تقبل ويقضي بالنفقة ، واستحسنوا ذلك
~~للحاجة ، وعليه القضاة اليوم وهو | مجتهد فيه فينفذ .
# قال : ( وعليه أن يسكنها دارا مفردة ليس فيها أحد من أهله ) أما وجوب
~~السكنى فلأنها | من الحوائج الأصلية وهي من الكفاية فتجب كالطعام والشراب ،
~~وقد قال تعالى : | ^ ( أسكنوهن ) ^ [ الطلاق : 6 ] فكان واجبا حقا لها ،
~~وتكون بين قوم صالحين ليعينوها على | مصالح دنياها ويمنعونه من ظلمها لو
~~أراد ، وليس له أن يشرك معها غيرها ، لأنه قد لا تأمن | على متاعها ولا
~~تتخلى لاستمتاعها إلا أن تختار ذلك لأنها رضيت بنقص حقها ؛ ولو كان في |
~~الدار بيوت وأبت أن تسكن مع ضرتها أو مع أحد من أهله إن أخلى لها بيتا منها
~~وجعل له | مرافق وغلقا على حدة ليس لها أن تطلب بيتا آخر ، وإن لم يكن إلا
~~بيت واحد فلها ذلك .
# قال : ( وله أن يمنع أهلها وولدها من غيره الدخول عليها ) لأن المنزل
~~ملكه ( لا يمنعهم | كلامها والنظر إليها ) أي وقت شاء لما فيه من قطيعة
~~الرحم ولا ضرر فيه إنما الضرر في | المقام . وقيل لا يمنعها من الخروج إلى
~~الوالدين ، وقيل يمنع ( ولا يمنعهما من الدخول إليها | كل جمعة وغيرهم من
~~الأقارب كل سنة ) وهو المختار . |
# | فصل
# ( وللمطلقة النفقة والسكنى في عدتها بائنا كان أو رجعيا ) أما الرجعي
~~فلما تقدم أن | النكاح قائم بينهما حتى يحل له الوطء وغيره . وأما ms573 البائن
~~فلأنها محبوسة في حقه ، وهو | صيانة الولد بحفظ الماء عن الاختلاط ، والحبس
~~لحقه موجب للنفقة كما تقدم . وأما حديث | فاطمة بنت قيس أنها قالت : طلقني
~~زوجي ثلاثا فلم يفرض لي رسول الله سكنى ولا نفقة | رده عمر وزيد بن ثابت
~~وجابر وعائشة ، قال عمر : لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا بقول امرأة لا |
~~ندري أصدقت أم كذبت ، حفظت أم نسيت ، سمعت رسول الله عليه الصلاة والسلام
~~يقول : | ' للمطلقة الثلاث النفقة والسكنى ما دامت في العدة ' ويروى '
~~المبتوتة لها النفقة والسكنى ' | ولأنه ورد مخالفا قوله تعالى : ^ (
~~أسكنوهن ) ^ [ الطلاق : 6 ] ومخالفا للإجماع في السكنى ، فإن | ادعت أنها
~~حامل أنفق عليها إلى سنتين منذ طلقها احتياطا للعدة ، فإن قالت : كنت أتوهم
~~أني | حامل ولم أحض إلى هذه الغاية : يعني أنها ممتدة الطهر وطلبت النفقة ،
~~فلها النفقة ما لم | تدخل في حد الإياس لأنها معتدة ، فإذا دخلت في حد
~~الإياس استأنفت العدة ثلاثة أشهر . | قال : ( ولا نفقة للمتوفى عنها زوجها
~~) لأنها محبوسة لحق الشرع لا للزوج فلا يجب عليه ، | PageV04P008 | ألا يرى
~~أنه لا يشترط فيها الحيض الذي تعرف به براءة الرحم والحمل الذي هو حقه ،
~~ولأن | المال انتقل إلى الورثة فلا تجب في مالهم .
# قال : ( وكل فرقة جاءت من قبل المرأة بمعصية كالردة وتقبيل ابن الزوج فلا
~~نفقة لها ، | وإن جاءت بغير معصية كخيار العتق والبلوغ وعدم الكفاءة فلها
~~النفقة ، وإن كانت ) الفرقة | ( من جهة الزوج فلها النفقة بكل حال ) لأن
~~النفقة صلة على ما مر ، وبعصيان الزوج لا تحرم | من النفقة وتحرم بعصيانها
~~مجازاة وعقوبة ، ولأنها حبست نفسها بغير حق فصارت كالناشزة ، | بخلاف ما
~~إذا كان بغير معصية لأنها حبست نفسها بحق وذلك لا يسقط النفقة لما تقدم |
~~وكذلك إن وقعت الفرقة باللعان أو الإيلاء أو بالجب والعنة بعد الدخول أو
~~الخلوة لها النفقة | لما بينا ؛ وإذا طلقت الأمة المبوأة لها نفقة العدة ،
~~فإن استخدمها المولى سقطت ، وكل امرأة | لا نفقة لها يوم الطلاق لا نفقة
~~لها في العدة كالمعتدة من نكاح ms574 فاسد ؛ والأمة إذا لم يبوئها | المولى بيتا
~~إلا الناشزة لأنها محبوسة في حقه ؛ والمطلقة إذا لم تطلب نفقتها حتى انقضت
~~| عدتها سقطت كالمنكوحة .
# ( وإن طلقها ثلاثا ثم ارتدت سقطت النفقة ) لأنها صارت محبوسة في حق الشرع
~~، | وهذا إذا خرجت من بيت الزوج للحبس ، وما لم تخرج من بيته فلها النفقة (
~~وإن مكنت | ابن زوجها لم تسقط ) لأن الفرقة تثبت بالطلاق الثلاث ولا أثر
~~للتمكين في ذلك وهي | معتدة محبوسة في حقه فتجب النفقة ؛ ولو كان الطلاق
~~رجعيا فلا نفقة لها لأن الفرقه | جاءت من قبلها بالتمكين وهو معصية فلا
~~تستحق النفقة لما بينا ؛ ولو صالح امرأته على | نفقة العدة إن كانت بالشهور
~~جاز لأنها معلومة ، وإن كانت بالحيض لا يجوز لأنها مجهولة | المدة فتكون
~~النفقة مجهولة . |
# | فصل
# ( ونفقة الأولاد الصغار على الأب إذا كانوا فقراء ) لقوله تعالى : ^ (
~~وعلى المولود له | رزقهن وكسوتهن بالمعروف ) ^ [ البقرة : 233 ] ( وليس على
~~الأم إرضاع الصبي ) لأن أجرة | PageV04P009 | الإرضاع من نفقته وهي على
~~الأب . قال : ( إلا إذا تعينت ) بأن لم يجد غيرها أو لا يأخذ | من لبن
~~غيرها ( فيجب عليها ) حينئذ صيانة للصغير عن الهلاك . قال : ( ويستأجر الأب
~~من | ترضعه عندها ) لأن الأجرة عليه والحضانة لها ( فإن استأجر زوجته أو
~~معتدته لترضع ولدها | لم يجز ) لأن الإرضاع مستحق عليها بالأصل ، لقوله
~~تعالى : ^ ( والوالدات يرضعن أولادهن ) ^ | [ البقرة : 233 ] فإذا امتنعت
~~حملناه على العجز فجعلناه عذرا ، فإذا أقدمت عليه بالأجر | علمنا قدرتها
~~فكان واجبا عليها فلا يحل لها أخذ الأجر على فعل وجب عليها ، ولا خلاف | في
~~المعتدة الرجعية . وأما المبتوتة فكذلك في رواية لأن النكاح قائم من وجه ؛
~~وقيل يجوز | لأن النكاح قد زال بينهما فصارت أجنبية . وذكر الخصاف إذا لم
~~يكن للصبي ولا لأبيه مال | أجبرت الأم على الإرضاع وهو الصحيح لأنها ذات
~~يسار في اللبن ، فإن طلبت من القاضي | أن يقضي لها بنفقة الإرضاع حتى ترجع
~~بها على الأب إذا أيسر فعل كما لو كان معسرا | وهي موسرة تجبر على الإنفاق
~~على الصغير ثم ترجع ms575 على الأب إذا أيسر ، وإن كان | للصبي مال روي عن محمد
~~أنه يفرض لها نفقة الإرضاع في مال الصبي .
# قال : ( وبعد انقضاء العدة هي أولى من الأجنبية ) فإنها أشفق وفي ذلك نظر
~~للصغير ( إلا | أن تطلب زيادة أجرة ) لما فيه من ضرر الأب ، وقيل في قوله
~~تعالى : ^ ( لا تضار والدة | بولدها ) ^ [ البقرة : 233 ] وهو أن ترضى
~~بأجرة المثل فلا يدفع إليها ^ ( ولا مولود له بولده ) ^ | [ البقرة : 233 ]
~~أن يؤخذ منه أكثر من أجر المثل . قال : ( ونفقة الآباء والأجداد إذا كانوا
~~فقراء | على الأولاد الذكور والإناث ) قال تعالى : ^ ( فلا تقل لهما أف ) ^
~~[ الإسراء : 23 ] . نهاه عن | الإضرار بهما بهذا القدر وترك الإنفاق عليهما
~~عند حاجتهما أكثر إضرارا من ذلك . وقال عليه | الصلاة والسلام : ' أنت
~~ومالك لأبيك ' وقال : ' إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه ، وإن | ولده من كسبه
~~، فكلوا من كسب أولادكم ' فإذا كان مال الابن يضاف إلى الأب بأنه كسبه |
~~صار غنيا به فتجب نفقته فيه ، وقال تعالى : ^ ( ووصينا الإنسان بوالديه
~~حسنا ) ^ [ العنكبوت : 8 ] | أي يحسن إليهما ، وليس إحسانا تركهما محتاجين
~~مع قدرته على دفع حاجتهما ، وقال تعالى | في حق الوالدين الكافرين ^ (
~~وصاحبهما في الدنيا معروفا ) ^ [ لقمان : 15 ] وليس من المعروف | تركهما
~~جائعين وهو قادر على إشباعهما ، وهو على الذكور والإناث على السواء في
~~رواية ، | وهو المختار لاستوائهما في العلة والخطاب ، وقيل على قدر الإرث
~~لقوله تعالى : ^ ( وعلى | PageV04P010 | الوارث مثل ذلك ) ^ [ البقرة : 233
~~] ويشترط فقرهم لأن إيجاب نفقة الغني في ماله أولى . | رجل معسر له أولاد
~~صغار محاويج وله ابن كبير موسر يجبر على نفقتهم .
# قال : ( ولا تجب النفقة مع اختلاف الدين إلا للزوجة وقرابة الولاد أعلى
~~وأسفل ) | لإطلاق النصوص ، ولأن نفقة الزوجة جزاء الاحتباس كما مر أو
~~بالعقد كالمهر ، وذلك لا | يختلف باختلاف الدين ، ولهذا تجب مع يسارها :
~~وأما قرابة الولاد فلمكان الجزئية ، إذ | الجزئية في معنى النفس ، ونفقة
~~النفس تجب مع الكفر فكذا الجزء ، وهذا إذا كانوا ذمة ، فإن | كانوا حربا لا
~~تجب وإن كانوا مستأمنين لقوله تعالى ms576 : ^ ( إنما ينهاكم الله عن الذين
~~قاتلوكم في | الدين ) ^ [ الممتحنة : 9 ] الآية ، بخلاف غيرهم من ذوي
~~الأرحام ، لأن الإرث منقطع فيما | بينهم ولا بد من اعتباره بالنص .
# قال : ( ونفقة ذي الرحم سوى الوالدين والولد تجب على قدر الميراث )
~~كالإخوة | والأخوات والأعمام والعمات والأخوال والخالات ، ولا تجب لرحم ليس
~~بمحرم ، والأصل | فيه قوله تعالى : ^ ( وعلى الوارث مثل ذلك ) ^ وفي قراءة
~~ابن مسعود ' وعلى الوارث ذي الرحم | المحرم مثل ذلك ' فذكره الوارث إشارة
~~إلى اعتبار قدر الميراث وليكون الغرم بالغنم ( وإنما | تجب إذا كان فقيرا
~~به زمانة لا يقدر على الكسب ) أما الفقر فلما مر ، وأما العجز عن الكسب |
~~فلأنه يكون غنيا بكسبه ، ولا كذلك الوالدان حيث تجب نفقتهما مع القدرة على
~~الكسب لما | يلحقهما فيه من التعب والنصب ، والولد مأمور بدفع الضرر عنهما
~~، فيجب عليه أن يدفع | عنهما ضرر الاكتساب وذلك بالإنفاق عليهما .
# قال : ( أو تكون أنثى فقيرة ) لأنه أمارة الحاجة ( وكذا من لا يحسن لخرقه
~~أو | لكونه من البيوتات أو طالب علم ) لأن العجز عن الاكتساب في حق هؤلاء
~~ثابت ، لأن شرط | وجوب نفقة الكبير العجز عن الكسب حقيقة كالزمن والأعمى
~~ونحوهما ، أو معنى كمن به | خرق ونحوه ( ونفقة زوجة الأب على ابنه ) رواه
~~هشام عن أبي يوسف ( ونفقة زوجة الابن على | أبيه إن كان صغيرا فقيرا أو
~~زمنا ) لأنه من كفاية الصغير . وذكر في المبسوط لا يجبر الأب | على نفقة
~~زوجة الابن ، ويجب على الابن نفقة خادم الأب إذا احتاج إليه لأن خدمة الأب
~~| PageV04P011 | مستحقة على الابن فكذا نفقة من يخدمه ولا كذلك زوجة الابن
~~. قال : ( ولا تجب النفقة على | فقير إلا للزوجة والولد الصغير ) لقوله
~~تعالى : ^ ( ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله ) ^ | [ الطلاق : 7 ]
~~.
# وقال : ^ ( وعلى المولود له رزقهن ) ^ [ البقرة : 233 ] ولأن نفقة الزوجة
~~مجازاة وذلك | يجب مع الفقر ، ولا يجب لغيرهم مع الفقر لأنها صلة ، فلو
~~وجبت للفقير على الفقير لم | يكن إيجابها عليه أولى من إيجابها له (
~~والمعتبر الغنى المحرم للصدقة ) هو المختار ، وعن أبي ms577 | يوسف أنه قدره
~~بالنصاب . وعن محمد إذا فضل عن نفقة شهر له ولعياله يجب عليه نفقة | أقاربه
~~وإن لم يكن له شيء ويكتسب كل يوم درهما يكفيه أربعة دوانيق فإنه ينفق الفضل
~~على | أقربائه ، ومن له مسكن وخادم وهو محتاج تحل له الصدقة وتجب نفقته على
~~أقاربه ، فإن كان | في مسكنه فضل يكفيه بعضه يؤمر ببيع البعض وينفق على
~~نفسه ، وكذا إذا كانت له دابة | نفيسة يؤمر ببيعها ويشتري الأوكس وينفق
~~الفضل ؛ ومن كان يأكل من الناس تسقط نفقته عن | القريب ، وإن أعطوه قدر نصف
~~كفايته يسقط نصف النفقة . وقال أبو يوسف : إذا كان الابن | فقيرا كسوبا
~~والأب زمن شاركه في القوت بالمعروف ، ومن لم يقدر على الكسب للزمانة أو |
~~كان مقعدا يتكفف الناس فنفقته ونفقة ولده في بيت المال ؛ ولو كان الأب
~~معسرا والأم | موسرة تؤمر الأم بالنفقة على الولد ثم ترجع على الأب إذا
~~أيسر ؛ وكذلك إذا كان للأب | المعسر أخ موسر يؤمر بالإنفاق على الصغير ثم
~~يرجع على الأب ، وكذلك المرأة المعسرة إذا | كان زوجها معسرا ولها ابن من
~~غيره موسر أو أخ موسر فنفقتها على زوجها ويؤمر الابن أو | الأخ بالإنفاق
~~عليها وترجع على زوجها إذا أيسر ، ويحبس الابن أو الأخ إذا امتنع لأن هذا |
~~من المعروف ، وإذا كان للفقير أب غني وابن غني فالنفقة على الابن لأن شبهته
~~في مال الابن | أكثر .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' أنت ومالك لأبيك ' ويعتبر في نفقة قرابة
~~الولاد الأقرب | فالأقرب دون الإرث ، لأن الله أوجب النفقة على المولود له
~~وأنه مشتق من الولاد وهو | الجزئية والبعضية باعتبار التولد والتفرع عنه ،
~~وفي نفقة ذي الحرم المحرم يعتبر كونه أهل | الإرث ، ويجب بقدر الميراث عند
~~الاجتماع لأنه تعالى أوجبها باسم الوراثة ، فقير له ابن | وبنت فنفقته
~~عليهما نصفان ، ولو كان له بنت وأخ فنفقته على بنته لأنها أقرب . له بنت
~~وابن | ابن موسران فنفقته على البنت لأنها أقرب ، ولو كان له بنت بنت وابن
~~بنت وأخ موسرون | فنفقته على أولاد أولاده ms578 دون الأخ لما بينا . |
~~PageV04P012 | فقير له أخ وأخت لأب وأم فالنفقة عليهما بقدر ميراثهما ، ولو
~~كان له أخت وعم | فعليهما نصفان ، ولو كان له أم وجد فعليهما أثلاثا . وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة كلها | على الجد ، ولو كان له أم وجد وأخ فالثلث على
~~الأم والباقي على الجد ، وعندهما الباقي | على الأخ والجد نصفان . له عم
~~وخال النفقة على العم . له خال وابن عم النفقة على | الخال والميراث لابن
~~العم ، وفي العمة والخالة ثلثان وثلث . قال : ( وإذا باع الأب متاع ابنه |
~~في نفقته جاز ) وقالا : لا يجوز ، وفي العقار لا يجوز بالإجماع ( ولو أنفق
~~من مال له في | يده جاز ) بالإجتماع لأنه ظفر بجنس حقه فله أن يأخذه لأن
~~نفقته واجبة قبل القضاء لما بينا | والأم في هذا كالأب . لهما أن البلوغ
~~انقطعت ولايته عنه وعن ماله حتى لا يملك ذلك | في حضرته ولا في دين غير
~~النفقة وصار كالأم . وله وهو الاستحسان أن للأب أن يحفظ | مال ابنه الغائب
~~كالوصي ، وبل أولى لأنه أوفر شفقة وبيع النقلى من باب الحفظ ، فإذا باعه |
~~فالثمن من جنس حقه وهو نفقته فيأخذ منه حقه ، ولا كذلك العقار فإنه محفوظ
~~بنفسه | وبخلاف الأم وغيرها من الأقارب لأنه لا ولاية لهم حال صغره ، ولا
~~ولاية الحفظ حالة | الغيبة مع الكبر فافترقا .
# قال : ( وإذا قضى القاضي بالنفقة ثم مضت مدة سقطت ) لأنها إنما وجبت دفعا
~~للحاجة | وقد اندفعت ، بخلاف الزوجة إذا قضي لها لأنها وجبت مع اليسار لا
~~لدفع الحاجة فلا تسقط | بحصول الاستغناء . قال : ( إلا أن يكون القاضي أمر
~~بالاستدانة عليه ) لأن ولاية القاضي عامة ، | فكأن الغائب أمره بذلك فتصير
~~دينا في ذمته فلا تسقط . قال : ( وعلى المولى أن ينفق على | رقيقه ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام في حقهم : ' أطعموهم مما تأكلون ، وألبسوهم مما |
~~تلبسون ، ولا تعذبوا عباد الله ' ولأنهم مشغولون بخدمتهم محبوسون في ملكهم
~~فيجب عليهم | الإنفاق عليهم لئلا يهلكوا جوعا ( فإن امتنع اكتسبوا وأنفقوا
~~) لأن فيه رعاية للجانبين : جانبه | ببقاء ملكه ، وجانبهم بدفع ms579 حاجتهم (
~~وإن لم يكن لهم كسب ) كالزمن والأعمى والجارية | المستحسنة التي لا تؤجر .
# ( أجبر على بيعهم ) لأن الرقيق من أهل الاستحقاق وفي بيعهم إيفاء حقهم
~~وإيفاء حق | المولى بنقله إلى الخلف ، ولا يلزم على هذا الإعسار بنفقة
~~الزوجة ، لأن نفقتها تصير دينا | عليه فتتمكن من مطالبته وحبسه ، ولا دين
~~للعبد على مولاه ، ولأنه يفوت ملكه في النكاح لا | إلى خلف ، وههنا يفوت
~~إلى الثمن ، على أن البيع هنا يقع باختياره وعقده والفسخ لا بفعله . | قال
~~: ( وسائر الحيوانات يجبر فيما بينه وبين الله تعالى ) لما فيه من إضاعة
~~المال وتعذيب | PageV04P013 | الحيوان ، وقد ورد النهي عنهما ، وليست من
~~أهل الاستحقاق ليقضي لها بجبر المولى على | نفقتها أو بيعها . |
# | فصل في الحضانة
# وهي من الحضن ، وهو ما دون الإبط إلى الكشح ، وحضنا الشيء : جانباه ،
~~وحضن | الطائر بيضه يحضنه : إذا ضمه إلى نفسه تحت جناحه ، فكأن المربي
~~للولد يتخذه في حضنه | وإلى جنبه ، ولما كان الصغير عاجزا عن النظر في
~~مصالح نفسه جعل الله تعالى ذلك إلى من | يلي عليهم ، ففوض الولاية في المال
~~والعقود إلى الرجال ، لأنهم بذلك أقوم وعليه أقدر ، | وفوض التربية إلى
~~النساء لأنهن أشفق وأحنى وأقدر على التربية من الرجال وأقوى .
# قال : ( وإذا اختصم الزوجان في الولد قبل الفرقة أو بعدها فالأم أحق )
~~لما روي أن | امرأة أتت رسول الله عليه الصلاة والسلام فقالت : يا رسول
~~الله إن ابني هذا كان بطني | له وعاء ، وحجري له حواء ، وثديي له سقاء ،
~~وزعم أبوه أنه ينتزعه مني ، فقال عليه | الصلاة والسلام : ' أنت أحق به ما
~~لم تنكحي ' . وروى سعيد بن المسيب أن عمر بن | الخطاب رضي الله عنه طلق
~~زوجته أم ابنه عاصم ، فتنازعا وارتفعا إلى أبي بكر الصديق | رضي الله عنه ،
~~فقال له أبو بكر : ريقها خير له من شهد وعسل عندك يا عمر ، ودفعه إليها |
~~والصحابة حاضرون متكاثرون ، ولأنها أقوم بالتربية وأقدر عليها من الأب فكان
~~الدفع إليها | أنظر للصبي ، وكل من له حضانة لا يدفع إليه الولد ما لم ms580
~~يطلبه فعساه يعجز عنه ، بخلاف | الأب إذا امتنع عن أخذه بعد الاستغناء عن
~~الحضانة حيث يجبر على أخذه إذا امتنع ، لأن | الصيانة عليه .
# قال : ( ثم أمها ثم أم الأب ثم الأخت لأبوين ثم لأم ثم لأب ، ثم الخالات
~~كذلك ، ثم | العمات كذلك أيضا ، وبنات الأخت أولى من بنات الأخ ، وهن أولى
~~من العمات ) والأصل | في ذلك أن هذه الولاية تستفاد من قبل الأمهات لما
~~قدمناه ، فكانت جهة الأم مقدمة على | جهة الأب ، ولأن الجدات أقرب من
~~الأخوات ، والأخوات أقرب من الخالات والعمات . | وروى محمد عن أبي حنيفة أن
~~الخالة مقدمة على الأخت لأب . لأن الخالة بمنزلة الأم ، قال | PageV04P014
~~| عليه الصلاة والسلام : ' الخالة والدة ' والخالات مساويات للعمات في
~~القرب ، وإنما تقدم | الخالات لأن قرابتهن من جهة الأم ، وتقدم من كانت لأب
~~وأم لأنها تدلي بجهتين فتكون | أولى ثم من الأم ثم من الأب ترجيحا لقرابة
~~الأم ، ولا حق لمن لهن رحم غير محرم كبنات | الأعمام والعمات وبنات الأخوال
~~والخالات .
# قال : ( ومن لها الحضانة إذا تزوجت بأجنبي سقط حقها ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : | ' أنت أحق به ما لم تنكحي ' وفي رواية ' ما لم تتزوجي ' وفي
~~حديث أبي بكر ' أمه أولى | به ما لم يشب أو تتزوج ' ولأن الصبي يلحقه من
~~زوج أمه جفاء فيسقط حقها للمضرة ، | لأن حقها إنما يثبت في الحضانة لشفقتها
~~نظرا له ، فإذا زالت زال ، بخلاف ما إذا تزوجت | بذي رحم محرم من الصبي حيث
~~لا تسقط لشفقته عليه كما إذا تزوجت الأم بعمه والجدة | بالجد لأنه لا يلحقه
~~جفاء من جده وعمه . قال : ( فإن فارقته عاد حقها ) لأن المانع قد زال | (
~~والقول قول المرأة في نفي الزوج ) لأنها تنكر بطلان حقها في الحضانة . قال
~~: ( ويكون الغلام | عندهن حتى يستغني عن الخدمة ) فيأكل وحده ويشرب وحده
~~ويلبس وحده ويستنجي وحده ، | وقدره أبو بكر الرازي بتسع سنين ، والخصاف
~~بسبع اعتبارا للغالب ، وإليه الإشارة بقول | الصديق رضي الله عنه : هي أحق
~~به حتى يشب ، ولأنه إذا استغنى يحتاج إلى التأدب بآداب ms581 | الرجال والتخلق
~~بأخلاقهم وتعليم القرآن والعلم والحرف ، والأب على ذلك أقدر فكان أولى |
~~وأجدر .
# قال : ( وتكون الجارية عند الأم والجدة حتى تحيض وعند غيرهما حتى تستغني
~~) وقيل | حتى تشتهي ، لأن الجارية بعد الاستغناء تحتاج إلى التأدب بآداب
~~النساء وتعلم أشغالهن ، | والأم أقدر على ذلك ، فإذا بلغت احتاجت إلى الحفظ
~~والصيانة ، والأب على ذلك أقدر ؛ | وأما غير الأم والجدة فلأنها لا تقدر
~~على استخدامها فلا يحصل التأدب ، ولا كذلك الأم | والجدة . وعن محمد إذا
~~بلغت حدا تشتهي يأخذها الأب من الأم للحاجة إلى الحفظ . وسئل | محمد : إذا
~~اجتمع النساء ولهن أزواج ؟ قال : يضعه القاضي حيث شاء لأنه لا حق لهن كمن |
~~لا قرابة له . | PageV04P015
# قال : ( وإذا لم يكن للصغير امرأة أخذه الرجال ) صونا له ( وأولاهم
~~أقربهم تعصيبا ) لأن | الولاية عليه بالقرب . وكذلك إذا استغنى عن الحضانة
~~، فالأولى بالحفظ أقربهم تعصيبا . قال : | ( ولا تدفع الصبية إلى غير محرم
~~) كابن العم ومولى العتاقة خوفا من الوقوع في المعصية ( ولا | إلى محرم
~~ماجن فاسق ) لأنه لا يؤمن فسقه فإن لم يكن لها إلا ابن عم فإن شاء القاضي
~~ضمها | إليه إن كان أصلح ، وإلا وضعها عند أمينة ؛ ولو كان الأخ مخوفا
~~عليها يضعها القاضي عند | امرأة ثقة . الثيب المأمونة لها حق التفرد
~~بالسكنى ، فإن لم تكن مأمونة فالأب يضمها إليه ، | وليس للبكر حتى التفرد ،
~~فإن دخلت في السن وكان لها رأي فلها أن تنفرد . قال : ( وإذا اجتمع |
~~مستحقو الحضانة في درجة واحدة فأورعهم أولى ثم أكبرهم ، ولا حق للأمة وأم
~~الولد في | الحضانة ) لأنها من باب الولاية وليستا من أهلها ، فإذا أعتقتا
~~فهما كالحرة ( والذمية أحق بولدها | المسلم ما لم يخف عليه الكفر ) لأن
~~النظر له في حضانتها قبل ذلك وبعده عليه فيه الضرر .
# قال : ( وليس للأب أن يخرج بولده من بلده حتى يبلغ حد الاستغناء ) لما
~~فيه من إبطال | حق الأم من الحضانة ( وليس للأم ذلك إلى أن تخرجه إلى وطنها
~~وقد وقع العقد فيه ) لأن | التزوج فيه دليل المقام فيه ظاهرا فقد ms582 التزم
~~المقام في بلدها ، وإنما لزمها اتباعه بحكم | الزوجية ، فإذا زالت الزوجية
~~جاز لها أن تعود إليه لأنه رضي بذلك ( إلا أن يكون تزوجها في | دار الحرب
~~وهو وطنها ) لأنه ضرر بالصبي لأنه يتعود أخلاق الكفار وربما يألفهم ، وإذا
~~أرادت | أن تخرجه إلى بلدها ولم يقع العقد فيه ليس لها ذلك ، لأنه لم يلتزم
~~ذلك لأنه لم يلتزم لها | المقام فيه فلا يجوز لها التفريق بينه وبين الولد
~~من غير التزامه . وعن شريح : إذا تفرقت الدار | فالعصبة أحق بالولد ، وإن
~~كان العقد في غير وطنها فأرادت أن تنقله إليه ليس لها ذلك ، لأنه | دار
~~غربة كالبلد الذي فيه الزوج ، وإذا تساويا لم يجز لها نقله ، وقيل لها ذلك
~~لأن العقد | وجد فيه فيوجب أحكامه فيه فلا بد في النقلة من الوطن ووقوع
~~العقد فيه ، وهذا إذا كان بين | المصرين مسافة ، أما إذا كان بينهما ما
~~يمكن الأب الاطلاع عليه ويبيت في منزله فلا بأس | به ، لأنه لا يلحقه بذلك
~~ضرر ، وصار كالنقلة من محلة إلى أخرى في المصر المتباعد | الأطراف ،
~~والقريتان كالمصرين ، وكذا لو انتقلت من القرية إلى المصر ، لأن فيه نظرا
~~للصغير | حيث يتخلق بأخلاق أهل المصر ، وبالعكس لا ، لأن أخلاق أهل السواد
~~أجفى فكان فيه | ضرر بالصبي فلا يجوز . | PageV04P016 |
# | كتاب العتق
# وهو في اللغة : القوة ، يقال : عتق الطائر إذا قوي على الطيران ، وعتاق
~~الطير : كواسبها | لقوتها على الكسب ، واعتقت الخمر : قويت واشتدت ،
~~ويستعمل للجمال ، يقال : فرس | عتيق : أي رائع جميل ، وسمي الصديق عتيقا
~~لجماله ، ويستعمل للكرم ، ومنه البيت العتيق : | أي الكريم ، ويستعمل للسعة
~~والجودة ، ومنه رزق عاتق : أي جيد واسع . وفي الشرع : زوال | الرق عن
~~المملوك وفيه هذه المعاني اللغوية فإنه بالعتق يقوى على ما لم يكن قادرا
~~عليه قبله | من الأقوال والأفعال ، ويورثه جمالا وكرامة بين الناس ويزول
~~عنه ما كان فيه من ضيق | الحجر والعبودية فيتسع رزقه بسبب القدرة على الكسب
~~. والحرية : الخلاص ، والحر : | الخالص ، ومنه طين حر : خالص لا رمل فيه ،
~~وأرض حرة : خالصة من ms583 الخراج والنوائب . | والتحرير : إثبات الحرية وهو
~~الخلوص في الذات عن شائبة الرق . والرق في اللغة : | الضعف ، ومنه ثوب رقيق
~~، وصوت رقيق : أي ضعيف .
# وفي الشرع : ضعف معنوي ، وهو العجز عما يقدر عليه الحر من الولايات
~~والشهادات | والخروج إلى الحج والجهاد وصلاة الجمعة والجنائز وغيرها من
~~العبادات ، وبالإعتاق | والتحرير تثبت له القوة على هذه الأفعال وتخلصه عن
~~شوائب الرق والإذلال . وقال القدوري | رحمه الله : العتق إسقاط الحق عن
~~الرق ، والحقوق تسقط بالإسقاط ، فإسقاط الحق عن الرق | عتق ، وعن استباحة
~~البضع طلاق ، وعن الديون براءة ، فإنه إذا أسقط حقه عن هذه الأشياء | لم
~~يبق شيء يحتاج إلى النقل فيسقط ، ولا كذلك الأعيان فإنه لا يصح إسقاط الحق
~~عنها ، | لأن العين بعد الإسقاط تبقى غير منتقلة فلا يسقط حقه وهو قضية
~~مشروعة وقربة مندوبة . أما | PageV04P017 | شرعيتها فلقوله تعالى : ^ (
~~فتحرير رقبة ) ^ [ النساء : 92 ] وقال : ^ ( فتحرير رقبة مؤمنة ) ^ كلفنا |
~~بتحرير الرقبة ، ولولا شرعيته لما كلفناه ، إذ تكليف ما ليس بمشروع قبيح .
# والنبي عليه الصلاة والسلام وأصحابه أعتقوا ، والإجماع على شرعيته ، وأما
~~الندبية | فلقوله تعالى : ^ ( فك رقبة أو إطعام في يوم ذي مسغبة ) ^ [
~~البلد : 13 ] والندبية تدل على | المشروعية أيضا . وروى ابن عباس أن النبي
~~[ & ] قال : ' أيما مؤمن أعتق مؤمنا في الدنيا أعتق | الله بكل عضو منه
~~عضوا منه من النار ' وسأل أعرابي رسول الله [ & ] فقال : ' علمني عملا |
~~يدخلني الجنة ، فقال : لئن أقصرت الخطبة لقد عرضت المسألة أعتق النسمة وفك
~~الرقبة ، | قال : أليسا واحدا ؟ قال : لا ، عتق الرقبة أن تنفرد بعتقها ،
~~وفك الرقبة أن تعين في ثمنها ' | ثم العتق قد يقع قربة ومباحا ومعصية ، فإن
~~أعتقه لوجه الله تعالى أو عن كفارة فهو قربة ، | وإن أعتقه من غير نية أو
~~أعتقه لفلان فهو مباح وليس بقربة ، وإن أعتقه للصنم أو للشيطان | فهو معصية
~~. ويستحب أن يكتب له كتابا بالعتق ويشهد عليه به توثقا وخوفا من التجاحد .
# ( ولا يقع إلا من مالك قادر على التبرعات ) أما الملك فلقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' لا | عتق فيما لا يملكه ابن ms584 آدم ' ، وكذلك إذا أضافه إلى ملكه
~~كما مر في الطلاق ، وأما كونه | قادرا على التبرعات فلأنه تبرع . قال : (
~~وألفاظه : صريح وكناية ، فالصريح يقع بغير نية ) كما | قلنا في الطلاق (
~~وهو قوله : أنت حر ، أو محرر ، أو عتيق ، أو معتق ) وإن نوى به الخلوص |
~~والقدم صدق ديانة لا قضاء ، لأنه خلاف الظاهر وهو يحتمله ( و ) قوله : (
~~أعتقتك ، أو | حررتك ) صريح أيضا ( و ) كذلك ( هذا مولاي ، أو يا مولاي ،
~~أو هذه مولاتي ) لأنه يستعمل | في المعتق والمعتق فإذا انتفى أحدهما ثبت
~~الآخر ضرورة ، ولو نوى النصرة والمحبة صدق | ديانة لا قضاء لما بينا ، ولو
~~قال : أنت حر من هذا العمل ، أو أنت حر اليوم من هذا العمل | عتق قضاء لأنه
~~متى صار حرا في شيء صار حرا في كل الأشياء لأن الحرية لا تتجزأ ( ويا | حر
~~، ويا عتيق ) صريح أيضا .
# ( إلا أن يجعل ذلك اسما له فلا يعتق ) إلا أن يريد به الإنشاء . قال : (
~~وكذلك إضافة | الحرية إلى ما يعبر به عن البدن ) وهو كالطلاق في التفصيل
~~والحكم والخلاف والعلة ، ولو | PageV04P018 | أعتق جزءا شائعا كالثلث
~~والربع عتق ذلك الجزء عند أبي حنيفة ويسعى العبد في الباقي ، | وعندهما
~~يعتق كله على ما نبينه ؛ ولو قال : بعضك حر أو جزؤك عتق كله عندهما . وعند
~~| أبي حنيفة يؤمر بالبيان . ولو قال : دمك حر فيه روايتان . وعن أبي يوسف
~~لو قال لأمته : | فرجك حر من الجماع عتقت ، ولو قال لعبده : فرجك حر يعتق ؛
~~وقيل لا يعتق لأن فرج | المرأة يعبر به عن جميع البدن لا فرج الرجل ، قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' لعن الله الفروج | على السروج ' والمراد النساء ،
~~وفي الإست والدبر الأصح أنه لا يعتق لأنه لا يعبر به عن | البدن ؛ وفي
~~العنق روايتان . ومما يلحق بالصريح قوله لعبده : وهبت لك نفسك ، أو بعتك |
~~نفسك فإنه يعتق بغير نية قبل العبد أو لم يقبل ، لأن ذلك يقتضي زوال الملك
~~إلى العبد | فيزول ملكه بإزالته صريحا ، فلم يكن صريحا في العتق لأنه ليس
~~بموضوع لغة ، لكنه ملحق ms585 | بالصريح من حيث إنه يقع بغير نية ، وإنما يملك
~~العبد النفسية دون المالية لأنه بغير عوض | فيكون إعتاقا فلا يحتاج إلى
~~القبول ، حتى لو قال له : بعت منك نفسك بكذا افتقر إلى القبول | لمكان
~~العوض .
# ( والكنايات تحتاج إلى النية ) لاحتمال اللفظ العتق وغيره فلا يتعين
~~أحدهما إلا بالنية | كما قلنا في الطلاق ( وذلك مثل قوله : لا ملك لي عليك
~~، ولا سبيل لي عليك ، ولا رق ، | وخرجت من ملكي ) لأنه يحتمل لا ملك لي
~~عليك لأني بعتك أو وهبتك ، ويحتمل لأني | أعتقتك ، وكذا سائرها فاحتاج إلى
~~النية ، وكذا خليت سبيلك ، لا سبيل لي عليك ، لأن نفي | السبيل يكون بالبيع
~~ويكون بالكتابة ويكون بالعتق فلا يتعين إلا بالنية ( وكذا لو قال لأمته : |
~~أطلقتك ) لأنه بمعنى خليت سبيلك .
# ( ولو قال : طلقتك لا تعتق وإن نوى ) وكذلك سائر ألفاظ صريح الطلاق
~~وكناياته ، لأن | ملك اليمين أقوى من ملك النكاح ، وما يزل الأقوى يزل
~~الأضعف بطريق الأولى ، أما ما | يكون مزيلا للأضعف لا يلزم أن يكون مزيلا
~~للأقوى ، ولأن العتق إثبات للقوة على ما | قدمناه ، والطلاق رفع القيد ،
~~وبين الإثبات والرفع تضاد ، ولأن صريح الطلاق وكناياته | مستعملة لحرمة
~~الوطء ، وحرمة الوطء تنافي النكاح ولا تنافي المملوكية فلا يقع كناية عنه ،
~~| ولو قال لأمته : أنت حر أو لعبده : أنت حرة لا تعتق إلا بالنية ، لأنه
~~ليس صريحا فيه ، ولو | قال : لا حق لي عليك يعتق إذا نوى ، وروي ذلك عن أبي
~~حنيفة ومحمد ، لأن الحق عبارة | PageV04P019 | عن الملك فكأنه قال : لا ملك
~~لي عليك ؛ ولو قال : أنت لله ، أو جعلتك خالصا لله ، روي | عن أبي حنيفة
~~أنه لا يعتق لأن الأشياء كلها لله تعالى بحكم التخليق . وعنهما أنه يعتق
~~لأن | الخلوص لله تعالى لا يتحقق إلا بالعتق .
# قال : ( وإن قال هذا ابني أو أبي أو أمي عتق ) وكذلك قوله : هذا عمي أو
~~خالي ؛ ثم إن | كان العبد يصلح والدا أو ولدا وهو مجهول النسب يثبت نسبه
~~أيضا ، لأن له ولاية الدعوة | والعبد محتاج إلى النسب فيثبت ms586 ويعتق بالإجماع
~~، وإن كان لا يصلح والدا في قوله هذا أبي | بأن كان أصغر منه ، ولا ولدا في
~~قوله هذا ابني بأن كان أكبر منه ، أو مقارنة عتق أيضا عملا | بمجاز اللفظ
~~وهو الحرية عليه من حين ملكه ولا يثبت النسب لتعذره . وقال أبو يوسف |
~~ومحمد : لا يعتق لأنه كذب ، فصار كقوله أعتقتك قبل أن أخلق . ولأبي حنيفة
~~أنه إن تعذر | العمل بحقيقته أمكن العمل بمجازه ، لأن الحرية ملازمة للبنوة
~~في المملوك والملازمة من | طريق المجاز تحرزا عن إلغاء كلام العاقل ، بخلاف
~~ما ذكر لأنه لا وجه للمجاز فيه فتعين | الإلغاء ، ثم قيل لا يشترط تصديق
~~العبد لأن إقرار المالك على مملوكه يصح من غير | تصديقه ، وقيل يشترط
~~التصديق فيما سوى دعوة البنوة ، لأن غير البنوة حمل النسب على | غيره فيكون
~~دعوى على العبد يلزمه بعد الحرية فيشترط تصديقه ، وإن كان العبد معروف |
~~النسب لا يثبت نسبه منه للتعذر ، ويعتق عملا بما ذكرنا من المجاز
# ( ولو قال : هذا أخي لم يعتق ) في ظاهر الرواية لأنه يراد به الأخ في
~~الدين عرفا | وشرعا ، قال تعالى : ^ ( إنما المؤمنون إخوة ) ^ [ الحجرات :
~~10 ] وروى الحسن عن أبي حنيفة | أنه يعتق لأن ملك الأخ موجب للعتق ،
~~والإخوة عند الإطلاق تنصرف إلى النسب ( ولو قال : | يا ابني أو يا أخي لم
~~يعتق ) في ظاهر الرواية . وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يعتق | بالنداء
~~إلا بخمسة ألفاظ : يا ابني ، يا بنتي ، يا عتيق ، يا حر ، يا مولاي . وقال
~~محمد في | النوادر : لا يعتق إلا بالثلاثة الأخيرة ، لأن النداء وضع لإعلام
~~المنادى لا لتحقيق معنى النداء | في المنادي حتى يقال للبصير يا أعمى ،
~~وللأبيض يا أسود ، إلا فيما تعارف الناس إثبات | العتق به وهي الألفاظ
~~الثلاثة ، ولأبي حنيفة أنه تعذر جعله إعلاما لأن المذكور ليس باسم له |
~~وضعا فجعلناه لإثبات معنى النداء في المنادى وهو الحرية صونا لكلامه عن
~~الإلغاء ؛ ولو قال | لعبده : هذه بنتي ، أو لأمته : هذا ابني عتق عند أبي
~~حنيفة عملا بالإشارة ، وقيل لا ms587 يعتق لأن | الإشارة والتسمية اجتمعا في
~~جنسين فكانت العبرة للتسمية والمسمى معدوم .
# ( ولو قال : أنت مثل الحر لم يعتق ) لأن هذا اللفظ يراد به المشاركة في
~~بعض المعاني | عرفا وقد وجد فلا يعتق بالشك . وقال بعض المشايخ : يعتق إذا
~~نوى كقوله لامرأته : أنت | PageV04P020 | مثل امرأة فلان وفلان قد آلى من
~~امرأته إن نوى الإيلاء يصير موليا ( ولو قال : ما أنت إلا حر | عتق ) لأن
~~هذا إثبات من النفي فهو أبلغ في التأكيد كلفظة الشهادة ( ولو قال : لا
~~سلطان لي | عليك لم يعتق وإن نوى ) لأن السلطان عبارة عن اليد ، فصار كأنه
~~قال : لا يد لي عليك | ونوى لا يعتق ، لأن نفي اليد المفردة بالكتابة لا
~~بالعتق ( وعتق المكره والسكران واقع ) لما مر | في الطلاق . |
# | فصل
# ( ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه ولو كان المالك صبيا أو مجنونا )
~~لقوله | عليه الصلاة والسلام : ' من ملك ذا حرم محرم منه فهو حر ' وفي
~~رواية ' عتق | عليه ' فينتظم الصغير والكبير والعاقل والمجنون والمسلم
~~والكافر عملا بعموم كلمة | ' من ' ولأنه تعلق به حق العباد وهم الأقرباء ،
~~فيدخل فيه الصغير والمجنون كالنفقات | وضمان المتلفات ، ويدخل فيه كل ذي
~~رحم محرم ولاد وغيره كالإخوة وبنيهم | والأعمام والعمات والأخوال والخالات
~~عملا بالإطلاق ، وذو الرحم المحرم كل | شخصين يدليان إلى أصل واحد بلا
~~واسطة كالأخوين أو أحدهما بواسطة والآخر بغير | واسطة كالعم وابن الأخ إلى
~~الجد ؛ ولا يعتق بالملك ذو رحم غير محرم ، كبني | الأعمام والأخوال وبني
~~العمات والخالات ، ولا محرم غير ذي رحم كالمحرمات | بالصهرية والرضاع ، لأن
~~العتق بدون الإعتاق ضرر إلا أنا خالفناه في الرحم المحرم | بالنص فبقي
~~الباقي على الأصل .
# قال : ( والمكاتب يتكاتب عليه قرابة الولاد لا غير ) وقالا : يتكاتب عليه
~~الأخ ومن في | معناه وهو رواية عن أبي حنيفة ، لأنه لو كان حرا عتق عليه ،
~~فإذا كان مكاتبا يتكاتب عليه | كقرابة الولاد . وله أن ملك المكاتب ناقص
~~حتى لا يقدر على الإعتاق والوجوب عند القدرة | وقرابة الولاد العتق فيهم من
~~مقاصد الكتابة ، فامتنع ms588 البيع تحصيلا لمقصود الكتابة . أما حرية | الأخ
~~والعم ليست من مقصود الكتابة فلا يظهر فيهما . قال : ( ومن أعتق عبده للصنم
~~أو | PageV04P021 | للشيطان عتق وكان عاصيا ) لصدور الإعتاق من أهله مضافا
~~إلى محله عن ولاية ، ولأن قوله : | أنت حر صريح في العتق فيقع ، ويلغو قوله
~~للصنم أو للشيطان ويكون عاصيا ، لأن ذلك من | فعل الكفرة وعبدة الأصنام .
~~قال : ( ومن أعتق حاملا عتق حملها معها ) لأنه متصل بها فصار | كبعض
~~أجزائها ، وليس القبض والتسليم فيه شرطا فيصح ، بخلاف البيع والهبة حيث لا
~~يصح | لاشتراط القبض أو القدرة عليه ( وإن أعتق حملها عتق خاصة ) لأن العتق
~~لم يرد عليها لتعتق | أصالة ولا تعتق تبعا لأنها أصل ، ولو أعتقه على مال
~~عتق وبطل المال ، لأن المال لا يلزم | الحمل لأنه لا ولاية له ولا عليه ،
~~ولا يلزم الأم لعدم التزامها ، ثم إنما يعرف قيام الحمل | وقت العتق إذا
~~جاءت به لأقل من ستة أشهر من يوم العتق لما عرف .
# قال : ( والولد يتبع الأم في الحرية والرق في التدبير ) لأن جانب الأم
~~راجح اعتبارا | للحضانة ( وولد الأمة من مولاها حر ) لأنه انخلق من مائه
~~وقد انعلق على ملكه فيعتق عليه | ( وولد المغرور حر بالقيمة ) وهو ما إذا
~~تزوج حر امرأة على أنها حرة فإذا هي أمة ، فأولاده | منها أحرار وعليه
~~قيمتهم لمولاها على ذلك إجماع الصحابة ؛ ولو كان المغرور مكاتبا أو | مدبرا
~~أو عبدا فكذلك عند محمد ، لأن ما نقل من إجماع الصحابة لا يفصل ، وقال : |
~~أولادهم أرقاء لحصولهم بين رقيقين فلا وجه إلى حريتهم ، بخلاف الأب الحر
~~فإنه أمكن | جعل الولد حرا تبعا لأبيه ، وإجماع الصحابة لم يرد قولا بل
~~حكموا بذلك في صورة كان | الأب حرا فلا يقاس عليه ، ولأن العبد لا يعير
~~بكون ولده عبدا والحر يعير فافترقا .
# قال : ( ومن أعتق عبده على مال فقبل عتق ولزمه المال ) مثل أن يقول : أنت
~~حر بألف ، | أو على ألف ، أو على أن لي عليك ألفا ، أو على أن تعطيني ألفا
~~؛ أو على أن تؤدي ms589 إلي | ألفا ؛ وإنما شرط قبوله لأنه معاوضة ، ومن شرطها
~~ثبوت الحكم بقبول العوض في الحال | كالبيع ، ولهذا قلنا يعتق إذا قبل لأنه
~~علق العتق بالقبول لا بالأداء ، وقوله لزمه المال معناه | يصير دينا عليه
~~حتى تصح به الكفالة ، واللفظ بإطلاقه ينتظم جميع أنواع المال : النقود |
~~والعروض والحيوان ، وإن كان بغير عينه لأنه معاوضة مال بغير مال كالنكاح
~~وأخواته ، | ويتعلق بقبوله في المجلس إن حضره وإن غاب على مجلس علمه ، وإن
~~كان التعليق بإذا فهو | كالتعليق بمني لا يتوقف بالمجلس وقد عرف في الطلاق
~~.
# قال : ( وإن قال : إن أديت إلي ألفا فأنت حر صار مأذونا ويعتق بالتخلية
~~بينه وبين | الألف ، وله أن يبيعه قبل أداء المال ) أما صيرورته مأذونا
~~فلأن المولى لما طلب منه أداء المال | PageV04P022 | وطريقة الاكتساب
~~بالتجارة غالبا ، فقد أذن له في التجارة دلالة . وأما جواز البيع قبل أداء
~~| المال لأنه علق عتقه بأداء جميع المال ، فما لم يؤده لم يوجد شرطه فلا
~~يعتق وليس بمكاتب | فله بيعه ، وأما عتقه بالتخلية فمذهبنا . وقال زفر : لا
~~يعتق إلا بالأداء إليه لأنه الشرط فلا يعتق | قبله . ولنا أن هذا تعليق
~~لفظا ومعاوضة مقصودا لأن الألف يصلح عوضا عن العتق حتى لو | نص على
~~المعاوضة يصير عوضا فينعقد معاوضة بين الألف والعتق تحصيلا لمقصوده ، |
~~فباعتبار المعاوضة ينزل المولى قابلا للبدل متى وصل إليه لئلا يتضرر العبد
~~به ، وقد رضي | المولى بنزول العتق عند وصوله الألف إليه ، وبالتخلية قد
~~وصلت إليه فجعلناه تعليقا ابتداء | عملا باللفظ دفعا للضرر عن المولى لئلا
~~يخرج من ملكه ولا يسري إلى الولد قبل الأداء | معاوضة عند الأداء دفعا
~~للضرر عن العبد حتى يعتق بالأداء على ما بينا ونظيره الهبة بعوض | هبة
~~ابتداء بيع انتهاء ، ولو أدى البعض أجبر المولى على قبوله ولا يعتق لما
~~قلنا . فإن أدى | ألفا اكتسبها قبل التعليق عتق لوجود الشرط ويرجع عليه
~~المولى بمثلها لأنه أداها من مال | المولى ، وإن أداها من مال اكتسبه بعد
~~التعليق عتق ولا يرجع عليه لأنه مأذون في ms590 الأداء منه | على ما بينا . |
# | فصل
# ( ومن أعتق بعض عبده عتق وسعى في بقية قيمته لمولاه ) وقالا : يعتق كله
~~لأن الإعتاق | لا يتجزى عندهما ، فإضافة العتق إلى بعضه كإضافته إلى كله
~~كما في الطلاق ، وعند أبي | حنيفة يتجزى فيقتصر على ما أعتق . لهما قوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' من أعتق شركا له في | عبد فقد عتق كله ليس لله فيه
~~شريك ' ولأن الإعتاق إثبات العتق وهو قوة حكمية والقوة لا | تتجزى ، إذ لا
~~يكون بعضه قويا وبعضه ضعيفا ، أو نقول : هو إزالة الرق الذي هو ضعف | حكمي
~~، وكل واحد منهما لا يتجزى فصار كالعفو عن القصاص . وله ما روى نافع عن ابن
~~| عمر أن النبي عليه الصلاة والسلام قال : ' من أعتق شقصا من عبد فعليه عتق
~~كله ' وفي | رواية ' كلف عتق ما بقي ' وفي رواية ' وجب عليه أن يعتق ما بقي
~~' ولو عتق بنفس الإعتاق | لما وجب عليه إعتاقه ولما كلف ذلك ، لأن إعتاق
~~المعتق محال . وقال عليه الصلاة | والسلام : ' من أعتق شركا له في عبد وكان
~~له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عدل وأعطى | شركاءه حصصهم وعتق عليه
~~العبد ، وإلا فقد عتق منه ما عتق ' . | PageV04P023
# وروى سعيد بن المسيب عن جماعة من الصحابة أنهم قالوا : إذا كان العبد بين
~~رجلين | فأعتقه أحدهما فإنه يقوم عليه بأعلى القيمة ثم يغرم ثمنه ثم يعتق
~~العبد ، وعائشة ترفعه إلى | النبي عليه الصلاة والسلام ، ولأن الإعتاق
~~إزالة ملكه ، والمتصرف إنما يتصرف فيما يدخل | تحت ولايته وهو إزالة ملكه
~~فيتقدر به . والأصل أن التصرف يقتصر على موضع الإضافة | والتعدي في الطلاق
~~والقصاص لعدم التجزي ، أما الملك فلأنه متجز كما في البيع والهبة ، | ويسمى
~~إعتاقا مجازا لأنه يصير إلى العتق فيحمل حديثهما على ذلك توفيقا بين
~~الأحاديث ، | وتجب السعاية في الباقي على العبد ، لأن مالية الباقي صارت
~~محتبسة عند العبد ، ولأن ما | بقي منه على ملكه ، ووجب إخراجه إلى الحرية
~~بما روينا ، ولا يلزمه إزالته بغير عوض فكان | له أن يستسعيه ، وله أن
~~يعتقه ms591 لأنه ملكه لما روينا كالمكاتب .
# قال : ( والمستسعى كالمكاتب ) عند أبي حنيفة حتى يؤدي السعاية لأنه تعلق
~~عتقه بأداء | المال فلا تقبل شهادته ، ولا يرث ولا يورث ولا يتزوج ، ويفارق
~~المكاتب في خصلة ، وهو | أنه لا يرد في الرق لو عجز ، لأن الذي أوجب
~~السعاية وقوع الحرية في بعضه وهو موجود | بعد العجز ؛ وقالا : هو حر مديون
~~، لأن العتق وقع في جميعه بناء على ما تقدم من الأصل | في التجزي فهو كسائر
~~الأحرار عندهما ، وهذا كما إذا أعتق بعض عبده ، أو أعتق بعض | الشركاء
~~نصيبه أو بعض الورثة أو الغرماء أو المريض ولم يخرج من الثلث . أما العبد
~~الرهن | إذا أعتقه الراهن وهو معسر وسعى العبد فهو حر بالإجماع ، لأن الدين
~~على الراهن لا في | رقبة العبد ، ولهذا يرجع العبد على الراهن بما سعى .
# قال : ( ولو أعتق أحد الشريكين نصيبه عتق ، فإن كان قادرا على قيمة نصيب
~~| شريكه فاضلا عن ملبوسه وقوت يومه وعياله ، فشريكه إن شاء أعتق ، وإن شاء
~~دبر ، وإن | شاء كاتب ، وإن شاء ضمن المعتق ، وإن شاء استسعى العبد ؛ وإن
~~كان معسرا فكذلك إلا | أنه لا يضمن ) وقالا : ليس له إلا الضمان مع اليسار
~~والسعاية مع الإعسار . والكلام في | هذه المسألة في مواضع : أحدها الضمان
~~في حالة اليسار ، والدليل عليه ما روي من | الأحاديث أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أوجب الضمان على المعتق الموسر فيجب عليه ، | ولأنه أتلف نصيب
~~الساكت حيث أعجزه عن التصرف فيه بالتمليك فله أن يضمنه ، فإذا | ضمنه
~~فالمعتق إن شاء أعتق لأنه ملكه بالضمان ، وإن شاء استسعى العبد لأنه انتقل
~~إليه | بما كان لشريكه من الحقوق ، والولاء له في ذلك كله ، لأنه هو الذي
~~أعتقه أو عتق على | PageV04P024 | ملكه ويرجع بما أدى على العبد ، لأنه لما
~~أدى صار كالشريك الساكت ، للساكت ذلك | بالسعاية فكذا هذا . والثاني للساكت
~~ولاية الإعتاق لما تقدم أنه على ملكه فله أن يعتق | تسوية بينه وبين شريكه
~~، فإذا أعتق كان ولاء نصيبه له . والثالث للساكت أن يستسعي | العبد لحديث
~~أبي ms592 هريرة قال : قال رسول الله [ & ] : ' من أعتق شقصا من مملوك فعليه أن |
~~يعتقه كله إن كان له مال ' .
# وإن لم يكن له مال استسعى العبد غير مشقوق عليه ، ولأن نصيبه باق على
~~ملكه فله | أن يأخذه من العبد لما بينا ، فإذا استسعى فولاء نصيبه له أيضا
~~لأنه عتق على ملكه . والرابع | له أن يدبر أو يكاتب لأنه لما ثبت أن ملكه
~~باق فيه كان قابلا للتدبير والكتابة ، ولأن التدبير | نوع إعتاق والكتابة
~~استسعاء منجم ويكون الولاء له أيضا ؛ وفي حالة الإعسار إن شاء الساكت |
~~أعتق أو دبر أو كاتب أو استسعى لما بينا والولاء له في الوجوه كلها لأنه
~~عتق على ملكه ، | وهذه المسألة تبتني على تجزي الإعتاق ، فلما كان يتجزى
~~عنده تفرعت هذه الأحكام عليه ، | ولما لم يتجز عندهما عتق كله ، فإن كان
~~موسرا يتعين الضمان لأنه أتلف عليه نصيبه وهو | موسر ، وإن كان معسرا تعذر
~~ضمانه فيستسعي العبد لأن ماليته محتبسة عنده ، فله أن يستسعيه | كغاصب
~~الغاصب ونحوه ، ولا يرجع العبد بما يؤدي بإجماع بيننا ، لأن منفعته حصلت
~~للعبد | بغير رضى المولى فكان ضمانا بعوض حصل له ، ولأنه يسعى لفكاك رقبته
~~لا لقضاء دين | على المعتق لأنه معسر لم يلحقه شيء .
# ولهما أيضا قوله عليه الصلاة والسلام : ' من أعتق نصيبه من عبد مشترك إن
~~كان غنيا | ضمن وإن كان فقيرا يسعى العبد ' قسم والقسمة تنافي الشركة ،
~~ويعتبر الإعسار واليسار يوم | الإعتاق ، حتى لو أعتق وهو موسر فأعسر لا
~~يبطل التضمين ، وإن كان معسرا فأيسر لا يثبت | له حق التضمين لأنه حق ثبت
~~بنفس العتق فلا يتغير وإن اختلفا في ذلك يحكم الحال ، إلا | أن يكون بين
~~الخصومة والعتق مدة تختلف فيها الأحوال ، فالقول للمعتق لأنه منكر ؛ ولو |
~~اختلفا في قيمة العبد يوم العتق ، فإن كان قائما يقوم للحال ، وإن كان
~~هالكا فالقول للمعتق | أيضا ، وإن كان الإعتاق سابقا على الاختلاف فالقول
~~له أيضا لأنه منكر للزيادة ؛ ولو اختلفا | في القيمة ووقت الإعتاق يحكم
~~بالعتق للحال ، وعلى هذا التفصيل ms593 لو اختلف العبد والساكت | في القيمة ؛ ولو
~~مات العبد قبل أن يختار الساكت شيئا ليس له إلا التضمين ، لأن العتق |
~~والسعاية فاتا بالموت . | PageV04P025
# فإذا ضمن رجع المعتق على كسب العبد إن كان له كسب ، ولو كان المعتق معسرا
~~| فللساكت أن يرجع في أكسابه لأن السعاية تجب بنفس العتق ؛ ولو مات المعتق
~~يؤخذ | الضمان من ماله إن كان العتق في الصحة ، وإن كان في المرض فلا شيء
~~في تركته . | وعن محمد يؤخذ من تركته ، وهو رواية عن أبي يوسف ، لأن ضمان
~~التمليك لا يختلف | بالصحة والمرض ؛ ولو مات الساكت فللورثة أحد الاختيارات
~~، فإن اختار بعضهم العتق | وبعضهم الضمان فلهم ذلك . وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة ليس لهم إلا الاجتماع على | أحدهما . أعتق نصيبه وهو موسر وشريكه عبد
~~مأذون إن كان مديونا فله خيار التضمين | أو السعاية .
# وإن لم يكن مديونا فالخيار للمولى ، وإن كان شريكه صبيا فإن كان له ولي
~~أو وصي | إن شاء ضمن وإن شاء استسعى ، وإن لم يكن له ولي ينتظر بلوغه أو
~~ينصب له القاضي | وليا ، وهذا أصل كبير يبتني عليه كثير من مسائل العتق
~~وغيره .
# قال : ( وإذا اشتريا ابن أحدهما عتق نصيب الأب وشريكه إن شاء أعتق وإن
~~شاء | استسعى علم أو لم يعلم ) وكذا إذا ملكاه بهبة أو صدقة أو وصية ،
~~وقالا : يضمن الأب نصف | قيمته إن كان موسرا ، وإن كان معسرا يسعى الابن في
~~نصف قيمته لشريك أبيه ، وعلى هذا | إذا اشترياه وقد حلف أحدهما بعتقه إن
~~اشترى نصفه ، وإن ملكاه بالإرث فكما قال أبو حنيفة | بالإجماع . لهما أن
~~شراء القريب إعتاق على أصلنا ، فقد أفسد نصيب الشريك بالإعتاق فصار | كعبد
~~بين اثنين أعتق أحدهما نصيبه . ولأبي حنيفة أن شراء القريب إعتاق كما قالا
~~وقد شاركه | فيه فقد شاركه في علة الإعتاق فيكون راضيا بإفساد نصيبه فلا
~~يضمن ، كما إذا أذن له | بالقول ، ولا فرق بين العلم وعدمه ، لأن الحكم
~~يدار على السبب وهو الشراء ، كما إذا أمر | رجلا بأكل طعام مملوك للآمر ولم ms594
~~يعلم به ؛ ولو اشترى الأجنبي نصفه أولا ثم اشترى الأب | النصف الآخر وهو
~~موسر ، فالأجنبي إن شاء ضمنه لأنه ما رضي بإفساد نصيبه ، وإن شاء | استسعى
~~العبد في نصيبه لاحتباس ماليته عنده ، وقالا : يضمن الأب نصف قيمته لا غير
~~لما | عرف ، ولو اشترى نصف ابنه وهو موسر ممن يملك جميعه لم يضمن للبائع
~~شيئا ، وقالا : | يضمن والأصل ما مر .
# قال : ( ولو قال لعبديه : أحدكما حر ثم باع أحدهما أو عرضه على البيع أو
~~دبره أو | مات عتق الآخر ) لأنه خرج بالموت عن محلية العتق ، وبالبيع عن
~~محلية العتق من جهته ، | وبالعرض قصد الوصول إلى الثمن وأنه ينافي الحرية
~~وذلك بالبيع ، وإذا خرج عن محلية | PageV04P026 | العتق تعين الآخر ،
~~وبالتدبير قصد بقاء الانتفاع به إلى حين موته ، وأنه ينافي العتق المنجز |
~~فيتعين الآخر .
# قال : ( وكذا إذا استولد إحدى الجاريتين ) لأن الاستيلاد كالتدبير فيما
~~ذكرنا وبل أقوى ؛ | ولو قال لعبديه : أحدكما حر ثم قال لواحد بعينه : أنت
~~حر ، أو أعتقتك ، فإن نوى البيان | صدق ديانة والآخر عبد ، وإن لم يكن له
~~نية عتقا ؛ ولو قال لعبديه : أحدكما حر ، فقيل له : | أيهما نويت ؟ فقال :
~~لم أعن هذا عتق الآخر فإن قال بعد ذلك : لم أعن هذا عتق الأول | أيضا ؛
~~وكذلك طلاق أحدى المرأتين ، بخلاف ما إذا قال لأحد هذين علي ألف ، فقيل له
~~: | هو هذا ؟ فقال : لا ، لا يجب للآخر شيء ، والفرق أن التعيين واجب عليه
~~في الطلاق | والعتاق ، فإذا نفاه عن أحدهما تعين الآخر إقامة للواجب ؛ أما
~~الإقرار لا يجب عليه البيان | فيه ، لأن الإقرار للمجهول لا يلزم حتى لا
~~يجبر عليه ، فلم يكن نفي أحدهما تعيينا للآخر ، | ولو أعتق أحدهما في الصحة
~~ثم بين في المرض يعتق من جميع المال لأنه أنشأ عتقا مستحقا | عليه فيعتبر
~~من جميع المال كالكفارة . ولو مات قبل البيان عتق من كل واحد نصفه لعدم |
~~الأولوية ، ولا يقوم الوارث مقامه في البيان .
# ( ولو قال لأمتيه : إحداكما حرة ثم وطئ إحداهما لا تعتق الأخرى ) وقالا :
~~تعتق لأن | الوطء ms595 لا يحل إلا في الملك ، وإحداهما حرة فكان بالوطء مستبقيا
~~للملك في الموطوءة | فتتعين الأخرى كما في طلاق إحدى المرأتين . ولأبي
~~حنيفة أن الإيقاع في المنكرة والوطء | في المعينة وهما متغايران فلا يجعل
~~بيانا ؛ ثم قيل العتق غير نازل قبل البيان لتعلقه به ، ولهذا | يملك المولى
~~كسبهما وعقرهما وأرشهما ، ويحل له وطؤهما عنده ولا يفتي به ، وينزل العتق |
~~في إحداهما عند البيان ، وما دام الخيار للمولى فيهما فهما كأمتين . وقيل
~~إنه نازل في المنكرة | وإنما يظهر في حق حكم يقبله والوطء يقع في المعينة
~~فلا تتعين الأخرى ، بخلاف الطلاق ، | لأن المقصود الأصلي من النكاح الولد ،
~~فبالوطء قصد الولد ، فدل على استبقاء الملك في | الموطوءة صيانة للولد ،
~~والمقصود من الأمة قضاء الشهوة دون الولد ، فلا يدل على | الاستبقاء ، ولو
~~وطئ وطئا معلقا فهو بيان ، ولو استخدم طوعا أو كرها لا يكون بيانا |
~~بالإجماع .
# ( ولو شهدا أنه أعتق أحد عبديه أو إحدى أمتيه فهي باطلة ) وقالا : تقبل
~~ويجبر على | PageV04P027 | إيقاعه على أحدهما ، وفي طلاق إحدى امرأتيه تقبل
~~بالإجماع ، ويجبر على أن يطلق | إحداهما ، وهذا بناء على أن دعوى العبد شرط
~~لقبول الشهادة على عتقه عنده خلافا لهما ، | ولا يشترط دعوى الأمة والمرأة
~~لقبول الشهادة على حريتها وطلاقها بالإجماع . لهما أن هذه | شهادة تعلق بها
~~حق الله تعالى ، لأن حقوق الله تعالى تعلق بالحرية من أداء الجمعة الحج |
~~والزكاة وغير ذلك ، فلا يشترط لها الدعوى كالأمة والحرة ، وله أنها شهادة
~~قامت على حقوق | العباد فيشترط لها الدعوى كسائر حقوقهم ، وهذا لأن معظم
~~المقصود من العتق ونفعه يقع | للعبد لأنه يتأهل به للولايات والقضاء
~~والشهادات ، ويرتفع عنه بذلك ذل المليكة ويصير مالكا | إلى غير ذلك من
~~المنافع ، بخلاف الأمة والزوجة فإنه يتضمن تحريم الفرج وأنه حق الله |
~~تعالى حتى لو لم يتضمن تحريم الفرج لا يقبل بأن كانت الشهادة على عتق إحدى
~~الأمتين | بغير عينها فافترقا .
# فإذا كانت الدعوى شرطا لقبول الشهادة عنده وهذا الشرط لم يوجد هنا لا
~~تقبل ، لأن | المشهود له مجهول ms596 والدعوى من المجهول لا تتحقق ، ولما لم تكن
~~شرطا عندهما قبلت | الشهادة من غير دعوى فيجبره القاضي على التعيين . وأما
~~الشهادة على عتق إحدى الأمتين | فلأن الدعوى وإن لم تكن شرطا في عتق الأمة
~~فإنما لم تقبل لأنها لا تقتضي تحريم الفرج | فصارت كالشهادة على أحد
~~العبدين ، وهذا إذا شهد عليه في صحته ؛ أما إذا شهد أنه أعتق | أحد عبديه
~~في مرض موته أو دبره وأديا الشهادة في مرضه أو بعد موته قبلت استحسانا ،
~~لأن | العتق في المرض وصية ، وكذلك التدبير وصية والخصم معلوم ، لأن العتق
~~يشيع بالموت | فيهما فصار كل واحد منهما متعينا . | PageV04P028 |
# | باب التدبير
# وهو العتق الواقع عن دبر الإنسان : أي بعده ، وهو مأخوذ منه ؛ وحقيقته أن
~~يعلق عتق | مملوكه بموته على الإطلاق . والأصل في جوازه أنه عتق معلق بشرط
~~فصار كالمعلق بدخول | الدار ، ولأنه وصية للعبد برقبته فصار كغيره من
~~الوصايا ، وهو إيجاب العتق للحال ، وتأخير | ثبوته إلى ما بعد الموت ، لأن
~~ثبوته بعد الموت يستدعي إعتاقا ، والميت ليس أهلا له ، | فلا بد من أن
~~ينعقد التدبير سببا للحرية في الحال ليستفاد منه الحرية في المآل بخلاف
~~المدبر | المقيد لأنه ينعقد سببا للحرية في آخر جزء من أجزاء حياته ، لأن
~~عتقه معلق بموت موصوف | بصفة وأنه مشكوك فيه فلا يفضي إلى الموت قطعا فتعذر
~~اعتباره سببا . أما الموت المطلق | كائن لا محالة فكان مفضيا إلى الموت
~~فأمكن اعتباره سببا للحال . | PageV04P029
# قال : ( وإذا قال لعبده : إذا مت فأنت حر ، أو أنت حر عن دبر مني ، أو
~~أنت مدبر ، أو | قد دبرتك ، أو أنت حر مع موتي ، أو عند موتي ، أو في موتي
~~، أو أوصيت لك بنفسك ، أو | برقبتك ، أو بثلث مالي ، فقد صار مدبرا ) أما
~~لفظ التدبير فهو صريح فيه كلفظ العتق في | الإعتاق ؛ وأما تعليق الحرية
~~بالموت فلأنه معنى التدبير ؛ وأما مع موتي فلأنها للقران | والشروط لا بد
~~من تقديمها ، فكأنه قال : بعد موتي وأنه تدبير ، وعند موتي تعليق العتق |
~~بالموت ، ولا بد من وجوده أولا وفي ms597 موتي ، لأن حرف الظرف إذا دخل على الفعل
~~جعله | شرطا ، وكذلك إذا ذكر مكان الموت الوفاة أو الهلاك لأن المعنى واحد
~~.
# وأما الوصية بالرقبة ونحوها فلأن العبد لا يملك رقبة نفسه ، والوصية
~~تقتضي زوال | ملك الموصي وانتقاله إلى الموصى له ، وأنه في حق العبد حرية
~~مثل قوله : بعت نفسك | منك ، أو وهبتها لك . وأما الوصية بالثلث ونحوه
~~فلأنه يقتضي ملكه ثلث جميع ماله ورقبته | من ماله فيملكها فيعتق ، وكذلك
~~بسهم من ماله لأنه عبارة عن السدس ؛ ولو قال ؛ بجزء | من ماله لا يكون
~~تدبيرا ، لأنه عبارة عن جزء مبهم والتعيين إلى الورثة فلا تكون رقبته |
~~داخلة في الوصية لا محالة . وروى الحسن عن أبي حنيفة إذا قال : إذا مت
~~ودفنت أو | غسلت أو كفنت فأنت حر ليس بتدبير لأنه علق العتق بالموت وبمعنى
~~آخر ، والقياس أن | لا يعتق بالموت ، لأن التدبير تعليق بالموت على الإطلاق
~~وهذا تعليق بالموت ، ومعنى آخر | فصار كما إذا قال : إذا مت ودخلت الدار ،
~~لكن استحسن أن يعتق من الثلث لأنه علق | العتق بالموت وبصفة توجد عند الموت
~~قبل استقرار ملك الورثة ، فصار كما إذا علقه | بالموت بصفة ، بخلاف دخول
~~الدار ، لأنه لا تعلق له بالموت فصارت يمينا فتبطل بالموت | كسائر الأيمان
~~، وفي اختلاف زفر ويعقوب إذا قال : أنت حر إن مت أو قتلت . قال أبو | يوسف
~~: ليس بمدبر .
# وقال زفر : هو مدبر لأنه علقه بالموت لا محالة . ولأبي يوسف أنه علق
~~العتق بأحد | أمرين فصار كقوله : إن مت أو مات زيد ، وإذا صح التدبير لا
~~يجوز له إخراجه عن ملكه إلا | بالعتق ، لقوله عليه الصلاة والسلام : '
~~المدبر لا يباع ولا يوهب ولا يورث وهو حر من | الثلث ' ولأنه سبب للحرية في
~~الحال على ما بينا ، وأنه كائن لا محالة ، وفي الهبة والبيع | إبطاله فلا
~~يجوز ، ولأنه أوجب له حقا في الحرية فيمنع البيع كالكتابة والاستيلاد ،
~~وإذا ثبت | هذا فنقول : كل تصرف يجوز أن يقع في الحر يجوز في المدبر
~~كالاستخدام والإجارة | والوطء ، لأن حق الحرية ms598 لا يكون أكثر من الحرية ،
~~وكل تصرف لا يجوز في الحر لا يجوز | PageV04P030 | في المدبر إلا الكتابة
~~على ما نبينه كالبيع والهبة والرهن . أما البيع والهبة فلما بينا ؛ وأما |
~~الرهن فلأن المقصود منه الاستيفاء ، وما لا يجوز بيعه لا يمكن الاستيفاء
~~منه .
# قال : ( وتجوز كتابته ) لأنها تعجيل الحرية المؤجلة ، وله ذلك كما لو نجز
~~العتق ( وإذا | ولدت المدبرة من مولاها صارت أم ولد له وسقط عنها التدبير )
~~لأنه خير لها فإنه زيادة وصف | وتأكيد ، لأنه تثبت به الحرية بعد الموت
~~بالإجماع ( ولا تسعى في شيء أصلا ، وله استخدامها | وإجارتها ووطؤها ) لأن
~~ملكه ثابت فيها فتنفذ هذه التصرفات ولما بيناه آنفا ( وكسبها وأرشها |
~~للمولى ) لأنها باقية على ملكه ، وإنما تستحق الحرية عند وجود الشرط وقبله
~~هي كالأمة ، | وللمولى تزويجها بغير رضاها لأنه يملك منافع بضعها ، ويملك
~~وطأها وذلك جائز في الحرة | أيضا ، وولد المدبرة مدبر بإجماع الصحابة ،
~~ولأنه وصف لازم فيها فيتبعها فيه كالكتابة . قال : | ( وإذا مات المولى عتق
~~من ثلث ماله ) لما روينا من الحديث . ولأنه علق عتقه بالموت فكان | وصية ،
~~والوصية تعتبر من الثلث ( فإن لم يخرج ) من الثلث ( فبحسابه ) معناه : يحسب
~~ثلث | ماله فيعتق منه بقدره ويسعى في باقيه ( وإن كان على المولى دين سعى
~~في كل قيمته ) لما بينا | أنه وصية والدين مقدم على الوصية ، والمراد دين
~~يحيط بالتركة ، والحرية لا يمكن ردها | فوجب عليه السعاية رعاية للجانبين .
# قال : ( ولو دبر أحد الشريكين وضمن نصف شريكه ثم مات عتق نصفه بالتدبير
~~وسعى | في نصفه ) لأن نصفه على ملكه عنده من غير تدبير ، وعندهما يعتق
~~جميعه بالتدبير ، لأن | تدبير بعضه تدبير الجميع وهو فرع تجزي الإعتاق (
~~وإن قال له : إن مت من مرضي هذا أو | في سفري هذا ، أو إن مت إلى عشرين سنة
~~فهو تعليق ) وهو التدبير المقيد ( يجوز بيعه ) لما | بينا أنه ليس بسبب
~~للحال فلا يكون البيع والتصرفات إبطالا للسبب ، ولأنه لم يستحق حق | الحرية
~~لا محالة فلا يكون البيع إبطالا لحق الحرية فيجوز بخلاف ms599 المدبر المطلق (
~~فإن مات | على تلك الصفة عتق ) لوجود الشرط من الثلث لما بينا . وذكر أبو
~~الليث في النوازل ، | والحاكم في المنتقى لو قال لعبده : إن مت إلى مائتي
~~سنة فأنت حر ، فهو مدبر مقيد ، وهو | قول أبي يوسف فيجوز بيعه . وقال الحسن
~~بن زياد : هو مدبر مطلق لا يجوز بيعه ، والمختار | أنه متى ذكر مدة لا يعيش
~~إليها غالبا فهو مدبر مطلق لأنه كالكائن لا محالة . | PageV04P031 |
# | باب الاستيلاد
# وهو في اللغة : طلب الولد مطلقا ، فإن الاستفعال طلب الفعل . وفي الشرع :
~~طلب | الولد من الأمة ، وكل مملوكة ثبت نسب ولدها من مالك لها أو لبعضها
~~فهي أم ولد له لأن | الاستيلاد فرع لثبوت الولد ، فإذا ثبت الأصل ثبت فرعه
~~. قال : ( لا يثبت نسب ولد الأمة من | مولاها إلا بدعواه ) لأنه لا فراش
~~لها ، فإن غالب المقصود من وطء الأمة قضاء الشهوة دون | الولد ، فإن أشراف
~~الناس يمتنعون من وطء الإماء تحرزا عن الولد لئلا يعير ولده بكونه ولد |
~~أمة ، فيشترط لثبوته دعواه لهذا المعنى ، ولهذا جاز له العزل في الأمة دون
~~الزوجة ، لأن | المراد من وطء الزوجة طلب الولد غالبا .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' تناكحوا تكثروا ' إشارة إلى أن المراد من
~~شرعية النكاح | التوالد والتناسل ، ثم إن كان يطؤها ولا يعزل عنها لا يحل
~~له نفيه فيما بينه وبين الله تعالى ، | ويلزمه أن يعترف به لأن الظاهر أنه
~~منه ، وإن كان يعزل عنها ولم يحصنها جاز له النفي | لتعارض الظاهرين وقال
~~أبو يوسف : إن كان يطؤها ولم يحصنها أحب إلي أن يدعيه . وقال | محمد : أحب
~~إلي أن يعتق ولدها ويستمتع بها فإذا مات أعتقها . لأبي يوسف أنه يجوز أن |
~~يكون منه فلا ينفيه بالشك . ولمحمد أنه يجوز أن يكون منه ويجوز أن لا يكون
~~منه فلا | يجوز التزامه بالشك . أما العتق فيحتمل أن يكون عبدا ويحتمل أن
~~يكون حرا فلا يسترقه | بالشك ، ويستمتع بالأم لأنه مباح له وإن ثبت نسبه ،
~~فإذا مات أعتقها حتى لاتسترق بالشك . | PageV04P032
# ( فإذا اعترف به صارت ms600 أم ولده ، فإذا ولدت منه بعد ذلك ثبت بغير دعوة )
~~لأنه لما | ادعى الأول وثبت نسبه تبين أنه قصد الولد فصارت فراشا فيثبت
~~بغير دعوة كالمنكوحة | ( وينتفي بمجرد نفيه بغير لعان ) لأن فراشها ضعيف
~~حتى يقدر على إبطاله بالتزويج وبالعتق | فينفرد بنفيه ، بخلاف النكاح فإن
~~فراشه قوي لا يملك إبطاله فلا ينتفي ولده إلا باللعان ؛ ولو | أقر أن أمته
~~حبلى منه ثم جاءت بولد لستة أشهر ثبت نسبه منه وصارت أم ولد له ، ولأكثر |
~~من ستة أشهر لا ، وسواء كان الولد حيا أو ميتا أو سقطا قد استبان خلقه أو
~~بعض خلقه إذا | أقر به وهو بمنزلة الكل لأن السقط تتعلق به أحكام الولادة
~~على ما مر ، وإن لم يستبن شيء | من خلقه وألقته مضغة أو علقة فادعاه لم تصر
~~أم ولد له ، رواه الحسن عن أبي حنيفة لأنه | يحتمل أن يكون دما أو لحما فلا
~~يثبت الاستيلاد بالشك ، ولو حرم وطؤها عليه بعد ذلك | بوطء أبيه أو ابنه ،
~~أو بوطئه أمها أو بنتها لم يثبت نسب ما تلده بعد ذلك إلا بالدعوة لأن |
~~فراشها انقطع ؛ وإذا ولدت الأمة من رجل ولدا لم يثبت نسبه منه بأن زنى بها
~~ثم ملكها | وولدها عتق الولد وجاز له بيع الأم . وقال زفر : لا يجوز لأن
~~الحرية تثبت للولد بالولادة | فيثبت لأمه الاستيلاد كالثابت النسب . ولنا
~~أن الاستيلاد يتبع النسب ولهذا يضاف إليه ، فيقال | أم ولده ، وهو الذي
~~يثبت لها الحرية ، قال عليه الصلاة والسلام : ' أعتقها ولدها ' ولم | يثبت
~~النسب فلا يثبت التبع . وأما حرية الولد فلأنها تثبت بحكم الجزئية ، وصار
~~كما لو أعتقه | بالعتق .
# قال : ( ولا يجوز إخراجها من ملكه إلا بالعتق ) فلا يجوز بيعها ولا هبتها
~~ولا تمليكها | بوجه ما . والأصل في ذلك ما روى محمد بن الحسن بإسناده أن
~~رسول الله [ & ] أعتق أمهات | الأولاد من جميع المال ، وقال : ' لا يعرن
~~ولا يبعن ' وعن عمر رضي الله عنه أنه كان | ينادي على منبر رسول الله [ & ]
~~: ألا إن بيع أمهات الأولاد حرام ms601 ، ولا رق عليها بعد موت | مولاها ، ولم
~~ينكر عليه أحد من الصحابة فحل محل الإجماع . وعن ابن عباس أن النبي عليه |
~~الصلاة والسلام قال حين ولدت أم إبراهيم : ' أعتقها ولدها ' . وعن سعيد بن
~~المسيب ' أن | النبي عليه الصلاة والسلام أمر بعتق أمهات الأولاد ، ولا
~~يسعين في الدين ، ولا يجعلن من | الثلث ' . وروى عبيدة السلماني قال : قال
~~علي بن أبي طالب : اجتمع رأيي ورأي عمر في | نفر من أصحاب رسول الله [ & ]
~~على عتق أمهات الأولاد ، ثم رأيت بعد أن يبعن في الدين ، | فقال عبيدة
~~السلماني : رأيك ورأي عمر في جماعة أحب إلينا من رأيك في الفرقة ، قال علي
~~| PageV04P033 | رضي الله عنه : إن السلماني لفقيه ، ورجع عن ذلك . قال : (
~~وله وطؤها واستخدامها وإجارتها | وكتابتها ) لأن الملك قائم فيها كالمدبرة
~~، فإن كل واحد منهما عتق معلق بالموت ، والكتابة | تعجيل العتق على ما
~~بيناه في المدبر ، ولأن النبي عليه الصلاة والسلام لم يفارق مارية بعد ما |
~~ولدت .
# قال : ( وتعتق بعد موته من جميع المال ، ولا تسعى في ديونه ) لما تقدم من
~~الأحاديث | ( وحكم ولدها من غيره بعد الاستيلاد حكمها ) لما تقدم أن الحكم
~~المستقر في الأم يسري إلى | الولد . قال : ( وإذا أسلمت أم ولد النصراني
~~سعت في قيمتها وهي كالمكاتبة ) لا تعتق حتى | تؤدي . وقال زفر : تعتق للحال
~~والسعاية دين عليها ، لأن زوال رقه عنها واجب بالإسلام إما | بالبيع أو
~~بالإعتاق ، وقد تعذر البيع بالاستيلاد فتعين العتق . ولنا أن ما قلناه نظر
~~لهما ، لأن | ذل الرق يندفع عنها بجعلها مكاتبة لأنها تصير حرة يدا ،
~~ويندفع الضرر عن الذمي فتسعى في | الأداء لتنال الحرية ، ولو قلنا بعتقها
~~في الحال وهي معسرة تتوانى عن الاكتساب والأداء إلى | الذمي فيتضرر ، وهي
~~وإن لم تكن متقومة فهي محترمة وهو يكفي للضمان ، كما إذا عفا أحد | الشركاء
~~عن القصاص يجب المال للباقين ، وهذا إنما يجب عليها إذا عرض عليه الإسلام |
~~فأبى حتى يجب زوال ملكه عنها ؛ أما إذا أسلم فهي أم ولده على حالها كما
~~قلنا في النكاح :
# ( ولو ms602 مات سيدها عتقت بلا سعاية ) لأنها أم ولد . قال : ( ولو تزوج أمة
~~غيره فجاءت | بولد ثم ملكها صارت أم ولد له ) وكذا لو استولدها بملك يمين
~~ثم استحقت ثم عادت إلى | ملكه فهي أم ولد له ، لأن نسب الولد ثابت منه
~~فتثبت أمية الولد لأنها تتبعه على ما مر ، | ولأن الاستيلاد حرية تتعلق
~~بثبوت النسب ، فإذا جاز أن يثبت النسب في غير الملك جاز أن | يثبت ما يتعلق
~~به أيضا تبعا له ، بخلاف ما إذا ولدت منه من زنا على ما بينا .
# قال : ( ولو وطئ جارية ابنه فولدت وادعاه ثبت نسبه وصارت أم ولد له ،
~~وعليه قيمتها | دون عقرها وقيمة ولدها ) لأن للأب أن يتملك مال ابنه للحاجة
~~إلى البقاء للمأكل والمشرب ، | فله أن يتملك جاريته للحاجة إلى صيانة مائه
~~وبقاء نسله ، لأن كفاية الأب على ابنه لما مر في | النفقات ، إلا أن حاجته
~~إلى صيانة مائه وبقاء نسله دون حاجته إلى بقاء نفسه ، فلهذا قلنا | يتملك
~~الجارية بقيمتها ، والطعام بغير قيمة ، ويثبت له هذا الملك قبيل الاستيلاد
~~ليثبت | الاستيلاد ، ولأن المصحح للاسيتلاد إما حقيقة الملك أو حقه ، ولا
~~بد من ثبوته قبل العلوق | PageV04P034 | ليلاقي ملكه فيصح الاستيلاد ، وإذا
~~صح في ملكه لا عقر عليه ولا قيمة الولد لما أن العلوق | حدث على ملكه ؛ ولو
~~أن الابن زوجها من الأب فولدت منه لم تصر أم ولد لأن ماءه صار | مصونا
~~بالنكاح فلا حاجة إلى الملك ولا قيمة عليه لأنه لم يملكها ، وعليه المهر
~~لأنه التزمه | بالنكاح وولدها حر لأنه ملكه أخوه فيعتق عليه لما بيناه ؛
~~وأصله أن هذا النكاح صحيح لأنه | لا ملك للأب فيها ، لأن الابن يملك فيها
~~جميع التصرفات وطئا وبيعا وإجارة وعتقا وكتابة | وغير ذلك ، والأب لا يملك
~~شيئا من ذلك ، وأنه دليل انتفاء ملك الأب وعدم وجوب الحد | على الأب بوطئها
~~للشبهة ، وإذا انتفى ملك الأب جاز نكاحه كما إذا تزوج الابن جارية | الأب .
~~قال : ( والجد كالأب عند انقطاع ولايته ) لأنه يقوم مقامه ومع ولايته لا ms603
~~ولاية للجد ، | والولاية تنقطع بالكفر والرق والردة واللحاق والموت .
# قال : ( جارية بين اثنين ولدت فادعاه أحدهما ثبت نسبه ) لأنه لما ثبت
~~النسب في نصفه | لمصادفته ملكه ثبت في الباقي لأنه لا يتجزى ، لأن سببه وهو
~~العلوق لا يتجزى ، فإن الولد | الفرد لا ينعلق من ماء رجلين وصارت أم ولد
~~له وهذا عندهما ظاهر ، لأن الاستيلاد لا | يتجزى ، وأما عنده فنصيبه يصير
~~أم ولد ويتملك نصيب صاحبه لأنه قابل للملك فيكمل له | فيصير الكل أم ولد (
~~وعليه نصف قيمتها ) لأنه تملكه ( و ) عليه ( نصف عقرها ) لوطئه جارية |
~~مشتركة لأن الملك يتعقب الاستيلاد حكما له ( ولا شيء عليه من قيمة ولدها )
~~لأن النسب | يثبت مستندا إلى وقت العلوق ولم ينعلق شيء منه على ملك شريكه .
# قال : ( وإن ادعياه معا صارت أم ولد لهما ) لصحة دعوى كل واحد منهما في
~~نصيبه في | الولد ، والاستيلاد يتبع الولد ( ويثبت نسبه منهما ) لما روي أن
~~عمر رضي الله عنه كتب إلى | شريح في هذه الحادثة : لبسا فلبس عليهما ، ولو
~~بينا لبين لهما ، هو ابنهما يرثهما ويرثانه ، | وهو للباقي منهما ، وذلك
~~بمحضر من الصحابة من غير نكير فكان إجماعا ، ومثله عن | علي رضي الله عنه
~~أيضا ، ولأنهما مستويان في سبب الاستحقاق وهو الملك فيستويان في |
~~الاستحقاق . وما روي من حديث المدلجي وأسامة بن زيد وفرح النبي عليه الصلاة
~~| والسلام . قلنا : لم يثبت ذلك عنده عليه الصلاة والسلام بقول القائف ،
~~فإنه عليه الصلاة | والسلام كان يعلم ذلك ولكن المشركون كانوا يطعنون في
~~نسب أسامة ، فكان قول القائف | PageV04P035 | قاطعا لطعنهم ، لأنهم كانوا
~~يعتقدونه في الجاهلية لا أنه حكم شرعي ، فلذلك فرح | النبي [ & ] ، وأما
~~كون النسب لا يتجزأ فتعلق به أحكام متجزئة ، فما لا يتجزأ يثبت في حق | كل
~~واحد منهما كملا ، وما يقبله يثبت في حقهما متجزئا عملا بالدلائل بقدر
~~الإمكان .
# ( وعلى كل واحد منهما نصف عقرها ) ويسقط قصاصا بما له على الآخر ، إذ لا
~~فائدة | في قبضه وإعطائه ( ويرث من كل واحد منهما كابن ) لأنه لما أقر أنه ms604
~~ابنه فقد أقر له بميراث | ابن ( ويرثان منه كأب واحد ) لاستوائهما في
~~الاستحقاق كما إذا أقاما البينة ، فإن كانت الجارية | بين أب وابن فهو للأب
~~ترجيحا لجانبه لما له من الحق في نصيب الابن كما تقدم ، وإن | كانت بين
~~مسلم وذمي فهو للمسلم ترجيحا للإسلام . وقال زفر : هما سواء في المسألتين |
~~لاستوائهما في الملك الموجب . قلنا دعوة الأب راجحة بدليل أنه لو ادعى نسب
~~ولد جارية | الابن يصح وبالعكس لا ، والمسلم راجح بالإسلام ولأنه أنفع
~~للصغير . | PageV04P036 |
# | كتاب المكاتب
# الكتابة مستحبة مندوبة ، قال تعالى : ^ ( فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا )
~~^ [ النور : 33 ] | والمراد الندب ، لأن الإيجاب غير مراد بالإجماع ، ولو
~~حملناه على الجواز يلزم ترك العمل | بالشرط لأنها جائزة بدونه بالإجماع ،
~~وقوله : ^ ( إن علمتم فيهم خيرا ) ^ خرج مخرج العادة ، أو | نقول : إن لم
~~يعلم فيه خيرا فالأفضل أن لا يكاتبه ، ولما فيها من السعي في حصول الحرية |
~~ومصالحها ، وهي مشروعة بما تلونا من الكتاب وبالسنة ، وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام : | ' من كاتب عبدا على مائة أوقية فأداها كلها إلا عشرة أواق فهو
~~عبده ' قال عليه الصلاة | والسلام : ' المكاتب عبد ما بقي عليه درهم ' وعلى
~~جوازها الإجماع .
# قال : ( ومن كاتب عبده على مال فقبل صار مكاتبا ) أما الجواز فلما بينا ،
~~وأما شرط | القبول فلأنه مال يلزمه فلا بد من التزامه وذلك بالقبول ، ولا
~~يعتق إلا بأداء جميع البدل لما | روينا من الحديث ، فإذا أداه عتق ، وإن لم
~~يقل له المولى إن أديته فأنت حر لأنه موجب | العقد فيثبت من غير شرط كما في
~~البيع .
# ( والصغير الذي يعقل كالكبير ) وهي فريعة الإذن للصبي العاقل . قال : (
~~وسواء شرطه | حالا أو مؤجلا أو منجما ) لإطلاق النصوص ؛ وقيد التأجيل زيادة
~~على النص فيرد كما في | PageV04P037 | سائر المعاوضات ؛ بخلاف السلم لأن
~~المسلم فيه معقود عليه وهو بيع المفاليس على ما بيناه | في السلم ، فلا بد
~~من زمان يقدر على تحصيله ، أما هنا البدل معقود به فلا يشترط قدرته | عليه
~~كالثمن في البيع إذا كان المشتري مفلسا أو أفلس ms605 بعد الشراء ، ويجوز أن
~~يقترض البدل | ويوفيه في الحال ؛ أما المسلم فيه لو قدر عليه بأن كان له أو
~~اقترضه لما باعه بأوكس الثمنين | ولباعه فيمن يزيد بقيمة الوقت ، وإذا
~~كاتبه حالا فكما امتنع من الأداء يرد في الرق لأنه عجز ، | وعجز المكاتب
~~يوجب رده إلى الرق .
# قال : ( وإذا صحت الكتابة يخرج عن يد المولى دون ملكه ) حتى يصير أحق
~~بمنافعه | وأكسابه ، لأن المطلوب من الكتابة وصول المولى إلى البدل ووصول
~~العبد إلى الحرية بأداء | بدلها ، ولا يتحقق ذلك إلا بفك الحجر عنه وثبوت
~~حرية اليد حتى يتجر ويكتسب ويؤدي | البدل ، فإذا أدى عتق هو وأولاده بعتقه
~~وخرج عن ملك المولى أيضا عملا بمقتضى العقد | كما مر . قال : ( وإذا أتلف
~~المولى ماله غرمه ) لما بينا أن أكسابه له ، فيكون المولى فيها | كالأجنبي
~~، ولأنه لو لم يضمنه لتسلط على إتلافه فلا يقدر على أداء الكتابة فلا يحصل
~~| المقصود بالعقد ( وإن وطئ المكاتبة فعليه عقرها ) لأنه من أجزائها وهي
~~أخص بها تحقيقا | للمقصود وهو وصولها إلى الأداء ، ولهذا لو وطئت بشبهة أو
~~جنى عليها كان عقرها وأرش | الجناية لها . قال : ( ولو جنى عليها أو على
~~ولدها لزمه الأرش ) لما بينا قال : ( وإن أعتق | المولى المكاتب نفذ عتقه )
~~لبقائه على ملكه رقبة ( وسقط عنه مال الكتابة ) لحصول المقصود | بدونه وهو
~~العتق ، وكذلك لو أبرأه عن البدل أو وهبه منه فإنه يعتق قبل أو لم يقبل
~~لأنه أتى | بمعنى العتق وهو إبراؤه من البدل وإسقاطه عنه ، إلا أنه إذا قال
~~لا أقبل عتق وبقي البدل دينا | عليه لأن هبة الدين ترتد بالرد والعتق لا .
# قال : ( وهو كالمأذون في جميع التصرفات ) ويمنع من التبرعات إلا ما جرت
~~به | العادة كما عرف ثم ، لأن مقتضاها إطلاق تصرفه في التجارات للاكتساب
~~كالمأذون ( إلا | أنه لا يمتنع بمنع المولى ) لأن ذلك يؤدي إلى فسخ الكتابة
~~، والمولى لا يملك فسخ | الكتابة لأنه من جانبه تعليق العتق فلا يملك فسخه
~~والرجوع عنه . قال : ( وله أن يسافر ) | لأنه من باب التجارة ms606 والاكتساب ،
~~وإن شرط المولى أن لا يخرج من بلده فله السفر | استحسانا لأنه شرط يخالف
~~موجب العقد ، وهو حرية اليد والتفرد بالتصرف فيبطل ، إلا أنه | لا يفسد
~~العقد لأنه لم يتمكن في صلبه ، ومثله لا يفسد الكتابة ( ويزوج الأمة ) لأنه
~~من | PageV04P038 | الاكتساب فإنه يوجب لها النفقة والمهر ، بخلاف العبد
~~فإنه يوجبهما في رقبته قال : ( ويكاتب | عبده ) لأنه من أنواع الاكتساب
~~فصار كالبيع بل هو أنفع لأنه لا يزول ملكه عنه إلا بعد | وصول البدل إليه ،
~~وفي البيع يزول الملك بالعقد ؛ والقياس أنه لا يجوز لأن مآله إلى العتق |
~~فصار كالإعتاق على مال ، وجوابه ما قلنا ، بخلاف العتق على مال ، فإنه
~~بالعتق يخرج عن | ملكه ، وقد لا يصل إلى البدل لإفلاس العبد وعجزه عن
~~الاكتساب ، ولأنه يوجب للمعتق | أكثر ما وجب له ، والشيء لا يتضمن ما هو
~~فوقه ، بخلاف الكتابة فإنه يثبت للثاني مثل ما | ثبت له وفيه احتياط .
# قال : ( فإن أدى قبله فولاؤه للمولى ) معناه : إذا أدى المكاتب الثاني
~~قبل الأول ، لأن | للمولى فيه نوع ملك فيصح إضافة الإعتاق إليه لأنه مسبب
~~عند تعذر إضافتها إلى المباشر | كالوكيل ، فإذا أدى الأول بعد ذلك وعتق لم
~~ينتقل إليه الولاء ، لأن المولى جعل معتقا بسبب | صحيح فلا ينتقل عنه ( وإن
~~أدى الأول قبله فولاؤه له ) لأنه إذا أدى الأول عتق وصار أهلا | فيضاف إليه
~~لأنه الأصل . قال : ( وإن ولد له من أمته ولد فحكمه كحكمه وكسبه له ) لأنه
~~لو | كان حرا عتق عليه ، فإذا كان مكاتبا يتكاتب عليه تحقيقا للصلة بقدر
~~الإمكان ، وإذا دخل في | كتابته كان كسبه له ، لأن كسب ولده كسب كسبه . قال
~~: ( وكذلك ولد المكاتبة معها ) لأنه | ثبت فيها صفة امتناع البيع فيسري إلى
~~الولد كالتدبير ونحوه .
# قال : ( ولو زوج أمته من عبده ثم كاتبهما فولدت دخل في كتابة الأم )
~~لرجحان جانب | الأم كما مر في الحرية والرق . قال : ( وإن ولدت من مولاها
~~إن شاءت مضت على الكتابة | وإن شاءت صارت أم ولد له وعجزت نفسها ) لأنه صار
~~لها ms607 جهتا حرية : عاجل ببدل الكتابة | وآجل بغير بدل وهي أمية الولد فتختار
~~أيهما شاءت ، وولدها ثابت النسب من المولى لأن | ملكه ثابت في الأم وهو كاف
~~للاستيلاد وهو حر ، لأن المولى يملك إعتاق ولدها ، فإن | عجزت نفسها وصارت
~~أم ولد فحكمها ما تقدم ، وإن مضت على الكتابة فلها أخذ العقر لما | قدمناه
~~، فإن مات المولى بعد ذلك عتقت بالاستيلاد وسقط عنها بدل الكتابة ، وإن
~~ماتت قبله | وتركت مالا يؤدى منه بدل الكتابة ، وما بقي يرثه ابنها كما عرف
~~، وإن لم يترك وفاء فلا | سعاية على الولد لأنه حر ، فإن ولدت ولدا آخر لم
~~يلزم المولى إلا بدعوة لحرمة وطئها | عليه ، فإن لم يدعه حتى ماتت من غير
~~وفاء سعى الولد الثاني لأنه مكاتب تبعا لها ، فلو مات | المولى بعدها عتق
~~وبطلت عنه السعاية لأنه في حكم أم الولد . قال : ( وإن كاتب أم ولده |
~~PageV04P039 | جاز ) لما مر في الاستيلاد ( فإذا مات سقط عنها مال الكتابة
~~) لأنها عتقت بالاستيلاد ، والبدل | وجب لتحصيل العتق وقد حصل ، ويسلم لها
~~الأولاد والأكساب لما بينا ، وإن أدت قبل موت | المولى عتقت بمقتضى عقد
~~الكتابة ( وإن كانت مدبرة جاز ) لما مر في التدبير .
# ( فإن مات المولى ولا مال له إن شاء سعى في ثلثي قيمته أو جميع بدل
~~الكتابة ) وقال | أبو يوسف : يسعى في الأقل منهما . وقال محمد : يسعى في
~~الأقل من ثلثي قيمته وثلثي بدل | الكتابة ، فالتخيير مذهب أبي حنيفة وحده ،
~~ومحمد وحده خالف في المقدار ، فخلافهم في | التخيير بناء على اختلافهم في
~~تجزي الإعتاق ؛ فعند أبي حنيفة لما تجزى عتق ثلثه بالموت | وبقي ثلثاه فقد
~~توجه له وجها عتق : معجل وهو السعاية بالتدبير ، ومؤجل ببدل الكتابة فيختار
~~| أيهما شاء ؛ وعندهما عتق كله لما عتق بعضه ، وقد وجب عليه أحد المالين
~~فيؤدي أقلهما | لأنه يختار الأقل لا محالة ؛ ولمحمد في المقدار أن البدل
~~مقابل بالكل ، وقد سلم له الثلث | بالتدبير فيسقط بقدره ، لأنه ما أوجب
~~البدل في مقابلة الثلثين ، ألا ترى أنه لو خرج من الثلث ms608 | سقط عنه جميع
~~البدل ، فإذا خرج ثلثه سقط الثلث وصار كما إذا دبر مكاتبه ومات فإنه يسعى |
~~في الأقل من ثلثي القيمة وثلثي البدل كذا هذا . ولهما أنه قابل جميع البدل
~~بثلثي رقبته فلا | يسقط منه شيء ، وهذا لأنه بالتدبير استحق حرية الثلث
~~ظاهرا ، والعاقل لا يلتزم المال بمقابلة | ما يستحقه من حريته وصار كما إذا
~~طلق امرأته ثنتين ثم طلقها ثلاثا على ألف كانت الألف | مقابلة بالواحدة
~~الباقية لدلالة الإرادة كذا هذا ، بخلاف ما إذا دبر مكاتبه لأن البدل مقابل
~~| بالجميع إذ لا استحقاق له في شيء بالكتابة فافترقا . |
# | فصل
# ( وإذا كاتب المسلم عبده على خمر ، أو خنزير ، أو على قيمة العبد ، أو
~~على ألف | على أن يرد إليه عبدا بغير عينه فهو فاسد ) لأن الخمر والخنزير
~~ليسا بمال في حق | المسلم فلم يصلحا بدلا ، والقيمة مجهولة القدر والجنس
~~والصفة ، فصار كالكتابة على | ثوب أو دابة فإنه لا يجوز لتفاحش الجهالة كذا
~~هذا . وأما الثالثة فمذهب بأبي حنيفة | PageV04P040 | ومحمد . قال أبو يوسف
~~: هي جائزة ويقسم الألف على قيمة المكاتب وعلى قيمة عبد | وسط فيبطل منها
~~حصة العبد ويصير مكاتبا بالباقي ، لأنه لو كاتبه على عبد صح وانصرف | إلى
~~عبد وسط فكذا يصح استثناؤه منه . ولهما أن المستثني مجهول فيوجب جهالة
~~المستثنى | منه ، ولأن العبد لا يصح مستثنى من الألف ، وإنما المستثنى
~~قيمته ، والقيمة لا تصلح بدلا | فلا تصلح مستثنى .
# قال : ( فإن أدى الخمر عتق ) باعتبار التعليق ، وإن لم ينص على التعليق ،
~~لأن الفاسد | معتبر بالجائز كالبيع . وقال زفر : لا يعتق إلا بأداء قيمة
~~الخمر ، لأن القيمة هي البدل . وقال | أبو يوسف : يعتق بأداء كل واحد منهما
~~، أما الخمر فلأنه بدل صورة ، وأما البدل فبدل | معنى . وعن أبي حنيفة إنما
~~يعتق بأداء عين الخمر إذا قال : إن أديتها فأنت حر للتنصيص | على التعليق ،
~~وفي ظاهر الرواية لم يفصل على ما مر .
# قال : ( وإذا عتق بأداء الخمر فعليه قيمة نفسه ) كما قلنا في البيع
~~الفاسد إذا هلك المبيع | ( لا ينقص عن ms609 المسمى ويزاد عليه ) لأنه عقد فاسد
~~فتجب القيمة عند الهلاك بالغة ما بلغت | كالمبيع فاسدا ، ولأن المولى ما
~~رضي بالنقصان والعبد رضي بالزيادة خوفا من بطلان العتق | فتجب الزيادة .
# قال : ( وفيما إذا كاتبه على قيمته يعتق بأداء القيمة ) لأنه هو البدل
~~فيعتق كالخمر ، وأثر | الجهالة في الفساد ، بخلاف ما إذا كاتبه على ثوب حيث
~~لا يعتق بأداء ثوب لفحش الجهالة | فإنه لا يدري أي ثوب أراد المولى ، ولا
~~يثبت العتق بدون إرادته .
# قال : ( والكتابة على الدم والميتة باطلة ) لأنهما ليسا بمال أصلا ولا
~~موجب لها ، ولو | علق العتق بأدائهما عتق بالأداء لوجود الشرط ولا شيء عليه
~~لعدم المالية .
# قال : ( و ) الكتابة ( على الحيوان والثوب كالنكاح ) إن عين النوع صح ،
~~وإن أطلق لا | يصح وتمامه عرف في النكاح ، ولو علق عتقه بأداء ثوب أو دابة
~~أو حيوان فأدى لا يعتق | الجهالة الفاحشة على ما بيناه ، وإن كاتبه على
~~حيوان موصوف فأدى القيمة أجبر على قبولها | كما قلنا في المهر .
# قال : ( ولو كاتب الذمي عبده على خمر جاز ) إذا ذكر قدرا معلوما ، وكذلك
~~إذا | كاتبه على خنزير لأنه مال في حقهم ( وأيهما أسلم فللمولى قيمة الخمر
~~) لأنه إن كان | العبد هو المسلم فهو ممنوع من تمليكها ، وإن كان المولى
~~فهو ممنوع من تملكها | فوجبت القيمة ، وأيهما أدى عتق ، لأن القيمة تصلح
~~بدلا كالكتابة على حيوان موصوف | فيعتق بأيهما كان . | PageV04P041 |
# | فصل
# ( ولو كاتب عبديه كتابة واحدة إن أديا عتقا ، وإن عجزا ردا إلى الرق ولا
~~يعتقان إلا | بأداء الجميع ) لأن الكتابة واحدة وشرطه فيها معتبر ( ولا
~~يعتق أحدهما بأداء نصيبه ) لما قلنا | ( فإن عجز أحدهما فرد إلى الرق ) إما
~~بتصالحهما أو رده القاضي ولم يعلم الآخر بذلك ( ثم | أدى الآخر جميع
~~الكتابة عتقا ) لأنهما كشخص واحد ؛ ألا ترى أنهما لا يعتقان إلا بأداء |
~~الجميع ، فكذا لا يردان إلا بعجزهما ، ولأن الغائب يتضرر بهذا القضاء لأنه
~~لو نفذ تسقط | حصته من البدل ولا يعتق بأداء حصته ، والحاضر ليس بخصم عنه
~~فيما يضره ، وكذا لو ms610 سعى | بعد ذلك وأدى نجما أو نجمين ثم عجز ورد في الرق
~~فهو باطل ، لأن رده الأول لما لم | يصح صار كالعدم فلا يتحقق العجز لاحتمال
~~قدرة الأول .
# قال : ( ولو كانا لرجلين فكاتباهما كذلك فكل واحد منهما مكاتب بحصته يعتق
~~بأدائها ) | لأن كل واحد منهما إنما استوجب البدل على مملوكه ، ويعتبر شرطه
~~في مملوكه لا في | مملوك غيره ، بخلاف المسألة الأولى لأن شرطه معتبر في
~~حقهما لأنهما مملوكاه . قال : ( وإن | كاتبهما على أن كل واحد منهما ضامن
~~عن الآخر جاز ) استحسانا ، ويجعل كل واحد منهما | أصيلا في وجوب الألف عليه
~~ويكون عتقهما معلقا بأدائه ويجعل كفيلا بالألف في حق | صاحبه تصحيحا
~~لتصرفهم لحاجتهم إلى الخروج عن الرق ، وإذا كان كذلك .
# ( فأيهما أدى عتقا ) لوجود الشرط ( ويرجع على شريكه بنصف ما أدى ) لأنه
~~قضى دينا | عليه بأمره فيرجع عليه تحقيقا للمساواة بينهما ، ولو لم يرجع
~~بشيء أو رجع بالجميع لا | تحصل المساواة بينهما ، ولو أعتق المولى أحدهما
~~قبل الأداء عتق لما بينا وسقطت حصته لما | تقدم ويبقى على الآخر النصف لأن
~~البدل مقابل برقبتيهما على الحقيقة ، وإنما جعلناه على | كل واحد منهما
~~احتيالا لصحة الكفالة وبعتق أحدهما استغنيا عن ذلك ، وإذا كان مقابلا |
~~بالرقبتين تنصف وللمولى أن يأخذ بالنصف الباقي أيهما شاء المعتق بالكفالة
~~وصاحبه | بالأصالة ؛ ولو كاتب نصف عبده جاز وصار نصفه مكاتبا ، وعندهما
~~يصير كله مكاتبا بناء | على تجزي الإعتاق وعدمه ، فيصير نصفه مكاتبا ونصفه
~~مأذونا في التجارة ، لأن الإذن لا | يتجزى ، ونصف أكسابه له ونصفها للمولى
~~، فإذا أدى عتق نصفه وسعى في نصف قيمته ، ولا | حق للمولى في أكسابه بعد
~~العتق لأنه مستسعى وهو كالمكاتب عنده ، ولا حق للمولى في | أكساب المكاتب .
~~| PageV04P042 |
# | فصل
# ( وإذا مات المكاتب وترك وفاء أديت مكاتبته وحكم بحريته في آخر جزء من
~~أجزاء | حياته ويعتق أولاده ، فإن فضل شيء فلورثته ) روي ذلك عن علي وابن
~~مسعود ، ولأنه عقد | معاوضة لا ينفسخ بموت أحدهما وهو المولى فلا ينفسخ
~~بموت الآخر تسوية بينهما كما في | البيع ms611 ، ولأن البدل كان في ذمته ولم تبق
~~صالحة لذلك بالموت ، ولهذا حل به الأجل فينتقل | إلى التركة كسائر الديون
~~فخلت الذمة ، وخلو الذمة يوجب العتق ، إلا أنه لا يحكم بالعتق | حتى يصل
~~المال إلى المولى مراعاة لحقه ، وليتحقق خلو ذمته لاحتمال هلاك تركته قبل |
~~الأداء ، فإذا وصل حكم بحريته في آخر جزء من أجزاء حياته فيموت حر ويعتق
~~أولاده تبعا | له على ما قدمناه ، فإن فضل شيء فلورثته لأنه حر وهم أحرار .
# ( فإن لم يترك وفاء وترك ولدا في الكتابة سعى كالأب ) معناه على نجومه ،
~~فإذا أدى | حكم بعتق ابنه قبل موته وعتق الولد لأنه داخل في كتابة أبيه ،
~~لأنه وقت العقد كان من أجزاء | الأب متصلا به فورد العقد عليه فدخل في
~~كتابته وكسبه ككسبه فيخلفه في الأداء وصار كما | إذا ترك وفاء . قال : (
~~وإن ترك ولدا مشترى فإن أدى الكتابة حالا وإلا رد في الرق ) وقالا : هو |
~~كالمولود في الكتابة لأنه يتكاتب عليه تبعا له فاستويا . ولأبي حنيفة أن
~~المشتري لم يدخل | تحت العقد لأن العقد لم يضف إليه لانفصاله عن الأب وقت
~~العقد فلا يسري إليه حكمه ، | بخلاف المولود في الكتابة ، لأنه متصل به
~~حالة العقد فسرى العقد إليه ودخل في حكمه | فسعى في نجومه ، إلا أن المشتري
~~إذا أدى في الحال يصير كأن المكاتب مات عن وفاء | فيحكم بعتقه آخر عمره
~~فيعتق ولده تبعا على ما بينا .
# قال : ( وإذا مات المولى أدى الكتابة إلى ورثته على نجومه ) لأنهم
~~يخلفونه في الاستيفاء | ( وإن أعتقه أحدهم لم يعتق ) لعدم الملك فإنه لا
~~يملك بسائر أسباب الملك فكذا بالإرث | ( وإن أعتقوه جميعا عتق ) لأنه يصير
~~إبراء عن بدل الكتابة ، لأن الإرث يجري في البدل ، | PageV04P043 |
~~والإبراء عنه موجب للعتق كما لو أبرأه المولى إلا أن إعتاق البعض لا يوجب
~~إسقاط نصيب | من البدل ، لأنه لا يمكن جعله إبراء مقتضي للعتق ولا عتق ،
~~فإنه لو أعتقه البعض لا يعتق ، | ولا يمكن أن يجعله إبراء عن الكل لتعلق حق
~~الغير به . قال ms612 : ( وإذا عجز المكاتب عن نجم | نظر الحاكم ، فإن كان له مال
~~يرجو وصوله أنظره يومين أو ثلاثة ولا يزاد عليها ) لأن في ذلك | نظرا
~~للجانبين ، والثلاث مدة تضرب لإبلاء الأعذار كما في إمهال المديون للقضاء
~~ونحوه .
# ( وإن لم يكن له جهة عجزه وعاد إلى أحكام الرق ) وقال أبو يوسف : لا
~~يعجزه حتى | يتوالى عليه نجمان وهو مأثور عن علي رضي الله عنه . ولهما أن
~~العجز سبب للفسخ وقد | تحقق ، فإن من عجز عن نجم كان عن نجمين أعجز ، ولأنه
~~فات مقصود المولى وهو | وصول المال إليه عند حلول النجم فلم يكن راضيا
~~فيفسخ ، واليومان والثلاثة لا بد منهما | لإمكان الأداء وليس بتأخير ،
~~والأثر معارض بما روي ' أن ابن عمر رضي الله عنهما عجز | مكاتبة له حين
~~عجزت عن نجم واحد وردها إلى الرق فتعارضا ' فإن عجز عن نجم عند غير |
~~القاضي فرده مولاه برضاه جاز ، لأن الفسخ بالتراضي يجوز من غير عذر فبعذر
~~أولى ، وإن | أبى العبد ذلك فلا بد من القضاء بالفسخ لأنه عقد لازم فلا بد
~~في فسخه من القاضي أو | الرضى كسائر العقود ، وإذا فسخه عاد إلى أحكام الرق
~~، لأن بالفسخ تصير الكتابة كأن لم | تكن ، وما في يده من أكسابه لمولاه
~~لأنها كسب عبده ، والله أعلم . | PageV04P044 |
# | كتاب الولاء
# ( وهو نوعان : ولاء عتاقة ) ويسمى ولاء نعمة ( وولاء موالاة ؛ وسبب ولاء
~~العتاقة | الإعتاق ) لإضافته إليه ، والحكم يضاف إلى سببه ، وسواء كان ببدل
~~أو بغير بدل أو للكفارة أو | لليمين أو بالنذر ( وعتق القريب بالشراء ،
~~والمكاتب بالأداء ، والمدبر ، وأم الولد بالموت | إعتاق ) لأن جميع ذلك
~~يضاف إليه فيكون من جهته فيدخل تحت قوله عليه الصلاة والسلام : | ' الولاء
~~لمن أعتق ' والمقصود من الولاء بنوعيه التناصر ، وكانت الجاهلية يتناصرون
~~بأشياء : | منها الحلف وغيره ، فقرر [ & ] تناصرهم بنوعي الولاء فقال : '
~~مولى القوم منهم ' وقال : | ' حليف القوم منهم ' والمراد بالحليف مولى
~~الموالاة فإنهم كانوا إذا عقدوا عقد الولاء | أكدوها بالحلف . |
~~PageV04P045
# قال : ( ويثبت للمعتق ذكرا كان أو أنثى ، وإن شرطه لغيره أو سائبة )
~~لإطلاق ما ms613 روينا | ( ولا ينتقل عنه أبدا ) لأنه عتق على ملكه وتأكد السبب
~~من جهته فلا ينتقل عنه ( فإذا مات فهو | لأقرب عصبته فيكون لابنه دون أبيه
~~إذا اجتمعا ) وفيه اختلاف ذكرته ودلائله في الفرائض من | هذا الكتاب بعون
~~الله تعالى . قال : ( وإن استووا في القرب فهم سواء ) لاستوائهم في العلة |
~~وهي القرابة والعصوبة .
# قال : ( وليس للنساء من الولاء إلا ولاء من أعتقن أو أعتق من أعتقن أو جر
~~ولاء | معتقهن ) لأنهن لسن بعصبة ، أو لأن السبب النصرة ولسن من أهلها ،
~~ولقوله عليه الصلاة | والسلام : ' ليس للنساء من الولاء إلا من أعتقن أو
~~أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من | كاتبن أو جر ولاء معتقهن أو معتق
~~معتقهن ' وهذا دليل على ثبوت الولاء لهن إذا أعتقن أو | كن سببا في الإعتاق
~~، وينفي ثبوت الولاء لهن بعد ذلك ، ويؤيد هذا حديث ابن حمزة وقد | ذكر في
~~الفرائض أيضا ، ولأنها ساوت الرجل في السبب وهو الإعتاق ، فإذا استحقت
~~ميراث | معتقها فكذا معتق معتقها لأنها تسببت إلى عتقه ، ولأن معتقه ينسب
~~إليها بالولاء ، وصورة جر | ولاء معتقهن .
# ( بأن زوجت عبدها معتقة الغير فولدت فولاؤه لموالي الزوجة ) لأن الأب عبد
~~لا ولاء | له ، فإذا أعتق جر ولاء ابنه إلى مواليه ، وصورة معتق معتقهن إذا
~~أعتقت عبدا فاشترى عبدا | وزوجه معتقة الغير فولدت منه فولاء أولادها
~~لمواليها لما بينا ، فإذا أعتق معتق المرأة العبد | جر ولاء أولاده إليه ،
~~ويكون ذلك الولاء لمعتقه ، فذلك جر ولاء معتق معتقها ، ولو أعتقت | الأم
~~وهي حامل فولدت لا ينتقل الولاء عن مواليها أبدا لأن العتق ورد على الولد
~~لأنه كان | موجودا متصلا بها وقت العتق فلا ينتقل ولاؤه كما إذا أعتقه قصدا
~~، ويعرف ذلك إذا ولدته | لأقل من ستة أشهر من يوم العتق على ما عرف ، وكذا
~~إذا ودلت ولدين أحدهما لأقل من | ستة أشهر لأنهما خلقا من ماء واحد ،
~~والأصل في جر الولاء قوله عليه الصلاة والسلام : | ' الولاء لحمة كلحمة
~~النسب ' والنسب إلى الآباء فكذا الولاء ، فإذا امتنع إثباته ms614 إلى الأب |
~~المانع ، فإذا زال المانع عاد الولاء إلى الأب عملا بالأصل كولد الملاعنة
~~ينسب إلى أمه ، | فإذا أكذب الأب نفسه ثبت نسبه منه . | PageV04P046
# وروي أن الزبير بن العوام رأى بخيبر فتية لعسا أعجبه ظرفهم وأمهم مولاة
~~لرافع بن | خديج وأبوهم عبد لبعض جهينة أو لبعض أشجع فاشترى أباهم فأعتقه
~~وقال لهم انتسبوا | إلي ، فقال رافع : بل هم موالي ، فاختصما إلى عثمان
~~فقضى بالولاء للزبير من غير مخالفة | من غيره . ولو أعتق الجد لا يجر
~~الولاء ، ولا يكون الصغير مسلما بإسلام جده ، فإن | المسلمين لم يجعلوا
~~الصغار مسلمين بإسلام آدم ونوح عليهما الصلاة والسلام وهما جدان . | وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه يكون مسلما تبعا للجد ، ويجر الجد ولاءه لأن الجد
~~بمنزلة | الأب عند عدمه . قال : ( وسبب ولاء الموالاة العقد ) والمطلوب منه
~~التناصر ، وله ثلاثة | شرائط : أن لا يكون له معتق لأن ولاء العتاقة أقوى
~~فيمنع ثبوت الأضعف . الثاني أن لا | يكون عربيا لأن العرب لا يسترقون فلا
~~يكون عليهم ولاء العتاقة فولاء الموالاة أولى . | والثالث أن لا ينتسب إلى
~~أحد ولا يكون له نسب معروف ، وهو عقد مشروع لقوله عليه | الصلاة والسلام
~~لما سئل عمن أسلم على يدي رجل فقال : ' هو أحق الناس به محياه ومماته | إن
~~والاه ' أي بميراثه لا بشخصه . وروي أن رجلا أسلم على يد تميم الداري
~~ووالاه ، | فقال له عليه الصلاة والسلام : ' هو أخوك ومولاك تعقل عنه وترثه
~~' .
# ( وصورته : إذا أسلم على يد رجل ووالاه على أن يرثه ويعقل عنه فقال : أنت
~~مولاي | ترثني إذا مت ، وتعقل عني إذا جنيت فيقبل الآخر فذلك صحيح ) وكذا
~~إذا أسلم على يد | رجل ووالى غيره صح ( فإذا مات ولا وارث له ورثه ) لما
~~روينا وتمامه يعرف في الفرائض ، | ويدخل في عقد الولاء الأولاد الصغار
~~للتبعية والولاية ، وكذا كل من يولد له بعد ذلك ، | ولأنهم يتبعونه في
~~النسب فكذا في الولاء ، فإن أسلم له ابن كبير على يد آخر ووالاه صح |
~~لانقطاع ولايته عنه ، ومن شرطه أن يكون الموالي ms615 عاقلا بالغا حرا حتى لا يصح
~~موالاة | الصبي والعبد والمجنون ؛ ولو والى الصبي بإذن الأب أو الوصي جاز
~~والولاء للصبي ، وإن | والى العبد بإذن مولاه جاز وكان وكيلا عن مولاه ،
~~ويقع الولاء للمولى ، لأن الصبي من أهل | الولاء والعبد لا ، لأن حكم
~~الولاء العقل والإرث والعبد ليس أهلا لذلك فيثبت الولاء لأقرب | الناس منه
~~وهو المولى . | PageV04P047
# قال : ( وله أن يفسخ عقد الولاء بالقول والفعل ) لأنه عقد غير لازم لأن
~~الأعلى متبرع | بالقيام بنصرته وعقل جنايته ، والأسفل متبرع بجعله خليفته
~~في ماله والتبرع غير لازم ما لم | يحصل به القبض أو العوض كالهبة . وله أن
~~يفسخ بالقول بحضرة الآخر وبالفعل مع غيبته | بأن يوالي غيره كعزل الوكيل
~~بالقول يشترط علمه لأنه عزل قصدا وبالفعل لا يشترط لأنه عزل | حكما . قال :
~~( فإن عقل عنه أو عن ولده ليس له ذلك ) لحصول العوض كالهبة ، وكذا إذا كبر
~~| أحد أولاده فليس له أن يرجع عنه بعد ما عقل لما ذكرنا أنه دخل في عقده
~~وولائه قال : لا | ( وإذا أسلمت المرأة ووالت أو أقرت بالولاء وفي يدها ابن
~~صغير تبعها في الولاء ) وقالا : لا | يتبعها لأنه لا ولاية لها على ماله
~~فعلى نفسه أولى ، وله أنه بمنزلة النسب وهو نفع محض | فيملكه عليه كقبض
~~الهبة ، والله أعلم . | PageV04P048 |
# | كتاب الأيمان
# وهو جمع يمين ، واليمين في اللغة : القوة ، قال تعالى : ^ ( لأخذنا منه
~~باليمين ) ^ | [ الحاقة : 45 ] أي بالقوة والقدرة منا ، وقيل في قوله تعالى
~~: ^ ( إنكم كنتم تأتوننا عن اليمين ) ^ | [ الصافات : 28 ] أي تتقوون علينا
~~، وقال : |
# % إذا ما راية رفعت المجد % % تلقاها عرابة باليمين %
# وهي الجارحة أيضا ، وهي مطلق الحلف بأي شيء كان من غير تخصيص ، وقوله |
~~تعالى : ^ ( فراغ عليهم ضربا باليمين ) ^ [ الصافات : 93 ] يحتمل الوجوه
~~الثلاثة : أي بيده اليمنى | أو بقوته أو بحلفه ، وهو قوله : ^ ( وتالله
~~لأكيدن أصنامكم ) ^ [ الأنبياء : 57 ] . وفي الشرع | نوعان : أحدهما القسم
~~، وهو ما يقتضي تعظيم المقسم به ، فلهذا قلنا لا يجوز إلا بالله | تعالى ،
~~قال عليه الصلاة والسلام : ' من كان حالفا فليحلف بالله أو ms616 ليذر ' وفيها
~~المعنى | اللغوي ، لأن فيها الحلف ، وفيها معنى القوة لأنهم يقوون كلامهم
~~ويوثقونه بالقسم بالله | تعالى ، وكانوا إذا تحالفوا أو تعاهدوا يأخذون
~~باليمين التي هي الجارحة . الثاني الشرط | والجزاء ، وهو تعليق الجزاء
~~بالشرط على وجه ينزل الجزاء عند وجود الشرط كقوله : إن لم | PageV04P049 |
~~آتك غدا فعبدي حر ، وهذا النوع ثبت بالاصطلاح الشرعي ولم ينقل عن أهل اللغة
~~وفيه | معنى القوة والتوثق أيضا ، لأن اليمين تعقد للحمل على فعل المحلوف
~~عليه أو للمنع عن | فعله ، فإن الإنسان يعلم كون الفعل مصلحة ولا يفعله
~~لنفور الطبع عنه ، ويعلم كونه مفسدة | ولا يمتنع عنه لميله إليه وغلبة
~~شهوته ، فاحتاج في تأكيد عزمه على الفعل أو الترك إلى | اليمين ، وكما أن
~~اليمين بالله تعالى تحمله أو تمنعه لما يلازمها من الإثم بهتك الاسم المعظم
~~| والكفارة ، فكذلك الشرط والجزاء يحمله ويمنعه لما يلازمه من زوال ملك
~~النكاح وملك | الرقبة وغير ذلك فيحصل المنع والحمل بكل واحدة من اليمينين
~~فألحقناها بها لاشتراكهما في | المعنى .
# واليمين مشروعة في المعاهدات والخصومات توكيدا وتوثيقا للقول ، قال تعالى
~~: | ^ ( ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان ) ^ [ المائدة : 89 ] وقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' لا تحلفوا | بآبائكم ، ولا بالطواغيت ، من كان حالفا
~~فليحلف بالله أو ليذر ' والأفضل أن يقلل الحلف | بالله تعالى ، والحلف بغير
~~الله تعالى قيل يكره لقوله عليه الصلاة والسلام : ' ملعون من حلف | بالطلاق
~~وحلف به ' وقيل إن أضيف إلى المستقبل لا يكره وإلى الماضي يكره ، وهذا حسن
~~| لأنها مستعملة في العهود والمواثيق بين المسلمين من غير نكير ، والحديث
~~محمول على | الإضافة إلى الماضي بالإجماع ، وهي من أيمان السفلة .
# قال : ( اليمين بالله تعالى ثلاثة : غموس ، وهي الحلف على أمر ماض أو حال
~~يتعمد | فيها الكذب فلا كفارة فيها . ولغو : وهي الحلف على أمر يظنه كما
~~قال وهو بخلافه ، فنرجو | أن لا يؤاخذه الله بها . ومنعقدة : وهي الحلف على
~~أمر في المستقبل ليفعله أو يتركه ) فإذا | حنث فيها فعليه الكفارة ، وبيان
~~ذلك أن اليمين إما أن تكون على الماضي أو على الحال أو ms617 | على المستقبل ،
~~فإن كانت على الماضي أو على الحال ، فإما أن يتعمد الكذب فيها وهي | الأولى
~~، أو لم يتعمد وهي الثانية ، وإن كانت على المستقبل فهي الثالثة ، سواء كان
~~عمدا أو | ناسيا مكرها أو طائعا على ما نبينه إن شاء الله تعالى . أما
~~الغموس فليست يمينا حقيقة ، لأن | اليمين عقد مشروع على ما بينا وهذه كثيرة
~~فلا تكون مشروعة . وتسميتها يمينا مجاز لوجود | صورة اليمين كما نهى [ & ]
~~عن بيع الحر سماه بيعا مجازا ، قالوا : وسميت غموسا لأنها | PageV04P050 |
~~تغمس صاحبها في نار جهنم ، ولهذا قلنا لا كفارة فيها ، واليمين على الماضي
~~مثل قوله : | والله ما فعلت كذا وهو يعلم أنه فعله ، أو والله لقد فعلت كذا
~~وهو يعلم أنه لم يفعله ، | والحال أن يقول : والله ما لهذا علي دين وهو
~~يعلم أن له عليه ، فهذه اليمين لا تنعقد ولا | كفارة فيها وإنما التوبة
~~والاستغفار وأمره إلى الله تعالى ، قال عليه الصلاة والسلام : ' خمس | من
~~الكبائر لا كفارة فيهن الشرك بالله ، وعقوق الوالدين ، وبهت المسلم والفرار
~~من | الزحف ، واليمين الغموس ' .
# وقال عليه الصلاة والسلام : ' اليمين الغموس تدع الديار بلاقع ' ولم يذكر
~~فيها | الكفارة ، ولو وجبت لذكرها تعليما ، أو نقول : لو كان لها كفارة لما
~~دعت الديار بلاقع لأن | الكفارة اسم لما يستر الذنب فترفع إثمه وعقوبته
~~كغيرها من الذنوب ولأنها كبيرة بالحديث ، | والكفارة عبادة لأنها تتأدى
~~بالصوم ويشترط فيها النية فلا يتعلق بها ، ولأن الله تعالى أوجب | الكفارة
~~بقوله : ^ ( بما عقدتم الأيمان فكفارته ) ^ [ المائدة : 89 ] والعقد ما
~~يتصور فيه الحل | والعقد ، وذلك لا يتصور في الماضي . وأما اللغو كقوله :
~~والله ما دخلت الدار ، أو ما كلمت | زيدا يظنه كذلك وهو بخلافه ويكون في
~~الحال أيضا كقوله : والله إن المقبل لزيد فإذا هو | عبد الله ، والأصل فيه
~~قوله تعالى : ^ ( لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ) ^ [ المائدة : 89 ]
~~.
# وحكى محمد عن أبي حنيفة أن اللغو ما يجري بين الناس من قوله : لا والله
~~وبلى | والله ، وعن عائشة مثله موقوفا ومرفوعا ، وعن ابن عباس هو ms618 الحلف على
~~يمين كاذبة وهو | يرى أنه صادق ، فإن قيل كيف يقول محمد بن الحسن نرجو أن
~~لا يؤاخذه الله بها ، والله | تعالى نفى المؤاخذة قطعا ، فالجواب من وجهين
~~: أحدهما أن العلماء اختلفوا في تفسير | اللغو ، فقال محمد : نرجو أن لا
~~يؤاخذه الله تعالى باليمين على الوجه الذي فسره لاحتمال | أنها غيره .
~~والثاني أن الرجاء على وجهين : رجاء طمع ، ورجاء تواضع ، فجاز أن محمدا ذكر
~~| ذلك على سبيل التواضع . وروى ابن رستم عن محمد : لا يكون اللغو إلا في
~~اليمين بالله . | وقد عبر عنه الكرخي فقال : ما كان المحلوف به هو الذي
~~يلزمه بالحنث فلا لغو فيه ، وذلك | لأن من حلف بالله على أمر يظنه كما قال
~~وليس كذلك لغا المحلوف عليه وتبقى قوله والله | فلا يلزمه شيء ، واليمين
~~بغير الله تعالى يلغو المحلوف عليه وبقي قوله امرأته طالق أو عبده | حر أو
~~عليه الحج فيلزمه . ( و ) أما المنعقدة ف ( هي أنواع : منها ما يجب فيه
~~البر كفعل | الفرائض ومنع المعاصي ) لأن ذلك فرض عليه فيتأكد باليمين . |
~~PageV04P051
# ( ونوع يجب فيه الحنث كفعل المعاصي وترك الواجبات ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : | ' من حلف أن يطيع الله فليطعه ، ومن حلف أن يعصيه فلا يعصه ' (
~~ونوع الحنث فيه خير | من البر كهجران المسلم ونحوه ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' من حلف على يمين ورأى | غيرها خيرا منها فليأت التي هي خير
~~وليكفر عن يمينه ' ولأن الحنث ينجبر بالكفارة ولا | جابر للمعصية ( ونوعهما
~~على السواء ، فحفظ اليمين فيه أولى ) قال تعالى : ^ ( واحفظوا | أيمانكم )
~~^ [ المائدة : 89 ] أي عن الحنث . قال : ( وإذا حنث ) يعني في الأيمان
~~المستقبلة | ( فعليه الكفارة ) لقوله تعالى : ^ ( ولكن يؤاخذكم بما عقدتم
~~الأيمان ) ^ [ المائدة : 89 ] .
# قال : ( وإن شاء أعتق رقبة ، وإن شاء أطعم عشرة مساكين أو كساهم ، فإن لم
~~يجد | صام ثلاثة أيام متتابعات ) قال تعالى : ^ ( فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين من أوسط ما | تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة ) ^ [ المائدة
~~: 89 ] خير فيكون الواجب أحدها ، | ثم قال : ^ ( فمن لم يجد فصيام ثلاثة
~~أيام ) ^ [ المائدة ms619 : 89 ] . قرأ ابن مسعود رضي الله | عنه : ثلاثة أيام
~~متتابعات وقراءته مشهورة فكانت كالخبر المشهور ، والكلام في الرقبة |
~~والطعام والتفصيل في ذلك مر في الظهار . وأما الكسوة فهو اسم لما يكتسى به
~~، | والمقصود منها رد العري ، وكل ثوب يصير به مكتسيا يسمى كسوة وإلا فلا ،
~~فإذا اختار | الحانث الكسوة كسا عشرة مساكين كل مسكين ما ينطلق عليه اسم
~~الكسوة . وروي عن أبي | حنيفة وأبي يوسف أن أدناه ما يستر عامة بدنه فلا
~~يجوز السراويل لأن لابسه يسمى عريانا | عرفا . وعن محمد أدناه ما تجوز فيه
~~الصلاة فلا يجوز الخف ولا القلنسوة لأن لابسهما لا | يسمى مكتسيا ولهذا لا
~~تجوز فيها الصلاة ، وقيل لكل مسكين إزار ورداء وقميص ، وقيل | كساء وقيل
~~ملحفة ، وقيل يجوز الإزار إن كان يتوشح به ، وإن كان يستر عورته دون البدن
~~| لا يجوز كالسراويل .
# وعلى قول محمد يجوز لأنه يجوز فيه الصلاة . وعن أبي حنيفة في العمامة إن
~~| كانت سابغة قدر الإزار السابغ أو ما يقطع منه قميص يجوز وإلا فلا ، وما
~~لا يجزيه في | PageV04P052 | الكسوة يجزيه عن الإطعام باعتبار القيمة إذا
~~نواه ، ولا تتأدى الكفارة إلا بفعل يزيل ملكه | عن العين ليكون زاجرا
~~ورادعا له فيتحقق معنى العقوبة فلا بد فيه من التمليك ، ولو | أعاره لا
~~يجوز لأنه لا يزول ملكه عن العين ، بخلاف الطعام حيث يجوز فيه الإباحة ، |
~~لأن ملكه يزول عن الطعام بالإباحة كما يزول بالتمليك ، ولو كفر عنه غيره
~~بأمره جاز ، | وبغير أمره لا يجوز كما في الزكاة لأنها عبادة أو عقوبة ،
~~فلا بد من الإتيان بنفسه أو | نائبه وذلك بالإذن لينتقل فعله إليه .
# قال : ( ولا يجوز التكفير قبل الحنث ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من
~~حلف على | يمين ورأى غيرها خيرا منها فليأت التي هي خير وليكفر عن يمينه '
~~وروي ' ثم ليكفر | يمينه ' أمر وأنه يقتضي الوجوب ولا وجوب قبل الحنث ، أو
~~نقول : إذا حنث يجب عليه | أن يكفر بالأمر ، ولأن الكفارة ساترة والستر
~~يعتمد ذنبا أو جناية ولم يوجد قبل الحنث لأن ms620 | الجناية هي الحنث لما يتعلق
~~به من هتك حرمة اسم الله تعالى واليمين مانعة من ذلك فلا | تكون سببا مفضيا
~~إلى الحنث ، بخلاف ما إذا كفر بعد الجرح قبل زهوق الروح ، لأن الجرح | سبب
~~مفض إلى الزهوق غالبا ، وبخلاف ما إذا أدى الزكاة بعد النصاب قبل الحول لأن
~~| السبب المال .
# قال : ( والقاصد والمكره والناسي في اليمين سواء ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' ثلاث | جدهن جد وهزلهن جد : الطلاق والنكاح والأيمان ' .
# وعن عمر رضي الله عنه : أربعة لا رديدى فيهن وعد منها الأيمان .
# وروي ' أن المشركين استحلفوا حذيفة وأباه أن لا يعينا رسول الله عليه
~~الصلاة | والسلام ، فقيل لرسول الله فقال : يفي لهم بعهدهم ونستعين الله
~~عليهم ' فحكم بصحة | اليمين مع الإكراه ، والكلام في الإكراه مضى في بابه ،
~~ولأن شرط الحنث هو الفعل ، ووجود | الفعل حقيقة لا يعدمه الإكراه والنسيان
~~، ولا يصح يمين الصبي والمجنون والنائم لما مر في | الطلاق . | PageV04P053
~~|
# | فصل
# ( وحروف القسم : الباء والواو ، والتاء ) هو المعهود المتوارث ، وقد ورد
~~بها القرآن ، | قال تعالى : ^ ( والله ربنا ) ^ [ الأنعام : 23 ] وقال : ^
~~( يحلفون بالله ) ^ [ النساء : 62 ] وقال : ^ ( تالله | لقد أرسلنا ) ^ [
~~النحل : 63 ] ، ولله يمين أيضا لأن اللام تبدل من الباء ، قال تعالى : ^ (
~~آمنتم | به ) ^ [ البقرة : 137 ] و ^ ( آمنتم له ) ^ [ طه : 71 ] ، والأصل
~~فيه أن حرف الباء للإلصاق وضعا | والواو بدل عنه فإنه للجمع ، وفي الإلصاق
~~معنى الجمع ، والتاء بدل من الواو ، وكقولهم : | تراث ، وتجاه ؛ فلما كانت
~~الباء أصلا صلحت للقسم في اسم الله وسائر الأسماء ؛ وفي | الكناية كقولهم :
~~بك لأفلعن كذا ، وكون الواو بدلا عنها نقصت عنها فصلحت في الأسماء |
~~الصريحة دون الكناية ، وكون التاء بدل البدل اختصت باسم الله وحده ، ولم
~~تصلح في غيره | من الأسماء ولا في الكناية .
# قال : ( وتضمر الحروف فتقول : الله لا أفعل كذا ) ثم قد ينصب لنزع الخافض
~~، وقد | يخفض دلالة عليه وهو خلاف بين البصريين والكوفيين والنبي عليه
~~الصلاة والسلام حلف | الذي طلق امرأته البتة ' الله ما أردت بالبتة إلا
~~واحدة ' والحذف من عادة العرب تخفيفا ؛ | والحلف في ms621 الإثبات أن يقول :
~~والله لقد فعلت كذا ، أو والله لأفعلن كذا مقرونا بالتأكيد ، وهو | اللام
~~والنون ، حتى لو قال : والله لأفعل كذا اليوم فلم يفعله لا تلزمه الكفارة ،
~~لأن الحلف | في الإثبات لا يكون إلا بحرف التأكيد لغة ؛ أما في النفي يقول
~~: والله لا أفعل كذا ، أو والله | ما فعلت كذا .
# قال : ( واليمين بالله تعالى وبأسمائه ) لأنه يجب تعظيمه ولا يجوز هتك
~~حرمة اسمه | أصلا ، ولأنه متعاهد متعارف ، والأيمان مبنية على العرف ، فما
~~تعارف الناس الحلف به يكون | يمينا وما لا فلا ، لأن قصدهم ونيتهم تنصرف
~~إلى الحقيقة العرفية كما ينصرف عند عدم | العرف إلى الحقيقة اللغوية ، لأن
~~الحقيقة العرفية قاضية على اللغوية لسبق الفهم إليها . قال : | ( ولا يحتاج
~~إلى نية إلا فيما يسمى به غيره كالحكيم والعليم ) فيحتاج إلى النية ، وقيل
~~لا | يحتاج في جميع أسمائه ويكون حالفا ، لأن الحلف بغير الله تعالى لا
~~يجوز ، والظاهر أنه | قصد يمينا صحيحة فيحمل عليه فيكون حالفا ، إلا أن
~~ينوي غير الله تعالى لأنه نوى محتمل | كلامه . وعن محمد : وأمانة الله يمين
~~، فلما سئل عن معناه قال : لا أدري كأنه وجد العرب | PageV04P054 | يحلفون
~~بذلك عادة فجعله يمينا . وعن أبي يوسف ليس بيمين لاحتمال أنه أراد الفرائض
~~، | ذكره الطحاوي .
# قال : ( وبصفات ذاته كعزة الله وجلاله ، إلا وعلم الله فلا يكون يمينا ،
~~وكذلك ورحمة | الله وسخطه وغضبه ) ليس بيمين . اعلم أن الصفات ضربان : صفات
~~الذات ، وصفات الفعل ، | والفرق بينهما أن كل ما يوصف به الله تعالى ، ولا
~~يجوز أن يوصف بضده فهو من صفات | ذاته ، كالقدرة والعزة والعلم والعظمة ،
~~وكل ما يجوز أن يوصف به وبضده فهو من صفات | الفعل كالرحمة والرأفة والسخط
~~والغضب ؛ فما كان من صفات الذات إذا حلف به يكون | يمينا إلا وعلم الله ،
~~لأن صفات الله تعالى قديمة كذاته ، فما تعارف الناس الحلف به صار | ملحقا
~~بالاسم والذات فيكون يمينا وإلا فلا ، وعلم الله ليس بمتعارف حتى قال عامة
~~| المشايخ : لا يكون يمينا وإن نواه لعدم التعارف ، وعند بعضهم يكون ms622 يمينا
~~كغيرها من | الصفات ، ولأن صفات الذات لما لم يكن لها معنى غير الذات كان
~~ذكرها كذكر الذات فكان | قوله : وقدرة الله كقوله : والله القادر ، وهو
~~القياس في العلم لأنه من صفات الذات إلا أنه | جرت العادة أن العلم يذكر
~~ويراد به المعلوم ، ومعلوم الله تعالى غيره .
# قال النسفي : وهذا لا يستقيم على مذهب أهل الحق ، والصحيح أن كلها صفات
~~الله | تعالى قائمة بذاته والحلف بها حلف بالله ، والفرق الصحيح ما قاله
~~محمد إن هذه الأشياء يراد | بها غير الصفة ، فلهذا لم يصر به حالفا بالشك ،
~~فالرحمة تذكر ويراد بها المطر والنعمة ويراد | بها الجنة ، قال تعالى : ^ (
~~ففي رحمة الله هم فيها خالدون ) ^ [ آل عمران : 107 ] . والسخط | والغضب
~~يراد بهما ما يقع من العذاب في النار ، والرضى يراد به ما يقع من الثواب في
~~الجنة | فصار حالفا بغير الله من هذا الوجه .
# قال : ( والحلف بغير الله تعالى ليس بيمين كالنبي والقرآن والكعبة ،
~~والبراءة منه يمين ) | والأصل في هذا أن الحلف بغير الله تعالى لا يجوز لما
~~روينا ، وروي أنه عليه الصلاة | والسلام سمع عمر يحلف بأبيه فقال : ' إن
~~الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم ، من كان حالفا | فليحلف بالله أو فليصمت '
~~وروي ' من حلف بغير الله فقد أشرك ' ولأن الحلف تعظيم | المحلوف به ولا
~~يستحقه إلا الله تعالى ، وإذا لم يجز الحلف بغير الله تعالى لا يلزمه به
~~كفارة | لأنه ليس بيمين ، ولم يهتك حرمة منع من هتكها على التأبيد ويدخل في
~~ذلك ما ذكرنا ؛ أما | PageV04P055 | النبي والكعبة فظاهر ؛ وأما القرآن فهو
~~المجموع المكتوب في المصحف بالعربية لأنه من القرء | وهو الجمع وأنه يقتضي
~~الضم والتركيب وذلك من صفات الحادث فيكون غير الله تعالى | وغير صفاته ،
~~لأن صفاته قائمة بذاته أزلية كهو ، حتى لو حلف بكلام الله كان يمينا لأن
~~كلامه | صفة قائمة بذاته لا يوصف بشيء من اللغات ، لأن اللغات كلها محدثة
~~مخلوقة أو اصطلاحية | على الاختلاف فلا يجوز أن تكون قديمة ، بل هي عبارة
~~عن القديم الذي هو كلام ms623 الله تعالى | هذا مذهب أهل السنة والجماعة من
~~أصحابنا ، وكذلك دين الله وطاعة الله وشرائعه وأنبيائه | وملائكته وعرشه
~~وحدوده والصلاة والصوم والحج والبيت والكعبة والصفا والمروة والحجر |
~~الأسود والقبر والمنبر لأن جميع ذلك غير الله تعالى .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت ولا بحد من
~~حدود الله | ولا تحلفوا إلا بالله ' قال أبو حنيفة : لا يحلف إلا بالله
~~متجردا بالتوحيد والإخلاص . وأما | البراءة من ذلك فيمين كقوله : إن فعلت
~~كذا فأنا بريء من القرآن أو من الكعبة أو من هذه | القبلة أو من النبي ،
~~لأن البراءة من هذه الأشياء كفر ؛ وكذا إذا قال : أنا بريء مما في | المصحف
~~أو من صوم رمضان أو من الصلاة أو من الحج ، وأصله أن كل ما يكون اعتقاده |
~~كفرا ولا تحله الشريعة ففيه الكفارة إذا حنث ، لأن الكفر لا تجوز استباحته
~~على التأبيد لحق | الله تعالى فصار كحرمة اسمه ، ومن هذا أنا أعبد الصليب
~~أو أعبد من دون الله إن فعلت كذا ؛ | ولو قال الطالب الغالب : إن فعلت كذا
~~فهو يمين للعرف .
# ولو قال : ( وحق الله ليس بيمين ) وروي عن أبي يوسف أنه يمين ، لأن الحق
~~من | صفات الله تعالى وهو حقيقة كأنه قال : والله الحق ، ولأن الحلف به
~~معتاد وهو المختار | اعتبارا للعرف ، ولهما ما روي أن رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام سئل عن حق الله تعالى | على عباده ؟ فقال : ' أن تعبدوه ولا
~~تشركوا به شيئا ' فصار كقوله والطاعات والعبادات ، ولو | قال كذلك ليس
~~بيمين . قال : ( والحق يمين ) لأنه من أسماء الله تعالى ، ولو قال حقا لا
~~يكون | يمينا لأنه يراد به تأكيد الكلام وتحقيق الوعد . وقال الطحاوي : حقا
~~كقوله واجبا علي فهو | يمين . قال : ( ولو قال : إن فعلت كذا فعليه لعنة
~~الله أو هو زان أو شارب خمر فليس بيمين ) | وكذلك غضب الله وسخط الله عليه
~~لأنه غير متعارف في الأيمان .
# ( ولو قال : هو يهودي أو نصراني فهو يمين ) لقول ابن عباس : من حلف
~~باليهودية | والنصرانية فهو يمين ، ولأنه ms624 لما جعل الشرط دليلا على الكفر
~~فقد اعتقد الشرط واجب | PageV04P056 | الامتناع ، وقد أمكن جعله واجبا
~~لغيره بجعله يمينا كما قلنا في تحريم الحلال ، ولو قال ذلك | لشيء فعله فهو
~~غموس ، ثم قيل لا يكفر اعتبارا بالمستقبل ، وقيل يكفر كأنه قال هو يهودي |
~~إذ التعليق بالماضي باطل ؛ والصحيح أنه إن علم أنه يمين لا يكفر فيها وإن
~~كان يعتقد أن | يكفر بالحنث يكفر فيهما ، لأنه لما أقدم على الحنث فقد رضي
~~بالكفر وعلى هذا هو | مجوسي أو كافر ونحوه .
# قال : ( ولو قال : لعمر الله ، أو وأيم الله ، أو وعهد الله ، أو وميثاقه
~~أو علي نذر ، أو نذر | الله فهو يمين ) أما عمر الله فهو بقاء والبقاء من
~~صفات الله ، ولأن الله تعالى أقسم به فقال : | ^ ( لعمرك إنهم لفي سكرتهم
~~يعمهون ) ^ [ الحجر : 72 ] وأما وأيم الله فمعناه أيمن الله وهو جمع | يمين
~~وأنه متعارف ، وأما عهد الله فلقوله تعالى : ^ ( وأوفوا بعهد الله إذا
~~عاهدتم ) ^ [ النحل : | 91 ] ثم قال : ^ ( ولا تنقضوا الأيمان ) ^ [ النحل
~~: 91 ] سمي العهد يمينا ، والميثاق هو العهد | عرفا والنذر يمين . قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' النذر يمين وكفارته كفارة يمين ' . وقال | عليه الصلاة
~~والسلام : ' من نذر نذرا وسماه فعليه الوفاء به ، ومن نذر ولم يسم فعليه
~~كفارة | يمين ' قال : ( ولو قال : أحلف ، أو أقسم ، أو أشهد ، أو زاد فيها
~~ذكر الله تعالى فهو يمين ) | وكذا قوله أعزم ، أو أعزم بالله ، أو على يمين
~~، أو يمين الله . وعن محمد : إذا قال أعزم أو | أعزم بالله لا أعرفه عن أبي
~~حنيفة . وقال زفر : أحلف وأقسم وأشهد لا يكون يمينا إلا أن | يذكر اسم الله
~~تعالى لأنه احتمل الحلف والقسم بالله ، ويحتمل بغيره فلا يكون يمينا بالشك
~~| ولنا قوله تعالى : ^ ( يحلفون لكم لترضوا عنهم ) ^ [ التوبة : 96 ] وقال
~~: ^ ( قالوا نشهد إنك | لرسول الله ) ^ [ المنافقون : 1 ] ثم قال : ^ (
~~اتخذوا أيمانهم جنة ) ^ [ المجادلة : 16 ] وقال : ^ ( إذا | أقسموا
~~ليصرمنها مصبحين ولا يستثنون ) ^ [ القلم : 17 ] قال محمد : لا يكون
~~الاستثناء في | اليمين ، ولأن حذف بعض الكلام جائز عند العرب ms625 تخفيفا ، ولأن
~~ذلك كالمعلوم لأن الحلف | لا يكون إلا بالله فكأنهم ذكروه ، وأما أعزم أو
~~أعزم بالله فالعزم هو الإيجاب ، قال تعالى : | ^ ( وإن عزموا الطلاق ) ^ [
~~البقرة : 227 ] والإيجاب هو اليمين . وقول محمد لا أعرفه عن أبي | حنيفة
~~فقد رواه عنه الحسن ؛ وأما علي يمين أو يمين الله فلأنه تصريح بإيجاب
~~اليمين عليه ، | واليمين لا يكون إلا بالله وهو معتاد عند العرب . قال : |
# % فقالت يمين الله ما لك حيلة %
# ووجه الله يمين ، رواه ابن سماعة عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله
~~لأنه يذكر | PageV04P057 | ويراد به الذات ، قال تعالى : ^ ( ويبقى وجه ربك
~~) ^ [ الرحمن : 27 ] وقال : ^ ( كل شيء هالك | إلا وجهه ) ^ [ القصص : 88 ]
~~. وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس بيمين لعدم العرف بذلك | ولأنه يذكر
~~ويراد به غير الله تعالى ، يقال : فعله ابتغاء وجه الله تعالى : أي وبابه
~~فلا يكون | يمينا بالشك . وروى ابن شجاع عند أبي حنيفة رحمه الله أنها من
~~أيمان السفلة : يعني أنهم | يقصدون الجارحة فيكون يمينا بغير الله تعالى .
# قال : ( ومن حرم على نفسه ما يملكه فإن استباحه أو شيئا منه لزمته
~~الكفارة ) وذلك مثل | قوله : مالي علي حرام أو ثوبي أو جاريتي فلانة أو
~~ركوب هذه الدابة ونحوه ، قال عليه | الصلاة والسلام : ' تحريم الحلال يمين
~~وكفارته كفارة يمين ' ولأنه أخبر عن حرمته عليه فقد | منع نفسه عنه وأمكن
~~جعله حراما لغيره بإثبات موجب اليمين ، لأن اليمين أيضا يمنعه عنه | فيجعل
~~كذلك تحرزا عن إلغاء كلامه ، وهذا أولى من الحرمة المؤبدة ، لأن له نظيرا
~~في | الشرع وهو أرفق ، ثم الحرمة تتناول الكل جزءا جزءا ، فأي جزء استباح
~~منه حنث ، كقوله : | لا أشرب الماء ، ولو وهبه أو تصدق به لا حنث عليه ،
~~لأن المراد بالتحريم حرمة الاستمتاع | عرفا لا حرمة الصدقة والهبة .
# قال : ( ولو قال : كل حلال علي حرام فهو على الطعام والشراب إلا أن ينوي
~~غيرهما ) | وقال زفر : يحنث كما فرغ لأنه باشر فعلا حلالا وهو التنفس .
~~ولنا أن المقصود البر ولا | يحصل على اعتبار العموم ms626 فيسقط العموم فينصرف
~~إلى الطعام والشراب لأنه يستعمل فيما | يتناول عادة ، ولو نوى امرأته دخلت
~~مع المأكول والمشروب وصار موليا ، وإن نوى امرأته | وحدها صدق ولا يحنث
~~بالأكل والشرب . قال مشايخنا هذا في عرفهم ، أما في عرفنا يكون | طلاقا
~~عرفا ، ويقع بغير نية لأنهم تعارفوه فصار كالصريح وعليه الفتوى ؛ ولو قال :
~~مال فلان | علي حرام فأكله أو أنفقه حنث إلا أن ينوي أنه لا يحل لي لأنه
~~حرام فلا حنث عليه ؛ ولو | حلف لا يرتكب حراما فهو على الزنا ، وإن كان
~~مجبوبا فعلى القبلة الحرام وأشباهها ؛ ولو | حلف لا يطأ حراما فوطئ امرأته
~~حالة الحيض والظهار لم يحنث إلا أن ينويه ، لأن الحرمة | لعارض لا أن الوطء
~~حرام في نفسه .
# قال : ( ومن حلف حالة الكفر لا كفارة في حنثه ) لأن الكافر ليس بأهل
~~لليمين لأنها | تعظيم الله تعالى ولا تعظيم مع الكفر وليس أهلا للكفارة
~~لأنها عبادة حتى تتأدى بالصوم | وليس من أهلها وتبطل اليمين بالردة ، فلو
~~أسلم بعدها لا يلزمه حكمها لأن الردة تبطل | الأعمال . قال : ( ومن قال :
~~إن شاء الله متصلا بيمينه فلا حنث عليه ) وقد مر في الطلاق ، | PageV04P058
~~| ولا بد من الاتصال لأن بالسكوت يتم الكلام فالاستثناء بعده يكون رجوعا
~~ولا رجوع في | اليمين . |
# | فصل
# الخروج : هو الانفصال من الداخل إلى الخارج ؛ والدخول : الانفصال من
~~الخارج إلى | الداخل ، فعلى أي وصف وجد كان خروجا ، سواء كان راكبا أو
~~ماشيا من الباب أو من | السطح أو من ثقب في الحائط أو تسور الحائط ، إلا أن
~~يقول من باب الدار فلا يحنث إلا | بالخروج من الباب . قال : ( حلف لا يخرج
~~فأمر رجلا فأخرجه حنث ) لأن الفعل مضاف إليه | بالأمر كما إذا ركب دابة
~~فخرت به ( وإن أخرجه مكرها لا يحنث ) لعدم إضافة الفعل إليه | لعدم الأمر
~~وهو مخرج وليس بخارج . وقيل إن قدر على الامتناع حنث عند محمد لأنه لما |
~~لم يمتنع مع القدرة صار كأنه فعل الدخول كركوب الدابة . وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه لا | يحنث وهو ms627 الصحيح لأنه ليس بداخل . وروى محمد عن أبي يوسف لو
~~حمله برضاه لا بأمره | لا يحنث لأنه ليس بفاعل للدخول ، واليمين منعقدة على
~~الفعل دون الرضا والإرادة أو نقول | الفعل إنما يضاف إليه بأمره . وقيل
~~يحنث والحلف على الدخول على هذه الوجوه .
# قال : ( حلف لا يخرج إلا إلى جنازة فخرج إليها ثم أتى حاجة أخرى لم يحنث
~~) لأنه | لم يوجد الخروج لغير ما حلف عليه ، وإنما خرج إلى الجنازة وأنه
~~مستثنى من اليمين ، | والإتيان بعد ذلك ليس بخروج ( حلف لا يخرج إلى مكة
~~فخرج يريدها ثم رجع حنث ) | لوجود الخروج قاصدا إليها . قال : ( وكذلك
~~الذهاب في الأصح ) لأنه عبارة عن الانتقال | والذهاب من موضعه ، قال تعالى
~~: ^ ( إنما يريد الله ليذهب عنكم الرجس أهل البيت ) ^ | [ الأحزاب : 33 ]
~~أي يزيله عنكم فأشبه الخروج ( وفي الإتيان لا يحنث حتى يدخلها ) لأن |
~~الإتيان الوصول ، قال تعالى : ^ ( فأتيا فرعون ) ^ [ الشعراء : 16 ]
~~والمراد الوصول إليه ، ويقال | في العرف : خرجت إلى بلد كذا ولم آته : أي
~~قصدته بالخروج ولم أصل إليه ، والذهاب | كالخروج في الاستعمال أيضا . حلف
~~لا يخرج من هذا البيات فأخرج يديه وقدميه وهو قاعد | لم يحنث لأنه لا يسمى
~~خارجا ؛ ولو كان مستلقيا على ظهره أو بطنه أو على جنبه يحنث | بخروج أكثر
~~جسده إقامة للأكثر مقام الكل . وعن أبي يوسف فيمن حلف لا يخرج من دار |
~~PageV04P059 | كهذا فهو على الخروج ببدنه ؛ ولو قال : من هذه الدار فهو على
~~النقلة ببدنه وأهله هذا هو | العرف ؛ ولو حلف على امرأته أن لا تخرج في غير
~~حق فهو ما يعده الناس حقا في | استعمالهم دون الواجب كزيارة الوالدين وذوي
~~الأرحام وأعراسهم وعيادتهم ونحوه . وعن | أبي يوسف حلف لا تخرج إلا إلى
~~أهلها فأبواها لا غير ، فإن عدما فكل ذي رحم محرم منها | وأمها المطلقة
~~أهلها ، فإن كان أبوها متزوجا بغير أمها وأمها كذلك فأهل منزل أبيها لا
~~منزل | أمها . حلف لا يخرج إلا بغداد فخرج من بيته لا يحنث ما لم يجاوز
~~العمران قاصدا بغداد ، | بخلاف ms628 الخروج إلى الجنازة حيث يحنث بنفس الخروج ،
~~لأن الخروج إلى بغداد سفر ، ولا | سفر حتى يجاوز العمران ، ولا كذلك الخروج
~~إلى الجنازة .
# ( حلف لا تدخل امرأته إلا بإذنه فلا بد من الإذن في كل مرة ) لأن النهي
~~يتناول عموم | الدخلات إلا دخلة مقرونة بإذنه فصار كقوله : إلا راكبة ،
~~وإلا منتقبة فإنه يشترط ذلك في كل | مرة كذا هذا ، ولو نوى الإذن مرة صدق
~~لأنه محتمل كلامه . وعن أبي يوسف أنه لا يصدق | قضاء لأنه خلاف الظاهر ،
~~وكذلك اليمين على الخروج ؛ ولو قال : كلما أردت فخرجت مرة | بعد أخرى لا
~~يحنث ، وإن نهاها بعد ذلك فخرجت حنث ( ولو قال : إلا أن آذن لك يكفيه | إذن
~~واحد ) وكذلك حتى آذن لك لأنه جعل الإذن غاية ليمينه لأنها كلمة الغاية
~~فانتهت اليمين | لوجود الغاية ؛ ولو أذن لها وهي نائمة صح كما لو كانت صماء
~~، وقيل لا يصح لعدم حصول | العلم ؛ ولو أذن لها ولم تعلم فدخلت حنث قال أبو
~~يوسف : لا يحنث لأن الإذن إطلاق وإنه | يتم بالإذن كالرضى . ولهما أن الإذن
~~هو الإعلام ولم يوجد لأنه لا يتحقق الإعلام بدون | العلم والإفهام ، بخلاف
~~الرضى فيما إذا قال إلا برضاي ، ثم قال رضيت ولم تسمع ، لأن | الرضى إزالة
~~الكراهة وأنه يتحقق بدون السماع والعلم لأنه فعل القلب ؛ ولو قال : إلا
~~بأمري | فأمرها ولم تسمع فدخلت حنث بالإجماع ، لأن الأمر إلزام المأمور فلا
~~بد من السماع كأوامر | الشرع . حلف لا تخرج بغير علمه فخرجت وهو يراها فلم
~~يمنعها لم يحنث ، فإن أذن لها | بالخروج فخرجت بغير علمه . قال محمد : لا
~~يحنث لأنه لما أذن لها فقد علم أنها تخرج | فكان الخروج بعلمه .
# قال : ( حلف لا يدخل هذه الدار فصارت صحراء ودخلها حنث ؛ ولو قال دارا لم
~~| يحنث ، وفي البيت لا يحنث في الوجهين ) لأن الدار اسم للعرصة حقيقة وعرفا
~~، والبناء صفة | فيها ، لأن قوام البناء بالعرصة ، ولهذا ينطلق اسم الدار
~~عليها بعد ذهاب البناء ، وفي أشعار | العرب في ندبهم الدور الدارسة أقوى
~~شاهد ، غير ms629 أن الوصف معتبر في الغائب وهو منكر | PageV04P060 | لغو في
~~الحاضر لحصول التعريف بالإشارة على ما عرف ؛ وأما البيت فهو اسم لما يبات
~~فيه ، | والعرصة إنما تصير صالحة للبيتوتة بالبناء وأنه لا يبقى بعد زواله
~~حتى قالوا : لو خرب | السقف وبقيت الحيطان يحنث لإمكان البيتوتة فيه ؛ ولو
~~بنى البيت بعد ما انهدم لم يحنث | بدخوله وفي الدار يحنث لزوال اسم البيت
~~بعد الانهدام وبقاء اسم الدار على ما بينا ؛ ولو | جعلت الدار بستانا أو
~~حماما أو مسجدا أو بيتا فدخله لم يحنث لتبدل الاسم والصفة | باعتراض اسم
~~آخر وصفة أخرى ، وكذا لو صارت بحرا أو نهرا ، وكذا لو بنيت دارا أخرى | بعد
~~البستان والحمام لا يحنث لما بينا .
# قال : ( حلف لا يدخل بيتا لم يحنث بالكعبة والمسجد والبيعة والكنيسة )
~~لعدم إطلاق | اسم البيت عليها عرفا ، ولما بينا أنه اسم لما يبات فيه وأعد
~~للبيتوتة ، وهذا المعنى معدوم | فيها . حلف لا يدخل دار فلان وهما في سفر
~~على الخيمة والفسطاط والقبة في كل منزل ، | فإن نوى أحد هذه الأشياء صدق
~~ديانة لا قضاء . قال : ( حلف لا يدخل هذه الدار فقام على | سطحها حنث )
~~لأنه من الدار كسطح المسجد في حق المعتكف ، وكل موضع إذا أغلق الباب | لا
~~يمكنه الخروج فهو من الدار ( ولو دخل دهليزها إن كان لو أغلق الباب كان
~~داخلا حنث ) | لأنه من الدار ( وإلا فلا ) لأنه ليس من الدار ، ولو أدخل
~~أحد رجليه دون الأخرى إن استوى | الجانبان أو كان لجانب الآخر أسفل لا يحنث
~~، وإن كان الجانب الداخل أسفل حنث ، لأن | اعتماد جميع بدنه يكون على رجله
~~الداخلة فيكون داخلا .
# ( ولو كان في الدار لم يحنث بالقعود ) لأنه لم يوجد منه الدخول على ما
~~ذكرنا بعد | اليمين . حلف لا يدخل بيت فلان ولا نية له فدخل بيتا هو ساكنه
~~حنث ، سواء كان ملكه أو | لم يكن لأنه يضاف إليه عرفا ، بخلاف ما إذا حلف
~~لا يركب دابة فلان أو لا يستخدم عبده | حيث لا يحنث بالعبد والدابة
~~المستأجرين ms630 فإنه لايضاف إليه عادة . ولو دخل دارا هي ملك | فلان يسكنها
~~غيره في رواية لا يحنث لأن الإضافة بالسكنى ، وعن محمد أنه يحنث لأنها |
~~مضافة إلى المالك بملك الرقبة وإلى المستأجر بملك المنفعة وكلاهما حقيقة .
~~حلف لا | يدخل دار فلان فدخل دارا مشتركة بينه وبين فلان وفلان سكانها لا
~~يحنث ؛ وإن حلف لا | يزرع أرضه فزرع أرضا مشتركة حنث لأن كل جزء من الأرض
~~أرض وليس بعض الدار دارا | تسمية وعرفا . وحلف لا يدخل دار فلانة فدخل
~~دارها وزوجها يسكنها لا يحنث لأن الدار | تنسب إلى الساكن . حلف لا يدخل
~~دار فلان وله دار يسكنها ودار غلة فدخل دار الغلة لا | يحنث . حلف لا يدخل
~~دار فدخل بستانا في تلك الدار ، إن كان متصلا بها لم يحنث ، وإن | كان في
~~وسطها حنث . | PageV04P061 |
# | فصل
# ( حلف لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه فنزعه للحال لم يحنث ، وإن لبث ساعة
~~حنث ، | وكذلك ركوب الدابة وسكنى الدار ) وقال زفر يحنث في الوجهين لوجود
~~المحلوف عليه | وإن قل . ولنا أن زمان تحقق البر مستثنى لأن اليمين تعقد
~~للبر ، بخلاف ما إذا لبث على | تلك الحالة لأنه يسمى لابسا وراكبا وساكنا
~~فيتحقق الشرط فيحنث ( حلف لا يسكن هذه الدار | فلا بد من خروجه بأهله
~~ومتاعه أجمع ) لأن السكنى الكون في المكان على طريق الاستقرار ، | حتى أن
~~من جلس في مسجد أو خان أو بات فيهما لا يعد ساكنا ، والسكنى على وجه |
~~الاستقرار إنما تكون بالأهل والمتاع والأثاث ، فإن الرجل يعد ساكنا في
~~الدار باعتبار أهله ، | يقال فلان يسكن في محله كذا أو سكة كذا أو دار كذا
~~وأكثر نهاره في السوق فمهما بقي في | الدار شيء من ذلك فالسكنى باقية ، لأن
~~السكنى تثبت بجميع ذلك فلا تنتفي إلا بنفي الكل | حتى قال أبو حنيفة : لو
~~بقي وتد حنث لما قلنا ؛ وعنه لو بقي ما لا يعتد به كالمكنسة والوتد | لم
~~يحنث لانتفاء اسم السكنى بذلك . وأبو يوسف اعتبر الأكثر إقامة له مقام الكل
~~، ولأنه قد | يتعذر ms631 نقل الكل .
# ومحمد اعتبر نقل ما لا بد منه في البيت من آلات الاستعمال دون ما لا حاجة
~~إليه | في الاستعمال ، وقد استحسنوا ذلك لأنه أرفق بالناس ؛ ولو كان غنيا
~~فأخذ في نقل الأمتعة | من حين حلف حتى بقي على ذلك شهرا لم يحنث هكذا روي
~~عن محمد ؛ وكذلك لو | كان في طلب مسكن آخر أياما حتى وجده لم يحنث إذا لم
~~يترك الطلب في هذه الأيام | وينبغي أن ينتقل إلى منزل آخر بلا تأخير ، ولو
~~انتقل إلى السكة أو إلى المسجد قيل يبر | كما في منزل آخر ، وقيل يحنث لأنه
~~لما لم يتخذ وطنا آخر بقي وطنه الأول كالمسافر إذا | خرج بعياله من مصره ،
~~فما لم يتخذ وطنا آخر حتى مر بمصره أتم الصلاة لأن وطنه لم | يتغير كذا هذا
~~.
# وذكر أبو الليث : لو انتقل إلى السكة وسلم الدار إلى صاحبها أو آجرها
~~وسلمها بر في | يمينه ، وإن لم يتخذ دارا أخرى لأنه لم يبق ساكنا . ولو حلف
~~لا يسكن في هذا المصر | فانتقل بنفسه وترك أهله ومتاعه لم يحنث ، لأن الرجل
~~يكون أهله في مصر وهو ساكن في | مصر آخر ، والقرية بمنزلة الدار ، والمختار
~~أنها بمنزلة المصر . | PageV04P062
# ( قال له : اجلس فتغد عندي ، فقال : إن تغديت فعبدي حر ، فرجع وتغدى في
~~بيته لم | يحنث ، ولو أرادت الخروج فقال لها : إن خرجت فأنت طالق ، فجلست
~~ثم خرجت لم تطلق ) | وكذا لو أراد ضرب عبده فقال له آخر : إن ضربته فعبدي
~~حر ، فتركه ثم ضربه لم يعتق ؛ | وهذه تسمى يمين الفور ، وأول من أظهرها أبو
~~حنيفة ، ووجهه أن المقصود هو الامتناع عن | الغداء المدعو إليه وهو الغداء
~~عنده ، لأن الجواب يطابق السؤال ، وكذلك قصده منعها عن | الخروج الذي همت
~~به والضرب الذي هم وبذلك يشهد العرف والعادة . وعن محمد : لو | قال : إن
~~ضربتني فلم أضربك ، أو إن لقيتك فلم أسلم عليك ، أو إن كلمتني فلم أجبك ،
~~أو | إن استعرت دابتك فلم تعرني ، أو إن دخلت الدار فلم أقعد ، أو إن ركبت ms632
~~دابتك فلم أعطك | دابتي فهو على الفور اعتبارا للعرف ، وهكذا الحكم في
~~نظائره . ولو أراد أن يجامع امرأته فلم | تطاوعه فقال : إن لم تدخلي معي
~~البيت فأنت طالق ، فدخلت بعدما سكنت شهوته طلقت ، | لأن مقصوده الدخول
~~لقضاء الشهوة وقد فات فصار شرط الحنث عدم الدخول لقضاء الشهوة | وقد وجد .
# قال : ( ومن حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة عبده المأذون لم يحنث
~~مديونا كان أو | غير مديون ) عند أبي حنيفة ، أما إذا كان مستغرقا بالديون
~~فلأن عنده لا ملك للمولى فيه على | ما عرف في بابه ؛ وأما إذا لم يكن
~~مستغرقا أو لم يكن عليه دين فإن الملك وإن كان للمولى | فإنه يضاف إلى
~~العبد فلا يحنث إلى أن ينويه لاختلال الإضافة إلى المولى . وقال أبو يوسف :
~~| يحنث في جميع ذلك إذا نواه . وعند محمد يحنث بدون النية لأن الملك عندهما
~~للمولى | وإن كان مديونا ، إلا أن أبا يوسف يقول : الإضافة إلى المولى
~~اختلت فاحتاج إلى النية . | حلف لا يأكل من كسب فلان فهو ماله صنع في
~~اكتسابه وذلك فيما ملكه بفعله كالقبول في | العقود كالبيع والشراء أو
~~الإجارة والهبة والصدقة والوصية ونحوها وأخذ المباحات . فأما | الميراث
~~فيدخل في ملكه بغير فعله فلا يكون كسبه . ولو مات المحلوف عليه وانتقل كسبه
~~| إلى وارثه فأكله الحالف حنث لأنه كسبه ولم يعترض عليه كسب ، ولو انتقل
~~إلى غيره بغير | الميراث لم يحنث لأنه صار كسب الثاني ؛ وكذلك لو قال : لا
~~آكل مما تملك أو مما ملكت أو | من ملكك ، فإذا خرج من ملك المحلوف عليه إلى
~~ملك غيره فأكل منه الحالف لم يحنث ، لأن | الملك إذا تجدد على عين بطلت
~~الإضافة الأولى وصار ملكا للثاني ؛ وكذا لو حلف لا يأكل من | ميراث فلان
~~فمات فأكل من ميراثه حنث ؛ وإن مات وارثه فانتقل إلى وارثه لم يحنث ، لأن |
~~الميراث الآخر نسخ الميراث الأول فبطلت الإضافة إلى الأول . | PageV04P063
# قال : ( حلف لا يتكلم فقرأ القرآن أو سبح أو هلل لم يحنث ) لأن مبنى
~~الأيمان على ms633 | العرف ، يقال : ما تكلم وإنما قرأ أو سبح ، والقياس أن يحنث
~~فيهما لأنه كلام لأن الكلام ما | ينافي الخرس والسكوت ، وجوابه ما قلنا ؛
~~وقيل لا يحنث في الصلاة ويحنث خارجها ، لأن | الكلام في الصلاة مفسد فلم
~~يجعل كلاما ضرورة ، ولا ضرورة خارج الصلاة . قال أبو | الليث : إن حلف
~~بالعربية فكذلك ، وإن حلف بالفارسية لا يحنث فيهما لأنه لا يسمى | متكلما .
# قال : ( حلف لا يكلمه شهرا فمن حين حلف ) لأنه لو يذكر الشهر تأبدت
~~اليمين ، | فلما ذكر الشهر خرج ما وراءه عن اليمين وبقي الشهر ، وكذلك
~~الإجارة ، بخلاف الصوم لأنه | لو لم يذكر الشهر لا يتأبد فكان التعيين إليه
~~.
# قال : ( حلف لا يكلمه فكلمه بحيث يسمع إلا أنه نائم حنث ) وكذا لو كان
~~أصم لأنه | كلمه ووصل إلى سمعه وعدم فهمه لنومه وصممه ، فصار كما إذا كان
~~متغافلا أو مجنونا . | وفي رواية : اشترط أن يوقظه ، لأنه إذا أيقظه فقد
~~أسمعه ، ولو ناداه من حيث لا يسمع في | مثله الصمت لا يحنث ، وكذلك إن كان
~~بعيدا لو أصغى إليه لا يسمع لا يحنث ، لأن | المكالمة عبارة عن الاستماع
~~إلا أنه باطن فأقيم السبب المفضي إلى السماع مقامه ، وهو ما لو | أصغى إليه
~~سمع ؛ ولو دخل دارا ليس فيها غير المحلوف عليه فقال : من وضع هذا ؟ أو من |
~~أين هذا ؟ حنث لأنه كلام له بطريق الاستفهام ؛ ولو قال : ليت شعري من وضع
~~هذا ؟ لا | يحنث لأنه مخاطب لنفسه ، ولو كان في الدار آخر لا يحنث في
~~المسألتين ( ولو كلم غيره | وقصد أن يسمع لم يحنث ) لأنه لم يكلمه حقيقة .
~~( ولو سلم على جماعة هو فيهم حنث ) لأن | السلام كلام للجميع ( وإن نواهم
~~دونه لم يحنث ) ديانة لعدم القصد ولا يصدق قضاء ، لأن | الظاهر أنه للجماعة
~~، والنية لا يطلع عليها الحاكم ؛ ولو كتب إليه أو أشار أو أرسل إليه لم |
~~يحنث لأنه ليس بكلام ، لأن الكلام اسم لحروف منظومة مفهومة بأصوات مسموعة
~~ولم | توجد ، ولو كان الحالف إماما فسلم والمحلوف عليه خلفه لا يحنث ms634
~~بالتسليمتين لأنهما من | أفعال الصلاة وليس بكلام ، ولو كان الحالف هو
~~المؤتم فكذلك . وعن محمد يحنث لأنه | يصير خارجا عن صلاة الإمام بسلامه
~~خلافا لهما ؛ ولو سبح به في الصلاة أو فتح عليه لم | يحنث وخارج الصلاة
~~يحنث ؛ ولو قرع المحلوف عليه الباب ، فقال الحالف : من هذا ؟ ذكر | القدوري
~~أنه يحنث . وقال أبو الليث : إن قال بالفارسية : كيست لا يحنث لأنه ليس |
~~PageV04P064 | بخطاب له ، وإن قال : كي تو يحنث لأنه خطاب له وهو المختار ؛
~~ولو قال ليلا : لا أكلم | فلانا يوما فهو من حين حلف إلى غروب الشمس من
~~الغد .
# وكذلك لو قال نهارا : لا أكلمه ليلة فمن حين حلف إلى طلوع الفجر من الغد
~~، لأن | اليمين إذا تعلقت بوقت مطلق فابتداؤها عقيب اليمين كالإيلاء ، ولأن
~~كل حكم تعلق بمدة لا | على طريق القربة اختص بعقيب السبب كالإجارة ؛ ولو
~~حلف في بعض اليوم لا يكلمه يوما | فهو على بقية اليوم والليلة إلى مثل تلك
~~الساعة من الغد ؛ وكذلك لو حلف في بعض الليل | لا يكلمه ليلة فمن حين حلف
~~إلى مثل تلك الساعة من الليلة المقبلة ، لأنه حلف على يوم | منكر فلا بد من
~~تمامه ، وذلك من اليوم الذي يليه فتدخل الليلة ضرورة تبعا ؛ ولو قال في |
~~بعض اليوم : لا أكلمه اليوم فعلى باقي اليوم ، وكذا في الليلة لأنه حلف على
~~زمان معين | فتعلق بما بقي منه ، إذ هو المراد ظاهرا وعرفا ، لأن ما مضى
~~منه خرج عن الإرادة ضرورة .
# قال : ( حلف لا يكلم عبد فلان يعتبر ملكه يوم الحنث لا يوم الحلف ، وكذا
~~الثوب | والدار ) لأن اليمين عقدت على ملك مضاف إلى فلان ، فإذا وجدت
~~الإضافة حنث وإلا فلا ، | ولأن اليمين للمنع عن الحنث فيعتبر وقع الحنث (
~~ولو قال : عبد فلان هذا أو داره هذه لا | يحنث بعد البيع ) لانقطاع الإضافة
~~ولا تعادي لذاتها لسقوط عبرتها إلا أن ينوي عينها للتشاؤم | على ما ورد به
~~الحديث ( وفي الصديق والزوج والزوجة يحنث بعد المعاداة والفراق ) لأن |
~~الزوجة والصديق يقصدان بالهجرة ms635 لأذى من جهتهما ، فكانت الإضافة للتعريف
~~وكانت | الإشارة أولى . وقال محمد : يحنث في العبد أيضا إذا كان معينا ،
~~لأن المنع قد يكون لعينه | وقد يكون لمالكه فيتعلق اليمين بهما ؛ وإن أطلق
~~اليمين في الزوجة والصديق لم يحنث عند | أبي حنيفة وحنث عند محمد لأن
~~المانع أذى من جهتهما . ولأبي حنيفة أن هذه الإضافة | تحتمل التعريف دون
~~الهجران ، ولهذا لم يعينه فلا يحنث ، ويحتمل الهجران فيحنث ، فلا | يحنث
~~بالشك ، ولو لم يكن له امرأة ولا صديق فاستحدث ثم كلمه حنث خلافا لمحمد . |
~~حلف لا يكلمه اليوم شهرا أو اليوم سنة ، فهو على ذلك اليوم من جميع ذلك
~~الشهر وتلك | السنة ، لأن اليوم الواحد لا يكون شهرا ولا سنة ، فعلمنا أن
~~مراده أنه لا يكلمه في مثل ذلك | اليوم شهرا أو سنة ؛ ولو قال : لا أكلمك
~~يوم السبت عشرة أيام وهو في يوم السبت فهو على | PageV04P065 | سبتين ، لأن
~~يوم السبت لا يدور في عشرة أيام أكثر من مرتين ، وكذلك لا أكلمك يوم |
~~السبت يومين كان على سبتين لأن السبت لا يكون يومين فكان مراده سبتين ،
~~وكذلك لو قال | ثلاثة أيام كانت كلها يوم السبت لما بينا .
# حلف لا يتزوج بنت فلان فولدت له بنت أخرى لم يحنث بتزويجها ، لأن اليمين
~~| انصرفت إلى الموجود في الحال : ولو قال : بنتا لفلان ، أو بنتا من بنات
~~فلان ، فعن أبي | حنيفة روايتان . حلف لا يكلم إخوة فلان فهو على الموجودين
~~وقت اليمين لا غير ، فإن كان | له إخوة كثير لا يحنث ما لم يكلم كلهم ؛ ولو
~~قال : لا يكلم عبيد فلان ، أو لا يركب دواب | فلان ، أو لا يلبس ثياب فلان
~~حنث بفعل ثلاثة مما سمى إلا إذا نوى الكل ، والفرق أن | الأول إضافة تعريف
~~فتعلقت اليمين بأعيانهم ، فما لم يكلم الكل لا يحنث ؛ وفي الثانية إضافة |
~~ملك لأنها لا تقصد بالهجران لكونها حمادا أو لخسة العبد ، وإنما المقصود
~~المالك فتناولت | اليمين أعيانا منسوبة إليه وقت الحنث ، وقد ذكر النسبة
~~بلفظ الجمع وأقله ثلاثة . وروى | المعلى ms636 عن أبي يوسف كل شيء سوى بني آدم
~~فهو على واحد ، وإذا كانت يمينه على بني | آدم فهو على ثلاثة . |
# | فصل
# ( الحين والزمان : ستة أشهر في التعريف والتنكير ) منقول عن ابن عباس
~~وسعيد بن | المسيب ، ولأنه الوسط مما فسر به الحين فكان أولى ؛ والزمان
~~كالحين لأنه يستعمل استعماله | يقال : ما رأيتك منذ حين ومنذ زمان بمعنى
~~واحد ، وإن نوى شيئا فعلى ما نوى لأنه يحتمله ، | وقيل يصدق في الحين في
~~الوقت اليسير دون الزمان لأنه استعمل في الحين ، قال الله تعالى : | ^ (
~~فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون ) ^ [ الروم : 117 ] . والمراد صلاة
~~الفجر وصلاة | العصر ، ولا عرف في الزمان . وعن أبي يوسف : لا يدين في
~~القضاء في أقل من ستة أشهر .
# قال : ( و الدهر : الأبد ) قال عليه الصلاة والسلام : ' لا صيام لمن صام
~~الدهر ) يعني جميع | العمر ( ودهرا ، قال أبو حنيفة : لا أدري ما هو )
~~وعندهما هو كالزمان لأنه يستعمل استعماله . وله | أنه لا عرف فيه فيتبع ،
~~واللغات لا تعرف قياسا والدلائل فيه متعارضة فتوقف فيه . وروى أبو | يوسف
~~عن أبي حنيفة أن دهرا والدهر سواء ، وهذا عند عدم النية ، وإن كان له نية
~~فعلى ما | نوى ، قال : ( والأيام والشهور والسنون عشرة ) وكذا الأزمنة . (
~~و ) الجمع ( في المنكر ثلاثة ) | PageV04P066 | وقالا في الأيام سبعة ،
~~والشهور اثنا عشر وغيرهما جميع العمر ، لأن اللام للمعهود : وهي أيام |
~~الأسبوع وشهور السنة ، ولأن الأيام تنتهي بالسبعة والأشهر بالاثني عشر ثم
~~تعود ، ولا معهود | في غيرهما فتناولت العمر . ولأبي حنيفة أن الجمع المعرف
~~بهذا اللفظ أكثره عشرة ، وما زاد | يتغير لفظه فلا يزاد على العشرة . أما
~~المنكر يتناول الأقل وهو ثلاثة بالإجماع ؛ وفي رواية : | المبسوط عشرة عند
~~أبي حنيفة ، والمختار ما ذكرنا . حلف لا يكلمه إلى كذا فعلى ما نوى ، فإن |
~~لم ينو فيوم واحد لأنه أقل العدد ، وإن قال ؛ كذا وكذا ولا نية له فيوم
~~وليلة . حلف لا يكلمه | إلى الحصاد فحصد أول الناس بر ، وكذلك إلى قدوم
~~الحجاج فقدم واحد انتهت اليمين . حلف | لا يكلمه ms637 قريبا من ستة فهو على ستة
~~أشهر ويوم ؛ ولو قال : لا يكلمه قريبا فهو أقل من شهر | بيوم ؛ ولو قال إلى
~~بعيد فأكثر من شهر . وعن أبي يوسف هو مثل الحين ؛ وآجلا أكثر من | شهر ،
~~وعاجلا أقل من شهر لأن الشهر أدنى الأجل ؛ ولو قال بضعا فثلاثة ، لأن البضع
~~من | ثلاثة إلى تسعة فيحمل على الأقل عند عدم النية . |
# | فصل
# ( حلف لا يأكل من هذه الحنطة لا يحنث ما لم يقضمها ) ولو أكل من خبزها أو
~~سويقها | لم يحنث ، وقالا : يحنث بالخبز للعرف . وله أن الحقيقة مستعملة
~~فإنه يقلى ويسلق ويؤكل | بعده قضما ، والحقيقة المستعملة قاضية على المجاز
~~. قال : ( ومن هذا الدقيق يحنث بخبزه | دون سفه ) لأنه غير معتاد فانصرف
~~إلى ما يتخذ منه وهو الخبز ؛ وكذا إن أكل من عصيدته أو | اتخذه خبيصا أو
~~قطايف حنث ، إلا إذا نوى أكل عينه لأنه نوى حقيقة كلامه ، وكذلك ما لا |
~~يؤكل عادة تقع اليمين على ما يتخذ منه ، لأن المجاز المتعارف راجح على
~~الحقيقة | المهجورة .
# قال : ( والخبز ما اعتاده أهل البلد ) لأن اليمين مبناها على العادة ،
~~والمنع إنما يقع على | المعتاد ليتحقق معنى اليمين ، ولو حلف لا يأكل خبزا
~~فأكل ثريدا . قال أبو الليث : لا يحنث | للعرف والطعام حقيقة ما يطعم ويؤكل
~~، وفي العرف يختص ببعض الأشياء ، ألا ترى أن | الأدوية لا تسمى طعاما ، وإن
~~كانت تؤكل ويتغذى بها كمعجون الورد ونحوه ؛ والخل والزيت | والملح طعام
~~لجريان العادة بأكله مع الخبز إداما له ، والنبيذ شراب عند أبي يوسف طعام
~~عند | محمد ، والفاكهة طعام . حلف لا يشتري طعاما لا يحنث إلا بشراء الحنطة
~~والدقيق والخبز | استحسانا للعرف ، وفي عرفنا يحنث بالشعير والذرة ونحوهما
~~أيضا . قال : ( والشواء من | اللحم ) خاصة لأنه المتعارف عند الإطلاق ، ألا
~~ترى أن الشواء اسم لبائع المشوي من اللحم | دون غيره ، ويصح قولهم : لم
~~يأكل الشواء وإن أكل الباذنجان والسمك المشوي وغيره ما لم | PageV04P067 |
~~يأكل الشواء من اللحم ، وإن نوى كل شيء يشوى صحت نيته وهو القياس ، لأن
~~الشواء ms638 ما | يجعل في النار ليسهل أكله وهو موجود في كل شيء إلا أن العرف
~~اختص باللحم على ما | بينا .
# قال : ( والطبيخ ما يطبخ من اللحم بالماء ) للعرف ، وإن نوى كل ما يطبخ
~~صدق لأنه | شدد على نفسه ( ويحنث بأكل مرقه ) لأن فيه أجزاء اللحم ؛ وفي
~~النوادر ؛ حلف لا يأكل | طبيخا فأكل قلية يابسة لا مرق فيها لا يحنث ، لأنه
~~بدون المرق لا يسمى طبيخا ، فإنه يقال | لحم مقلي ولا يقال مطبوخ إلا لما
~~طبخ في الماء . ولو أكل سمكا مطبوخا لم يحنث ، لأن | الاسم لا يتناوله عند
~~الإطلاق . وعن ابن سماعة : الطبيخ يكون على الشحم ، فإن طبخ عدسا | أو أرزا
~~بودك فهو طبيخ ، وإن كان بسمن أو زيت فليس بطبيخ ، والمعتبر العرف ،
~~والطابخ : | هو الذي يوقد النار دون الذي ينصب القدر ويصب الماء واللحم
~~وحوائجه فيه ؛ والخابز : | الذي يضرب الخبز في التنور دون من عجنه وبسطه .
~~ولو حلف لا يأكل من طبيخ فلان | فطبخ هو وآخر وأكل الحالف منه حنث ، لأن كل
~~جزء منه يسمى طبيخا ، وكذلك من خبز | فلان فخبز هو وآخر ، وكذلك من رمان
~~اشتراه فلان فاشترى هو وآخر ؛ وكذا لا ألبس من | نسج فلان فنسج هو وآخر ؛
~~ولو قال : من قدر طبخها فلان فأكل ما طبخاه لم يحنث ، لأن | كل جزء من
~~القدر ليس بقدر ، وكذلك من قرص يخبزه فلان ، أو رمانة يشتريها فلان ، أو |
~~ثوبا ينسجه فلان لما بينا ؛ ولو حلف لا يلبس ثوبا من غزل فلانة ، فلا بد أن
~~يكون جميعه | من غزلها ، حتى لو كان فيه جزء من ألف جزء من غزل غيرها لم
~~يحنث ، رواه هشام عن | محمد . حلف لا يأكل من هذا الطعام ما دام في ملكه ،
~~فباع بعضه وأكل الباقي لا يحنث ، | ذكره الحسن . حلف لا يأكل من مال فلان
~~فتناهد وأكل لا يحنث لأنه أكل مال نفسه عرفا | رواه المعلى عن أبي يوسف .
~~حلف لا يأكل من فلان وبينهما دراهم فأخذ منها درهما | فاشترى به شيئا وأكل
~~لم يحنث . حلف ms639 لا يأكل من طعام شريكه فأكل من طعام مشترك | بينهما لم يحنث
~~، لأنه إنما أكل حصته ؛ ألا ترى أن له أن يأخذه من حصته .
# قال : ( والرؤوس ما يكبس في التنانير ويباع في السوق ) جريا على العرف .
~~وعن أبي | حنيفة أنه يدخل في اليمين رؤوس البقر والجزور ، وعندهما يختص
~~برؤوس الغنم وهو | اختلاف عادة وعصرة .
# قال : ( والرطب والعنب والرمان والخيار والقثاء ليس بفاكهة ) وقالا :
~~الرطب والرمان | PageV04P068 | والعنب فاكهة ، لأنه يتفكه بها عادة كسائر
~~الفاكهة حتى يسمى بائعها فاكهاني ، ولأبي حنيفة | قوله تعالى : ^ ( فيهما
~~فاكهة ونخل ورمان ) ^ [ الرحمن : 68 ] . ولذلك عطف الفاكهة على | العنب في
~~آية أخرى والمعطوف يغاير المعطوف عليه لغة ، ولأنه ذكر في معرض الامتنان |
~~والكريم الحكيم لا يعيد المنة بالشيء مرتين ، ولأن الفاكهة ما يتفكه به قبل
~~الطعام ، وبعده ، | ويتفكه برطبه ويابسه دون الشبع ، والعنب والرطب
~~يستعملان للغذاء والشبع ، والرمان يستعمل | للأدوية فكان معنى الفاكهة
~~قاصرا عنها ، فلا يتناولها الاسم عند الإطلاق حتى لو نواها | صحت نيته لأنه
~~تشديد عليه ، والتمر والزبيب وحب الرمان إدام وليس بفاكهة بالإجماع ، |
~~والتفاح والسفرجل والكمثرى والإجاص والمشمش والخوخ والتين فاكهة لأنها تؤكل
~~للتفكه | دون الشبع ، والبطيخ فاكهة ، واليابس من أثمار الشجر فاكهة ،
~~ويابس البطيخ ليس بفاكهة لأنه | غير معتاد ، والقثاء والخيار والجزر
~~والباقلاء الرطب يقول .
# قال محمد : التوت فاكهة لأنه يستعمل استعمال الفاكهة . قال محمد : قصب
~~السكر | والبسر الأحمر فاكهة ، والجوز في عرفنا ليس بفاكهة لأنه لا يتفكه
~~به . وروى المعلى عن | محمد : الجوز اليابس ليس بفاكهة لأنه يؤكل مع الخبز
~~غالبا ، فأما رطبه لا يؤكل إلا للتفكه . | وعن أبي يوسف : اللوز والعناب
~~فاكهة ، رطبه من الفاكهة الرطبة ، ويابسه من يابسها ، وعن | محمد : لو حلف
~~لا يأكل فاكهة العام أو من ثمره العام إن كان زمان الرطبة فهي على | الرطبة
~~، ولا يحنث بأكل اليابس ، وإن كان في غير زمانها فهي على اليابس للتعارف ،
~~وكان | ينبغي أن يحنث باليابس والرطب إذا كان في زمان الرطبة ، لأن اسم
~~الفاكهة يتناولهما إلا أنه | استحسن ذلك ، لأن ms640 العادة في قولهم فاكهة العام
~~إذا كان زمان الرطبة يريدونها دون اليابس ، | فإذا لم تكن رطبة تعينت
~~اليابسة فحملت عليه .
# قال : ( والإدام ما يصطبغ به كالخل والزيت والملح ) وأصله من المؤادمة
~~وهي الموافقة | وهي بالملازقة فيصيران كشيء واحد ، أما المجاورة فليست
~~بموافقة حقيقة ، يقال : وأدم الله | بينكما : أي وفق بينكما ، قال عليه
~~الصلاة والسلام للمغيرة وقد تزوج امرأة ' لو نظرت إليها | كان أحرى أن يودم
~~بينكما ' فكل ما احتاج في أكله إلى موافقة غيره فهو إدام ، وما أمكن |
~~إفراده بالأكل فليس بإدام ؛ وإن أكل مع الخبز كما لو أكل الخبز مع الخبز ،
~~فالخل والزيت | واللبن والعسل والمرق إدام لما بينا ، وكذلك الملح لأنه لا
~~يؤكل منفردا ولأنه يذوب فيختلط | بالخبز ويصير تبعا : واللحم والشواء
~~والبيض والجبن ليس بإدام لأنها تفرد بالأكل ولا تمتزج | PageV04P069 |
~~بالخبز . وعن محمد : كل ما يؤكل بالخبز عادة فهو إدام ، وهو المختار عملا
~~بالعرف . وعن | أبي يوسف : الجوز اليابس إدام . وقال محمد وهو رواية عن أبي
~~يوسف : التمر والجوز | والعنب والبطيخ والبقول وسائر الفواكه ليس بإدام ،
~~لأنها تفرد بالأكل ولا تكون تبعا للخبز | حتى لو كان موضعا تؤكل تبعا للخبز
~~معتادا يكون إداما عندهم اعتبارا للعرف وهو الأصل في | الباب .
# قال : ( والغداء من طلوع الفجر إلى الظهر ) لأنه عبارة عن أكل الغدوة ،
~~وما بعد نصف | النهار لا يكون غدوة ( والعشاء : من الظهر إلى نصف الليل )
~~لأنه مأخوذ من أكل العشاء وأوله | بعد الزوال . وروي ' أنه [ & ] صلى إحدى
~~صلاتي العشاء ركعتين ' يريد به الظهر أو العصر | ( والسحور : من نصف الليل
~~إلى طلوع الفجر ) لأنه مأخوذ من السحر فينطلق إلى ما يقرب | منه ، ثم
~~الغداء والعشاء عبارة عن الأكل الذي يقصد به الشبع عادة ، فلو أكل لقمة أو
~~لقمتين | فليس بشيء حتى يزيد على نصف الشبع فإنه يقال لم أتغد وإنما أكلت
~~لقمة أو لقمتين ، | ويعتبر في كل بلدة عادتهم ؛ فلو حلف لا يتغدى فشرب
~~اللبن إن كان حضريا لا يحنث ، وإن | كان بدويا يحنث اعتبارا للعادة . قال
~~الكرخي ms641 : إذا حلف لا يتغدى فأكل تمرا أو أرزا أو غيره | حتى شبع لا يحنث ،
~~ولا يكون غداء حتى يأكل الخبز ، وكذلك إن أكل لحما بغير خبز | اعتبارا
~~للعرف .
# قال : ( والشرب من النهر : الكرع منه ) فلو حلف لا يشرب من دجلة أو من
~~الفرات | لا يحنث حتى يكرع منها كرعا يباشر الماء بفيه ، فإن شرب منه بيده
~~أو بإناء لم يحنث ، | وقالا : يحنث في جميع ذلك . أصله أنه متى كان لليمين
~~حقيقة مستعملة ومجاز مستعمل ، | فعند أبي حنيفة : العبرة للحقيقة خاصة لأنه
~~لا يجوز إهدار الحقيقة إلا عند الضرورة ، | وذلك بأن تكون مهجورة مهملة كما
~~قلنا في سف الدقيق . وعندهما العبرة للمجاز والحقيقة | جمعا لمكان
~~الاستعمال والعرف ؛ فأبو حنيفة يقول : الكرع حقيقة مستعملة ، ولهذا يحنث به
~~| بالإجماع ، وهما يقولان : استعمال المجاز أكثر فيعتبر أيضا ، لأن الكرع
~~إنما يستعمل عادة | عند عدم الأواني فيعتبر كل واحد منهما . ومن أصحابنا من
~~قال : إن أبا حنيفة شاهد | العرب بالكوفة يكرعون ظاهرا معتادا فحمل اليمين
~~عليه ، وهما شاهدا الناس بعد ذلك لا | يفعلونه إلا نادرا فلم يخصا اليمين
~~به ؛ ولو شرب من نهر يأخذ من دجلة أو من الفرات لم | يحنث بالإجماع ، لأن
~~الإضافة قد زالت بالانتقال إلى غيره ، فصار كما إذا حلف لا يشرب |
~~PageV04P070 | من هذا الكوز فصب في كوز آخر ، وهذه المسألة تشهد لأبي حنيفة
~~لاختصاص اليمين | عندهم بدجلة دون ما انتقل إليه ماؤها وهذا إذا لم يذكر
~~الماء ، وأما إذا قال : من ماء دجلة | فإنه يحنث بالكرع وبالإناء وبالغرف
~~ومن نهر آخر ، لأن اليمين عقدت على الماء دون النهر | وقد وجد .
# قال : ( ولو حلف لا يشرب من الحب أو البئر يحنث بالإناء ) وهذا في البئر
~~ظاهر لأنه | لا يمكن الشرب منها إلا بإناء حتى قالوا : لو نزل البئر وكرع
~~لا يحنث ، لأن الحقيقة | والمجاز لا يجتمعان تحت لفظ واحد والحقيقة مهجورة
~~؛ وأما الحب إن كان ملآنا يمكن | الشرب منه لا يحنث بالاعتراف والإناء
~~لتعينه . ولو حلف لا يشرب من هذا الإناء فهو ms642 عن | الشرب بعينه لأنه
~~المتعارف فيه .
# قال : ( والسمك والألية ليسا بلحم ) فإن حلف لا يأكل لحما فأي لحم أكل من
~~جميع | الحيوان غير السمك حنث سواء أكله طبيخا أو مشويا أو قديدا وسواء كان
~~حلالا أو حراما : | كالميتة ولحم الخنزير والآدمي ، ومتروك التسمية وذبيحة
~~المجوسي وصيد الحرم ، لأن اسم | اللحم يتناول الجميع ولا يختلف باختلاف صفة
~~اللحم وصفة الذابح . فأما السمك وما يعيش | في الماء لا يحنث به لأنه لا
~~يدخل تحت إطلاق اسم اللحم ، ألا ترى أنهم يقولون : ما | أكلت لحما وقد أكل
~~السمك ، والمعتبر في ذلك الحقيقة دون لفظ القرآن ، ألا ترى أنه لو | حلف لا
~~يركب دابة فركب كافرا لا يحنث وإن سماه الله تعالى دابة في قوله : ^ ( إن
~~شر | الدواب عند الله الذين كفروا ) ^ [ الأنفال : 55 ] وكذا لو خرب بيت
~~العنكبوت لا يحنث في | يمينه لا يخرب بيتا ، وكذا لا يحنث بالقعود في الشمس
~~لو حلف لا يقعد في السراج إلى | غير ذلك ، وإنما المعتبر في ذلك المتعارف ،
~~وكذلك الألية وشحم البطن ليسا بلحم لأنهما لا | يستعملان استعمال اللحم ولا
~~يتخذ منهما ما يتخذ من اللحم ولا يسميان لحما عرفا ، وإن | نواه أو نوى
~~السمك يحنث لأنه تشديد على نفسه .
# قال : ( والكرش والكبد و الرئة والفؤاد والكلية والرأس والأكارع والأمعاء
~~والطحال لحم ) | لأنها تباع مع اللحم ، وهذا في عرفهم على ما رواه أبو
~~حنيفة في زمنه بالكوفة . وأما البلاد | التي لا تباع فيها مع اللحم فلا
~~يحنث اعتبارا للعرف في كل بلدة وكل زمان . وأما شحم | الظهر فهو لحم ،
~~ويقال له لحم سمين ، ويستعمل فيها يستعمل فيه اللحم . قال : ( والشحم | شحم
~~البطن ) فلو حلف لا يأكل شحما فأكل شحم الظهر لا يحنث لأنه من اللحم ويقال
~~له | لحم سمين كما قدمنا ، وقالا : يحنث لأن اسم الشحم يتناوله وهذا في
~~عرفهم ، وفي عرفنا : | PageV04P071 | اسم الشحم لا يقع على شحم الظهر بحال
~~. وعن محمد فيمن أمر غيره أن يشتري له شحما | فاشترى شحم الظهر بحال . وعن
~~محمد فيمن ms643 أمر غيره أن يشتري له شحما | فاشترى شحم الظهر لا يلزم الآمر ،
~~وهذا يؤيد مذهب أبي حنيفة أن مطلق اسم الشحم لا | يتناوله . حلف لا يأكل
~~لحم شاة فأكل لحم عنز حنث ، لأن اسم الشاة يتناول العنز وغيره . | وذكر
~~الفقيه أبو الليث أنه لا يحنث لأن العرف يفرق بينهما وهو المختار ؛ وكذا لا
~~يدخل | لحم الجاموس في يمين البقر . قال : ( حلف لا يأكل من هذا البسر
~~فأكله رطبا لم يحنث ، | وكذا الرطب إذا صار تمرا واللبن شيرازا ) لأن هذه
~~الصفات داعية إلى اليمين فتتقيد به ، أو | نقول : اللبن ما يؤكل عينه فلا
~~ينصرف إلى ما يتخذ منه .
# قال : ( حلف لا يأكل من هذا الحمل فصار كبشا فأكله حنث ) لأن صفة الحملية
~~ليست | داعية إلى اليمين ، لأن الامتناع عن لحمه أقل من الامتناع عن لحم
~~الكبش ، وإذا امتنع أن | تكون صفة داعية تعينت الذات وأنها موجودة . قال :
~~( حلف لا يأكل من هذه النخلة فهو على | ثمرتها ودبسها غير المطبوخ ) يقال
~~له سيلان ، لأنه أضاف اليمين إلى ما لا يؤكل فينصرف إلى | ما يخرج منه لأنه
~~سبب له فيصلح مجازا ، ويحنث بالجمار لأنه منها ولا يحنث بما يتغير |
~~بالصنعة : كالنبيذ والخل والدبس المطبوخ لأنه ليس بخارج منها حقيقة ، فإن
~~الخارج منها ما | يوجد كذلك متصلا بها ، بخلاف غير المطبوخ وعصير العنب
~~لأنه كذلك متصل بها إلا أنه | منكتم فزال الانكتام بالعصير ؛ ولو أكل من
~~عين النخلة لا يحنث لأنها حقيقة مهجورة . | ( و ) لو حلف لا يأكل ( من هذه
~~الشاة فعلى اللحم واللبن والزبد ) لما مر ، وفي الاستحسان | على اللحم خاصة
~~، لأن عين الشاة مأكول فانصرفت اليمين إلى اللحم خاصة ، ولا يحنث | باللبن
~~والزبد والسمن .
# قال : ( ولا يدخل بيض السمك في البيض ) للعرف ، فإن اسم البيض عرفا
~~يتناول بيض | الطير كالدجاج والأوز مما له قشر ، فلا يدخل بيض السمك إلا
~~بنية لأنه بيض حقيقة وفيه | تشديد على نفسه ( والشراء كالأكل ) فاليمين على
~~الشراء كاليمين على الأكل . حلف لا يأكل | حراما فاضطر إلى الميتة ms644 والخمر
~~فأكل ، روي عن أبي يوسف أنه يحنث لأنه حرام ، إلا أنه | مرفوع الإثم عن
~~المضطر كفعل الصبي والمعتوه ، والحرام لا يوصف بأنه حلال لهما وإن | وضع
~~الإثم عنهما . وروي عنه أنه لا يحنث . وعن محمد ما يدل عليه فإنه قال في
~~الإكراه : | إن الله تعالى أحل الميتة حالة الضرورة ، فإذا امتنع عن الأكل
~~حالة الإكراه أثم ، ولو أكل | طعاما مغصوبا حنث ، ولو اشترى بدرهم مغصوب لا
~~يحنث . | PageV04P072 |
# | فصل
# ( حلف ليصعدن السماء أو ليطيرن في الهواء انعقدت يمينه وحنث للحال ) وقال
~~زفر : | لا ينعقد لأنه مستحيل عادة فصار كالمستحيل حقيقة . ولنا أن اليمين
~~عقد من العقود فتنعقد | إذا كان المعقود عليه موجودا أو متوهما ، وإذا لم
~~يكن موجودا ولا متوهما لم ينعقد ، ألا | ترى أن بيع الأعيان المباحة منعقد
~~، لأن المعقود عليه موجود ، وبيع المدبر منعقد لأنه | متوهم دخوله تحت
~~العقد بالحكم وإن كان بغير فعل العاقد ، وبيع الحر ليس بمنعقد لأنه | غير
~~داخل في العقد ولا متوهم الدخول فكذلك اليمين ينعقد على الفعل المقدور
~~والموهوم | ولا ينعقد على غير المقدور والموهوم ، وما نحن فيه مقدور موهوم
~~يدخل تحت قدرة | قادر ، ألا ترى أن من الأنبياء صلوات الله عليهم من صعد
~~السماء والملائكة يصعدون في | كل وقت وينزلون ، وإذا كان متوهما انعقدت
~~اليمين ثم يحنث في الحال حكما للعجز | الثابت عادة كموت الحالف ، وعلى هذا
~~الأصل تخرج مسائل كثيرة من هذا الجنس لمن | يتأملها .
# قال : ( حلف ليأتينه إن استطاع فهي على استطاعة الصحة ) معناه : إذا لم
~~يعرض له أمر | يمنعه من مرض أو سلطان أو نحوه ولم يأته حنث ، لأن الاستطاعة
~~في العرف الاستطاعة من | حيث سلامة الآلة وعدم الموانع ، وإن عين استطاعة
~~القضاء والقدر صدق ديانة لأنه خلاف | الظاهر ، وفي رواية تصح قضاء أيضا
~~لأنه حقيقة ، لأن الاستطاعة الآلية تقوم بالاستطاعة | التقديرية على المذهب
~~الصحيح . قال : ( حلف ليأتينه فلم يأته حتى مات حنث في آخر | حياته ) لأن
~~الحنث إنما يتحقق بالموت إذ البر مرجو قبله . حلف ليأتينه فهو على ms645 أن يأتي
~~| منزله أو حانوته لقيه أو لم يلقه ، لأن الإتيان الوصول إلى مكانه دون
~~ملاقاته ، وعن محمد : | لأوافينك غدا فهو على اللقاء ، فإن أتاه فلم يلقه
~~حنث . حلف لا تأتي زوجته العرس فذهبت | قبل العرس وأقامت حتى مضى العرس لا
~~يحنث ، لأن العرس أتاها لا أتته . وعن محمد : | لأعودن فلانا غدا فعاده ولم
~~يؤذن له بر ، وكذلك الإتيان إذا أتاه فلم يؤذن له . حلف لا | تذهب زوجته
~~إلى بيت والدها فذهبت إلى باب الدار ولم تدخل لم يحنث . وعن أبي | يوسف :
~~حلف لا أرافق فلانا فهو على الاجتماع في الطعام أو شيء يجتمعان عليه بأن
~~كان | مقامهما في مكان واحد ، وإن كان في سفينة وطعامهما ليس بمجتمع ولا
~~يأكلان على خوان | واحد فليس بمرافقة . وعن محمد : إن كان معه في محمل أو
~~كان كراهما واحدا أو قطارهما | واحدا فهي مرافقة ، وإن كان كراهما مختلفا
~~والمسير واحد فليس بمرافقة . | PageV04P073
# قال : ( ولو قال : إن أكلت أو شربت ، أو لبست ، أو كلمت ، أو تزوجت ، أو
~~| خرجت ونوى شيئا بعينه لم يصدق ؛ ولو قال : إن أكلت طعاما أو شربت شرابا
~~أو لبست | ثوبا ونحو ذلك ونوى شيئا دون شيء صدق ديانة خاصة ) والأصل فيه أن
~~من ذكر لفظا | عاما ونوى تخصيص ما في لفظه صدق فيما بينه وبين الله تعالى
~~ولم يصدق في القضاء ، | لأن المتكلم بالعموم قد يريد الخصوص ، فإذا نوى
~~صارت نيته دلالة على التخصيص | كالدلالة الشرعية على تخصيص العموم ، إلا أن
~~الظاهر من اللفظ العموم فلا يصدق في | القضاء لأنه خلاف الظاهر ؛ فأما إذا
~~نوى تخصيص ما ليس في لفظه لا يصدق أصلا ، لأن | الخصوص يتبع الألفاظ دون
~~المعاني ، فما ليس في لفظه لا يصح تخصيصه ، ففي الفصل | الأول الطعام
~~والثوب ونحوهما ليس مذكورا فقد نوى تخصيص ما ليس في لفظه فلا | يصدق ،
~~الفصل الثاني : إذا قال : عنيت الخبز أو اللحم فقد نوى تخصيص ما في لفظه |
~~فيصدق ديانة لا قضاء لما بينا ؛ ولو قال : لا أشرب الماء ولا أتزوج ms646 النساء
~~حنث بشرب | قطرة من الماء وتزويج امرأة واحدة لأنه لا يمكن استيعاب الجنس
~~فيحمل على الأدنى ، | ولو نوى الجنس صدق لأنه نوى حقيقة كلامه وإن كان خلاف
~~الظاهر ، لأن الحقيقة أحد | الظاهرين فيصدق فيها إذا نواها .
# قال : ( والريحان اسم لما لا ساق له ) لغة ( فلا يحنث بالياسمين والورد )
~~وقيل يحنث في | عرفنا ، فإن الريحان اسم لما له رائحة طيبة من النبات عرفا
~~فيحنث بهما وبالشاهسبرم ، | والعنبر والآس لا يسمى ريحانا عرفا . قال : (
~~والورد والبنفسج هو الورق ) عرفا ، وأصحابنا | قالوا : لو حلف لا يشتري
~~بنفسجا فاشترى دهنه حنث ، ولو اشترى ورقه لا يحنث ، وكذا | كان عرف أهل
~~الكوفة ، أما عرفنا فكما ذكرت ؛ ولو حلف لا يشم طيبا فدهن لحيته بدهن | طيب
~~لا يحنث لأنه لا يعد شما عرفا . قال : ( والخاتم النقرة ليس بحلي ، والذهب
~~حلي ) | فلو حلف لا يلبس حليا لا يحنث بخاتم النقرة ، لأن النقرة تلبس
~~لإقامة السنة وللختم لا | للتزين ، والحلي ما يتزين به ، ولا كذلك الذهب
~~فإنه يتزين به ، ولو كان الخاتم مما يلبسه | النساء من الحجر أو الفضة قيل
~~يحنث لأنه للزينة ، وقيل لا يحنث لأنه يحل للرجال ولا | يحل لهم التزين
~~بالحلي . | PageV04P074
# قال : ( والعقد اللؤلؤ ليس بحلي حتى يكون مرصعا ) والمعتبر في اليمين
~~العرف لا | الحقيقة ، لفظ القرآن كما تقدم . وقال أبو يوسف ومحمد : هو حلي
~~وإن لم يكن مرصعا | لأنه حلي حقيقة بدليل تسمية القرآن وعليه الفتوى لأنه
~~صار معتادا فهو اختلاف عادة وزمان ، | فعلى قول أبي حنيفة ينغبي أن يجوز
~~للرجل لبس العقد الغير المرصع لأنه ليس بحلي ؛ ولو | علقت المرأة في عنقها
~~ذهبا غير مصنوع لا يحنث ، والمنطقة المفضضة والسيف المحلى | ليس بحلي لما
~~مر .
# قال : ( حلف لا ينام على فراش فجعل عليه فراشا آخر ونام لم يحنث ، وإن
~~جعل عليه | قراما فنام حنث ) لأن القرام تبع للفراش ، ألا ترى أنه لو كان
~~القرام ثوبا طبريا والفراش | ديباجا ، يقال نام على فراش ديباج ، ولو كان
~~الأعلى ديباجا والأسفل خزا يقال : نام على ms647 | الديباج . وعن أبي يوسف في
~~الأمالي أنه يحنث في الفراش أيضا لأنه نائم على الفراشين | حقيقة ، وصار
~~كما إذا حلف لا يكلم رجلا فكلمه وآخر بخطاب واحد . جوابه أن الشيء لا |
~~يستتبع مثله ، وفي العرف لا ينسب إلا إلى الأعلى ، وفي الكلام هو مخاطب لكل
~~واحد | منهما حقيقة وعرفا وشرعا والسرير والدكان والسطح كالفراش إن جعل
~~عليه سريرا آخر وبنى | على السطح سطحا آخر فنام على الأعلى لا يحنث لما
~~بينا ؛ وإن جعل على السرير أو | السطح أو الدكان بساطا أو فراشا أو نحوه
~~ونام عليه حنث لأنه يعد نائما على السطح والسرير | والدكان ، ومتى جلس على
~~ما يحول بينه وبين الأرض فليس بجالس عليها لأنه لا يسمى | جالسا على الأرض
~~إلا أن يجلس على ثيابه فتحول بينه وبين الأرض لأنها تبع له فلا يعد | حائلا
~~، ولهذا يقال هو جالس على الأرض .
# قال : ( والضرب والكلام والكسوة والدخول عليه يتقيد بحال الحياة ) لأن
~~الضرب هو | الفعل المؤلم ولا يتحقق في الميت والمراد ، بالكلام الإفهام
~~وأنه يختص بالحي . والمراد | بالكسوة عند الإطلاق التمليك كما في الكفارة
~~ولا تمليك من الميت ، وإن نوى به الستر صح | لأنه محتمل كلامه ، وأما
~~الدخول عليه فلأنه يراد به الزيارة عرفا في موضع يجلس فيه للزيارة |
~~والتعظيم حتى لو لم يقصده بالدخول بأن دخل على غيره أو لحاجة أخرى ، أو دخل
~~عليه | في موضع لا يجلس فيه للزيارة لا يكون دخولا عليه ، ولو دخل عليه في
~~المسجد والظلة | والدهليز لا يكون دخولا عليه إلا أن اعتادوا الجلوس فيه
~~للزيارة . وذكر الكرخي عن ابن | PageV04P075 | سماعة ضد هذا فقال : لو حلف
~~لا يدخل على فلان فدخل على قوم هو فيهم حنث وإن لم | يعلم لأنه دخل على
~~المحلوف عليه والعلم ليس بشرط ، كما لو حلف لا يكلمه فكلمه وهو | لا يعرفه
~~والمذهب الأول . رجلان حلف كل واحد منهما لا يدخل على صاحبه فدخلا في |
~~المنزل معا لا يحنثان . ولو قال : إن غسلتك فعبدي حر فإنه يتناول حالتي
~~الحياة والموت ms648 ، | لأنه عبارة عن الإسالة للتطهير وذلك يوجد في الحي والميت
~~.
# قال : ( حلف ليضربنه حتى يموت أو حتى يقتله فهو على أشد الضرب ) لأنه
~~المراد في | العرف ؛ ولو قال : حتى يغشى عليه أو حتى يبكي أو يبول أو
~~يستغيث فلا بد من وجود هذه | الأشياء حقيقة ؛ ولو قال : لأضربنك بالسياط
~~حتى تموت فهو على المبالغة ؛ ولو قال : | لأضربنك بالسيف حتى تموت فهو على
~~الموت حقيقة . وعن أبي يوسف فيمن قال لامرأته : | إن لم أضربك حتى أتركك لا
~~حية ولا ميتة فهو أن يضربها ضربا يوجعها ( حلف لا يضرب | امرأتة فخنقها أو
~~مد شعرها أو عضها حنث ) لأن الضرب اسم لفعل مؤلم . |
# | فصل
# ( حلف لا يصوم فنوى وصام ساعة حنث ) لأن الصوم هو الإمساك عن المفطرات مع
~~| النية وقد وجد ( وإن قال صوما لم حنث إلا بتمام اليوم ) لأنه يراد به
~~الصوم التام ، وذلك | صوم اليوم لأن ما دونه ناقص . قال : ( حلف لا يصلي
~~فقام وقرأ وركع لم يحنث ما لم | يسجد ) لأن الصلاة عبارة عن الأركان ، فما
~~لم يأت بها لا تسمى صلاة ، بخلاف الصوم لأنه | عبارة عن الإمساك وأنه موجود
~~في أول جزء من اليوم وفي الجزء الثاني يتكرر ( ولو قال | صلاة لا يحنث إلا
~~بتمام ركعتين ) لأنه يراد به الصلاة المعتبرة شرعا وأقل ذلك ركعتان . | قال
~~: ( ومن قال لأمته : إن ولدت ولدا فأنت حرة ، فولدت ولدا ميتا عتقت ، وكذلك
~~الطلاق ) | لوجود الشرط وهو ولادة الولد ، ألا يرى أنه يقاتل : ولدت ولدا
~~حيا ، وولدت ولدا ميتا ( ولو | قال : فهو حر فولدت ميتا ثم حيا عتق الحي )
~~عند أبي حنيفة رحمه الله . وقالا : لا يعتق لأن | اليمين انحلت بوجود الشرط
~~وهو ولادة الولد الميت لا إلى جزاء لأن الميت ليس بمحل | للحرية . وله أن
~~الشرط ولادة الحي لأنه وصفه بالحرية ، ومن ضرورتها الحياة فصار كقوله : |
~~PageV04P076 | إذا ولدت ولدا حيا فهو حر ، ولو قال كذلك عتق الحي فكذا هنا
~~، بخلاف حرية الأم | والطلاق لأنه لم يقيده بالحياة فافترقا .
# قال : ( ومن قال : من ms649 بشرني بقدوم فلان فهو حر فبشره جماعة متفرقون عتق
~~الأول ، | وإن بشروه جميعا عتقوا ، ولو قال : من أخبرني عتقوا في الوجهين )
~~لأن البشارة عرفا اسم | لخبر سار صدق ليس عند المبشر علمه لأنه مأخوذ من
~~تغير بشرة الوجه من الفرح عادة ، | والسرور إنما يحصل بالصدق لا بالكذب
~~وبخبر ليس عنده علمه ، والخبر اسم لمطلق الخبر | سواء كان عنده علمه أو لم
~~يكن ويقع على الصدق والكذب ، ففي المسألة الأولى البشارة | حصلت بالأول لما
~~بينا فعتق ولم تحصل بالباقي لأنه قد علم به فلم تكن بشارة ، وفي الثانية |
~~حصلت بأخبار الكل فيعتقون ؛ أما الخبر فإنه وجد من الكل سواء كانوا متفرقين
~~أو مجتمعين | فيعتقون في الحالين ، والإعلام كالبشارة يعتق الأول لا غير
~~لأنه ما يحصل به العلم وإنما | يحصل بالأول والبشارة ، والخبر يكون
~~بالكتابة والمراسلة كما يكون بالمشافهة ، والمحادثة | بالمشافهة لا غير ،
~~ولهذا يقال : أخبرنا الله تعالى ولا يقال حدثنا ، فإذا قال : أي غلام بشرني
~~| بقدوم فلان فهو حر فكتب إليه غلامه بذلك عتق ؛ ولو أن عبدا له أرسل عبدا
~~له آخر بالبشارة | فجاء الرسول وقال للمولى : إن فلانا يقول لك : قد قدم
~~فلان عتق المرسل دون الرسول وهو | بمنزلة الكتاب ؛ ولو قال الرسول : إن
~~فلانا قدم ولم يقل له أرسلني فلان عتق الرسول | خاصة .
# ( قال : إن تسريت جارية فهي حرة فتسرى جارية كانت في ملكه عتقت ، ولو
~~اشتراها | وتسرى بها لم تعتق ) والفرق أن في المسألة الأولى تناولتها
~~اليمين لكونها في ملكه ، وفي | المسألة الثانية لم تكن في ملكه فلم
~~يتناولها اليمين . وقال زفر رحمه الله : تعتق في الوجهين | لأن ذكر التسري
~~ذكر للملك ، لأن التسري لا يصح إلا في الملك . قلنا الملك يصير مذكورا |
~~ضرورة صحة التسري فيتقدر بقدره ولا يظهر في حق الحرية وهو الجزاء ، لأن
~~الثابت | بالضرورة يتقدر بقدرها .
# قال : ( حلف لا يتزوج فزوجه غيره بغير أمره ، فإن أجاز بالقول حنث ) لأن
~~الإجازة في | الانتهاء كالإذن في الابتداء على ما عرف في تصرفات الفضولي (
~~وإن أجاز بالفعل ms650 ) كإعطاء | المهر ونحوه المختار أنه ( لا يحنث ) لأن
~~العقود تختص بالأقوال فلا يكون فعله عقدا وإنما | يكون رضا ، وشرط الحنث
~~العقد لا الرضا . وروي عن محمد أنه لا يحنث في الوجهين ، PageV04P077 |
~~وأفتى به بعض المشايخ ، لأن الإجازة ليست بإنشاء للعقد حقيقة ، وإنما هو
~~تنفيذ لحكم العقد | بالرضا به ( ولو أمر غيره أن يزوجه حنث ) لأن الوكيل في
~~النكاح سفير ومعبر على ما عرف | في موضعه . ولو قال : عنيت أن لا أتكلم به
~~صدق ديانة لأنه يحتمله لا قضاء لأنه خلاف | الظاهر ( وكذلك ) الحكم في (
~~الطلاق والعتاق ) وكل عقد لا ترجع حقوقه إلى الوكيل كالكتابة | والخلع
~~والهبة والصدقة والوديعة والعارية والقرض والاستقراض ، وكذلك كل فعل ليس له
~~| حقوق كالضرب والقتل والذبح والكسوة والقضاء والاقتضاء والخصومة والشركة
~~فإنه يحنث | بفعله وبالأمر .
# وفي الصلح روايتان بمنزلة البيع والنكاح ( حلف لا يزوج عبده أو أمته يحنث
~~بالتوكيل | والإجازة ) لأن ذلك مضاف إليه متوقف على إرادته لملكه وولايته (
~~وكذلك ابنه وابنته | الصغيرين ) لولايته عليهما ( وفي الكبيرين لا يحنث إلا
~~بالمباشرة ) لعدم ولايته عليهما فهو | كالأجنبي عنهما فيتعلق بحقيقة الفعل
~~. قال : ( حلف لا يضرب عبده فوكل به حنث ) لأن | منفعة ذلك ترجع إلى المالك
~~فيجعل مباشرا لأنه لا حقوق له ترجع إلى الوكيل .
# ( وإن نوى أن لا يباشره بنفسه صدق قضاء ) لأنه فعل حسي ، فإذا نوى الفعل
~~بنفسه فقد | نوى الحقيقة فيصدق قضاء وديانة ، بخلاف ما تقدم من النكاح
~~وأخواته لأنه تكلم بكلام | يفضي إلى النكاح والطلاق والأمر بذلك مثل التكلم
~~به ، فإذا نوى التكلم به فقد نوى الخاص | من العام فيصدق ديانة لا قضاء .
~~قال : ( ولو حلف لا يضرب ولده فأمر به لم يحنث ) لأن | منفعته عائدة إلى
~~الولد وهو التثقيف والتأديب فلا ينسب إلى الآمر ، بخلاف ضرب العبد على | ما
~~تقدم ( وذبح الشاة كضرب العبد ) حلف لا يضرب حرا فأمر غيره فضربه لا يحنث
~~لأنه لا | يملك ضرب الحر إلا أن يكون سلطانا أو قاضيا فيحنث لأنه يملك ضربا
~~حدا وتعزيرا فيصح | الأمر به ms651 .
# قال : ( حلف لا يبيع فوكل به لم يحنث ، وكذا سائر المعاوضات المالية )
~~لأن العقد | يوجد من العاقد حتى ترجع الحقوق إليه على ما مر في البيوع فلم
~~يوجد الشرط وهو العقد | من الحالف إلا أن ينوي ذلك لأن فيه تشديدا عليه ،
~~أو يكون الحالف ممن لا يباشر العقود | كالسلطان والمخدرة ، لأنه إنما يمنع
~~نفسه عما يعتاد ، ولو كان الحالف يباشر مرة ويوكل | أخرى تعتبر الغلبة . |
~~PageV04P078
# قال : ( حلف لا يبيع فباع ولم يقبل المشتري لا يحنث ، وكذلك الإجارة
~~والصرف | والسلم والرهن والنكاح والخلع ، ولو وهب أو تصدق أو أعار فلم يقبل
~~حنث ) لأن المعاوضة | تمليك من الجانبين فيكون القبول ركنا لتحقيق المعاوضة
~~، وفي غير المعاوضة تمليك من | جانب المملك وحده . وقال زفر : لا يحنث في
~~الهبة والصدقة أيضا لأن تمامها بالقبول فصار | كالبيع . قلنا الهبة تمليك
~~فتتم بالمملك والقبول شرط لثبوت الملك دون وجود الهبة ، فصار | كالوصية ،
~~والإقرار بخلاف البيع لأنه تمليك وتملك على ما بينا . وعن أبي حنيفة رحمه
~~الله : | في القرض روايتان ، ويحنث بالبيع الفاسد والهبة الفاسدة . وعن أبي
~~يوسف أنه لا يحنث . | وقال زفر : لا يحنث فيه إلا بالقبض ، لأن المقصود
~~الملك وهو بالقبض . قلنا هو بيع حقيقة | لوجود الإيجاب والقبول وعلى هذا
~~البيع بشرط الخيار .
# قال : ( حلف ليقضين دينه إلى قريب فما دون الشهر ، وبعيد أكثر من الشهر )
~~لأن ما | دون الشهر يعد قريبا ، والشهر وما زاد يعد بعيدا والعبرة للمعتاد
~~( وإن قال : ليقضينه اليوم | ففعل وبعضها زيوف ، أو نبهرجة ، أو مستحقة لم
~~يحنث ) لأنها دراهم إلا أنها معيبة والعيب | لا يعدم الجنس ، ألا يرى أنه
~~لو تجوز بها في الصرف والسلم جاز ، والمستحقة دراهم | وقبضها صحيح ، وبردها
~~لا ينتقض القبض الأول المستحق باليمين ( ولو كان رصاصا أو | ستوقة حنث )
~~لأنهما ليسا بدراهم حتى لو تجوز بهما لا يجوز ، وهذا إذا كان الأكثر ستوقا
~~، | أما إذا كان الأكثر فضة لا يحنث . حلف ليقضين من فلان حقه فأخذه من
~~وكيله أو كفيل عنه | بأمره أو محتال عليه بأمر ms652 المطلوب بر ، وإن كانت
~~الكفالة والحوالة بغير أمر المطلوب حنث ، | لأن القبض ليس من المحلوف عليه
~~، ألا يرى أن الدافع لا يرجع عليه ، وفي الفصل الأول | الأخذ من وكيله أخذ
~~منه ، لما بينا أن حقوق القضاء لا ترجع إلى المأمور وكذا كفيله بأمره |
~~كالوكيل ، ولهذا يرجع بما أدى عليه ، وكذا لو حلف ليعطين فلانا حقه فأمر
~~غيره بالأداء أو | أحاله فقبض بر ، ولو باعه شيئا وقبضه بر أيضا ، لأن
~~بالبيع صار الثمن دينا في ذمته فيتقاصان | وهو طريق قضاء الديون ؛ ولو
~~أبرأه أو وهبه حنث لأنه إسقاط محض من جهة الطالب وليس | بقضاء من الحالف ،
~~بخلاف البيع على ما بينا . حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفي حقه | فهرب من
~~الغريم لم يحنث .
# قال : ( حلف لا يقبض دينه متفرقا فقبض بعضه لا يحنث حتى يقبض باقيه ) لأن
~~| الشرط قبض جميع دينه متفرقا ولم يوجد شرط الحنث ، ألا يرى أنه لو أبرأه
~~من الباقي | PageV04P079 | أو وهبه لا يكون قابضا للكل ( وإن قبضه في
~~وزنتين متعاقبا لم يحنث ) لأنه قد يتعذر | وزن الكل دفعة واحدة فيكون هذا
~~القدر مستثنى من اليمين فلا يحنث به ، وإن اشتغل | بين وزنين بعمل آخر حنث
~~لأنه تبدل المجلس فاختلف الدفع . قال : ( حلف لا يفعل كذا | تركه أبدا )
~~لأنه نفي مطلقا فيعم ( وإن قال : لأفعلنه بر بواحدة ) لأنه في معرض الإثبات
~~| فيبر بأي فعل فعله ، وإنما يحنث بموته أو بهلاك محل الفعل إذا أيس من
~~الفعل . قال : | ( استحلف الوالي رجلا ليعلمنه بكل مفسد فهو على حال ولايته
~~خاصة ) لأن المقصود من | ذلك رفع الفساد ودفع الشر بالمنع والزجر ، وذلك في
~~حال سلطنته وولايته فيتقيد بها ، | وزوالها بالموت والعزل ( حلف ليهبنه
~~ففعل ولم يقبل بر ، وكذلك القرض والعارية | والصدقة ) وقد مر الوجه فيه . |
# | فصل
# النذر قربة مشروعة ، أما كونه قربة فلما يلازمه من القرب كالصوم والصلاة
~~والحج | والعتق والصدقة ونحوها . وأما شرعيته فللأوامر الواردة بإيفائه ،
~~قال تعالى : ^ ( وليوفوا | نذورهم ) ^ [ الحج : 29 ] وقال [ & ] : ' ف
~~بنذرك ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' من ms653 نذر | وسمى فعليه الوفاء بما سمى
~~' وقال عليه الصلاة والسلام : ' من نذر أن يطيع الله فليطعه ' | إلى غيرها
~~من النصوص ، وعلى شرعيته الإجماع ، ولا يصح إلا بقربة لله تعالى من جنسها |
~~واجب كالقرب المذكورة ، ولا يصح بما ليس لله تعالى من جنسها واجب كالتسبيح
~~والتحميد | وعيادة المرضى وتكفين الميت وتشييع الجنازة وبناء المساجد
~~ونحوها . والأصل فيه أن | إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى ، إذ لا
~~ولاية له على الإيجاب ابتداء ، وإنما صححنا | إيجابه في مثل ما أوجبه الله
~~تعالى تحصيلا للمصلحة المتعلقة بالنذر ، ولا يصح النذر | بمعصية . قال [ &
~~] : ' لا نذر في معصية الله تعالى ' . PageV04P080
# قال : ( ولو نذر نذرا مطلقا ) أي بغير شرط ولا تعليق كقوله : علي صوم شهر
~~أو نحوه | ( فعليه الوفاء به ) لما تقدم ( وكذلك إن علقه بشرط فوجد ) لأن
~~المعلق بالشرط كالمنجز عنده ، | ولأن النذر موجود نظرا إلى الجزاء ،
~~والجزاء هو الأصل والشرط تبع ، واعتبار الأصل أولى | فصار كالمنجز .
# ( وعن أبي حنيفة رحمه الله آخرا ؛ أنه يجزئه كفارة يمين إذا كان شرطا لا
~~يريد وجوده ) | كقوله : إن كلمت فلانا أو دخلت الدار فعلي صوم سنة أو صدقة
~~ما أملكه ، وهو قول محمد | رحمه الله ، واختاره بعض المشايخ للبلوى
~~والضرورة ، ولو أدى ما التزمه يخرج عن العهدة | أيضا لأن فيه معنى اليمين
~~وهو المنع ، وهو نذر لفظا فيختار أي الجهتين شاء ؛ ولو كان | شرطا يريد
~~وجوده كقوله : إن شفى الله مريضي أو قضى ديني أو قدمت من سفري لا يجزيه |
~~إلا الوفاء بما سمى لأنه نذر بصيغته وليس فيه معنى اليمين ؛ ولو قال : إن
~~فعلت كذا فألف | درهم من مالي صدقة ففعل وليس في ملكه إلا مائة درهم لا
~~يلزمه غيرها ، لأن النذر بما لا | يملك لا يصح ؛ ولو نذر صوم الأبد فضعف
~~لاشتغاله بالمعيشة أفطر لئلا تختل فرائضه | ويفدي كالشيخ الفاني في شهر
~~رمضان ؛ ولو نذر عددا من الحج يعلم أنه لا يمكنه لا يأمر | غيره بالحج عنه
~~لأنه لا يعرف قدر الفائت ، بخلاف الصوم . قال أبو حنيفة ms654 رضي الله عنه : لو
~~| قال لله علي إطعام عشرة مساكين أو كسوة عشرة مساكين لا يجزئه إلا ما يجزئ
~~في كفارة | اليمين لما تقدم أنه معتبر بإيجاب الله تعالى ؛ وقوله : لله علي
~~طعام مساكين ، كقوله إطعام ، | لأن الطعام اسم عين وإنما يصح إيجاب الفعل .
~~وقال أبو يوسف : لو قال : لله علي طعام | أطعم ما شاء ولو لقمة .
# ولو قال : علي نذر ونوى الصوم أو الصدقة دون العدد لزمه في الصوم ثلاثة
~~أيام ، وفي | الصدقة إطعام عشرة مساكين اعتبارا بالواجب في كفارة اليمين إذ
~~هو الأقل فكان متيقنا ؛ ولو | نذرت صوم أيام حيضها أو قالت : لله علي أن
~~أصوم غدا فحاضت فهو باطل عند محمد | وزفر رحمهما الله ، لأنها أضافت الصوم
~~إلى وقت لا يتصور فيه . وقال أبو يوسف رحمه | الله : يقضي في المسألة
~~الثانية ، لأن الإيجاب صدر صحيحا في حال لا ينافي الصوم ولا | إضافته إلى
~~زمان ينافيه ، إذ الصوم متصور فيه والعجز بعارض محتمل كالمرض فتقضيه وصار |
~~كما إذا نذرت صوم شهر يلزمها قضاء أيام حيضها لأنه لا يجوز خلو الشهر عن
~~الحيض | فصح الإيجاب ؛ ولو نذر صوم اليوم الذي يقدم فيه فلان فقدم ليلا لا
~~شيء عليه ، وكذا لو | قدم بعد الزوال أو قبله وقد أكل عند محمد ، لأن
~~المعلق بالشرط كالمتكلم به عند وجوده . | وقال أبو يوسف : يقضي في الفصلين
~~الآخرين كما إذا نذرت صوم غد فحاضت ؛ ولو قدم | في رمضان أو في يوم الفطر
~~قضاه ولا يجزئه صومه ، لأن الإيجاب خرج صحيحا ؛ ولو نذر | PageV04P081 |
~~صلاة ركعة أو صوم نصف يوم صلى ركعتين وصام يوما ، لأن الركعة صلاة وقربة في
~~الجملة | لاشتمالها على ذكر الله تعالى ، و القراءة وغيرها كالوتر عند
~~بعضهم ، وصوم نصف يوم قربة | كإمساك غداة الأضحى فصح التزامه ثم يلزمه حفظه
~~وإتمامه ضرورة عدم التجزي شرعا ، ولو | نذر ثلاث ركعات لزمه أربع عند أبي
~~يوسف وركعتان عند زفر ؛ ولو نذر أن يصلي بغير | وضوء فليس بشيء .
# وعن أبي يوسف يلزمه بوضوء لأن إيجاب أصل ms655 الصلاة صحيح وذكر الوصف باطل ؛ |
~~ولو نذر أن يصلي بغير قراءة أو عريانا صح خلافا لزفر ولزمته بقراءة مستورا
~~، لأن الصلاة | كما ذكر قربة في الجملة كالأمي ومن لا يقدر على ثوب فصح
~~الإيجاب .
# قال : ( ولو نذر ذبح ولده أو نحره لزمه ذبح شاة ) عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ، | وكذا النذر بذبح نفسه أو عبده عند محمد ؛ وفي الوالد
~~والوالدة عن أبي حنيفة روايتان الأصح | عدم الصحة . وقال أبو يوسف وزفر :
~~لا يصح شيء من ذلك لأنه معصية فلا يصح . ولهما | في الولد مذهب جماعة من
~~الصحابة كعلي وابن عباس وغيرهما رضي الله عنهم ، ومثله لا | يعرف قياسا
~~فيكون سماعا ، ولأن إيجاب ذبح الولد عبارة عن إيجاب ذبح الشاة ، حتى لو |
~~نذر ذبحه بمكة يجب عليه ذبح الشاة بالحرم . بيانه قصة الذبيح عليه السلام ،
~~فإن الله تعالى | أوجب على الخليل عليه السلام ذبح ولده بقوله : ^ ( افعل
~~ما تؤمر ) ^ [ الصافات : 102 ] وأمره | بذبح الشاة حيث قال : ^ ( قد صدقت
~~الرؤيا ) ^ [ الصافات : 105 ] فيكون كذلك في شريعتنا ، | إما لقوله تعالى :
~~^ ( ثم أوحينا إليك أن اتبع ملة إبراهيم حنيفا ) ^ [ النحل : 123 ] أو لأن
~~شريعة | من قبلنا تلزمنا حتى يثبت النسخ ، وله نظائر : منها إيجاب الشيء
~~إلى بيت الله تعالى عبارة | عن حج أو عمرة ، وإيجاب الهدي عبارة عن إيجاب
~~شاة ومثله كثير ، وإذا كان نذر ذبح | الولد عبارة عن ذبح شاة لا يكون معصية
~~بل قربة حتى قال الإسبيجابي وغيره من المشايخ : | إن أراد عين الذبح وعرف
~~أنه معصية لا يصح ونظيره الصوم في حق الشيخ الفاني معصية | لإفضائه إلى
~~إهلاكه ، ويصح نذره بالصوم وعليه الفدية ، وجعل ذلك التزاما للفدية كذا هذا
~~.
# ولمحمد في النفس والعبد أن ولايته عليهما فوق ولايته على ولده فكان أولى
~~بالجواز . | ولأبي حنيفة أن وجوب الشاة على خلاف القياس عرفناه استدلالا
~~بقصة الخليل عليه السلام ، | وإنما وردت في الولد فيقتصر عليه ، ولو نذر
~~بلفظ القتل لا يلزمه شيء بالإجماع ، لأن النص | ورد بلفظ الذبح والنحر مثله
~~، ولا كذلك ms656 القتل ، ولأن الذبح والنحر وردا في القرآن على | وجه القربة
~~والتعبد ، والقتل لم يرد إلا على وجه العقوبة والانتقام والنهي ، ولأنه لو
~~نذر ذبح | الشاة بلفظ القتل لا يصح فهذا أولى ، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب . | PageV04P082 |
# | كتاب الحدود
# وهو جمع حد ، وهو في اللغة : المنع ، ومنه الحداد للبواب لمنعه الناس من
~~الدخول ، | وحدود العقار : موانع من وقوع الاشتراك ، وأحدت المعتدة : إذا
~~منعت نفسها من الملاذ | والتنعم على ما عرف ، واللفظ الجامع المانع حد ،
~~لأنه يجمع معاني الشيء ويمنع دخول | غيره فيه . وحدود الشرع : موانع وزواجر
~~عن ارتكاب أسبابها .
# ( و ) في الشرع ( هي عقوبة مقدرة وجبت حقا لله تعالى ) وفيها معنى اللغة
~~على ما بينا ، | والقصاص لا يسمى حدا لأنه حق العباد ، وكذا التعزير لأنه
~~ليس بمقدر ثبتت شرعيته بالكتاب | والسنة . أما الكتاب فقوله تعالى : ^ (
~~الزانية والزاني ) ^ [ النور : 2 ] الآية ، وقوله تعالى : | ^ ( والسارق
~~والسارقة ) ^ [ المائدة : 38 ] الآية ، وقوله : ^ ( والذين يرمون المحصنات
~~) ^ [ النور : 4 ] | الآية ، وآية المحاربة وغير ذلك . والسنة حديث ماعز
~~والغامدية والعسيف وغيرها من | الأحاديث المشهورة على ما يأتي في أثناء
~~الأبواب إن شاء الله تعالى . والمعقول ، وهو أن | الطباع البشرية والشهوة
~~النفسانية مائلة إلى قضاء الشهوة واقتناص الملاذ وتحصيل مقصودها | ومحبوبها
~~من الشرب والزنا والتشفي بالقتل وأخذ مال الغير والاستطالة على الغير
~~بالشتم | والضرب خصوصا من القوي على الضعيف ، ومن العالي على الدنيء ،
~~فاقتضت الحكمة | شرع هذه الحدود حسما لهذا الفساد ، وزجرا عن ارتكابه ليبقى
~~العالم على نظم الاستقامة ، | فإن إخلاء العالم عن إقامة الزاجر يؤدي إلى
~~انخرامه ، وفيه من الفساد ما لا يخفى ، وإليه | الإشارة بقوله تعالى : ^ (
~~ولكم في القصاص حياة ) ^ [ البقرة : 179 ] . ومن كلام حكماء | العرب :
~~القتل أنفى للقتل . | PageV04P083
# قال : ( والزنا : وطء الرجل المرأة في القبل في غير الملك وشبهته ) أما
~~الأول فلعموم | موارد استعمال اسم الزنا ؛ فإنه متى قيل فلان زنى ، يعلم
~~أنه وطئ امرأة في قبلها وطئا | حراما ؛ ألا يرى أن ماعزا لما فسر الزنا
~~بالوطء في القبل حراما كالميل في المكحلة حده | النبي [ & ] ؛ وأما ms657 كونه في
~~غير الملك فلأن الملك سبب الإباحة فلا يكون زنا ؛ وأما عدم | الشبهة فلقوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' ادرؤوا الحدود بالشبهات ' ولا بد فيه من مجاوزة |
~~الختان ، لأن المخالطة بذلك تتحقق وما دون ذلك ملامسة لا يتعلق بها أحكام
~~الوطء عن | غسل وكفارة وصوم وفساد حج .
# قال : ( ويثبت بالبينة والإقرار ) لأنهما حجج الشرع ، وبهما تثبت الأحكام
~~على ما مر في | الدعاوى ، وقوله تعالى : ^ ( والذين يرمون المحصنات ثم لم
~~يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ) ^ | [ النور : 4 ] دليل على أن الزنا الذي
~~رموهم به يثبت إذا أتوا بأربعة شهداء حتى يسقط عنهم | حد القذف وهي البينة
~~. وأما الإقرار فالصدق فيه راجح لأنه إقرار على نفسه وفيه مضرة على | نفسه
~~، وبه رجم عليه الصلاة والسلام ماعزا ، والعلم القطعي متعذر في حقنا فيكتفي
~~بالظاهر | الراجح ( والبينة : أن يشهد أربعة على رجل وامرأة بالزنا ) لما
~~تلونا ، ولقوله تعالى : ^ ( واللاتي | يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا
~~عليهن أربعة منكم ) ^ [ النساء : 15 ] شرط الأربعة | للحديث الذي تقدم في
~~اللعان ( فإذا شهدوا يسألهم القاضي عن ماهيته وكيفيته ومكانه وزمانه |
~~والمزني بها ) لأن في ذلك احتيالا للدرء المندوب إليه بقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' ادرؤوا | الحدود ما استطعتم ' . أما السؤال عن ماهيته وكيفيته
~~فلاحتمال أنه اشتبه عليه فظن غير الزنا | زنا ، فإن ما دون الزنا يسمى زنا
~~مجازا ، قال عليه الصلاة والسلام : ' العينان تزنيان ، اليدان | تزنيان ،
~~والرجلان تزنيان ، ويحقق ذلك الفرج ' . وأما السؤال عن المكان والزمان
~~فلاحتمال | أنه زنا في دار الحرب أو في زمان الصبا ، أو في المتقادم من
~~الزمان فيسقط الحد على ما | يأتي إن شاء الله تعالى . وأما السؤال عن
~~المزني بها لاحتمال أنها ممن تحل له أو له فيها | شبهة لا يعرفها الشهود ،
~~فإن سألهم فقالوا : لا نزيد على هذا لا يحدون لأنهم شهدوا بالزنا | وهم
~~أربعة وما قذفوا . | PageV04P084
# قال : ( فإذا بينوا ذلك وذكروا أنها محرمة عليه من كل وجه ، وشهدوا به
~~كالميل في | المكحلة وعدلوا في السر والعلانية حكم به ) لثبوته بالبينة ،
~~وكيفية التعديل ذكرناه في | الشهادات ms658 ، ولم يكتف أبو حنيفة رحمه الله بظاهر
~~العدالة في الحدود احتيالا للدرء المندوب | إليه ( فإن نقصوا عن أربعة فهم
~~قذفة ) يحدون للقذف إذا طلب المشهود عليه لأنه تعالى | أوجب الحد عند عدم
~~شهادة الأربع ، وكذلك إن جاءوا متفرقين إلا أن يكون في مجلس | واحد في ساعة
~~واحدة ، لأن قولهم احتمل أن يكون شهادة ، واحتمل أن يكون قذفا ، وإنما |
~~تتميز الشهادة عن القذف إذا وقعت جملة ، ولا يمكن ذلك دفعة واحدة منهم
~~فاعتبرنا اتحاد | المجلس وإن شهدوا أنه زنى بامرأة لا يعرفونها لم يحد
~~لقيام الشبهة لاحتمال أنها زوجته أو | أمته .
# قال : ( وإن رجعوا قبل الرجم سقط وحدوا ) أما سقوط الحد فلبطلان الشهادة
~~بالرجوع ؛ | وأما وجوب الحد عليهم فلأنهم قذفة ( وإن رجعوا بعد الرجم
~~يضمنون الدية ) لأنهم تسببوا | إلى قتله ، والمتسبب تجب عليه الدية كحافر
~~البئر ( وإن رجع واحدا فربعها ) لأنه تلف بشهادته | ربع النفس ؛ أو نقول :
~~بقي من يبقى بشهادته ثلاثة أرباع الحق فيكون التالف بشهادته ربع | الحق ،
~~ولا وجه إلى وجوب القصاص لأنه متسبب ولا قصاص على المتسبب ، ويحد حد |
~~القذف مع الدية خلافا لزفر لأنه قذف حيا ومات فبطل ؛ وإن كان قذف ميتا فقد
~~رجم بقضاء | فأورث شبهة .
# ولنا أن الشهادة إنما تصير قذفا بالرجوع فيجعل قاذفا للميت حالة الرجوع
~~فقد بطلت | الحجة فبطل القضاء الذي يبتني عليها فلا يورث شبهة ؛ وإن رجعوا
~~بعد الجلد فالحد لما مر | ولا يضمنون أرش السياط ، وكذلك إن مات من الجلد ،
~~وقالا : يضمنون ، وإن رجع واحد | فعليه ربع الأرش ، وإن مات فربع الدية
~~لأنه من الجلد وقد حصل بسبب الشهادة ، فكان | الشاهد هو الموجب كما في
~~الرجم . ولأبي حنيفة أن أثر الضرب والموت ليس موجب | الشهادة ، لأن الجلد
~~قد يؤثر ولا يؤثر ، وقد يموت منه ولا يموت ، ولو كان موجب الشهادة | لما
~~انفك عنها كما في الرجم ، وإذا لم يكن موجب الشهادة لا يلزم الشاهد ضمانه ،
~~ولأنه لو | وجب إما أن يجب على الشاهد ولا وجه له لما بينا . أو على الجلاد ms659
~~ولا وجه له أيضا لأنه | مأذون في فعله لا على وجه البدل ، ولم يتعمد تجاوز
~~ما أمر به كمعين القصار ، ولأنا لو | أوجبناه عليه لامتنع الناس من ذلك
~~وفيه ضرر جلي ، أو على بيت المال ، ولا وجه له ، لأن | الحكم غير موجب له
~~لأنه ينفك عنه غالبا فلا يجب كما قلنا في الشاهد . | PageV04P085
# قال : ( وإن شهدوا بزنا متقادم لم يمنعهم عن إقامته بعدهم عن الإمام لم
~~تقبل ) لما روي | أن عمر رضي الله عنه خطب فقال : أيما شهود شهدوا بحد لم
~~يشهدوا عند حضرته فإنما هم | شهود ضغن لا تقبل شهادتهم ، ولأنها شهادة
~~تمكنت فيها تهمة فتبطل . بيانه أن الشهود إذا | عاينوا الفاحشة فهم بالخيار
~~إن شاؤوا شهدوا به حسبة لإقامة الحد ، وإن شاؤوا ستروا على | المسلم حسبة
~~أيضا ، فإن اختاروا الأداء حرم عليهم التأخير ، لأن تأخير الحد حرام ،
~~فيحمل | تأخيرهم على الستر حسبة حملا لهم على الأحسن ، فإذا أخروا ثم شهدوا
~~اتهموا أنهم إنما | شهدوا لضغينة حملتهم على ذلك كما قال عمر رضي الله عنه
~~، وإن كان تأخيرهم لا لحسبة | الستر ثبت فسقهم وردت شهادتهم ، بخلاف
~~الإقرار لأن الإنسان لا يعادي نفسه فلا يتهم ؛ ثم | التقادم في الحدود
~~الخالصة لله تعالى يمنع قبول الشهادة إلا إذا كان التأخير لعذر كبعد |
~~المسافة أو مرض ونحو ذلك ؛ فحد الزنا والشرب والسرقة خالص حق الله تعالى
~~حتى يصح | رجوع المقر عنها فيكون التقادم فيها مانعا ؛ وحد القذف فيه حق
~~العبد لما فيه من دفع العار | عنه ، ولهذا توقف على دعواه ولا يصح الرجوع
~~عنه ، فالتقادم فيه لا يمنع قبول الشهادة لأن | الدعوى فيه شرط ، فاحتمل أن
~~تأخيرهم لتأخير الدعوى فلا يتهمون في ذلك ؛ ولا يلزم حد | السرقة لأن
~~الدعوى شرط للمال لا للحد ، لأن الحد خالص حق الله ، ولأن السرقة تكون في |
~~السر والخفية من المالك فيجب على الشاهد إعلامه ، فبالتأخير يفسق أيضا .
~~وأما حد التقادم | فأبو حنيفة لم يقدر في ذلك وفوضه إلى رأي الإمام كما هو
~~دأبه .
# وروى المعلى عن ms660 أبي يوسف قال : جهدنا بأبي حنيفة أن يوقت في التقادم شيئا
~~فأبى ، | لأن التقادم يختلف باختلاف الأحوال والأعذار ورده إلى اجتهاد
~~الحاكم . وروى الحسن | ومحمد عن أبي حنيفة أنهم إذا شهدوا بعد سنة لم تقبل
~~شهادتهم ، وهذا لا ينافي الأول لأنه | جعل السنة تقادما ولم يمنع ما دونها
~~. وقال أبو يوسف ومحمد : إذا شهدوا بعد مضي شهر | فهو تقادم لأنه في حكم
~~البعيد وما دونه في حكم القريب ، فوجب أن يقدر التقادم به إذا لم | يكن
~~عذرا . وعن الطحاوي ستة أشهر .
# ( ويثبت بالإقرار ، وهو أن يقر العاقل البالغ أربع مرات في أربع مجالس
~~يرده القاضي في | كل مرة حتى لا يراه ثم يسأله كما يسأل الشهود إلا عن
~~الزمان ، فإذا بين ذلك لزمه الحد ) أما | اشتراط العقل والبلوغ فلأنهما شرط
~~للتكاليف ، وأما اشتراط الأربع فلما روي أن ماعز بن | مالك أقر عند النبي
~~عليه الصلاة والسلام فأعرض عنه ، فعاد فأقر فأعرض عنه ، فعاد الثالثة |
~~فأقر فأعرض عنه ، فعاد الرابعة فأقر ، فقال عليه الصلاة والسلام : ' الآن
~~أقررت أربعا | PageV04P086 | فبمن ؟ ' ' وفي رواية ' فأعرض عنه حتى خرج من
~~المسجد ثم عاد ' والتمسك به من | وجوه : أحدها أن الحد لو وجب بالمرة
~~الواحدة لم يؤخره إلى الرابعة لأنه لا يجوز تأخير | الحد إذا وجب ، قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' ما ينبغي لوالي حد أتى في حد من حدود الله | تعالى
~~إلا إقامته ' . الثاني أن قوله عليه الصلاة والسلام : ' الآن أمرت أربعا '
~~دليل على أن | الموجب هو الإقرار أربعا ، هذا هو المفهوم من فحوى هذا
~~الكلام .
# الثالث ما روي أن أبا بكر رضي الله عنه لما أقر الثالثة قال له : إن
~~أقررت الرابعة | رجمك رسول الله ، وهذا دليل على أنهم علموا أن الرابعة شرط
~~لوجوب الرجم ، ومثل | هذا لا يعلم إلا توقيفا . وكذلك روي عن أبي بريدة أنه
~~قال : ' كنا نتحدث بين يدي رسول | الله عليه الصلاة والسلام أن ماعزا لو
~~قعد في بيته بعد المرة الثالثة ولم يقر لم يرجمه [ & ] ' | وهذا دليل على
~~أنهم عرفوه ms661 شريعة قبل رجم ماعز ؛ ولأن الزنا اختص بزيادة تأكيد لم يجب | في
~~غيره من الحدود إعظاما لأمره وتحقيقا لمعنى الستر كزيادة عدد الشهور
~~والسؤال عن حال | المقر ، فيناسب أن يختص بزيادة العدد في الأقارير أيضا
~~واشتراط اختلاف المجالس لما | روينا ، ولأن اتحاد المجلس يؤثر في جميع
~~المتفرقات فتثبت شبهة الاتحاد في الإقرار ، | والمعتبر اختلاف مجلس المقر
~~لأن الإقرار قائم به دون القاضي ، فإذا أقر أربعا على ما | وصفنا يسأل
~~القاضي عن حاله ، لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال لماعز : ' أبك داء ؟
~~| أبك خبل ؟ أبك جنون ؟ ' فقال : لا ، وبعث إلى قومه فسألهم هل تنكرون من
~~حاله شيئا ؟ | قالوا : لا ، فأمر به فرجم ' فإذا عرف صحة عقله سأله عن
~~الزنا لما تقدم في الشهود ، | ولاحتمال أنه وطئها فيما دون الفرج واعتقده
~~زنا ، ولأنه [ & ] قال لماعز : ' لعلك لمست ، | لعلك قبلت ، لعلك باشرت ؟ !
~~' فلما ذكر ماعز النون والكاف قبل إقراره ' ويسأله عن المزني | بها لأنه [
~~& ] قال لماعز : ' فبمن ؟ ' ولجواز أنه وطئ من لا يجب الحد بوطئها كجارية
~~الابن | والجارية المشتركة ونحوهما وهو لا يعلم ذلك ، ويسأله عن المكان لما
~~بينا ولا يسأله عن | الزمان ، لأن التقادم لا يمنع قبول الإقرار لما بينا ،
~~وقيل يسأله لجواز أنه زنى حالة الصغر ، | فإذا بين ذلك لزمه الحد لتمام
~~الحجة ولما روينا .
# قال : ( وإذا رجع عن إقراره قبل الحد أو في وسطه خلي سبيله ) لأن رجوعه
~~إخبار | يحتمل الصدق كالإقرار ولا مكذب له . فتحققت الشبهة لتعارض الإقرار
~~بالرجوع ، بخلاف | PageV04P087 | القصاص وحد القذف لأنه حق العبد فإنه
~~يكذبه فلا معارض للإقرار الأول . ' وروي أن ماعزا | لما مسه حر الحجارة هرب
~~، فذكر ذلك للنبي [ & ] ، فقال : ' خلا خليتم سبيله ' ' فجعل | الهرب الدال
~~على الرجوع مسقطا للحد فلأن يسقط بصريح الرجوع أولى .
# ( ويستحب للإمام أن يلقنه الرجوع كقوله له : لعلك وطئت بشبهة ، أو قبلت ،
~~أو | لمست ) لما روينا واحتيالا للدرء . وروي أنه [ & ] أتي بسارق فقال له
~~: ' إما إخالك سرقت ' | وفيه دليل على جواز التلقين وعلى سقوط الحد بالرجوع
~~وإلا لما أفاد ms662 التلقين . وإذا أقر | الخصي بالزنا يحد لأنه قادر على
~~الإيلاج لسلامة آلته ، ولو أقر المجبوب لا يحد لكذبه | قطعا ، وكذلك
~~الشهادة عليهما ، ولا يحد الأخرس بالإقرار إشارة للشبهة ، وإذا أقر أنه زنى
~~| بامرأة غائبة أقيم عليه الحد استحسانا ، والقياس أن لا يحدا حتى تحضر
~~لجواز أنها تدعي | شبهة لسقوط الحد . وجه الاستحسان أن ماعزا أقر بالزنا
~~بامرأة غائبة فرجمه [ & ] قبل | إحضارها . المقضى برجمه إذا قتله إنسان أو
~~فقأ عينه لا شيء عليه ، ولو قتله قبل القضاء | يجب القصاص في العمد والدية
~~في الخطأ لأنه إنما يصير مباح الدم بالقضاء . |
# | فصل
# ( وحد الزاني إن كان محصنا الرجم بالحجارة حتى يموت ) لحديث ماعز أنه [ &
~~] رجمه | وكان محصنا . وقال [ & ] : ' لا يحل دم امرئ مسلم إلا بثلاث '
~~وذكر منها ' أو زنا بعد | إحصان ' والنبي [ & ] رجم الغامدية . وعن عمر رضي
~~الله عنه أنه قال : مما أنزل الله آية | الرجم ' الشيخ والشيخة إذا زنيا
~~فارجموهما البتة ' وهذا مما قالوا إنه قرآن نسخ لفظه وبقي | معناه ، وعلى
~~ذلك إجماع العلماء .
# قال : ( يخرج إلى أرض فضاء ) كما فعل النبي [ & ] بماعز أمر برجمه ولم
~~يحفر له قال : | ( فإن كان ثبت بالبينة يبتدئ الشهود ثم الإمام ثم الناس )
~~لما روي عن علي رضي الله عنه أنه | PageV04P088 | بدأ برجم الهمدانية لما
~~أقرت عنده بالزنا وقال : الرجم رجمان : رجم سر ، ورجم علانية ، | فالعلانية
~~أن يشهد على المرأة ما في بطنها ، والسر أن يشهد الشهود فترجم الشهود ثم
~~الإمام | ثم الناس ، ولأن البداءة بالشهود ضرب احتيال للدرء ؛ لأن الشاهد
~~قد يتجاسر على الأداء | وتتعاظم المباشرة حرمة للنفس فيرجع عن الشهادة .
~~قال : ( فإذا امتنع الشهود أو بعضهم لا | يرجم ) لأنه دليل رجوعهم ، وكذا
~~إذا غابوا في ظاهر الرواية لفوات الشرط ، وكذا إذا ماتوا أو | مات بعضهم ،
~~وكذا إذا جنوا أو فسقوا أو قذفوا فحدوا أو حد أحدهم أو عمي أو خرس أو |
~~ارتد ، لأن الطارئ على الحد قبل الاستيفاء كالموجود في الابتداء كما في
~~رجوع المقر فصار | كأنهم شهدوا وهم بهذه الصفة فلا يحد ms663 . وعن أبي يوسف :
~~إذا غاب الشهود رجم ولم | ينتظروا ، وكذا إذا امتنعوا أو امتنع بعضهم لأنه
~~حد فلا يشترط فيه مباشرة الشهود كالجلد . | قلنا الجلد لا يحسنه كل أحد
~~فربما وقع مهلكا ، ولا كذلك الرجم لأنه إتلاف . وعن محمد : | إذا كانوا
~~مرضى أو مقطوعي الأيدي يبتدئ الإمام ثم الناس لأن الامتناع إذا كان بعذر
~~ظاهر | زالت التهمة ، ولا كذلك لو ماتوا لاحتمال الرجوع أو الامتناع فكان
~~ذلك شبهة ؛ ولا بأس | لكل من رمى أن يتعمد مقتله لأنه واجب القتل إلا أن
~~يكون ذا رحم منه ، فالأولى أن لا | يتعمد مقتله ويولى ذلك غيره لأنه نوع من
~~قطيعة الرحم من غير حاجة .
# قال : ( وإن ثبت بالإقرار ابتدأ الإمام ثم الناس ) لما روي أنه [ & ] حفر
~~للغامدية حفرة إلى | صدرها وأخذ حصاة مثل الحمصة فرماها بها وقال : ' ارموا
~~واتقوا الوجه ' فلما طعنت | أخرجها وصلى عليها وقال : ' لقد تابت توبة لو
~~قسمت على أهل الحجاز لوسعتهم ' | ولحديث عليه رضي الله عنه ، ولا ينبغي أن
~~يربط المرجوم ولا يمسك ولا يحفر للرجل لكنه | يقام قائما ثم يرجم لأنه [ &
~~] لم يفعل شيئا من ذلك بماعز ، وما نقل أنه هرب دليل عليه ، | ويغسل ويكفن
~~ويصلى عليه لما مر من حديث الغامدية . وقال [ & ] في ماعز : ' اصنعوا به ما
~~| تصنعون بموتاكم ، فقد تاب توبة لو تابها صاحب مكس غفر له ، ولقد رأيته
~~ينغمس في أنهار | الجنة ' ولأنه مقتول بحق فصار كالمقتول قصاصا . قال : (
~~وإن لم يكن محصنا فحده الجلد | مائة للحر وخمسون للعبد ) قال تعالى : ^ (
~~الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة ) ^ | [ النور : 2 ] وقال
~~تعالى في حق الإماء : ^ ( فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات | من
~~العذاب ) ^ [ النساء : 25 ] . | PageV04P089
# قال : ( يضرب بسوط لا ثمرة له ضربا متوسطا يفرقه على أعضائه إلا رأسه
~~ووجهه | وفرجه ) لأن عليا رضي الله عنه كرس ثمرة السوط لما أراد إقامة الحد
~~به والمتوسط من | الضرب بين المتلف وغير المؤلم ليحصل المقصود ، وهو
~~الانزجار بدون الهلاك . وأما | التفريق على الأعضاء لأنه إذا ms664 جمع الضرب في
~~مكان واحد ربما أدى إلى التلف ، والحد غير | متلف ، وليدخل الألم على كل
~~عضو كما وصلت اللذة إليه ، إلا أنه يتقي الأعضاء التي لا | يؤمن فيها التلف
~~، أو تلف ما ليس بمستحق ، إذ التلف ليس بمستحق فالرأس والفرج مقتل ، |
~~والوجه مكان البصر والشم . وعن عمر رضي الله عنه أنه قال للجلاد : اتق
~~الرأس والوجه . | وعن أبي يوسف أنه يضرب الرأس ، فقد روي عن أبي بكر رضي
~~الله عنه أنه قال : اضربوا | الرأس فإن الشيطان فيه ، ولأنه لا يخشى التلف
~~بسوط وسوطين ، وجوابه ما مر ، وأثر | الصديق ورد في حربي كان راعيا وهو
~~مستحق القتل . قال : ( ويجرد عن ثيابه إلا الإزار ) | هكذا نقل عن علي رضي
~~الله عنه ، ولأنه أبلغ في إيصال الألم إليه ، وحد الزنا مبناه على | شدة
~~الضرب فيقع أبلغ في الزجر ، ونزع الإزار يؤدي إلى كشف العورة فلا ينزع .
# قال : ( ولا تجرد المرأة إلا عن الفرو والحشو ) لأن مبنى حالهن على الستر
~~، وفي نزع | ثيابها كشف عورتها ، والستر يحصل بدون الحشو والفرو ، وفيهما
~~منع من وصول الألم | فينزعان وتضرب جالسة لأنه أستر لها . وعن علي رضي الله
~~عنها : يضرب الرجال في الحدود | قياما والنساء قعودا ( وإن حفر لها في
~~الرجم جاز ) لما روينا من حديث الغامدية ، وعلي رضي | الله عنه حفر
~~للهمدانية ، وإن تركه لا يضر لأنه غير مأمور به ( ويضرب الرجل قائما في |
~~جميع الحدود ) لحديث علي رضي الله عنه ، ولا يمد ولا يشد لأنه زيادة عقوبة
~~غير مستحقة | عليه . قال : ( ولا يجمع على المحصن الجلد والرجم ) لأنه [ &
~~] رجم ماعزا ولم يجلده ، ولأنه | لا فائدة في الجلد ، لأن المراد من الحد
~~الزجر وهو لا ينزجر بعد هلاكه ، وزجر غيره | يحصل بالرجم إذ القتل أبلغ
~~العقوبات ، وهو مذهب عامة العلماء .
# قال : ( ولا يجمع على غير المحصن الجلد والنفي ) لقوله تعالى : ^ (
~~الزانية والزاني | فاجلدوا ) ^ [ النور : 2 ] الآية ، وأنه بيان لجميع
~~الحكم لأنه كل المذكور ، أو لأنه ذكره بحرف | PageV04P090 | الفاء وهو
~~الجزاء ، فلا يزاد عليه إلا بدليل ms665 يساويه أو يترجح عليه ، إذ الزيادة على
~~النص | نسخ ، ولأن النفي يفتح عليها باب الزنا لقلة استحيائها من عشيرتها
~~وفيه قطع المادة عنها | فربما اتخذت ذلك مكسبا وفيه من الفساد ما لا يخفى ،
~~وإليه الإشارة بقول عليه رضي الله | عنه : كفى بالتغريب فتنة . وأما قوله [
~~& ] : ' البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام ' قلنا الآية | متأخرة عنه
~~فنسخته . بيانه أن الجلد في الأصل كان الإيذاء لقوله تعالى : ^ ( فآذوهما )
~~^ | [ النساء : 16 ] ثم نسخ بالحبس بقوله تعالى : ^ ( فأمسكوهن في البيوت )
~~^ [ النساء : 15 ] إلى | قوله : ^ ( أو يجعل الله لهن سبيلا ) ^ [ النساء :
~~15 ] ثم قال [ & ] : ' خذوا عني قد جعل الله لهن | سبيلا ' الحديث فكان
~~بيانا للسبيل الموعود في الآية ، وذلك قبل نزول آية الجلد ، فكانت | ناسخة
~~للكل ، أو نقول : هو حديث آحاد فلا يزاد به على الكتاب لما بينا .
# قال : ( إلا أن يراه الإمام مصلحة فيفعله بما يراه ) فيكون سياسة وتعزيرا
~~لا حدا ، وهو | تأويل ما روي من التغريب عن النبي [ & ] وعن أبي بكر وعمر
~~رضي الله عنهما ، فإنه روي | عن عمر أنه نفى رجلا فلحق بالروم فقال : لا
~~أنفي بعدها أحدا ؛ ولو كان النفي حدا لم يجز | تركه ، قال تعالى : ^ ( ولا
~~تأخذكم بهما رأفة في دين الله إن كنتم تؤمنون بالله واليوم الآخر ) ^ | [
~~النور : 2 ] فدل أنه كان سياسة وتعزيرا ، ولأنه لو كان حدا لاشتهر بين
~~الصحابة كسائر | الحدود ، ولو اشتهر لما اختلفوا فيه ؛ وقد اختلفوا لما
~~تقدم من قول علي ورجوع عمر فدل | على أنه ليس بحد ، ولا يقام الحد في مسجد
~~. وروى ابن عباس رضي الله عنهما قال : قال | رسول الله [ & ] : ' لا تقام
~~الحدود في المساجد ' وروى حكيم بن حزام قال : ' نهى رسول | الله أن يستقاد
~~في المساجد أو ينشد فيها الشعر أو يقام فيها الحدود ' ولأنه عساه ينفصل منه
~~| ما ينجس المسجد ، وللإمام أن يخرجه إلى باب المسجد ويأمر من يجلده وهو
~~يشاهده ، | ويجوز له أن يبعث بأمين ويأمره بإقامة الحد . قال [ & ] في حديث
~~العسيف : ' واغد يا أنيس | إلى امرأة هذا فإن ms666 اعترفت فارجمها ' .
# قال : ( ولا يقيم المولى الحد على عبده إلا بإذن الإمام ) لأن الحد حق
~~الله تعالى فلا | يستوفيه إلا نائبه ، وهو الإمام أو نائبه ؛ بخلاف التعزير
~~لأنه حق العبد حتى جاز تعزير | PageV04P091 | الصبي ، وحقوق الشرع موضوعة
~~عنه ، ويؤيد ذلك قوله [ & ] : ' أربع إلى الولاة ' وعد منها | إقامة الحدود
~~، ولأن المولى متهم في إقامة الحد على عبده لأنه يخاف نقصان ماليته فلا |
~~يضرب الضرب المشروع فلا تحصل مصلحة الزجر فلا يكون له ذلك . قال : ( وإذا
~~كان | الزاني مريضا فإن كان محصنا رجم ) لأن الإتلاف مستحق عليه فلا معنى
~~للتأخير . قال : وإلا | لا يجلد حتى يبرأ ) لأنه ربما أفضى إلى الهلاك وليس
~~مشروعا ، ولهذا أمر [ & ] بحسم يد | السارق ، ولهذا لا يقطع في البرد
~~الشديد و الحر الشديد .
# قال : ( والمرأة الحامل لا تحد حتى تضع حملها ) لأنه يخاف من الحد هلاك
~~ولدها | البريء عن الجناية . وروي أن عمر رضي الله عنه هم برجم حامل ، فقال
~~له علي رضي الله | عنه : إن كان لك عليها سبيل فلا سبيل لك على ما في بطنها
~~فخلي عنها ، فإذا ولدت ( فإن | كان حدها الجلد فحتى تتعالى من نفاسها )
~~لأنها مريضة ضعيفة ( وإن كان الرجم فعقيب | الولاة ) لأن التأخير كان بسبب
~~الولد وقد انفصل عنها ( وإن لم يكن للصغير من يربيه فحتى | يستغني عنها )
~~لأن في ذلك صيانة الولد عن الهلاك . وروي أنه [ & ] قال للغامدية لما أقرت
~~| بالزنا وهي حامل : ' اذهبي حتى تضعي ' ، فلما وضعت جاءت ، فقال لها : '
~~ارجعي حتى | يستغني ولدك ' ، فجاءت وفي يده خبز فقالت : يا رسول الله هذا
~~ولدي وقد استغنى ، فأمر بها | فرجمت ' ويحبس المريض حتى يبرأ والحامل حتى
~~تضع إن ثبت بالبينة مخافة أن تهرب ، | وإن ثبت بالإقرار لا يحبس لأن الرجوع
~~عنه صحيح فلا فائدة في الحبس ، والنبي [ & ] لم | يحبس الغامدية ؛ ولو قالت
~~الزانية : أنا حبلى يريها النساء ، فإن قلن هي حبلى حبسها سنتين | ثم رجمها
~~، وهذا التقادم لا يمنع الإقامة لأنه بعذر ؛ ولو كان من عليه الحد ضعيف
~~الخلقة | يخاف عليه ms667 الهلاك لو ضرب شديدا يضرب مقدار ما يتحمله من الضرب .
# قال : ( وإحصان الرجم : الحرية والعقل والبلوغ والإسلام والدخول ، وهو
~~الإيلاج في | القبل في نكاح صحيح وهما بصفة الإحصان ) أما الحرية فلقوله
~~تعالى : ^ ( فعليهن نصف ما | PageV04P092 | على المحصنات من العذاب ) ^ [
~~النساء : 25 ] أوجب عليهن عقوبة تنتصف والرجم لا تتنصف | فلا يجب على
~~الإماء ، وأما العقل والبلوغ فلأنه لا خطاب بدونهما ، وأما الإسلام |
~~فلقوله [ & ] : ' من أشرك بالله فليس بمحصن ' وما روي أنه [ & ] رجم
~~يهوديين فإنما رجمهما | بحكم التوراة والقصة مشهورة . وأما النكاح الصحيح
~~والدخول فلقوله [ & ] : ' البكر بالبكر جلد | مائة ' والبكر اسم لمن لم
~~يتزوج ولأن به يتوصل إلى الوطء الحلال ، وإنما يشترط الدخول | لقوله [ & ]
~~: ' الثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة ' والثيب هو الواطئ في النكاح |
~~الحلال في القبل ، ولأن هذه نعم متوافرة متكاملة صادة له عن الفاحشة فكانت
~~جنايته عند | وجودها متغلظة ، فإن الجناية والمعصية عند تكامل نعم المنعم
~~أقبح وأفحش فيناسب تغليظ | العقوبة في حقه .
# وأما كونهما على صفة الإحصان فلأن كل وطء لا يوجب إحصان أحد الواطئين لا
~~| يوجب إحصان الآخر كالمملوكين والمجنونين . وصورته : لو تزوج بأمة أو صبية
~~أو مجنونة | أو كافرة ودخل بها لم يصر محصنا ، وكذا لو كانت حرة عاقلة
~~بالغة وهو عبد أو صبي أو | مجنون لا تصير محصنة إلا إذا دخل بها بعد
~~الإسلام والعتق والبلوغ والإفاقة ، فحينئذ يصير | محصنا بهذه الإصابة لا
~~بما قبلها ، لأن نعم الزوجية لا تتكامل مع هؤلاء ، لأن هذه المعاني | تنفر
~~الطباع إما لعداوة الدين أو لذل الرق أو لعدم العقل أو لنقصانه وعدم ميل
~~الصبية إليه فلا | تتغلظ جنايته .
# وعن أبي يوسف أنه لا يشترط الدخول على صفة الإحصان ، وعنه أن الوطء إذا
~~حصل | قبل العتق ثم أعتقا صارا محصنين بالوطء الأول . والجواب عن الأول أن
~~كل وطء لا يوجب | إحصان أحدهم لا يوجب إحصان الآخر كما بينا . وعن الأخرى
~~أن كل وطء لا يوجب | الإحصان عند وجوده لا يوجبه في الثاني من الزمان كوطء
~~المولى . وعن أبي يوسف ms668 إذا | دخل بامرأته ثم جن أو صار معتوها ثم أفاق لا
~~يكون محصنا حتى يدخل بها بعد الإفاقة ، | لأن الإحصان الأول بطل فلا يثبت
~~إحصان مستأنف إلا بدخول مستأنف .
# قال ( ويثبت الإحصان بالإقرار ) لأنه غير متهم في حق نفسه ( أو بشهادة
~~رجلين ، أو | رجل وامرأتين ) لأن الإحصان ليس علة لوجوب الرجم لأنه عبارة
~~عن خصال حميدة | وأوصاف جميلة وذلك لا أثر له في العقوبة فلا يشترط لثبوته
~~ما يشترط لوجوب الرجم ، | PageV04P093 | وإنما الإحصان شرط محض ( وكذلك إن
~~كان بينهما ولد معروف ) لأنه دليل ظاهر على | الدخول في النكاح الصحيح وذلك
~~يثبت به الإحصان ؛ ويكفي في الإحصان أن يقول الشهود | دخل بها . وقال محمد
~~: لا بد أن يقولوا باضعها أو جامعها ، لأن الدخول مشترك فلا يثبت | الإحصان
~~بالشك . ولهما أن الدخول متى أضيف إلى المرأة بحرف الباء لا يراد به إلا |
~~الجماع . قال تعالى : ^ ( فإن لم تكونوا دخلتم بهن ) ^ [ النساء : 23 ]
~~والمراد الجماع ، ولو دخل | بامرأة ثم طلقها وقال وطئها وأنكرت صار محصنا
~~ولا تكون محصنة لجحودها ، وكذا لو | قالت بعد الطلاق : كنت نصرانية ، وقال
~~: كنت حرة مسلمة ، وإذا كان أحدهما محصنا دون | الآخر خص كل واحد بحده ،
~~لأن جناية أحدهما أخف والآخر أغلظ ، فإذا اختلفا في الجناية | اختلفا في
~~موجبها ضرورة . |
# | فصل
# ( ومن وطئ جارية ولده وإن سفل وقال : علمت أنها علي حرام ، أو وطئ جارية
~~أبيه | وإن علا أو أمه أو زوجته أو سيده أو معتدته عن ثلاث وقال : ظننت
~~أنها حلال لم يحد ؛ ولو | قال : علمت أنها حرام حد ؛ وفي جارية الأخ والعم
~~يحد بكل حال ) والأصل في ذلك | قوله [ & ] : ' ادرؤوا الحدود بالشبهات ' .
# ثم الشبهة أنواع : شبهة في المحل ، وشبهة في الفعل ، وهي شبهة الاشتباه ،
~~وشبهة في | العقد . أما الشبهة في المحل فهو أن يطأ جارية ابنه أو عبده
~~المأذون المديون أو مكاتبه ، أو | وطئ البائع الجارية المبيعة بيعا فاسدا
~~قبل القبض وبعده ، أو كان بشرط الخيار ، أو وطئ | الجارية التي جعلها صداقا
~~قبل التسليم ، أو وطئ المبانة ms669 بالكنايات في عدتها ، أو وطئ | الجارية
~~المشتركة فإنه لا يجب الحد في جميع هذه الصور . وإن قال : علمت أنها حرام
~~لأن | الشبهة في الملك وهو المحل موجودة سواء علم بالتحريم أو لم يعلم .
~~وأما شبهة الفعل | ففيما إذا وطئ جارية أبيه أو أمه أو جارية زوجته
~~والمطلقة ثلاثا أو على مال في العدة أو أم | ولده بعد العتق في العدة أو
~~جارية مولاه ، والمرتهن يطأ جارية الرهن في إحدى الروايتين ، | وفي رواية
~~يجب الحد . | PageV04P094
# فإن قال ظننت أنها حلال لا حد عليه ، وإن قال : علمت أنها حرام حد لأنه
~~ظن أن | الفعل مباح له كما يباح له الانتفاع بماله ، أو له نوع حق في المحل
~~ببقاء العدة فظن أن ذلك | يبيح وطأها فكان ظنه مستندا إلى دليل فكان شبهة
~~في درء الحد إذا ادعى الحل ، وبدون | الدعوى انعدمت الشبهة ولا يثبت النسب
~~وإن ادعاه لأنه زنا محض ، لأن سقوط الحد لاشتباه | الأمر عليه لا للشبهة في
~~نفس الأمر ، فإن حضرا فقال أحدهما : ظننت أنه حلال لا حد على | واحد منهما
~~حتى يقرا جميعا بالحرمة ، لأن أحدهما إذا ادعى الشبهة خرج فعله عن أن يكون
~~| زنا فخرج فعل الآخر فسقط الحد عنهما ، ولو وطئ الجارية المستأجرة أو
~~المستعارة أو | جارية أخيه أو عمه أو ذي رحم محرم غير الولاد حد في الوجهين
~~جميعا لأنه لم يستند ظنه | إلى شبهة صحيحة لأنه لا يحل له الانتفاع بمال
~~هؤلاء ، وملك المنفعة لا يكون سببا لملك | المتعة بحال .
# وأما شبهة العقد بأن وطئ امرأة تزوجها بغير شهود أو أمة بغير إذن مولاها
~~أو | تزوج العبد بغير إذن مولاه ، أو أمة على حرة لا حد عليه ؛ ولو تزوج
~~مجوسية أو خمسة | في عقدة ، أو جمع بين أختين أو تزوج بمحارمه فوطئها فإنه
~~لا يحد عند أبي حنيفة | رحمه الله ، وإن قال علمت أنها علي حرام . وعندهما
~~يحد إذا كان عالما بالحرمة لأنه | عقد لم يصادف محله ، لأن محله ما يثبت
~~فيه حكمه ، وحكمه الحل وهو ms670 غير ثابت | بالإجماع فصار كإضافة العقد إلى
~~الذكر . ولأبي حنيفة أنه عقد صادف محله ، لأن محله | ما هو صالح لحصول
~~المقصود ، والمقصود من النكاح التوالد والتناسل والأنثى من | الآدميات
~~قابلة لذلك ، وقضيته ثبوت الحل أيضا إلا أنه تقاعد عنه فأورث شبهة وأنها |
~~تكفي لسقوط الحد إلا أنه يجب عليه التعزير ويوجع عقوبة لأنه ارتكب جناية
~~ليس فيها | حد مقدر فيعزر .
# قال : ( ولو استأجر امرأة ليزني بها وزنى بها أو وطئ أجنبية فيما دون
~~الفرج ، أو | لاط فلا حد عليه ويعزر ) وقالا : يحد في المسائل كلها . لهما
~~في الإجارة أن منافع | البضع لا تملك بالإجارة فصار وجود الإجارة وعدمها
~~سواء ، فصار كأنه وطئها من غير | شرط . وله ما روي أن امرأة استسقت راعيا
~~لبنا فأبى أن يسقيها حتى تمكنه من نفسها | ففعلت ، ثم رفع الأمر إلى عمر
~~رضي الله عنه ، فدرأ الحد عنهما وقال ذلك مهرها ، | ولأن الإجارة تمليك
~~المنافع ، ومنافع البضع منافع فأورث شبهة وصار كالمتعة . ولهما في |
~~اللواطة أنها كالزنا لأنها قضاء الشهوة في محل مشتهى على وجه الكمال وقد
~~تمحض | حراما فيجب الحد كالزنا ، والصحابة رضي الله عنهم أجمعوا على وجوب
~~الحد فيها ، | لكن اختلفوا فيه . | PageV04P095
# قال أبو بكر : يحرق بالنار . وقال علي : عليه حد الزنا . وقال بعضهم :
~~يحبسان في | أنتن موضع حتى يموتا . وقال بعضهم : يهدم عليهما جدار .
# وقال ابن عباس رضي الله عنهما : ينكس من مكان مرتفع . وله أنه لا يسمى
~~زنا لغة | ولا شرعا ، لأن كل واحد منهما اختص باسم ، وأنه ينفي الاشتراك
~~كاسم الحمار والفرس فلا | يكون زنا فلا يلحق بالزنا في الحد ، إذ الحدود لا
~~تثبت قياسا ، ولأنه لا يوجب المال بحال | ما فلا يتعلق به الحد كما إذا فعل
~~فيما دون السبيلين ، ولأنه لو كان زنا لما اختلفت الصحابة | رضي الله عنهم
~~في حده ، فإن حد الزنا منصوص عليه في محكم القرآن ومتواتر السنة ، | وليس
~~هو في معنى الزنا لأنه ليس فيه إضاعة الولد ولا اشتباه الأنساب فلا يلحق به
~~. | وقوله [ & ] : ' اقتلوا ms671 الفاعل والمفعول به ' محمول على الاستحلال أو
~~السياسة لوجوب القتل | مطلقا من غير اشتراط الإحصان ، ويجب التعزير عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لما قلنا ، ويسجن | زيادة في العقوبة لغلظ الجناية . وأما
~~وطء الأجنبية فيما دون الفرج ، فإن كان في الدبر فهو | كاللواطة حكما
~~واختلافا وتعليلا ، وإن كان فيما دون السبيلين فإنه يعزر بالإجماع . قال :
~~( ولو | زفت إليه غير امرأته فوطئها لا يحد وعليه المهر ) بذلك حكم عمر رضي
~~الله عنه ، ولأن | الرجل لا يعرف امرأته أول مرة إلا بأخبار النساء فقد
~~اعتمد دليلا ، لأن الملك ثابت من حيث | الظاهر بأخبارهن ، ولا يحد قاذفه
~~لأن الملك معدوم حقيقة .
# قال : ( ولو وجد على فراشه امرأة فوطئها حد ) لأنه يمكنه معرفة زوجته
~~بكلامها وصوتها | وجسها وحركتها ومسها ، فإذا لم يتفحص عن ذلك لم يعذر
~~بخلاف ما تقدم ، وكذلك | الأعمى إلا إذا دعاها فقالت أنا زوجتك لأنه اعتمد
~~إخبارها وهو دليل ، ولو أجابته ولم تقل | أنا فلانة حد ، لأنه يمكنه التفحص
~~بالسؤال وغيره ، لأن الجواب قد يكون من غير من ناداها | فيجب عليه التفحص
~~عن حالها . قال : ( والزنا في دار الحرب والبغي لا يوجب الحد ) إذ |
~~المقصود هو الانزجار وهو غير حاصل لانقطاع الولاية ، لأنه إذا لم ينعقد
~~موجبا لا ينقلب | موجبا ، حتى لو غزا الإمام أو من له ولاية الإقامة فإنه
~~يقيم الحد عليهم لأنهم تحت ولايته . | قال : ( وواطئ البهيمة يعزر ) لأنه
~~ليس بزنا ولا معناه فلا يجب الحد فيعزر لما بينا . وذكر | ابن سماعة عن
~~أصحابنا رحمهم الله أن كل ما لا يؤكل لحمه يحرق بالنار ، لما روى أبو |
~~يوسف بإسناده إلى عمر رضي الله عنه أنه أتى برجل وقع على بهيمة فعزره وأمر
~~بالبهيمة | فذبحت وأحرقت بالنار ، وإن كان مما يؤكل تذبح وتؤكل ولا تحرق ،
~~وقالا : يحرق أيضا | PageV04P096 | هذا إذا كانت البهيمة للفاعل ، فإن كانت
~~لغيره يطالب صاحبها أن يدفعها إليه بقيمتها ثم | يذبحها ، وهذا إنما يعرف
~~سماعا لا قياسا . قال : ( ولو زنى بصبية أو مجنونة حد ) خاصة ( ولو | طاوعت
~~العاقلة ms672 البالغة صبيا أو مجنونا لا يحد ) والفرق أن الحد يجب على الرجل
~~بفعل | الزنا ، وعلى المرأة بالتمكين من الزنا ، والمأخوذ في حد الزنا
~~الحرمة المحضة . وذلك غير | موجود في فعل الصبي لعدم المخاطبة نحوه ، فلا
~~يكون فعلها تمكينا من الزنا فلا يجب | الحد ، وفعل العاقل البالغ تمحض
~~حراما فوجب عليه الحد ، ولم يجب على الصبية | والمجنونة لعدم التكليف .
# قال : ( وأكثر التعزير تسعة وثلاثون سوطا ، وأقله ثلاثة ) وقيل ما يراه
~~الإمام ، وقيل بقدر | الجناية ؛ والأصل أن يعزره بما ينزجر به في أكبر رأيه
~~لاختلاف طباع الناس في ذلك ، وإن | رأى الإمام أن يضم الحبس إلى التعزير
~~فعل ، لأنه يصلح زاجرا حتى يكتفي به وقد ورد | الشرع به . وقال أبو يوسف :
~~أكثره خمسة وسبعون سوطا ، وفي رواية تسعة وسبعون ، | والأصل في ذلك قوله [
~~& ] : ' من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين ' فهما اعتبرا أدنى | الحد ،
~~وهو حد العبد في الشرب والقذف وهو أربعون فنقصا منه سوطا ، وأبو يوسف اعتبر
~~| الأقل من حد الأحرار وهو ثمانون فنقص عنه خمسة في رواية ، وهو مأثور عن
~~علي رضي | الله عنه ، وفي رواية سوطا ، وهو قول زفر ، وهو القياس ، لأنه
~~نقصان حقيقة ، وتعزير العبد | أكثره خمسة وثلاثون عند أبي يوسف فلا يبلغ في
~~تعزيره حد العبيد ، ولا في تعزير الحر حد | الأحرار . قال : ( والتعزير أشد
~~الضرب ) لأنه خفف من جهة العدد فيثقل من جهة الوصف | كيلا يفوت المقصود وهو
~~الانزجار ، ولهذا قلنا لا يفرق على الأعضاء . قال : ( ثم حد الزنا ) | لأنه
~~ثبت بدليل مقطوع به وهو الكتاب ، ولأنه أعظم جريمة حتى وجب فيه الرجم . قال
~~: | ( ثم حد الشرب ) لأن سببه متيقن به . قال : ( ثم حد القذف ) لأن سببه
~~محتمل ، لأنه يحتمل | صدق القاذف ، والله أعلم . | PageV04P097 |
# | باب حد القاذف
# القذف في اللغة : الرمي مطلقا ، ومنه القذافة والقذيفة : للمقلاع الذي
~~يرمي به ، وقولهم | بين قاذف وحاذف : أي رام بالحصى وحاذف بالعصى ،
~~والتقاذف : الترامي ، ومنه الحديث | ' كان عند عائشة رضي الله عنها قينتان
~~تغنيان بما تقاذف فيه الأنصار ms673 من الأشعار يوم بعاث ' | أي تشاتمت ، وفيه
~~معنى الرمي ، لأن الشتم رمي بما يعيبه ويشينه ، وهو في الشرع : رمي | مخصوص
~~، وهو الرمي بالزنا ، ومنه الحديث : إن هلال بن أمية قذف زوجته : أي رماها
~~| بالزنى وقد تكرر في الحديث وفيه الحد .
# ( وهو ثمانون سوطا للحر ، وأربعون للعبد ؛ ويجب بقذف المحصن بصريح الزنا
~~) لقوله | تعالى : ^ ( والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة ) ^ | [ النور : 4 ] . والمراد بالرمي القذف بالزنا
~~إجماعا ، ويتنصف في العبد لما مر ( وتجب إقامته | بطلب المقذوف ) لما فيه
~~من حقه وهو دفع العار عنه : وصريح الزنا قوله : يا زاني أو زنيت ، | أو يا
~~ابن الزانية ؛ ولو قال : يا ابن الزنى فهو قذف معناه : أنت متولد من الزنا
~~، ويجب الحد | بأي لسان قذفه ، ويجب عند عجز القاذف عن إقامة أربعة شهود
~~على صدق مقالته فيضرب | ثمانين وترد شهادته أبدا لما تلونا من صريح النص .
~~قال : ( ويفرق عليه ) لما مر في الزنا ( ولا | ينزع عنه إلا الفرو والحشو )
~~لأن سببه غير مقطوع به ، وإنما ينزع عنه الفرو والحشو لأنه يمنع |
~~PageV04P098 | إيصال الألم إليه . قال : ( ويثبت بإقراره مرة واحدة وبشهادة
~~رجلين ) كما في سائر الحقوق | على ما مر في الشهادات ( ولا يبطل بالتقادم
~~والرجوع ) لتعلق حق العبد به لما مر في حد | الزنا .
# قال : ( وإحصان القذف : العقل والبلوغ والحرية والإسلام والعفة عن الزنا
~~) أما الحرية | والإسلام فلما مر في حد الزنا ، وأما العقل والبلوغ فلأن
~~الصبي والمجنون لا يلحقهما | العار لعدم تحقق فعل الزنا منهما ، وأما العفة
~~فلأن غير العفيف لا يلحقه العار ، ولأن حد | القذف يجب جزاء على الكذب
~~والقاذف لغير العفيف صادق . قال : ( ومن قال لغيره : يا | ابن الزانية ، أو
~~لست لأبيك حد ) لأنه صريح في القذف ، لأن قوله ليست لأبيك كقوله يا | ابن
~~الزانية ، ولو نفاه عن جده أو نسبه إليه أو إلى خاله أو عمه أو زوج أمه ،
~~أو قال يا | ابن ماء السماء لم يحد ، لأن نفيه عن جده صدق ونسبته إليه وإلى
~~هؤلاء ms674 مجاز عادة | وشرعا . قال الله تعالى : ^ ( وإله آبائك إبراهيم
~~وإسماعيل ) ^ [ البقرة : 133 ] وإبراهيم جده | وإسماعيل عمه ، وقوله يا ابن
~~ماء السماء يراد به التشبيه في السماحة والصفاء وطهارة | الأصل ، حتى لو
~~كان رجلا اسمه ماء السماء وأراد نسبته إليه فهو قذف ؛ ومن قال لغيره : |
~~لست بابن فلان ، إن كان في حالة الغضب حد لأنه يراد به السب ، وإن لم يكن
~~في حالة | الغضب لا يحد ، لأنه يراد به المعاتبة عادة لنفي شبهه لأبيه في
~~الكرم والمروءة ؛ ولو قال | لامرأة : زنيت بحمار أو بثور لا يحد ؛ ولو قال
~~: زنيت بدراهم وبثوب أو بناقة حد ؛ لأن | معناه زنيت وأخذت هذا ، وفي الرجل
~~لا يحد في جميع ذلك لأن الرجل لا يأخذ المال | على الزنا عرفا ، ولو قال
~~لأجنبية : يا زانية ، فقالت : زنيت بك لا يحد الرجل لتصديقها | وتحد المرأة
~~لقذفها الرجل .
# قال : ( ولا يطالب بقذف الميت إلا من يقع القدح بقذفه في نسبه ) لأن
~~العار يلحقهم | للجزئية ، ويحد بقذف أصوله دون فروعه فيثبت للولد وولد
~~الولد وإن كان كافرا أو عبدا ، | لأن الشرط إحصان الذي ينسب إلى الزنا حتى
~~يقع تعييرا كاملا ثم يرجع هذا التعيير إلى | ولده ، والرق والكفر لا ينافي
~~أهلية الاستحقاق ، بخلاف ما إذا وقع القذف ابتداء للكافر | والعبد ، لأنه
~~لم يوجد التعيير كاملا على ما بينا . وعن محمد ليس لولد البنت طلب الحد |
~~بقذف جده أبي أمه ، لأن نسبته إلى غيره ، وجوابه أن العار يلحقه كما يلحق
~~ولد الابن فكانوا | سواء . ومن قذف امرأة ميتة فصدقه بعض الورثة يحد
~~للباقين ، لأن قذف الأم تناول الكل | فكان بمنزلة ما لو قذف الكل فصدقه
~~البعض دون البعض فإنه يحد لمن لم يصدقه . | PageV04P099
# قال : ( وليس للابن والعبد أن يطالب أباه أو سيده بقذف أمه الحرة ) لأن
~~الأب لا يعاقب | بسبب ابنه ولا السيد بسبب عبده حتى لا يقتلان بهما . قال :
~~( ومن وطئ وطئا حراما في غير | ملكه والملاعنة بولد لا يحد قاذفهما ) لفوات
~~العفة ، وكذا إذا قذف امرأة معها أولاد لا ms675 يعرف | لهم أب لأن ذلك أمارة
~~الزنا ( وإن لاعنت بغير ولد حد ) لعدم أمارة الزنا .
# اعلم أنه إن وطئ وطئا حراما فلا يخلو إما إن كان حراما لعينه أو لغيره ؛
~~أما إن كان | حراما لعينه سقط إحصانه لأنه زنا ولا يحد قاذفه ، وإن كان
~~حراما لغيره لا يسقط إحصانه | ويحد قاذفه لأنه ليس بزنا ، فالوطء في غير
~~الملك من كل وجه أو من وجه حرام لعينه وكذا | الوطء في ملكه والحرمة مؤبدة
~~، وإن كانت مؤقتة فالحرمة لغيره . وعند أبي حنيفة يشترط | للحرمة المؤبدة
~~الإجماع أو الحديث المشهور . بيان ذلك في صور المسائل وهي : الوطء |
~~بالنكاح الفاسد والأمة المستحقة والإكراه على الزنا والمجنون والمطاوعة
~~والمحرمة بالمصاهرة | بالوطء ووطء الأب جارية ابنه ، ففي هذه المسائل يسقط
~~الإحصان ولا يحد قاذفه لأنه حرام | لعينه وإن لم يأثم إما للجهل أو للإكراه
~~، بخلاف ثبوت المصاهرة بالتقبيل والمس لأن كثيرا | من الفقهاء لا يرون ذلك
~~محرما ، ولا نص في إثبات الحرمة ، بل هو نوع احتياط إقامة | للسبب مقام
~~المسبب فلا يسقط الإحصان الثابت بيقين بالشك . وذكر في المحيط عن أبي |
~~يوسف ومحمد يسقط إحصانه لأنها حرمة مؤبدة عندهما ، وجوابه ما مر بخلاف
~~الوطء لأن | فيه نصا ، وهو قوله تعالى : ^ ( ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء إلا ما قد سلف ) ^ | [ النساء : 22 ] وقد قام الدليل على أن النكاح
~~حقيقة في الوطء ولا اعتبار للاختلاف مع | صريح النص .
# وأما الحرمة المؤبدة في الملك الأخت من الرضاع والجارية المشتركة فإنما
~~يسقط | الإحصان لأنه ينافي ملك المتعة فيكون الوطء واقعا في غير الملك
~~فيصير له شبه بالزنا . | والحرمة المؤقتة كالمجوسية والحائض والمظاهر منها
~~والحرمة باليمين والأمة المنكوحة | والمعتدة من غيره ووطء الأختين بملك
~~اليمين والمكاتبة والمشتراة شراء فاسدا فلا يسقط | الإحصان ، لأن مع قيام
~~الملك في المحل لا يكون الفعل زنا ولا في معناه والحرمة على | شرف الزوال .
~~ومن قذف كافرا زنى في حالة الكفر لا يحد لأن زناه في الكفر حرام ؛ ولو |
~~قذف مكاتبا مات عن وفاء ms676 لا يحد لوقوع الاختلاف في حريته .
# ولو قذف مجوسيا تزوج بأمه ودخل عليها ثم أسلم حد عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما | بناء على أن له حكم الصحة عنده خلافا لهما وقد مر في النكاح . قال :
~~( والمستأمن يحد | بالقذف ) لما فيه من حق العبد وقد التزم إيفاء حقوق
~~العباد . وكان أبو حنيفة يقول أولا : | PageV04P100 | لا يحد لغلبة حق الله
~~تعالى والمختار الأول ، ولا يحد في الخمر بالإجماع لأنه يرى حله . | وأما
~~حد الزنا والسرقة ، قال أبو يوسف : يحد فيهما كالذمي ، ولهذا يقتص منه
~~بالإجماع | ولا يحد فيهما عندهما لأنه لا يلزمه إلا ما التزم وهو إنما
~~التزم حقوق العباد ضرورة | التمكن من المعاوضات والرجوع إلى بلده ، ولم
~~يلتزم حقوق الله تعالى ، بخلاف القصاص | فإنه حق العباد .
# قال : ( وإذا مات المقذوف بطل الحد ) ولو مات بعد ما أقيم بعض الحد بطل |
~~الباقي ( ولا يورث ، ولا يصح العفو عنه ولا الاعتياض ) ولذلك يجري فيه
~~التداخل ، وهذا | بناء على أن الغالب فيه حق الشرع ، ولا خلاف أن فيه حق
~~العبد والشرع ، لأنه شرع | لدفع العار عن المقذوف وهو المنتفع به وفيه معنى
~~الزجر ولأجله يسمى حدا ؛ والمراد | بالزجر إخلاء العالم عن الفساد ، وهذا
~~آية حق الشرع ، ثم اختلفوا في الغالب فيهما ، | فأصحابنا غلبوا حق الشرع ،
~~لأن حق العبد يتولاه مولاه فيصير حق العبد مستوفى ضمنا | لحق المولى ، ولا
~~كذلك بالعكس ، إذ لا ولاية للعبد على استيفاء حق الشرع إلا بطريق | النيابة
~~. |
# | فصل
# ( ومن قال لمسلم : يا فاسق ، أو يا خبيث ، أو يا كافر ، أو يا سارق ، أو
~~يا مخنث | عزر ) لأنه آذاه بذلك وألحق به الشين ، والحدود لا تثبت قياسا
~~فوجب التعزير لينزجر عن | ذلك ويعتبر غيره . وفي المجرد عن أبي حنيفة : يا
~~شارب الخمر ، يا خائن يعزر ؛ وكذلك لو | قال : أنت تأوي اللصوص ، أو تأوي
~~الزواني لما بينا ( وكذلك يا حمار يا خنزير إن كان فقهيا | أو علويا )
~~وكذلك يا ثور يا كلب لأنه يلحقه بذلك الأذى دون الجاهل العامي . وقيل :
~~يعزر | في ms677 حق الكل في عرفنا لأنهم صاروا يعدونه سبا . وقيل لا يعزر في حق
~~الكل لأنا تيقنا بنفيه | فما لحقه به شين ، وإنما لحق القاذف شين الكذب ،
~~ولأنه إنما يشبه بهذه الأشياء لسوء خلقه | أو قبح خلقه وليس ذلك بمعصية .
~~رجل زنا بامرأة ميتة يعزر .
# قال ( ومن حده الإمام أو عزره فمات فهو هدر ) لأنه مأمور من جهة الشرع
~~فلا يتقيد | بالسلامة كالفصاد ، أو نقول : استوفى حق الله تعالى بأمره فكأن
~~الله تعالى أماته بغير واسطة | فلا يجب الضمان . | PageV04P101
# قال : ( وللزوج أن يعزر زوجته على ترك الزينة ) إذا أرادها ( وترك إجابته
~~إلى فراشه ، | وترك غسل الجنابة ، وعلى الخروج من المنزل ) لأنه يجب عليها
~~طاعته وطاعة الله تعالى فتعزر | على المخالفة .
# قال : ( ومن سرق ، أو زنى ، أو شرب غير مرة فحد فهو للكل ) لأن المقصود
~~الانزجار | وأنه يحتمل حصوله بالأول فيتمكن في الثاني شبهة عدم المقصود فلا
~~يجب ؛ أما لو زنى | وشرب وسرق فإنه يجب لكل واحد حد على حدة ، لأنه لو ضرب
~~لأحدهما ربما اعتقد أنه | لا حد في الباقي فلا ينزجر عنها ، ولا كذلك إذا
~~اتحدت الجناية ؛ ولو أقيم على القاذف حق | الشرع ، ولأن المقصود إظهار كذبه
~~ليندفع به العار عن المقذوف ، وذلك يحصل في حقهما | بالسوط الواحد . وإذا
~~اجتمع حد الزنا والسرقة والشرب والقذف وفقء العين ، يبدأ بالفقء | لكونه
~~خالص حق العبد ، وحق العبد مقدم لحاجته واستغناء الله تعالى ، ويحبس حتى
~~يبرأ ، | فإذا برأ يحد للقذف لما فيه من حق العبد ، ويحبس حتى يبرأ ، لأنه
~~لو جمع بين حدين ربما | تلف ، والتلف ليس بواجب ؛ فإذا برأ فللإمام إن شاء
~~بدأ بالقطع ، وإن شاء بحد الزنا | لاستوائها في الثبوت ، وآخرها حد الشرب
~~لأنه ثبت بإجماع الصحابة رضي الله عنهم ، فكان | دون ما ثبت بالكتاب ؛ وإن
~~كان محصنا بدأ بالفقء ، ثم حد القذف ، ثم الرجم ، ويسقط | الباقي لأن القتل
~~يأتي على النفس فيؤدي إلى إسقاط بعض الحدود وقد أمرنا بذلك ، وإن كان | مع
~~ذلك قتل ضرب للقذف ثم يضمن بالسرقة ثم ms678 قتل وسقط عنه الباقي ، نقل ذلك عن
~~ابن | مسعود وابن عباس رضي الله عنهم . | PageV04P102 |
# | باب حد الشرب
# الأصل في وجوبه قوله [ & ] : ' من شرب الخمر فاجلدوه فإن عاد فاجلدوه ' (
~~وهو | كحد الزنا كيفية ، وحد القذف كمية وثبوتا ) فيجرد من ثيابه كما في حد
~~الزنا ، ويفرق على | أعضائه لما مر . وعن محمد أنه لا يجرد تخفيفا عن حد
~~الزنا . قلنا : ثبت التخفيف في العدد | فلا يخفف ثانيا ، وعدده ثمانون سوطا
~~في الحر بإجماع الصحابة رضي الله عنهم ، وأربعون | في العبد لأن الرق منصف
~~، ويثبت بإقراره مرة واحدة وبشهادة رجلين كحد القذف ( غير أنه | يبطل
~~بالرجوع والتقادم في البينة والإقرار ) وعن أبي يوسف يشترط الإقرار مرتين
~~على ما يأتي | في السرقة .
# قال : ( والتقادم بذهاب السكر والرائحة ) فلو أقر بعد ذهاب ريحها أو شهد
~~عليه بعد | السكر وذهاب الرائحة لم يحد . وقال محمد : يحد فالتقادم يمنع
~~قبول الشهادة بالإجماع ، | PageV04P103 | غير أن محمدا قدره بالزمان كالزنا
~~، لأن التأخير يتحقق بمضي الزمان والرائحة مشتبهة ، | وعندهما مقدر بزوال
~~الرائحة ، لأن حد الشرب إنما ثبت بإجماع الصحابة رضي الله عنهم ، | ولا
~~إجماع بدون رأي ابن مسعود رضي الله عنه ، فإنه شرط وجود الرائحة ، لما روي
~~أن | رجلا جاء بابن أخ له إلى عبد الله بن مسعود فاعترف عنده بشرب الخمر ،
~~فقال له ابن | مسعود : بئس ولي اليتيم أنت لا أدبته صغيرا ولا سترت عليه
~~كبيرا ؟ تلتلوه ومزمزوه ثم | استنكهوه ، فإن وجدتم رائحة الخمر فاجلدوه ،
~~شرط وجود الرائحة فيكون شرطا ( فلو أخذ | وريحها توجد منه فلما وصل إلى
~~الإمام انقطعت لبعد المسافة حد ) في قولهم جميعا لأنه عذر | فلا يعد تقادما
~~كما قلنا في حد الزنا ، ولا يحد السكران بإقراره على نفسه لزيادة احتمال |
~~الكذب فتمكنت الشبهة ، ويسقط بخلاف حد القذف لأن فيه حق العبد ، والسكران
~~فيه | كالصاحي كسائر تصرفاته عقوبة له .
# قال : ( ويحد بشرب قطرة من الخمر ، وبالسكر من النبيذ ) لقوله [ & ] : '
~~حرمت الخمر | لعينها والسكر من كل شراب ' ولإطلاق قوله [ & ] : ' من شرب
~~الخمر فاجلدوه ' وعليه | إجماع الصحابة رضي ms679 الله عنهم ( والسكران من لا
~~يعرف الرجل من المرأة والأرض من | السماء ) وقالا : هو الذي يخلط كلامه
~~ويهذي لأنه المتعارف بين الناس وهو اختيار أكثر | المشايخ ، وأبو حنيفة
~~يأخذ في أسباب الحدود بأقصاها درءا للحد ، وأقصاه الغلبة على العقل | حتى
~~لا يميز بين الأشياء ، لأنه متى ميز فذلك دلالة الصحو أو بعضه وأنه ضد
~~السكر ، فمتى | ثبت أحدهما أو شيء منه لا يثبت الآخر ( ولا يحد حتى يعلم
~~أنه سكر من النبيذ وشربه | طوعا ) لأن السكر يكون من المباحات كالبنج ولبن
~~الرماك وغيرهما وذلك لا يوجب الحد ، | وكذلك الشرب مكرها لا يوجب الحد
~~فلذلك شرط ذلك . قال : ( ولا يحد حتى يزول عنه | السكر ) ليتألم بالضرب
~~فيحصل مصلحة الزجر . قال : ( ولا يحد من وجد منه رائحة الخمر أو | تقيأها )
~~لأن الرائحة مشتبهة واحتمال أنه شربها مكرها ثابت الحدود لا تجب بالشك ،
~~والله | أعلم . | PageV04P104 |
# | كتاب الأشربة
# وهي جمع شراب ، وهو كل مائع رقيق يشرب ولا يتأتى فيه المضغ محرما كان أو
~~| حلالا ، وهي تستخرج من العنب والزبيب والتمر والحبوب ، ومنها حرام ومنها
~~حلال ، | ف ( المحرم منها الخمر ، وهي النيء من ماء العنب إذا غلا واشتد
~~وقذف بالزبد ) وعندهما لا | يشترط القذف بالزبد لأنه يسمى خمرا بدونه ،
~~ولأن المؤثر في فساد العقل وتغطيته هو | الاشتداد . ولأبي حنيفة أن السكون
~~أصل في العصير ، وما بقي شيء من آثاره فالحكم له ، | وأحكام الشرع قطعية
~~فلا يحكم بكونه خمرا مع وجود شيء من آثار العصير للمغايرة بينهما ، | ولأن
~~الثابت لا يزول إلا بيقين ، فما بقي شيء من آثار العصير لا يتيقن بالخمرية
~~. وأما | حرمتها فبالكتاب والسنة والإجماع .
# أما الكتاب فقوله تعالى : ^ ( إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس
~~) ^ | [ المائدة : 90 ] والرجس : الحرام لعينه . والسنة قوله [ & ] : '
~~حرمت الخمر لعينها ' وقد | تواتر تحريمها عن النبي [ & ] وعليه إجماع الأمة
~~؛ ويتعلق بها أحكام أخر : منها أنه يكفر | مستحلها لثبوت حرمتها بدليل
~~مقطوع به ، ومنها أن نجاستها مغلظة لثبوتها بالدليل القطعي ، | ومنها أنها
~~لا قيمة لها في حق المسلم حتى لا يجوز ms680 بيعها ولا يضمن غاصبها ولا متلفها
~~لأن | ذلك دليل عزتها ، وتحريمها دليل إهانتها . وقال [ & ] : ' إن الذي
~~حرم شربها حرم بيعها وأكل | ثمنها ' ومنها حرمة الانتفاع بها لنجاستها ،
~~ولأن في الانتفاع بها تقريبها ، والله تعالى يقول : | PageV04P105 | ^ (
~~فاجتنبوه ) ^ [ المائدة : 90 ] ، ومنها أنه يحد بشرب القليل منها على ما
~~بينا في بابها ، ومنها | أن الطبخ لا يحلها ، لأن الطبخ في العصير يمنع
~~الحرمة ولا يرفعها . ومنها جواز تخليلها | على ما يأتي إن شاء الله تعالى .
# ( الثاني العصير إذا طبخ فذهب أقل من ثلثه وهو الطلاء ) وقيل إذا ذهب
~~ثلثه فهو الطلاء | ( وإن ذهب نصفه فالمنصف ) وإن طبخ أدنى طبخة فالباذق
~~والكل حرام إذا غلا واشتد وقذف | بالزبد على الاختلاف لأنه رقيق لذيذ مطرب
~~يجتمع الفساق عليه فيحرم شربه دفعا لما يتعلق | به من الفساد .
# ( الثالث السكر ، وهو النيء من ماء الرطب إذا غلا كذلك ) قال [ & ] : '
~~الخمر من هاتين | الشجرتين وأشار إلى الكرم والنخلة ' وعليه إجماع الصحابة
~~رضي الله عنهم .
# ( الرابع نقيع الزبيب ، وهو النيء من ماء الزبيب إذا غلا واشتد كذلك )
~~على الخلاف | حرام أيضا لما روينا وبينا ( وحرمة هذه الأشربة دون حرمة
~~الخمر ) لأن حرمة الخمر قطعية | على ما مر ، وحرمة هذه اجتهادية ( فيجوز
~~بيعها وتضمن بالإتلاف ) خلافا لهما لأنها حرام فلا | يجوز بيعها كالخمر .
~~وعن أبي يوسف : أنه يجوز بيعها وتضمن بالإتلاف إذا ذهب بالطبخ | أكثر من
~~ثلثه . ولأبي حنيفة أنه مال متقوم ، وما دل الدليل على سقوط تقومها بخلاف |
~~الخمر ، ثم يجب بالإتلاف عنده القيمة دون المثل لأنه ممنوع من الانتفاع بها
~~للحرمة ( ولا | يحد شاربها حتى يسكر ولا يكفر مستحلها ) لما بينا . وعن أبي
~~يوسف : ما كان من الأشربة | يبقى بعد ما بلغ : أي اشتد عشرة أيام لا يفسد ،
~~أي لا يحمض فإني أكرهه ، لأن بقاءه هذه | المدة دليل قوته وشدته فكان آية
~~حرمته ، روي ذلك عن ابن عباس رضي الله عنهما ، ثم رجع | إلى قول أبي حنيفة
~~.
# قال : ( ونبيذ التمر والزبيب إذا طبخ أدنى طبخة حلال ، وإن اشتد ms681 إذا شرب
~~ما لم يسكر | من غير لهو ) ولا طرب ( و ) كذلك ( عصير العنب إذا طبخ فذهب
~~ثلثاه حلال ، وإن اشتد إذا | PageV04P106 | قصد به التقوي ، وإن قصد التلهي
~~فحرام ) وقال محمد : حرام ، وعنه مثل قولهما ، وعنه | التوقف فيه . له قوله
~~[ & ] : ' كل مسكر حرام ' وقوله : ' ما أسكر كثيره فقليله حرام ' | وقياسا
~~على الخمر . لهما قوله عليه الصلاة والسلام : ' حرمت الخمر لعينها قليلها
~~وكثيرها ، | والسكر من كل شراب ' خص السكر من غير الخمر بالتحريم ، فمن عمم
~~بالتحريم السكر | وغيره فقد خالف النص ، وما رواه من الأحاديث طعن فيه يحيى
~~بن معين ، ذكره عبد الغني | المقدسي في كتابه ، ولأن عامة الصحابة رضي الله
~~عنهم خالفوه ، فدل على عدم صحته ، أو | هو محمول على الشرب المسكر والتلهي
~~، أو نقول : المسكر هو القدح الأخير فنقول | بالموجب ، ولأن حرمة قليل
~~الخمر يدعو إلى كثيره لرقته ولطافته فأعطي حكمه ، وليس | كذلك المثلث لأن
~~قليله لا يدعو إلى كثيره وهو غذاء فلا يحرم . وروى الطحاوي بإسناده إلى |
~~ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي [ & ] أتي بنبيذ فشمه فقطب وجهه لشدته ،
~~ثم دعا بماء | فصبه عليه وشرب منه وقال : ' إذا اغتلمت عليكم هذه الأشربة
~~فاقطعوا متونها بالماء ' . | وفي رواية أنه لما قطب قال رجل : أحرام هو ؟
~~قال : ' لا ' وهذا نص في الباب . وعن ابن | أبي ليلى قال : أشهد على
~~البدريين من أصحاب رسول الله [ & ] أنهم كانوا يشربون النبيذ في | الجرار
~~الخضر ، وقد نقل ذلك عن أكثر الصحابة رضي الله عنهم ومشاهيرهم قولا وفعلا
~~حتى | قال أبو حنيفة : إنه مما يجب اعتقاد حله لئلا يؤدي إلى تفسيق الصحابة
~~رضي الله عنهم ؛ | والمثلث إذا صب عليه الماء حتى رق ثم طبخ لا يتغير حكمه
~~، لأن صب الماء يزيده ضعفا ، | بخلاف ما إذا صب الماء على العصير حتى ذهب
~~ثلثا الجميع ، لأن الماء يذهب أولا | للطافته أو يذهب منهما فلا يكون
~~الذاهب ثلثي العصير .
# قال : ( ونبيذ العسل والتين والحنطة والشعير والذرة حلال طبخ أو لا ) إذا
~~لم يشرب | للهو والطرب ، لقوله [ & ] : ' الخمر ms682 من هاتين الشجرتين '
~~والمراد بيان الحكم ، ولأن قليله | لا يدعو إلى كثيره . وعن محمد أنه حرام
~~، ويقع طلاق السكران منه كغيره من الأشربة | PageV04P107 | المحرمة ،
~~وجوابه ما مر ( وفي حد السكران منه روايتان ) والأصح أنه يحد ، لأن في بعض
~~| البلاد يجتمع الفساق عليه اجتماعهم على الخمر وفوقه ، وعلى هذا المتخذ من
~~الألبان ؛ ثم | قيل : يجب أن لا يحل لبن الرماك عند أبي حنيفة اعتبارا
~~بلحمها ، إذ هو متولد منه ، وجوابه | أن كراهة اللحم لاحترامه ، أو لما في
~~إباحته من تقليل آلة الجهاد فلا يتعدى إلى لبنه .
# قال : ( ويكره شرب دردي الخمر والامتشاط به ) لأنه من أجزاء الخمر ، ولا
~~يحد شاربه | ما لم يسكر لأنه ناقص ، إذ الطباع السليمة تكرهه وتنبو عنه ،
~~وقليله لا يدعو إلى كثيره فصار | كغير الخمر . قال : ( ولا بأس بالانتباذ
~~في الدباء والحنتم والمزفت والنقير ) لقوله [ & ] : ' كنت | نهيتكم عن
~~الانتباذ في الدباء والحنتم والمزفت والنقير ، ألا فانتبذوا فيها واشربوا
~~في كل | ظرف ، فإن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه ، ولا تشربوا المسكر ' .
# قال : ( وخل الخمر حلال سواء تخللت أو خللت ) لقوله [ & ] : ' نعم الإدام
~~الخل ' | مطلقا ، وقال [ & ] : ' خير خلكم خل خمركم ' ولأن التخليل يزيل
~~الوصف المفسد ويثبت | وصف الصلاحية لأن فيه مصلحة قمع الصفراء والتغذي
~~ومصالح كثيرة ، وإذا زال المفسد | الموجب للحرمة حلت كما إذا تخللت بنفسها
~~، وإذا تخللت طهر الإناء أيضا ، لأن جميع ما | فيه من أجزاء الجمر يتخلل
~~إلا ما كان منه خاليا عن الخل فقيل يطهر تبعا ، وقيل يغسل | بالخل ليطهر
~~لأنه يتخلل من ساعته ، وكذا لو صب منه الخل ، فما خلا طهر من ساعته ؛ | ومن
~~خاف على نفسه الهلاك من العطش ولم يجد إلا خمرا فله أن يشرب منها ما يأمن
~~به | من الموت ثم يكف ، لأن الله تعالى أباح للمضطر أكل الميتة والدم ولحم
~~الخنزير ، والخمر | مثلها في التحريم فتكون مثلها في الإباحة عند الاضطرار
~~، فإذا أمن على نفسه زالت الضرورة | وهو خوف الهلاك عاد التحريم ، وإذا
~~وجدت الخمر في دار إنسان وعليها قوم ms683 جلسوا | مجالس من يشربها ولم يرهم أحد
~~يشربونها عزروا ، لأنهم ارتكبوا أمرا محظورا وجلسوا | مجلسا منكرا ، وكذلك
~~من وجد معه آنية خمر عزر لأنه ارتكب محظورا . | PageV04P108 |
# | كتاب السرقة
# ( وهي ) في اللغة : أخذ الشيء على سبيل الخفية والاستسرار بغير إذن
~~المالك ، سواء | كان المأخوذ مالا أو غير مال ، ومنه استراق السمع ، قال
~~الله تعالى : ^ ( إلا من استرق | السمع فأتبعه ) ^ [ الحجر : 18 ] وسرقة
~~الشاعر المعنى وسرقة الصنعة ونحوه . وفي الشرع | ( أخذ العاقل البالغ نصابا
~~محرزا ، أو ما قيمته نصابا ملكا للغير لا شبهة له فيه على وجه | الخفية )
~~والمعنى اللغوي مراعى فيه ابتداء وانتهاء ، أو ابتداء في بعض الصور كما إذا
~~نقب | البيت خفية وأخذ المال مكابرة وذلك يكون ليلا ، لأنه ربما أحسوا به
~~فكابر وأخذ ولا | غوث بالليل فيقطع ؛ أما النهار لو فعل ذلك لا يقطع لأنه
~~يلحقهم الغوث فلا يمكنه | ذلك ، فيشترط الخفية ليلا ونهارا فهي مسارقة عين
~~المالك أو من يقوم مقامه ؛ وفي قطع | الطريق وهي السرقة الكبرى مسارقة عين
~~الإمام وأعوانه لأنه المتصدي لحفظ الطريق | بأعوانه ، لأن الأموال إنما
~~تصير مصونة محرزة بحفظ الإمام وحمايته . والأصل في | وجوب القطع قوله تعالى
~~: ^ ( والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما ) ^ [ المائدة : 38 ] . وقرأ | ابن
~~مسعود رضي الله عنه : فاقطعوا أيمانهما ، وقوله تعالى : ^ ( إنما جزاء
~~الذين يحاربون | الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا ) ^ [ المائدة : 64 ]
~~الآية ، وقال [ & ] : ' من سرق | قطعناه ' ورفع إليه [ & ] سارق فقطعه .
# وإجماع الأمة على وجوب القطع وإن اختلفوا في مقدار النصاب ، ولأن المال
~~محبوب | إلى النفوس تميل إليه الطباع البشرية خصوصا عند الحاجة والضرورة ،
~~ومن الناس من لا | PageV04P109 | يردعه عقل ، ولا يمنعه نقل ، ولا تزجرهم
~~الديانة ، ولا تردهم المروءة والأمانة ، فلولا | الزواجر الشرعية من القطع
~~والصلب ونحوهما لبادروا إلى أخذ الأموال مكابرة على وجه | المجاهرة ، أو
~~خفية على وجه الاستسرار ، وفيه من الفساد ما لا يخفى ، فناسب شروع هذه |
~~الزواجر في حق المستسر والمكابر في سرقتي الصغرى والكبرى حسما لباب الفساد
~~وإصلاحا | لأحوال العباد ، والعبد والحر في القطع سواء لإطلاق النصوص ms684 ،
~~ولأن القطع لا يتنصف | فيكمل في العبد صيانة لأموال الناس ؛ ولا بد من
~~العقل والبلوغ لأن القطع شرع زاجرا عن | الجناية ، ولا جناية من الصبي
~~والمجنون . وأما اشتراط النصاب فلما روي أن اليد كانت لا | تقطع على عهد
~~رسول الله [ & ] إلا في ثمن المجن .
# وعن عائشة رضي الله عنها أنها قالت : كانت اليد لا تقطع على عهد رسول
~~الله [ & ] في | الشيء التافه ، ولأنه لا بد من اعتبار مال له خطر لتتحقق
~~الرغبة فيه فيجب الزجر عنه ؛ أما | الحقير لا تتحقق الرغبة فيه فلا حاجة
~~إلى الزجر عنه ، ولا بد أن يكون محرزا لأنه عليه | الصلاة والسلام لم يوجب
~~القطع في حريسة الجبل . أي ما يحرس بالجبل لعدم الحرز ؛ | ولا بد أن يكون
~~غير مأذون له بالدخول فيها ، لأن بالإذن يخرج من أن يكون حرزا في حقه ؛ |
~~ويشترط أن يكون ملكا للغير لا شبهة له فيه ، لأن الحدود تدرأ بالشبهات على
~~ما مر ، وتكون | على سبيل الخفية لأن السرقة لا تكون على الجهر على ما مر .
# قال : ( والنصاب دينار أو عشرة دراهم مضروبة من النقرة ) لقوله [ & ] : '
~~لا قطع في أقل | من عشرة دراهم ' وما روي أن القطع كان على عهد رسول الله [
~~& ] لم يكن إلا في ثمن | المجن ، فقد نقل عن ابن عباس وابن أم أيمن قالا :
~~كانت قيمة المجن الذي قطع فيه على | عهد رسول الله [ & ] عشرة دراهم ، ونقل
~~أقل من عشرة دراهم ؛ والأخذ بالأكثر أولى | احتيالا للدرء ، وفي الأقل شبهة
~~عدم الجناية . وروي عن أبي يوسف ومحمد : أنه لا يقطع | في عشرة دراهم تبر
~~ما لم تكن مضروبة . وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يعتبر قيمته | بنقد
~~البلد . وروى الحسن عنه : إذا سرق عشرة دراهم مما يروج بين الناس قطع ،
~~فعلى هذا | إذا كان التبر رائجا بين الناس قطع . وروى الحسن عنه أيضا : لو
~~سرق أحد عشر درهما لا | تروج ، فإن كانت تساوي عشرة رائجة قطع ، وإلا فلا ؛
~~وقوله أو ما قيمته عشرة دراهم ، دليل | على أن غير ms685 الدراهم تعتبر قيمته
~~بالدراهم وإن كان ذهبا . وروى بشر عن محمد : لو سرق | نصف دينار قيمته عشرة
~~دراهم ، قطعته ، وإن سرق دينارا قيمته أقل من عشرة دراهم لا | PageV04P110
~~| أقطعه ، ثم حرز كل شيء على حسب ما يليق به . قال عليه الصلاة والسلام : '
~~فإذا آواه | الجرين يعني البيدر ففيه القطع ، وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~لا قطع في حريسة | الجبل ، وما آواه المراح ففيه القطع ' أي موضع يروحون
~~منه .
# قال : ( والحرز يكون بالحافظ وبالمكان ) لأن الحرز ما يصير به المال
~~محرزا عن | أيدي اللصوص وذلك بما ذكرنا ، فالحافظ كمن جلس في الصحراء أو في
~~المسجد أو في | الطريق وعنده متاعه فهو محرز به ، وسواء كان نائما أو
~~مستيقظا ؛ أما إذا كان مستيقظا | فظاهر ؛ وأما إذا كان نائما فلما روي '
~~أنه عليه الصلاة والسلام قطع سارق رداء صفوان من | تحت رأسه وهو نائم في
~~المسجد ' وسواء كان المتاع تحته أو عنده ، لأنه يعد حافظا له | في ذلك كله
~~عرفا ؛ والحرز بالمكان هو ما أعد للحفظ ( كالدور والبيوت والحانوت ) |
~~والصندوق ونحوه ( ولا يعتبر فيه الحافظ ) لأنه محرز بدونه ، وهو المكان
~~الذي أعد | للحفظ ، إلا أن القطع لا يجب بالأخذ من الحرز بالمكان إلا
~~بالإخراج منه ، لأن يد | المالك قائمة ما لم يخرجه ، والمحرز بالحافظ يجب
~~القطع كما أخذه ، لأن يد المالك | زالت بمجرد الأخذ فتمت السرقة . ولو كان
~~باب الدار مفتوحا فدخل نهارا وأخذ متاعا لم | يقطع ، لأنه مكابرة وليس
~~بسرقة لعدم الاستسرار على ما بينا ؛ وإن دخل ليلا قطع لأنه حرز | لأنه بنى
~~للحرز ؛ ولو دخل بين العشاء والعتمة والناس منتشرون فهو بمنزلة النهار ؛
~~ولو | علم صاحب الدار باللص واللص لا يعلم به أو بالعكس قطع لأنه مستخف ؛
~~وإن علم كل | واحد بالآخر لا يقطع لأنه مكابر .
# قال : ( وإذا سرق من الحمام ليلا قطع ، وبالنهار لا وإن كان صاحبه عنده )
~~لأنه مأذون | له بالدخول فيه نهارا فاختل الحرز ، ويقطع ليلا لأنه بنى
~~للحرز ، وما اعتاد الناس من دخول | الحمام بعض الليل فهو كالنهار ms686 لوجود
~~الإذن ، وعلى هذا كل حرز أذن بالدخول فيه كالخانات | وحوانيت التجار والضيف
~~ونحوهم . قال : ( والمسجد والصحراء حرز بالحافظ ) لأن الصحراء | ليس بحرز ،
~~والمسجد ما بني للحفظ والإحراز ، فلو سرق منه وصاحبه عنده يحفظه قطع |
~~PageV04P111 | لوجود السرقة ، بخلاف الحمام والحرز الذي أذن بالدخول فيه
~~حيث لا يقطع وإن كان | صاحبه عنده ، لأنه بنى الإحراز فلا يعتبر فيه الحافظ
~~لما مر .
# قال : ( والجوالق والفسطاط كالبيت ) لأنه عمل للحفظ ( فإن سرق الفسطاط |
~~والجوالق لا يقطع ) لأنهما ليسا في حرز وإن كان حرزا لما فيهما ( إلا أن
~~يكون لهما حافظ ) | فيقطع لوجود الحرز ، وقال أصحابنا : ما كان حرزا لنوع
~~فهو حرز لجميع الأنواع حتى جعلوا | شريجة البقال حرزا للجواهر لأنه يحرز
~~خلفها الدراهم والدنانير ( ولهذا قالوا : لا يقطع | النباش ) لأن القبر ليس
~~بحرز لغير الكفن فلا يكون حرزا للكفن .
# قال : ( وتثبت السرقة بما يثبت به القذف ) يعني بالإقرار مرة وبشهادة
~~شاهدين كسائر | الحقوق وقد تقدم . وقال أبو يوسف : لا بد من إقراره مرتين
~~لأنه إحدى الحجتين فيعتبر فيها | التثنية كالأخرى وهي البينة كما في الزنا
~~وحد الشرب على هذا الخلاف . ولهما أن السرقة | والشرب ثبت بالمرة الواحدة
~~فلا حاجة إلى الأخرى كالقصاص ، وحد القذف والتثنية في | الشهادة منصوص عليه
~~، ولأنه يفيد تقليل تهمة الكذب ، ولا كذلك الإقرار لأنه لا تهمة فيه |
~~واشتراط الزيادة في الزنا على خلاف القياس فيقتصر على مورد النص ؛ وينبغي
~~أن يلقن المقر | الرجوع احتيالا للدرء ، فقد روي أنه عليه الصلاة والسلام
~~أتي بسارق فقال له : ' أسرقت ؟ ما | إخاله سرق ' وإذا رجع عن الإقرار صح في
~~القطع لأنه خالص حق الله تعالى ولا مكذب | له فيه ، ولا يصح في المال لأن
~~صاحبه يكذبه .
# قال : ( ويسأل الشهود عن كيفيتها وزمانها ومكانها وماهيتها ) لأنه يلتبس
~~على كثير | من الناس فيسأل عنه احتياطا في الحدود . قال : ( ولا بد من حضور
~~المسروق منه عند | الإقرار والشهادة والقطع ) حتى لا يقطع ما لم يصدقه ،
~~لأن حقه متعلق بالسرقة حتى لا | يثبت بدون دعواه ، ولاحتمال أن ms687 يهبه
~~المسروق أو يملكه فيسقط القطع ، فإذا حضر انتفى | هذا الاحتمال . قال : (
~~وإذا دخل جماعة الحرز وتولى بعضهم الأخذ قطعوا إن أصاب | PageV04P112 | كل
~~واحد نصاب ) لوجود السرقة من كل واحد منهم ، لأن الأخذ وجد من الكل معنى |
~~للمعاونة كما في قطع الطريق وصار كالردء والمعين ، وإن كان أقل من نصاب لم
~~يقطع ، لأن | القطع يجب على كل واحد بجنايته فيعتبر كمالها في حقه .
# قال : ( وإن نقب فأدخل يده وأخرج المتاع ، أو دخل فناول المتاع آخر من
~~خارج لم | يقطع ) أما الأولى فلأنه لم يوجد الهتك على وجه الكمال وهو
~~الدخول فصار فيه شبهة | العدم فلا يجب الحد . وأما الثانية فلأن الداخل لم
~~يخرج المتاع لاعتراض يد معتبرة عليه | قبل إخراجه ، والخارج لم يوجد منه
~~هتك الحرز فلم تتم السرقة من كل واحد منهما .
# وعن أبي يوسف : القطع في الأولى لأن المقصود من السرقة إخراج المال من
~~الحرز | وقد وجد ، فصار كما إذا أدخل يده في صندوق الصيرفي وأخرج الدراهم
~~عنه ؛ وفي | المسألة الثانية إن أخرج الداخل يده وناولها الخارج قطع الداخل
~~، وإن أدخل الخارج يده | فتناولها من الداخل قطعا وهي بناء على الأولى .
~~وجوابه أن كمال هتك حرمة الحرز | بالدخول فيه وهو ممكن معتاد ، ولم يوجد
~~بخلاف الصندوق لأن الممكن فيه إدخال يده | فيه دون دخوله .
# قال : ( وإن ألقاه في الطريق ثم أخذه قطع ) وقال زفر : لا يقطع : لأن
~~الإلقاء لا | يوجب القطع كما لو لم يأخذه ، وبالأخذ من الطريق لا يقطع كما
~~لو أخذه غيره . ولنا أنه | لم يعترض عليه فعل آخر فاعتبر الكل فعلا واحدا ،
~~ولأن ذلك عادة اللصوص ، لأنه يتعذر | خروجهم بالمتاع فيفعلوا ذلك أو
~~يفعلونه ليتفرغوا للدفع لو ظهر عليهم أو للهرب فكان من | تمام السرقة ،
~~بخلاف ما إذا ألقاه ولم يأخذه لأنه مضيع لا سارق ( و ) كذلك ( لو حمله |
~~على حمار وساقه قطع ) لأن مشيه مضاف إليه ، ولو خرج قبل الحمار ثم خرج
~~الحمار بعده | وجاء إلى منزله لم يقطع ولو علق على طائر له ms688 وتركه في المنزل
~~فطار بعد ذلك إلى | منزله لم يقطع لأنه مختار في ذلك ؛ ولو طرح المتاع في
~~نهر في الدار فذهب به الماء | وأخرجه لا قطع عليه لأن الماء أخرجه بقوته
~~حتى لو لم يكن له قوة وحركة هو حتى | أخرجه قطع لأنه مضاف إلى فعله . قال :
~~( وإن أدخل يده في صندوق الصيرفي أو كم | غيره وأخذ قطع ) لأنه حرز ، أما
~~الصندوق فحرز بنفسه على ما بينا ، وأما الكم فحرز | بالحافظ فيقطع . |
~~PageV04P113 |
# | فصل
# ( ولا قطع فيما يوجد تافها مباحا في دار الإسلام : كالحطب والسمك والصيد
~~والطير | والنورة والزرنيخ ونحوها ) لحديث عائشة رضي الله عنها ' إن اليد
~~كانت لا تقطع على عهد | رسول الله عليه الصلاة والسلام في الشيء التافه '
~~وهو الحقير ، وهو مباح في الأصل | بصورته ، حقير لقلة الرغبات فيه ، ولهذا
~~لا يجري فيه الشح والضنة ، وما كان كذلك لا يؤخذ | على كره من المالك عادة
~~فلا حاجة إلى الزاجر كما قلنا فيما دون النصاب ، وما فيه من | الشركة
~~العامة في الأصل يوجب الشبهة . وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا قطع في
~~الطير ' | ويعم جميع الطيور حتى الدجاج والبط ، ويدخل في السمك الملح
~~والطري .
# قال : ( ولا ما يتسارع إليه الفساد : كالفواكه الرطبة واللبن واللحم )
~~لقوله عليه الصلاة | والسلام : ' لا قطع في الطعام ' قالوا : معناه ما
~~يتسارع إليه الفساد لأنه يقطع في الحبوب | والسكر إجماعا . وقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' لا قطع في ثمر ولا كثر ' قال محمد : الثمر | ما كان على
~~رؤوس النخل ، والكثر : الجمار . وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا قطع في |
~~الثمار ' وما آواه الجرين ففيه القطع وهو موضع تجمع فيه الثمار إذا صرمت ،
~~والذي يجمع | عادة هو اليابس . قال : ( ولا ما يتأول فيه الإنكار :
~~كالأشربة المطربة ، وآلات اللهو والنرد | والشطرنج ، وصليب الذهب ) لأنه
~~يصدق دعواه في تأويله الإنكار لأنه ظاهر حال المسلم ، | بل يجب عليه ذلك
~~لأنه نهى عن المنكر .
# قال : ( ولا في سرقة المصحف المحلى ) وعن أبي يوسف أنه يقطع إذا بلغت
~~الحلية | نصابا لأنها ليست من المصحف ms689 فاعتبرت بانفرادها . ولنا أنه يتأول
~~فيه القراءة ، ولأن الإحراز | لأجل المكتوب ولا مالية له وما وراءه تبع
~~كالجلد والورق والحلية ولا عبرة بالتبع ، والأصل | أنه متى اجتمع ما يجب
~~فيه القطع وما لا يجب لا يقطع كالشراب وماء الورد في إناء ذهب | أو فضة ،
~~لأنه اجتمع دليلا القطع وعدمه فأورث شبهة ، حتى لو شرب ما في الإناء في
~~الدار | ثم أخرج الإناء من الدار فارغا قطع ، لأن المقصود حينئذ هو الإناء
~~، رواه هشام عن محمد | PageV04P114 | ( و ) كذلك ( الصبي الحر المحلي ) وعن
~~أبي يوسف : أنه يقطع لأن الحلي غيره فكان | مقصودا . ولنا أن الحلي تبع له
~~وهو ليس بمال ، ولأنه يتأول في أخذه خوف الهلاك ورده | على أهله ، ولو كان
~~قصده الحلي لأخذه دون الصبي ؛ وكذا لو سرق كلبا عليه قلائد فضة | لأنها تبع
~~له ولا قطع في الأصل فكذا في التبع . قال : ( ولا في سرقة العبد ) صغيرا
~~كان أو | كبيرا عند أبي يوسف لأنه آدمي من وجه مال من وجه ، وقالا : يقطع
~~في العبد الصغير لأنه | مال لكونه منتفعا به ، أو بعرضية الانتفاع لأنه
~~خداع أو غصب وليس سرقة ، وإذا كان يعبر | عن نفسه ويعقل فهو كالكبير .
# قال : ( ولا في سرقة الزرع قبل حصاده والثمرة على الشجر ) لعدم الحرز
~~وللحديث | المتقدم . قال : ( ولا في كتب العلم ) لأنه يتأول قراءتها ، ولأن
~~المقصود ما فيها وليس | بمال ، ويقطع في دفاتر الحساب لأن ما فيها غير
~~مقصود ، وإنما المقصود الكاغد ؛ ولو | سرق الجلد والكواغد قبل الكتابة قطع
~~، وفي كتب الأدب روايتان . قال : ( ويقطع في الساج | والقنا والأبنوس
~~والصندل والعود والياقوت والزبرجد والفصوص كلها ) لأنها من أنفس | الأموال
~~وأعزها مرغوب فيها ، ولا توجد مباحة في دار الإسلام لصورتها فصارت كالذهب |
~~والفضة . ( و ) يقطع في ( الأواني المتخذة من الخشب ) لأنها التحقت
~~بالأموال النفيسة | بالصنعة ، ولا قطع في العاج ما لم يعمل ، فإذا عمل منه
~~شيء قطع فيه ، ولا قطع في | الزجاج لأن المكسور منه تافه ، والمصنوع يتسارع
~~إليه الفساد . وقيل يقطع في المصنوع | لأنه مال ms690 نفيس لا يتسارع إليه الفساد
~~. قال محمد : لو سرق جلود السباع المدبوغة وقيمتها | مائة لا يقطع ، ولو
~~جعلت مصلاة أو بساطا قطع ، لأنها خرجت من أن تكون جلود السباع | لتغير
~~اسمها ومعناها .
# قال : ( ولا قطع على خائن ، ولا نباش ، ولا منتهب ، ولا مختلس ) قال عليه
~~الصلاة | والسلام : ' لا قطع على خائن ولا منتهب ولا مختلس ' ولأن الحرز
~~قاصر في حق الخائن | لأن المال غير محرز عنه ، والمنتهب والمختلس مجاهر فلا
~~يكون سارقا . وسئل علي رضي | الله عنه عن المختلس والمنتهب ؟ فقال : تلك
~~دعابة لا شيء فيها ، ولأن اسم السارق لا | PageV04P115 | يتناوله فلا يدخل
~~تحت النص . وأما النباش فيقطع عند أبي يوسف لقوله عليه الصلاة | والسلام :
~~' من نبش قطعناه ' ولأنه سرق مالا متقوما من حرز مثله فيقطع . ولهما ما روى
~~| الزهري أن نباشا أخذ في زمن مروان بالمدينة والصحابة متوافرون يومئذ
~~فأجمعوا أن لا قطع | عليه ، ولأن اسم السارق لا يتناوله ، ألا ترى أن العرب
~~أفردوا له اسما ؟ والقطع وجب على | السارق نصا ؛ فلو أوجبناه عليه كان
~~إلحاقا له به فيكون إيجاب الحدود بالقياس فلا يجوز ، | ولأنه ليس ملكا
~~للميت لانقطاع ملكه عنه بالموت ، ولا ملكا للورثة لعدم جواز تصرفهم فيه ، |
~~فلم يكن له مالك معين فلا يقطع كمال بيت المال ، وما رواه محمول على
~~السياسة . وقيل | هو موقوف وليس بمرفوع .
# قال : ( ولا من سرق ذي رحم محرم ، أو من سيده ، أو من امرأة سيده ، أو
~~زوج | سيدته ، أو زوجته ، أو مكاتبه ، أو من بيت المال ، أو من الغنيمة ،
~~أو من مال له فيه شركة ) | لوقوع الخلل في الحرز لوجود الإذن في الدخول في
~~البعض وبسوطة في البعض في مال | الآخر ، ولأن له حقا في أكساب المكاتب وله
~~نصيب في بيت المال والمغنم ، وهو مروي | عن علي رضي الله عنه ، وكذا إذا
~~سرق المكاتب من مولاه لا يقطع ، ولا يقطع بالسرقة من | غريمه مثل ماله عليه
~~لأنه استوفى حقه ، والحال والمؤجل سواء ، لأن الحق ثابت والتأجيل | لتأخير
~~المطالبة ، وكذا لو سرق ms691 أكثر من حقه لأنه يصير شريكا بمقدار حقه ؛ وكذا إذا
~~أخذ | أجود من دراهمه أو أردأ ، لأن الجنس متحد ؛ ويقطع بسرقة خلاف جنس ما
~~عليه ، لأنه ليس | له ولاية الاستيفاء منه إلا بيعا إلا إذا قال : أخذته
~~رهنا بحقي أو قضاء به فلا يقطع لأنه | مختلف فيه فقد ظن في موضعه .
# قوم سرقوا وفيهم صبي أو مجنون لا قطع عليهم وإن تولى ذلك الكبير لأنه فعل
~~واحد | لم يوجب القطع على البعض فلا يجب على الباقين للشبهة ، وكذا شريك ذي
~~الرحم | المحرم .
# وقال أبو يوسف : ادرإ الحد عن الصبي والمحرم ، واقطع الآخر اعتبارا لحالة
~~الاجتماع | بحالة الانفراد ، إذ فعل كل واحد منهما معتبر بانفراده ، وشريك
~~الأخرس كشريك الصبي في | الخلاف لأنه لا حد على الأخرس لاحتمال أنه لو نطق
~~ادعى شبهة الشركة ونحوها . قال أبو | حنيفة : لا يقطع الأعمى إذا سرق لجهله
~~بمال غيره وحرز غيره . | PageV04P116 |
# | فصل
# ( وتقطع يمين السارق من الزند وتحسم ) أما القطع فللقراءة المشهورة ،
~~وأما اليمين | فلقراءة ابن مسعود وعليه الإجماع . وأما من الزند لأن الآية
~~مجملة ، فإن اليد تتناول إلى | الإبط وتتناول إلى الزند وإلى المرفق ، وقد
~~وردت السنة مفسرة لها بما ذكرنا ، فإن النبي عليه | الصلاة والسلام أمر
~~بقطع يد السارق من الزند . وأما الحسم فلقوله عليه الصلاة والسلام : | '
~~فاقطعوه واحسموه ' ولأنه إذا لم تحسم يؤدي إلى التلف ، لأن الدم لا ينقطع
~~إلا به ، | والحد زاجر غير متلف ، ولهذا لا يقطع في الحر الشديد والبرد
~~الشديد .
# ( فإن عاد قطعت رجله اليسرى ، فإن عاد لم يقطع ويحبس حتى يتوب ) والأصل
~~أن | حد السرقة شرع زاجرا لا متلفا ، لأن الحدود شرعت للزجر عن ارتكاب
~~الكبائر لا متلفة | للنفوس المحترمة ، فكل حد يتضمن إتلاف النفس من كل وجه
~~أو من وجه لم يشرع | حدا ، وكل قطع يؤدي إلى إتلاف جنس المنفعة كان إتلافا
~~للنفس من وجه فلا يشرع ، | وقطع اليد اليسرى والرجل اليمنى يؤدي إلى إتلاف
~~جنس منفعة البطش والمشي فلا يشرع | حدا ، وإليه الإشارة بقول علي رضي ms692 الله
~~عنه : إني لأستحي من الله أن لا أدع له يدا | يأكل بها ويستنجي بها ورجلا
~~يمشي عليها ، وبهذا حاج بقية الصحابة فحجهم فانعقد | إجماعا . وعن عمر رضي
~~الله عنه أنه أتي برجل أقطع اليد والرجل وقد سرق يقال له | ' سدوم ' فأراد
~~أن يقطعه ، فقال له علي رضي الله عنه : إنما عليه قطع يد ورجل ، فحبسه |
~~عمر رضي الله عنه ولم يقطعه ، ففتوى علي ورجوع عمر رضي الله عنهما إليه من
~~غير | نكير ولا مخالفة من غيرهما دليل على إجماعهم عليه ، أو أنه كان شريعة
~~عرفوها من | رسول الله [ & ] ، وهذا بخلاف القصاص لأنه حق العبد فيستوفي
~~جبرا لحقه . وما روي من | الحديث في قطع أربعة السارق طعن فيه الطحاوي ، أو
~~نقول : لو صح لاحتج به الصحابة | على علي رضي الله عنه ولرجع إليهم ، وحيث
~~حجهم ورجعوا إلى قوله دل على عدم | صحته ، فإن كانت يده اليمنى ذاهبة أو
~~مقطوعة تقطع رجله اليسرى من المفصل ، وإن | كانت رجله اليسرى مقطوعة فلا
~~قطع عليه لما فيه من الاستهلاك على ما بينا ، ويضمن | السرقة ويحبس حتى
~~يتوب .
# قال : ( فإن كان أقطع اليد اليسرى أو أشلها أو إبهامها أو أصبعين سواها ،
~~| PageV04P117 | وفي رواية ثلاث أصابع أو أقطع الرجل اليمنى أو أشلها أو
~~بها عرج يمنع المشي عليها لم | تقطع يده اليمنى ولا رجله اليسرى ) وجملته
~~أنه متى كان بحال لو قطعت يده اليمنى لا ينتفع | بيده اليسرى ، أو لا ينتفع
~~برجله اليمنى لآفة كانت قبل القطع لا يقطع ، لأن فيه تفويت جنس | المنفعة
~~بطشا أو مشيا وقوام اليد بالإبهام ، فعدمها أو شللها كشلل جميع اليد ، ولو
~~كانت | أصبع واحدة سوى الإبهام مقطوعة أو شلاء قطع ، لأن فوات الواحدة لا
~~يوجب نقصا ظاهرا | في البطش ، بخلاف الأصبعين لأنهما كالإبهام في البطش ؛
~~ولو كانت اليد اليمنى شلاء أو | ناقصة الأصابع يقطع في ظاهر الرواية ، لأن
~~المستحق بالنص قطع يده اليمنى دون اليسرى | واستيفاء الناقص عند تعذر
~~استيفاء الكامل جائز . وعن أبي يوسف : لا يقطع لأن مطلق ms693 | الاسم يتناول
~~الكامل ذكره في اختلاف زفر ويعقوب ، ولو كانت رجله اليمنى مقطوعة | الأصابع
~~، فإن كان يستطيع المشي عليها قطعت يده اليمنى ، وإلا فلا لما بينا ؛ فإن
~~سرق في | الثالثة بعد ما قطعت يده ورجله حبس وضرب ، لأن القطع لما سقط لم
~~يبق إلا الزجر | بالحبس والضرب لحديث عمر رضي الله عنه .
# قال : ( وإن اشترى السارق المسروق أو وهب له أو ادعاه لم يقطع ) وقال زفر
~~: إن كان | بعد القضاء بالقطع قطع ، وهو رواية عن أبي يوسف لأن السرقة قد
~~تمت انعقادا وظهورا ، | وبالشراء والهبة لم يتبين قيام الملك وقت السرقة
~~فلم تثبت الشبهة . ولنا أن الإمضاء في | الحدود من باب القضاء للاستغناء عن
~~القضاء بالاستيفاء ، لأن القضاء للظهور وهو حق الله | تعالى وهو ظاهر عنده
~~، وإذا ثبت ذلك يشترط قيام الخصومة عند الاستيفاء فصار كما إذا | ملكها قبل
~~القضاء ، ولأن الشبهة دارئة وأنها تتحقق بمجرد الدعوى لاحتمال صدقه .
# قال : ( وإذا قطع والعين قائمة في يده ردها ) لأنه ملكه ، قال عليه
~~الصلاة والسلام : | ' من وجد عين ماله فهو أحق به ' والنبي عليه الصلاة
~~والسلام قطع سارق رداء صفوان ورد | الرداء على صفوان ، وكذلك إن كان ملكها
~~غيره بأي طريق كان وهي قائمة بعينها لما قلنا : | ( وإن كانت هالكة لم
~~يضمنها ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا غرم على السارق بعد ما | قطعت
~~يمينه ' وفي رواية ابن عوف عنه عليه الصلاة والسلام : ' إذا قطع السارق فلا
~~غرم | عليه ' ولأنه لو ضمنها لملكها من وقت الأخذ على ما عرف في الغصب
~~فيكون القطع واقعا | PageV04P118 | على أخذ ملكه ولا يجوز . وروى ابن سماعة
~~عن محمد إني آمره برد قيمة ما استهلكه ، وإن | كنت لا أقضي عليه بذلك لأن
~~القضاء يؤدي إلى إيجاب ما ينافي القطع لكن يفتي بالرد لأنه | أتلف مالا
~~محظورا بغير حق ، وكذلك قطاع الطريق ، فإن سقط القطع لشبهة ضمن ، لأن أخذ |
~~مال الغير موجب للضمان وإنما سقط بالقطع على ما بينا ، فإذا سقط القطع عاد
~~الضمان | بحاله .
# قال : ( ومن قطع في ms694 سرقة ثم سرقها وهي بحالها لم يقطع ) والقياس أن يقطع
~~وهو | رواية الحسن عن أبي يوسف لأنه إذا ردها صارت كعين أخرى في حق الضمان
~~، فكذا في | حق القطع ؛ وجه الاستحسان أنها صارت غير متقومة في حقه ، ألا
~~ترى أنه لو استهلكها لا | ضمان عليه ، وما ليس بمتقوم في حقه لا قطع عليه
~~في سرقته وبالرد إلى المالك إن عادت | حقيقة العصمة فشبهة السقوط باقية
~~نظرا إلى اتحاد الملك والمحل . قال : ( وإن تغير حالها | كما إذا كان غزلا
~~فنسج قطع ) لتبدل العين اسما وصورة ومعنى حتى يملكه الغاصب به ، وإذا |
~~تبدلت العين انتفت الشبهة الناشئة من اتحاد المحل والقطع فيه فيقطع ؛ ولو
~~سرق عينا فقطع | فيها ، ثم إن المسروق منه باعها من آخر ثم اشتراها ثم عاد
~~وسرقها ، قال مشايخ العراق لا | يقطع لأن العين قائمة حقيقة لكن تبدل سبب
~~الملك فيه فكان شهبة سقوط العصمة قائمة . | وقال مشايخ خراسان : يقطع لأن
~~العصمة سقطت في حق الأول ضرورة وجوب القطع ، | وهذه الضرورة انعدمت في حق
~~المشتري ، فقد وجد دليل العصمة وفقد دليل سقوطها فبقيت | معصومة ، فإذا
~~عادت إلى البائع عادت معصومة متقومة كما كانت ؛ وكذلك لو سرق قطنا | فقطع
~~فيه ثم غزل فسرقه قطع لما بينا ؛ ولو سرق ثوب خز أو صوف فقطع فيه ثم نقض |
~~الثوب فسرقه ثانيا لم يقطع ، لأن العين والملك لم يتبدل ، وحضور المالك أو
~~من يقوم مقامه | شرط لصحة القضاء بالسرقة ، لأن القضاء بالسرقة قضاء بالملك
~~له .
# ولو غاب بعد القضاء قبل الاستيفاء لا يقطع لأن للاستيفاء شبها بالقضاء
~~ولهذا رجوع | الشهود وجرحهم بعد القضاء يمنع الاستيفاء ، وغيبة الشهود
~~وموتهم بعد القضاء لا يمنع | الإمضاء في الحقوق كلها ، لأن الحدود لا تدرأ
~~بشبهة تتوهم مثل رجوع الشهود وجرحهم ، | لأن هذا التوهم لا ينقطع ، فلو
~~اعتبر لم يقم حد أبدا ، ولو فسقوا أو عموا أو جنوا أو ارتدوا | بعد القضاء
~~يمنع الإمضاء في الحدود والقصاص دون الأموال ، لأن القضاء إنما يظهر ولاية
~~| الاستيفاء للقاضي ، لأن الحق ms695 ظاهر لصاحبه وهو الله تعالى ، والحاجة إلى
~~القضاء لظهور | ولاية الاستيفاء ، فكان الاستيفاء قضاء معنى ، فكانت هذه
~~العوارض حادثة قبل القضاء معنى | بخلاف الأموال ، لأن الحق إذا ظهر بالقضاء
~~فولاية الاستيفاء ثبتت لصاحب الحق بالملك | السابق لا بالقضاء ؛ ولو سرقت
~~من أجنبي أو سرق من أجنبية ثم تزوجا سقط القطع ، لأن | PageV04P119 |
~~اعتراض الزوجية بعد القضاء يمنع الاستيفاء فيمنع القضاء أولى ، ويقطع
~~السارق بخصومة | المودع والمستعير والغاصب والمضارب والمستأجر والمرتهن
~~والأب والوصي .
# اعلم أن اليد ضربان : صحيحة ، وغير صحيحة . فالسرقة من اليد الصحيحة
~~يتعلق بها | القطع ، يد مالك كانت أو غير مالك ، ومن غير الصحيحة لا يتعلق
~~بها القطع ؛ واليد | الصحيحة يد ملك ويد أمانة ويد ضمان ، والتي ليست
~~بصحيحة يد السارق ، أما السرقة من | يد المالك فلما مر ، وأما من يد
~~الأمانة فإنها كيد المالك ، لأن يد المودع يد مودعة ويد | الضمان يد صحيحة
~~كالمرتهن والقابض على سوم الشراء والغاصب لأن لهم ولاية الأخذ | والأخذ
~~دفعا للضمان عنهم فأشبهت يد المالك ، ويقطع بخصومة المالك أيضا إذا سرق من
~~| هؤلاء إلا الراهن ، لأنه لا حق له في قبض العين مع قيام الرهن ، فإذا قضي
~~الدين بطل | الرهن فكان له ولاية الخصومة فيقطع بخصومته أيضا .
# وقال زفر : لا يقطع إلا بخصومة المالك والأب والوصي ، لأن ولاية الخصومة
~~للباقين | إنما تثبت ضرورة الحفظ فلا تظهر في حق القطع . ولنا أن السرقة
~~تثبت لحجة شرعية عقيب | خصومة معتبرة لحاجتهم إلى الاسترداد فيستوفي القطع
~~كالسرقة من المالك فلا تعتبر شبهة | موهومة الاعتراض ، واليد التي ليست يد
~~السارق فلا قطع على من سرق منه لأنها ليست يد | ملك ولا أمانة ولا ضمان
~~فصار كأنه أخذه من الطريق أو أخذ المال الضائع ، ولا يقطع | بخصومة المالك
~~أيضا ، لأن السارق الثاني لم يزل عن المالك يدا صحيحة فصار كأخذه من |
~~الطريق . وكل ما يحدثه السارق في العين المسروقة على وجهين ، إما أن يكون
~~نقصا أو | زيادة ، فإن كان نقصا قطع ولا ضمان عليه وردت العين ، لأن نقصان
~~العين ms696 ليس بأكثر من | هلاكها ؛ وإن كانت زيادة فإما أن يسقط حق المالك عن
~~العين كقطع الثوب وخياطته قباء أو | جبة أو نحو ذلك قطع السارق ولا سبيل
~~للمالك على العين ولا ضمان ، لأن العين زالت عن | ملك المسروق منه فتعذر
~~الضمان بالقطع فصار كالاستهلاك ، وإن كانت الزيادة لا تقطع حق | المسروق
~~منه كالصبغ .
# قال أبو حنيفة : يقطع السارق ولا سبيل للمسروق منه على العين ، وقالا :
~~يأخذه | ويعطي ما زاد على الصبغ فيه ، لأن المالك مخير بين تضمين الثوب
~~وبين أخذه وضمان | الزيادة ، وقد تعذر التضمين بالقطع فتعين أخذه ، وضمان
~~الزيادة لأن المخير بين الشيئين إذا | تعذر أحدهما تعين الآخر . ولأبي
~~حنيفة أنه لا يجوز تضمين الثوب بعد القطع لما مر . ولو | رد الثوب يصير
~~السارق شريكا فيه بسبب متقدم على القطع ، وسرقة العين المشتركة تسقط |
~~القطع ابتداء ، فإذا وجد القطع لم يجز إثبات ما ينافيه ، وليس كذلك إذا
~~صبغه بعد القطع لأن | الشركة بعد القطع لا تسقط القطع كما لو باع المالك
~~بعض الثوب من السارق ؛ ولو سرق | PageV04P120 | ذهبا أو فضة فضربه دراهم أو
~~دنانير قطع ورد الدراهم والدنانير عند أبي حنيفة . وقالا : لا | سبيل
~~للمسروق منه عليها ، وهذه صنعة متقومة عندهما خلافا له ، وقد عرف في الغصب
~~، | وفي الحديد والرصاص والصفر إن جعله أواني ، فإن كان يباع عددا فهو
~~للسارق بالإجماع ، | وإن كان يباع وزنا فهو على اختلافهم في الذهب والفضة
~~وبهذا الأصل يعرف جميع مسائل | ما يحدثه السارق في المسروق لمن يتأمله . |
# | فصل
# ( إذا خرج جماعة لقطع الطريق أو واحد فأخذوا قبل ذلك حبسهم الإمام حتى
~~يتوبوا ، | وإن أخذوا مال مسلم أو ذمي وأصاب كل واحد منهم نصاب السرقة قطع
~~أيديهم وأرجلهم من | خلاف ، وإن قتلوا ولم يأخذوا مالا قتلهم ولا يلتفت إلى
~~عفو الأولياء ) لأنه إنما يقتلهم حدا | حقا لله تعالى ، ولا يصح العفو عن
~~حقوق الله تعالى ( وإن قتلوا وأخذوا المال قطع أيديهم | وأرجلهم من خلاف
~~وقتلهم وصلبهم ، أو قتلهم ) يعني من غير قطع ( أو صلبهم ms697 ) من غير | قطع .
~~والأصل في ذلك قوله تعالى : ^ ( إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله
~~ويسعون في | الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من
~~خلاف أو ينفوا من الأرض ) ^ | [ المائدة : 64 ] قيل معناه : الذين يحاربون
~~أولياء الله وأولياء رسوله لاستحالة محاربة الله تعالى | بطريق حذف المضاف
~~. وقيل المراد أنهم في حكم المحاربين لأنهم لما امتنعوا على نائب الله |
~~الإمام وجماعة المسلمين وتظاهروا بمخالفة أوامر الله تعالى كانوا في حكم
~~المحاربين ، وهذا | توسع في الكلام ومجاز كقوله تعالى : ^ ( ومن يشاق الله
~~) ^ [ الحشر : 4 ] .
# والمحاربون المذكورون في الآية هم القوم يجتمعون لهم منعة بأنفسهم يحمي
~~بعضهم | بعضا ، ويتناصرون على ما قصدوا إليه ويتعاضدون عليه ، وسواء كان
~~امتناعهم بحديد أو | خشب أو حجارة ، ويكون قطعهم على المسافرين في دار
~~الإسلام من المسلمين وأهل الذمة | دون غيرهم ، هذا عند أبي حنيفة وأصحابه .
~~قال أصحابنا : الآية مرتبة على ما ذكرنا من | الأحوال الأربعة ، وروي ذلك
~~عن علي وابن عباس والنخعي وابن جبير رضي الله عنهم ، | ولأن الجنايات
~~تتفاوت على الأحوال ، فاللائق تغلظ الحكم بتغلظها ، فإذا أخافوا السبيل ولم
~~| يقتلوا ولم يأخذوا مالا حبسوا ، وهو المراد من النفي من الأرض . |
~~PageV04P121
# وقيل هو أن الإمام لا يزال يطلبهم حتى يخرجوا من دار الإسلام ، وإن أخذوا
~~مالا | على الوصف المذكور قطع أيديهم وأرجلهم من خلاف يعني اليد اليمنى
~~والرجل اليسرى ، | ويشترط أن يكون المال معصوما عصمة مؤبدة ، فلهذا قال مال
~~مسلم أو ذمي ، حتى لو قطع | على مستأمن لا يقطع ، لأن خطره مؤقت فلا يجب
~~فيه حد كالسرقة الصغرى ، ولا بد أن | يصيب كل واحد نصاب لما مر في السرقة ،
~~وإن قتلوا ولم يأخذوا مالا قتلهم حدا على ما | بينا ، وإن قتلوا وأخذوا
~~المال فالإمام فيهم بالخيار على الوجه الذي بينا ، وهذا لأن أخذ | المال
~~موجب للقطع في السرقة الصغرى ، وتغلظت الكبرى بقطع الطريق والقتل موجب
~~للقتل | في غير قطع الطريق ، ويغلظ هنا بأن يقتل ولا يلتفت إلى عفو الولي
~~وصلحه ، وهو معنى | قولنا يقتلهم ms698 حدا ، فإذا جمع بين القتل والسرقة يجمع
~~عليه بين موجبهما ، وهكذا نزل جبريل | عليه السلام بالحد فيهم ، وتكون ' أو
~~' في الآية بمعنى الواو .
# وقال أبو يوسف : لا يترك الصلب لأنه منصوص عليه كالقتل والقطع ، ولأنه
~~أبلغ في | التشهير وهو المقصود ليعتبر به ، والجواب أن التشهير حصل بالقتل
~~والصلب مبالغة فيخير | فيه . وقال محمد : يقتل أو يصلب ولا يقطع ، لأن
~~النفس وما دونها إذا اجتمعا لحق الله | تعالى دخل ما دون النفس في النفس
~~كالمحصن إذا زنا وسرق . قلنا هذا حد واحد وجب | لمعنى واحد ، وهو إخافة
~~الطريق على وجه الكمال بالقتل وأخذ المال ، والحد الواحد لا | يدخل بعضه
~~بعضا ، ألا ترى أن قطع اليد والرجل حد واحد في أخذ المال في الكبرى حدان |
~~في الصغرى ، والتداخل في الحدود لا في حد واحد . واختلفوا في صلبه . قال
~~الطحاوي : | يقتل ثم يصلب . وقال الكرخي : يصلب حيا .
# ( ويطعن تحت ثندوته اليسرى حتى يموت ) لأنه أبلغ في زجر غيره . قال : (
~~ولا | يصلب أكثر من ثلاثة أيام ) ثم يخلي بينه وبين أهله ليدفنوه لأنه
~~يتغير بعد ذلك فيستضر الناس | برائحته ، ولأن المقصود يحصل بذلك وهو الزجر
~~والاشتهار . وعن أبي يوسف يترك على | الخشبة حتى يتقطع فيسقط ليعتبر به
~~غيره ، والحكم في قطع اليد والرجل ما بيناه في الصغرى | من شلل أيديهم
~~وذهاب بعض الأعضاء لما ذكرنا . قال : ( وإن باشر القتل واحد منهم أجري |
~~الحد على الكل ) لأن المحاربة تتحقق بالكل ، لأنهم إنما أقدموا على ذلك
~~اعتمادا عليهم | حتى لو غلبوا أو هزموا انحازوا إليهم فكانوا عونا لهم ،
~~ولهذا المعنى كان الردء في الغنيمة | كالمقاتل ، ولأن الردء ساع في الأرض
~~فسادا ، لأنه إنما وقف ليقتل إذا قتل فيقتل كأهل | البغي . | PageV04P122
# قال : ( وإن كان فيهم صبي أو مجنون أو ذو رحم محرم من المقطوع عليهم صار
~~القتل | للأولياء ) معناه : أنه سقط الحد ، فلو عفا الولي أو صالح سقط
~~القصاص ، وهذا لأن الجناية | واحدة قامت بالكل ، فإذا لم يكن فعل بعضهم
~~موجبا صار فعل الباقين بعض العلة فلا ms699 يترتب | عليه الحكم . أما الصبي
~~والمجنون فلما مر في السرقة . وأما ذو الرحم المحرم فلأن القافلة | كالحرز
~~، فقد حصل الخلل في الحرز في حقهم فيسقط الحد فيصير القتل إلى الأولياء ،
~~ولهذا | لو قطع بعض القافلة على البعض لا يجب الحد لأن الحرز واحد فصارت
~~كدار واحدة ، ولو | كان في المقطوع عليهم مستأمن قطعوا ، لأن الامتناع في
~~حقه لخلل في العصمة وذلك | يخصه ، وخلل الحرز يعم الكل ، ثم شرائط قطع
~~الطريق في ظاهر الرواية أن يكون قوم لهم | منعة على ما تقدم ينقطع بهم
~~الطريق ، ولا يكون في مصر ولا بين قريتين ولا بين مدينتين ، | ويكون بينهم
~~وبين المصر مسيرة السفر ، لأن قطع الطريق بانقطاع المارة والسابلة ، ولا |
~~يمتنعون عن المشي في هذه المواضع فيلحقهم الغوث ساعة بعد ساعة من المسلمين
~~أو من | جهة الإمام .
# وروي عن أبي يوسف : لو كان في المصر ليلا ، أو بينهم وبين المصر أقل من
~~مسيرة | سفر فهم قطاع الطريق وعليه الفتوى نظرا لمصلحة الناس بدفع شر
~~المتغلبة المفسدين ، وأبو | حنيفة أجاب على ما شاهد في زمانه ، فإن أهل
~~الأمصار كانوا يحملون السلاح فلا يتمكن | قاطع الطريق من مغالبتهم ؛ فأما
~~إذا تركوا هذه العادة وأمكن أن يتغلب عليهم قطاع الطريق | أجرى عليهم الحد
~~، ولهذا قال : لا يثبت قطع الطريق بين الحيرة والكوفة ، لأن الغوث في |
~~زمانه كان يلحق ذلك الموضع لاتصال المصرين ، أما الآن فهي برية يجري فيها
~~قطع الطريق | ويستوي فيه الامتناع بالخشب والسلاح ، لأن المعنى يوجد بهما ،
~~ولا بد أن يكون في دار | الإسلام لأن الحد إذا وجد سببه في دار الحرب لا
~~يستوفي في دار الإسلام لما مر في | الحدود ؛ وإذا تاب قطاع الطريق قبل أن
~~يؤخذوا سقط عنهم الحد وبقي حق العباد في المال | والقصاص ، لقوله تعالى : ^
~~( إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم ) ^ [ المائدة : 34 ] فيقتضي |
~~خروجه عن الجملة عملا بالاستثناء ، وفي السرقة إذا تاب ولم يرد المال يقطع
~~لأن قوله | تعالى : ^ ( فمن تاب من بعد ظلمه ) ^ [ المائدة : 39 ] ليس ms700
~~استثناء ، فلا يقتضي خروج التائب | من الجملة السابقة ، وهو كلام مبتدأ
~~يستغني عن غيره فيحمل على الابتداء لأنه أولى ، أما | الاستثناء يفتقر في
~~صحته إلى ما قبله فافترقا . | PageV04P123 |
# | كتاب السير
# وهي جمع سيرة ، وهي الطريقة خيرا كانت أو شرا ، ومنه سيرة العمرين : أي |
~~طريقتهما ؛ ويقال : فلان محمود السيرة ، وفلان مذموم السيرة : يعني الطريقة
~~، وسمي هذا | الكتاب بذلك لأنه يجمع سير النبي عليه الصلاة والسلام ،
~~وطريقته في مغازيه ، وسيرة | أصحابه وما نقل عنهم في ذلك ؛ والجهاد فريضة
~~محكمة يكفر جاحدها ، ثبتت فرضيته | بالكتاب والسنة وإجماع الأمة . أما
~~الكتاب فقوله تعالى : ^ ( قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا | باليوم الآخر
~~) ^ [ التوبة : 29 ] إلى غيرها من الآيات في الأمر بقتال الكفار . والسنة
~~قوله عليه | الصلاة والسلام : ' أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا
~~الله ' وقال عليه الصلاة | والسلام : ' الجهاد ماض : أي فرض منذ بعثني الله
~~تعالى إلى يوم القيامة ، حتى يقاتل عصابة | من أمتي الدجال ' وعليه إجماع
~~الأمة . وكان رسول الله عليه الصلاة والسلام إذا بعث جيشا | أو سرية أوصى
~~صاحبهم : أي أميرهم بتقوى الله تعالى وقال : ' اغزوا باسم الله في سبيل
~~الله ، | قاتلوا من كفر بالله ، ولا تغلوا ، ولا تغدروا ، ولا تمثلوا ، ولا
~~تقتلوا وليدا ، وإذا لقيتم عدوكم | من المشركين فادعوهم إلى ثلاث خصال إلى
~~الإسلام ، فإن أسلموا فاقبلوا منهم وكفوا عنهم ، | وإن أبوا فادعوهم إلى
~~إعطاء الجزية ، فإن أبوا فانبذوا إليهم : أي أعلموهم بالقتال ، وإذا |
~~حاصرتم حصنا أو مدينة فأرادوكم أن تنزلوهم على حكم الله تعالى فلا تنزلوهم
~~، فإنكم لا | PageV04P124 | تدرون ما حكم الله فيهم ، ولكن أنزلوهم على
~~حكمكم ، ثم اقضوا فيهم ما رأيتم ، وإذا | أرادوكم أن تعطوهم ذمة الله وذمة
~~رسول الله فلا تعطوهم ذلك ، ولكن أعطوهم ذمتكم وذمة | آبائكم ، فإنكم إن
~~تخفروا ذمتكم وذمة آبائكم أهون من ذمة الله وذمة رسوله ' وإخفار | الذمة :
~~نقضها .
# قال : ( الجهاد فرض عين عند النفير العام وكفاية عند عدمه ) أما الأول
~~فلقوله تعالى : | ^ ( نفروا خفافا وثقالا ) ^ [ التوبة : 41 ] الآية ،
~~والنفير العام : أن يحتاج ms701 إلى جميع المسلمين فلا | يحصل المقصود وهو إعزاز
~~الدين وقهر المشركين إلا بالجميع ، فيصير عليهم فرض عين | كالصلاة ، وإذا
~~لم يكن كذلك فهو فرض كفاية ، إذا قام به البعض سقط عن الباقين كرد | السلام
~~ونحوه ، لأن المراد والمقصود منه دفع شر الكفر وكسر شوكتهم ، وإطفاء
~~ثائرتهم | وإعلاء كلمة السلام ، فإذا حصل المقصود بالبعض فلا حاجة إلى
~~غيرهم ، والنبي عليه | الصلاة والسلام كان يخرج إلى الجهاد ولا يخرج جميع
~~أهل المدينة ، ولأنه أمر بالمعروف | ونهى عن المنكر فيكون على الكفاية ،
~~ولأنه لو وجب على جميع الناس تعطلت مصالح | المسلمين من الزراعات والصنائع
~~، وانقطعت مادة الجهاد من الكراع والسلاح فلا يقدر | المجاهدون على الإقامة
~~على الجهاد فيؤدي إلى تعطيله ، فإن لم يقم به أحد أثم جميع الناس | بتركه
~~كسائر فروض الكفاية .
# قال : ( وقتال الكفار واجب على كل رجل عاقل صحيح حر قادر ) لأن المرأة
~~والعبد | مشغولان بخدمة السيد والزوج ، وحق العبد مقدم ، والصبي والمجنون
~~غير داخلين في | الخطاب ، وأما غير القادر فلأن تكليف العاجز قبيح كالمريض
~~والأعمى والمقعد ونحوهم ، | وفيه نزل قوله تعالى : ^ ( ليس على الأعمى حرج
~~) ^ [ النور : 61 ] الآية التي في سورة الفتح . | قال : ( وإذا هجم العدو
~~وجب على جميع الناس الدفع ، تخرج المرأة والعبد بغير إذن الزوج | والسيد )
~~لأنه يصير فرض عين ، وحق الزوج والسيد لا يظهر في مقابلة فرض الأعيان
~~كالصلاة | والصوم .
# قال : ( ولا بأس بالجعل إذا كان بالمسلمين حاجة ) لأنه دفع الضرر الأعلى
~~باحتمال | الأدنى ، والحاجة أن لا يكون في بيت مال المسلمين شيء ويحتاج
~~المسلمون إلى الميرة | PageV04P125 | ومواد الجهاد ولا شيء لهم ؛ وقد صح أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أخذ دروعا من | صفوان ، وكان عمر رضي الله عنه
~~يغزي الأعزب عن ذي الحليلة ، ويعطي الشاخص فرس | القاعد . قال : ( وإذا
~~حاصر المسلمون أهل الحرب في مدينة أو حصن دعوهم إلى الإسلام ) | لما روي
~~أنه عليه الصلاة والسلام ما قاتل قوما حتى دعاهم إلى الإسلام ، ولما تقدم
~~من | الحديث ، ولأنهم ربما أسلموا فيحصل المقصود بأهون الشرين ( فإن أسلموا
~~كفوا ms702 عن قتالهم ) | لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أمرت أن أقاتل الناس '
~~الحديث ، ولما سبق من الحديث ، | ولأن المقصود إسلامهم وقد حصل . قال : (
~~فإن لم يسلموا دعاهم إلى أداء الجزية ) لما سبق | من الحديث ( إن كانوا من
~~أهلها وبينوا لهم كميتها ، ومتى تجب ) على ما يعرف في بابه ، أما | إذا لم
~~يكونوا من أهلها لا يدعوهم ، لأنه لا فائدة فيه ، إذ لا يقبل منهم إلا
~~الإسلام أو | السيف ويعرفهم قدرها لتنقطع المنازعة بعد ذلك ، ولأن القتال
~~ينتهي بالجزية ، قال تعالى : | ^ ( حتى يعطوا الجزية عن يد ) ^ [ التوبة :
~~29 ] أي حتى يقبلوها .
# قال : ( فإن قبلوها فلهم ما لنا وعليهم ما علينا ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' فإذا قبلوها | فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على
~~المسلمين ' . وقال علي رضي الله عنه : إنما | بذلوا الجزية لتكون أموالهم
~~كأموالنا ودماؤهم كدمائنا . والمراد بالبذل القبول إجماعا . قال : | ( ويجب
~~أن يدعو من لم تبلغه الدعوة ) لما تقدم وليعلموا ما يقاتلهم عليه فربما
~~أجابوا فنكفي مؤنة | القتال ، فإن قاتلهم بغير دعوة قيل يجوز ، لأن الدعوى
~~إلى الإسلام قد انتشرت في دار الحرب | فقام الشيوع مقام البلوغ ، وقيل لا
~~يجوز وهو آثم للنهي أو لمخالفة الأمر على ما مر ، ولأن | الشيوع في بعض
~~البلاد لا يعتبر شيوعا في الكل . قال : ( ويستحب ذلك لمن بلغته ) الدعوة |
~~أيضا مبالغة في الإنذار وهو غير واجب ، لأنه عليه الصلاة والسلام أغار على
~~بني المصطلق | وهم غازون . وعن أسامة بن زيد ' أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام عهد إليه أن يغير على | بني الأصفر صباحا ثم يحرق نخلهم ' والغارة
~~لا تكون عن دعوة . قال : ( فإن أبوا ) يعني | PageV04P126 | عن الإسلام
~~والجزية ( استعانوا بالله تعالى عليهم وحاربوهم ) لما بينا ، ولقوله عليه
~~الصلاة | والسلام : ' فإن أبوا فاستعن بالله تعالى عليهم وقاتلهم ' ولأنه
~~أعذر إليهم فأقاموا على | عداوتهم فوجبت مناجزتهم ، وأن يستعان بالله تعالى
~~عليهم ، لأنه الناصر لأوليائه المذل | لأعدائه فيستعان به .
# قال : ( ونصبوا عليهم المجانيق ، وأفسدوا زروعهم وأشجارهم ، وحرقوهم
~~ورموهم ، | وإن تترسوا بالمسلمين ويقصدون به الكفار ) لأن في ذلك ms703 غيظا
~~وكبتا للكفار وهو المقصود ، | وقد صح أنه عليه الصلاة والسلام حاصر أهل
~~الطائف فرماهم بالمنجنيق وكان فيهم | المسلمون ، ولأن بلادهم لا تخلو عن
~~المسلمين الأسرى والتجار والأطفال ، فلو امتنع | القتال باعتبار ذلك لامتنع
~~أصلا ، ولا يقصدون بالرمي المسلمين تحرزا عن قتلهم بقدر | الإمكان ' ولما
~~مر [ & ] يريد الطائف بدا له قصر عمر بن مالك النضري فأمر بتحريقه ، فلما |
~~انتهى إلى الكروم أمر بقطعها ' .
# قال الزهري : وقطع رسول الله [ & ] نخل بني النضير وحرق البيوت ؛ ولما
~~تحصن | بنو النضير من رسول الله [ & ] أمر بقطع نخلهم وتحريقه ، فقالوا :
~~يا أبا القاسم ما كنت ترضى | بالفساد ، فأنزل الله تعالى : ^ ( ما قطعتم من
~~لينة أو تركتموها قائمة على أصولها فبإذن الله | وليخزي الفاسقين ) ^ [
~~الحشر : 5 ] فبين أنه لم يكن فسادا ، وقد قال تعالى : ^ ( ولا يطؤون |
~~موطئا يغيظ الكفار ولا ينالون من عدو نيلا إلا كتب لهم ) ^ [ التوبة : 120
~~] .
# قال : ( وينبغي للمسلمين أن لا يغدروا ، ولا يغلوا ، ولا يمثلوا ) لما
~~روينا من الحديث أول | الباب ؛ والغلول : الخيانة والسرقة من المغنم ؛
~~والغدر : نقض العهد فلا يجوز بعد الأمان ، | ولا بأس به قبله وهو حيلة
~~وخدعة ، قال عليه الصلاة والسلام : ' الحرب خدعة ' والمثلة | المنهية بعد
~~الظفر بهم ، ولا بأس بها قبله لأنه أبلغ في كبتهم وأضر بهم . قال : ( ولا
~~يقتلوا | PageV04P127 | مجنونا ولا امرأة ، ولا صبيا ، ولا أعمى ، ولا
~~مقعدا ، ولا مقطوع اليمين ، ولا شيخا فانيا ، | إلا أن يكون أحد هؤلاء ملكا
~~، أو ممن يقدر على القتال ، أو يحرض عليه ، أو له رأي في | الحرب أو مال
~~يحث به ، أو يكون الشيخ ممن يحتال ) لنهيه عليه الصلاة والسلام عن قتل |
~~الصبيان والذراري ، ورأى عليه الصلاة والسلام امرأة مقتولة فقال : ' هاه ما
~~لها قتلت وما | كانت تقاتل ؟ ' ولأن الموجب للقتل هو الحراب بإشارة هذا
~~النص وهؤلاء لا يقاتلون | والمجنون غير مخاطب ، وكذلك مقطوع اليد والرجل من
~~خلاف ، ويابس الشق لما بينا ، فإذا | كان أحد هؤلاء ملكا ، أو يقدر على
~~القتال ، أو له مال يعين به ، أو رأي لا يؤمن شره ms704 فصار | كالمقاتل ' والنبي
~~[ & ] قتل دريد بن الصمة وكان له مائة وعشرون سنة لأنه كان صاحب | رأي '
~~ويقتل الرهابين وأهل الصوامع الذين يخالطون الناس أو يدلون على عورات |
~~المسلمين لما مر ، فإن كانوا لا يخالطون الناس أو حبسوا أنفسهم في جبل أو
~~صومعة ونحوه | لا يقتلون لما بينا . |
# | فصل
# ( وإذا كان للمسلمين قوة لا ينبغي لهم موادعة أهل الحرب ) لأنه لا مصلحة
~~في ذلك | لما فيه من ترك الجهاد صورة ومعنى أو تأخيره ، لأن الموادعة طلب
~~الأمان وترك القتال ، | قال تعالى : ^ ( فلا تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم
~~الأعلون ) ^ [ محمد : 35 ] ( وإن لم يكن لهم | قوة فلا بأس به ) لأنه خير
~~للمسلمين ، قال تعالى : ^ ( وإن جنحوا للسلم فاجنح لها ) ^ | [ الأنفال :
~~61 ] أي إن مالوا إلى المصالحة فمل إليهم وصالحهم ، والمعتبر في ذلك مصلحة
~~| الإسلام والمسلمين ، فيجوز عند وجود المصلحة دون عدمها ، ولأن عليهم حفظ
~~أنفسهم | بالموادعة ، ألا يرى أنه [ & ] صالح أهل مكة عام الحديبية على وضع
~~الحرب عشر | سنين ، ولأن الموادعة إذا كانت مصلحة المسلمين كان جهادا معنى
~~، لأن المقصود دفع | PageV04P128 | الشر وقد حصل ، وتجوز الموادعة أكثر من
~~عشر سنين على ما يراه الإمام من المصلحة ، | لأن تحقيق المصلحة والخير لا
~~يتوقت بمدة دون مدة .
# قال : ( فإن وادعهم ، ثم رأى القتال أصلح نبذ إلى ملكهم ) وقاتلهم ، قال
~~تعالى : ^ ( فانبذ | إليهم على سواء ) ^ [ الأنفال : 58 ] والنبي [ & ] نبذ
~~الموادعة التي كانت بينه وبين أهل مكة ، | ولأن المعتبر المصلحة على ما
~~بينا ، فإذا تبدلت يصير النبذ جهادا ، وتركه ترك الجهاد صورة | ومعنى ، ولا
~~بد من النبذ تحرزا عن الغدر المنهي عنه ، ويكتفي بعلم الملك لأنه صاحب |
~~أمرهم ويعلمهم بذلك ، ويشترط مدة يبلغ خبر النبذ إلى جماعتهم ، فإذا مضت
~~مدة يمكن | الملك إعلامهم جاز مقاتلتهم وإن لم يعلمهم ، لأن التقصير من
~~ملكهم فلا يكون غدرا ، ولو | آمنهم ولم ينزلوا من حصنهم فلا بأس بقتالهم
~~بعد الإعلام ، وإن نزلوا إلى عسكر المسلمين | فهم على أمانهم حتى يعودوا
~~إلى حصنهم لأنهم نزلوا بسبب الأمان ، فلا يزالون على حكمه ms705 | حتى يعودوا
~~إليه .
# قال : ( وإن بدؤوا بخيانة وعلم ملكهم بها قاتلهم من غير نبذ ) لأنهم قد
~~نقضوا العهد | لما كان باختيار ملكهم ؛ أما لو دخل منهم جماعة دارنا وقطعوا
~~الطريق بغير أمر الملك لا | يكون نقضا في حق الجميع لأنه بغير إذن الملك ،
~~ويكون نقضا في حقهم خاصة فيقتلون . | قال : ( ويجوز أن يوادعهم بمال وبغيره
~~) إذا كان في ذلك مصلحة للمسلمين ، ولهم حاجة إلى | المال لما مر ( وما
~~أخذوه قبل محاصرتهم ) بأن أرسل إليهم رسولا ( فهو كالجزية ) لا يخمس | لأنه
~~مال أهل الحرب حصل لنا بغير قتال ( و ) ما أخذوه ( بعدها ) أي محاصرتهم
~~يخمس | ( كالغنيمة ) ويقسم الباقي لأنه حصل بقوة الجيش . قال : ( وإن دفع
~~إليهم مالا ليوادعوه جاز | عند الضرورة ) وهو خوف الهلاك ، لأن دفع الهلاك
~~واجب بأي طريق كان ، فإنه إذا لم يكن | بالمسلمين قوة ظهر عليهم عدوهم فأخذ
~~الأنفس والأموال ، وقد قال عليه الصلاة والسلام : | ' اجعل مالك دون نفسك '
~~وإن لم يكن ضرورة لا يجوز لما فيه من إلحاق الذلة بالمسلمين | وإعطاء
~~الدنيئة : أي الخسة في الدين .
# قال : ( والمرتدون إذا غلبوا على مدينة ، وأهل الذمة إذا نقضوا العهد
~~كالمشركين في | الموادعة ) أما المرتدون فلأن الإسلام مرجو منهم فيوادعهم
~~لينظروا في أمورهم فربما | PageV04P129 | عادوا إلى الإسلام ، إلا أنه لا
~~يأخذ منهم مالا لأنه بمنزلة الجزية ، ولا جزية عليهم لأنه | لا يجوز تأخير
~~قتلهم بمال يؤخذ منهم لما يأتي إن شاء الله تعالى ، ولو أخذه لا يرده |
~~لعدم العصمة ، ولو غلبوا فقد صارت دارهم دار حرب وأموالهم غنيمة ، فكذا أهل
~~الذمة | لأنهم لما نقضوا العهد صاروا كغيرهم من أهل الحرب ، ويجوز أخذ
~~المال منهم لأنه لا | يجوز تركهم بالجزية ، بخلاف المرتدين وعبدة الأوثان
~~من العرب كالمرتدين في | الموادعة ، لأنه لا يقبل منهم إلا الإسلام أو
~~السيف ، وكذلك أهل البغي في الموادعة ، | لكن إن أخذ منهم مالا يرده عليهم
~~إذا وضعت الحرب أوزارها لأنهم مسلمون لو أصيب | مالهم بالقتال يرد عليهم ،
~~ويكره لأمير الجيش أو قائد من قواد المسلمين أن يقبل ms706 هدية | أهل الحرب
~~فيختص بها ، بل يجعلها فيئا للمسلمين لأنه إنما أهدى إليه بمنعة المسلمين |
~~لا بنفسه .
# قال : ( ويكره بيع السلاح والكراع من أهل الحرب وتجهيزه إليهم قبل
~~الموادعة | وبعدها ) لأن النبي [ & ] نهى عن ذلك ، ولما فيه من تقويتهم على
~~المسلمين لأنه معصية ، | وكذلك الحديد وكل ما هو أصل في آلات الحرب ، وهو
~~القياس في الطعام والشراب ، | إلا أنا جوزناه لما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام أمر ثمامة بأن يمير أهل مكة وكانوا | حربا علينا ، ولأنا نحتاج إلى
~~بعض ما في بلادهم من الأدوية ، فلو منعنا عنهم الميرة | لمنعوها عنا ، ولا
~~يكره إدخال ذلك على أهل الذمة لأنهم التحقوا بالمسلمين في | الأحكام ، ولا
~~يمكن الحربي أن ينقل إلى دار الحرب السلاح والكراع والحديد والدقيق | إذا
~~اشتراه في دار الإسلام مسلما كان أو كافرا ، ولا يمنع أن يرجع بما جاء به
~~من هذه | الأشياء لأنه تناوله عقد الأمان ، فإن أسلم بعض عبيده منع من
~~إدخاله دار الحرب لأن | المسلم يمنع من ذلك ، ولا بأس بإدخال المصحف أرض
~~الحرب لقراءة القرآن مع جيش | عظيم أو تاجر دخل بأمان لأن الغالب السلامة ،
~~ويكره ذلك مع سرية أو جريدة خيل | يخاف عليهم الانهزام لأنه ربما وقع في
~~أيدي أهل الحرب فيستخفون به وكتب الفقه | بمنزلة المصحف . |
# | فصل
# ( وإذا أمن رجل أو امرأة كافرا أو جماعة أو أهل مدينة صح ) أمانهم فلا
~~يحل لأحد من | المسلمين قتالهم ؛ وشرط صحة الأمان أن يكون المؤمن ممتنعا
~~مجاهدا يخاف منه الكفار ، | لأن الأمن إنما يكون بعد الخوف ، والخوف إنما
~~يتحقق من الممتنع ، والواحد يقوم مقام | الأكل في الأمان لتعذر اجتماع الكل
~~، قال عليه الصلاة والسلام : ' المسلمون تتكافأ دماؤهم | PageV04P130 |
~~يسعى بذمتهم أدناهم ' أي أن الواحد يسعى بذمة جميعهم . وروي ' أن زينب بنت
~~رسول | الله [ & ] أمنت زوجها ، فأجاز [ & ] أمانها ، وأجارت أم هانئ رجلين
~~من المشركين ، فأراد | علي أن يقتلهما وقال لها : أتجيرين المشركين على
~~رسول الله [ & ] ؟ فقالت : والله لا تقتلهما | حتى تقتلني دونهما ، ثم
~~أغلقت دونه الباب وجاءت إلى النبي ms707 عليه الصلاة والسلام فأخبرته | بذلك ،
~~فقال : ' ما كان له ذلك فقد أجرنا من أجرت وأمنا من أمنت ' فعلم أن أمان
~~الواحد | جائز ؛ وإذا جاز أمانه لا يجوز لأحد التعرض له بقتل ولا أخذ مال
~~كما لو آمنه الإمام .
# قال : ( فإن كان فيه مفسدة أدبه الإمام ) لافتياته على رأيه ، بخلاف ما
~~إذا كان فيه | مصلحة ، لأنه ربما يفوت بالتأخير فيعذر . قال : ( ونبذ إليهم
~~) لأن الإمام إذا أمنهم أو | صالحهم ثم رأى النبذ أصلح نبذ إليهم فهذا أولى
~~، وينبغي للإمام إذا جاؤوه بالأمان أن | يدعوهم إلى الإسلام أو إلى إعطاء
~~الجزية ، فإن أجابوه إلى الإسلام فبها ونعمت ، وإن أبوا | وأجابوا إلى
~~الجزية قبلت منهم وصاروا ذمة ، وإن أبوا ردهم إلى مأمنهم وقاتلهم ، قال |
~~تعالى : ^ ( ثم أبلغه مأمنه ) ^ [ التوبة : 6 ] ولأنه لا يجوز التعرض لهم
~~مع الأمان ، ولا يجوز | تركهم على الكفر من غير جزية فيعرض عليهم الإسلام
~~أو الجزية التي يستحق معها الأمان ، | فإن أبوا لم يجز تركهم فيردهم ثم
~~يقاتلوهم كما لو خرجوا إلينا بأمان .
# قال : ( ولا يصح أمان ذمي ولا أسير ، ولا تاجر فهيم ، ولا من أسلم عندهم
~~وهو فيهم ) | لأن الذمي متهم ولا ولاية له على المسلمين ، والباقون مقهورون
~~عندهم فلا يخافونهم فلا | يكونون من أهل البيان على ما بينا ، ولأنه لو
~~انفتح هذا الباب لانسد باب الفتح ، لأنهم كلما | اشتد الأمر عليهم لا يخلون
~~عن أسير أو تاجر فيتخلصون به وفيه ضرر ظاهر .
# قال : ( ولا أمان عبد محجور عن القتال ) وقال محمد : يصح ، وقول أبي يوسف
~~| مضطرب . لمحمد قوله عليه الصلاة والسلام : ' يسعى بذمتهم أدناهم ' وقياسا
~~على المأذون | له في القتال ، ولأبي حنيفة أنهم آمنون منه ، فلا يصح أمانه
~~كالأسير والتاجر ، ولأنه إنما لم | يملك العقود لما فيها من إسقاط حق
~~المولى ، فلا يملك ما فيه إسقاط حق المولى وسائر | المسلمين ، وهو الأمان
~~بطريق الأولى ، بخلاف المأذون ، لأنه لما أذن له في القتال فقد جعل | إليه
~~الرأي في القتال ، وتارة يكون الرأي في القتال ، وتارة في الكف عنه ms708 ، فلذلك
~~جاز أمانه ، | PageV04P131 | ولأن الخطأ من المحجور ظاهر لعدم علمه بعدم
~~المباشرة ، وخطأ المأذون نادر لمباشرته | القتال . قال : ( ولا أمان
~~للمراهق ) وقال محمد : إن كان يعقل الأمان ويصفه يجوز أمانه لأنه | يصير
~~مسلما بنفسه ومن لا يعقل الإسلام إنما يحكم بإسلامه تبعا فلا يعتد به ،
~~ولأن المراهق | من أهل القتال كالبالغ ، ولأبي حنيفة أنه لا يملك العقود
~~والأمان عقد ، ومن لا يملك أن | يعقد في حق نفسه ففي حق غيره أولى ، وإن
~~كان مأذونا له في القتال ، قيل يصح أمانه ، | وعامة المشايخ أنه لا يصح لأن
~~المصلحة والخيرية خفية لا يهتدي إليها إلا من له كثرة تجربة | وممارسة وذلك
~~بعد البلوغ . |
# | فصل
# ( وإذا فتح الإمام بلدة عنوة إن شاء قسمها بين الغانمين ) كما فعل النبي
~~عليه الصلاة | والسلام بخيبر وسعد رضي الله عنه ببني قريظة ( وإن شاء أقر
~~أهلها عليها ووضع عليهم | الجزية وعلى أراضيهم الخراج ) كما فعل عمر رضي
~~الله عنه بسواد العراق بإجماع الصحابة ، | وكل ذلك قدوة فيتخير . قالوا
~~الأول أولى عند حاجة الغانمين ، والثاني عند عدمها ليكون | ذخيرة لهم في
~~الثاني من الزمان ، فإنهم يعملون للمسلمين وهم يعلمون وجوه الزراعات ، |
~~ولهذا قالوا : يعطيهم من المنقول ما لا بد لهم منه في العمل ليتهيأ لهم ذلك
~~، ولأن المن | برقابهم لا غير ولهم أراض أو برقابهم وأموالهم لا يجوز لأنه
~~إبطال حق الغانمين لأن الرقاب | لا تدوم بل تنقطع بالموت والإسلام ، وإنما
~~يجوز تبعا للأراضي نظرا للغانمين لئلا يشتغلوا | بالزراعة فيتقاعدوا عن
~~الجهاد ، وفيه مصلحة لمن يجيء بعدهم كما قاله عمر رضي الله عنه ، | فإنه
~~لما وضع الخراج على أرض العراق طلبوا منه قسمتها ، واحتجوا عليه بقوله
~~تعالى : ^ ( ما | أفاء الله على رسوله من أهل القرى ) ^ [ الحشر : 7 ]
~~الآية ، وبقوله تعالى : ^ ( للفقراء | المهاجرين ) ^ [ الحشر : 8 ] الآية ،
~~فاحتج عليهم بقول الله تعالى : ^ ( والذين جاؤوا من بعدهم ) ^ | [ الحشر :
~~10 ] . وقال : لو قسمتها عليكم لم يبق لمن بعدكم شيء ، فأطاعوه ورجعوا إلى
~~| قوله : وإنما يملك إبطال حقهم بالقتل دفعا لشرهم فلا يتمحض ms709 ضررا ؛ أما
~~المن ضرر محض | يجعلهم عونا للكفرة وهذا في العقار ؛ وأما المنقول لا يرده
~~عليهم لأنه لم يرد به الشرع .
# قال : ( وإن شاء قتل الأسرى ) لأنه عليه الصلاة والسلام قتل ، وفيه تقليل
~~مادة الكفر | والفساد ، وقتل [ & ] عقبة بن أبي معيط ، والنضر بن شميل بعد
~~ما حصل في يده ، وقتل بني | قريظة بعد ثبوت اليد عليهم ( أو ) إن شاء (
~~استرقهم ) لأن فيه دفع شرهم مع وفور المنفعة | PageV04P132 | للمسلمين ( أو
~~) إن شاء ( تركهم ذمة للمسلمين ) لما تقدم إلا المرتدين ومشركي العرب على
~~ما | يأتي في الجزية ، ولا يجوز ردهم إلى دار الحرب لأن فيه تقوية للكفرة
~~على المسلمين ، ولو | أسلموا بعد الأخذ لا نقتلهم لاندفاع الشر ، ويجوز
~~استرقاقهم لانعقاد سبب الملك ، بخلاف | ما لو أسلموا قبل الأخذ حيث لا يجوز
~~استرقاقهم لأنه لم ينعقد سبب الملك .
# قال : ( ولا يفادون بأسرى المسلمين ) وقالا : يفادون بهم لأن في عود
~~المسلمين إلينا | عونا لنا ، ولأن تخليص المسلم أولى من قتل الكفار ، وقد
~~قال تعالى : ^ ( فإما منا بعد وإما | فداء ) ^ [ محمد : 4 ] ولأبي حنيفة
~~قوله تعالى : ^ ( فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم ) ^ | [ التوبة : 5 ]
~~وقوله تعالى : ^ ( وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة ) ^ [ البقرة : 193 ] فيجب
~~قتلهم | وذلك يمنع ردهم ، ولأن الكافر يصير حربا علينا ، ودفع شر حرابهم
~~خير من تخليص | المسلم منهم ، لأن كون المسلم في أيديهم ابتلاء من الله
~~تعالى غير مضاف إلينا ، وإعانتهم | بدفع الأسير إليهم مضاف إلينا . وذكر
~~الكرخي ، قال أبو يوسف : تجوز المفاداة بالأسارى | قبل القسمة ولا تجوز
~~بعدها وقال محمد : يجوز على كل حال .
# قال : ( ولا بالمال إلا عند الحاجة إليه ) لما بينا ، ومفاداة النبي عليه
~~الصلاة والسلام يوم | بدر عاتبه الله تعالى عليها بقوله : ^ ( لولا كتاب من
~~الله سبق ) ^ [ الأنفال : 68 ] الآية ، | فجلس [ & ] وأبو بكر يبكيان .
~~وقال عليه الصلاة والسلام : ' لو نزل من السماء عذاب لما | نجا منه إلا عمر
~~' لأنه أشار بقتلهم دون الفداء ، والقصة معروفة ؛ ويجوز عند الحاجة |
~~للاستعداد للجهاد ، لأن المعتبر المصلحة وهي فيما ذكرنا . قال محمد : لا
~~بأس ms710 بأن يفادى | بالشيخ الفاني والعجوز الفانية بالمال إذا كان لا يرجى منه
~~الولد لأنه لا معونة لهم فيه ، | بخلاف الصبيان والنساء لأن في الرد عليهم
~~معونة لهم ، ولا يجوز المن على الأسرى لما فيه | من إبطال حق الغانمين بغير
~~عوض فإن حقهم ثبت فيهم بالأسر فلا يبطل ، ولأن النصوص | الواردة في قتال
~~المشركين وقتلهم تنفي ذلك .
# قال : ( وإذا أراد الإمام العود ومعه مواش يعجز عن نقلها ذبحها وحرقها )
~~لكيلا ينتفعوا | باللحم ولا يعقرها لأنه مثلة ، وذبح الشاة جائز لغرض صحيح
~~، وكسر شوكة الأعداء غرض | صحيح وصار كقطع الشجر وتخريب البناء ، أما الحرق
~~قبل الذبح منهي عنه لما فيه من | تعذيب الحيوان ( ويحرق الأسلحة ) والأمتعة
~~أيضا ، وما لا يحترق منها يدفن في موضع لا | PageV04P133 | يقدر الكفار
~~عليه إبطالا للمنفعة عليهم ؛ أما الأسارى يمشون إلى دار الإسلام ، فإن
~~عجزوا | قتل الرجال وترك النساء والصبيان في أرض مضيعة حتى يموتوا جوعا
~~وعطشا ، لأنا لا نقتلهم | للنهي ، ولو تركوا في العمران عادوا حربا علينا ،
~~فالنساء يحصل منهن النسل ، والصبيان | يكبرون فيصيرون حربا علينا فتعين ما
~~قلناه . ولهذا قالوا : إذا وجد المسلمون في دار الحرب | حيات وعقارب ينزعون
~~حمة العقرب وأنياب الحية دفعا لضررها عنهم ولا يقتلونها لئلا | ينقطع نسلهم
~~وفيه منفعة الكفار ، وقد أمرنا بضده . |
# | فصل
# الغنيمة : اسم لما يؤخذ من أموال الكفار على وجه القهر والغلبة ، وما
~~يؤخذ منهم | هدية أو سرقة أو خلسة أو هبة فليس بغنيمة ، وهو للآخذ خاصة .
# قال : ( ولا تقسم غنيمة في دار الحرب ) لكن يخرجها إلى دار الإسلام
~~فيقسمها . | وقال أبو يوسف : إن قسمت في دار الحرب جاز ، وأحب إلي أن تقسم
~~في دار الإسلام | ( ولا يجوز بيعها قبل القسمة ) ولا في دار الحرب ( ومن
~~مات من الغانمين في دار الحرب | فلا سهم له ، وإن مات بعد إحرازها بدارنا
~~فنصيبه لورثته ) وإذا لحقهم المدد في دار الحرب | شاركوهم فيها ، ولا تضمن
~~بالإتلاف ، وأصله أن الغنائم لا تملك بالإصابة ويثبت فيها | الحق ، وهو
~~اليد الناقلة المتصرفة ويتأكد الحق بالإحراز ms711 ويثبت بالقسمة ، فلو أسلم
~~الأسير | بعد الأخذ قبل الإحراز لا يكون حرا ، ولو أسلم قبل الأخذ يكون حرا
~~؛ والدليل أنه عليه | الصلاة والسلام نهى عن بيع الغنيمة في دار الحرب ،
~~والقسمة بيع معنى فيدخل تحت | النهي ، ولأنه عليه الصلاة والسلام قسم غنائم
~~بدر بالمدينة ، ولو جاز قسمتها قبل ذلك لم | يؤخرها ، لأن تأخير الحق عن
~~مستحقه لا يجوز مع حاجته إليه إلا بإذنه ، ولأن فيه ضررا | بالمسلمين ، لأن
~~المدد يقطع طمعهم عنها فلا يلحقونهم فلا تؤمن كرة الكفار عليهم ، وربما |
~~كان سببا لرجوع الكرة عليهم ، لاشتغال كل منهم بحمل نصيبه والدخول إلى وطنه
~~، وما | روي أنه عليه الصلاة والسلام قسم غنائم خيبر فيها ، وغنائم بني
~~المصطلق فيها ، فإنه | فتحها وصارت دار الإسلام ، ولو قسمها في دار الحرب
~~جاز بالإجماع لأنه قضى في | مجتهد فيه . | PageV04P134
# قال : ( والردء والمقاتل في الغنيمة سواء ) لاستوائهم في السبب وهو
~~المجاورة أو شهود | الوقعة على ما يأتي إن شاء الله تعالى ، ولأن إرهاب
~~العدو يحصل بالردء مثل المقاتل أو أكثر | فقد شاركوا المقاتلة في السبب
~~فيشاركونهم في الاستحقاق .
# قال : ( وإذا لحقهم مدد في دار الحرب شاركوهم فيها ) لما مر . وبذلك كتب
~~عمر | رضي الله عنه إلى سعد بن أبي وقاص ، وإنما تنقطع شركتهم إما بالإحراز
~~بدرا الإسلام ، أو | بالقسمة في دار الحرب ، أو ببيع الإمام الغنيمة في دار
~~الحرب ، فإذا وجد أحد هذه المعاني | الثلاثة انقطعت الشركة ، لأن الملك
~~يستقر به ، واستقلال الملك يقطع الشركة . ولو فتح | العسكر بلدا من دار
~~الحرب واستظهروا عليه ثم لحقهم مدد لم يشاركوهم لأنه صار من بلد | الإسلام
~~فصارت الغنيمة محرزة بدار الإسلام فلا يشاركونهم .
# قال : ( وليس للسوقة سهم إلا أن يقاتلوا ) لعدم السبب في حقهم ، وهو
~~المجاوزة بقصد | القتال فيعتبر السبب الآخر وهو حقيقة القتال ، ويعتبر حاله
~~عند القتال فارسا أو راجلا ، | وكذلك التاجر لما بينا . قال : ( فإذا لم
~~يكن للإمام ما يحمل عليه الغنائم أودعها الغانمين | ليخرجوها إلى دار
~~الإسلام ثم يقسمها ) لما مر أن القسمة لا تجوز ms712 في دار الحرب ، ولا بد | من
~~الحمل إلى دار الإسلام ، فإن كان في الغنيمة حمولة حمل عليها ، لأن المحمول
~~| والحمولة لهم ؛ وكذا إن كان مع الإمام فضل حمولة في بيت المال حمل عليها
~~لأنه مال | المسلمين ، وإن لم يكن معه فمن كان من الغانمين معه فضل حمولة
~~يحمل عليها بالأجر | بطيبة نفسه ، وإن لم يطب لا يحمل لأنه لا يحل الانتفاع
~~بمال المسلم إلا بطيبة من نفسه ، | هذه رواية السير الصغير .
# وذكر في السير الكبير أنه يحتمل على كره منه بأجر المثل لأنه ضرورة وحالة
~~| الضرورة مستثناة كما إذا انقضت مدة الإجارة في المفازة أو في البحر أو في
~~الزرع لقل | تنعقد مدة أخرى بأجرة المثل فكذا هذا ، فإذا لم يجد حمولة أصلا
~~ذبح وأحرق وقتل | على ما بينا . | PageV04P135
# قال : ( ويجوز للعسكر أن يعلفوا في دار الحرب ، ويأكلوا الطعام ، ويدهنوا
~~بالدهن | ويقاتلوا بالسلاح ، ويركبوا الدواب ، ويلبسوا الثياب إذا احتاجوا
~~إلى ذلك ) لما روى عمر | رضي الله عنه أن جيشا غنموا في زمان رسول الله [ &
~~] طعاما وعسلا فلم يأخذ منهم | الخمس . وعن أوفى بن أبي أوفى أن الطعام يوم
~~خيبر لم يخمس ، وكان الرجل إذا | احتاج إلى شيء ذهب فأخذه .
# وكتب عمر رضي الله عنه إلى أمير الجيش بالشام : مر العسكر فليأكلوا
~~وليعلفوا ولا | يبيعوا بذهب ولا فضة ، فمن باع بذهب أو فضة ففيه الخمس ،
~~ولأنه يتعذر عليهم | حمل الطعام أو العلف إلى دار الحرب والميرة منقطعة
~~عنهم ، فإن أهل الحرب لا | يبيعونهم فلو لم نجز لهم ذلك ضاق عليهم الأمر ،
~~أو نقول الطعام والعلف لا يمكن | حمله إلى دار الإسلام غالبا فلا تجري فيه
~~الممانعة فلذلك جاز ، ولا يجوز أن يبيعوا | شيئا من ذلك بذهب ولا فضة ولا
~~عروض ، لأنه إنما أبيح لهم ذلك للحاجة فلا يجوز | لهم البيع كمن أباح طعامه
~~لغيره ويردون الثمن إلى الغنيمة لأنه صار مالا يجري فيه | التمانع كغيره من
~~الأموال .
# ( فإذا خرجوا إلى دار الإسلام لم يجز لهم شيء من ذلك ) لأن الحاجة زالت ms713 ،
~~ولأنه | استقر حق الغانمين بالحيازة فلا ينتفع بعضهم بغير إذن الباقين .
~~قال : ( ويردون ما فضل معهم | قبل القسمة ويتصدقون بها بعدها ) ليقسم على
~~مستحقيه ، فإن وقعت القسامة يتصدقون به ، يعني | إن كانوا أغنياء ، وإن
~~كانوا محتاجين انتفعوا به لأنه لا يمكن قسمة ذلك بين جماعة الجيش | فصار
~~كمال لا يمكن إيصاله إلى مستحقيه وحكمه ما ذكرنا كاللقطة ، وإن انتفعوا به
~~بعد | خروجهم إلى دار الإسلام إن كان غنيا تصدق بقيمته بعد القسمة لما بينا
~~ويرده إلى الغنيمة | قبل القسمة إيصالا للحق إلى مستحقه ، وإن كان فقيرا رد
~~قيمته قبل القسمة ولا شيء عليه | بعدها على ما بينا ، فإذا ذبحوا البقر أو
~~الغنم ردوا الجلود إلى الغنيمة إذ لا حاجة لهم إليها ، | ولا ينتفع بما
~~ذكرنا من الأشياء إلا من له سهم من الغنيمة أو يرضخ له غنيا كان أو فقيرا ،
~~| ويطعم من معه من النساء والأولاد والمماليك ولا يطعم الأجير ، وكذلك
~~المدد ، ولو أهداه | إلى تاجر لا ينبغي أن يأكل منه إلا أن يكون خبز الحنطة
~~أو طبيخ اللحم فلا بأس بالأكل منه | لأنه ملكه بالاستهلاك . | PageV04P136
~~|
# | فصل
# ( ينبغي للإمام أو نائبه أن يعرض الجيش عند دخوله دار الحرب ليعلم الفارس
~~من | الراجل ) ليقسم بينهم بقدر استحقاقهم ( فمن ) دخل فارسا ثم ( مات فرسه
~~بعد ذلك فله سهم | فارس ) وكذا لو أخذه العدو قبل حصول الغنيمة أو بعدها ،
~~لأن الفارس من أوجف على بلاد | العدو بفرس فدخل فارسا ، لأن المقصود إرهاب
~~العدو دون القتال عليها ، حتى أن من دخل | فارسا وقاتل راجلا استحق سهم
~~فارس ، وإرهاب العدو إنما يحصل بالدخول لأن عنده ينتشر | الخبر ويصل إليهم
~~أنه دخل كذا كذا فارسا ، وكذا كذا راجلا ويتعذر الوقوف عليهم عند | القتال
~~لأنه وقت التقاء الصفين وتعبئة الجيوش وترتيب الصفوف ، والوقت حينئذ يضيق
~~عن | اعتبار الفارس من الراجل ومعرفتهم وكتبهم ، وقد تقع الحاجة إلى القتال
~~راجلا في المضايق | وأبواب الحصون وبين الشجر ونحو ذلك ، فوجب أن يعتبر
~~السبب الظاهر وهو المجاوزة | لحصول المقصود به على ms714 ما بينا ، ولأن الله
~~تعالى جعل الدخول في أرض العدو كإصابة | العدو بقوله : ^ ( ولا يطؤون موطئا
~~يغيظ الكفار ولا ينالون من عدو نيلا إلا كتب لهم ) ^ | التوبة : 120 ] .
# قال : ( وإن باعه ) أي فرسه ( أو وهبه أو رهنه أو كان مهرا أو كبيرا أو
~~مريضا لا يستطيع | القتال عليه فله سهم راجل ) لأن إقدامه على هذه التصرفات
~~ومجاوزته بفرس لا يقدر عليه | القتال دليل أنه لم يكن من قصده المجاوزة
~~للقتال فارسا . وروى الحسن عن أبي حنيفة : له | سهم فارس اعتبارا للمجاوزة
~~وصار كموته ، ولو باعه بعد القتال فله سهم فارس لحصول | المقصود .
# قال : ( ومن جاوز راجلا ثم اشترى فرسا فله سهم راجل ) لأن العبرة
~~للمجاوزة لما بينا . | وعن الحسن : إذا دخل وهو راجل فاشترى فرسا أو وهب له
~~أو استأجره أو استعاره وقاتل | عليه فله سهم فارس ، فصار عن أبي حنيفة في
~~شهود الوقعة روايتان ؛ وجه هذه الرواية أن | الانتفاع بالفرس حالة القتال
~~أكثر منها حالة المجاوزة ، فإذا استحق سهم فارس بالدخول فلأن | يستحقه
~~بالقتال أولى . وإذا غزا المسلمون في السفن فأصابوا غنائم فهم ومن في البر
~~سواء ، | ويعتبر فيهم حالة المجاوزة للفارس والراجل والنبي عليه الصلاة
~~والسلام أسهم للخيل PageV04P137 | بخيبر وكانت حصونا ، لم يقاتلوا على
~~الخيل وإنما قاتلوا رجالة ، ولأن من في السفن | يحتاج إلى الخيل إذا وصلوا
~~جزيرة أو ساحلا فصار كما في البر .
# قال : ( وتقسم الغنيمة أخماسا : أربعة منها للغانمين ، للفارس سهمان ،
~~وللراجل سهم ) | والأصل فيه قوله تعالى : ^ ( واعملوا أنما غنمتم من شيء
~~فأن لله خمسه ) ^ [ الأنفال : 41 ] | الآية ، ذكر الخمس لهؤلاء ، بقيت
~~الأربعة الأخماس للغانمين بدلالة قوله : غنمتم ، فإنه يشعر | باستجقاقهم
~~لها بالاستيلاء ، وقالا : للفارس ثلاثة أسهم لما روى ابن عمر رضي الله عنه
~~' أن | النبي عليه الصلاة والسلام أسهم للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهما '
~~ولأن الفرس يحتاج | إلى من يخدمه فصاروا ثلاثة . ولأبي حنيفة يأبى استحقاق
~~الفرس لأنه آلة كالسلاح تركناه | بالنص والنصوص مختلفة ، فروي أنه أعطى
~~للفارس ثلاثة وروي سهمين ، وهو ما روي عن ms715 | المقداد ' أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أسهم له سهما ولفرسه سهما ' وروى محمد بن | يعقوب بن مجمع عن أبيه
~~عن جده قال : ' شهت خيبر مع رسول الله [ & ] ، وكانت غنيمة | خيبر على
~~ثمانية عشر سهما ، كانت الخيل ثلاثمائة فرس والرجالة ألفا ومائتين ، فأعطى
~~النبي | عليه الصلاة والسلام للراجل سهما ولفرسه سهما ' فلما اختلفت النصوص
~~، فأبو حنيفة أثبت | المتفق عليه وحمل الباقي على الأصل ولأن الانتفاع
~~بالفارس أعظم من الفرس ألا يرى أن | الفارس يقاتل بانفراده ولا تأثير للفرس
~~بانفراده ؛ فلا يجوز أن يستحق الفرس أكثر من | صاحبه ، ولأنه لا يجوز تفضيل
~~البهيمة على الآدمي . وقد روى نافع عن ابن عمر رضي الله | عنه عن النبي [ &
~~] مثل مذهب أبي حنيفة فتعارضت روايتاه فكان ما وافق غيره أولى .
# قال : ( ولا سهم لبغل ولا راحلة ) لأنه لا يصلح للكر والفر فصار كالراجل
~~( ولا يسهم | إلا لفرس واحد ) وقال أبو يوسف : يسهم لفرسين لما روي ' أنه
~~عليه الصلاة والسلام أسهم | لفرسين ' ولأن الواحد قد يعيا فيحتاج إلى الآخر
~~، ولهما ما روي ' أن الزبير بن العوام | حضر خيبر بأفراس فلم يسهم النبي
~~عليه الصلاة والسلام إلا لفرس واحد ' ولأن القتال على | فرسين غير ممكن ،
~~والحاجة تندفع بالواحد فصار الثاني كالثالث . وجوابه أن القياس يمنع |
~~الإسهام للخيل إلى آخر ما ذكرنا ، والعتيق من الخيل والمقرف والهجين
~~والبرذون | سواء ، لأن اسم الخيل ينطلق على الكل ، ولأن العتيق إن اختص
~~بزيادة القوة في الطلب | PageV04P138 | والهرب ، فالبرذون اختص بزيادة
~~الثبات على حمل السلاح وكثرة الانعطاف فتساويا في | المنفعة فيستويان في
~~سبب الاستحقاق .
# قال : ( والمملوك والصبي والمكاتب يرضخ لهم دون سهم إذا قاتلوا ، وللمرأة
~~إن داوت | الجرحى ، وللذمي إن أعان المسلمين أو دلهم على عورات الكفار
~~والطريق ) والأصل أن كل | من لا يلزمه القتال في غير حالة الضرورة لا يسهم
~~له لأنه ليس من أهله ، ومن يلزمه القتال | يسهم له لأنه من أهله لأنا لو
~~أسهمنا للكل لسوينا بينهم ولا يجوز ، والدليل عليه ما روى أبو | هريرة أنه
~~عليه الصلاة والسلام ms716 كان لا يسهم للعبيد والنساء والصبيان . وعن ابن عباس
~~أنه | يرضخ لهم . وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا تجعلوهم كأهل الجهاد '
~~واستعان عليه الصلاة | والسلام باليهود على اليهود فلم يسهم لهم ؛ والمرأة
~~عاجزة عن القتال طبعا فتقوم مداواة | الجرحى منها مقام القتال لما فيه من
~~منفعة المسلمين . والأجير إذا قاتل . قال محمد : إن ترك | خدمة صاحبه وقاتل
~~استحق السهم وإلا لا شيء له ، ولا يجتمع له أجر ونصيب في الغنيمة . |
~~وجملته أن من دخل للقتال استحق السهم قاتل أو لم يقاتل ومن دخل لغير القتال
~~لا يستحقه | إلا أن يقاتل إذا كان من أهل القتال ، فالسوقي والتاجر دخلا
~~للمعاش والتجارة ولم يدخلا | للقتال ، فإن قاتلا صارا بالفعل كمن دخل
~~للقتال والأجير إنما دخل لخدمة المستأجر لا | للقتال ، فإذا ترك الخدمة
~~وقاتل صار كأهل العسكر .
# قال : ( والخمس الآخر يقسم ثلاثة أسهم لليتامى والمساكين وأبناء السبيل ،
~~ومن كان | من أهل القربى بصفتهم يقدم عليهم ) لما تلونا من الآية ، إلا أن
~~ذكر اسم الله تعالى للتبرك في | افتتاح الكلام ، إذ الدنيا والآخرة لله
~~تعالى ، ولأن الأئمة المهديين والخلفاء الراشدين لم | يفردوا هذا السهم ولم
~~ينقل عنهم ، ولما لم يفعلوه دل على ما ذكرناه ؛ وأما سهم النبي عليه |
~~الصلاة والسلام فكان يستحقه بالرسالة ، كما كان يستحق الصفي من المغنم ،
~~وهو ما كان | يختاره من درع أو سيف أو جارية لنفسه فسقطا بموته جميعا إذ لا
~~رسول بعده .
# وقال [ & ] : ' ما لي فيما أفاء الله عليكم إلا الخمس ، والخمس مردود
~~فيكم ' | وكذلك الأئمة المهديون لم يفردوه بعده عليه الصلاة والسلام ، ولو
~~بقي بعده أو استحقه | PageV04P139 | غيره لصرفوه إليه . وأما سهم ذوي
~~القربى فإنهم كانوا يستحقونه في زمن النبي [ & ] بالنصرة | وبعده بالفقر
~~لما روي ' أن جبير بن مطعم وعثمان بن عفان رضي الله عنهما جاءا إلى | رسول
~~الله [ & ] وقالا : يا رسول الله إنا لا ننكر فضل بني هاشم لمكانك منهم
~~الذي وضعك | الله فيهم أرأيت بني المطلب أعطيتهم ومنعتنا وإنما هم ونحن منك
~~بمنزلة فقال : إنهم لم | يفارقوني ms717 في جاهلية ولا إسلام ' وهذا يدل على أن
~~الاستحقاق بغير القرابة وإنما بكونهم | معه ينصرونه ، ولما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام أعطى بني المطلب وحرم بني أمية وهم | إليه أقرب ، لأن أمية
~~كان أخا هاشم لأبيه وأمه والمطلب أخوه لأبيه ، فلو كان الاستحقاق |
~~بالقرابة لكان بنو أمية أولى ، وبهذا تبين أن المراد قرب النصرة لا قرب
~~النسب ، ولأن أبا | بكر وعمر وعثمان وعليا رضي الله عنهم قسموه على ثلاثة
~~كما قلنا وكفى بهم قدوة ، وإنما | يعطي من كان منهم على صفة الأصناف
~~الثلاثة لقوله عليه الصلاة والسلام : ' يا بني هاشم | إن الله تعالى كره
~~لكم أوساخ الناس وعوضكم عنها بخمس الخمس ' والصدقة إنما حرمت | على فقرائهم
~~لأنها كانت محرمة على أغنيائهم وأغنياء غيرهم ، فيكون خمس الخمس لمن | حرمت
~~الصدقة عليه .
# وما روي أن عمر رضي الله عنه كان ينكح منه أيمهم ويقضي منه غارمهم ،
~~ويخدم منه | عائلهم ، وكان ذلك بمحضر من الصحابة من غير نكير ، وإذا ثبت
~~أنه لا سهم لله تعالى | وسهم النبي عليه الصلاة والسلام سقط ، وسهم ذوي
~~القربى يستحقونه بالفقر ، لم يبق إلا | الأصناف الثلاثة التي ذكرناها فوجب
~~أن يقسم عليهم ، ويدخل ذوو القربى فيهم إذا كانوا | بصفتهم . قال : ( وإذا
~~دخل جماعة لهم منعة دار الحرب فأخذوا شيئا خمس وإلا فلا ) .
# اعلم أن الداخل دار الحرب لا يخلو إما إن كان لهم منعة أو لا ، ولا يخلو
~~إما إن كان | بإذن الإمام أو لا ، فإن كان لهم منعة فما أخذوه يخمس ، سواء
~~كان بإذن الإمام أو لم يكن | لأنهم إنما أخذوا بقوة المسلمين ، وقد أخذوا
~~قهرا وغلبة فكان غنيمة ؛ ولهذا يجب على | الإمام أن ينصرهم ، لأن في خذلهم
~~وهنا للمسلمين فكالمأخوذ بقوة المسلمين فيخمس . | وإن لم يكن لهم منعة فإن
~~كان بإذن الإمام خمس ، لأن الإمام لما أذن لهم فقد التزم نصرتهم | بإمدادهم
~~بالعسكر فكان المأخوذ بقوة المسلمين فيخمس ؛ وروي أنه لا يخمس لأنهم لا |
~~يقدرون على مغالبة الكفار فلا يكون غنيمة وإنما هو تلصص ، وإن كان ms718 بغير إذن
~~الإمام لا | يخمس لأنه ليس بغنيمة لأنه لم يؤخذ بقوة المسلمين ، ولا يلزم
~~الإمام نصرتهم لأنه لم | PageV04P140 | يأمرهم ولا وهن على الإسلام في ترك
~~نصرتهم فلا يخمس كالذي يأخذه التاجر واللص ، | وإذا لم يكن غنيمة فما أخذه
~~كل واحد فهو له خاصة لأنه مأخوذ على أصل الإباحة | كالحشيش والصيد لما مر
~~في الشركة .
# قال : ( ويجوز التنفيل قبل إحراز الغنيمة وقبل أن تضع الحرب أوزارها ،
~~فيقول الإمام : | من قتل قتيلا فلم سلبه ، أو من أصاب شيئا فله ربعه ) ونحو
~~ذلك ( وبعد الإحراز ينفل من | الخمس ) .
# اعلم أن النفل في اللغة اسم للغنيمة وفي الشريعة : اسم لما خصه الإمام
~~لبعض الغزاة | تحريضا لهم على القتال لزيادة قوة وجرأة منهم ، ويجوز ذلك
~~لما روي أنه عليه الصلاة | والسلام نفل يوم بدر فقال : ' من قتل قتيلا فله
~~سلبه ' وعن مالك أنه قال ذلك يوم خيبر ، | ولما فيه من التحريض على القتال
~~المندوب إليه بقوله تعالى : ^ ( يا أيها النبي حرض المؤمنين | على القتال )
~~^ [ الأنفال : 65 ] ولأن الشجعان يرغبون في النفل فيخاطرون بأنفسهم ويقدمون
~~| على القتال ، ولهذا قلنا إنها تجوز قبل الإحراز لأنها حينئذ تفيد التحريض
~~والحث على | القتال ؛ أما إذا أحرزت فقد استقر حق الغانمين فيها فلا يجوز
~~التنفيل لما فيه من إسقاط حق | البعض ولأنه لا يفيد فائدة التحريض بل إقعاد
~~عن القتال لما فيه من إبطال حق الغانمين عن | بعض الغنيمة . قال محمد : وما
~~روي أنه عليه الصلاة والسلام نفل بعد الإحراز إنما كان | من الخمس أو من
~~الصفي فغلط قوم فظنوا أن النفل يجوز بعد إحراز الغنيمة ، وما قاله محمد |
~~صحيح لأنه لا يجوز تصرف الإمام بعد الإحراز إلا في الخمس لما بينا ، ويجوز
~~من الخمس | لأنه لا حق للغانمين فيه .
# قال : ( وسلب المقتول : سلاحه وثيابه وفرسه وآلته وما عليه ومعه من قماش
~~ومال ) أما | ما كان مع غلامه أو على فرس آخر من أمواله فهو غنيمة للكل ،
~~وإذا جعل الإمام السلب | للقاتل انقطع حق الباقين عنه ، إلا أنه يثبت ms719 ملكه
~~بالإحراز على ما بينا ، ولا يخمس السلب | إلا أن يقول فله سلبه بعد الخمس
~~فإنه يخمس ، وكذلك إن جعل لهم الربع أو النصف أو | الثلث مطلقا لم يخمس ،
~~فإن قال لكم الربع بعد الخمس فإنه يخمس ، ولا ينبغي للإمام أن | ينفل بجميع
~~المأخوذ ، لأن الغنيمة حق العسكر ، فإذا نفل الجميع قطع حق الضعفاء عنها |
~~PageV04P141 | وأبطل السهام التي جعلها الله تعالى في الغنيمة ، قالوا هذا
~~هو الأولى ، فإن فعله مع سرية | جاز لجواز أن تكون المصلحة في ذلك ، ( وإذا
~~لم ينفل بالسلب فهو من جملة الغنيمة ) لا | يستحقه القاتل ، قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه ' . |
# | فصل
# ( وإذا استولى الكفار على أموالنا وأحرزوها بدارهم ملكوها ، فإن ظهرنا
~~عليهم فمن وجد | ملكه قيل القسمة أخذه بغير شيء وبعدها بالقيمة إن شاء ،
~~وإن دخل تاجر واشتراه فمالكه إن | شاء أخذه بثمنه ، وإن شاء ترك وإن وهب له
~~أخذه بالقيمة ) لما روى ابن عباس أن رجلا وجد | بعيرا له في المغنم قد كان
~~المشركون أصابوه قبل ذلك ، فقال له رسول الله [ & ] : ' إن وجدته | قبل
~~القسمة فهو لك بغير شيء ، وإن وجدته بعد ما قسم أخذته بالقيمة إن شئت ' ولو
~~لم | يملكوه لما أوجب القيمة . وعن تميم بن طرفة أن العدو غلب على ناقة أو
~~بعير لرجل ، | فاشتراه رجل من العدو ، فذكر ذلك للنبي [ & ] ، فقال : ' خذه
~~بالثمن إن شئت وإلا فهم لهم ' | وهذا يدل على صحة ملك أهل الحرب إذ لولا
~~ذلك لم يلزمه الثمن .
# وعن عمر وابنه وزيد بن ثابت وأبي عبيدة بن الجراح رضي الله عنهم مثل
~~مذهبنا . | وعن علي رضي الله عنه أنه قال : من اشترى ما أحرزه العدو فهو
~~جائز ، ولأنه يجب على | جميع المسلمين حق الرد عليه ، لأنه يجب عليهم
~~استنقاذه من أيدي الكفار قلعا لهم عن | العود إلى مثله وقبل القسمة قد حصل
~~لهم بغير عوض والرد مستحق عليهم فلزمهم الدفع | إليه . أما بعد القسمة فقد
~~حصل له بعوض وهو نصيبه من الغنيمة ms720 الذي سلم لسائر الغانمين | ولم يستحق
~~عليه بذل المال في الرد ، فلذلك وجب أن يغرم له العوض الذي ليس بمستحق ، |
~~وكذلك المشتري منهم حصل له بعوض ليس بمستحق عليه فلذلك رجع بالثمن . وأما |
~~الموهوب له فلأنه ملكه بعقد فصار كالبيع ، وليس فيه عوض مسمى فيأخذه
~~بالقيمة كما بعد | القسمة ، فإن أسلموا عليها أو صاروا ذمة أو اشتراه حربي
~~فأسلم أو دخل إلينا بأمان فهو | لهم ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من
~~أسلم على مال فهو له ' وإن أسلموا قبل الإحراز | PageV04P142 | بدارهم ردوه
~~على المالك الأول لعدم ثبوت ملكهم لبقاء العصمة . وأما النقود والمكيل |
~~والموزون إن وجده قبل القسمة أخذه بغير شيء كما قلنا ، وبعد القسمة لا سبيل
~~له عليها ، | لأنه لو أخذها بمثلها ولا فائدة فيه .
# قال : ( وإن غلب بعض أهل الحرب بعضا وأخذوا أموالهم ملكوها ) لاستيلائهم
~~على | مال مباح ، فإذا ظهرنا عليها فأخذناها ملكناها كسائر أموالهم . قال :
~~( ولا يملكون علينا | مكاتبينا ومدبرينا وأمهات أولادنا وأحرارنا ) لأن
~~الأصل في الآدمي الحرية ، والحرية مقتضى | قوله تعالى : ^ ( ولقد كرمنا بني
~~آدم ) ^ [ الإسراء : 70 ] إلا أن الشرع جعله محلا للتمليك جزاء | عن
~~استنكافه عن طاعة الله تعالى ، وذلك في حق الكافر دون المسلم ، لأن الملك
~~في الرقاب | بناء على الرق ولا رق علينا ، وفي المال بناء على المالية
~~والكل فيه سواء .
# قال : ( وإن أبق إليهم عبد لم يملكوه ) عند أبي حنيفة : وقالا : يملكونه
~~كما إذا أخذوه | من دارنا أو في الوقعة . وله أنه لما خرج من دارنا زالت يد
~~المولى عنه وظهرت يده على | نفسه ، لأن سقوط يده باعتبار يد المولى ليتمكن
~~من الانتفاع به فصار معصوما بنفسه فلم يبق | محلا للملك فلا يثبت لهم فيه
~~ملك ، وبعد ذلك إن ظهرنا عليهم أخذه المالك القديم قبل | القسمة وبعدها ،
~~ويؤدي عوضه عن بيت المال لتعذر إعادة القسمة بعد تفريق الغانمين ، ولا |
~~جعل على المالك لأن الغانم إنما عمل لنفسه لأنه يزعمه ملكه ، وكذلك إن كان
~~مشتري أو | موهوبا يأخذه بغير شيء لأنه لم يملكه فلم ms721 يصح تصرفه فيه .
# قال : ( وإذا خرج عبيدهم إلينا مسلمين فهم أحرار ، وكذلك إن ظهرنا عليهم
~~وقد | أسلموا ) لأنه عليه الصلاة والسلام قضى بعتق عبيد خرجوا من الطائف
~~وقد أسلموا وقال : | ' هم عتقاء الله ' ولأنه أحرز نفسه بالتحاقه بمنعة
~~المسلمين ويده أسبق من يد المسلمين | فكانت أولى . قال : ( وإذا اشترى
~~المستأمن عبدا مسلما وأدخله دار الحرب عتق عليه ) وقالا : | لا يعتق لأنه
~~يجب عليه إزالته عن ملكه بأن يجبر على ذلك ولا جبر فبقي على حاله . ولأبي |
~~حنيفة أن خلاص المسلم عن رق الكافر واجب ما أمكن ، وقد تعذر جبره على ذلك ،
~~فأقمنا | تباين الدارين مقام الإعتاق ، كما إذا أسلم أحد الزوجين في دار
~~الحرب أقمنا مضي ثلاث | حيض مقام التفريق . | PageV04P143
# قال : ( وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان لا يتعرض لشيء من دمائهم
~~وأموالهم ) لأن | فيه غدرا بهم وأنه منهي عنه ( فإن أخذ شيئا وأخرجه تصدق
~~به ) لأنه ملكه بأمر محظور | وهو الغدر والخيانة وسبيله التصدق به لأنه ملك
~~خبيث ، بخلاف الأسير لأنه غير مستأمن ، | ولم يلتزم ترك التعرض لهم فيباح
~~له التعرض وإن أطلقوه . ولو دخل مسلم دار الحرب | فأدانه حربي أو أدان
~~حربيا أو غصب أحدهما صاحبه ثم خرج المسلم أو استأمن الحربي | لم يقض بينهما
~~بشيء من ذلك . أما الغصب فلأنه صار ملكا للذي أخذه لاستيلائه على | مال
~~مباح . وأما المداينة فلأنه لا ولاية لنا عليهما وقت الإدانة والقضاء يعتمد
~~الولاية ، ولا | على المستأمن وقت القضاء لأنه ما التزم أحكامنا في الماضي
~~، وكذلك الحربيان إذا فعلا | ذلك ثم خرجا مستأمنين لما بينا ، ولو خرجا
~~مسلمين قضى بينهما بالديون دون الغصب لما | مر ؛ أما الغصب لما مر ، وأما
~~الدين فلوقوعه صحيحا عن تراض ، والولاية ثابتة لالتزامهما | أحكامنا وقتئذ
~~. |
# | فصل
# ( وإذا دخل الحربي دارنا بأمان يقول له الإمام : إن أقمت سنة وضعت عليك
~~الجزية ) | وأصله أن الحربي لا يمكن الإقامة في دارنا دائما إلا بأحد
~~معنيين : إما الاسترقاق ، أو | الذمة ، لأنه ربما يطلع على عورات المسلمين
~~فيدل عليها ولا يمنع ms722 من المدة اليسيرة ، | لقوله تعالى : ^ ( وإن أحد من
~~المشركين استجارك فأجره ) ^ - إلى قوله : - ^ ( ثم أبلغه مأمنه ) ^ | [
~~التوبة : 6 ] وفي منعهم قطع الجلب والميرة وسد باب التجارة ، وربما منعوا
~~تجارنا عن | الدخول إليهم وفيه من الفساد ما لا يخفى ، وإذا كان لا يجوز
~~المقام الكثير ويجوز القليل ، | فلا بد من الحد الفاصل فقدرناه بالسنة
~~لأنها مدة تجب فيها الجزية فتكون الإقامة لمصلحة | الجزية . قال : ( فإن
~~أقام ) يعني سنة ( صار ذميا ) لالتزامه الجزية بشرط الإمام فتوضع عليه |
~~الجزية ( ولا يمكن من العود إلى دار الحرب ) لأن عقد الذمة لا ينتقض ، ولأن
~~فيه مضرة | المسلمين بجعل ولده حربا علينا وبانقطاع الجزية . قال : ( وكذلك
~~إن وقت الإمام دون السنة | فأقام ) لأنه يصير ملتزما . قال : ( وكذلك إذا
~~اشترى أرض خراج فأدى خراجها ) لأن خراج | PageV04P144 | الأرض كخراج الرأس
~~لأنه إذا أداه فقد التزم المقام في دارنا ولا يصير ذميا بمجرد | الشراء
~~لاحتمال الشراء للتجارة ؛ ولو أجرها من مسلم وأخذ الإمام الخراج من
~~المستأجر | ورأى ذلك على الزارع لم يصر ذميا ، لأن الإمام لم يوجب عليه
~~الخراج فلم يصر ذميا | بملك الأرض ، ويصير ذميا حين وجب عليه الخراج ،
~~فتؤخذ منه الجزية بعد سنة من يوم | وجب عليه الخراج لأنه حينئذ صار ذميا
~~قال : ( وإذا تزوجت الحربية بذمي صارت ذمية . | ولو تزوج حربي بذمية لا
~~يصير ذميا ) لأنها التزمت المقام معه ولم يلتزم هو لأنه يطلقها | ويعود .
# قال : ( والجزية ضربان : ما يوضع بالتراضي فلا يتعدى عنها ) لأنها وجبت
~~بالرضى ، فلا | يجب غير ما رضي به ، ولأن فيه ترك الوفاء بالعقد ، وقد صالح
~~عليه الصلاة والسلام نصارى | نجران على ألف ومائتي حلة وكانت جزية بالصلح (
~~وجزية يضعها الإمام إذا غلب الكفار | وأقرهم على ملكهم ، فيضع على الظاهر
~~الغنى في كل سنة ثمانية وأربعين درهما ، وعلى | المتوسط أربعة وعشرين درهما
~~، وعلى الفقير اثني عشر درهما ، وتجب في أول الحول ، | وتؤخذ في كل شهر
~~بقسطه ) هكذا روي عن عمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم من غير نكير | من غيرهم
~~فكان إجماعا ms723 ، وما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال لمعاذ : ' خذ من كل
~~حالم | وحالمة دينارا أو عدله معافر ' فهو محمول على الصلح ، ألا ترى أنه
~~قال وحالمة ، ولا | جزية على النساء إلا في المصالحة كما صالح عمر رضي الله
~~عنه نصارى بني تغلب على ما | قررناه في الزكاة .
# واختلفوا في حد الغني والمتوسط والفقير ، والمختار أن ينظر في كل بلد إلى
~~حال أهله | وما يعتبرونه في ذلك ، فإن عادة البلاد في ذلك مختلفة ، وإنما
~~قلنا إنها تجب في أول الحول | لأنها وجبت لإسقاط القتل فتجب للحال كالواجب
~~بالصلح عن دم العمد ، ولأن المعوض قد | سلم لهم فوجب أن يستحق العوض عليهم
~~كالثمن وقسطناها على الأشهر تخفيفا وليمكنه | الأداء . | PageV04P145
# قال : ( وتوضع على أهل الكتاب والمجوس وعبدة الأوثان من العجم ) أما أهل
~~الكتاب | فلقوله تعالى : ^ ( قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ) ^ [ التوبة :
~~29 ] إلى أن قال : ^ ( من الذين أوتوا | الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد ) ^
~~[ التوبة : 29 ] . وأما المجوس فلما روي أن عمر بن | الخطاب رضي الله عنه
~~قال : ما أصنع بهم ؟ فقال عبد الرحمن بن عوف : سمعت رسول الله | عليه
~~الصلاة والسلام يقول : ' سنة بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي
~~| ذبائحهم ' فوضع عليهم الجزية . وأما عبدة الأوثان من العجم فلأنه يجوز
~~استرقاقهم فيجوز | أخذ الجزية من رجالهم كالكتابي والمجوسي ، أو لأنه لما
~~جاز إبقاؤهم على الكفر بأحد | الشيئين وهو الرق جاز بالآخر وهو الجزية .
# ( ولا يجوز ) أخذها من عبدة الأوثان ( من العرب و ) لا من ( المرتدين )
~~لأنه لا يجوز | إبقاؤهم على الكفر بالرق فكذا بالجزية ، لأن كفرهم أقبح
~~وأغلظ . أما العرب فإنهم بالغوا في | أذاه [ & ] بالتكذيب وإخراجه من وطنه
~~، فتغلظت عقوبتهم فلا يقبل منهم إلا الإسلام أو | السيف . وقال عليه الصلاة
~~والسلام يوم حنين : ' لو كان يجري على عربي رق لكان اليوم ، | وإنما
~~الإسلام أو السيف ' . وأما المرتد فلأنه كفر بعد إسلامه واطلاعه على محاسن
~~الإسلام . | وقال عليه الصلاة والسلام : ' من بدل دينه فاقتلوه ' ويسترق
~~نساء العرب ، لأن النبي [ & ] | استرقهم ms724 كما استرق أهل الكتاب ، ولا يجبرون
~~على الإسلام . وأما المرتدة فتجبر على ما | يأتي إن شاء الله تعالى .
# قال : ( ولا جزية على صبي ، ولا امرأة ، ولا مجنون ، ولا عبد ، ولا مكاتب
~~، ولا زمن ، | ولا أعمى ، ولا مقعد ، ولا شيخ كبير ) وأصله أن الجزية شرعت
~~جزاء عن الكفر وحملا له | على الإسلام فتجري مجرى القتل ، فمن لا يعاقب
~~بالقتل لا يؤاخذ بالجزية ، فإذا حصل | الزاجر في حق المقاتلة وهم الأصل
~~انزجر التبع ، أو نقول : وجبت لإسقاط القتل ، فمن لا | يجب قتله لا توضع
~~عليه الجزية ، وهؤلاء لا يجوز قتلهم فلا جزية عليهم ، ولأن عمر رضي | الله
~~عنه لم يضع على النساء جزية . وعن أبي يوسف أنها تجب على الزمن والأعمى |
~~والشيخ الكبير إذا كان لهم مال ، ولأنها وجبت على الفقير المعتمل ، ووجود
~~المال أكثر من | PageV04P146 | العمل ، ولأنه يجوز قتل من كان له رأي في
~~الحرب وكان له مال يعين به فتجب عليه الجزية | كذلك قال :
# ( ولا ) على ( الرهابين المنعزلين ، ولا فقير غير معتمل ) والمراد
~~الرهابين الذين لا | يقدرون على العمل والسياحين ونحوهم . أما إذا كانوا
~~يقدرون على العمل فيجب عليهم وإن | اعتزلوا وتركوا العمل لأنهم يقدرون على
~~العمل فصاروا كالمعتملين إذا تركوا العمل فتؤخذ | منهم الجزية كتعطيل أرض
~~الخراج . وأما الفقير الغير المعتمل ، فلأن عمر رضي الله عنه | شرط كونه
~~معتملا وأنه دليل عدم وجوبها على غير المعتمل ، ولأنه غير مطيق للأداء
~~فيعتبر | بالأرض التي لا تصلح للزراعة اعتبارا لخراج الرأس بخراج الأرض ؛
~~ولا جزية على الفقير | التغلبي لما سبق في الزكاة من صلحهم أنه يؤخذه منهم
~~ضعف ما يؤخذ من المسلمين ، ولا | شيء على الفقير المسلم ؛ ولو مرض الذمي
~~جميع السنة لا جزية عليه ، لأنها تجب على | الصحيح المعتمل لما بينا ؛ ولو
~~مرض أكثر السنة سقطت أيضا إقامة للأكثر مقام الكل ، | وكذلك لو مرض نصف
~~السنة لأنها عقوبة فيترجح المسقط ؛ ولو أدرك الصبي وأفاق المجنون | وعتق
~~العبد وبرئ المريض قبل وضع الإمام الجزية وضع عليهم ، وبعد وضع الجزية لا |
~~يوضع ms725 عليهم ، لأن المعتبر أهليتهم دون الوضع ، لأن الإمام يخرج في تعرف
~~حالهم في كل | وقت ولم يكونوا أهلا وقت الوضع ، بخلاف الفقير إذا أيسر بعد
~~الوضع حيث يوضع عليهم ، | لأن الفقير أهل للجزية ، وإنما سقطت عنه للعجز
~~وقد زال .
# قال : ( وتسقط بالموت والإسلام ) لأنها شرعت للزجر عن الكفر وحملا على
~~الإسلام ، | ولا حاجة إلى ذلك بعد الموت والإسلام لما بينا أنها بدل عن
~~القتل ، وقد سقط القتل عنهما | ولأنها وجبت على وجه الصغار ، وقد تعذر ذلك
~~بالموت والإسلام . قال : ( وإذا اجتمعت | حولان تداخلت ) فلا تجب إلا واحدة
~~، وقالا : تؤخذ لجميع ما مضى ، لأن مضي المدة لا | تأثير له في إسقاط
~~الواجب كالديون . ولأبي حنيفة أنها عقوبة على الكفر ، والأصل في | العقوبات
~~التداخل كالحدود ، أو لأنها للزجر ، والزجر عن الماضي محال ( وينبغي أن
~~تؤخذ | الجزية على وصف الذل والصغار ) كما قال تعالى : ^ ( حتى يعطوا
~~الجزية عن يد وهم | صاغرون ) ^ [ التوبة : 29 ] فيكون الآخذ قاعدا والذمي
~~قائما بين يديه ويؤخذ بتلبيبه ويهزه هزا | ( ويقول له : أعط الجزية يا عدو
~~الله ) ولا تجري فيها النيابة لأنها عقوبة ، وعندهما تجوز النيابة |
~~PageV04P147 | لأنها للزجر بتنقيص المال ، وتنقيص المال يحصل به وبنائبه ،
~~ويجوز تعجيل الجزية لسنتين | وأكثر كالخراج ؛ فلو عجل لسنتين ثم أسلم رد
~~خراج سنة واحدة لأنه أداه قبل الوجوب ، ولا | يرد خراج السنة الأولى إذا
~~مات أو أسلم بعد دخولها لأنه أداه بعد الوجوب .
# قال : ( ولا ينتقض عهدهم إلا باللحاق بدار الحرب ، أو إن تغلبوا على موضع
~~| فيحاربوننا فتصير أحكامهم كالمرتدين ، إلا أنه إذا ظفرنا بهم نسترقهم ولا
~~نجبرهم على | الإسلام ) لأنهم إذا صاروا حربا علينا فلا فائدة في عقد الذمة
~~فيصيرون كالمرتدين ومالهم | كمالهم إلا أنهم يسترقون ولا يجبرون على قبول
~~الذمة ، لأن المقصود أن يصيروا من أهل | دارنا سلما لنا وأنه يحصل
~~بالاسترقاق ؛ والمقصود من المرتدة العود إلى الإسلام ولا تحصل | إلا بالجبر
~~، فإن عادوا إلى الذمة أخذوا بحقوق العباد التي كانت عليهم قبل النقض كما
~~في | الردة ، ولا يؤاخذون بما أصابوا ms726 في المحاربة .
# قال : ( ويؤخذ أهل الجزية بما يتميزون به عن المسلمين في ملابسهم
~~ومراكبهم ) قال أبو | حنيفة : ينبغي أن لا يترك أحد من أهل الذمة يتشبه
~~بالمسلمين في لباسه ومركبه ولا في | هيئته . والأصل في ذلك أن عمر رضي الله
~~عنه كتب إلى أمراء الأجناد يأمرهم أن يأمروا أهل | الذمة أن يختموا رقابهم
~~بالرصاص وأن يظهروا مناطقهم وأن يحلقوا نواصيهم ولا يتشبهوا | بالمسلمين في
~~أثوابهم . وروي أنه صالح أهل الذمة على أن يشدوا في أوساطهم الزنار ، |
~~وكان بحضرة من الصحابة من غير نكير ، ولأن المسلم يجب تعظيمه وموالاته
~~وبدايته بالسلام | والتوسعة عليه في الطريق والمجالس ، والكافر يعامل بضد
~~ذلك . قال عليه الصلاة والسلام : | ' لا تبدؤوهم بالسلام وألجئوهم إلى أضيق
~~الطرق ' فإذا لم يتميزوا عن المسلمين فيما ذكرنا | ربما عظمنا الكافر
~~وواليناه وبدأناه بالسلام ظنا منا أنه مسلم وذلك لا يجوز ، فوجب تمييزهم |
~~بما ذكرنا احترازا عن ذلك ، ولأن السماء يستدل بها على حال الإنسان ، قال
~~تعالى : | ^ ( تعرفهم بسيماهم ) ^ [ البقرة : 273 ] .
# وقالت الفقهاء : من رأينا عليه زي الفقر جاز لنا دفع الزكاة إليه ، ويؤخذ
~~كل واحد أن | يجعل في وسطه كستيجا مثل الخيط الغليظ من الشعر أو الصوف
~~ويكون غليظا ليظهر | للرائي ، ولا يلبسوا العمائم ويلبسوا قميصا خشنا
~~جيوبهم على صدورهم ، وأن يلبسوا | PageV04P148 | القلانس الطوال المضربة ،
~~وأن يركبوا السروج التي على قربوسه مثل الرمانة . وفي الجامع | الصغير
~~كهيئة الأكف ، وأن يجعلوا شراك نعالهم مثلنا ولا يحذوها مثل المسلمين ، ولا
~~يلبسوا | طيالسة ولا أردية مثل المسلمين ( ولا يركبون الخيل إلا لضرورة )
~~فإن دعت يركبون على ما | وصفنا ، وينزلون في مجامع المسلمين ( ولا يحملون
~~السلاح ) لأنهم أعداء المسلمين ، | ويمنعون من لباس يختص به أهل الشرف
~~والعلم والدين ، ويجب أن تميز نساؤهم من نساء | المسلمين حال المشي في
~~الطرق والحمامات ، فيجعل في أعناقهن طوق الحديد ، ويخالف | إزارهن إزار
~~المسلمات ، ويكون على دورهم علامات تميز بها عن دور المسلمين لئلا يقف |
~~عليهم السائل فيدعو لهم بالمغفرة . فالحاصل أنه يجب تمييزهم بما يشعر بذلهم
~~وصغارهم | وقهرهم ms727 بما يتعارفه كل بلدة وزمان .
# قال : ( ولا تحدث كنيسة ولا صومعة ولا بيعة في دار الإسلام ) قال عليه
~~الصلاة | والسلام ' لا خصاء في الإسلام ولا كنيسة ' والمراد إحداث الكنيسة
~~في دار الإسلام . وقوله : | ' لا خصاء ' هو الاعتزال عن النساء كما يفعله
~~الرهبان فكأنه خصاء معنى ( وإذا انهدمت القديمة | أعادوها ) لأنهم أقروا
~~عليها ، والبناء لا يتأبد ، ولا بد من خرابه ، فلما أقرهم عليها فقد التزم
~~| لهم إعادتها ، وليس لهم أن يحولوها لأنه إحداث لا إعادة ، ثم قيل إنما
~~يمنعون في | الأمصار ، أما القرى التي لا تقام فيها الجمع والحدود لا
~~يمنعون من ذلك ولا من بيع الخمر | والخنزير فيها ، وهذا في القرى التي
~~أكثرها ذمة ، أما قرى المسلمين فلا يجوز ذلك .
# وأما أرض العرب فيمنعون من ذلك في المصر والقرى . قال محمد : لا ينبغي أن
~~يترك | في أرض العرب كنيسة ولا بيعة ، ولا يباع فيها خمر وخنزير مصرا كانت
~~أو قرية ، ويمنع | المشركون أن يتخذوا أرض العرب مسكنا أو وطنا ، لقوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' لا يجتمع | دينان في أرض العرب ' ويمنعون من إظهار
~~الفواحش والربا والمزامير والطنابير والغناء وكل | لهو محرم في دينهم ، لأن
~~هذه الأشياء كبائر في جميع الأديان لم يقروا عليها بالأمان ، وإن | حضر لهم
~~عيد لا يخرجون فيه صلبانهم ، وليصنعوا ذلك في كنائسهم ولا يخرجوه من |
~~الكنائس حتى يظهر في المصر لأنه معصية وفي إظهاره إعزاز للكفر ، وأما
~~الكنائس فلا | يمنعون منه كما لا يمنعون من إظهار الكفر فيها ، وعلى هذا
~~ضرب الناقوس يفعلونه في | الكنائس لما قلنا ، ولا يمكنون من إظهار بيع
~~الخمر والخنزير في أمصار المسلمين لأنه | معصية فينمع منه كسائر المعاصي ،
~~وكذلك في قرى المسلمين لما بينا . | PageV04P149
# قال : ( ويؤخذ من نصارى بني تغلب ضعف زكاة المسلمين ، ويؤخذ من نسائهم ،
~~| ويضعف عليهم العشر ) لأن عمر رضي الله عنه صالحهم على أن يأخذ منهم ضعف
~~زكاة | المسلمين على ما قررناه في الزكاة ، فلهذا يؤخذ من نسائهم دون
~~صبيانهم ، لأن الزكاة | تجب على نساء المسلمين دون صبيانهم . قال ms728 : (
~~ومولاهم في الجزية والخراج كمولى | القرشي ) لأن الصلح وقع مع التغلبي
~~تخفيفا فلا يلحق به المولى ، ألا ترى أن الجزية توضع | على مولى المسلم إذا
~~كان نصرانيا . قال : ( وتصرف الجزية والخراج وما يؤخذ من بني تغلب | ومن
~~الأراضي التي أجلى أهلها عنها وما أهداه أهل الحرب إلى الإمام في مصالح
~~المسلمين ) | لأنه مال وصل إلى المسلمين بغير قتال فيكون لبيت مالهم معدا
~~لمصالحهم ، وذلك ( مثل | أرزاق المقاتلة وذراريهم ، وسد الثغور ، وبناء
~~القناطر والجسور ، وإعطاء القضاة والمدرسين | والعلماء والمفتين والعمال
~~قدر كفايتهم ) أما سد الثغور وبناء القناطر والجسور فمصلحة عامة ؛ | وأما
~~أرزاق من ذكر فلأنهم يعملون للمسلمين فيجب كفايتهم عليهم ؛ والمقاتلة
~~يقاتلون لنصرة | الإسلام والمسلمين وإعزاز كلمة الدين ولتكون كلمة الله هي
~~العليا ، فيجب على الإمام | والمسلمين كفايتهم وكفاية ذريتهم ، إذ لو لم
~~يكفوا لاشتغلوا بالاكتساب للكفاية فلا يتخلون | للقتال . وأما القضاة
~~والباقون فقد حبسوا أنفسهم لمصالح المسلمين لفصل خصوماتهم وبيان |
~~محاكماتهم وتعليمهم أحكام شريعتهم وما يأتونه ويذرونه في أقوالهم وأفعالهم
~~، وما يتعلق به | من مصالح دينهم ودنياهم ، وذلك من أهم مصالحهم وأعمها ،
~~فكانت كفايتهم عليهم لقيام | مصالحهم أصله القاضي والزوجة على ما عرف . |
# | فصل
# ( أرض العرب أرض عشر ، وهي ما بين العذيب إلى أقصى حجر باليمن بمهرة إلى
~~حد | PageV04P150 | الشام ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام والخلفاء
~~الراشدين لم يضعوا الخراج على أرض العرب | ولأن من شرط الخراج أن يقر أهلها
~~على الكفر ، ومشركو العرب لا يقرون على الكفر على | ما قدمنا . قال : (
~~والسواد أرض خراج ، وهي ما بين العذيب إلى عقبة حلوان ، ومن العلث أو |
~~الثعلبية إلى عبادان ) لأنه يجوز إقرارهم على الكفر فقد وجد شرط الخراج ،
~~ولأن عمر رضي | الله عنه فتح سواد العراق ووضع عليه الخراج بمحضر من
~~الصحابة ، وأجمعت الصحابة على | وضع الخراج على الشام ، وكذلك وضع عمر رضي
~~الله عنه على مصر الخراج حين فتحها | عمرو بن العاص .
# قال : ( وأرض السواد مملوكة لأهلها يجوز تصرفهم فيها ) لما بينا أن
~~الإمام إذا فتح | بلدة قهرا له أن ms729 يقر أهلها عليها ويضع عليهم الخراج ،
~~فإذا أقرهم عليها بقيت مملوكة لهم | فيجوز تصرفهم فيها بيعا وشراء وإجارة
~~وغير ذلك كسائر الملاك والأملاك . قال : ( وكل | أرض أسلم أهلها عليها أو
~~فتحت عنوة وقسمت بين الغانمين فهو عشرية ) لأن وضع العشر | على المسلم
~~ابتداء أليق به من الخراج لما فيه من معنى العبادة على ما بيناه في الزكاة
~~، | ولأنه أخف لأنه يتعلق بالخارج ، فإن أخرجت الأرض شيئا وجب عشرة وإلا
~~فلا ( وما فتح | عنوة وأقر أهلها عليها أو صالحهم فهي خراجية سوى مكة شرفها
~~الله تعالى ) لأن وظيفة | الأرض في الأصل الخراج ، وإنما صرنا إلى العشر في
~~حق المسلم تخفيفا عليه وتكرمة له | وفيما عدا ذلك تبقى خراجية ، ولأن وضع
~~الخراج على الكافر ابتداء أليق به ؛ وأما مكة | فالنبي عليه الصلاة والسلام
~~خصها ، وذلك لأنه حيث افتتحها عنوة تركها ولم يضع عليها | الخراج .
# قال : ( ومن أحيا مواتا بغير بحيزها ) فإن كانت تقرب من أرض العشر فعشرية
~~، وإن | كانت تقرب من أرض الخراج فخراجية ، وهذا عند أبي يوسف ، لأن ما
~~يقرب من الشيء | يعطى حكمه : كفناء الدار وحريم البئر والشجرة ونحو ذلك ؛
~~والقياس في البصرة الخراج | لأنها من حيز أرضه ، إلا أن الصحابة رضي الله
~~عنهم وظفوا عليها العشر فترك القياس | لذلك . وقال محمد : إن أحياها بماء
~~العشر فعشرية ، وإن أحياها بماء الخراج فخراجية ، | لأن الخراج لا يوظف على
~~المسلم إلا بالتزامه ، فإذا ساق إليها ماء الخراج فقد التزم | الخراج ،
~~وإلا فلا ؛ وكل أرض خراج انقطع عنها ماء الخراج فسقيت بماء العشر فهي |
~~PageV04P151 | عشرية ، وكل أرض عشرية انقطع عنها ماء العشر فسقيت بماء
~~الخراج فخراجية اعتبارا | بالماء إذ هو سبب النماء .
# قال : ( ولا يجتمع عشر وخراج في أرض واحدة ) لقوله عليه الصلاة والسلام :
~~' لا | يجتمع عشر وخراج في أرض مسلم ' ولم ينقل عن أحد من أئمة العدل
~~والجور ذلك | فكفى بهم حجة ، ولأن العشر يجب في أرض فتحت قهرا ، والخراج في
~~أرض أقر أهلها | عليها وأنهما متنافيان . قال : ( ولا يتكرر الخراج بتكرر ms730
~~الخارج والعشر يتكرر ) لأن عمر رضي | الله عنه لم يوظف الخراج مكررا ، ولأن
~~الخراج للأرض كالأجرة ، فإذا أداها فله أن ينتفع بها | ما شاء ويزرعها
~~مرارا . أما العشر فمعناه أن يأخذ عشر الخارج ولا يتحقق ذلك إلا بوجوبه |
~~في كل خارج . قال : ( وإذا غلب الماء على أرض الخراج أو انقطع عنها أو أصاب
~~الزرع آفة | فلا خراج ) وكذلك إن منعه إنسان من الزراعة ، لأن المعتبر في
~~الخراج النماء التقديري وهو | التمكين من الزراعة كما في الأرض المستأجرة ،
~~وفي العشر حقيقة الخارج ، وفيما إذا أصاب | الزرع آفة فات النماء التقديري
~~في بعض السنة ، وكونه ناميا في جميع السنة شرط كما في | الزكاة ، وإن أخرجت
~~الأرض مثلي الخراج فصاعدا يؤخذ منه جميع الخراج ، وإن أخرجت | قدر الخراج
~~يؤخذ نصفه تحرزا عن الإجحاف بأحد الجانبين .
# قال : ( وإن عطلها مالكها فعليه خراجها ) لأن الخراج متعلق بالتمكين من
~~الزراعة لا | بحقيقة الخارج والتمكين ثابت وهو الذي فوته ، ولو انتقل إلى
~~أخس الأمرين من غير عذر | فعليه خراج الأعلى . قالوا : ولا يفتي بهذا كيلا
~~تتجرى الظلمة على أموال الناس .
# واعلم أن الخراج كان وظيفة مشروعة في الجاهلية كفاية للمقاتلة وكانت رسم
~~| كسرى ، فصارت شريعة لنا بإجماع الصحابة رضي الله عنهم ، وهو ما روي أن
~~عمر رضي | الله عنه لما فتح سواد العراق تركها على أربابها وبعث عثمان بن
~~حنيف ليمسح الأراضي | وجعل عليها حذيفة بن اليمان مشرفا فمسح فبلغ ستا
~~وثلاثين ألف ألف جريب فوظف على | كل جريب أرض بيضاء تصلح للزراعة درهما
~~وقفيزا مما يزرع ، وعلى كل جريب رطبة | خمسة دراهم وعلى كل جريب كرم عشرة
~~دراهم وذلك بمحضر من الصحابة من غير نكير | فكان إجماعا . | PageV04P152
# قال : ( والخراج ) نوعان ( مقاسمة فيتعلق بالخارج كالعشر ) وهو أن يمن
~~الأمام على أهل | بلدة فتحها فتجعل على أراضيهم مقدار ربع الخارج أو ثلثه
~~أو نصفه ، ولا يزيد على النصف | لأن التقدير ورد بالنصف وهو ماروي أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام أعطى خيبر لأهلها | معاملة بالنصف ، وحكمه حكم العشر
~~إلا ms731 أنه يوضع موضع الخراج لأنه خراج حقيقة | ( و ) خراج ( وظيفة ولا يزاد
~~على ما وظفه عمر رضي الله عنه ، وهو على كل جريب يبلغه | الماء صاع ودرهم ،
~~وجريب الرطبة خمسة دراهم ، والكرم والنخل المتصل عشرة دراهم ) على | ما
~~روينا ، ولأن المؤن متفاوتة ، والوظيفة تتفاوت بتفاوت المؤنة ، ألا ترى أن
~~الواجب فيما | سقته السماء العشر ، وما سقي بالدولاب نصف العشر ، والكرم
~~خفيف المؤن ، والمزارع | أكثر ، والرطبة بينهما ، فوظف على كل نوع بقدره
~~كما تقدم .
# ( وما لم يوظفه عمر رضي الله عنه يوضع عليه بحسب الطاقة ) كالزعفران
~~وغيره | ( ونهاية الطاقة نصف الخارج فلا يزاد عليه ، وينقص منه عند العجز )
~~.
# قال عمر رضي الله عنه : لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق ؛ قالا : لا ولو
~~زدنا | لأطاقت ، وأنه دليل جواز النقصان ، ولا تجوز الزيادة على ما وظفه
~~عمر رضي الله عنه في | سواد العراق لأنه خلاف إجماع الصحابة ، وما وظفه
~~إمام آخر في أرض كتوظيف عمر رضي | الله عنه باجتهاد فلا ينقص باجتهاد مثله
~~؛ ولو وظف على أرض ابتداء تجوز الزيادة على ما | وظفه عمر رضي الله عنه
~~بقدر الطاقة عند محمد ، لأنه إنشاء حكم باجتهاد وليس فيه نقض | حكم ، ولا
~~يجوز عند أبي يوسف وهو رواية عن أبي حنيفة ، لأن الخراج مقدر شرعا ، واتباع
~~| إجماع الصحابة واجب لأن المقادير لا تعرف إلا توقيفا ، والتقدير يمنع
~~الزيادة لأن النقصان | يمتنع ، فتعين منع الزيادة لئلا يخلو التقدير عن
~~الفائدة ، والجريب الذي فيه أشجار مثمرة | ملتفة لا يمكن زراعتها .
# قال محمد : يوضع عليه بقدر ما يطيق لأنه لم يرد عن عمر في البستان تقدير
~~فكان | مفوضا إلى الإمام ، وقال أبو يوسف لا يزاد على الكرم لأن البستان
~~بمعنى الكرم فالوارد في | PageV04P153 | الكرم وارد فيه دلالة ، وإن كان
~~فيه أشجار متفرقة فهي تابعة للأرض ، ألا يرى أنه يتبعها في | البيع من غير
~~تسمية .
# وعن محمد أن الخراج يجب عند بلوغ الغلة على اختلاف البلدان لأنه كالبدل
~~عن | الخارج ، وله أن يحول بينه وبين غلته حتى يستوفي الخراج ms732 بقدر ما
~~يستوفي رب الأرض | الخارج تحقيقا للمساواة .
# قال : ( وإذا اشترى المسلم أرض خراج ، أو أسلم الذمي أخذ منه الخراج )
~~لأنه وظيفة | الأرض فلا يتغير بتغير المالك لما مر في الزكاة ؛ ومن عجز عن
~~زرع أرض وعن الخراج | تؤجر أرضه ويؤخذ الخراج من الأجرة فإن لم يكن من
~~يستأجرها باعها الإمام وأخذ الخراج | ورد عليه الباقي بالإجماع ، لأن فيه
~~ضررا خاصا لنفع عام فيجوز .
# وعن أبي حنيفة في النوادر : لو هرب أهل الخراج إن شاء الإمام عمرها من
~~بيت المال | والغلة للمسلمين ، وإن شاء دفعها إلى قوم على شيء وكان ما
~~يأخذه للمسلمين لأن فيه حفظ | الخراج على المسلمين والملك على صاحبه ، فإن
~~لم يجد من يزرعها باعها على ما بينا . | ومن أدى العشر والخراج إلا مستحقه
~~بنفسه فللإمام أخذه منه ثانيا لأن حق الأخذ له ؛ ولو | لم يطلب الإمام
~~الخراج يتصدق به على الفقراء ، لأنه إذا لم يطلبه تعذر الأداء إليه فبقي |
~~طريقه التصدق ليخرج عن العهدة ؛ ولو ترك السلطان الخراج أو العشر لرجل جاز
~~في | الخراج دون العشر عند أبي يوسف .
# وقال محمد : لا يجوز فيهما لأنهما فيء لجماعة المسلمين .
# ولأبي يوسف أن له حقا في الخراج فصح تركه وهو صلة منه ، والعشر حق
~~الفقراء | على الخلوص فلا يجوز تركه ، وعليه الفتوى . الصاع : أربعة أمنان
~~. والمن : مائتان وستون | درهما . والدرهم من أجود النقود . والجريب : ستون
~~ذراعا في ستين بذراع الملك كسرى ، | وأنه يزيد على ذراع العامة بقبضة .
~~وقيل هذا جريب سواد العراق ؛ فأما جريب أرض كل بلدة | ما هو المتعارف عندهم
~~. |
# | فصل
# ( وإذا ارتد المسلم والعياذ بالله ) عن الإسلام ( يحبس ويعرض عليه
~~الإسلام وتكشف | PageV04P154 | شبهته ، فإن أسلم وإلا قتل ) أما حبسه وعرض
~~الإسلام عليه فليس بواجب لأنه بلغته الدعوة ؛ | والكافر إذا بلغته الدعوة
~~لا تجب أن تعاد عليه فهذا أولى ، لكن يستحب ذلك ، لأن الظاهر | إنما ارتد
~~لشبهة دخلت عليه أو ضيم أصابه فيكشف ذلك عنه ليعود إلى الإسلام وهو أهون |
~~من القتل . وروي مثل ذلك عن عمر ms733 ، وقيل إن طلب التأجيل أجل ثلاثة أيام وإلا
~~قتل | للحال لأنه متعنت . وأما وجوب قتله فلقوله تعالى : ^ ( تقاتلونهم أو
~~يسلمون ) ^ [ الفتح : 16 ] | والمراد أهل الردة نقلا عن ابن عباس وجماعة من
~~المفسرين ، وقال عليه الصلاة والسلام : | ' من بدل دينه فاقتلوه ' وقال : '
~~لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى معان ثلاث ' | الحديث ، والحر والعبد سواء
~~لإطلاق ما ذكرنا .
# قال : ( فإن قتله قاتل قبل العرض لا شيء عليه ) لأنه مستحق للقتل بالكفر
~~فلا ضمان | عليه ، ويكره له ذلك لما فيه من ترك الغرض المستحب ، ولما فيه
~~من الافتيات على الإمام . | قال : ( وإسلامه أن يأتي بالشهادتين ويتبرأ عن
~~جميع الأديان سوى دين الإسلام أو عما انتقل | إليه ) لحصول المقصود بذلك ،
~~فإن عاد فارتد فحكمه كذلك وهكذا أبدا ، لأنا إنما نحكم | بالظاهر ، قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' هلا شققت عن قلبه ' وكان [ & ] يقبل من المنافقين
~~| ظاهر الإسلام ، ولأن توبته قبلت أول مرة بإظهار الإسلام وأنه موجود فيما
~~بعد فتقبل . قال : | ( ويزول ملكه عن أمواله زوالا مراعى ، فإن أسلم عادت
~~إلى حالها ) وقالا : هي على ملكه لأنه | مكلف محتاج فيبقى ملكه كالمحكوم
~~عليه بالرجم والقصاص ، وله أنه كافر مقهور تحت | أيدينا مباح الدم ، وأنه
~~يوجب زوال الملك والمالكية ، إلا أنه يرتجى إسلامه وهو مدعو إليه | فيوقف
~~أمره فإن عاد صار كأن لم يزل مسلما وإن مات أو قتل أو لحق بدار الحرب استقر
~~| كفره فعمل السبب عمله .
# اعلم أن تصرفات المرتد أربعة أقسام : نافذ بالاتفاق كالطلاق والاستيلاد
~~وقبول الهبة | وتسليم الشفعة والحجر على عبده المأذون لأنه لا يفتقر إلى
~~تمام الولاية ولا إلى حقيقة | الملك . وباطل بالاتفاق كالنكاح والذبيحة
~~لأنه يعتمد الملة ولا ملة للمرتد . وموقوف | بالإجماع كالمفاوضة لأنها
~~تعتمد المساواة ولا مساواة ، فإن أسلم حصلت المساواة وإلا | PageV04P155 |
~~بطلت فيقوف لذلك . ومختلف فيه كالبيع والشراء والعتق والتدبير والكتابة
~~والهبة والوصية | وقبض الديون فهي موقوفة عند أبي حنيفة إن أسلم نفذت ، وإن
~~مات أو قتل لحق بدار | الحرب بطلت . وعندهما هي جائزة ، وهو بناء على
~~اختلافهم في ms734 ملكه على ما بينا . لهما ، أنه | أهل للتصرفات لكونه مخاطبا
~~وملكه ثابت لما بينا فيصح تصرفه إلا عند أبي يوسف يجوز | كما يجوز من
~~الصحيح ، لأن الظاهر عوده إلى الإسلام بزوال شبهته .
# وعند محمد يجوز من المريض من الثلث ، لأن ردته تفضي إلى القتل غالبا ،
~~لأن من | انتحل نحلة قلما يتركها سيما وقد أعرض عما نشأ عليه وألفه ، وله
~~أن ملكه موقوف على ما | تقدم ، وتصرفه بناء عليه فيتوقف ، وإباحة ملكه توجب
~~خللا في الأهلية فلذلك توقف | تصرفاته .
# قال : ( وإن مات أو قتل أو لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه عتق مدبروه وأمهات
~~أولاده | وحلت الديون التي عليه ونقلت أكسابه في الإسلام إلى ورثته
~~المسلمين ، وأكساب الردة | فيء ) .
# اعلم أن باللحاق بدار الحرب يصير من أهل الحرب ، وهم أموات في حق أحكام |
~~الإسلام لانقطاع الولاية وعدم الإلزام كما انقطعت عن الميت الحقيقي ، إلا
~~أنه لا يستقر | اللحاق إلا بالقضاء لاحتمال العود ، ولأن انقطاع الحقوق
~~باللحاق مختلف فيه فيتوقف حكمه | على القضاء كغيره من المجتهدات ، فإذا قضى
~~به ثبت موته الحكمي فيترتب عليه أحكام | الموت وهي ما ذكرنا كالموت الحقيقي
~~، ومكاتبه يؤدي بدل الكتابة إلى ورثته كما إذا مات | حقيقة . وأما الميراث
~~فكسب الإسلام لورثته المسلمين بإجماع الصحابة هكذا قضى علي | رضي الله عنه
~~في مال المستورد والعجلي حين قتله مرتدا من غير نكير من أحد من | الصحابة .
~~وعن ابن مسعود مثله ، وكسب الردة فيء .
# وقالا : لهم أيضا بناء على أنه ملكه ثابت عندهما في الكسبين ، ويستند إلى
~~ما قبل | الردة حتى يكون توريث المسلم من المسلم ، لأن الردة سبب الموت .
~~وله أن الاستناد ممكن | في كسب الإسلام لا في كسب الردة لأنه وجد بعدها فلا
~~يتصور إسناده إلى ما قبلها ولأنه | كسب مباح الدم فيكون فيئا كالحربي ، ثم
~~في رواية عن أبي حنيفة ، وهو قول زفر يعتبر ورثته | يوم ارتد لأنه سبب
~~الموت ، وعنه وهو قول محمد وهو ظاهر الرواية يوم الموت أو اللحاق | لأنه
~~سبب الإرث والقضاء لتقريره لقطع الاحتمال ms735 ، وفي رواية وهو قول أبي يوسف يوم
~~| PageV04P156 | القضاء ، لأنه به يتقرر الاستحقاق وبه يصير اللحاق موتا
~~وتبطل وصاياه عند أبي حنيفة ، لأن | ردته كالرجوع عنها . وقالا : تبطل
~~وصاياه في القرب لا غير .
# قال : ( وتقضى ديون الإسلام من كسب الإسلام ، وديون الردة من كسبها )
~~وقالا : تقضى | ديونه من الكسبين لأنهما جميعا ملكه عندهما . وله أنه يقضى
~~كل دين مما اكتسبه في تلك | الحالة ليكون الغرم بالغنم . قال : ( فإن عاد
~~مسلما فما وجده في يد وارثه من ماله أخذه ) لأنه | إذا عاد مسلما فقد عاد
~~حيا فعادت الحاجة والخلافة إنما تثبت للوارث لاستغنائه ، فإذا عادت | حاجته
~~تقدم على الوارث وجميع ما فعله القاضي إلا ما ذكرنا ولأنه ملكه بغير عوض
~~فجاز | أن يثبت له حق الرجوع ما دام على ملكه كالهبة ، ولا رجوع له في شيء
~~زال عن ملك | الوارث كالموهوب ، وسواء زال بما يلحقه الفسخ كالبيع ونحوه ،
~~أو ما لا يلحقه الفسخ | كالعتق ؛ وكذا لا سبيل له على من حكم الحاكم بعتقه
~~لأنه لا يلحقه الفسخ ؛ وكذا المكاتب | إذا عتق بالأداء إلى الورثة ويأخذ
~~البدل من الورثة إن كان قائما كغيره من الأموال ، ولو لم | يقض القاضي بشيء
~~حتى رجع مسلما لا يثبت شيء مما ذكرنا لأنه ما لم يتصل القضاء | باللحاق لا
~~يحكم بموته .
# قال : ( وإسلام الصبي العاقل وارتداده صحيح ، ويجبر على الإسلام ولا يقتل
~~) وكذا إذا | بلغ يجبر ولا يقتل . وجملته أن إسلام الصبي الذي يعقل الإسلام
~~وردته صحيحان . وقال أبو | يوسف : إسلامه صحيح وردته لا تصح . وقال زفر :
~~لا يصحان لأن طريقهما الأقوال ، | وأقواله غير صحيحة لا يتعلق بها حكم
~~كالطلاق والعتاق والإقرار والعقود . ولأبي يوسف أن | الإسلام فيه نفعه
~~والكفر فيه ضرره ، ويجوز تصرفه النافع كقبول الهبة ولا يجوز الضار | كالهبة
~~، ولهذا قلنا إن الولي يجيز تصرفه النافع دون الضار . ولهما أن عليا رضي
~~الله عنه | أسلم وهو صبي ، وصحح النبي عليه الصلاة والسلام إسلامه وافتخر
~~به فقل : |
# % سبقتكمو إلى الإسلام طرا % % صغيرا ما بلغت أوان حلم ms736 %
# ولأن الإسلام يتعلق به كمال العقل دون البلوغ ، بدليل أن من بلغ غير عاقل
~~لم | يصح إسلامه ، والعقل يوجد من الصغير كما يوجد من الكبير ، ولأنه أتى
~~بحقيقة الإسلام | وهو التصديق مع الإقرار ، لأن الإقرار طائعا دليل
~~الإعتقاد والحقائق لا ترد ، وإذا صار | مسلما فإذا ارتد تصح كالبالغ ، ولأن
~~الإسلام عقد والردة حله ، وكل من ملك عقدا ملك | حله كسائر العقود ، ولأن
~~من كان بيده الإعتقاد تصور منه تبديله ، فإذا اقترن به الاعتراف |
~~PageV04P157 | دل على تبديل الإعتقاد كالإسلام ؛ وإذا ثبتت ردته ترتب عليه
~~أحكام الردة لا يرث ولا | يورث وتبين امرأته ، ولا يصلى عليه لو مات مرتدا
~~ويجبر على الإسلام ، لأنا لما حكمنا | بإسلامه لا يترك على الكفر كالبالغ ،
~~ولأن بالجبر يندفع عنه مضرة حرمان الإرث وبينونة | الزوجة وغير ذلك ، وإنما
~~لا يقتل لأن كل من لا يباح قتله بالكفر الأصلي لا يباح بالردة | لأن إباحة
~~القتل بناء على أهلية الحراب على ما عرف ولأن القتل عقوبة وهو ليس من |
~~أهلها ولأن القتل لا يتعلق بفعل الصبي كالقصاص . وإذا كان الصبي لا يعقل لا
~~يصح | إسلامه ولا ارتداده وكذلك المجنون لأن الإسلام والكفر يتبعان العقل
~~على ما بينا ، | وكذلك من غلب على عقله بوجه من الوجوه كالمبرسم والمعتوه
~~ومن سقي شيئا فزال | عقله لما بينا ، ومن يجن ويفيق ففي حال جنونه له أحكام
~~المجانين .
# وفي حال إفاقته أحكام العقلاء ، وردة السكران ليست بشيء استحسانا ،
~~وإسلامه | صحيح لأنه يحتمل أن يكون عن اعتقاد أو لا ، والإسلام يحتال في
~~إثباته والكفر في نفيه | فافترقا ، والقياس أن تبين امرأة السكران لأن
~~الكفر سبب للفرقة كالطلاق . وجه الاستحسان | أن الردة ليست بفرقة ، وإنما
~~تقع الفرقة لاختلاف الدين وردته ليست بصحيحة فلا يختلف | الدين .
# وروى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في صبي أبواه مسلمان كبر كافرا ولم
~~يسمع | منه الإقرار بالإسلام بعد ما بلغ ، قال : لا يقتل ويجبر على الإسلام
~~، وإنما يقتل من أقر | بالإسلام بعد ما بلغ ثم كفر ، لأن الأول لم ms737 تجب عليه
~~الحدود لأنه لم يصر مسلما بفعله | وإنما بالتبعية وحكم أكسابه كالمرأة .
# قال : ( والمرتدة لا تقتل ، وتحبس وتضرب في كل الأيام حتى تسلم ) ومعناه
~~يعرض | عليها الإسلام ، فإن أبت ضربها أسواطا ثم يعرض عليها الإسلام فإن
~~أبت حبسها . وفي رواية | تخرج كل يوم وتضرب على ما وصفنا ، لأنه لم يجز
~~قتلها وقد ارتكبت جريمة عظيمة ولا | حد فيها فتعزر ، والتعزير الضرب والحبس
~~، وإنما لا تقتل لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن | قتل النساء مطلقا ،
~~ولأن كفرها الأصلي لا يبيح دمها لأنها ليست من أهل القتال فكذلك | الكفر
~~الطارئ . وقد بينا في أول السير أن السبب الموجب للقتل أهليته للقتال ، وأن
~~النبي | عليه الصلاة والسلام نبه على أنه السبب بقوله : ' ما لها قتلت ولم
~~تقاتل ؟ ' وحديث ' من | PageV04P158 | بدل دينه فاقتلوه ' رواه ابن عباس ،
~~ومذهبه أن المرتدة لا تقتل فدل على تقييده بالرجال . | قال : ( ولو قتلها
~~إنسان لا شيء عليه ) لأنه اعتمد إطلاق النص وهو مذهب جماعة من العلماء |
~~لكن يؤدب ( ويعزر ) إن كانت في دار الإسلام لافتياته على الإمام .
# قال : ( وتصرفها في مالها جائز ) إن كانت في دار الإسلام ، لأنها تصرفت
~~في خالص | حقها ، لأن عصمة المال تتبع عصمة النفس ، وعصمة نفسها لم تزل ،
~~وبعد اللحاق زالت | عصمة نفسها ، ولهذا لا تسترق ما دامت في دار الإسلام ،
~~لأن دار الإسلام ليست بدار | استرقاق ، وإن لحقت ثم سبيت استرقت وأجبرت على
~~الإسلام ، لأن الصحابة استرقوا نساء | بني حنيفة بعد ما ارتدوا وأم محمد بن
~~الحنفية منهم ، ولا تقتل كالأصلية ( فإن لحقت أو | ماتت ) في الحبس (
~~فكسبها لورثتها ) إذ ملكها ثابت فيهما لما بينا فينتقلان إلى ورثتها ، ولا
~~| ميراث لزوجها لأنها بانت بالردة ولم تصر مشرفة على الهلاك فلا تكون فارة
~~، وله أن يتزوج | أختها عقيب لحاقها ، لأنه لا عدة عليها كالميتة ، فإن
~~عادت مسلمة أو سبيت لم ينتقض نكاح | الأخت ، لأن نكاحها لا يعود بعد ما سقط
~~، ولها أن تتزوج من ساعتئذ لعدم العدة ؛ وإن | ولدت بأرض الحرب لأقل من ستة ms738
~~أشهر ثبت نسبه من الزوج وهو مسلم تبع لأبيه ؛ وإن | ولدت لستة أشهر فصاعدا
~~من حين اللحاق ثم سبيا معا كانا فيئا ، لأن النسب غير ثابت من | الزوج لعدم
~~العدة فيكون الولد كافرا تبعا لها ، والمملوكة تحبس فإن كان مولاها محتاجا
~~إلى | خدمتها دفعت إليه ويؤمر أن يجبرها على الإسلام ، ويرسل القاضي إليها
~~كل يوم من يجلدها | على الإسلام جمعا بين المصلحتين . |
# | فصل فيما يصير به الكافر مسلما
# والأصل فيه أن الكافر إذا أقر بخلاف ما اعتقده حكم بإسلامه ، فمن ينكر
~~الوحدانية | كالثنوية وعبدة الأوثان والمشركين ، والمانوية إذا قال : لا
~~إله إلا الله ، أو قال : أشهد أن | محمدا رسول الله ، أو قال : أسلمت أو
~~آمنت بالله ، أو أنا على دين الإسلام أو على الحنيفية | فهذا كله إسلام .
~~وكل من آمن بالوحدانية وينكر رسالة محمد كاليهود والنصارى لا يصير | مسلما
~~بشهادة التوحيد حتى يشهد أن محمدا رسول الله ؛ وطائفة بالعراق يزعمون أن
~~محمدا | مرسل إلى العرب لا إلى بني إسرائيل فلا يكون مسلما بالشهادتين حتى
~~يتبرأ من دينه . ولو | PageV04P159 | قال : دخلت في الإسلام ، قال بعضهم :
~~يحكم بإسلامه لأنه دليل على دخول حادث في | الإسلام وذلك غير ما كان عليه
~~فدل على خروجه مما كان عليه ، هكذا ذكره الكرخي في | مختصره ؛ ولو قال :
~~أنا مسلم كان أبو حنيفة يقول : لا يكون مسلما حتى يتبرأ ، ثم رجع | وقال
~~ذلك إسلام منه .
# قال : ( والكافر إذا صلى بجماعة أو أذن في مسجد ، أو قال : أنا معتقد
~~حقيقة الصلاة | في جماعة يكون مسلما ) لأنه أتى بما هو من خاصية الإسلام ،
~~كما أن الإتيان بخاصية الكفر | يدل على الكفر ، فإن من سجد لصنم أو تزيا
~~بزنار أو لبس قلنسوة المجوس يحكم بكفره . | وعن محمد إذا صلى وحده واستقبل
~~قبلتنا كان مسلما ، ولو لبى وأحرم وشهد المناسك مع | المسلمين كان مسلما .
~~أكره الذمي على الإسلام فأسلم يصح إسلامه ، ولو رجع لا يقتل ، | ولكن يحبس
~~حتى يرجع إلى الإسلام . |
# | فصل
# الخوارج والبغاة مسلمون ، قال تعالى : ^ ( وإن طائفتان من المؤمنين ms739
~~اقتتلوا فأصلحوا | بينهما ) ^ [ الحجرات : 9 ] وقال علي رضي الله عنه :
~~إخواننا بغوا علينا ، وكل بدعة تخالف | دليلا يوجب العلم والعمل به قطعا
~~فهو كفر ، وكل بدعة لا تخالف ذلك وإنما تخالف دليلا | يوجب العمل ظاهرا فهو
~~بدعة وضلال وليس بكفر . واتفقت الأمة على تضليل أهل البدع | أجمع وتخطئتهم
~~. وسب أحد من الصحابة وبغضه لا يكون كفرا لكن يضلل ، فإن عليا رضي | الله
~~عنه لم يكفر شاتمه حتى لم يقتله ، وأهل البغي كل فئة لهم منعة يتغلبون
~~ويجتمعون | ويقاتلون أهل العدل بتأويل ويقولون الحق معنا ويدعون الولاية ،
~~وإن تغلب قوم من | اللصوص على مدينة فقتلوا وأخذوا المال وهم غير متأولين
~~أخذوا بأجمعهم وليسوا ببغاة ، | لأن المنعة إن وجدت فالتأويل لم يوجد . |
~~PageV04P160
# قال : ( وإذا خرج قوم من المسلمين عن طاعة الإمام وتغلبوا على بلد دعاهم
~~إلى | الجماعة وكشف شبهتهم ) لأن عليا رضي الله عنه بعث ابن عباس يدعو أهل
~~حروراء وناظرهم | قبل قتالهم ، ويستحب ذلك لأنه أهون الأمرين فلعلهم أن
~~يرجعوا به . قال : ( ولا يبدؤهم | بقتال ) لأنهم مسلمون ( فإن بدؤوه قاتلهم
~~حتى يفرق جمعهم ) قال تعالى : ^ ( فإن بغت إحداهما | على الأخرى فقاتلوا
~~التي تبغي ) ^ [ الحجرات : 9 ] الآية ، ولأن عليا رضي الله عنه قاتلهم |
~~بحضرة الصحابة ، ولأنهم ارتكبوا معصية بمخالفة الجماعة فيجب صدهم عنها ،
~~ويجوز | رميهم بالنبل والمنجنيق وإرسال الماء والنار على النبات ليلا لأنه
~~من آلة القتال . وما روي | عن عبد الله بن عمر وجماعة من الصحابة من القعود
~~عن الفتنة فيجوز أنهم كانوا عاجزين | عن ذلك ، ومن لا قدرة له لا يلزمه .
~~وما روي عن أبي حنيفة أنه قال : ينبغي أن يعتزل | الفتنة ، ولا يخرج من
~~بيته إذا لم يكن هناك إمام يدعوه إلى القتال ، فأما إذا دعاه الإمام وعنده
~~| غنى وقدرة لم يسعه التخلف .
# قال : ( فإن اجتمعوا وتعسكروا بدأهم ) دفعا لشرهم لأن في تركهم تقوية لهم
~~وتمكينا من | أذى المسلمين والغلبة على بلادهم . وكان أبو حنيفة يقول :
~~ينبغي للإمام إذا بلغه أن الخوارج | يشترون السلاح ويتأهبون للخروج أن
~~يأخذهم ويحبسهم ms740 حتى يقلعوا عن ذلك ويتوبوا ، لأن | العزم على الخروج معصية
~~فيزجرهم عنها ، وفي حبسهم قطعهم عن ذلك ، ويكتفي المسلمون | مؤونتهم .
# قال : ( فإذا قاتلهم فإن كان لهم فئة أجهز على جريحهم واتبع موليهم ) لأن
~~الواجب | أن يقاتلهم حتى يعودوا إلى الحق ، قال تعالى : ^ ( حتى تفيء إلى
~~أمر الله ) ^ [ الحجرات : 9 ] | فإذا كان لهم فئة ينحازون إليها لا يزول
~~بغيهم لأنهم ينحازون إلى فئة ممتنعة من البغاة | فيعودون إلى القتال ؛ وأما
~~الأسير فإن رأى قتله قتله لأن بغيه لم يزل ، وإن رأى أن يخلي | عنه فعل ،
~~فإن عليا رضي الله عنه كان إذا أخذ أسيرا استحلفه أن لا يعين عليه وخلاه ،
~~| وإن رأى أن يحبسه حتى يتوب أهل البغي فعل وهو الأحسن ، لأنه يؤمن شره من
~~غير | قتل . وأما إذا لم يكن لهم فئة لم يجهز على جريحهم ولم يتبع موليهم
~~ولا يقتل أسيرهم ، | هكذا فعل رضي الله عنه بأهل البصرة ، وقال : لا يغنم
~~لهم مال ولا تسبى لهم ذرية ، | وقال يوم الجمل : لا تتبعوا مدبرا ولا
~~تقتلوا أسيرا ، ولا تذففوا على جريح : أي لا يتم | قتله ، ولا يكشف ستر ،
~~ولا يؤخذ مال ، وهو القدوة في الباب ، ولأن المقصود دفع شرهم | وإزالة
~~بغيهم وقد حصل | PageV04P161
# قال : ( ولا تسبى لهم ذرية ولا يغنم لهم مال ويحبسها حتى يتوبوا فيردها
~~عليهم ) لما | تقدم من حديث علي رضي الله عنه ، ولأنهم مسلمون والإسلام
~~عاصم ، وإنما يحبسها عنهم | تقليلا عليهم ، وفيه مصلحة المسلمين ، فإذا
~~تابوا ردت عليهم لزوال الموجب للحبس .
# قال : ( ولا بأس بالقتال بسلاحهم وكراعهم عند الحاجة إليه ) معناه إذا
~~كان لهم فئة | فيقسم على أهل العدل ليستعينوا به على قتالهم ، ولأنه يجوز
~~للإمام أن يأخذ سلاح المسلمين | عند الحاجة فهذا أولى ، وهو مأثور عن علي
~~رضي الله عنه أيضا يوم البصرة ، فإذا استغنوا | عنه حبسه لهم ولا يدفعه
~~إليهم لئلا يستعينوا به على المسلمين فيحبس السلاح ويبيع الكراع | ويمسك
~~ثمنه لأن ذلك أنفع وأيسر ، فإذا زال بغيهم يرده إليهم كسائر أموالهم . وما
~~أصاب | كل ms741 واحد من الفريقين من الآخر من دم أو جراحة أو استهلاك مال فهو
~~موضوع لا دية فيه | ولا ضمان ولا قصاص ، وما كان قائما في يد كل واحد من
~~الفريقين للآخر فهو لصاحبه لما | روى الزهري .
# قال : وقعت الفتنة فأجمعت الصحابة وهم متوافرون أن كل دم أريق بتأويل
~~القرآن فهو | هدر ، وكل ما أتلف بتأويل القرآن فلا ضمان فيه ، وكل فرج
~~استبيح بتأويل القرآن فلا حد | فيه ، وما كان قائما بعينه رد . قال محمد :
~~إذا تابوا أفتيهم أن يغرموا ولا أجبرهم على ذلك | لأنهم أتلفوه بغير حق ،
~~فسقوط المطالبة لا يسقط الضمان فيما بينه وبين الله تعالى . وقال | أصحابنا
~~: ما فعلوه قبل التحيز والخروج وبعد تفرق جمعهم يؤخذون به ، لأنهم من أهل |
~~دارنا ، ولا منعة لهم فيهم كغيرهم من المسلمين ، أما ما فعلوه بعد التحيز
~~لا ضمان فيه لما | بينا ، ولا يقتل من معهم من النساء والصبيان والشيوخ
~~والزمنى والعميان لأنهم لا يقتلون إذا | كانوا مع الكفار فهذا أولى وليسوا
~~من أهل القتال ، فإن قاتلت المرأة مع الرجال لا بأس | بقتلها حالة القتال ،
~~ولا تقتل إذا أسرت وتحبس اعتبارا بالحربية .
# قال : ( وإذا قتل العادل الباغي ورثه وكذلك إن قتله الباغي وقال : أنا
~~على حق ، وإن | قال : أنا على الباطل لم يرثه ) لأنه قتله بغير حق ولا
~~تأويل . وقال أبو يوسف : لا يرث | الباغي العادل في الوجهين لأنه قتل بغير
~~حق . ولنا ما روينا من إجماع الصحابة ، ويكره | حمل رؤوسهم وإنفاذها إلى
~~الآفاق لأنه مثلة ، ولم ينقل عن علي رضي الله عنه . وروي أنه | حمل إلى أبي
~~بكر رضي الله عنه رأس فأنكر حمله ، فقيل له : إن فارس والروم يفعلون | ذلك
~~، فقال : أستنان بفارس والروم ؟ . وقد قال أصحابنا : إن كان ذلك رهنا لهم
~~فلا بأس | به ، لأن ابن مسعود حمل رأس أبي جهل إلى رسول الله [ & ] فلم
~~ينكر عليه ، والله أعلم . | PageV04P162 |
# | كتاب الكراهية
# وفيه بيان ما يكره من الأفعال وما لا يكره ، وسمي بالكراهية لأن بيان
~~المكروه أهم | لوجوب الاحتراز عنه ms742 ، والقدوري سماه في مختصره وشرحه : الحظر
~~والإباحة ، وهو صحيح | لأن الحظر المنع ، والإباحة الإطلاق ، وفيه بيان ما
~~منع منه الشرع وما أباحه ؛ وسماه | بعضهم : الاستحسان ، لأن فيه بيان ما
~~حسنه الشرع وقبحه ، ولفظة الاستحسان أحسن ، أو | لأن أكثر مسائله استحسان
~~لا مجال للقياس فيها ؛ وبعضهم يسميه : كتاب الزهد والورع لأن | فيه كثيرا
~~من المسائل أطلقها الشرع والزهد والورع تركها .
# قال : ( المكروه عند محمد حرام ) إلا أنه لما لم يجد فيه نصا لم يطلق
~~عليه الحرمة | ( وعندهما هو إلى الحرام أقرب ) لتعارض الأدلة فيه وتغليب
~~جانب الحرمة لقوله عليه الصلاة | والسلام : ' ما اجتمع الحرام والحلال إلا
~~وقد غلب الحرام الحلال ' قالوا : معناه دليل الحل | ودليل الحرمة .
# قال : ( والنظر إلى العورة حرام إلا عند الضرورة كالطبيب والخاتن
~~والخافضة والقابلة ، | وقد بينا العورة في ) كتاب ( الصلاة ) والأصل في ذلك
~~قوله تعالى : ^ ( قل للمؤمنين يغضوا من | أبصارهم ويحفظوا فروجهم ) ^ [
~~النور : 31 ] وقوله تعالى : ^ ( وقل للمؤمنات ) ^ [ النور : 31 ] | الآية ،
~~معناه يسترونها من الانكشاف لئلا ينظر إليها الغير نقلا عن المفسرين ، وقال
~~عليه | الصلاة والسلام : ' ملعون من نظر إلى سوءة أخيه ' فأما حالة الضرورة
~~فالضرورات تبيح | المحظورات ، ألا ترى أن الله أباح شرب الخمر وأكل الميتة
~~ولحم الخنزير ومال الغير حالة | PageV04P163 | المخمصة وما إذا غص ، وهذا
~~لأن أحوال الضرورات مستثناة ، قال تعالى : ^ ( وما جعل عليكم | في الدين من
~~حرج ) ^ [ الحج : 78 ] وقال : ^ ( لا يكلف الله نفسا إلا وسعها ) ^ [
~~البقرة : 286 ] | وفي اعتبار حالة الضرورة حرج وتكليف ما ليس في الوسع ،
~~ولأن هذه الأفعال مأمور بها ، | فعند بعضهم هي واجبة ، وعند البعض سنة
~~مؤكدة ، ولا يمكن فعلها إلا بالنظر إلى محالها ، | فكان الأمر بها أمرا
~~بالنظر إلى محالها ويلزم منه الإباحة ضرورة ، وينبغي للطبيب أن يعلم |
~~امرأة مداواتها ، لأن نظر المرأة إلى المرأة أخف من نظر الرجل إليها لأنها
~~أبعد من الفتنة ، | فإذا لم يكن منه بد فليغض بصره ما استطاع تحرزا عن
~~النظر بقدر الإمكان ، وكذلك تفعل | المرأة عند النظر إلى الفرج عند الولادة
~~وتعرف البكارة ms743 ، ألا يرى أنه يجوز النظر إليه لتحمل | الشهادة على الزنا
~~ولا ضرورة فهذا أولى ، والعورة في الركبة أخف فكاشفها ينكر عليه برفق ، |
~~ثم الفخذ وكاشفه يعنف على ذلك ؛ ثم السوأة فيؤدب كاشفها .
# قال : ( وينظر الرجل من الرجل إلى جميع بدنه إلا العورة ) لأن المنهي عنه
~~النظر إلى | العورة دون غيرها وعليه الإجماع ، وقد قبل أبو هريرة سرة الحسن
~~بن علي رضي الله عنهما | وقال : هذا موضع قبله رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام ولأن الرجال يمشون في الطرق | بإزار في جميع الأزمان من غير نكير ،
~~فدل على جواز النظر إلى الأبدان .
# قال : ( وتنظر المرأة من المرأة والرجل إلى ما ينظر الرجل من الرجل ) أما
~~المرأة إلى | المرأة فلانعدام الشهوة وللضرورة في الحمامات وغيرها ، وأما
~~نظرها إلى الرجل فلاستوائهما | في إباحة النظر إلى ما ليس بعورة ، ولأن
~~الرجال يمشون بين الناس بإزار واحد ، فإذا خافت | الشهوة أو غلب على ظنها
~~لا تنظر احترازا عن الفتنة ، وكل ما جاز النظر إليه جاز مسه | لاستوائهما
~~في الحكم إلا إذا خافت الشهوة .
# قال : ( وينظر من زوجته وأمته التي تحل له إلى جميع بدنها ) وكذا يحل له
~~مسها | والاستمتاع بها في الفرج وما دونه ، قال تعالى : ^ ( والذين هم
~~لفروجهم حافطون ) ^ | [ المؤمنون : 5 ] إلى قوله سبحانه : ^ ( فإنهم غير
~~ملومين ) ^ [ المؤمنون : 6 ] وقال عليه الصلاة | والسلام : ' غض بصرك إلا
~~عن زوجتك ' ولا يحل له الاستمتاع بها في الدبر ولا في الفرج | حالة الحيض
~~لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من أتى حائضا أو امرأة في دبرها أو أتى
~~كاهنا | PageV04P164 | وصدقه فيما يقول فقد كفر بما أنزل على محمد ' ونظره
~~إلى فرجها ونظرها إلى فرجه | مباح . وعن ابن عمر رضي الله عنه أن النظر
~~أبلغ في تحصيل اللذة ، وقيل الأولى أن لا ينظر | لأنه يورث النسيان ، وقال
~~عليه الصلاة والسلام : ' إذا أتى أحدكم أهل فليستتر ما استطاع ولا |
~~يتجردان تجرد العير ' .
# قال : ( وينظر من ذوات محارمه وأمة الغير إلى الوجه والرأس والصدر
~~والساقين | والعضدين والشعر ) والأصل فيه قوله تعالى : ^ ( ولا يبدين ms744
~~زينتهن إلا لبعولتهن ) ^ [ النور : 31 ] | الآية ، والمراد موضع الزينة ،
~~لأن النظر إلى نفس الثياب والحلي والكحل وأنواع الزينة | حلال للأجانب
~~والأقارب ، فكان المراد مواضع الزينة بطريق حذف المضاف وإقامة | المضاف
~~إليه مقامه ، ومواضع الزينة ما ذكرنا ، فالرأس موضع الإكليل ، والشعر موضع
~~| العقاص ، والأذن موضع القرط ، والعنق موضع القلائد ، والصدر موضع الوشاح
~~، | والعضدان موضع الدملج ، والذراع موضع السوار ، والساق موضع الخلخال .
~~وعن الحسن | والحسين رضي الله عنهما أنهما كانا يدخلان على أختهما أم كلثوم
~~وهي تمتشط ، ويستوي في | ذلك المحرمية بالنسب والرضاع والمصاهرة لأن الحرمة
~~مؤبدة في الكل فيستوين في إباحة | النظر والمس .
# قال : ( ولا بأس بأن يمس ما يجوز النظر إليه إذا أمن الشهوة ) لأن
~~المسافرة معهن | حلال بالنص ويحتاج في السفر إلى مسهن في الإركاب والإنزال
~~، وعن النبي [ & ] أنه كان | إذا قدم من مغازيه قبل رأس فاطمة . وعن أبي
~~بكر رضي الله عنه أنه قبل رأس عائشة | ومحمد ابن الحنفية كان يقبل رأس أمه
~~، ولأن المرحم لما كان لا يشتهي عادة حلت معه | محل الرجال ، ولا ينبغي أن
~~يفعل شيئا من ذلك إذا خاف الشهوة أو غلبت على ظنه ، بل | ينبغي أن يغض بصره
~~، فإن من رتع حول الحمى يوشك أن يقع فيه ، قال عليه الصلاة | والسلام : '
~~دع ما يريبك إلى ما لا يريبك ' ولا يجوز النظر من هؤلاء إلى ما بين السترة
~~| حتى يجاوز الركبة لأنه عورة ولا إلى الظهر والبطن ، لأن حكم الظهار إنما
~~ثبت لتشبيهه بظهر | PageV04P165 | الأم ، فلولا حرمة ظهرها لما ثبتت حرمة
~~الزوجية كما إذا شبهها بيدها ورجلها ، وإذا ثبتت | حرمة الظهر فالبطن أولى
~~، لأن الشهوة فيها أكثر فكانت أولى بالتحريم ، ولأن ذلك ليس | موضع الزينة
~~، فإن سافر معهن فلا بأس أن يحملهن وينزلهن يأخذ بالبطن والظهر ، لأن |
~~اللمس من فوق الثياب لا يوجب الشهوة فصار كالنظر حتى لو كانت متجردة أو
~~عليها ثياب | رقيقة يجد حرارتها من فوقه لا يمسها تحرزا عن الوقوع في
~~الفتنة ؛ وأما أمة الغير فلأنها | تحتاج إلى الخروج وقضاء الحوائج ms745 والأخذ
~~والإعطاء فيقع النظر إليها ضرورة ومس بعض | أعضائها كما في المحارم .
# وعن ابن عمر رضي الله عنه أنه كان إذا رأى أمة متخمرة ألقى خمارها وقال
~~لها : يا | لكاع لا تتشبهين بالحرائر . ولا ينظر إلى ظهرها وبطنها لأنه محل
~~الشهوة ، ولأنه لما حرم من | المحارم مع عدم الشهوة فيهن عادة فلأن يحرم من
~~الإماء كان أولى ، وإنما يباح ذلك عند | عدم الشهوة لما بينا ، إلا إذا
~~أراد الشراء فإنه يباح له النظر مع الشهوة دون المس ، لأن المس | بشهوة
~~استمتاع بأمة الغير وأنه حرام ، أما النظر فليس باستمتاع ، وإنما حرم
~~لإفضائه إلى | الاستمتاع وهو الوطء . والمسافرة بأمة الغير قيل تحل
~~كالمحارم وقيل لا وهو المختار ، لأن | الشهوة إلى أمة الغير كثيرة ، ولا
~~كذلك في المحارم ، ولأنه لا ضرورة إلى المسافرة والخلوة | معها ، وفي
~~المحارم ضرورة لما بينا ، وكذا يحل للأمة النظر من الأجنبي إلى جميع بدنه |
~~ومسه وغمزه ما خلا العورة بشرط عدم الشهوة ، لأن العادة أن جارية المرأة
~~تخدم زوجها | وتغمزه وتدهنه فدل على الجواز .
# قال : ( ولا ينظر إلى الحرة الأجنبية إلا إلى الوجه والكفين إن لم يخف
~~الشهوة ) وعن | أبي حنيفة أنه زاد القدم ، لأن في ذلك ضرورة للأخذ والإعطاء
~~ومعرفة وجهها عند المعاملة | مع الأجانب لإقامة معاشها ومعادها لعدم من
~~يقوم بأسباب معاشها . والأصل فيه قوله تعالى : | ^ ( ولا يبدين زينتهن إلا
~~ما ظهر منها ) ^ [ النور : 31 ] قال عامة الصحابة : الكحل والخاتم ، |
~~والمراد موضعهما لما بينا ، وموضعهما الوجه واليد ، وأما القدم فروي أنه
~~ليس بعورة مطلقا | لأنه تحتاج إلى المشي فتبدو ؛ ولأن الشهوة في الوجه
~~واليد أكثر ، فلأن يحل النظر إلى | القدم كان أولى ؛ وفي رواية القدم عورة
~~في حق النظر دون الصلاة .
# قال : ( فإن خاف الشهوة لا يجوز إلا للحاكم والشاهد ) لما فيه من الضرورة
~~إلى | معرفتها لتحمل الشهادة والحكم وكما يجوز له النظر إلى العورة لإقامة
~~الشهادة على الزنا . | قال : ( ولا يجوز أن يمس ذلك وإن أمن الشهوة ) لأن
~~المس أغلظ من النظر ، فإن الشهوة ms746 | بالمس أكثر ، فإن كانت عجوزا لا تشتهى
~~أو كان شيخا لا يشتهى فلا بأس بمصافحتها ، | PageV04P166 | لما روي عن أبي
~~بكر رضي الله عنه أنه كان يصافح العجائز ، وعبد الله بن الزبير استأجر |
~~عجوزا تمرضه فكانت تغمزه وتفلي رأسه ، والصغيرة التي لا تشتهى لا بأس بمسها
~~والنظر | إليها لعدم خوف الفتنة . ومن أراد أن يتزوج امرأة يجوز له النظر
~~إليها وإن خاف أن يشتهي | لقوله عليه الصلاة والسلام للمغيرة وقد أراد أن
~~يتزوج امرأة : ' انظر إليها فإنه أحرى أن | يؤدم بينكما ' .
# قال : ( والعبد مع سيدته كالأجنبي ) لأن خوف الفتنة منه مثلها من الأجنبي
~~، وبل أكثر | لكثرة الاجتماع والنصوص المحرمة مطلقة ، والمراد من قوله
~~تعالى : ^ ( أو ما ملكت أيمانهن ) ^ | [ النور : 31 ] الإماء دون العبيد
~~قاله الحسن وابن جبير . قال : ( والفحل والخصي والمجبوب | سواء ) لأن الآية
~~تعم الكل ، والطفل الصغير مستثنى بالنص ، ولأن الخصي يجامع والمجبوب |
~~يساحق فلا تؤمن الفتنة كالفحل .
# وقال : ( ويكره أن يقبل الرجل فم الرجل أو شيئا منه أو يعانقه ) وعن أبي
~~يوسف لا بأس | به ، وعن بعض المشايخ لا بأس به إذا قصد به الإكرام والمبرة
~~ولم يخف الشهوة ، لما روي | ' أنه عليه الصلاة والسلام عانق جعفر بن أبي
~~طالب حين قدم من الحبشة وقبل بين عينيه | وكان يوم فتح خيبر وقال : لا أدري
~~بأي الأمرين أسر ؟ بفتح خيبر أم بقدوم جعفر ' وجه | الظاهر نهيه [ & ] عن
~~المكاغمة والمكامعة ، والأول التقبيل والثاني المعانقة ، وما رواه محمول |
~~على الابتداء قبل النهي .
# قال : ( ولا بأس بالمصافحة ) فإنها سنة قديمة متوارثة بين المسلمين من
~~لدن الصدر | الأول إلى يومنا هذا .
# قال : ( ولا بأس بتقبيل يد العالم والسلطان العادل ) لأن الصحابة رضي
~~الله عنهم كانوا | يقبلون أطراف رسول الله [ & ] . وعن سفيان بن عيينة أنه
~~قال : تقبيل يد العالم والسلطان | العادل سنة ، فقام عبد الله بن المبارك
~~وقبل رأسه ، وتقبيل الأرض بين يدي السلطان أو بعض | أصحابه ليس بكفر لأنه
~~تحية وليس بعبادة ، ومن أكره على أن يسجد للملك الأفضل أن لا | يسجد لأنه
~~كفر ms747 ، ولو سجد عند السلطان على وجه التحية لا يصير كافرا . | PageV04P167 |
# | فصل
# ( ويحل للنساء لبس الحرير ، ولا يحل للرجال إلا مقدار أربع أصابع كالعلم
~~) لما روي | عن علي رضي الله عنه ' أن رسول الله [ & ] أخذ حريرة بشماله
~~وذهبا بيمينه ثم رفع بهما يديه | وقال : إن هذين حرام على ذكور أمتي حل
~~لإناثها ' وعن عمر رضي الله عنه أنه قال : | ' حرم رسول الله [ & ] لبس
~~الحرير على الرجال إلا ما كان هكذا وهكذا ، وذكر أصبعين وثلاثا | وأربعا '
~~وروي ' أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن لبس الحرير إلا موضع أصبعين أو
~~ثلاثة أو | أربعة ' وأراد به الإعلام وأهدى المقوقس ملك الإسكندرية لرسول
~~الله [ & ] جبة أطرافها من | ديباج فلبسها ولأن الناس اعتادوا لبس الثياب
~~وعليها الأعلام في سائر الأزمان ، والمعنى فيه | أنه تبع للثوب فلا حكم له
~~.
# قال : ( ولا بأس بتوسده وافتراشه ) وكذا ستر الحرير وتعليقه على الباب ،
~~وقالا : يكره | لعموم النهي ولأنه من زي الأعاجم وقد نهى عنه . وله أن
~~النهي ورد في اللبس وهذا دونه | فلا يلحق به ، ولأن القليل من اللبس حلال
~~وهو العلم فكذا القليل من الاستعمال حتى لا | يجوز جعله دثارا بالإجماع .
~~وعن ابن عباس أنه كان له مرفقة حرير على بساطه ، ولأن | افتراشه استخفاف به
~~فصار كالتصاوير على البساط فإنه يجوز الجلوس عليه ولا يجوز لبس | التصاوير
~~. قال : ( ولا بأس بلبس ما سداه إبريسم ولحمته قطن أو خز ) لأن الثوب
~~بالنسج | والنسج باللحمة ، فتعتبر اللحمة دون السدا ، فما كان ساده حريرا
~~ولحمته غيره يجوز لبسه في | الحرب وغيره بالإجماع ، وما كان بالعكس يجوز في
~~الحرب خاصة بالإجماع أيضا للضرورة | لأنه أهيب وأدفع لمضرة السلاح .
# وقال أبو يوسف ومحمد : لبس الحرير في الحرب جائز لما روى الشعبي أن النبي
~~عليه | الصلاة والسلام رخص في لبس الحرير والديباج في الحرب ، ولأنه أدفع
~~لمضرة السلاح | وأهيب في عين العدو فمست الحاجة إليه . وقال أبو حنيفة : لا
~~يجوز لعموم النهي ، والحرام | لا يحل إلا للضرورة وقد اندفعت بالمخلوط فإن
~~الخالص إن اختص بمزية ms748 الخلوص | فالمخلوط اختص بزيادة الثخانة والقوة
~~فاستويا فيتجزأ به ، ولو كان الثوب رقيقا ولا يحصل | PageV04P168 | به
~~الإرهاب لا يجوز بالإجماع . وفي نوادر هشام عن محمد يكره لبنة الحرير : أي
~~القب | وتكة الديباج والإبريسم لأنه استعمال تام ، وما كان سداه ظاهرا
~~كالعتابي ، قيل يكره لأن | لابسه في منظر العين لابس حرير وفيه خيلاء ،
~~وقيل لا يكره اعتبارا للحمة كما مر ، وتكره | الخرقة التي يمسح بها العرق
~~ويمتخط بها لأنه ضرب كبر ، وإن كانت لإزالة الأذى والقذر | لا بأس بها ،
~~ولا بأس بالخرقة يمسح بها الوضوء لتوارث المسلمين ذلك ، وقيل إن فعله |
~~تكبرا يكره كالتربع في الاتكاء إن فعل تكبرا يكره وللحاجة له .
# قال : ( ويجوز للنساء التحلي بالذهب والفضة ولا يجوز للرجال ) لما سبق من
~~| الحديث ( إلا الخاتم والمنطقة وحلية السيف من الفضة وكتابة الثوب من ذهب
~~أو فضة وشد | الأسنان بالفضة ) أما الخاتم والمنطقة وحلية السيف فبالإجماع
~~، والنبي عليه الصلاة والسلام | كان له خاتم من فضة نقشه محمد رسول الله ،
~~ونهى عليه الصلاة والسلام عن التختم | بالذهب ، ثم التختم سنة لمن يحتاج
~~إليه كالسلطان والقاضي ومن في معناهما ومن لا | حاجة له إليه فتركه أفضل .
~~والسنة أن يكون قدر مثقال فما دونه ويجعل فصه إلى باطن | كفه ، بخلاف
~~النساء لأنه للزينة في حقهن دون الرجال ، ويجوز أن يجعل فصه عقيقا أو |
~~فيروزجا أو ياقوتا أو نحوه ، ويجوز أن ينقش عليه اسمه أو اسما من أسماء
~~الله تعالى | لتعامل الناس ذلك من غير نكير ولا بأس بسد ثقب الفص بمسمار
~~الذهب لأنه قليل فأشبه | العلم ، ويكره التختم بالحديد والصفر للرجال
~~والنساء لأنه حلية أهل النار وقد نهي عنه . | وروي أنه كان قبضة سيفه عليه
~~الصلاة والسلام من فضة . وأما كتابة الثوب كما بينا في | العلم الحرير ،
~~وكرهه أبو يوسف بناء على اختلافهم في الإناء المفضض . وأما شد الأسنان |
~~فمذهب أبي حنيفة ، وقالا : يجوز بالذهب أيضا قياسا على الأنف ، فإنه روي أن
~~عرفجة | أصيب أنفه يوم كلاب فاتخذ أنفا من فضة فأنتن ، فأمره ms749 عليه الصلاة
~~والسلام أن يتخذ | PageV04P169 | أنفا من ذهب وكان ضرورة فيجوز . وله أن
~~الضرورة في الأسنان تندفع بالأدنى وهو | الفضة ، ولا كذلك في الأنف فافترقا
~~.
# قال : ( ويكره أن يلبس الصبي الذهب والحرير ) لئلا يعتاده ألا ترى أنه
~~يؤمر بالصوم | والصلاة وينهى عن شرب الخمر ليعتاد فعل الخير ويألف ترك
~~المحرمات فكذلك هذا ، | والإثم على من ألبسه لإضافة الفعل إليه . قال : (
~~ولا يجوز استعمال آنية الذهب والفضة ) قال | عليه الصلاة والسلام : ' من
~~شرب في إناء ذهب وفضة فكأنما يجرجر في بطنه نار جهنم ' | وعلى هذا المجمرة
~~والملعقة والمدهن والميل والمكحلة والمرآة ونحو ذلك ، والنصوص وإن | وردت
~~في الشرب فالباقي في معناه لاستوائهم في الاستعمال ، والجامع أنه زي
~~المتكبرين | وتنعم المترفين ، وأنه منهي عنه فيعم الكل ( ويستوي فيه الرجال
~~والنساء ) لعموم النهي ، وعليه | الإجماع .
# قال : ( ولا بأس بآنية العقيق والبلور والزجاج والرصاص ) لأنه لا تفاخر
~~في ذلك فلم | يكن في معناه . قال : ( ويجوز الشرب في الإناء المفضض والجلوس
~~على السرير المفضض | إذا كان يتقي موضع الفضة ) أي يتقي فمه ذلك ، وقيل
~~يتقي أخذه باليد . وقال أبو يوسف : | يكره ، وقول محمد مضطرب ، وعلى هذا
~~الاختلاف والتفصيل السرج المفضض والكرسي ، | والإناء المضبب بالذهب والفضة
~~. لأبي يوسف أنه إذا استعمل جزءا من الإناء فقد استعمل | كله فيكون مستعملا
~~للذهب والفضة . ولأبي حنيفة أن الفضة في هذه الأشياء تابعة والعبرة |
~~للمتبوع لا للتبع ، وصار كالعلم في الثوب ومسمار الذهب في فص الخاتم ، وعلى
~~هذا | اللجام المفضض والركاب والثفر ، أما اللجام من الفضة والركاب فحرام
~~لأنه استعمل | الفضة بعينها فلا يجوز ، ولا بأس بالانتفاع بالأواني المموهة
~~بالذهب والفضة بالإجماع ، لأن | الذهب والفضة مستهلك فيه لا يخلص فصار
~~كالعدم ، والأشنان والدهن يكون في إناء فضة | أو ذهب يصب منه على اليد .
~~قال محمد : أكره ولا أكره ذلك في الغالية لأنه يدخل يده أو | عودا فيخرجها
~~إلى الكف ثم يستعملها من الكف فلا يكون مستعملا للإناء ، ولا كذلك | الدهن
~~والأشنان فإنه يكون مستعملا به بالصب منه . | PageV04P170 |
# | فصل في الاحتكار ms750
# وهو مصدر احتكرت الشيء إذا جمعته وحبسته ، والاسم الحكرة بضم الحاء . قال
~~: | ( ويكره في أقوات الآدميين والبهائم في موضع يضر بأهله ) والأصل في ذلك
~~قوله تعالى : | ^ ( ومن يرد فيه بإلحاد بظلم نذقه من عذاب أليم ) ^ [ الحج
~~: 25 ] قال عمر رضي الله عنه : لا | تحتكروا الطعام بمكة فإنه إلحاد ، وما
~~روى ابن عمر عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه | قال : ' الجالب مرزوق
~~والمحتكر محروم ' وفي رواية ' ملعون ' وعنه عن النبي عليه الصلاة | والسلام
~~أنه قال : ' من احتكر طعاما أربعين يوما فقد برئ من الله وبرئ الله منه '
~~وروى | أبو أمامة الباهلي ' أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى أن يحتكر
~~الطعام ' وروى عمر عن | النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال : ' من احتكر
~~على المسلمين طعامهم ضربه الله بالجذام | والإفلاس ' ولأن فيه تضييقا على
~~الناس فلا يجوز . والاحتكار أن يبتاع طعاما من المصر أو | من مكان يجلب
~~طعامه إلى المصر ويحبسه إلى وقت الغلاء ، وشرطه أن يكون مصرا يضر به |
~~الاحتكار لأنه تعلق به حق العامة ، وشرط بعضهم الشراء في وقت الغلاء وينتظر
~~زيادة الغلاء | والكل مكروه .
# والحاصل أن يكون يضر بأهل تلك المدينة حتى لو كان مصرا كبيرا لا يضر
~~بأهله | فليس بمحتكر لأنه حبس ملكه ولا ضرر فيه بغيره ، وعلى هذا التفصيل
~~تلقى الجلب ، لأنه | عليه الصلاة والسلام نهى عنه .
# قال : ( ولا احتكار في غلة ضيعته وما جلبه ) أي من مكان بعيد من المصر أو
~~ما زرعه ، | لأن له أن لا يجلب ولا يزرع فله أن لا يبيع . وقال أبو يوسف :
~~يكره فيما جلبه أيضا لعموم | النهي . وقال محمد : يكره إذا اشتراه من موضع
~~يجلب منه إلى المصر في الغالب لتعلق حق | العامة به ، وما لا فلا . قال : (
~~وإذا رفع إلى القاضي حال المحتكر يأمره ببيع ما يفضل عن | قوته وعياله ،
~~فإن امتنع باع عليه ) لأنه في مقدار قوته وعياله غير محتكر ويترك قوتهم على
~~| PageV04P171 | اعتبار السعة ؛ وقيل إذا رفع إليه أول مرة نهاه عن
~~الاحتكار ، فإن رفع إليه ثانيا حبسه ms751 وعزره | بما يرى زجرا له ودفعا للضرر
~~عن الناس . قال محمد : أجبر المحتكرين على بيع ما احتكروا | ولا أسعر ،
~~ويقال له : بع كما يبيع الناس وبزيادة يتغابن في مثلها ولا أتركه يبيع
~~بأكثر . | والأصل في ذلك ما روي ' أن السعر غلا بالمدينة فقالوا : يا رسول
~~الله لو سعرت ؟ فقال : إن | الله هو المسعر ' ولأن التسعير تقدير الثمن
~~وإنه نوع حجر . وقول محمد : أجبرهم على | البيع يحتمل وجهين : إما لما فيه
~~من المصلحة العامة أو بناء على قولهما في الحجر .
# قال : ( ولا ينبغي للسلطان أن يسعر على الناس ) لما بينا . قال : ( إلا
~~أن يتعدى أرباب | الطعام تعديا فاحشا في القيمة فلا بأس بذلك بمشورة أهل
~~الخبرة به ) لأن فيه صيانة حقوق | المسلمين عن الضياع ، وقد قال أصحابنا :
~~إذا خاف الإمام على أهل مصر الضياع والهلاك | أخذ الطعام من المحتكرين
~~وفرقه عليهم فإذا وجدوا ردوا مثله ، وليس هذا حجرا وإنما هو | للضرورة كما
~~في المخمصة ، ولو سعر السلطان على الخبازين الخبز فاشترى رجل منهم | بذلك
~~السعر والخباز يخاف إن نقصه ضربه السلطان لا يحل أكله لأنه في معنى المكره
~~، | وينبغي أن يقول له : بعني بما تحب ليصح البيع ؛ ولو اتفق أهل بلد على
~~سعر الخبز واللحم | وشاع بينهم فدفع رجل إلى رجل منهم درهما ليعطيه فأعطاه
~~أقل من ذلك والمشتري لا يعلم | رجع عليه بالنقصان من الثمن ، لأنه ما رضي
~~إلا بسعر البلد . وقال أبو يوسف : الاحتكار في | كل ما يضر بالعامة نظرا
~~إلى أصل الضرر . وقال محمد : الاحتكار في أقوات الآدميين كالتمر | والحنطة
~~والشعير ، وأقوات البهائم كالقت نظرا إلى الضرر المقصود . واختلفوا في مدة
~~| الاحتكار ، قيل أقلها أربعون يوما كما ورد في الحديث وما دون ذلك فليس
~~باحتكار لعدم | الضرر بالمدة القصيرة ؛ وقيل أقله شهر لأن ما دونه عاجل ،
~~ثم قيل يأثم بنفس الاحتكار وإن | قلت المدة ، وإنما بيان المدة لبيان أحكام
~~الدنيا .
# فالحاصل أن التجارة في الطعام مكروه فإنه يوجب المقت في الدنيا والإثم في
~~الآخرة . | قال : ( ولا بأس ببيع ms752 العصير ممن يعلم أنه يتخذه خمرا ) لأن
~~المعصية لا تقوم بعينه بل بعد | تغيره . قال : ( ومن حمل خمرا لذمي طاب له
~~الأجر ) وقالا : يكره لأنه أعانه على المعصية . | وفي الحديث ' لعن الله في
~~الخمر عشرا ' وعد منهم حاملها . وله أن المعصية شربها ، | PageV04P172 |
~~وليس من ضرورات الحمل وهو فعل فاعل مختار ، ومحمل الحديث الحمل لقصد
~~المعصية | حتى لو حملها ليريقها أو ليخللها جاز ، وعلى هذا الخلاف إذا آجر
~~بيتا ليتخذه بيت نار أو | بيعة أو كنيسة في السواد . لهما أنه أعانه على
~~المعصية ، وله أن العقد ورد على منفعة البيت | حتى وجبت الأجرة بالتسليم
~~وليس بمعصية ، والمعصية فعل المستأجر وهو مختار في ذلك . | قال : ( ولا بأس
~~ببيع السرقين ) لأنه منتفع به يلقى في الأراضي طلبا لكثرة الريع ، ويجري
~~فيه | الشح والضنة وتبذل الأعواض في مقابلته فكان مالا فيجوز بيعه كسائر
~~الأموال ، بخلاف | العذرة فإنه لا ينتفع بها إلا بعد الخلط ، وبعد الخلط
~~يجوز بيعها وهو المختار ، ويجوز | الانتفاع بعد الخلط بها كزيت وقعت فيه
~~نجاسة .
# قال : ( ولا بأس ببيع بناء بيوت مكة ويكره بيع أرضها ) وكذا الإجارة .
~~وروى الحسن | عن أبي حنيفة أنه يجوز بيع دور مكة وفيها الشفعة ، ويكره
~~إجارتها في الموسم ، وقالا : | لا بأس ببيع أرضها لأنها مملوكة لهم
~~لاختصاصهم بها الاختصاص الشرعي فيجوز كالبناء . | وله ما روى ابن عمر أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام قال : ' مكة حرام وبيع رباعها حرام ' | وروى
~~الدارقطني بإسناده أن النبي عليه الصلاة والسلام قال : ' مكة مباح لا تباع
~~رباعها ولا | تؤاجر بيوتها ' قال الدارقطني : وكانت تدعى على عهد رسول الله
~~[ & ] وأبي بكر وعمر | السوائب ، من شاء سكن ومن استغنى أسكن ، ولأنها من
~~الحرم يحرم صيدها ، ولا يحل | دخولها لناسك إلا بإحرام فيحرم بيعها كالكعبة
~~والصفا والمروة والمسعى ، وإنما جاز بيع | البناء لأن البقعة محرمة ، وقفها
~~إبراهيم صلوات الله عليه ، والبناء ملك لمن أحدثه فيجوز | تصرفه فيه ،
~~والطين وإن كان من الأرض وهو من جملة الوقف ، لكن من أخذ طين الوقف | فعمله
~~لبناء ملكه ms753 وصار كسائر أملاكه . ووجه رواية الحسن أن الناس يتبايعونها في
~~سائر | الأعصار من غير إنكار .
# قال : ( ويقبل في المعاملات قول الفاسق ) لأنها يكثر وجودها من الناس ،
~~فلو شرطنا | العدالة حرج الناس في ذلك ، وما في الدين من حرج ، فيقبل قول
~~الواحد عدلا كان أو | فاسقا ، حرا كان أو عبدا ، ذكرا أو أنثى ، مسلما أو
~~كافرا دفعا للحرج .
# قال : ( ولا يقبل في الديانات إلا قول العدل حرا كان أو عبدا ، ذكرا أو
~~أنثى ) لأن | الصدق فيه راجح باعتبار عقله ودينه ، سيما فيما لا يجلب له
~~نفعا ولا يدفع عنه ضررا ، ولهذا | PageV04P173 | قبلت رواية الواحد العدل
~~للأخبار النبوية ، وإنما اشترطنا العدالة لأنها مما لا يكثر وقوعها | كثرة
~~المعاملات ، ولأن الفاسق متهم والكافر غير ملتزم لها فلا يلزم المسلم بقوله
~~، بخلاف | المعاملات فإنه لا مقام له في دارنا إلا بالمعاملة ، ولا معاملة
~~إلا بقبول قوله ، ولا كذلك | الديانات والمعاملات كالإخبار بالذبيحة
~~والوكالة والهبة والهدية والإذن ونحو ذلك ، والديانات | كالإخبار بجهة
~~القبلة وطهارة الماء ، فلو أخبره ذمي بنجاسة الماء لم يقبل قوله ، لأن
~~الظاهر | كذبه إضرارا بالمسلم للعداوة الدينية ولا يتحرى ، فإن وقع في قلبه
~~صدقه لا يتيمم ما لم يرق | الماء ، وإن توضأ به جاز ؛ ولو أخبره بذلك فاسق
~~أو من لا تعرف عدالته ، فإن غلب على | ظنه صدقه سمع قوله وإلا فلا ،
~~والأحوط أن يريقه ويتيمم . قال : ( ويقبل في الهدية والإذن | قول الصبي
~~والعبد والأمة ) للحاجة إلى ذلك ، وعليه الناس من لدن الصدر الأول إلى
~~يومنا . |
# | فصل في مسائل مختلفة
# قال : ( ويعزل عن أمته بغير إذنها ، وعن زوجته بإذنها ) لأن للزوجة حقا
~~في الوطء | لقضاء الشهوة وتحصيل الولد حتى يثبت لها الخيار في الجب والعنة
~~ولا حق للأمة ، وقد | نهى عليه الصلاة والسلام عن العزل عن الحرة إلا
~~بإذنها ، وقال لمولى الأمة : ' اعزل عنها | إن شئت ' . قال : ( ويكره
~~استخدام الخصيان ) لأنه تحريض على الخصاء المنهي عنه لكونه | مثله . قال :
~~( ويكره اللعب بالنرد والشطرنج وكل لهو ) قال عليه الصلاة والسلام : ' كل
~~لعب | ابن ms754 آدم حرام إلا ثلاثا : ملاعبة الرجل مع امرأته ، ورميه عن قوسه ،
~~وتأديبه فرسه ' ولأنه | إن قامر عليه فهو ميسر وإلا فهو عبث والكل حرام ،
~~وقال عليه الصلاة والسلام : ' لست من | دد ولا الدد مني ' أي اللعب ، وقال
~~عليه الصلاة والسلام : ' ما ألهاك عن ذكر الله فهو | ميسر ' وهذا اللعب مما
~~يلهي عن الجمع والجماعات فيكون حراما . وعن علي رضي الله عنه | أنه مر على
~~قوم يلعبون بالشطرنج فلم يسلم عليهم وقال : ما هذه التماثيل التي أنتم لها
~~| عاكفون ؟ . وعن ابن عمر مثله . ولم ير أبو حنيفة بأسا بالسلام عليهم
~~ليشغلهم عن اللعب ، | PageV04P174 | وكرها ذلك استحقارا بهم وإهانة لهم .
~~والجوز الذي يلعب به الصبيان يوم العيد يؤكل إن لم | يكن على سبيل المقامرة
~~، لما روي أن ابن عمر كان يشتري الجوز لصبيانه يوم الفطر يلعبون | به وكان
~~يأكل منه ، فإن قامروا به حرم .
# قال : ( ووصل الشعر بشعر الآدمي حرام ) سواء كان شعرها أو شعر غيرها
~~لقوله عليه | الصلاة والسلام : ' لعن الله الواصلة والمستوصلة والواشمة
~~والمستوشمة والواشرة والموشرة | والنامصة والمتنمصة ' فالواصلة : التي تصل
~~الشعر بشعير الغير ، أو التي توصل شعرها بشعر | آخر زورا ؛ والمستوصلة :
~~التي توصل لها ذلك بطلبها ؛ والواشمة : التي تشم في الوجه | والذراع ، وهو
~~أن تغرز الجلد إبرة ثم يحشى بكحل أو نيل فيزرق ؛ والمستوشمة التي يفعل |
~~بها ذلك ؛ والواشرة التي تفلج أسنانها : أي تحددها وترقق أطرافها تفعله
~~العجوز تتشبه | بالشواب ؛ والموشرة : التي يفعل بها بأمرها ؛ والنامصة التي
~~تنتف الشعر من الوجه ؛ | والمتنمصة : التي يفعل بها ذلك .
# قال : ( ويكره أن يدعو الله إلا به ) فلا يقول أسألك بفلان أو بملائكتك
~~أو بأنبيائك | ونحو ذلك لأنه لا حق للمخلوق على الخالق ( أو يقول في دعائه
~~: أسألك بمقعد العز من | عرشك ) وعن أبي يوسف أنه يجوز ، فقد جاء في الأثر
~~: اللهم إني أسألك بمقعد العز من | عرشك ومنتهى الرحمة من كتابك ، وباسمك
~~الأعظم وكلماتك التامة . ووجه الظاهر أنه يوهم | تعلق عزه بالعرش ، وصفات
~~الله تعالى جميعها قديمة بقدمه ، فكان الاحتياط في الإمساك ms755 | عنه ، وما
~~رواه خبر آحاد لا يترك به الاحتياط .
# ( ورد السلام فريضة على كل من سمع السلام إذا قام به بعض القوم سقط عن
~~الباقين ، | والتسليم سنة ) والرد فريضة لأن الامتناع عن الرد إهانة
~~بالمسلم واستخفاف به وأنه حرام | ( وثواب المسلم أكثر ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' للبادي من الثواب عشرة ، وللرد واحدة ' | ولا يصح الرد حتى
~~يسمعه المسلم ، لأنه إنما يكون جوابا إذا سمعه المخاطب إلا أن يكون | أصم
~~فينبغي أن يرد عليه بتحريك شفته ؛ وكذلك تشميت العاطس ؛ ولو سلم على جماعة
~~| فيهم صبي فرد الصبي إن كان لا يعقل لا يصح ، وإن كان يعقل هل يصح ؟ فيه
~~اختلاف ، | ويجب على المرأة رد سلام الرجل ولا ترفع صوتها لأنه عورة ، وإن
~~سلمت عليه ؛ فإن كانت | عجوزا رد عليها ، وإن كانت شابة رد في نفسه ؛ وعلى
~~هذا التفصيل تشميت الرجل المرأة | PageV04P175 | وبالعكس ؛ ولا يجب رد سلام
~~السائل لأنه ليس للتحية بل شعار السؤال ؛ ومن بلغ غيره | سلام غائب ينبغي
~~أن يرد عليهما .
# وروي أن الحسن بن علي رضي الله عنهما قال : يا رسول الله إن أبي يسلم
~~عليك . | قال : عليك وعلى أبيك السلام ' ولا ينبغي أن يسلم على من يقرأ
~~القرآن لأنه يشغله عن | قراءته ، فإن سلم عليه يجب عليه الرد لأنه فرض
~~والقراءة لا . وذكر الرازي في أدب القضاء | أن من دخل على القاضي في مجلس
~~حكمه وسعه أن يترك السلام عليه هيبة له واحتشاما . | وبهذا جرى الرسم أن
~~الولاة والأمراء إذا دخلوا عليهم لا يسلمون . وإليه مال الخصاف . | وعلى
~~الأمير أن يسلم ولا يترك السنة لتقليد العمل . وإن جلس ناحية من المسجد
~~للحكم لا | يسلم على الخصوم ولا يسلمون عليه ، لأنه جلس للحكم والسلام تحية
~~الزائرين ، فينبغي أن | يشتغل بما جلس لأجله كالذي يقرأ القرآن ، وإن سلموا
~~لا يجب عليه الرد ، وعلى هذا من | جلس يفقه تلامذته ويقرئهم القرآن فدخل
~~عليه داخل فسلم وسعه أن لا يرد ، لأنه إنما جلس | للتعليم لا لرد السلام .
# قال : ( ويكره السلام على أهل ms756 الذمة ) لما فيه من تعظيمهم وهو مكروه ،
~~وإذا اجتمع | المسلمون والكفار يسلم عليهم وينوي المسلمين ، ولو قال :
~~السلام على من اتبع الهدى | يجوز ( ولا بأس برد السلام على أهل الذمة ) لأن
~~الامتناع عنه يؤذيهم والرد إحسان وإيذاؤهم | مكروه والإحسان بهم مندوب ،
~~ولا يزيد في الرد على قوله : وعليكم ، فقد قيل إنهم | يقولون : السام عليكم
~~، فيجابون بقوله وعليكم ، وهكذا نقل عليه الصلاة والسلام أنه رد | عليهم ،
~~ولا بأس بعيادتهم اقتداء برسول الله [ & ] ، ولأن فيه برهم وما نهينا عنه ؛
~~ولو | قال للذمي : أطال الله بقاءك ، إن نوى أنه يطيله ليسلم أو ليؤدي
~~الجزية جاز لأنه دعاء | بالإسلام ، وإلا لا يجوز ( ومن دعاه السلطان أو
~~الأمير ليسأله عن أشياء لا ينبغي أن يتكلم | بغير الحق ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' من تكلم عند ظالم بما يرضيه بغير حق يغير الله قلب | الظالم
~~عليه ويسلطه عليه ' أما إذا خاف القتل أو تلف بعض جسده أو أن يأخذ ماله ،
~~فحينئذ | يسعه ذلك لأنه مكره . | PageV04P176
# قال : ( واستماع الملاهي حرام ) كالضرب بالقضيب والدف والمزمار وغير ذلك
~~. قال | عليه الصلاة والسلام : ' استماع صوت الملاهي معصية والجلوس عليها
~~فسق والتلذذ بها من | الكفر ' الحديث خرج مخرج التشديد وتغليظ الذنب ، فإن
~~سمعه بغتة يكون معذورا ، ويجب | أن يجتهد أن لا يسمعه لما روي ' أنه عليه
~~الصلاة والسلام أدخل أصبعيه في أذنيه لئلا يسمع | صوت الشبابة ' . وعن
~~الحسن بن زياد : لا بأس بالدف في العرس ليشتهر ويعلن | النكاح . وسئل أبو
~~يوسف أيكره الدف في غير العرس تضربه المرأة للصبي في غير فسق ؟ | قال : لا
~~، فأما الذي يجيء منه الفاحش للغناء فإني أكرهه . وقال أبو يوسف : في دار
~~يسمع | منها صوت المزامير والمعازف أدخل عليهم بغير إذنهم لأن النهي عن
~~المنكر فرض ، ولو لم | يجز الدخول بغير إذن لامتنع الناس من إقامة هذا
~~الفرض . رجل أظهر الفسق في داره ينبغي | للإمام أن يتقدم عليه ، فإن كف عنه
~~وإلا إن شاء حبسه أو ضربه سياطا ، وإن شاء أزعجه من | داره . ومن رأى منكرا
~~وهو ms757 ممن يرتكبه يلزمه أن ينهى عنه ، لأنه يجب عليه ترك المنكر | والنهي عنه
~~، فإذا ترك أحدهما لا يسقط عنه الآخر ؛ والمغني والقوال والنائحة أن أخذ
~~المال | بغير شرط يباح له ، وإن كان بشرط لا يباح لأنه أجر على معصية .
# قال : ( ويكره تعشير المصحف ونقطه ) لقول ابن مسعود وغيره من الصحابة رضي
~~الله | عنهم : جردوا المصاحف ، ويروى : جردوا القرآن ، والنقط والتعشير ليس
~~من القرآن فيكون | منهيا عنه . قال : ( ولا بأس بتحليته ) لأنه تعظيم له (
~~ولا بأس بنقش المسجد ) وقيل هو قربة | حسنة ، وقيل مكروه والأول أصح لأنه
~~تعظيم له . وأما التجصيص فحسن لأنه إحكام للبناء ، | ويكره للزينة على
~~المحراب لما فيه من شغل قلب المصلي بالنظر إليه ، إذا جعل البياض فوق |
~~السواد أو بالعكس للنقش لا بأس به إذا فعله من مال نفسه ولا يستحسن من مال
~~الوقف لأنه | تضييع ، وتكره الخياطة وكل عمل من أعمال الدنيا في المسجد
~~لأنه ما بني لذلك ولا وقف | له ، قال تعالى : ^ ( في بيوت أذن الله أن ترفع
~~ويذكر فيها اسمه ) ^ [ النور : 6 ] والجلوس فيه | ثلاثة أيام للتعزية مكروه
~~، وقد رخص ذلك في غير المسجد ، ولو جلس للعلم أو الناسخ | يكتب في المسجد
~~لا بأس به إن كان حسبة ، ويكره بالأجر إلا عند الضرورة بأن لا يجد | مكانا
~~آخر وكانوا يكرهون غلق باب المسجد ولا بأس به في زماننا في غير أوقات
~~الصلاة | لفساد أهل الزمان فإنه لا يؤمن على متاع المسجد .
# قال : ( ولا بأس بدخول الذمي المسجد الحرام أو غيره من المساجد ) لما روي
~~' أنه [ & ] | PageV04P177 | أنزل وفد ثقيف في المسجد وكانوا كفارا وقال :
~~ليس على الأرض من نجسهم شيء ' | وتأويل الآية أنهم لا يدخلون مستولين أو
~~طائفين عراة كما كانت عادتهم . |
# | فصل
# ( والسنة : تقليم الأظفار ، ونتف الإبط ، وحلق العانة والشارب ، وقصه
~~أحسن ) وهذه من | سنن الخليل صلوات الله عليه ، وفعلها نبينا [ & ] وأمر
~~بها ، وقيل أول من قص الشارب | واختتن وقلم الأظفار ورأى الشيب إبراهيم
~~عليه السلام . قال الطحاوي في شرح الآثار : قص | الشارب حسن ms758 ، وهو أن تأخذ
~~حتى ينتقص عن الإطار وهو الطرف الأعلى من الشفة العليا . | قال : والحلق
~~سنة وهو أحسن من القص وهو قول أصحابنا . قال عليه الصلاة والسلام : | '
~~أحفوا الشارب وأعفوا اللحى ' والإحفاء الاستئصال ، وإعفاء اللحى ، قال محمد
~~عن أبي | حنيفة : تركها حتى تكث وتكثر والتقصير فيها سنة ، وهو أن يقبض
~~الرجل لحيته فما زاد على | قبضته قطعه لأن اللحية زينة وكثرتها من كمال
~~الزينة وطولها الفاحش خلاف للسنة ؛ والسنة | النتف في الإبط ولا بأس بالحلق
~~، ويبتدئ في حلق العانة من تحت السرة ؛ وإذا قص | أظفاره أو حلق شعره ينبغي
~~أن يدفنه ، قال تعالى : ^ ( ألم نجعل الأرض كفاتا أحياء وأمواتا ) ^ | [
~~المرسلات : 25 و 26 ] وإن ألقاه فلا بأس به ، ويكره إلقاؤه في الكنيف
~~والمغتسل ، قالوا : | لأنه يورث المرض .
# وتوفير الأظفار والشارب مندوب إليه في دار الحرب ليكون أهيب في عين العدو
~~، | والأظافير سلاح عند عدم السلاح ، والختان للرجال سنة وهو من الفطرة ،
~~وهو للنساء | مكرمة ، فلو اجتمع أهل مصر على ترك الختان قاتلهم الإمام لأنه
~~من شعائر الإسلام | وخصائصه . واختلفوا في وقته ، قيل حتى يبلغ ، وقيل إذا
~~بلغ تسع سنين ، وقيل عشرا ، وقيل | متى كان يطيق ألم الختان ختن وإلا فلا ،
~~ولو ولد وهو يشبه المختون لا يقطع منه شيء حتى | يكون ما يواري الحشفة ،
~~ولا بأس بثقب أذن البنات الأطفال لأنه إيلام لمنفعة الزينة وإيصال | الألم
~~إلى الحيوان لمصلحة تعود إليه جائز كالختان والحجامة وبط القرحة وقد فعل
~~ذلك | في زمن رسول الله [ & ] ولم ينكر عليهم . امرأة حامل اعترض الولد في
~~بطنها ولا يمكن | PageV04P178 | استخراجه إلا بأن يقطع ويخاف على الأم ، إن
~~كان ميتا لا بأس به ، وإن كان حيا لا يجوز . | امرأة ماتت وهي حامل فاضطرب
~~الولد في بطنها ، فإن كان أكبر الرأي أنه حي يشق بطنها من | الجانب الأيسر
~~، لأنه تسبيب إلى إحياء نفس محترمة . عن محمد رجل ابتلع درة أو دنانير |
~~لرجل ومات ولم يترك مالا لا يشق بطنه وعليه قيمته لأنه لا يجوز إبطال حرمة
~~الآدمي ms759 لصيانة | المال . وروى الجرجاني عن أصحابنا أنه يشق لأن حق العبد
~~مقدم على حق الله تعالى ومقدم | على حق الظالم المتعدي . امرأة عالجت في
~~إسقاط ولدها لا تأثم ما لم يستبن شيء من | خلفه . شاة دخل قرنها في قدر
~~وتعذر إخراجه ينظر أيهما أكثر قيمة يؤخر بدفع قيمة الآخر | فيملكه ثم يتلف
~~أيهما شاء . ويكره تعليم البازي وغيره من الجوارح بالطير الحي يأخذه |
~~فيعذبه ، ولا بأس بتعليمه بالمذبوح .
# قال : ( ولا بأس بدخول الحمام للرجال والنساء إذا اتزر وغض بصره ) لما
~~فيها من معنى | النظافة والزينة وتوارث الناس ذلك من غير نكير . وغمز
~~الأعضاء في الحمام مكروه لأنه عادة | المترفين والمتكبرين إلا من عذر ألم
~~أو تعب فلا بأس به ؛ ويكره القعود على القبور لورود | النهي عنه ؛ ويكره
~~الإشارة إلى الهلال عند رؤيته لأنه من عادة الجاهلية كانوا يفعلونه |
~~تعظيما له . أما إذا أشار إليه ليريه صاحبه فلا بأس به ، ولا يحمل الخمر
~~إلى الخل ويحمل | الخل إليها ، ولا تحمل الجيفة إلى الهرة وتحمل الهرة
~~إليها ، ولا يحمل سراج المسجد إلى | بيته ، ولا بأس بحملها من البيت إلى
~~المسجد ، ولا يقود أباه النصراني إلى البيعة ويقوده من | البيعة إلى البيت
~~؛ وتستحب القيلولة وذلك بن المنجلين ، قال عليه الصلاة والسلام : ' قيلوا |
~~فإن الشيطان لا يقيل ' . رجل يختلف إلى أهل الظلم والشر ليدفع عنه ظلمه
~~وشره إن كان | مشهورا ممن يقتدي به كره له ذلك ، لأن الناس يظنون أنه يرضى
~~بأمره ، فيكون مذلة لأهل | الحق ؛ وإن لم يكن مشهورا لا بأس به إن شاء الله
~~تعالى . |
# | فصل
# ( تجوز المسابقة على الأقدام والخيل والبغال والحمير والإبل وبالرمي )
~~والأصل فيه | PageV04P179 | حديث أبي هريرة أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~قال : ' لا سبق إلا في خف أو نصل أو | حافر ' والمراد بالخف الإبل ،
~~وبالنصل الرمي ، وبالحافر الفرس والبغل والحمار . وعن | الزهري قال : كانت
~~المسابقة بين أصحاب رسول الله عليه الصلاة والسلام في الخيل والركاب |
~~والأرجل ، ولأنه مما يحتاج إليه في الجهاد للكر والفر ، وكل ما هو من ms760 أسباب
~~الجهاد فتعلمه | مندوب إليه وكانت العضباء ناقة رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام لا تسبق ، فجاء أعرابي على | قعود فسبقها فشق ذلك على المسلمين ،
~~فقال عليه الصلاة والسلام : ' ما رفع الله شيئا إلا | وضعه ' وفي الحديث '
~~تسابق رسول الله عليه الصلاة والسلام وأبو بكر وعمر فسبق رسول | الله [ & ]
~~، وصلى أبو بكر وثلث عمر ' وعن النبي [ & ] ' لا تحضر الملائكة شيئا من
~~الملاهي | سوى النصال والرهان ' أي الرمي والمسابقة .
# قال : ( فإن شرط فيه جعل من أحد الجانبين أو من ثالث لأسبقهما فهو جائز )
~~وذلك | مثل أن يقول أحدهما لصاحبه : إن سبقتني أعطيتك كذا ، وإن سبقتك لا
~~آخذ منك شيئا ، أو | يقول الأمير لجماعة فرسان من سبق منكم فله كذا ، وإن
~~سبق فلا شيء عليه ؛ أو يقول | لجماعة الرماة : من أصاب الهدف فله كذا ،
~~وإنما جاز في هذين الوجهين لأنه تحريض على | تعليم آلة الحرب والجهاد ،
~~ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' المؤمنون عند شروطهم ' وفي | القياس لا
~~يجوز لأنه تعليق المال بالخطر .
# قال : ( وإن شرط من الجانبين فهو قمار ) وأنه حرام ( إلا أن يكون بينهما
~~محلل بفرس | كفء لفرسيهما يتوهم سبقه لهما ، إن سبقهما أخذ منهما ، وإن
~~سبقاه لم يعطهما ، وفيما | بينهما أيهما سبق أخذ من صاحبه ) وإنما جاز ذلك
~~لأنه بالمحلل خرج عن أن يكون قمارا | فيجوز لما ذكرنا ، وقيل في المحلل أن
~~يكون إن سبقاه أعطاهما ، وإن سبقهما لم يأخذ منهما | وهو جائز أيضا لما
~~ذكرنا ، ولو لم يكن فرس المحلل مثلهما لا يجوز لأنه لا فائدة في | إدخاله
~~بينهما فلا يخرج من أن يكون قمارا . | PageV04P180
# قال : ( وعلى هذا التفصيل إذا اختلف فقيهان في مسألة وأرادا الرجوع إلى
~~شيخ وجعلا | على ذلك جعلا ) لأنه لما جاز في الأفراس لمعنى يجع إلى الجهاد
~~يجوز هنا للحث على | الجهد في طلب العلم ، لأن الدين يقوم بالعلم كما يقوم
~~بالجهاد ، والمسابقة بالخيل للرياضة | ما لم يتعبهما مندوب إليه ، وكذلك
~~على الأقدام والرمي ، قال عليه الصلاة والسلام : ' إن الله | تعالى يدخل
~~بالسهم الواحد الجنة ثلاثة : صانعه ms761 ومنبله والرامي به ' رواه عقبة بن عامر
~~| الجهني ؛ ونخس الدابة وركضها للجهاد وغيره من غرض صحيح لا بأس به ،
~~وللتلهي | مكروه ، وركض الدابة بتكلف للعرض على المشتري مكروه لأنه يغر
~~بالمشتري . وفي | الحديث ' تضرب الدابة على النفار ولا تضرب على العثار '
~~فإن العثار يكون من سوء إمساك | الراكب للجام ؛ والنفار من سوء خلق الدابة
~~فتؤدب على ذلك . وعن عمر رضي الله عنه أنه | كتب إلى سعد بن أبي وقاص : لا
~~تخصين فرسا ولا تجرين فرسا ، ومعناه أن صهيل | الفرس يرهب العدو ، والخصي
~~يمنعه لا أنه حرام لأنهم تعارفوه من لدن رسول الله [ & ] إلى | يومنا من
~~غير نكير ، ويجوز شراء الخصي من الخيل وركوبه بالاتفاق ؛ ومعنى النهي
~~الثاني | إجراء الفرس فوق ما يحتمله . |
# | فصل في الكسب
# قال محمد بن سماعة : سمعت محمد بن الحسن يقول : طلب الكسب فريضة كما أن |
~~طلب العلم فريضة ، وهذا صحيح لما روى ابن مسعود عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام قال : | ' طلب الكسب فريضة على كل مسلم ' وقال عليه الصلاة والسلام
~~: ' طلب الكسب بعد | الصلاة المكتوبة ' أي الفريضة بعد الفريضة ، ولأنه لا
~~يتوسل إلى إقامة الفرض إلا به فكان | فرضا لأنه لا يتمكن من أداء العبادات
~~إلا بقوة بدنه وقوة بدنه بالقوت عادة وخلقة . قال | تعالى : ^ ( وما
~~جعلناهم جسدا لا يأكلون ) ^ [ الأنبياء : 8 ] وتحصيل القوت بالكسب ولأنه |
~~يحتاج في الطهارة إلى آلة الاستقاء والآنية ، ويحتاج في الصلاة إلى ما يستر
~~عورته ، وكل | ذلك إنما يحصل عادة بالاكتساب والرسل عليهم الصلاة والسلام
~~كانوا يكتسبون ، فآدم زرع | PageV04P181 | الحنطة وسقاها وحصدها وداسها
~~وطحنها وعجنها وخبزها وأكلها ؛ ونوح كان نجارا ، | وإبراهيم كان بزازا ،
~~وداود كان يصنع الدروع ، وسليمان كان يصنع المكاتل من الخوص ، | وزكريا كان
~~نجارا ، ونبينا رعي الغنم ، وكانوا يأكلون من كسبهم ، وكان الصديق رضي الله
~~| عنه بزازا ، وعمر يعمل في الأديم ، وعثمان كان تاجرا يجلب الطعام فيبيعه
~~، وعلي كان | يكتسب فقد صح أنه كان يؤاجر نفسه ، ولا تلتفت إلى جماعة
~~أنكروا ذلك وقعدوا في | المساجد أعينهم طامحة وأيديهم مادة ms762 إلى ما في أيدي
~~الناس يسمون أنفسهم المتوكلة ، | وليسوا كذلك ، يتمسكون بقوله تعالى : ^ (
~~وفي السماء رزقكم وما توعدون ) ^ [ الذاريات : 22 ] | وهم بمعناه وتأويله
~~جاهلون ، فإن المراد به المطر الذي هو سبب إنبات الرزق ، ولو كان | الرزق
~~ينزل علينا من السماء لما أمرنا بالاكتساب والسعي في الأسباب ، قال تعالى :
~~^ ( فامشوا | في مناكبها وكلوا من رزقه ) ^ [ الملك : 15 ] وقال تعالى : ^
~~( أنفقوا من طيبات ما كسبتم ) ^ | [ البقرة : 267 ] .
# وفي الحديث ' إن الله تعالى يقول : يا عبدي حرك يدك أنزل عليك الرزق '
~~وقال | تعالى : ^ ( وهزي إليك بجذع النخلة تساقط عليك رطبا جنيا ) ^ [ مريم
~~: 25 ] وكان تعالى قادرا | أن يرزقها من غير هز منها ، لكن أمرها ليعلم
~~العباد أن لا يتركوا اكتساب الأسباب ، فإن الله | تعالى هو الرزاق ونظير
~~هذا خلق الإنسان ، فإن الله تعالى قادر على خلقه لا من سبب ولا | في سبب
~~كآدم عليه السلام ، ويخلق من سبب لا في سبب كحواء ، وقد يخلق في سبب لا |
~~من سبب كعيسى ، وقد يخلق من سبب في سبب كسائر بني آدم ؛ فطلب العبد الولد
~~بالنكاح | لا ينفي كون الخالق هو الله تعالى ، فكذلك طلبه الرزق بأسبابه لا
~~ينفي كون الرازق هو الله | تعالى ، والدلائل على ذلك كثيرة والأحاديث
~~الواردة فيه متوافرة ، وكتابنا هذا يضيق عن | استيعابها ، وفي هذا بلاغ
~~ومقنع .
# وطلب العلم فريضة ، قال عليه الصلاة والسلام : ' طلب العلم فريضة على كل
~~مسلم | ومسلمة ' وهو أقسام : فرض ، وهو مقدار ما يحتاج إليه لإقامة الفرائض
~~ومعرفة الحق من | الباطل ، والحلال من الحرام ، وهو محمل الحديث ؛ ومستحب
~~وقربة كتعليم ما لا يحتاج إليه | ليعلم من يحتاج إليه كالفقير يتعلم أحكام
~~الزكاة والحج ليعلمها من وجبا عليه ، وكذلك تعلم | الفضائل والسنن كالأذان
~~والإقامة والجماعة وسنة الختان ونحوها ، ومباح وهو الزيادة على | ذلك
~~للزينة والكمال ؛ ومكروه وهو التعلم ليباهي به العلماء ويماري به السفهاء ،
~~قال عليه | الصلاة والسلام : ' من تعلم علما ليباهي به العلماء ويماري به
~~السفهاء ألجم بلجام من نار يوم | PageV04P182 | القيامة ' ولذلك كره أبو
~~حنيفة تعلم الكلام ms763 والمناظرة فيه وراء قدر الحاجة . والتعليم بقدر | ما
~~يحتاج إليه لإقامة الفرض فرض أيضا .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' من سئل عن علم عنده احتاج الناس إليه فكتمه
~~ألجم يوم | القيامة بلجام من نار ' حتى قالوا : يجب على المولى أن يعلم
~~عبده من القرآن والعلم بقدر | ما يحتاج إليه لأداء الفرائض ، ويفترض
~~العلماء تعليمه إلى أن يفهم المتعلم ويحفظه ويضبطه ، | لأنه لا يتمكن من
~~إقامة الفرائض إلا بالحفظ ؛ ولا يجب على الفقيه أن يجيب عن كل ما | يسأل
~~إذا كان هناك من يجيب غيره ، فإن لم يكن يلزم الجواب ، لأن الفتوى والتعليم
~~فرض | كفاية .
# قال : ( وأفضل أسباب الكسب : الجهاد ) لأن فيه الجمع بين حصول الكسب
~~وإعزاز | الدين وقهر عدو الله تعالى ( ثم التجارة ) لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام حث عليها فقال : | ' التاجر الصدوق مع الكرام البررة ' وقال : ' إن
~~الله يحب التاجر الصدوق ' ( ثم الزراعة ) | وأول من فعله آدم عليه السلام ،
~~وقال عليه الصلاة والسلام : ' الزارع يتاجر به ' وقال : | ' اطلبوا الرزق
~~تحت خبايا الأرض ' ( ثم الصناعة ) لأنه عليه الصلاة والسلام حرض عليها |
~~فقال : الحرفة أمان من الفقر ' ومنهم من فضل الزرع على التجارة لأنه أعم
~~نفعا ، قال عليه | الصلاة والسلام : ' ما زرع أو غرس مسلم شجرة فتناول منها
~~إنسان أو دابة أو طير إلا كانت | له صدقة ' .
# ( ثم هو ) أنواع : ( فرض ، وهو الكسب بقدر الكفاية لنفسه وعياله وقضاء
~~ديونه ) لما بينا | أنه لا يتوسل إلى إقامة الفرض إلا به وهو قضاء الدين
~~ونفقة من يجب عليه نفقته ، فإن ترك | الاكتساب بعد ذلك وسعه . قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' من أصبح آمنا في سربه معافى في | جسده عنده قوت يومه
~~فكأنما حيزت له الدنيا بحذافيرها ' وإن اكتسب ما يدخره لنفسه | وعياله فهو
~~في سعة ، فقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام ادخر قوت عياله سنة . | (
~~ومستحب ، وهو الزيادة على ذلك ليواسي به فقيرا ، أو يجازي به قريبا ) فإنه
~~أفضل من | PageV04P183 | التخلي لنفل العبادة ، لأن منفعة النفل تخصه
~~ومنفعة الكسب له ولغيره ، وقال عليه الصلاة ms764 | والسلام : ' خير الناس من
~~ينفع الناس ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' تباهت العبادات فقالت | الصدقة
~~أنا أفضلها ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' الناس عيال الله في الأرض
~~وأحبهم إليه | أنفعهم لعياله ' .
# ( ومباح ، وهو الزيادة للتجمل والتنعم ) قال عليه الصلاة والسلام : ' نعم
~~المال الصالح | للرجل الصالح ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' من طلب الدنيا
~~حلالا متعففا لقي الله تعالى | ووجهه كالقمر ليلة البدر ' . ( ومكروه ، وهو
~~الجمع للتفاخر والتكاثر والبطر والأشر وإن كان | من حل ) فقد قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' من طلب الدنيا مفاخرا مكاثرا لقي الله تعالى وهو | عليه
~~غضبان ' .
# ثم اعلم أن الله تعالى خلق بني آدم خلقا لا قوام له إلا بالأكل والشرب
~~واللباس ، وكل | منها ينقسم إلى : مباح ، ومحظور وغيرهما ، وأنا أبينه
~~بتوفيق الله تعالى ( أما الأكل فعلى | مراتب : فرض ، وهو ما يندفع به
~~الهلاك ) لأنه لإبقاء البينة ، إذ لا بقاء لها بدونه وبه يتمكن | من أداء
~~الفرائض على ما مر ويؤجر على ذلك ، قال عليه الصلاة والسلام : ' إن الله
~~ليؤجر في | كل شيء حتى اللقمة يرفعها العبد إلى فيه ' فإن ترك الأكل والشرب
~~حتى هلك فقد عصى ، | لأن فيه إلقاء النفس إلى التهلكة ، وأنه منهي عنه في
~~محكم التنزيل . قال : ( ومأجور عليه ، | وهو ما زاد عليه ليتمكن من الصلاة
~~قائما ويسهل عليه الصوم ) قال عليه الصلاة والسلام : | ' المؤمن القوي أحب
~~إلى الله تعالى من المؤمن الضعيف ' ولأن الاشتغال بما يتقوى به | على
~~الطاعة طاعة . وسئل أبو ذر رضي الله عنه عن أفضل الأعمال فقال : الصلاة
~~وأكل الخبز | إشارة إلى ما قلنا .
# قال : ( ومباح ، وهو ما زاد على ذلك إلى الشبع لتزداد قوة البدن ) ولا
~~أجر فيه ولا | وزر ، ويحاسب عليه حسابا يسيرا إن كان من حل ، فقد روي أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام | أتي بعرق فيه تمر ورطب فقال : ' إنكم لتحاسبون
~~في هذا ' فرفعه عمر ورفضه وقال : أفي هذا | PageV04P184 | نحاسب ؟ فقال
~~عليه الصلاة والسلام : ' إي والله والذي نفسي بيده إنكم لتحاسبون يوم
~~القيامة | في الماء البارد والماء الحار إلا خرقة ms765 تستر بها عورتك ، وكسرة
~~خبز ترد بها جوعتك ، وشربة | ماء تطفئ بها عطشك ' وقال عليه الصلاة والسلام
~~: ' يكفي ابن آدم لقيمات يقمن صلبه | ولا يلام على كفاف ' .
# قال : ( وحرام ، وهو الأكل فوق الشبع ) لأنه إضاعة للمال وإمراض للنفس
~~ولأنه تبذير | وإسراف وقال عليه الصلاة والسلام : ' ما ملأ ابن أدم وعاء
~~أشر من البطن ، فإن كان لا بد | فثلث للطعام وثلث للشراب وثلث للنفس '
~~وتجشأ رجل في مجلس رسول الله [ & ] فغضب | عليه وقال : ' نح عنا جشاك ، أما
~~علمت أن أطول الناس عذابا يوم القيامة أكثرهم شبعا في | الدنيا ؟ ' وقيل
~~لعمر : ألا تتخذ جوارشا ؟ فقال : وما يكون الجوارش ؟ قالوا : هاضوما يهضم |
~~الطعام ، قال : سبحان الله أو يأكل المسلم فوق الشبع ؟ . قال : ( إلا إذا
~~قصد التقوي على صوم | الغد ) لأن فيه فائدة ( أو لئلا يستحي الضيف ) لأنه
~~إذا أمسك والضيف لم يشبع ربما استحى | فلا يأكل حياء وخجلا ، فلا بأس بأكله
~~فوق الشبع لئلا يكون ممن أساء القري وهو مذموم | عقلا وشرعا . قال : ( ولا
~~تجوز الرياضة بتقليل الأكل حتى يضعف عن أداء الفرائض ) قال | عليه الصلاة
~~والسلام : ' إن نفسك مطيتك فارفق بها ' وليس من الرفق أن يجيعها ويذيبها ،
~~| ولأن ترك العبادة لا يجوز فكذا ما يفضي إليه ، فأما تجويع النفس على وجه
~~لا يعجز عن | أداء العبادات فهو مباح وفيه رياضة النفس وبه يصير الطعام
~~مشتهى بخلاف الأول فإنه إهلاك | للنفس ؛ وكذا الشاب الذي يخاف الشبق لا بأس
~~بأن يمتنع عن الأكل ليكسر شهوته بالجوع | على وجه لا يعجز عن أداء العبادات
~~على ما قال عليه الصلاة والسلام : ' فإنه له وجاء ' .
# قال : ( ومن امتنع من أكل الميتة حالة المخمصة ، أو صام ولم يأكل حتى مات
~~أثم ) | لأنه أتلف نفسه لما بينا أنه لا بقاء له إلا بأكل ، والميتة حالة
~~المخمصة إما حلال أو مرفوع | الإثم فلا يجوز الامتناع عنه إذا تعين لإحياء
~~النفس . وروي ذلك عن مسروق وجماعة من | العلماء والتابعين ، وإذا كان يأثم
~~بترك أكل الميتة فما ظنك بترك الذبيحة وغيرها من ms766 الحالات | PageV04P185 |
~~حتى يموت جوعا . قال : ( ومن امتنع من التداوي حتى مات لم يأثم ) لأنه لا
~~يقين بأن هذا | الدواء يشفيه ولعله يصح من غير علاج . قال : ( ولا بأس
~~بالتفكه بأنواع الفواكه ) لقوله تعالى : | ^ ( كلوا من طيبات ما رزقناكم )
~~^ [ البقرة : 57 ] وفيه نزل قوله تعالى : ^ ( لا تحرموا طيبات ما | أحل
~~الله لكم ) ^ [ المائدة : 87 ] . قال : ( وتركه أفضل ) لئلا تنقص درجته ،
~~ويدخل تحت قوله | تعالى : ^ ( أذهبتم طيباتكم في حياتكم الدنيا ) ^ [
~~الأحقاف : 20 ] .
# قال : ( واتخاذ ألوان الأطعمة والباجات ، ووضع الخبز على المائدة أكثر من
~~الحاجة | سرف ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام عده من أشراط الساعة . وعن
~~عائشة : أن النبي عليه | الصلاة والسلام نهى عن ذلك إلا أن يكون من قصده أن
~~يدعو الأضياف قوما بعد قوم حتى | يأتوا على آخره لأن فيه فائدة . ومن
~~الإسراف أن يأكل وسط الخبز ويدع حواشيه ، أو يأكل ما | انتفخ منه ويترك
~~الباقي لأن فيه نوع تجبر إلا أن يكون غيره يتناوله فلا بأس به كما إذا
~~اختار | رغيفا دون رغيف .
# قال : ( ووضع المملحة على الخبز ، ومسح الأصابع والسكين به مكروه ولكن
~~يترك | الملح على الخبز ) لأن غيره يستقذر ذلك وفيه إهانة بالخبز وقد أمرنا
~~بإكرامه . وقال عليه | الصلاة والسلام : ' أكرموا الخبز فإنه من بركات
~~السموات والأرض ' . قال عليه الصلاة | والسلام : ' ما استخف قوم بالخبز إلا
~~ابتلاهم الله بالجوع ' . ومن إكرام الخبز أن لا ينتظروا | الإدام إذا حضر .
~~ومن الإسراف إذا سقطت من يده لقمة أن يتركها . قال عليه الصلاة | والسلام :
~~' ألق عنها الأذى ثم كلها ' .
# قال : ( وسنن الطعام : البسملة في أوله والحمدلة في آخره ) فإن نسي
~~البسملة في أوله | فليقل إذا ذكر : بسم الله على أوله وآخره ، بجميع ذلك
~~ورد الأثر ، وهو شكر المؤمن إذا | رزق ، قال عليه الصلاة والسلام : إن الله
~~تعالى يرضى من عبده المؤمن إذا قدم إليه طعام أن | PageV04P186 | يسمي الله
~~في أوله ويحمد الله في آخره ' قال : ( وغسل اليدين قبله وبعده ) قال عليه
~~الصلاة | والسلام : ' الوضوء قبل الطعام ينفي الفقر وبعده ينفي اللمم ms767 '
~~والمراد بالوضوء هنا غسل | اليدين ، والأدب أن يبدأ بالشباب قبله وبالشيوخ
~~بعده ، ولا يمسح يده قبل الطعام بالمنديل | ليكون أثر الغسيل باقيا وقت
~~الأكل ، ويمسحها بعده ليزول أثر الطعام بالكلية . قال : | ( ويستحب اتخاذ
~~الأوعية لنقل الماء إلى البيوت ) لحاجة الوضوء والشرب للنساء لأنهن عورة |
~~وقد نهين عن الخروج ، قال تعالى : ^ ( وقرن في بيوتكن ) ^ [ الأحزاب : 33 ]
~~فيلزم الزوج ذلك | كسائر حاجاتها .
# وقال : ( واتخاذها من الخزف أفضل ) إذ لا سرف فيه ولا مخيلة . وفي الحديث
~~' من | اتخذ أواني بيته خزفا زارته الملائكة ' ويجوز اتخاذها من نحاس أو
~~رصاص أو شبه أو أدم ، | ولا يجوز من الذهب والفضة لما مر . قال : ( وينفق
~~على نفسه وعياله بلا سرف ولا تقتير ) | ولا يتكلف لتحصيل جميع شهواتهم ،
~~ولا يمنعهم جميعها ويتوسط ، قال تعالى : ^ ( والذين إذا | أنفقوا لم يسرفوا
~~ولم يقتروا وكان بين ذلك قواما ) ^ [ الفرقان : 67 ] ولا يستديم الشبع ،
~~قال | عليه الصلاة والسلام : ' أجوع يوما وأشبع يوما ' .
# فالحاصل أنه يحرم على المسلم الإفساد لما اكتسبه والسرف والمخيلة فيه ،
~~قال الله | تعالى : ^ ( ولا تبغ الفساد في الأرض ) ^ [ القصص : 77 ] وقال :
~~^ ( والله لا يحب الفساد ) ^ | [ البقرة : 205 ] . وقال : ^ ( ولا تسرفوا
~~إنه لا يحب المسرفين ) ^ [ الأعراف : 31 ] وقال : ^ ( ولا | تبذر تبذيرا إن
~~المبذرين كانوا إخوان الشياطين ) ^ [ الإسراء : 27 ] . قال : ( ومن اشتد
~~جوعه | حتى عجز عن طلب القوت ففرض على كل من علم به أن يطعمه أو يدل عليه
~~من يطعمه ) | صونا له عن الهلاك ، فإن امتنعوا من ذلك حتى مات اشتركوا في
~~الإثم ، قال عليه الصلاة | والسلام : ' ما آمن بالله من بات شبعان وجاره
~~إلى جنبه طاو ' . وقال عليه الصلاة والسلام : | ' أيما رجل مات ضياعا بين
~~أقوام أغنياء فقد برئت منهم ذمة الله وذمة رسوله ' وإن أطعمه | واحد سقط عن
~~الباقين ، وكذا إذا رأى لقيطا أشرف على الهلاك أو أعمى كاد أن يتردى في |
~~البئر وصار هذا كإنجاء الغريق . | PageV04P187
# قال : ( فإن قدر على الكسب يلزمه أن يكتسب ) لما بينا ( وإن عجز عنه لزمه
~~| السؤال ) فإنه نوع اكتساب لكن لا ms768 يحل إلا عند العجز ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : | ' السؤال آخر كسب العبد ' ( فإن ترك السؤال حتى مات أثم ) لأنه
~~ألقى بنفسه إلى التهلكة ، | فإن السؤال يوصله إلى ما يقوم به نفسه في هذه
~~الحالة كالكسب ، ولا ذل في السؤال | في هذه الحالة ، فقد أخبر الله تعالى
~~عن موسى وصاحبه أنهما أتيا أهل قرية استطعما | أهلها . وقال عليه الصلاة
~~والسلام لرجل من أصحابه : ' هل عندك شيء فآكله ؟ ' . قال : | ( ومن كان له
~~قوت يومه لا يحل له السؤال ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من سأل الناس |
~~وهو غني عما يسأل جاء يوم القيامة ومسألته خدوش أو خموش أو كدوح في وجهه '
~~| ولأنه أذل نفسه من غير ضرورة وأنه حرام . قال عليه الصلاة والسلام : ' لا
~~يحل للمسلم | أن يذل نفسه ' .
# قال : ( ويكره إعطاء سؤال المساجد ) فقد جاء في الأثر : ينادى يوم
~~القيامة ليقم بغيض | الله ، فيقوم سؤال المساجد . ( وإن كان لا يتخطى الناس
~~ولا يمشي بين يدي المصلين لا يكره ) | وهو المختار ، فقد روي أنهم كانوا
~~يسألون في المسجد على عهد رسول الله [ & ] حتى روي | أن عليا رضي الله عنه
~~تصدق بخاتمه في الصلاة فمدحه الله تعالى بقوله : ^ ( ويؤتون الزكاة | وهم
~~راكعون ) ^ [ المائدة : 55 ] وإن كان يمر بين يدي المصلي ويتخطى رقاب الناس
~~يكره ، | لأنه إعانة على أذى الناس حتى قيل : هذا فلس يكفره سبعون فلسا .
# قال : ( ولا يجوز قبول هدية أمراء الجور ) لأن الغالب في مالهم الحرمة .
~~قال : ( إلا إذا | علم أن أكثر ماله حلال ) بأن كان صاحب تجارة أو زرع فلا
~~بأس به ، لأن أموال الناس لا | تخلو عن قليل حرام والمعتبر الغالب ، وكذلك
~~أكل طعامهم .
# قال : ( ووليمة العرس سنة ) قديمة وفيها مثوبة عظيمة ، قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' أو لم | ولو بشاة ' وهي إذا بنى الرجل بامرأته أن يدعو الجيران
~~والأقرباء والأصدقاء ويذبح لهم | PageV04P188 | ويصنع لهم طعاما ( وينبغي
~~لمن دعي أن يجيب ، فإن لم يفعل أثم ) لقوله عليه الصلاة | والسلام : ' من
~~لم يجب الدعوة فقد عصى الله ورسوله ' فإن كان صائما أجاب ms769 ودعا ، وإن | لم
~~يكن صائما أكل ودعا ، وإن لم يأكل أثم وجفا لأنه استهزأ بالمضيف ، وقال
~~عليه الصلاة | والسلام : ' لو دعيت إلى كراع لأجبت ' .
# قال : ( ولا يرفع منها شيئا ولا يعطى سائلا إلا بإذن صاحبها ) لأنه إنما
~~أذن له في الأكل | دون الرفع والإعطاء . قال : ( ومن دعي إلى وليمة عليها
~~لهو إن علم به لا يجيب ) لأنه لم | يلزمه حق الإجابة . ( وإن لم يعلم حتى
~~حضر إن كان يقدر على منعهم فعل ) لأنه نهي عن | منكر ( وإن لم يقدر فإن كان
~~اللهو على المائدة لا يقعد ) لأن استماع اللهو حرام والإجابة | سنة ،
~~والامتناع عن الحرام أولى من الإتيان بالسنة ( وإن لم يكن على المائدة ،
~~فإن كان مقتدى | به لا يقعد ) لأن فيه شين الدين وفتح باب المعصية على
~~المسلمين ، وما روي عن أبي حنيفة | أنه قال : ابتليت بهذا مرة فصبرت كان
~~قبل أن يصير مقتدى به ( وإن لم يكن مقتدى به | فلا بأس بالقعود ) وصار
~~كتشييع الجنازة إذا كان معها نياحة لا يترك التشييع والصلاة عليها لما |
~~عندها من النياحة كذا هنا . |
# | فصل
# ( الكسوة : منها فرض ، وهو ما يستر العورة ويدفع الحر والبرد ) قال تعالى
~~: ^ ( خذوا | زينتكم عند كل مسجد ) ^ [ الأعراف : 31 ] أي : ما يستر
~~عوراتكم عند الصلاة ، ولأنه لا | يقدر على أداء الصلاة إلا بستر العورة
~~وخلقه لا يحتمل الحر والبرد فيحتاج إلى دفع | ذلك بالكسوة فصار نظير الطعام
~~والشراب فكان فرضا ( وينبغي أن يكون من القطن | PageV04P189 | أو الكتان )
~~هو المأثور وهو أبعد عن الخيلاء ، وينبغي أن يكون ( بين النفيس والدنيء )
~~لئلا | يحتقر في الدنيء ، ويأخذه الخيلاء في النفيس . وعن النبي عليه
~~الصلاة والسلام ' أنه نهى عن | الشهرتين ' وهو ما كان في نهاية النفاسة ،
~~وما كان في نهاية الخساسة ، وخير الأمور | أوساطها ؛ وينبغي أن يلبس الغسيل
~~في عامة الأوقات ولا يتكلف الجديد . قال عليه الصلاة | والسلام : ' البذاذة
~~من الإيمان ' وهي رثاثة الهيئة ، ومراده التواضع في اللباس وترك التبجح |
~~به .
# ( ومستحب : وهو ستر العورة وأخذ الزينة ) قال عليه الصلاة والسلام ms770 : ' إن
~~الله يحب | أن يرى أثر نعمه على عبده ' . ( ومباح : وهو الثوب الجميل
~~للتزين به في الجمع والأعياد | ومجامع الناس ) فقد روي ' أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان له جبة فنك يلبسها يوم | عيد ' ، وأهدى له المقوقس قباء مكفوفا
~~بالحرير كان يلبسه للجمع والأعياد ولقاء الوفود ' | إلا أن في تكلف ذلك في
~~جميع الأوقات صلفا ومشقة ، وربما يغيظ المحتاجين فالتحرز | عنه أولى .
# ( ومكروه : وهو اللبس للتكبر والخيلاء ) لما بينا ، ولقوله عليه الصلاة
~~والسلام | للمقداد بن معد يكرب : ' كل والبس واشرب من غير مخيلة ' . (
~~ويستحب الأبيض من | الثياب ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' خير ثيابكم
~~البيض ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' إن | الله تعالى يحب الثياب البيض ،
~~وأنه خلق الجنة بيضاء ' . ( ويكره الأحمر والمعصفر ) ولا | يظاهر بين جبتين
~~أو أكثر في الشتاء إذا وقع الاكتفاء بدون ذلك لأنه يغيظ المحتاجين ، وفيه |
~~تجبر . وكان عمر رضي الله عنه لا يلبس إلا الخشن ؛ واختيار الخشن أولى في
~~الشتاء لأنه | أدفع للبرد ، واللين في الصيف فإنه أنشف للعرق ؛ وإن لبس
~~اللين في الوقتين لا بأس به ، | قال تعالى : ^ ( قل من حرم زينة الله التي
~~أخرج لعباده ) ^ [ الأعراف : 32 ] . ( والسنة : إرخاء | PageV04P190 | طرف
~~العمامة بين كتفيه ) هكذا فعله عليه الصلاة والسلام ، ثم قيل قدر شبر ،
~~وقيل إلى وسط | الظهر ، وقيل إلى موضع الجلوس ( وإذا أراد أن يجدد لفها
~~نقضها كما لفها ) ولا يلقيها على | الأرض دفعة واحدة ، هكذا نقل من فعله [
~~& ] . |
# | فصل
# ( الكلام : منه ما يوجب أجرا كالتسبيح والتحميد وقراءة القرآن والأحاديث
~~النبوية وعمل | الفقه ) قال تعالى : ^ ( والذاكرين الله كثيرا والذاكرات
~~أعد الله لهم مغفرة وأجرا عظيما ) ^ | [ الأحزاب : 35 ] والآيات والأحاديث
~~كثيرة في ذلك ( وقد يأثم به إذا فعله في مجلس الفسق | وهو يعمله ) لما فيه
~~من الاستهزاء والمخالفة لموجبه ( وإن سبح فيه للاعتبار والإنكار ، |
~~وليشتغلوا عما هم فيه من الفسق فحسن ) وكذا من سبح في السوق بنية أن الناس
~~غافلون | مشتغلون بأمور الدنيا وهو مشتغل بالتسبيح ، وهو أفضل من تسبيحه
~~وحده في غير السوق ، | قال عليه الصلاة والسلام ms771 : ' ذاكر الله في الغافلين
~~كالمجاهد في سبيل الله ' .
# قال : ( ويكره فعله للتاجر عند فتح متاعه ) وكذلك الفقاعي عند فتح الفقاع
~~يقول : لا | إله إلا الله صلى الله على محمد فإنه يأثم بذلك لأنه يأخذ لذلك
~~ثمنا ، بخلاف الغازي أو | العالم إذا كبر عند المبارزة وفي مجلس العلم لأنه
~~يقصد به التفخيم والتعظيم وإشعار شعائر | الدين .
# قال : ( ويكره الترجيع بقراءة القرآن والاستماع إليه ) لأنه تشبه بفعل
~~الفسقة حال فسقهم | وهو التغني ولم يكن هذا في الابتداء ، ولهذا كره في
~~الأذان ، وقيل لا بأس به لقوله عليه | الصلاة والسلام : ' زينوا القرآن
~~بأصواتكم ' وعن النبي عليه الصلاة والسلام أنه كره رفع | الصوت عند قراءة
~~القرآن والجنازة والزحف والتذكير ' أي الوعظ ، فما ظنك به عند استماع |
~~PageV04P191 | الغناء المحرم الذي يسمونه وجدا ؟ . وكره أبو حنيفة قراءة
~~القرآن عند القبور لأنه لم يصح | عنده في ذلك شيء عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام ، ولا يكرهه محمد ، وبه نأخذ لما فيه من | النفع للميت لورود
~~الآثار بقراءة آية الكرسي وسورة الإخلاص والفاتحة وغير ذلك عند | القبور .
~~. ومذهب أهل السنة والجماعة أن للإنسان أن يجعل ثواب عمله لغيره ويصل لحديث
~~| الخثعمية وقد مر في الحج ، ولما روي ' أنه عليه الصلاة والسلام ضحى
~~بكبشين أملحين | أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته ' أي جعل ثوابه عن أمته .
~~وروي أن رجلا قال : يا | رسول الله إن أمي افتلتت نفسها فهل لها أجر إن
~~تصدقت عنها ؟ قال : ' نعم ولك ' . | ورفعت امرأة صبيها وقالت : يا رسول
~~الله ألهذا حج ؟ قال : ' نعم ولك أجر ' والآثار فيه | كثيرة ، ومنع بعضهم
~~من ذلك وقال : لا يصل متمسكا بقوله تعالى : ^ ( وأن ليس للإنسان إلا | ما
~~سعى ) ^ [ النجم : 39 ] وبقوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا مات ابن آدم
~~انقطع عمله إلا من | ثلاث ' الحديث .
# الجواب عن الآية من وجوه : أحدها : أنها سيقت على قوله : ^ ( أم لم ينبأ
~~بما في | صحف موسى وإبراهيم الذي وفى ) ^ [ النجم : 39 ] فيكون إخبارا عما
~~في شريعتهما فلا | يلزمنا ، كيف وقد روينا عن نبينا عليه الصلاة ms772 والسلام
~~خلافه ؟ . قال علي رضي الله عنه : هذا | لقوم إبراهيم وموسى ، وأما هذه
~~الأمة لهم ما سعوا وسعى لهم . الثاني أنها منسوخة بقوله | تعالى : ^ (
~~ألحقنا بهم ذريتهم ) ^ [ الطور : 21 ] أدخل الذرية الجنة بصلاح الآباء ،
~~قاله ابن | عباس . الثالث قال الربيع بن أنس : المراد بالإنسان هنا الكافر
~~، أما المؤمن له أجر ما سعى | وسعى له . الرابع تجعل اللام بمعنى على وأنه
~~جائز . قال : فخر صريعا لليدين وللفم ، فيصير | كأنه قال : وأن ليس على
~~الإنسان إلا ما سعى فيحمل عليه توفيقا بين الآية والأحاديث ، ولأنه | معنى
~~صحيح لا خلاف فيه ولا يدخله التخصيص . الخامس أنه سعى في جعل ثواب عمله |
~~لغيره فيكون ما سعى عملا بالآية . السادس أن السعي أنواع : منها بفعله
~~وقوله ، ومنها | بسبب قرابته ، ومنها بصديق سعى في خلته ، ومنها بما يسعى
~~فيه من أعمال الخير والصلاح | وأمور الدين التي يحبه الناس بسببها فيدعون
~~له ويجعلون له ثواب عملهم وكل ذلك بسبب | سعيه ، فقد قلنا بموجب الآية فلا
~~يكون حجة علينا . وأما الحديث فإنه يقتضي انقطاع عمله | ولا كلام فيه إنما
~~الكلام في وصول ثواب عمل غيره إليه ، والحديث لا ينفيه ، على أن الناس | عن
~~آخرهم قد استحسنوا ذلك فيكون حسنا بالحديث .
# قال : ( ومنه ما لا أجر فيه ولا وزر كقولك : قم واقعد وأكلت وشربت ونحوه
~~) لأنه | PageV04P192 | ليس بعبادة ولا معصية ، ثم قيل لا يكتب لأنه لا أجر
~~عليه ولا عقاب . وعن محمد ما يدل | عليه ، فقد روي عن هشام عن عكرمة عن ابن
~~عباس أنه قال : إن الملائكة لا تكتب إلا ما | كان فيه أجر أو وزر ، وقيل
~~يكتب لقوله تعالى : ^ ( ونكتب ما قدموا وآثارهم ) ^ [ يس : 12 ] | الآية ،
~~ثم يمحى ما لا جزاء فيه ويبقى ما فيه جزاء ، ثم قيل يمحى في كل اثنين وخميس
~~| وفيهما تعرض الأعمال . والأكثرون على أنها تمحى يوم القيامة . قال : (
~~ومنه ما يوجب الإثم | كالكذب والنميمة والغيبة والشتيمة ) لأن كل ذلك معصية
~~حرام بالنقل والعقل ( ثم الكذب | محظور إلا في القتال للخدعة ، وفي الصلح ms773
~~بين اثنين ، وفي إرضاء الرجل الأهل ، وفي دفع | الظالم عن الظلم ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' لا يصلح الكذب إلا في ثلاث : في الصلح | بين اثنين
~~، وفي القتال ، وفي إرضاء الرجل أهله ' ودفع الظالم عن الظلم من باب الصلح
~~. | قال : ( ويكره التعريض بالكذب إلا لحاجة ) كقولك لرجل كل ، فيقول أكلت
~~: يعني أمس | فلا بأس به لأنه صادق في قصده . وقيل يكره لأنه كذب في الظاهر
~~.
# قال : ( ولا غيبة لظالم يؤذي الناس بقوله وفعله ) قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' اذكروا | الفاجر بما فيه لكي تحذره الناس ' ( ولا إثم في السعي
~~به إلى السلطان ليزجره ) لأنه من | باب النهي عن المنكر ومنع الظلم . قال :
~~( ولا غيبة إلا لمعلومين ، فلو اغتاب أهل قرية | فليس بغيبة ) لأن المراد
~~مجهول فصار كالقذف ، وكره محمد إرخاء الستر على البيت لأنه | نوع تكبر وفيه
~~زينة ، ولا بأس بستر حيطان البيت باللبود ونحوه لدفع البرد لأن فيه منفعة ،
~~| ويكره للزينة وقد مر . قال : ( وإذا أدى الفرائض وأحب أن يتنعم بمنظر حسن
~~وجوار جميلة | فلا بأس به ) فإن النبي عليه الصلاة والسلام تسرى مارية أم
~~إبراهيم مع ما كان عنده من | الحرائر ، وعلي رضي الله عنه استولد محمد بن
~~الحنفية مع ما كان عنده من الحرائر ؛ | والأصل فيه قوله تعالى : ^ ( قل من
~~حرم زينة الله التي أخرج لعباده ) ^ [ الأعراف : 32 ] الآية . | قال : (
~~ومن قنع بأدنى الكفاية وصرف الباقي إلى ما ينفعه في الآخرة فهو أولى ) لأن
~~ما عند | الله خير وأبقى . | PageV04P193
# واعلم أن الاقتصار على أدنى ما يكفيه عزيمة وما زاد عليه من التنعم ونيل
~~اللذات | رخصة وقد قال عليه الصلاة والسلام : ' إن الله تعالى يحب أن تؤتى
~~رخصه كما يحب أن | تؤتى عزائمه ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' بعثت
~~بالحنيفية السهلة السمحة ولم أبعث | بالرهبانية الصعبة ' وفي الحديث ' لا
~~يزول قدما عبد يوم القيامة حتى يسأل عن أربعة : عن | عمره فيما أفناه ، وعن
~~شبابه فيما أبلاه ، وعن ماله من أين اكتسبه وفيماذا صرفه ؟ ' والذي | يجب
~~على المسلم أن يتمسك بخصال : منها ms774 التحرز عن ارتكاب الفواحش ما ظهر منها
~~وما | بطن ؛ ومنها المحافظة على أداء الفرائض في أوقاتها بواجباتها تامة
~~كما مر بها ؛ ومنها التحرز | عن السحت واكتساب المال من غير حله ؛ ومنها
~~التحرز عن ظلم كل مسلم أو معاهد ، وما | عدا ذلك فقد وسع الله تعالى علينا
~~الأمر فيه ، فلا نضيقه علينا ولا على أحد من المسلمين .
# وفي الحديث ' أن النبي عليه الصلاة والسلام وعظ الناس يوما وذكر القيامة
~~، فرق له | الناس وبكوا ، فاجتمع عشرة في بيت عثمان بن مظعون ، وهم أبو بكر
~~وعلي وابن مسعود | وابن عمر وعبد الله بن عمرو بن العاص وأبو ذر وسالم مولى
~~أبي حذيفة والمقداد وسلمان | الفارسي ومعقل بن مقرن ، واتفقوا على أن
~~يترهبوا ويجبوا مذاكيرهم ويلبسوا المسوح | ويصوموا الدهر ويقوموا الليل ولا
~~يناموا على الفرش ولا يأكلوا اللحم والودك ولا يقربوا | النساء والطيب
~~ويسيحوا في الأرض ، فبلغ ذلك رسول الله [ & ] فقال لهم : ' ألم أنبأ أنكم |
~~اتفقتم على كذا وكذا ؟ ' قالوا : بلى وما أردنا إلا خيرا ، فقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' إني لم | آمر بذلك ' ، ثم قال : ' إن لأنفسكم عليكم حقا
~~فصوموا وأفطروا وقوموا وناموا ، فإني أقوم | وأنام وأصوم وأفطر وآكل اللحم
~~والدسم وآتي النساء ، فمن رغب عن سنتي فليس مني ' . ثم | خطب فقال : ' ما
~~بال أقوام حرموا النساء والطعام والطيب والنوم وشهوات الدنيا ، أما إني |
~~لست آمركم أن تكونوا قسيسين ورهبانا ، فإنه ليس في ديني ترك اللحم والنساء
~~ولا اتخاذ | الصوامع ، فإن سياحة أمتي الصوم ، ورهبانيتهم الجهاد ، اعبدوا
~~الله ولا تشركوا به شيئا ، | وحجوا واعتمروا ، وأقيموا الصلاة ، وآتوا
~~الزكاة ، وصوموا رمضان ، واستقيموا يستقم لكم ، | فإنما هلك من كان قبلكم
~~بالتشديد ، شددوا على أنفسهم فشدد الله عليهم ، ونزل قوله تعالى : | ^ ( يا
~~أيها الذين آمنوا لا تحرموا طيبات ما أحل الله لكم ) ^ [ المائدة : 87 ] -
~~إلى قوله : - | ^ ( واتقوا الله الذي أنتم به مؤمنون ) ^ [ المائدة : 88 ]
~~.
# تم الجزء الرابع من ' الاختيار لتعليل الأخبار | ويليه : الجزء الخامس ،
~~وأوله : كتاب الصيد . | PageV04P194 | بسم الله الرحمن الرحيم |
# | كتاب الصيد
# وهو مصدر صاد يصيد ms775 وينطلق على المفعول ، يقال : صيد الأمير ، وصيد كثير ،
~~ويراد | به المصيود ، وينشد : |
# % صيد الملوك أرانب وثعالب %
# ومثله الخلق والعلم ينطلق على المخلوق والمعلوم . قال تعالى : ^ ( هذا
~~خلق الله ) ^ | [ لقمان : 11 ] أي مخلوقه ، ولهذا قلنا إذا قال : وعلم الله
~~لا يكون يمينا لأن المراد معلومه .
# قال : ( وهو جائز بالجوارح المعلمة والسهام المحددة لما يحل أكله لأكله ،
~~وما لا يحل | أكله لجلده وشعره ) أما الجواز فلقوله تعالى : ^ ( وإذا حللتم
~~فاصطادوا ) ^ [ المائدة : 2 ] وقوله : | ^ ( أحل لكم صيد البحر ) ^ [
~~المائدة : 96 ] الآية . وقوله : ^ ( أحل لكم الطيبات وما علمتم من |
~~الجوارح مكلبين ) ^ [ المائدة : 4 ] . وقوله عليه الصلاة والسلام : ' الصيد
~~لمن أخذه ' وقوله | لعدي بن حاتم : ' إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله
~~عليه فكل ، وإذا رميت سهمك | وذكرت اسم الله عليه فكل ' . | PageV05P003
# قال : ( والجوارح ذو ناب من السباع وذو مخلب من الطير ) وهو أن يكون
~~يكتسب بنابه | أو مخلبه ويمتنع به ، لأن المراد من قوله من الجوارح التي
~~تجرح ، وقيل الكواسب . | ومكلبين : أي مسلطين ، واسم الكلب لغة ينطلق على
~~كل سبع حتى للأسد ، فيجوز الاصطياد | بكل ذي ناب من السباع لعموم الآية ،
~~إلا ما كان نجس العين كالخنزير ، لأنه لا يحل الانتفاع | به . ولا يجوز
~~الاصطياد بالأسد والذئب فإنهما لا يتعلمان ، وكذلك الدب حتى لو تعلموا |
~~جاز . وعن أبي حنيفة في ابن عرس : إذا علم فتعلم جاز .
# قال : ( ولا بد فيه من الجرح وكون المرسل أو الرامي مسلما أو كتابيا ،
~~وذكر اسم الله | تعالى عند الإرسال والرمي ، وأن يكون الصيد ممتنعا ، ولا
~~يتوارى عن بصره ، ولا يقعد عن | طلبه ) أما الجرح ليتحقق اسم الجارح ولأنه
~~لا بد من إراقة الدم كالذكاة الاختيارية ، فلو قتله | صدما أو جثما أو خنقا
~~لم يؤكل لعدم الجرح ؛ وأما صفة المرسل فلأنه كالذبح ولا يجوز | ذبح غيرهما
~~؛ وأما ذكر اسم الله تعالى فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' إذا أرسلت كلبك
~~| وذكرت اسم الله فكل ' شرط التسمية لحل الأكل ؛ وأما كونه ممتنعا فلأن
~~الصيد اسم | للممتنع ، ولأن الجرح إنما جعل ذكاة ضرورة ms776 العجز عن الذكاة
~~الاختيارية ، والعجز إنما | يكون في الممتنع حتى لو رمى ظبيا مربوطا وهو
~~يظن أنه صيد فأصاب ظبيا آخر لم يؤكل ، | لأن بالربط لم يبق صيدا ؛ ولو رمى
~~بعيرا نادا فأصاب صيدا آخر أكل لأنه لما ند صار صيدا ؛ | وقوله لا يتوارى
~~عن بصره ولا يقعد عن طلبه ، فإنه [ & ] كره أكل الصيد إذا غاب عن الرامي |
~~وقال : ' لعل هوام الأرض قتلته ' ولأن احتمال الموت بسبب آخر موجود فلا يحل
~~به ، | والموهوم كالمتحقق لما مر ، إلا أنه سقط اعتباره إذا لم يقعد عن
~~طلبه لأنه لا يمكنه الاحتراز | عنه . وفي الحديث ' كل ما أصميت ودع ما
~~أنميت ' أصميت الصيد : إذا رميته فقتلته وأنت | تراه ، وقد صمى الصيد يصمى
~~: إذا مات وأنت تراه ، ورميت الصيد فأنميته إذا غاب عنك ثم | مات ، هكذا
~~فسره صاحب الصحاح .
# قال : ( وتعليم ذي الناب كالكلب ونحوه ترك الأكل ، وذي المخلب كالبازي
~~والصقر | ونحوهما الاتباع إذا أرسل والإجابة إذا دعي ) روي ذلك عن ابن عباس
~~، ولأن التعليم بترك | PageV05P004 | العادة الأصلية ، وعادة ذي المخلب
~~النفار ، فإذا أجاب إذا دعي فقد ترك عادته وصار معلما ، | وعادة ذي الناب
~~الافتراس والأكل ، فإذا ترك الأكل فقد ترك عادته فصار معلما ؛ ولأن التعليم
~~| بترك الأكل إنما يكون بالضرب حالة الأكل وجثة الطير لا تحتمل الضرب ، أما
~~الكلب يحتمله | فأمكن تعليمه بالضرب على ذلك ، والفهد ونحوه يحتمل الضرب
~~وعادته الافتراس والنفار ، | فيشترط فيه ترك الأكل والإجابة جميعا .
# قال : ( ويرجع في معرفة التعليم إلى أهل الخبرة بذلك ولا تأقيت فيه ) لأن
~~المقادير لا | تعرف اجتهادا بل سماعا ولا سمع فيفوض إلى أهل الخبرة به ،
~~ولأن ذلك يختلف باختلاف | طباعها ، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال : لا
~~تأكل أول ما يصيده ولا الثاني وكل | الثالث . وقال أبو يوسف ومحمد : إذا
~~ترك الأكل ثلاث مرات صار معلما ولا يؤكل الثالث ، | لأن العلم لا يثبت
~~بالترك مرة لاحتمال أنه تركه شبعا أو خوفا من الضرب فلا بد من المرات |
~~وأقله ثلاثة لأنها لإبلاء الأعذار ، ولا ms777 يؤكل الثالث لأن بعدها حكمنا بكونه
~~عالما ، وعلى | رواية الحسن يؤكل لأن بالثالثة علمنا أنه عالم فكان صيد
~~جارحة معلمة فيؤكل .
# قال : ( فإن أكل أو ترك الإجابة بعد الحكم بتعليمه حكم بجهله وحرم ما بقي
~~من صيده | قبل ذلك ) وقالا : لا يحرم إلا الذي أكل منه لأنا حكمنا بحل صيده
~~قبل ذلك بالاجتهاد فلا | ينقض باجتهاد مثله . وله أن بالأكل علمنا جهله ،
~~لأن الصيد حرفة قلما تنسى ، فلما أكل | علمنا أنه لم يكن عالما فيحرم جميع
~~ما صاده قبل ذلك لأنه صيد كلب غير معلم ، وتثبت | الحرمة فيما بقي من صيده
~~، لأن ما أكل لم يبق محلا للحكم ، والاجتهاد يترك بمثله قبل | حصول المقصود
~~وهو الأكل كاجتهاد القاضي إذا تبدل قبل القضاء ، وما كان في المفازة من |
~~صيد فحرام بالإجماع . قال : ( وإن ترك التسمية ناسيا حل ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' رفع | عن أمتي الخطأ والنسيان ' الحديث .
# قال : ( ولو رمى بسهم واحد صيودا ، أو أرسل كلبه على صيود فأخذها أو
~~أحدها ، أو | أرسله إلى صيد فأخذ غيره حل ما دام في جهة إرساله ) لأن
~~المقصود به حصول الصيد | والذبح يقع بالإرسال وهو فعل واحد فيكتفي فيه
~~بتسمية واحدة ، بخلاف من ذبح الشاتين | بتسمية واحدة ، لأن الثانية مذبوحة
~~بفعل آخر فلا بد من تسمية أخرى حتى لو أضجع | PageV05P005 | إحداهما فوق
~~الأخرى وذبحهما مرة واحدة أجزأه تسمية واحدة ، ولأن الأخذ مضاف إلى |
~~الإرسال وفي تعيين المشار إليه نوع حرج فلا يعتبر تعيينه ، ولو أرسل الفهد
~~فكمن حتى | استمكن من الصيد فوثب عليه فقتله حل لأن ذلك من عادته ليتمكن من
~~أخذ الصيد ، | وكذا الكلب إذا تعود هذه العادة بمنزلة الفهد ، ولو عدل عن
~~الصيد يمنة أو يسرة | وتشاغل في غير طلب الصيد وفتر عن سننه ثم أتبع صيدا
~~فأخذه لم يؤكل لأنه غير | مرسل ، والإرسال شرط بقوله تعالى : ^ ( مكلبين )
~~^ [ المائدة : 4 ] أي مسلطين ، فإن زجره | صاحبه فانزجر حل ، لأن الزجر
~~كإرسال مستأنف ، ولو انفلت فصاح به وسمى ، فإن | انزجر بصياحه حل وإلا فلا ms778
~~.
# قال : ( ولو أرسله ولم يسم ثم زجره وسمى ، أو أرسله مسلم فزجره مجوسي أو
~~| بالعكس ، فالمعتبر حالة الإرسال ) وكذا لو أرسله مسلم فزجره مرتد أو محرم
~~فانزجر ، وكذا | لو ترك التسمية عامدا ثم زجره مسلم وسمى لم يحل ، لأن
~~الحكم مضاف إلى الإرسال | الأول وبه تسلط وتكلب وما بعده تقوية للإرسال
~~وتحريض للكلب فيعتبر حالة الإرسال ، فإذا | صدر صحيحا لا ينقلب فاسدا ،
~~وإذا صدر فاسدا لا ينقلب صحيحا بالزجر ، ولو أرسل كلبه | المعلم فرد عليه
~~الصيد كلب غير معلم وغير مرسل فأخذه الأول لم يؤكل ، ولو رده عليه | آدمي
~~أو دابة أو طير أو مجوسي حل ، لأن أخذ الكلب ذبح حكما ولا يصلح أحد هؤلاء |
~~مشاركا إياه في الذبح ، والكلب الجاهل يصلح مشاركا لأنه جارح بنفسه فاجتمع
~~المبيح | والمحرم فيحرم كما لو مد القوس مسلم ومجوسي فأصابا صيدا فإنه يحرم
~~ولو لم يرده عليه | ولكنه شد عليه واتبع أثر المرسل حتى قتله الأول أكل ،
~~لأن الثاني محرض لا مشارك . قال : | ( فإن أكل منه الكلب لم يؤكل ) لأنه
~~غير معلم لما بينا ، ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' فإن | أكل منه فلا
~~تأكل فإنما أمسك على نفسه ' ( ولو شرب دمه أكل ) لأن ذلك غاية التعليم | (
~~ولو أخذ منه قطعة فرماها ثم أخذ الصيد وقتله ثم أكل ما ألقاه أكل ) لأنه لم
~~يبق صيدا ، | حتى لو أكل من نفس الصيد في هذه الحالة لا يضره فهذا أولى .
# قال : ( فإن أكل منه البازي يؤكل ) وقد مر . قال : ( وإن أدركه حيا لا
~~يحل إلا بالتذكية ، | وكذلك في الرمي ) لأنه قدر على الذكاة الاختيارية فلا
~~تجزئ الاضطرارية لاندفاع الضرورة | PageV05P006 | وهذا إذا قدر على ذبحه ،
~~فإن أدركه حيا ولم يتمكن من ذبحه إما لفقد آلة أو لضيق الوقت | وفيه من
~~الحياة فوق حياة المذبوح لم يؤكل . وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يؤكل إذا
~~لم | يقدر على الذكاة حقيقة فصار كالمتيمم إذا وجد الماء ولم يقدر على
~~استعماله ؛ وجه الظاهر | أنه لما قدر عليه وبه حياة لم يبق ms779 له حل فلا يحل
~~إلا بالذكاة الاختيارية وهذا إذا كان بحال | يتوهم حياته ؛ أما إذا بقي فيه
~~من الحياة مثل المذبوح أو بقر بطنه وأخرج ما فيها ثم أخذه وبه | حياة فإنه
~~يحل لأنه ميت حكما ، ولهذا لو وقع في هذه الحالة في الماء لا يحرم كما إذا
~~وقع | وهو ميت . وعن أبي حنيفة أنه لا يؤكل أيضا لأنه أخذه حيا فلا يحل إلا
~~بالذكاة الاختيارية ، | فلو أنه ذكاه حل بالإجماع . قال تعالى : ^ ( إلا ما
~~ذكيتم ) ^ [ المائدة : 3 ] من غير فصل ، وعلى | هذا المتردية والنطيحة
~~والموقوذة والذي بقر الذئب بطنها وفيها حياة خفيفة أو ظاهرة وهو | المختار
~~لما تلونا . وعن محمد إذا كان بحال يعيش فوق ما يعيش المذبوح حل وإلا فلا ،
~~إذ | لا اعتبار بهذه الحياة . وعن أبي يوسف إذا كان بحل لا يعيش مثله لا
~~يحل ، لأن موته لا | يحصل بالذبح .
# قال : ( وإن شارك كلبه كلب لم يذكر عليه اسم الله ، أو كلب مجوسي ، أو
~~غير | معلم لم يؤكل ) لقوله عليه الصلاة والسلام لعدي بن حاتم : ' وإن شارك
~~كلبك كلب آخر | فلا تأكل ، فإنك إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك '
~~ولأنه اجتمع | المحرم والمبيح فيغلب المحرم المبيح احتياطا . قال : ( ولو
~~سمع حسا فظنه آدميا فرماه ، أو | أرسل عليه كلبه فإذا هو صيد أكل ) لأنه لا
~~اعتبار بظنه مع كونه صيدا حقيقة ، وكذلك لو | ظنه حس صيد فتبين كذلك حل ،
~~لأنه صيد وقد قصده فيحل . وعن أبي يوسف أنه استثنى | الخنزير لشدة حرمته ،
~~حتى لا تثبت إباحة شيء منه ، وغيره من السباع تثبت الإباحة في | جلده ؛ ولو
~~تبين أنه حس آدمي أو حيوان أهلي مما يأوي البيوت لم يؤكل المصاب لأنه | ليس
~~بصيد .
# قال : ( وإذا وقع الصيد في الماء ، أو على سطح أو جبل أو سنان رمح ، ثم
~~تردى إلى | الأرض لم يؤكل ) لأنه متردية ، قال عليه الصلاة والسلام لعدي :
~~' وإن وقعت رميتك في الماء | فلا تأكل ، فإنك لا تدري الماء قتله أم سهمك '
~~؟ فقد اجتمع ms780 دليلا الحل والحرمة ؛ | وكذلك لو وقع على شجرة أو قصبة أو حرف
~~آجرة لاحتمال موته بهذه الأشياء ( ولو وقع | PageV05P007 | ابتداء على
~~الأرض أكل ) لأنه لا يمكن الاحتراز عنه ، فلو اعتبرناه محرما انسد باب
~~الصيد ، | فما لا يمكن الاحتراز عنه كالعدم .
# قال : ( وفي طير الماء إن أصاب الماء الجرح لم يؤكل ، وإلا أكل ) لإمكان
~~الاحتراز | عن الأول دون الثاني . قال : ( ولا يؤكل ما قتلته البندقة
~~والحجر والعصا والمعراض بعرضه ) | لأن ذلك كله في معنى الموقوذة ( فإن خزق
~~المعراض الجلد بحده أكل ) قال عليه الصلاة | والسلام فيه : ' ما أصاب بحده
~~فكل ، وما أصاب بعرضه فلا تأكل ' وإن جرحته الحجر إن | كان ثقيلا لم يؤكل
~~لاحتمال أنه قتله بثقله ، وإن كان خفيفا وبه حد لا يحل لأنه قتلته | بحدها
~~؛ ولو رماه بها فأبان رأسه أو قطع العروق لا يؤكل ، لأن العروق قد تنقطع
~~بالثقل | فوقع الشك ، ولعله مات قبل قطع العروق ، ولو كان للعصا حد فجرحت
~~يؤكل لأنها بمنزلة | المحدد . فالحاصل أن الموت إن كان بجرح بيقين حل ، وإن
~~كان بالثقل لا يحل ، وكذا إن | وقع الشك احتياطا .
# قال : ( وإن رماه بسيف أو سكين فأبان عضوا منه أكل الصيد ) لوجود الجرح
~~في | الصيد وهو ذكاته ( ولا يؤكل العضو ) قال عليه الصلاة والسلام : ' ما
~~أبين من الحي فهو | ميت ' . قال : ( وإن قطعه نصفين أكل ) لأن المبان منه
~~ليس بحي ، إذ لا يتوهم بقاء | حياته . قال : ( وإن قطعه أثلاثا أكل الكل إن
~~كان الأقل من جهة الرأس ) لما تقدم بخلاف | ما إذا كان الأقل مما يلي العجز
~~، لأنه يتوهم حياته فلا يؤكل ؛ وإن رماه بسيف أو بسكين | فإن جرحه بالحد حل
~~، وإن أصابه بقفا السكين أو بمقبض السيف لا يحل لأنه وقذ لا | جرح ؛ ولو
~~رماه فجرحه وأدماه حل ، وإن لم يدمه لا يحل لأن الإدماء شرط . قال عليه |
~~الصلاة والسلام : ' ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فكل ' شرط الإنهار ، وقيل
~~يحل لأن الدم | قد ينجس لغلظه وضيق المنفذ ، وعلى هذا إذا علقت الشاة
~~بالعناب فذبحت ms781 ولم يسل منها | PageV05P008 | الدم . وقال بعضهم : إن كانت
~~الجراحة كبيرة حل بدون الإدماء ، وإن كانت صغيرة لا بد | من الإدماء .
# قال : ( ومن رمى صيدا فأثخنه ثم رماه آخر فقتله لم يؤكل ) لأن بالإثخان
~~صارت ذكاته | اختيارية فصار بالجرح الثاني ميتة ، وهذا إذا كان بحال ينجو
~~من الرمية الأولى ليكون موته | مضافا إلى الثانية ، وإن كان بحال لا يسلم
~~من الأولى بأن قطع رأسه أو بقر بطنه ونحوه يحل | لأن وجود الثانية كعدمها .
~~قال : ( ويضمن الثاني للأول قيمته غير نقصان جراحته ) لأنه أتلف | عليه
~~صيدا مملوكا له ، لأنه ملكه حيث أثخنه فخرج عن حيز الامتناع فلا يطيق براحا
~~وهو | معيب بالجراحة ، والقيمة تجب عند الإتلاف . قال : ( وإن لم يثخنه
~~الأول أكل ) لأنه صيد | على حاله ( وهو للثاني ) لأنه هو الذي أخذه ، قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' الصيد لمن أخذه ' . | PageV05P009 |
# | كتاب الذبائح
# وهو جمع ذبيحة ، والذبيحة : المذبوحة ، وكذلك الذبح ، قال الله تعالى : ^
~~( وفديناه | بذبح عظيم ) ^ [ الصافات : 107 ] والذبح مصدر ذبح يذبح ، وهو
~~الذكاة أيضا ، قال تعالى : | ^ ( إلا ما ذكيتم ) ^ [ المائدة : 3 ] أي
~~ذبحتم ( والذكاة ) نوعان ( اختيارية ، وهي الذبح في الحلق | واللبة ) قال
~~عليه الصلاة والسلام : ' الذكاة ما بين اللبة واللحيين ' أي موضع الذكاة ،
~~وهي قطع | عروق معلومة على ما يأتيك إن شاء الله تعالى .
# قال : ( واضطرارية : وهي الجرح في أي موضع اتفق ) وهي مشروعة حالة العجز
~~عن | الاختيارية ، وذلك مثل الصيد والبعير الناد ، فلو رماه فقتله حل أكله
~~لأن الجرح في غير | المذبح أقيم مقام الذبح عند تعذر الذبح للحاجة ، والبقر
~~والبعير لو ندا في الصحراء أو | المصر بمنزلة الصيد ، وكذلك الشاة في
~~الصحراء ، ولو ندت في المصر لا تحل بالعقر لأنه | يمكن أخذها ، أما البقر
~~والبعير فربما عضه البعير ونطحه البقر فتحقق العجز فيها ؛ والمتردي | في
~~بئر لا يقدر على ذكاته في العروق كالصيد إذ لا يتوهم موته بالماء .
# قال : ( وشرطهما التسمية ، وكون الذابح مسلما أو كتابيا ) أما التسمية
~~فلقوله تعالى : | ^ ( فاذكروا اسم الله عليها صواف ) ^ [ الحج : 36 ]
~~والمراد حالة النحر بدليل ms782 قوله : ^ ( فإذا وجبت | جنوبها ) ^ [ الحج : 36 ]
~~أي سقطت بعد النحر ، وما مر من حديث عدي في الصيد وقوله فيه : | ' فإنما
~~سميت على كلبك ' فلو تركها عامدا لا تحل ، لقوله تعالى : ^ ( ولا تأكلوا
~~مما لم يذكر | PageV05P010 | اسم الله عليه وإنه لفسق ) ^ [ الأنعام : 121
~~] ولم ينقل في ذلك خلاف عن الصدر الأول ، | وإنما اختلفوا في متروك التسمية
~~ناسيا ، فالقول بإباحة متروك التسمية عامدا مخالف للإجماع ، | ولهذا قال
~~أصحابنا : إذا قضى القاضي بجواز بيعه لا ينفذ لأنه قول مخالف للكتاب |
~~والإجماع ، والكتابي فيه كالمسلم ، ولأن ما ذكرنا من النصوص منها أمر
~~بالتسمية ، ومنها | جعلها شرطا لحل الأكل ، وذلك يدل على حرمة المتروك
~~عامدا ؛ وأما كون الذابح مسلما | لقوله تعالى : ^ ( إلا ما ذكيتم ) ^ [
~~المائدة : 3 ] خطاب للمسلمين ؛ وأما الذمي فلقوله تعالى في | طعام الذين
~~أوتوا الكتاب : ^ ( حل لكم وطعامكم حل لهم ) ^ [ المائدة : 5 ] . وقال عليه
~~الصلاة | والسلام في المجوس : ' سنة بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم
~~ولا آكلي ذبائحهم ' | فدل على حل ذبائح أهل الكتاب ، فإن سمى النصراني
~~المسيح وسمعه المسلم لا يأكل منه ، | ولو قال بسم الله وهو يعني المسيح
~~يأكل منه بناء على الظاهر ، ويشترط أن يكون يعقل | التسمية ويضبطها ويقدر
~~على الذبح ، فتحل ذبيحة المرأة المسلمة والكتابية والصبي إذا قدر | على
~~الذبح ، والمرتد لا ملة له فلا تجوز ذبيحته ، ويجوز صيد المجوسي والمرتد
~~السمك | والجراد لأنه لا ذكاة له فحله غير منوط بالتسمية .
# قال : ( فإن ترك التسمية ناسيا حل ) لأن في تحريمه حرجا عظيما ، لأن
~~الإنسان قلما | يخلو عن النسيان فكان في اعتباره حرج . وسئل عليه الصلاة
~~والسلام عمن نسي التسمية على | الذبيحة ، فقال : ' اسم الله على لسان كل
~~مسلم ' ولأن الناسي غير مخاطب بما نسيه | بالحديث فلم يترك فرضا عليه عند
~~الذبح بخلاف العامد .
# قال : ( وإن أضجع شاة وسمى فذبح غيرها بتلك التسمية لم تؤكل ، وإن ذبح
~~بشفرة | أخرى أكل ) ولو أخذ سهما وسمى ثم وضعه فأخذه غيره ولم يسم لا يحل ،
~~ولو سمى على | سهم فأصاب صيدا آخر ms783 حل ؛ والفرق أن التسمية في الذبح مشروطة
~~على الذبيحة ، قال | تعالى : ^ ( فاذكروا اسم الله عليها صواف ) ^ [ الحج :
~~36 ] فإذا تبدلت الذبيحة ارتفع حكم | التسمية عليها ؛ وفي الرمي والإرسال
~~التسمية مشروطة على الآلة ، قال عليه الصلاة والسلام : | ' إذا رميت سهمك
~~وذكرت اسم الله عليه فكل ' وقال : ' فإنما سميت على كلبك ' فما لم | تتبدل
~~الآلة فالتسمية باقية ، وإذا تبدلت ارتفع حكمها فاحتاج إلى تسمية أخرى .
# قال : ( ويكره أن يذكر مع اسم الله تعالى اسم غيره ، وأن يقول : اللهم
~~تقبل من فلان ) | PageV05P011 | لأن الشرط هو الذكر الخالص ، لقول ابن
~~مسعود : جردوا التسمية ، فإن ذكر اسم غير الله | تعالى مع اسم الله تعالى ؛
~~فإما إن ذكره موصولا به أو مفصولا ، فإن فصل فلا بأس بأن ذكره | قبل
~~التسمية أو قبل الإضجاع أو بعد الذبيحة لأنه لا مدخل له في الذبيحة . وروي
~~أنه [ & ] | قال بعد الذبح : ' اللهم تقبل هذه من أمة محمد ممن شهد لك
~~بالوحدانية ولي بالبلاغ ' وإن | ذكره موصولا ، فأما إن كان معطوفا أو لم
~~يكن ، فإن كان معطوفا حرمت ، لأنه أهل به لغير | الله بأن يقول : باسم الله
~~واسم فلان ، أو باسم الله وفلان ، أو باسم الله ومحمد رسول الله | بكسر
~~الدال ، ولو رفعها لا يحرم لأنه كلام مستأنف غير متعلق بالذبيحة ، وإن كان
~~موصولا | غير معطوف بأن قال : باسم الله محمد رسول الله لا يحرم لأنه لما
~~لم يعطف لم توجد | الشركة فيقع الذبح خالصا لله تعالى إلا أنه يكره لأنه
~~لصورة المحرم من حيث القران في | الذكر ؛ ولو قال عند الذبح : اللهم اغفر
~~لي لا يحل لأنه دعاء ، ولو قال : الحمد لله أو | سبحان الله ينوي التسمية
~~حل ، والمنقول المتوارث من الذكر عند الذبح : بسم الله الله أكبر ، | وكذا
~~فسر ابن عباس رضي الله عنهما قوله : ^ ( فاذكروا اسم الله عليها صواف ) ^ [
~~الحج : 36 ] .
# قال : والسنة نحر الإبل وذبح البقر والغنم ، فإن عكس فذبح الإبل ونحر
~~البقر والغنم | كره ويؤكل ) قال تعالى : ^ ( فصل لربك وانحر ) ^ [ الكوثر :
~~2 ] قالوا : المراد نحر الجزور ms784 . | وقال : ^ ( إن الله يأمركم أن تذبحوا
~~بقرة ) ^ [ البقرة : 67 ] وقال : ^ ( وفديناه بذبح عظيم ) ^ | [ الصافات :
~~107 ] والذبح : ما يذبح وكان كبشا ، وهو المتوارث من فعل النبي [ & ]
~~والصحابة | إلى يومنا هذا ؛ وإنما كره إذا عكس لمخالفته السنة ، ويؤكل
~~لوجود شرط الحل وهو قطع | العروق وإنهار الدم .
# قال : ( والعروق التي تقطع في الذكاة : الحلقوم والمريء والودجان ) وقال
~~الكرخي : | الذكاة في الأوداج ، والأوداج أربعة : الحلقوم ، والمريء ،
~~والعرقان اللذان بينهما ، وأصله | قوله عليه الصلاة والسلام : ' أفر
~~الأوداج بما شئت ' وهو اسم جمع فيتناول ثلاثة ، وهو | المريء والودجان ،
~~ولا يمكن قطع هذه الثلاثة إلا بقطع الحلقوم فثبت قطع الحلقوم اقتضاء | (
~~فإن قطعها حل الأكل ) لوجود الذكاة ( وكذلك إذا قطع ثلاثة منها ) أي ثلاثة
~~كانت . وقال أبو | يوسف : لا بد من قطع الحلقوم والمريء وأحد الودجين . وعن
~~محمد أنه يعتبر الأكثر من | كل عرق . وذكر القدوري قول محمد مع أبي يوسف ،
~~وحمل الكرخي قول أبي حنيفة ، وإن | PageV05P012 | قطع أكثرها حل على ما
~~قاله محمد والصحيح ما ذكرنا . لمحمد أن الأمر ورد بفري العروق ، | وكل واحد
~~منفصل عن الباقين أصل بنفسه فلا يقوم غيره مقامه ، إلا أنه إذا قطع أكثره
~~فكأنه | قطعة إقامة للأكثر مقام الكل ، ولأن المقصود يحصل بقطع الأكثر ؛
~~ألا يرى أنه يخرج به ما | يخرج بقطع جميعه ، ولأن الذبح قد يبقى اليسير من
~~العروق فلا اعتبار به . ولأبي يوسف | رحمه الله أن كل واحد منهما يقصد
~~بقطعة غير ما يقصد بقطع الآخر ، فإن الحلقوم مجرى | النفس ، والمريء مجرى
~~الطعام ، والودجين مجرى الدم ، فإذا قطع أحد الودجين حصل | المقصود بقطعهما
~~، وإذا ترك الحلقوم أو المريء لا يحصل المقصود من قطعه بقطع ما | سواه .
~~ولأبي حنيفة أن الأكثر يقوم مقام الكل في الأصول ، فبقطع أي حادث كان حصل |
~~قطع الأكثر ، ولأن المقصود يحصل بذلك ، وهو إنهار الدم والتسبيب إلى إزهاق
~~الروح ، لأنه | لا يحيا بعد قطع مجرى النفس والطعام ، والدم يجري بقطع أحد
~~الودجين فيكتفي به تحرزا | عن زيادة التعذيب .
# قال : ( ويجوز الذبح بكل ما أفرى الأوداج ms785 وأنهر الدم ، إلا السن القائمة
~~والظفر القائم ) | لقوله عليه الصلاة والسلام : ' أفر الأوداج بما شئت وكل
~~' وقوله : ' أنهر الدم بما شئت ' | وقال عليه الصلاة والسلام : ' كل ما
~~أنهر الدم وأفرى الأوداج ، ما خلا السن والظفر فإنهما | مدى الحبشة '
~~والحبشة كانوا يذبحون بهما قائمين ، ولأن القتل بهما قائمين يحصل بقوة |
~~الآدمي وثقله فأشبه المنخنقة ، ولو ذبح بهما منزوعين لا بأس بأكله ويكره .
~~أما الكراهة | فلظاهر الحديث وأنه استعمال لجزء الآدمي وأنه حرام ، ولا بأس
~~به لما ذكرنا من المعنى | ولحصول المقصود ، وهو إنهار الدم وقطع الأوداج .
~~ونص محمد على أن المذبوح بهما | قائمين ميتة لأنه وجد فيه نصا ، وما لا يجد
~~فيه نصا يتحرى فيقول في الحل لا بأس به ، | وفي الحرمة لا يؤكل أو يكره .
~~قال : ( ويستحب أن يحد شفرته ) لقوله عليه الصلاة والسلام : | ' إذا قتلتم
~~فأحسنوا القتلة ، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة ، وليحد أحدكم شفرته وليرح |
~~ذبيحته ' ' ورأى عليه الصلاة والسلام رجلا أضجع شاة وهو يحد شفرته ، فقال :
~~هلا | حددتها قبل أن تضجعها ؟ ' .
# قال : ( ويكره أن يبلغ بالسكين النخاع أو يقطع الرأس وتؤكل ) والنخاع عرق
~~أبيض في | PageV05P013 | عظم الرقبة ، لأنه عليه الصلاة والسلام ' نهى أن
~~تنخع الشاة إذا ذبحت ' وفسروه بما ذكرنا . | وفي قطع الرأس زيادة تعذيب
~~الحيوان بلا فائدة ويؤكل لوجود المقصود ، لأن هذه الكراهة | لمعنى زائد وهو
~~زيادة الألم فلا يوجب التحريم . قال : ( ويكره سلخها قبل أن تبرد ) أي |
~~يسكن اضطرابها ، وكذا يكره كسر عنقها قبل أن تبرد لما فيه من تألم الحيوان
~~وبعد ذلك لا | ألم فلا يكره . وفي الحديث ' ألا لا تنخعوا الذبيحة حتى تجب
~~' أي لا تقطعوا رقبتها | وتفصلوها حتى تسكن حركتها ، وإن ذبح الشاة من
~~قفاها إن ماتت قبل قطع العرق فهي | ميتة لوجود الموت بدون الذكاة ، وإن
~~قطعت وهي حية حلت لأنها ماتت بالذكاة ، كما إذا | جرحها ثم ذبحها ، إلا أنه
~~يكره فعله لما فيه من زيادة الألم من غير فائدة . قال : ( وما | استأنس من
~~الصيد فذكاته اختيارية ) للقدرة عليها ( وما توحش من ms786 النعم فاضطرارية )
~~للعجز | عن الاختيارية .
# قال : ( وإذا كان في بطن المذبوح جنين ميت لم يؤكل ) وقالا : إذا تم خلقه
~~أكل وإلا | فلا ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' ذكاة الجنين ذكاة أمه '
~~ولأنه جزء الأم متصل بها | يتغذى بغذائها ويتنفس بتنفسها ويدخل في بيعها
~~ويعتق بإعتاقها ، فيتذكى بذكاتها كسائر | أجزائها . ولأبي حنيفة أنه حيوان
~~بانفراده حتى يتصور حياته بعد موتها فيفرد بالذكاة ، ولهذا | يعتق بإعتاق
~~مفرد ، وتجب فيه الغرة وتصح الوصية به وله دونها ، ولأنه حيوان دموي لم |
~~يخرج دمه فصار كالمنخنقة ، لأن بذكاة الأم لا يخرج دمه بخلاف الصيد ، لأن
~~الجرح | موجب لخروج الدم ، ولأنه احتمل موته بذبح الأم واحتمل قبله فلا يحل
~~بالشك ، | والحديث روي بالنصب بنزع الخافض فدل على تساويهما في الذكاة
~~لقوله تعالى : ^ ( ينظرون | إليك نظر المغشي عليه من الموت ) ^ [ محمد : 20
~~] وعلى رواية الرفع احتمل التشبيه أيضا | كقوله تعالى : ^ ( وجنة عرضها
~~السموات والأرض ) ^ [ آل عمران : 133 ] فيحمل عليه توفيقا ، | ولهذا كره
~~أبو حنيفة ذبح الشاة الحامل التي قربت ولادتها لما فيه من إضاعة الولد ، |
~~وعندهما لا يكره لأنه يؤكل عندهما .
# قال : ( وإن ذبح ما لا يؤكل لحمه طهر جلده ولحمه إلا الخنزير والآدمي )
~~فإن الذكاة لا | تعمل فيهما ، لأن الذكاة تزيل الرطوبات وتخرج الدماء
~~السائلة ، وهي المنجسة لا ذات اللحم | PageV05P014 | والجلد فيطهر كما في
~~الدباغ . أما الآدمي فلكرامته وحرمته ، والخنزير لنجاسته وإهانته فلا |
~~تعمل الذكاة فيهما كما لا يعمل الدباغ في جلدهما وقد مر في الطهارة ؛ ولو
~~ذبح شاة مريضة | فلم يتحرك منها شيء إلا فمها . قال محمد بن سلمة : إن فتحت
~~فمها وعينها ومدت رجلها | ونام شعرها لم تؤكل ، وإن كان على العكس أكلت . |
# | فصل
# ( ولا يحل أكل كل ذي ناب من السباع ولا ذي مخلب من الطير ) لأنه عليه
~~الصلاة | والسلام ' نهى عن أكل كل ذي ناب من السبع ' وقوله عقيب النوعين من
~~السباع ينصرف | إليهما فيثبت الحكم فيما له مخلب وناب من سباع الطير
~~والبهائم دون غيرهما ، والسبع كل | جارح قتال منتهب متعد عادة ms787 كالأسد
~~والنمر والفهد والذئب والثعلب والدب والفيل والقرد | واليربوع وابن عرس
~~والسنور البري والأهلي ؛ وذو المخلب من الطير : الصقر والبازي والنسر |
~~والعقاب والشاهين والحدأة . قال أبو حنيفة : الدلق والسنجاب والفنك والسمور
~~| وما شابهه سبع ؛ ولا يؤكل ابن عرس لأنها ذات أنياب فدخلت تحت النص ، وفي
~~الحديث | نهي عن أكل الخطفة والنهبة والمجثمة ، فالخطفة : التي تختطف في
~~الهواء كالبازي ونحوه ، | والنهبة : الذي ينتهب على الأرض كالذئب والكلب
~~ونحوه ، والمجثمة : فقد روي بالفتح | والكسر فبالفتح كل صيد جثم عليه الكلب
~~حتى مات غما ، وبالكسر كل حيوان من عادته أن | يجثم على الصيد كالذئب
~~والكلب ؛ ومعنى تحريم هذه الأشياء كرامة لبني آدم لئلا يتعدى | إليهم شيء
~~من هذه الخصال الذميمة بالأكل ؛ وكل ما ليس له دم سائل حرام إلا الجراد ،
~~مثل | الذباب والزنابير والعقارب ، وكذا سائر هوام الأرض وما يدب عليها وما
~~يسكن تحتها ، وهي | الحشرات كالفأرة والوزغة واليربوع والقنفذ والحية
~~ونحوها ، لأن جميع ذلك من الخبائث | فيحرم لقوله تعالى : ^ ( ويحرم عليهم
~~الخبائث ) ^ [ الأعراف : 157 ] .
# قال : ( ولا تحل الحمر الأهلية ولا البغال ولا الخيل ) لقوله تعالى : ^ (
~~والخيل والبغال | PageV05P015 | والحمير لتركبوها وزينة ) ^ [ النحل : 8 ]
~~خرجت في معرض الامتنان ، فلو جاز أكلها لذكره ، | لأن نعمة الأكل أعظم من
~~نعمة الركوب . وعن علي وابن عمر رضي الله عنهم أن النبي [ & ] | ' نهى يوم
~~خيبر عن لحوم الحمر الأهلية وعن متعة النساء ' . وقال أبو يوسف ومحمد : |
~~لحم الخيل حلال لما روي عن أنس قال : أكلنا لحم فرس على عهد رسول الله عليه
~~الصلاة | والسلام . وروي ' أنه عليه الصلاة والسلام نهى يوم خيبر عن لحوم
~~الحمر الأهلية وأذن في | الخيل ' . ولأبي حنيفة ما تلونا من الآية . وما
~~روى خالد بن الوليد ' أن النبي عليه الصلاة | والسلام نهى عن أكل لحوم
~~الخيل والبغال والحمر الأهلية ' وروى المقدام بن عدي أن | النبي عليه
~~الصلاة والسلام قال : ' حرام عليكم الحمر الأهلية وخيلها وبغالها وكل ذي
~~ناب | من السباع وكل ذي مخلب من الطير ' ولأن البغل وهو نتاجه لا يؤكل فلا
~~يؤكل الفرس ms788 ، | لأن أكل النتاج معتبر بأمه ؛ ألا ترى أن الحمار الوحشي لو
~~نزا على الأتان الأهلية لا يؤكل ؟ | فكذا هذا . قال : ( ويكره الرخم
~~والبغاث والغراب ) لأنها تأكل الجيف فكانت من الخبائث ، | إذ المراد الغراب
~~الأسود وكذلك الغداف . قال : ( والضب ) لما روت عائشة رضي الله عنها | أنه
~~أهدي إلى النبي عليه الصلاة والسلام ضب فامتنع من أكله ، فجاءت سائلة
~~فأرادت عائشة | أن تطعمها ، فقال لها : ' أتطعمين ما لا تأكلين ؟ ' ولولا
~~حرمته لما منعها عن التصدق كما في | شاة الأنصار .
# قال : ( والسلحفاة ) لأنها من الفواسق ( والحشرات ) بدليل جواز قتلها
~~للمحرم . قال : | ( ويجوز غراب الزرع والعقعق والأرنب والجراد ) قال أبو
~~يوسف غراب الزرع له هيئة مخالفة | للغراب في صغر جثته ، وأنه يدخر في
~~المنازل ويؤلف كالحمام ويطير ويرجع ، والعقعق | يخلط في أكله فأشبه الدجاج
~~والأرنب ، لما روى عمار بن ياسر قال : أهدي لرسول الله عليه | الصلاة
~~والسلام أرنبة مشوية فقال لأصحابه : ' كلوا ' . قال أبو يوسف : أما الوبر
~~فلا | أحفظ فيه شيئا عن أبي حنيفة وهو عندي كالأرنب وهو يعتلف البقول
~~والنبت ، وهذا لأن | الأشياء على الإباحة إلا ما قام عليه دليل الحظر ،
~~وأما الجراد فلقوله عليه الصلاة والسلام : | PageV05P016 | ' أحلت لنا
~~مييتان ودمان ؛ أما الميتتان : فالسمك والجراد ؛ وأما الدمان : فالكبد
~~والطحال ' | وسواء مات حتف أنفه أو أصابته آفة كالمطر ونحوه لإطلاق النص .
~~قال : ( ولا يؤكل من | حيوان الماء إلا السمك ) لأنه ميتة فيحرم بالنص ،
~~وإنما حل السمك بما روينا من الحديث | وأنه يشمل جميع أنواعه الجريث
~~والمارماهي وغيرهما . وعن النبي عليه الصلاة والسلام أنه | سئل عن الضفدع
~~يجعل شحمه في الدواء فنهى عن قتل الضفدع وقال : ' خبيثة من | الخبائث ' .
# قال : ( ولا يؤكل الطافي من السمك ) وهو ما مات حتف أنفه ، لما روى جابر
~~رضي الله | عنه ' أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن أكل الطافي ' . وعن
~~علي رضي الله عنه : لا | تبيعوا في أسواقنا الطافي . وعن ابن عباس أنه قال
~~: ما دسره البحر فكله ، وما وجدته مطفوا | على الماء فلا تأكله . وما مات
~~من الحر ms789 أو البرد أو كدر الماء روي أنه يؤكل لأنه مات | بسبب حادث كما لو
~~ألقاه الماء على اليبس . وروي أنه لا يؤكل ، لأن الحر والبرد من صفات |
~~الزمن وليسا من حوادث الموت عادة ؛ ولو ابتلعت سمكة سمكة تؤكل لأنه سبب
~~حادث | للموت .
# قال أبو يوسف عن أبي حنيفة : تحبس الجلالة ثلاثة أيام . وعن محمد لم يوقت
~~أبو | حنيفة فيه وقتا وقال : تحبس حتى تطيب والجلالة : التي تأكل العذرة ،
~~فإن خلطت فليست | بجلالة ، ولذلك قالوا : الدجاجة لا تكون جلالة لأنها تخلط
~~. وقال محمد : إذا أنتن وتغير | ووجد منه رائحة منتنة فهي جلالة لا يشرب
~~لبنها ولا يؤكل لحمها ويجوز بيعها وهبتها ، وإذا | حبست زالت الكراهة لأن
~~ما في جوفها يزول وهو الموجب للتغير والنتن ، ولم يوقت أبو | حنيفة لأنه
~~إذا توقف على زوال النتن وجب اعتبار هذا المعنى ، وفي رواية أبي يوسف قدره
~~| بثلاثة أيام اعتبارا للغالب من حالها . وقد روي ' أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان يحبس | الدجاج ثلاثة أيام ثم يأكله ' وهذا على طريق التنزه
~~فيجوز أن يكون رواية التقدير بالثلاثة | بناء على هذا الحديث . |
~~PageV05P017 |
# | كتاب الأضحية
# وهو بضم الهمزة وكسرها : اسم لما يذبح أيام النحر بنية القربة لله تعالى
~~، وكذلك | الضحية بفتح الضاد وكسرها ، ويقال أيضا أضحاة . قال عليه الصلاة
~~والسلام : ' على أهل كل | بيت في كل عام أضحاة وعتيرة ' فالأضحاة ما يذبح
~~أيام النحر ، والعتيرة شاة كانت تذبح | للصنم في رجب نسخت وبقيت الأضحية ،
~~وهي من أضحى يضحي إذا دخل في الضحى | لأنها تذبح وقت الضحى فسمي الواجب
~~باسم وقته كصدقة الفطر والصلوات الخمس .
# قال : ( وهي واجبة على كل مسلم حر مقيم موسر ) أما الوجوب فمذهب أصحابنا
~~. | وروي عن أبي يوسف أنها سنة ، وذكر الطحاوي أنها واجبة عند أبي حنيفة
~~سنة عندهما | واختاره رضي الدين النيسابوري ، والدليل على كونها سنة قوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' ثلاث | كتبت علي ولم تكتب عليكم : الوتر والضحى
~~والأضحى ' وفي رواية ' وهي لكم سنة ' | وعن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما
~~أنهما كانا ms790 لا يضحيان مخافة أن يراها الناس واجبة ، | ولأنها لو وجبت لوجبت
~~على المسافر كصدقة الفطر والزكاة ، إذ الواجبات المالية لا تأثير | للسفر
~~فيها ؛ ودليل الوجوب قوله تعالى : ^ ( فصل لربك وانحر ) ^ [ الكوثر : 2 ]
~~أمر بنحر مقرون | بالصلاة ولا ذلك إلا الأضحية ، فلئن قال : المراد أخذ
~~اليد باليد على النحر في الصلاة . قلنا | PageV05P018 | هذا أمر وأنه يقتضي
~~الوجوب ، ولا وجوب فيما ذكرتم بالإجماع فتعين ما ذكرنا ، وقوله عليه |
~~الصلاة والسلام : ' ضحوا فإنها سنة أبيكم إبراهيم ' أمر وأنه للوجوب .
# وقوله عليه الصلاة والسلام : ' من وجد سعة ولم يضح فلا يقربن مصلانا '
~~علق | الوعيد بترك الأضحية وأنه يدل على الوجوب ، ولأن إضافة اليوم إليه
~~تدل على الوجوب لأنه | لا تصح الإضافة إليه إلا إذا وجدت فيه لا محالة ،
~~ولا وجود إلا بالوجوب فيجب تصحيحا | للإضافة وكما في يوم الفطر وصدقته .
~~وأما قوله عليه الصلاة والسلام : ' ولم تكتب | عليكم ' قلنا نفي الكتابة
~~نفي الفريضة ، لأن المراد من الكتابة الفرض ، قال الله تعالى : ^ ( إن |
~~الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا ) ^ [ النساء : 103 ] أي فرضا موقتا
~~، ولذلك تسمى | الصلوات المفروضات مكتوبة ، فكأن النص ينفي الفرضية ونحن
~~نقول به إنما الكلام في نفي | الوجوب ، وقوله : ' وهي لكم سنة ' أي ثبت
~~وجوبها بالسنة لما ذكرنا من التعارض في | تأويل الآية ، وما وجب بالسنة
~~يطلق عليه اسم السنن وهو كثير النظير ، وأبو بكر وعمر كانا | فقيرين فخافا
~~أن يظنها الناس واجبة على الفقراء على أنها مسألة مختلفة بين الصحابة ، ولا
~~| احتجاج بقول البعض على البعض والترجيح لنا ، لأن ما ذكرناه موجب وما
~~ذكروه ناف | والموجب راجح وتمامه عرف في الأصول ، وإنما لم تجب على المسافر
~~لأنها اختصت | بأسباب شق على المسافر تحصيلها وتفوت بمضي الوقت فلم تجب
~~كالجمعة ، بخلاف الفطر | والزكاة حيث لا تفوت بالوقت ، ويجوز فيهما التأخير
~~ودفع القيم وغير ذلك .
# وعن علي رضي الله عنه : ليس على المسافر جمعة ولا أضحية ، واختصاصها |
~~بالمسلم لأنها عبادة وقربة ، وبالحر لأن العبد لا يملك شيئا وبالمقيم لما
~~مر ، ويستوي فيه | المقيم ms791 بالأمصار والقرى والبوادي لأنه مقيم ، وبالغني
~~لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا | صدقة إلا عن ظهر غنى ' . والمراد الغنى
~~المشروط لوجوب صدقة الفطر . وأما أولاده | الصغار فروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه يجب عليه أن يضحي عن أولاده الصغار كصدقة | الفطر ، وعنه لا تجب لأنها
~~قربة محضة ، والقربة لا تتحمل بسبب الغير ، بخلاف صدقة | الفطر فإنها مؤونة
~~وسببها رأس يمونه ويلي عليه ، وصاروا كالعبيد يؤدى عنهم صدقة الفطر | ولا
~~يضحى عنهم ، ولو كان للصبي مال ضحى عنه أبواه أو وصيه خلافا لمحمد وزفر ، |
~~PageV05P019 | وهو نظير الاختلاف في صدقة الفطر . وقيل الأصح أنها لا تجب
~~في مال الصبي بالإجماع | لأنها قربة فلا يخاطب بها ، بخلاف صدقة الفطر على
~~ما بينا ، ولأن الواجب الإراقة | والتصدق بها ليس بواجب ، ولا يجوز ذلك في
~~مال الصبي لأنه لا يقدر على أكل جميعها | عادة ولا يجوز بيعها فلا تجب .
# وذكر القدوري في شرحه الصحيح أنها تجب ولا يتصدق بها لأنه تطوع ، ولكن
~~يأكل | منها الصغير وعياله ويدخر له ما يمكنه ويبتاع له بالباقي ، وما
~~ينتفع بعينه كما يجوز للبالغ | ذلك في الجلد ، والجد مع الحفدة كالأب عند
~~عدمه .
# ( ويجب على كل واحد شاة ) لأنه أدنى الدم كما قلنا في الهدايا : قال : (
~~وإن اشترك | سبعة في بقرة أو بدنة جاز إن كانوا من أهل القرية ) يعني
~~مسلمين ( ويريدونها ) يعني يريدون | القربة ، حتى لو كان أحدهم كافرا أو
~~أراد اللحم لا القربة لا يجزي واحدا منهم لأن الدم | لا يتجزى ليكون بعضه
~~قربة وبعضه لا ، فإذا خرج البعض عن أن يكون قربة خرج الباقي ، | والأصل في
~~جواز الشركة ما روى جابر قال : ' نحرنا مع رسول الله عليه الصلاة والسلام |
~~البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة ' وتجزئ عن أقل من سبعة بطريق الأولى ، ولا
~~| تجزئ عن أكثر ، لأن القياس أن لا تجزئ إلا عن واحد لأنه إراقة واحدة ،
~~إلا أنا | تركنا القياس بما روينا وأنه مقيد بالسبعة فلا يزاد عليه . وتجوز
~~البدنة بين اثنين نصفين ، | لأنه لما جاز ثلاثة ms792 أسباع فلأن يجوز ثلاثة ونصف
~~أولى ، ولو كان لأحدهم أقل من | السبع لا يجزئه .
# ( ولو اشترى بقرة للأضحية ثم أشرك فيها ستة أجزأه ) استحسانا ، والقياس
~~أن لا يجوز ، | لأنه أعدها للقربة فلا يجوز بيعها وفي الشركة بيعها . وجه
~~الاستحسان أن الحاجة ماسة إلى | ذلك لأنه قد لا يجد إلا بقرة ولا يجد شركاء
~~فيشتريها ثم يطلب الشركاء بعد ذلك فجوزناه | للحاجة ، والأحسن أن يطلب
~~الشركاء قبل الشراء لئلا يكون راجعا عن القربة . وعن أبي | حنيفة أنه يكره
~~ذلك بعد الشراء ، وقيل لو أراد الاشتراك وقت الشراء لا يكره . وقيل إن كان
~~| فقيرا لا يجوز لأنه أوجبها بالشراء ، فإن أشرك جاز ويضمن حصة الشركاء ،
~~وقيل الغني إذا | شارك يتصدق بالثمن ، لأن ما زاد على السبع غير واجب عليه
~~وبالشراء قد أوجبه على نفسه | فيتصدق بثمنه . | PageV05P020
# قال : ( ويقتسمون لحمها بالوزن ) لأنه موزون ولا يتقاسمونه جزافا إلا أن
~~يكون معه | الأكارع والجلد فيجوز كما قلنا في البيع ( وتختص بالإبل والبقر
~~والغنم ) لما مر في الهدي ، | ولقول الصحابة : الضحايا من الإبل والبقر
~~والغنم وذلك اسم للكبار دون الصغار . قال : | ( ويجزئ فيها ما يجزئ في
~~الهدي ) وهو الثني من الكل ، وهو من الغنم ما له سنة ، ومن | البقر سنتان ،
~~ومن الإبل خمس سنين ؛ ولا يجوز الجذع من الإبل والبقر والمعز ، لما روى |
~~أبو بردة قال : قلت : يا رسول الله ضحيت قبل الصلاة وعندي عتود خير من شاتي
~~لحم | أفيجزئني أن أضحي به ؟ قال : ' يجزئك ولا يجزئ أحدا بعدك ' والعتود
~~من المعز كالجذع | من الضأن ، وهو الذي أتى عليه أكثر الحول وهو القياس في
~~الضأن أيضا ، إلا أنا تركناه بقوله | عليه الصلاة والسلام : ' نعم الأضحية
~~الجذع من الضأن ' ثم الاسم يتناول السالم منها ولا | يجوز المعيب وقد بيناه
~~، والاختلاف فيه في باب الهدي بعون الله تعالى ، إلا أن القليل من | العيب
~~عفو ، لأنه قلما يسلم الحيوان منه فكان في اعتباره حرج فينتفي والشق في
~~الأذن | والوسم قليل لا اعتبار به ، ويتصدق بجلالها وخطامها ، ولا يعطي أجر ms793
~~الجزار منها وقد بيناه | في الهدي .
# قال : ( وتختص بأيام النحر ، وهي ثلاثة : عاشر ذي الحجة وحادي عشرة وثاني
~~عشرة ، | أفضلها أولها ) لما روي عن عمر وعلي وابن عباس وابن عمر وأنس وأبي
~~هريرة رضي الله | عنهم أنهم قالوا : أيام النحر ثلاثة أفضلها أولها ، وهذا
~~لا يهتدي إليه العقل فكان طريقه | السمع فكأنهم قالوه عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام ، وأفضلها أولها لما روينا ، لكونه | مسارعة إلى الخير والقربة ،
~~وأدناها آخرها لما فيه من التأخير عن فعل الخير ، ويجوز ذبحها | في أيامها
~~ولياليها لأن الأيام إذا ذكرت بلفظ الجمع ينتظم ما بإزائها من الليالي كما
~~في النذر | لما عرف من قصة زكريا عليه السلام .
# قال : ( فإن مضت ولم يذبح ، فإن كان فقيرا وقد اشتراها تصدق بها حية )
~~لأنها غير | واجبة على الفقير ، فإذا اشتراها بنية الأضحية تعينت للوجوب ،
~~والإراقة إنما عرفت قربة في | وقت معلوم وقد فات فيتصدق بعينها ( وإن كان
~~غنيا تصدق بثمنها اشتراها أو لا ) لأنها واجبة | PageV05P021 | عليه ، فإذا
~~فات وقت القربة في الأضحية تصدق بالثمن إخراجا له عن العهدة كما قلنا في |
~~الجمعة إذا فاتت تقضي الظهر والفدية عند العجز عن الصوم إخراجا له عن
~~العهدة .
# قال : ( ويدخل وقتها بطلوع الفجر أول أيام النحر ، إلا أن أهل المصر لا
~~يضحون قبل | صلاة العيد ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من ذبح قبل الصلاة
~~فليعد ذبيحته ، ومن ذبح بعد | الصلاة فقد تم نسكه وأصاب سنة المسلمين '
~~وقال عليه الصلاة والسلام : ' إن أول نسكنا | في هذا اليوم الصلاة ثم
~~الأضحية ' وهذا الشرط في حق من تجب عليه الصلاة ؛ أما من لا | تجب عليه وهم
~~أهل السواد فيجوز ذبحه بعد طلوع الفجر ، وهذا لأن العبادة لا يختلف وقتها |
~~بالمصر وعدمه كسائر العبادات . أما شرطها يجوز أن يختلف ، ألا ترى أن الظهر
~~يمنع من | فعلها يوم الجمعة قبل صلاة الإمام ولا يمنع ذلك في السواد كذا
~~هذا ؛ ولو ضحى بعد صلاة | أهل المسجد قبل صلاة أهل الجبانة لا يجوز قياسا
~~لأنه ضحى قبل الصلاة المعتبرة ms794 ، وجاز | استحسانا لحصولها بعد صلاة معتبرة
~~فإن الاكتفاء بها جائز ، ولو ضحى بها بعد أهل الجبانة | قبل أهل المساجد ،
~~قال الكرخي : كذلك ، وقيل يجوز بكل وجه لأنها هي الأصل وصلاة | أهل المصر
~~لعذر ، وقيل لا يجوز بكل وجه ، لأن صلاة أهل المصر هي الأصل كسائر |
~~الصلوات ، وخروج الآخرين بعذر ضيق المسجد عنهم فإن لم يصل الإمام في اليوم
~~الأول | لعذر لا يضحي حتى تزول الشمس ، وفي اليوم الثاني تجوز قبل صلاة
~~العيد وبعدها ، رواه | القدوري عن محمد ، والمعتبر مكان الأضحية لإمكان
~~المالك كما في الزكاة . وعن الحسن | أنه اعتبر مكان المالك كصدقة الفطر ،
~~فلو كان بالمصر وأهله بالسواد جاز أن يضحوا عنه قبل | الصلاة وبالعكس لا ،
~~وعند الحسن خلاف ذلك ، ويتأكد وجوبها آخر أيام النحر حتى لو افتقر | في
~~أيام النحر سقطت عنه ، وإن افتقر بعدها لا تسقط ويتصدق بالثمن كما بينا ؛
~~وكذا لو مات | في أيام النحر سقطت وبعدها لا ، ويجب عليه أن يوصي بالتصدق
~~بثمنها ولو اشترى الفقير | وضحى ثم أيسر في أيام النحر ؛ قيل يعيد لأن
~~العبرة لآخر الوقت ، وقيل لا لأن الوجوب | بطلوع الفجر أول الأيام .
# قال : ( ويأكل من لحمها ، ويطعم الأغنياء والفقراء ويدخر ) لقوله تعالى :
~~^ ( فكلوا | منها وأطعموا البائس الفقير ) ^ [ الحج : 28 ] وقال عليه
~~الصلاة والسلام : ' كنت نهيتكم عن | زيارة القبور ألا فزوروها ، وكنت
~~نهيتكم عن ادخار لحوم الأضاحي فكلوا | PageV05P022 | وادخروا ' وإنما يجوز
~~أن يطعم الأغنياء لأنه يجوز له الأكل وهو غني فكذا غيره ؛ | ويستحب أن لا
~~تنقص الصدقة عن الثلث لأن النصوص قسمتها بين الأكل والتصدق والادخار |
~~فيكون لكل واحد الثلث وينتفع بجلدها فيما يفرش وينام عليه ، أو يعمل منه
~~آلة تستعمل | كالقربة والدلو والسفرة لما روي عن عائشة اتخذت من جلد
~~أضحيتها سقاء ، أو يشتري به آلة | كالمنخل والغربال ولا يشتري به ما لا
~~ينتفع به إلا بالاستهلاك كالأباريز ونحوها ، لأن | المأثور أن ينتفع به أو
~~ببدله مع بقاء عينه ، ولا يبيعه لقوله عليه الصلاة والسلام : ' من باع |
~~جلد أضحيته فلا أضحية له ms795 ' فإن باعه شيء من النقود يتصدق به لأن وقت القربة
~~قد فات | فيتصدق به ، كذا رواه محمد .
# قال : ( ويكره أن يذبحها الكتابي ) لأنها عبادة ، وإن ذبحها جاز لأنه من
~~أهل التذكية ؛ | والأولى أن يذبحها بنفسه إن كان يحسن الذبح لأنها عبادة ،
~~فإن فعلها بنفسه كان أفضل كما | في سائر العبادات ، والنبي عليه الصلاة
~~والسلام ' ضحى بكبشين أملحين بذبح ويكبر | ويسمي ' رواه أنس . وروى جابر '
~~أنه عليه الصلاة والسلام ضحى بكبشين وقال حين | وجههما : وجهت وجهي للذي
~~فطر السموات والأرض حنيفا مسلما ، اللهم منك ولك ، عن | محمد وأمته بسم
~~الله الله أكبر ' وإن كان لا يحسن الذبح فالأولى أن يوليها غيره ، ويستحب |
~~أن يحضرها إن لم يذبحها ، لقوله عليه الصلاة والسلام : ' يا فاطمة بنت محمد
~~قومي فاشهدي | أضحيتك ، فإنه يغفر لك بأول قطرة تقطر من دمها إلى الأرض كل
~~ذنب ، أما إنه يجاء بدمها | ولحمها فيوضع في ميزانك وسبعون ضعفا ، قال أبو
~~سعيد الخدري : يا نبي الله هذا لآل | محمد خاصة فإنهم أهل لما خصوا به من
~~الخير ، أم لآل محمد وللمسلمين عامة ؟ قال : لآل | محمد وللمسلمين عامة ' .
# قال : ( ولو ذبح أضحية غيره بغير أمره جاز ) استحسانا ولا يجوز قياسا ،
~~وهو قول | زفر ، لأنه ذبح شاة غيره بغير أمره فيضمن ، كما إذا ذبح شاة قصاب
~~، وإذا ضمن لا يجزيه | عن الأضحية . وجه الاستحسان أنه لما اشتراها للأضحية
~~فقد تعينت للذبح أضحية حتى | وجب عليه أن يضحي بها فصار مستعينا بكل من كان
~~أهلا للذبح على ذبحها آذنا له دلالة ، | لأنه ربما يعجز عن إقامتها لعارض
~~يعرض له فصار كما إذا ذبح شاة شد القصاب رجلها | PageV05P023 | ليذبحها ،
~~وإن كان تفوته المباشرة وحضورها ، لكن يحصل له تعجيل البر وحصول مقصوده |
~~بالتضحية بما عينه فيرضى به ظاهرا .
# قال : ( ولو غلطا فذبح كل واحد منهما أضحية الآخر جاز ) وفيه قياس
~~واستحسان كما | تقدم ( ويأخذ كل واحد منهما أضحيته من صاحبه مذبوحة ومسلوخة
~~ولا يضمنه ) لأنه وكيله | دلالة كما مر ( فإن أكلاها ثم علما فليتحللا
~~ويجزيهما ms796 ) لأنه لو أطعم كل واحد منهما صاحبه | ابتداء جاز ( وإن تشاجرا
~~ضمن كل لصاحبه قيمة لحمه ) لأن التضحية لما وقعت لصاحبه كان | اللحم له ،
~~ومن أتلف لحم أضحية غيره ضمنه ، ثم يتصدق كل واحد منهما بما أخذ من |
~~القيمة لأنه بدل لحم الأضحية ، فصار كما لو باع أضحيته . فقير اشترى أضحية
~~فضاعت | فاشترى أخرى ثم وجد الأولى فعليه أن يضحي بهما ، لأن الواجب على
~~الفقير بالشراء بينة | الأضحية بمنزلة النذر عرفا ، والشراء قد تعدد ،
~~بخلاف الغني لأن الوجوب عليه بإيجاب | الشرع ، والشرع لم يوجب عليه إلا مرة
~~واحدة . وذكر الزعفراني : إن أوجب الثانية إيجابا | مستأنفا فعليه أن يضحي
~~بهما ، وإن أوجبها بدلا عن الأولى فله أن يذبح أيهما شاء ، لأن | الإيجاب
~~متحد فاتحد الواجب ، والله أعلم . | PageV05P024 |
# | كتاب الجنايات
# وهو جمع جناية ، والجناية : كل فعل محظور يتضمن ضررا ، ويكون تارة على
~~نفسه ، | وتارة على غيره ، يقال : جنى على نفسه وجنى على غيره ؛ فالجناية
~~على غيره تكون على | النفس وعلى الطرف وعلى العرض وعلى المال ؛ والجناية
~~على النفس تسمى قتلا أو صلبا أو | حرقا ؛ والجناية على الطرف تسمى قطعا أو
~~كسرا أو شجا ، وهذا الباب لبيان هاتين الجنايتين | وما يجب بهما . والجناية
~~على العرض نوعان : قذف وموجبه الحد وقد بيناه . وغيبة وموجبها | الإثم ،
~~وهو من أحكام الآخرة . والجناية على المال تسمى غصبا أو خيانة أو سرقة وقد
~~بيناها | وموجبها في كتابي السرقة والغصب بعون الله تعالى . ثم القصاص
~~مشروع ثبتت شرعيته | بالكتاب والسنة إجماع الأمة .
# أما الكتاب فقوله تعالى : ^ ( يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص ) ^
~~[ البقرة : 178 ] | الآية . وقوله : ^ ( ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا ) ^ [ الإسراء : 33 ] أي أثبتنا لوليه | سلطنة القتل . والسنة قوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' من قتل قتلناه ' وقوله عليه الصلاة | والسلام : '
~~كتاب الله القصاص ' وعليه الإجماع والعقل ، والحكمة تقتضي شرعيته أيضا ، |
~~فإن الطباع البشرية والأنفس الشريرة تميل إلى الظلم والاعتداء وترغب في
~~استيفاء الزائد على | PageV05P025 | الابتداء سيما سكان البوادي وأهل الجهل
~~العادلين عن سنن العقل والعدل كما ms797 نقل من | عادتهم في الجاهلية ، فلو لم
~~تشرع الأجزية الزاجرة عن التعدي والقصاص من غير زيادة ولا | انتقاص لتجرأ
~~ذوو الجهل والحمية والأنفس الأبية على القتل والفتك في الابتداء وإضعاف ما
~~| جنى عليهم في الاستيفاء ، فيؤدي ذلك إلى التفاني ، وفيه من الفساد ما لا
~~يخفى ؛ فاقتضت | الحكمة شرع العقوبات الزاجرة عن الابتداء في القتل والقصاص
~~المانع من استيفاء الزائد على | المثل فورد الشرع بذلك لهذه الحكمة حسما عن
~~مادة هذا الباب فقال : ^ ( ولكم في القصاص | حياة يا أولي الألباب ) ^ [
~~البقرة : 179 ] .
# قال : ( القتل المتعلق بالأحكام خمسة : عمد ، وشبه عمد ، وخطأ ، وما أجري
~~مجرى | الخطأ ، والقتل بسبب ) ومعناه القتل الواقع ابتداء بغير حق الذي
~~يتعلق به القصاص أو الدية | والكفارة هذه الخمسة ، وبيان الحصر أن القتل لا
~~يخلو إما إن كان مباشرة أو لا ، فإن لم | يكن مباشرة فهو القتل بسبب ؛ وإن
~~كان مباشرة ، فإما إن كان عمدا أو خطأ ، فإن كان | عمدا فإما إن كان بسلاح
~~وما شابهه في تفريق الأجزاء أو بغير ذلك ؛ فإن كان فهو العمد ، | وإن كان
~~بغيره فهو شبه العمد ، وإن كان خطأ ، فإما إن كان حالة اليقظة أو حالة
~~النوم ، | فإن كان حالة اليقظة فهو الخطأ ، وإن كان حالة النوم فهو الذي
~~أجري مجراه ، ولئن قيل | قتل المكره ليس مباشرة من المكره وقد جعلتموه عمدا
~~حتى أوجبتم عليه القصاص . قلنا | لما كان المكره مطلوب الاختيار لم يضف
~~الفعل إليه فجعلناه كالآلة في يد المكره وانتقل | فعله إليه ، فكأن المكره
~~قتله بآلة أخرى فصار مباشرة تقديرا وشرعا ، وتمامه يعرف في | الإكراه .
# قال : ( فالعمد أن يتعمد الضرب بما يفرق الأجزاء كالسيف والليطة والمروة
~~والنار ) | لأن العمد فعل القلب لأنه القصد ، وذلك لا يتوقف عليه إلا
~~بدليله وهو مباشرة الآلة | الوجبة للقتل عادة ، وأنه موجود فيما ذكرناه
~~فكان عمدا ، ولو قتله بحديد أو صفر غير | محدد كالعمود والسنجة ونحوهما فيه
~~روايتان في ظاهر الرواية هو عمد نظرا إلى أنه أصل | الآلة ، وفي رواية
~~الطحاوي ليس بعمد لأنه لا ms798 يفرق الأجزاء ؛ ولو طعنه برمح لا سنان له | فجرحه
~~فهو عمد لأنه إذا فرق الأجزاء فهو كالسيف . وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة |
~~فيمن ضرب رجلا بإبرة وما يشبهه عمدا فمات لا قود فيه ؛ وفي المسلة ونحوها
~~القود لأن | الإبرة لا يقصد بها القتل عادة ويقصد بالمسلة ، وفي رواية أخرى
~~إن غرز بالإبرة في المقتل | قتل وإلا فلا . | PageV05P026
# قال : ( وحكم المأثم والقود ) أما المأثم فبالإجماع ، ولقوله تعالى : ^ (
~~ومن يقتل مؤمنا | متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها وغضب الله عليه ولعنه ) ^
~~[ النساء : 93 ] وقال عليه الصلاة | والسلام : ' الآدمي بنيان الرب ملعون
~~من هدمه ' والنصوص فيه كثيرة . وأما القود فلقوله | تعالى : ^ ( كتب عليكم
~~القصاص في القتلى ) ^ [ البقرة : 178 ] والمراد به العمد لأنه لا قصاص | في
~~غيره ، وقوله عليه الصلاة والسلام : ' العمد قود ' أي حكمه وموجبه .
# قال : ( إلا أن يعفو الأولياء ) لأن الحق لهم . قال : ( أو وجوب المال
~~عند المصالحة | برضى القاتل في ماله ) لأن الحق له ، فإذا صالح عنه بعوض
~~ورضي غريمه قليلا كان أو كثيرا | جاز كما في سائر الحقوق ، ويجب في مال
~~القاتل لقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا تعقل | العاقلة عمدا ولا صلحا '
~~وهذا عمد وصلح فلا تتحمله العاقلة فيجب في ماله على ما شرطا | من التأجيل
~~والتعجيل والتنجيم ، قال عليه الصلاة والسلام : ' المؤمنون عند شروطهم '
~~فإن | لم يذكرا شيئا فهو حال كسائر المعاوضات عند الإطلاق ، والأصل فيه
~~قوله تعالى : ^ ( فمن | عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه
~~بإحسان ) ^ [ البقرة : 178 ] والمراد به | الصلح ، وهذا لأن موجب العمد
~~القود عينا فلا يجب المال إلا بالصلح برضا القاتل ، بيانه | قوله تعالى : ^
~~( وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس ) ^ [ المائدة : 45 ] فلو وجب المال
~~أو | أحدهما لا يكون النفس بالنفس ، وشريعة من تقدمنا تلزمنا إلا أن يثبت
~~النسخ ، وجميع | أحاديث التخيير بين القصاص والدية أخبار آحاد لا ينسخ بها
~~الكتاب ، وقوله تعالى : ^ ( كتب | عليكم القصاص ) ^ [ البقرة : 178 ] وهو
~~المماثلة لغة ، والمماثلة بين النفس والنفس لا بينها | وبين المال ؛ أو
~~نقول ذكر القصاص ms799 ولم يذكر الدية ، فلو ثبت التخيير أو الدية لثبت بخبر |
~~الواحد وأنه زيادة على الكتاب ، والزيادة نسخ والكتاب لا ينسخ به . وقال
~~عليه الصلاة | والسلام : ' العمد قود ' وقال : ' كتاب الله القصاص ' وقد مر
~~التمسك به .
# قال : ( أو صلح بعضهم أو عفوه ، فتجب بقية الدية على العاقلة ) لأنه حق
~~مشترك بين | الورثة ، فإن النبي عليه الصلاة والسلام ، ورث امرأة أشيم
~~الضباني من عقله ، وإذا كان مشتركا | بينهم فلكل منهم العفو عن نصيبه ؛
~~والصلح عنه كغيره من الحقوق ، فإذا صالح البعض أو | عفا تعذر القصاص لأنه
~~لا يتجزأ وقد سقط البعض فيسقط الباقي ضرورة ، وإذا سقط انقلب | PageV05P027
~~| نصيب القاضي مالا لئلا يسقط لا إلى عوض ، ولا يجب على القاتل لأن الشرع
~~ما أوجبه | عليه كما مر ولا التزمه فيجب على العاقلة لأنه وجب بغير قصد من
~~القاتل فصار كالخطأ ، | وليس للعافي منه شيء لسقوط حقه بعفوه . قال : ( أو
~~عند تعذر استيفائه لشبهة كقتل الأب | ابنه فتجب الدية في ماله في ثلاث سنين
~~) وهذا لأن الأب لا يقتل بابنه ، قال عليه الصلاة | والسلام : ' لا يقاد
~~والد بولده ' ولأنه جزؤه ، فأورث شبهة في القصاص فسقط ، وإذا | سقط القصاص
~~تجب الدية في ماله لأنه عمد ، وتجب في ثلاث سنين لما يأتي إن شاء الله |
~~تعالى .
# قال : ( ولا كفارة في العمد ) لأن الله تعالى لم يوجبها فيه حيث لم
~~يذكرها ولو وجبت | لذكرها كما ذكرها في الخطأ ولأنه كبيرة . وفي الكفارة
~~معنى العبادة فلا يتعلق بها ولا يقاس | على الخطأ فإن جناية العمد أعظم ،
~~فلا يلزم من رفعها للأدنى رفعها للأعلى .
# قال : ( وشبه العمد : أن يتعمد الضرب بما لا يفرق الأجزاء كالحجر والعصا
~~واليد ) | وقالا : إذا ضربه بحجر عظيم أو خشبة عظيمة فهو عمد ؛ وشبه العمد
~~عندهما أن يتعمد | الضرب بما لا يقتل غالبا كالسوط والعصا الصغيرة . لأن
~~معنى العمدية قاصرة فيهما لما أنه لا | يقتل عادة ، ويقصد به غير القتل
~~كالتأديب ونحوه فكان شبه العمد ؛ أما الذي لا يلبث ولا | يتقاصر عن عمل
~~السيف في ms800 إزهاق الروح فيكون عمدا . وروي أن يهوديا رضخ رأس جارية | بالحجر
~~، فأمر النبي عليه الصلاة والسلام بالقصاص . ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة
~~والسلام : | ' ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا ، وفيه مائة من
~~الإبل ' من غير فصل بين عصا | وعصا . وروى النعمان بن بشير عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه قال : ' كل شيء خطأ إلا | السيف ، وفي كل خطأ أرش ' وعن
~~علي رضي الله عنه أنه قال : شبه العمد : الحذفة | بالعصا والقذفة بالحجر ،
~~فالنبي عليه الصلاة والسلام سماه خطأ العمد لأنه عمد من جهة | الفعل خطأ من
~~جهة الحكم ، لأن آلته ليست آلة العمد ، ولأن معنى العمدية فيه قاصر لكونه |
~~آلة غير موضوعة للقتل ولا مستعملة فيه ، وهذا لأنه لا يمكن قتله بها على
~~غرة منه فيمكنه | الاحتراز منه ، بخلاف السيف وأخواته فإنها تستعمل على غرة
~~من المقتول فكان شبه العمد | PageV05P028 | كالعصا والسوط الصغيرين ، ولأن
~~القتل إفساد الآدمي صورة ومعنى ؛ أما صورة فبنقض | التركيب ؛ وأما معنى
~~فإفساد المنافع ، وقد وجد القتل ههنا معنى لا سورة ، فلو وجب | القصاص وأنه
~~يجب بالسيف عملا بالحديث يكون قتلا صورة ومعنى فلا توجد المماثلة | الواجبة
~~بالنصوص ؛ وأما اليهودي فالنبي عليه الصلاة والسلام قتله سياسة ، فإنه روي
~~أنه كان | اعتاد ذلك ، وعندنا متى تكرر منه ذلك فللإمام أن يقتله سياسة .
# قال : ( وموجبه الإثم ) لأنه قتل عن قصد ( والكفارة ) لشبهه بالخطأ ،
~~وفيها معنى العبادة | فيحتاط في إيجابها ( والدية مغلظة على العاقلة ) لأن
~~كل دية تجب بالقتل من غير صلح ولا | عفو لبعض فإنها تجب على العاقلة على ما
~~يأتي في الديات ، وسنبين كيفية وجوبها والتغليظ | وقدرها ثم إن شاء الله
~~تعالى . قال : ( وهو عمد فيما دون النفس ) لأن إتلاف النفس يختلف | باختلاف
~~الآلة ، وما دونها لا يختص بآلة دون آلة ، فبقي المعتبر تعمد الضرب وقد وجد
~~| فكان عمدا .
# قال : ( والخطأ أن يرمي شخصا يظنه صيدا أو حربيا فإذا هو مسلم ) وهو خطأ
~~في | القصد ( أو يرمي غرضا فيصيب آدميا ) وهو خطأ في الفعل ( وموجبه
~~الكفارة ms801 والدية على | العاقلة ) لقوله تعالى : ^ ( ومن قتل مؤمنا خطأ
~~فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله ) ^ | [ النساء : 92 ] ( ولا إثم
~~عليه ) قال عليه الصلاة والسلام : ' رفع عن أمتي الخطأ والنسيان ' | الحديث
~~، وقيل المنفي إثم القتل ، وإنما يأثم من حيث ترك الاحتراز والتثبت حالة
~~الرمي ، | ولهذا وجبت الكفارة .
# قال : ( وما أجري مجرى الخطأ : مثل النائم ينقلب على إنسان فيقتله فهو
~~كالخطأ ) في | الحكم لأن النائم لا قصد له فلا يوصف فعله بالعمد ولا بالخطأ
~~، إلا أنه في حكم الخطأ | لحصول الموت بفعله كالخاطئ .
# قال : ( والقتل بسبب كحافر البئر وواضع الحجر في غير ملكه وفنائه فيعطب
~~به إنسان ، | PageV05P029 | وموجبه الدية على العاقلة لا غير ) لأنه متعد
~~فيما وضعه وحفره فجعل دافعا موقعا فتجب الدية | على العاقلة ، ولا يأثم فيه
~~لعدم القصد ، ولا كفارة عليه لأنه لم يقتل حقيقة ، وإنما ألحقناه | بالقاتل
~~في حق الضمان فبقي ما وراءه على الأصل ، وسواء كان الواقع حرا أو عبدا أو
~~دابة | فضمانه عليه ، بذلك قضى شريح بمحضر من الصحابة من غير نكير منهم ،
~~ولو سقاه سما | فقتله فهو مسبب لأنه لم يقتله مباشرة ولا هو موضوع للقتل ،
~~ولهذا يختلف باختلاف | الطبائع ، وإن دفعه إليه فشربه فلا شيء عليه ولا على
~~عاقلته ، لأن الشارب هو الذي قتل | نفسه ، فصار كما إذا تعمد الوقوع في
~~البئر . قال : ( وكل ذلك يوجب حرمان الإرث إلا القتل | بسبب ) قال عليه
~~الصلاة والسلام : ' لا ميراث لقاتل ' والمسبب ليس بقاتل ولا متهم ، لأنه |
~~لا يعلم أن مورثه يقع في البئر وهو متهم في الخطأ لاحتمال أنه قصد ذلك في
~~الباطن .
# قال : ( ولو مات في البئر غما أو جوعا فهو هدر ) وقال محمد : يضمن الحافر
~~فيهما . | وقال أبو يوسف : يضمن في الغم دون الجوع ؛ لأن الغم بسبب البئر
~~والوقوع فيها ، أما | الجوع بسبب فقد الطعام ولا مدخل للبئر في ذلك .
~~ولمحمد أن الجوع أيضا بسبب الوقوع إذ | لولاه لكان الطعام قريبا منه .
~~ولأبي حنيفة أنه لم يمت بالوقوع فلا يضمن ، وإنما مات لمعنى | في ms802 نفسه وهو
~~الجوع والغم ، وذلك غير مضاف إلى الحافر فلا يكون مسببا . قال : ( والكفارة
~~| عتق رقبة مؤمنة ، فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين ) لقوله تعالى : ^ (
~~فدية مسلمة إلى أهله | وتحرير رقبة مؤمنة فلمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين
~~) ^ [ المجادلة : 4 ] ولا يجزي فيها الطعام | لأن الكفارات لا تعلم إلا نصا
~~ولا نص فيه . |
# | فصل
# ( ويقتل الحر بالحر وبالعبد ) أما الحر بالحر فلا خلاف فيه ، قال تعالى :
~~^ ( الحر بالحر ) ^ | PageV05P030 | [ المائدة : 45 ] وأما الحر بالعبد
~~فلقوله تعالى : ^ ( النفس بالنفس ) ^ [ المائدة : 45 ] وقال عليه | الصلاة
~~والسلام : ' المسلمون تتكافأ دماؤهم ' ولأنهما تساويا في عصمة الدم فيجب |
~~القصاص للمساواة ، وقوله تعالى : ^ ( الحر بالحر ) ^ [ المائدة : 45 ] لا
~~يدل على عدم جواز قتل | الحر بالعبد لأنه تخصيص بالذكر فلا يدل على نفي ما
~~سواه ؛ ألا يرى أنه يقتل العبد بالحر | والذكر بالأنثى والأنثى بالذكر فلا
~~حجة فيه ونحن نعمل به وبقوله : ^ ( النفس بالنفس ) ^ | وبالحديث فكان أولى
~~من العمل به خاصة . قال : ( والرجل بالمرأة ، والصغير بالكبير ) لإطلاق |
~~النصوص .
# قال : ( والمسلم بالذمي ) لما روى جابر أن النبي عليه الصلاة والسلام قاد
~~مسلما بذمي | وقال : ' أنا أحق من وفى بذمته ' ولاستوائهما في العصمة
~~المؤبدة ، ولأن عدم القصاص | تنفير لهم عن قبول عقد الذمة وفيه من الفساد
~~ما لا يخفى ، والمراد بقوله عليه الصلاة | والسلام : ' لا يقتل مسلم بكافر
~~' الحربي ، لأن الكافر متى أطلق ينصرف إلى الحربي عادة | وعرفا فينصرف إليه
~~توفيقا بين الحديثين ( ولا يقتلان ) يعني المسلم والذمي ( بالمستأمن ) لعدم
~~| التساوي فإنه غير محقون الدم على التأبيد وحرابه يوجب إباحة دمه ، فإنه
~~على عزم العود | والمحاربة .
# وعن أبي يوسف أنه يقتل به اعتبارا بالعهد وصار كالذمي وجوابه مر ( ويقتل
~~المستأمن | بالمستأمن ) للمساواة . وقيل لا يقتل ، وهو الاستحسان لقيام
~~المبيح . قال : ( ويقتل الصحيح | بالزمن والأعمى وبالمجنون وبناقص الأطراف
~~) لما تقدم من العمومات ، ولأنا لو اعتبرنا | التفاوت فيما وراء العصمة من
~~الأطراف والأوصاف لامتنع القصاص وأدى ذلك إلى التقاتل | والتفاني .
# قال : ( ولا يقتل الرجل بولده ، ولا بعبده ، ولا بعبد ولده ، ولا بمكاتبه ms803
~~) قال عليه الصلاة | والسلام : ' لا يقاد والد بولده ولا سيد بعبده ' ولأن
~~الإنسان لا يجب لنفسه على نفسه | قصاص ، ولا لولده عليه لما تقدم ، والمدبر
~~وأم الولد كالعبد ، وكذا لا يقتل بعبد ملك | بعضه ، لأن القصاص لا يتجزأ .
~~قال : ( ومن ورث قصاصا على أبيه سقط ) لأن الابن لا يثبت | له قصاص على
~~الأب لما مر ( والأم والأجداد والجدات من أي جهة كانوا كالأب ) لما بينهما
~~| من الجزئية ، ولأنهم كانوا السبب في إيجاده فصاروا كالأب . | PageV05P031
# قال : ( ومن جرح رجلا عمدا فمات فعليه القصاص ) معناه إذا مات منها بأن
~~لم | يعرض له عارض آخر يضاف الموت إليه لأنه قتله عمدا فيجب القصاص . قال :
~~( ولا | يستوفى القصاص إلا بالسيف ) قال عليه الصلاة والسلام : ' لا قود
~~إلا بالسيف ' والمراد | به السلاح .
# قال : ( ولا قصاص على شريك الأب والمولى والخاطئ والصبي والمجنون وكل |
~~من لا يجب القصاص بقتله ) لأنه قتل حصل بسببين : أحدهما غير موجب للقود وهو
~~لا | يتجزى فلا يجب ، لأن الأصل في الدماء الحرمة ، والنصوص الموجبة للقصاص
~~مختصة | بحالة الانفراد وموضع يمكن القصاص وهو غير ممكن هنا لعدم التجزي
~~فلا يتناوله | النص ، ثم من يجب عليه القصاص لو انفرد عليه نصف الدية في
~~ماله لأن فعله عمد ، | وإنما لم يجب القصاص لتعذر الاستيفاء ، والعاقلة لا
~~تعقل العمد لما روينا ، ونصفها | الآخر على عاقلة الآخر إن كان صبيا أو
~~مجنونا أو خطأ ، لأن الدية تجب فيه بنفس | القتل ، فإن عمد الصبي والمجنون
~~خطأ ، قال علي رضي الله عنه ، وإن كان الأب ففي | ماله على ما تقدم .
# قال : ( وإذا قتل عبد الرهن فلا قصاص حتى يجتمع الراهن والمرتهن ) لأنه
~~تعلق به | حق كل واحد منهما ، فالمرتهن لا ملك له فيه فلا يليه ، والراهن
~~ملكه لكن لو قتله بطل | حق المرتهن فاشترط اجتماعهما ليسقط حق المرتهن فلا
~~يرجع على الراهن . قال : ( وإذا | قتل المكاتب عن وفاء وله ورثة غير المولى
~~فلا قصاص أصلا ) لاشتباه الولي فإنه إن | مات عبدا فالمولى وليه فإن مات
~~حرا فالوارث وليه ms804 ، والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي | الله عنهم فاشتبه
~~الولي فتعذر الاستيفاء ( وإن لم يترك وفاء فالقصاص للمولى ) لأنه مات |
~~عبدا بالإجماع ( وإن قتل عن وفاء ولا وارث له إلا المولى فله القصاص ) لأن
~~حق | الاستيفاء له حرا مات أو عبدا ، والحكم واحد وهو القود ، واختلاف
~~السبب لا يفضي | إلى المنازعة . وقال محمد : لا قصاص لاشتباه سبب الاستيفاء
~~بالولاية أو بالرق ، وجوابه | ما مر . | PageV05P032
# قال : ( وإذا كان القصاص بين كبار وصغار فللكبار الاستيفاء ) وقالا : ليس
~~للكبار ، | وذلك لأنه حق مشترك بينهم فلا ينفرد به أحدهم كالحضر مع الغائب
~~وأحد الموليين . ولأبي | حنيفة أن القصاص لا يتجزى لأنه ثبت بسبب لا يتجزى
~~وهي القرابة ، فثبت لكل واحد منهم | كملا كولاية الإنكاح والموليان على
~~الخلاف ، والعفو من الصغير غير محتمل ، وفي انتظار | بلوغه تفويت الاستيفاء
~~على سبيل الاحتمال ، بخلاف الكبيرين والغائب لأن احتمال العفو منه | ثابت
~~فافترقا ، ولو كان الكل صغارا قيل يستوفي السلطان ، وقيل ينتظر بلوغ أحدهم
~~، | والمجنون والمعتوه كالصبي ، ولأن الصبي مولى عليه ، فإذا استوفاه
~~الكبير كان بعضه أصاله | وبعضه نيابة . قال : ( وإذا قتل ولي الصبي
~~والمعتوه فللأب أو القاضي أن يقتل أو يصالح | وليس له العفو ، والوصي يصالح
~~لا غير ) أما الأب فله ولاية على النفس ، وهذا من بابه شرع | لأمر راجع
~~إليها وهو التشفي فيثبت له التشفي بالقتل كولاية النكاح ؛ وإذا ثبت له
~~ولاية القتل | ثبت له ولاية الصلح لأنه أنفع للصبي ، وليس له أن يعفو لأنه
~~إبطال الحق بغير عوض ، | وعلى هذا قطع يد المعتوه عمدا ، وكذلك القاضي لأنه
~~بمنزلة السلطان . ومن قتل ولا ولي له | فللسلطان أن يستوفي القصاص ، فكذلك
~~القاضي ؛ وأما الوصي فلا يملك العفو لما ذكرنا ، | ولا القصاص لأنه لا
~~ولاية له على النفس فتعين الصلح صيانة للحق عن البطلان .
# قال : ( ولا قصاص في التخنيق والتغريق ) خلافا لهما ، وهي مسألة القتل
~~بالمثقل ، | فإن تكرر منه ذلك فللإمام قتله سياسة لأنه سعى في الأرض الفساد
~~. قال : ( وتقتل | الجماعة بالواحد ) لما مر من العمومات ، ولما روي أن ms805
~~سبعة من صنعاء قتلوا واحدا | فقتلهم عمر رضي الله عنه وقال : لو تمالأ عليه
~~أهل صنعاء لقتلتهم به ، وذلك بمحضر | من الصحابة من غير نكير فكان إجماعا ،
~~وهذا بخلاف ما إذا اجتمعوا على قطع يد | حيث لا يقطعون ، لأن القصاص في
~~النفس يجب بإزهاق الروح ولأنه لا يتبعض فيصير | كل واحد كالمنفرد في
~~إتلافها . أما القطع يتبعض ، فيكون الواحد متلفا بعض اليد ، ولأن |
~~الاجتماع على القتل أكثر فكان شرع الزاجر فيه دفعا لأغلب الجنايتين
~~وأعظمهما فلا يلزم | شرعه لدفع أدناهما .
# قال : ( ويقتل الواحد بالجماعة اكتفاء ) وصورته : رجل قتل جماعة فإنه
~~يقتل ولا يجب | عليه شيء آخر ، لأنهم إن اجتمعوا على قتله وزهوق الروح لا
~~يتبعض يصير كل واحد منهم | PageV05P033 | مستوفيا جميع حقه لما بينا ، فلا
~~يجب له شيء من الأرش ( وإن قتله ولي أحدهم سقط حق | الباقين ) لأن حقهم في
~~القصاص وقد فات ، وصار كما إذا مات القاتل فإنه يسقط القصاص | لفوات محله
~~كذا هذا وصار كموت العبد الجاني . قال : ( ومن رمى إنسانا عمدا فنفذ منه
~~إلى | آخر وماتا فالأول عمد ) لأنه تعمد رميه ، وفيه القصاص على ما بينا (
~~والثاني خطأ ) لأنه لم | يقصده فكان خطأ لما مر . ومن نهشته حية وعقره سبع
~~وشج نفسه وشجه آخر ، فعلى الشاج | ثلث الدية والباقي هدر لأنه تلف بثلاثة
~~أنواع : جناية معتبرة في الدنيا والآخرة ، وهي فعل | الأجنبي ؛ وجناية هدر
~~في الدنيا والآخرة ، وهي فعل السبع والحية ، وجناية معتبرة في الآخرة | هدر
~~في الدنيا ، وهو فعله ، فيكون على الأجنبي ثلث دية النفس لأنه أتلف الثلث .
~~|
# | فصل
# ( ولا يجري القصاص في الأطراف إلا بين مستوى الدية إذا قطعت من المفصل |
~~وتماثلت ) والأصل فيه قوله تعالى : ^ ( والجروح قصاص ) ^ [ المائدة : 45 ]
~~وأنه يقتضي | المماثلة ، ولأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال ، ولهذا لا
~~يقطع الصحيح بالأشل والكامل | بالناقصة الأصابع لاختلافهما في القيمة ،
~~بخلاف النفس على ما مر . وإذا كان كذلك تنتفي | المماثلة بانتفاء المساواة
~~في المالية ، والمالية معلومة بتقدير الشرع فأمكن اعتبار التساوي فيها ، |
~~ولا يمكن التساوي ms806 في القطع إلا إذا كان من المفصل . إذا ثبت هذا فنقول : لا
~~يجري | القصاص في الأطراف بين الرجل والمرأة ، ولا بين الحر والعبد
~~لاختلافهما في القيمة وهي | الدية ، ولا بين العبيد لأنهم إن تفاوتت قيمتهم
~~فظاهر ، وإن تساوت فذلك مبني على الحزر | والظن فلا يثبت به القصاص . ونص
~~محمد على جريان القصاص بين الرجل والمرأة في | الشجاج التي يجري فيها
~~القصاص ، لأنه ليس في الشجاج تفويت منفعة وإنما هو إلحاق شين | وقد استويا
~~فيه ، وفي الطرف تفويت المنفعة وقد اختلفا فيها ، ويجري بين المسلم والذمي
~~| لتساويهما في الدية . ثم النقصان نوعان : نقص مشاهد كالشلل فيمنع من
~~استيفاء الكامل | بالناقص ، ولا يمنع من استيفاء الناقص بالكامل . ونقص من
~~طريق الحكم كاليمين مع اليسار ، | فيمنع استيفاء كل واحد من الطرفين بالآخر
~~. وكذا الأصابع لا يقطع إلا بمثلها اليمين باليمين | واليسار باليسار ،
~~وكذا العين اليمين باليمين واليسار باليسار ، والناب بالناب ، والثنية
~~بالثنية ، | PageV05P034 | والضرس بالضرس ، ولا يؤخذ الأعلى بالأسفل ، لأن
~~القصاص ينبئ عن المساواة ولا | مساواة إلا بالتساوي في المنفعة والقيمة
~~والعضو ، وقس على هذا أمثاله ؛ فإذا قطع يده غيره | من المفصل قطعت يده لما
~~مر ، ولا معتبر بكبر اليد وصغرها لأن منفعة اليد لا تختلف بذلك | وكذلك كل
~~عضو يقطع من المفصل كالرجل ومارن الأنف وهو ما لان منه ، والأذن بالأذن |
~~لإمكان المماثلة بينهما في القطع . قال الله تعالى : ^ ( والأنف بالأنف
~~والأذن بالأذن ) ^ | [ المائدة : 45 ] .
# قال : ( ولا قصاص في اللسان ولا في الذكر إلا أن تقطع الحشفة ) لأن كل
~~واحد منهما | ينقبض وينبسط فلا يمكن المماثلة بينهما في القطع فلا قصاص ،
~~بخلاف ما إذا قطع الحشفة | فإنه معلوم كالمفصل ، ولو قطع بعضها وبعض الذكر
~~فلا قصاص لتعذر المساواة . أما الأذن | لا تنقبض فيمكن المماثلة سواء قطعها
~~أو بعضها . وأما الشفة إن قطعها جميعها وجب | القصاص لإمكان المساواة ، وإن
~~قطع بعضها لا قصاص لتعذرها . قال : ( ولا قصاص في | عظم إلا السن ) روي ذلك
~~عن عمر وابن مسعود رضي الله عنهما ، ولأن المماثلة متعذرة فيما ms807 | سواه من
~~العظام ، لأنه إذا كسر موضع ينكسر موضع آخر لأنه أجوف كالقارورة ممكنة في |
~~السن ، قال تعالى : ^ ( والسن بالسن ) ^ [ المائدة : 45 ] ( فإن قلع يقلع )
~~سنه ( وإن كسر يبرد | بقدره ) تحقيقا للمساواة ، حتى لو كان السن بحال لا
~~يمكن برده لا قصاص ، وتجب الدية في | ماله ، ولا اعتبار بالكبر والصغر
~~لاستوائهما في المنفعة .
# قال : ( ولا قصاص في العين ) لتعذر المساواة ( إلا أن يذهب ضوؤها وهي
~~قائمة ) فيمكن | القصاص ( بأن يوضع على وجهه قطن رطب وتقابل عينه بالمرآة
~~المحماة حتى يذهب ضوؤها ) | روي ذلك عن علي رضي الله عنه وغيره من الصحابة
~~، لأنه طريق إلى استيفاء القصاص | فيسلك . وعن أبي يوسف : لا قصاص في
~~الأحول لأنه نقص في العين كالشلل في اليد . | قال : ( ولا تقطع الأيدي
~~باليد ) وقد بيناه ( وتجب الدية ) لأنه متى تعذر القصاص تجب الدية | لئلا
~~تخلو الجناية عن موجب . قال : ( ومن قطع يميني رجلين قطعا يمينه وأخذا منه
~~دية | الأخرى بينهما ) لأنهما استويا في سبب الاستحقاق كالغرماء في التركة
~~( فإن قطعها أحدهما مع | غيبة الآخر فللآخر دية يده ) لأن الحاضر استوفى
~~حقه وبقي حق الغائب وتعذر استيفاء | القصاص فيصار إلى الدية . |
~~PageV05P035
# قال : ( وإذا كان القاطع أشل أو ناقص الأصابع ، فالمقطوع إن شاء قطع
~~المعيبة ، وإن | شاء أخذ دية يده ) لأنه تعذر استيفاء حقه كملا ، فإن رضي
~~بدون حقه أخذه ولا شيء له | غيره ، وإن شاء أخذ العوض وهو الأرش ، كمن غصب
~~مثليا فأتلفه ثم انقطع عن أيدي | الناس ، فللمالك أن يأخذ القيمة كذا هذا ؛
~~ولو سقطت اليد المعيبة أو قطعت ظلما فلا | شيء عليه لتعين حقه في القصاص ،
~~وإنما يصير مالا باختياره فيسقط بفوات محله ؛ ولو | قطعت في قصاص أو سرقة
~~فعليه الأرش لأنه أوفى بها حقا مستحقا عليه فهي سالمة له | معنى ( وكذلك لو
~~كان رأس الشاج أصغر ) لأنه تعذر استيفاء حقه كاملا لأنه إن أخذ بقدر | شجته
~~مساحة يتعدى إلى غير حقه ، لأنه إذا شج ما بين قرنيه وما بين قرني الشاج
~~أقل | مساحة ، فإذا استوفى ms808 مقدرا شجته وهو إنما يستحق ما بين قرنيه فقد
~~تعدى إلى غير حقه | فيتخير كما قلنا : ( ولو كان رأس الشاج أكبر فالمشجوج
~~إن شاء أخذ بقدر شجته ، وإن شاء | أخذ أرشها ) لأنه لو أخذ ما بين قرني
~~الشاج يزداد شين الشاج بطول الشجة ، وليس له ذلك | فيتخير لما مر ، وكذلك
~~إذا استوعبت الشجة من جبهته إلى قفاه ، ولا يبلغ قفا الشاج يخير | كما قلنا
~~.
# قال : ( ومن قطع يد رجل خطأ ثم قتله عمدا قبل البرء أو خطأ بعده ، أو قطع
~~يده عمدا | ثم قتله خطأ أو عمدا بعد البرء أخذ بالأمرين ) والأصل فيه أنه
~~متى أمكن الجمع بين | الجراحات تجمع ، لأن القتل غالبا إنما يقع بجراحات
~~متعاقبة ، فلو اعتبرنا كل جراحة على | حدة أدى إلى الحرج ، وإذا لم يمكن
~~يعطي كل جراحة حكمها ، وفي هذه المسائل تعذر | الجمع . أما الأول فلتغاير
~~الفعلين وتغاير حكمهما ، وكذلك الثالثة . وأما الثانية والرابعة | فلتخلل
~~البرء بينهما وأنه قاطع للسراية حتى لو لم يتخلل بينهما برء يجمع بينهما ،
~~ويكتفي | بدية واحدة في الخطأين ، وكذلك عندهما في العمدين بأن قطع يده
~~عمدا ، ثم قتله عمدا قبل | البرء يجمع بينهما ويقتل ولا يقطع ، لأن الفعل
~~متحد ولم يتخلل البرء فيجمع بينهما كما في | الخطأ . وقال أبو حنيفة : إن
~~شاء الإمام قال لهم : اقطعوه ثم اقتلوه ، وإن شاء قال لهم : | اقتلوه ، لأن
~~الجمع متعذر لأن الواجب القود وهو يعتمد المساواة وذلك بأن يكون القطع |
~~بالقطع والقتل بالقتل فتعذر الجمع ، أو لأن القتل يمنع إضافة السراية إلى
~~القطع ، ألا ترى | أنهما لو وجدا من شخصين يجب القصاص على القاتل فصار كما
~~إذا تخلل البرء ، بخلاف ما | إذا سرى القطع لأن الفعل واحد ، وبخلاف
~~الخطأين لأن الواجب الدية ولا يعتبر فيها | المساواة . | PageV05P036
# قال : ( ومن قطع يد غيره فعفا عن القطع ثم مات فعلى القاطع الدية في ماله
~~، ولو | عفا عن القطع وما يحدث منه فهو عفو عن النفس والشجة كالقطع ) وقالا
~~: هو عفو عن | النفس في المسألتين جميعا ، لأن العفو ms809 عن القطع أو عن الشجة
~~عفو عن موجبه ، وموجبه | القطع لو برأ ، والقتل لو سرى ، فكان عفوا عن
~~أيهما تحقق وصار كما إذا عفا عن | الجناية ، فإنه يتناول الجناية المقتصرة
~~والسارية كذا هذا . ولأبي حنيفة أنه قتل نفسا معصومة | عمدا ، فيجب القصاص
~~قياسا ، والعفو وقع عن القطع لا عن القتل ، إلا أنا استحسنا وقلنا | تجب
~~الدية في ماله لوجود صورة العفو ، وذلك يوجب شبهة وهي دارئة للقصاص ، بخلاف
~~| العفو عن الجناية لأنه يعم اسم جنس ، وبخلاف قوله وما يحدث منه لأنه صريح
~~في العفو | عن القتل ، ثم إن كان خطأ يعتبر عفوه من الثلث لأن موجبه المال
~~وحق الورثة متعلق | بالمال ، وإن كان عمدا فمن جميع المال ، لأن موجبه
~~القصاص ولم يتعلق به حق الورثة | لأنه ليس بمال .
# قال : ( وإذا حضر أحد الوليين وأقام البينة على القتل ثم حضر الآخر فإنه
~~يعيد البينة ) | وقالا : لا إعادة عليه ولو كان القتل خطأ لا يعيدها
~~بالإجماع ، وأجمعوا أن الحاضر لا | يقتص حتى يحضر الغائب لاحتمال العفو .
~~لهما أن القصاص حق الميت بدليل صحة عفوه | حال حياته بعد الجرح ، ولو انقلب
~~مالا يقضى منه يدونه وتنفذ وصاياه ويورث عنه فيقوم | الواحد مقام الجميع في
~~إقامة البينة . ولأبي حنيفة أن القصاص حق المقتول من وجه لما | قالا ، وحق
~~الورثة من وجه ، فإن الوارث لو عفا عن الجارح حال حياة المجروح صح | عفوه ،
~~ولو لم يكن حقه لما صح كإبراء الغريم فكان الاحتياط في الإعادة ، بخلاف
~~الخطأ | لأن الواجب المال وهو حق المقتول من كل وجه لأنه يصرف في حوائجه
~~أولا ، وليس | مبناه على التغليظ حتى يثبت بشهادة النساء مع الرجال
~~وبالشهادة على الشهادة ولا كذلك | العمد .
# قال : ( ورجلان أقر كل واحد منهما بالقتل فقال الولي قتلتماه فله قتلهما
~~، ولو كان مكان | الإقرار شهادة فهو باطل ) وهو أن يشهد شاهدان أن زيدا
~~قتله وآخران أن عمرا قتله ، فقال | الولي : قتلاه ، والفرق أنه كذب الشهود
~~حيث قال قتلاه ، وكذب المقرين حيث قال قتلتماه ، | وتكذيب الشهود تفسيق ms810 لهم
~~، والفسق يمنع قبول الشهادة ، وتكذيب المقر في بعض ما أقر به | لا يبطل
~~إقراره في الباقي فافترقا . | PageV05P037
# قال : ( ولو رمى مسلما فارتد والعياذ بالله ، ثم وقع السهم به ففيه الدية
~~، ولو كان مرتدا | فأسلم لا شيء فيه ؛ ولو رمى عبدا فأعتقه مولاه ففيه
~~القيمة ) أما الأولى فمذهبه ، وقالا : لا | شيء فيه لأنهما يعتبران حالة
~~الإصابة لأنها حالة التلف الموجبة للعقوبة ، وحالة التلف أسقط | عصمة نفسه
~~بالردة ، فكأنه أبرأ الرامي فصار كما إذا أبرأه بعد الجرح قبل الموت ، وله
~~أنه | صار قاتلا برميه وأنه متقوم معصوم عند الرمي لوجوده قبل الردة .
~~وقضيته وجوب القصاص | إلا أن باعتبار حالة القتل أورث شبهة لردته فسقط
~~القصاص فتجب الدية . فأبو حنيفة يعتبر | حالة الرمي ، ألا ترى أنه لو رمى
~~إلى صيد ثم ارتد ثم وقع به السهم حل ، وكذا إذا رمى إلى | صيد ثم مات ثم
~~أصابه حل ويكون له ، ولو كفر بعد الرمي قبل الإصابة أجزأ عنه ، وذلك | دليل
~~أن المعتبر حالة الرمي . وأما المسألة الثانية فبالإجماع لأن الرمي ما وقع
~~سببا للضمان | لأن المرمي غير متقوم فلا ينقلب سببا بعد ذلك ، وعلى هذا إذا
~~رمى حربيا فأسلم ثم وقع به | السهم لا شيء عليه لما قلناه .
# وأما المسألة الثالثة فقول أبو حنيفة وأبي يوسف وقال محمد : يجب فضل ما
~~بين قيمته | مرميا إلى غير مرمي ، لأن العتق قاطع للسراية فبقي الرمى جناية
~~ينتقص بها قيمة المرمي إليه | فيجب النقصان . ولهما ما بينا أن المعتبر
~~حالة الرمي فيصير قاتلا من وقت الرمي وهو مملوك | فتجب قيمته ، وهذا بخلاف
~~ما إذا قطع طرف عبد ثم أعتقه مولاه ثم مات العبد يجب عليه | أرش اليد مع
~~النقصان الذي نقصه القطع إلى أن أعتق ، ولا يجب عليه قيمة النفس لأنه أتلف
~~| بعض المحل وأنه يوجب الضمان للمولى ، ولو وجب بعد السراية شيء لوجب للعبد
~~، فتصير | نهاية الجناية مخالفة لابتدائها ، وهنا الرمي قبل الإصابة لا يجب
~~به الضمان لأنه ليس بإتلاف | وإنما تقل به الرغبات فلا ms811 تختلف نهايته
~~وبدايته . | PageV05P038 |
# | كتاب الديات
# الدية ما يؤدى ، ولما كان القتل يوجب ما لا يدفع إلى الأولياء سمي دية ،
~~وإنما خص | بما يؤدى بدل النفس دون غيرها من المتلفات ، لأن الاسم يشتق
~~للتعريف بالتخصيص ولا | يطردونه ، ووجوب الدية في القتل لحكمة بالغة ، وهي
~~صون بنيان الآدمي عن الهدم ودمه عن | الهدر ، وجبت بالكتاب والسنة ، وهو
~~قوله تعالى : ^ ( ودية مسلمة إلى أهله ) ^ [ النساء : 92 ] | وقوله عليه
~~الصلاة والسلام : ' في النفس المؤمنة مائة من الإبل ' أي تجب بسبب قتل
~~النفس | المؤمنة مائة من الإبل .
# قال : ( الدية المغلظة خمس وعشرون بنت مخاض ومثلها بنت لبون وحقاق وجذاع
~~) | وقال محمد : ثلاثون جذعة وثلاثون حقة وأربعون ما بين ثنية إلى بازل عام
~~كلها خلفات | في بطونها أولادها لما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه
~~قال في حجة الوداع : ' ألا إن | قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا ، وفيه
~~مائة من الإبل منها أربعون في بطونها أولادها ' | ودية شبه العمد أغلظ فتجب
~~كما قلنا . ولهما قوله عليه الصلاة والسلام : ' في النفس مائة عن | الإبل '
~~وروى الزهري أن الدية كانت على عهد رسول الله عليه الصلاة والسلام أرباعا ،
~~| ومعلوم أنه لا يراد به الخطأ ، فبقي المراد شبه العمد ، ولو أوجبنا
~~الحوامل وجب الزيادة على | PageV05P039 | المائة . وعن ابن مسعود رضي الله
~~عنه أن التغليظ أرباع كما قلنا ولا يعرف ذلك إلا سماعا | فكان معارضا لما
~~روي ، ولأن الصحابة اختلفوا في صفة التغليظ ، ولو كان ما رويناه ثابتا |
~~لارتفع خصوصا وقد ورد على زعمكم في حجة الوداع مع تكاثر المسلمين فكان
~~يشتهر ، ولو | اشتهر لاحتج به البعض على البعض ، ولو احتج لارتفع الخلاف ،
~~ولما لم يرتفع دل على | عدم ثبوته ولأنه لا يجوز إيجاب الحامل فإنه لا يعلم
~~الحمل حقيقة فيكون تكليف ما ليس في | الوسع .
# قال : ( وغير المغلظة عشرون ابن مخاض ومثلها بنات مخاض وبنات لبون وحقاق
~~| وجذاع ) فهي أخماس من كل صنف عشرون هكذا قاله ابن مسعود . وروي أن النبي
~~عليه | الصلاة والسلام قضى في قتيل قتل ms812 خطأ بمائة من الإبل أخماسا كما قلنا
~~، ولأن الخطأ أخف | فناسب التخفيف في موجبه وذلك بما ذكرنا .
# قال : ( أو ألف دينار ، أو عشرة آلاف درهم ) كل عشرة وزن سبعة مثاقيل لما
~~روى | مرار بن حارثة قال : ' قطعت يد على عهد رسول الله [ & ] فقضي على
~~القاطع بخمسة | آلاف درهم ' . وعن عمر رضي الله عنه أنه قضى في الدية بعشرة
~~آلاف درهم ومن | الدنانير بألف دينار . وروي ' أنه عليه الصلاة والسلام قضى
~~في قتيل بعشرة آلاف درهم ' | وما روي أنه قضى باثني عشر ألف . قال محمد بن
~~الحسن : كان وزن ستة فيحمل عليه | توفيقا ( ولا تجب الدية من شيء آخر )
~~وقالا : تجب من البقر مائتا بقرة ومن الغنم ألفا شاة | ومن الحلل مائتا حلة
~~كل حلة ثوبان إزار ورداء ، لما روى عبيدة السلماني أن عمر رضي | الله عنه
~~قضى في الدية بعشرة آلاف درهم ، ومن الدنانير بألف دينار ، ومن الإبل بمائة
~~، | ومن البقر بمائتي بقرة ، ومن الغنم بألفي شاة ، ومن الحلل بمائتي حلة ،
~~ومراده أنه قدر | الدية بهذه المقادير ، لأن القضاء لم يقع في وقت واحد
~~بجميع هذه الأجناس . ولأبي حنيفة | رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام : '
~~في النفس مائة من الإبل ' وقضيته أن لا يجب ما | سواها إلا ما دل الدليل
~~عليه ، وإنما دل على الذهب والفضة هو ما تقدم من قضائه عليه | الصلاة
~~والسلام .
# ومن أصحابنا من روى عن أبي حنيفة مثل قولهما ، فإنه قال : إذا صالح الولي
~~على | أكثر من مائتي بقرة أو مائتي حلة لم يجز ، وهذا آية التقدير . قال :
~~( ودية المرأة نصف ذلك ) | هكذا روي عن النبي [ & ] . وعن عمر وعلي وابن
~~مسعود وزيد بن ثابت كذلك أيضا ولأنها | PageV05P040 | في الميراث ،
~~والشهادة على النصف من الرجل فكذلك الدية . قال : ( ولا تغليظ إلا في الإبل
~~) | لأنه لم يرد النص بالتغليظ إلا فيها ولا يعرف ذلك إلا نصا . قال : (
~~ودية المسلم والذمي | سواء ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' دية كل ذي عهد
~~في عهده ألف دينار ' وقال الزهري : | قضى أبو بكر ms813 وعمر وعلي رضي الله عنهم
~~في دية الذمي بمثل دية المسلم ، وقال عليه | الصلاة والسلام : ' إذا قبلوها
~~فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين ' | وللمسلمين إذا قتل
~~قتيلهم ألف دينار فيكون لهم كذلك ، وكذلك دية المستأمن لما روى ابن | عباس
~~أن مستأمنين جاءا إلى رسول الله [ & ] فكساهما وحملهما وخرجا من عنده ،
~~فلقيهما | عمرو بن أمية الضمري فقتلهما ولم يعلم بأمانهما ، فوداهما رسول
~~الله عليه الصلاة والسلام | بديتي حرين مسلمين . |
# | فصل
# ( وفي النفس الدية ) لما روينا ، والمراد نفس الحر ويستوي فيه الصغير
~~والكبير والوضيع | والشريف والمسلم والذمي لاستوائهم في الحرمة والعصمة
~~وكمال الأحوال في الأحكام | الدنيوية قال : ( وكذلك في الأنف والذكر
~~والحشفة والعقل والشم والذوق والسمع والبصر | واللسان ، وبعضه إذا منع
~~الكلام ، والصلب إذا منع الجماع ، أو انقطع ماؤه ، أو احدودب ، | وكذا إذا
~~أفضاها فلم تستمسك البول ) والأصل في ذلك أنه متى أزال الجمال على وجه |
~~الكمال أو أذهب جنس المنفعة أصلا تجب الدية كاملة ، لأن تفويت جنس المنفعة
~~إتلاف | للنفس معنى في حق تلك المنفعة ، لأن قيام النفس معنى بقيام منافعها
~~، فكان تفويت جنس | المنفعة كتفويت الحياة ، والجمال مقصود في الحيوانات
~~كالمنفعة ، ولهذا تزداد قيمة المملوك | بالجمال ، وتفويت جنس المنفعة إنما
~~أوجب الدية تشريفا وتكريما للآدمي وشرفه بالجمال | كشرفه بالمنافع فيتعلق
~~به كمال الدية ، ويؤيد ذلك ما روى سعيد بن المسيب أن النبي عليه | الصلاة
~~والسلام قال : ' في النفس الدية ، وفي اللسان الدية ، وفي الذكر الدية ،
~~وفي الأنف | الدية ، وفي المارن الدية ' وهكذا كتب عليه الصلاة والسلام
~~لعمرو بن حزم ، إذا ثبت هذا | PageV05P041 | فنقول : إذا قطع الأنف أزال
~~الجمال على الكمال ، وكذا المارن والأرنبة والكل عضو واحد ، | فلا يجب بقطع
~~الكل إلا دية واحدة ؛ وفي قطع الذكر تفويت منفعة الوطء واستمساك البول |
~~ورمي الماء ودفقه والإيلاج الذي هو طريق العلوق عادة . | وأما الحشفة فهي
~~الأصل في منفعة الإيلاج والدفق والقصبة تبع له . وأما العقل فمنفعته | أعظم
~~الأشياء وبه ينتفع لدنياه وآخرته ، ومنافعه أعظم من أن تحصى ، والشم والذوق ms814
~~والسمع | والبصر منافع مقصودة ، وعمر رضي الله عنه قضى في ضربة واحدة بأربع
~~ديات حيث | ذهب بها العقل والكلام والسمع والبصر ، وفي قطع اللسان إزالة
~~منفعة مقصودة وهي منفعة | النطق ، وكذلك إذا زالت بقطع البعض لوجود الموجب
~~. ولو عجز عن النطق ببعض | الحروف ، فإن عجز عن الأكثر تجب كل الدية لأنه
~~فات منفعة الكلام ، وإن قدر على أكثرها | فحكومة عدل لحصول الأفهام لكن مع
~~خلل ؛ والجماع منفعة مقصودة يتعلق به مصالح جمة ، | فإذا فات وجب به دية
~~كاملة ، وبانقطاع الماء يفوت جنس المنفعة ، وبالحدبة يزول الجمال | على وجه
~~الكمال ، فلو زالت الحدبة لا يجب شيء لزوال الموجب ؛ واستمساك البول منفعة
~~| مقصودة فتجب الدية بزوالها .
# قال : ( ومن قطع يد رجل خطأ ثم قتله قبل البرء خطأ ففيه دية واحدة )
~~لاتحاد الجنس | وقد تقدم . قال : ( وما في البدن اثنان ففيهما الدية وفي
~~أحدهما نصف الدية ) وهي الأذنان | والعينان إذا ذهب نورهما سواء ذهبت
~~الشحمة أو بقيت ، لأن المنفعة بالنور لا بالشحمة ، | واللحيان والشفتان
~~والحاجبان واليدان والرجلان وسمع الأذنين وثديا المرأة وحلمتاها ، لأن |
~~اللبن لا يستمسك دونهما ، وبفواتهما تفوت منفعة الإرضاع ، والأنثيان
~~والأليتان إذا استوصل | لحمهما حتى لا يبقى على الورك لحم ، والأصل فيه ما
~~روى سعيد بن المسيب أن النبي عليه | الصلاة والسلام قال : ' في العينين
~~الدية ، وفي الأذنين الدية ، وفي اليدين الدية ، وفي الرجلين | الدية ، وفي
~~البيضتين الدية ، وفي الشفتين الدية ' وفي كتاب عمرو بن حزم ' وفي العينين
~~| الدية ، وفي أحدهما نصف الدية ' ولأن المنفعة تفوت بفواتهما أو الجمال
~~كاملا ، وبفوات | أحدهما يفوت النصف .
# وإذا قطع الأنثيين مع الذكر ، أو قطع الذكر أولا ثم الأنثيين ففيهما
~~ديتان ، لأن منفعة | الأنثيين بعد قطع الذكر قائمة وهي إمساك المني والبول
~~، فإن قطع الأنثيين ثم الذكر ففي | PageV05P042 | الأنثيين الدية ، وفي
~~الذكر حكومة عدل ، لأن بقطع الأنثيين صار خصيا ، وفي ذكر الخصي | حكومة
~~ولأنه اختلت منفعته بقطع الأنثيين وهي منفعة الإيلاد فصار كاليد الشلاء .
~~قال : ( وما | فيه أربعة ففي أحدها ربع الدية ) وهي أشفار العينين ms815 وأهدابها
~~، لأنه يفوت به الجمال على | الكمال وجنس المنفعة ، وهو دفع القذى عن العين
~~، فإن قطع الأشفار وحدها وليس فيها | أهداب ففيها الدية وفي أحدها ربع
~~الدية ، وكذلك الأهداب ، وإن قطعها معا فدية واحدة | لأنها كعضو واحد
~~كالمارن مع الأنف .
# قال : ( وفي كل أصبع عشر الدية ) يعني من أصابع اليدين والرجلين . قال
~~عليه الصلاة | والسلام : ' في كل أصبع عشر من الإبل ' والأصابع كلها سواء ،
~~وفي قطع الكل تفويت | جنس المنفعة فتجب دية كاملة وهي عشر فيقسم عليها (
~~وتقسم ) دية الأصبع ( على مفاصلها ) | فما فيها مفصلان ففي أحدهما نصف
~~ديتها ، وما فيها ثلاث مفاصل ففي أحدها ثلثها اعتبارا | بانقسام دية اليد
~~على أصابعها . قال : ( والكف تبع للأصابع ) لأن منفعة البطش بالأصابع
~~والدية | وجبت بتفويت المنفعة . قال : ( وفي كل سن نصف عشر الدية ) قال
~~عليه الصلاة والسلام : | ' وفي كل سن خمس من الإبل ' والأسنان كلها سواء
~~الثنايا والأنياب والأضراس لإطلاق | الحديث ، واسم السن يتناول الكل فيجب
~~في الأسنان دية وثلاثة أخماس دية ، لأن الأسنان | اثنان وثلاثون سنا عشرون
~~ضرسا وأربعة أنياب وأربع ضواحك وأربع ثنايا . وأسنان الكوسج | قالوا ثمانية
~~وعشرون فيجب دية وخمسا دية ، وهذا غير جار على قياس الأعضاء إلا أن |
~~المرجع فيها إلى النص .
# قال : ( فإن قلعها فنبتت أخرى مكانها سقط الأرش ) لزوال سببه ، ولو أعاد
~~المقلوعة إلى | مكانها فنبتت فعليه الأرش وكذلك الأذن لأنها لا تعود إلى
~~الحالة الأولى في المنفعة | والجمال ، والمقلوع لا ينبت ثانيا لأنه لا
~~يلتزق بالعروق والعصب فكان وجود هذا النبات | وعدمه سواء حتى لو قلعه إنسان
~~لا شيء عليه ؛ ولو اسودت السن من الضربة أو احمرت أو | اخضرت ففيها الأرش
~~كاملا لأنها تبطل منفعتها إذا اسودت فإنها تتناثر ويفوت بذلك الجمال |
~~كاملا ، ولو اصفرت فعن أبي حنيفة حكومة عدل لأن الصفرة لا تذهب منفعتها بل
~~توجب | نقصانها فتجب الحكومة ؛ ولو ضرب سنا فتحرك ينتظر به حولا لاحتمال
~~أنها تشتد ، وإن | PageV05P043 | سقط أو حدث فيه صفة مما ذكرنا وجب فيها ما
~~قلنا ، لأن الجنايات تعتبر ms816 فيها حال | الاستقرار ، قال عليه الصلاة والسلام
~~: ' يستأن بالجراح حتى يبرأ ' ولأنها إذا لم تستقر لا | يعلم الواجب فلا
~~يجوز القضاء .
# قال : ( وفي شعر الرأس إذا حلق فلم ينبت الدية ، وكذلك اللحية والحاجبان
~~| والأهداب ) أما الحاجبان والأهداب فلما مر ، وأما اللحية فلأن فيها جمالا
~~كاملا لقوله عليه | الصلاة والسلام : ' إن ملائكة سماء الدنيا تقول : سبحان
~~من زين الرجال باللحى والنساء | بالذوائب ' وعن علي رضي الله عنه : أنه
~~أوجب في شعر الرأس إذا حلق فلم ينبت دية | كاملة ، وكذلك قال في اللحية .
~~وكان أبو جعفر الهنداوني يقول في اللحية : إنما تجب | الدية إذا كانت كاملة
~~يتجمل بها ، أما إذا كانت طاقات متفرقة لا يتجمل بها فلا شيء فيها ، | وإن
~~كانت غير متفرقة لا يتجمل بها وليست مما تشين ففيها حكومة عدل . قال : (
~~وفي اليد | إذا شلت والعين إذا ذهب ضوؤها الدية ) لأنها إذا عدمت المنفعة
~~فقد عدمت معنى فتجب | الدية على ما بينا .
# قال : ( وفي الشارب ولحية الكوسج وثدي الرجل وذكر الخصي والعنين ولسان
~~الأخرس | واليد الشلاء والعين العوراء والرجل العرجاء والسن السوداء
~~والأصبع الزائدة وعين الصبي | ولسانه وذكره إذا لم تعلم صحته حكومة عدل )
~~أما الشارب فهو تبع للحية ، وقد قيل السنة | فيها الحلق فلم يكن جمالا
~~كاملا ، ولحية الكوسج ليست جمالا كاملا ، وكل ما يجب في | الشعر إنما يجب
~~إذا فسد المنبت ، أما إذا عاد فنبت كما كان لا يجب شيء لعدم الوجب ، | وثدي
~~الرجل لا منفعة فيه ولا جمال ، وذكر الخصي والعنين واليد الشلاء ولسان
~~الأخرس | والعين العوراء والرجل العرجاء لعدم فوات المنفعة ، ولا جمال في
~~السن السوداء ولا منفعة | في الأصبع الزائدة ، وإنما وجبت حكومة عدل تشريفا
~~للآدمي لأنه جزء منه ، وأعضاء الصبي | إذا لم تعلم صحتها وسلامة منفعتها لا
~~تجب الدية بالشك والسلامة وإن كانت ظاهرة فالظاهر | لا يصلح حجة للإلزام ،
~~واستهلال الصبي ليس بكلام بل مجرد صوت وصحة اللسان تعرف | بالكلام ، والذكر
~~بالحركة ، والعين بما يستدل به على النظر ، فإذا عرف صحة ذلك فهو |
~~PageV05P044 | كالبالغ ms817 في العمد والخطأ ؛ وفي شعر بدن الإنسان حكومة لأنه
~~لا منفعة فيه ولا جمال فإنه لا | يظهر ، ولو ضرب الأذن فيبست فيها حكومة ،
~~وفي قلع الأظفار فلم تنبت حكومة لأنه لم يرد | فيها أرش مقدر .
# قال : ( وإذا قطع اليد من نصف الساعد ففي الكف نصف الدية ) لما تقدم (
~~وفي الزائد | حكومة عدل ) لأنه لا منفعة فيه ولا جمال ، وكذلك إن قطعها من
~~المرفق لما بينا . قال : | ( ومن قطع أصبعا فشلت أخرى ، أو قطع يده اليمنى
~~فشلت اليسرى فلا قصاص ) وقالا : | عليه القصاص في الأولى والأرش في الثانية
~~، وعلى هذا الخلاف إذا شجه موضحة فذهب | سمعه أو بصره ؛ وأجمعوا لو شجه
~~موضحة فصارت منقلة ، أو كسر سنه فاسود الباقي ، أو | قطع الكف فشل الساعد ،
~~أو قطع إصبعا فشل الكف ، أو قطع مفصلا من الأصبع فشل | باقيها لا قصاص عليه
~~وعليه أرش الكل . لهما في الخلافيات أنه تعدد محل الجناية فلم | يلزم من
~~سقوط القصاص في أحدهما سقوطه في الآخر ، كما إذا جنى على عضو عمدا | وعلى
~~آخر خطأ . ولأبي حنيفة أن جنايته وقعت سارية بفعل واحد ، والمحل متحد من |
~~حيث الاتصال فتعذر القصاص لأن القصاص ينبئ عن المماثلة وليس في وسعه القطع
~~| بصفة السراية ، وإذا تعذر القصاص وجب المال كما في مواضع الإجماع ، بخلاف
~~ما قاسا | عليه لأن أحدهما ليس بسراية للآخر ؛ ولو قطع كفا فيها أصبع أو
~~أصبعان فعليه أرش | الأصابع ولا شيء في الكف وقالا : ينظر إلى أرش الأصبع
~~والأصبعين وإلى حكومة العدل | في الكف ؛ فيدخل الأقل في الأكثر لأنهما
~~جنايتان بفعل واحد في محل واحد فلا يجب | الأرشان ، ولا سبيل إلى إهدار
~~أحدهما فرجحنا بالأكثر كالموضحة إذا أسقطت بعض شعر | الرأس .
# وله أن الأصابع أصل والكف تبع ، لأن البطش يقوم بها ، ولأن قطع الأصابع |
~~يوجب الدية كاملة ، ولا كذلك قطع الكف ، والأصل إن قل يستتبع التبع ، بخلاف
~~ما | ذكر لأن أحدهما ليس تبعا للآخر ؛ ولو قطع الكف وفيه ثلاث أصابع وجب
~~أرش | الأصابع بالإجماع لأن الأصابع هي الأصل ms818 لما بينا ، للأكثر حكم الكل .
~~قال : ( وعمد | الصبي والمجنون خطأ ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' عمد
~~الصبي خطأ ' وروي أن مجنونا | قتل رجلا بسيف فقضى علي رضي الله عنه بالدية
~~على عاقلته من غير نكير ، ولأن | القصاص عقوبة ولا يستحقان العقوبة بفعلهما
~~كالحدود ، وكذا من أحكام العمد المأثم ولا | إثم عليهما . | PageV05P045 |
# | فصل
# ( الشجاج عشرة : الخارصة وهي التي تخرص الجلد ) أي تشقه أو تخدشه ولا
~~يخرج | الدم ( ثم الدامعة التي تخرج ما يشبه الدمع ) وقيل التي تظهر الدم
~~ولا تسيله كالدمع في العين | ( ثم الدامية التي تخرج الدم ) وتسيله ( ثم
~~الباضعة التي تبضع اللحم ) أي تقطعه ، وقيل تقطع | الجلد ( ثم المتلاحمة
~~التي تأخذ في اللحم ) وعلى الوجه الأول تأخذ في اللحم أكثر من | الباضعة (
~~ثم السمحاق ، وهو جلدة فوق العظم تصل إليها الشجة ، ثم الموضحة التي توضح |
~~العظم ) أي تكشفه ( ثم الهاشمة التي تهشم العظم ) أي تكسره ( ثم المنقلة
~~التي تنقل العظم بعد | الكسر . ثم الآمة التي تصل إلى أم الدماغ ) وهي جلدة
~~تحت العظم فيها الدماغ ، قالوا ثم | الدامغة ، وهي التي تخرق الجلد وتصل
~~إلى أم الدماغ ولم يذكرها محمد إذ لا فائدة في | ذكرها فإنه لا يعيش معها
~~وليس لها حكم ، ولم يذكر الخارصة والدامعة لأنها لا يبقى لها أثر | غالبا ،
~~والشجة التي لا أثر لها لا حكم لها .
# قال : ( ففي الموضحة القصاص إن كانت عمدا ) لقوله تعالى : ^ ( والجروح
~~قصاص ) ^ | [ المائدة : 45 ] وأنه ممكن فيها لأنه يمكن أن ينهي السكين إلى
~~العظم فتتحقق المساواة ، وقد | قضى عليه الصلاة والسلام بالقصاص في الموضحة
~~. قال : ( وفي التي قبلها حكومة عدل ) | لأنه ليس فيها أرش مقدر ولا يمكن
~~إهدارها فتجب الحكومة . قال عمر بن عبد العزيز : ما | دون الموضحة خدوش
~~فيها حكومة عدل . وعن محمد في الأصل : فيما قبل الموضحة | القصاص دون ما
~~بعدها لأنه يمكن اعتبار المساواة فيما قبلها بمعرفة قدر الجراحة بمسمار ثم
~~| تؤخذ حديدة على قدرها وينفذ في اللحم إلى آخرها فيستوفي مثل ما فعل لقوله
~~تعالى : | ^ ( والجروح قصاص ) ^ [ المائدة ms819 : 45 ] ولا يمكن ذلك فيما بعدها
~~، لأن كسر العظم وتنقله لا | تمكن المساواة فيه . | PageV05P046
# قال : ( وفي الموضحة الخطإ نصف عشر الدية ، وفي الهاشمة العشر ، وفي
~~المنقلة عشر | ونصف ، وفي الآمة الثلث ، وكذا الجائفة ، فإذا نفذت فثلثان )
~~لما روى عمرو بن حزم أن | النبي عليه الصلاة والسلام كتب له ' وفي الموضحة
~~خمس من الإبل ، وفي الهاشمة عشر ، | وفي المنقلة خمس عشر ، وفي الآمة ثلث
~~الدية ' وقال عليه الصلاة والسلام : ' في الجائفة | ثلث الدية ' وعن أبي
~~بكر رضي الله عنه أنه حكم في جائفة نفذت بثلثي الدية ، لأنها إذا | نفذت
~~فهي جائفتان . قال : ( والشجاج يختص بالوجه والرأس ) لغة كالخدين والذقن
~~واللحيين | والجبهة ( والجائفة بالجوف والجنب والظهر وما سوى ذلك جراحات
~~فيها حكومة عدل ) لأنها | غير مقدرة ولا مهدرة فتجب حكومة عدل . قال : (
~~وحكومة العدل أن يقوم المجروح عبدا | سالما وسليما ) أي صحيحا وجريحا ( فما
~~نقصت الجراحة من القيمة يعتبر من الدية ) فإن | نقصت عشر القيمة تجب عشر
~~الدية وعلى هذا ، وأراد بالسليم الجريح ، وإن كان موضوعا | للديغ استعارة
~~لأنه في معناه ، وهذا عند الطحاوي لأن الحر لا يمكن تقويمه والقيمة للعبد |
~~كالدية للحر ، فما أوجبت نقصا في أحدهما اعتبر بالآخر . وقال الكرخي : يؤخذ
~~مقداره من | الشجة التي لها أرش مقدر بالحزر فينظر كم مقدار هذه الشجة من
~~الموضحة فيجب بقدره من | نصف عشر الدية .
# قال : ( ومن شج رجلا فذهب عقله أو شعر رأسه دخل فيه أرش الموضحة ) لأن
~~العقل | إذا فات منفعة جميع الأعضاء فصار كما إذا شجه فمات ؛ وأما الشعر
~~فلأن أرش | الموضحة يجب لفوات بعض الشعر حتى لو نبتت سقط الأرش ، والدية
~~تجب بفوات جميع | الشعر ، وقد تعلقا بفعل واحد فيدخل الجزء في الكل كما لو
~~قطع أصبعه فشلت يده . قال : | ( وإن ذهب سمعه أو بصره أو كلامه لم تدخل ،
~~ويجب أرش الموضحة مع ذلك ) لما روينا | عن عمر رضي الله عنه أنه قضى في
~~ضربة واحدة بأربع ديات ولأن منفعة كل عضو من هذه | الأعضاء مختصة به لا
~~تتعدى ms820 إلى غيره فأشبه الأعضاء المختلفة بخلاف العقل فإن منفعته | تتعدى إلى
~~جميع الأعضاء . وعن أبي يوسف أن الشجة تدخل في دية السمع والكلام دون |
~~PageV05P047 | البصر ، لأن السمع والكلام أمر باطن فاعتبره بالعقل ؛ أما
~~البصر أمر ظاهر فلا يلتحق به . | وطريق معرفة ذهاب هذه الأشياء وبقائها
~~اعتراف الجاني أو تصديقه للمجني عليه أو بنكوله | عن اليمين كما في سائر
~~الحقوق ويعرف البصر بأن ينظره عدلان من الأطباء لأنه ظاهر | يعرف ؛ ومن
~~أصحابنا من قال : يستعلم البصر بأن يجعل بين يديه حية يختبر حاله بها .
~~وأما | السمع فيستغفل المدعي ذهاب سمعه كما روي أن رجلا ضرب امرأة فادعت
~~ذهاب سمعها ، | فاحتكما إلى القاضي إسماعيل بن حماد بن أبي حنيفة فتشاغل
~~عنها ثم التفت إليها فقال : | غطي عورتك فجمعت ذيلها فعلم أنها كاذبة .
~~وأما الكلام فيعرف بأن يستغفل حتى يسمع | كلامه أولا . وأما الشم فيختبر
~~بالرائحة الكريهة فإن جمع منها وجهه علم أنه كاذب .
# قال : ( ولا يقتص من الموضحة والطرف حتى تبرأ ) لما روي أن رجلا جرح حسان
~~بن | ثابت فجاء الأنصار إلى رسول الله عليه الصلاة والسلام فطلبوا القصاص
~~فقال : ' انتظروا ما | يكون من صاحبكم ' فأما الجراحة الخطأ فلا شبهة فيها
~~لأنها إن اقتصرت فظاهر وإن سرت | فقد أخذ بعض الدية فيأخذ الباقي . قال : (
~~ولو شجه فالتحمت ونبت الشعر سقط الأرش | لزوال الموجب وهو الشين . وقال أبو
~~يوسف : عليه أرش الألم ، لأن الشين وإن زال فالألم | الحاصل ما زال فيقوم
~~الألم . وقال محمد : عليه أجرة الطبيب لأنه لزمه بسبب فعله فكأنه | أخذه من
~~ماله . |
# | فصل
# | ( ومن ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا ففيه غرة خمسون دينارا على
~~العاقلة ذكرا كان | أو أنثى ) والقياس أن لا يجب فيه شيء لأنه لا يعلم
~~حياته ، والظاهر لا يصلح للإلزام إلا أنا | تركنا القياس ، لما روي ' أن
~~امرأة ضربت بطن ضرتها بعمود فسطاط فألقت جنينا ميتا ، | PageV05P048 |
~~فاختصما إلى رسول الله عليه الصلاة والسلام فحكم على عاقلة الضاربة بالغرة
~~عبدا أو أمة أو | قيمتها خمسمائة ' وفي رواية ms821 ' أو خمسمائة ' ولم يستفسر
~~ذكرا كان أو أنثى ، ولأنه يتعذر | التمييز بين الذكر والأنثى في الجنين
~~فيسقط اعتباره دفعا للحرج ، وفي رواية ' فألقت جنينا ميتا | وماتت ، فقضى
~~النبي عليه الصلاة والسلام على عاقلة الضاربة بالدية وبغرة الجنين ' رواه |
~~المغيرة وقال : فقام عم الجنين فقال : إنه قد أشعر ، وقال والد الضاربة ،
~~وفي رواية أخوها | عمران بن عويمر الأسلمي فقال : كيف ندي من لا أكل ولا
~~شرب ولا صاح ولا استهل ودم | مثل ذلك يطل ؟ فقال عليه الصلاة والسلام : '
~~أسجع كسجع الكهان فيه غرة عبد أو أمة ' | وكذلك رواه محمد بن مسلمة .
# قال : ( وإن ألقيه حيا ثم مات ففيه الدية على العاقلة وعليه الكفارة )
~~لأنه صار قاتلا | ( وإن ألقته ميتا ثم ماتت ففيه ديتها والغرة ) لما روينا
~~( وإن ماتت ثم ألقته ميتا ففيها الدية | ولا شيء فيه ) لأن موتها سبب لموته
~~لأنه يختنق بموتها فإنه إنما يتنفس بنفسها واحتمل | موته بالضربة فلا تجب
~~الغرة بالشك ( وإن ماتت ثم خرج حيا ثم مات فديتان ) لأنه قتل | نفسين ( فإن
~~ألقت جنينين ميتين ففيهما غرتان ) لأنه عليه الصلاة والسلام قضى في الجنين
~~| بغرة فيكون في الجنينين غرتان ، ولأن من أتلف شخصين بضربة واحدة ضمن كل
~~واحد | منهما كالكبيرين ( فإن ألقت أحدهما ميتا وبالآخر حيا ثم مات ففي
~~الميت الغرة وفي الحي | دية كاملة ) اعتبارا لهما بحالة الانفراد ( وتجب
~~الغرة في سنة واحدة ) هكذا روي عن النبي | عليه الصلاة والسلام .
# ( وإن استبان بعض خلقه ولم يتم ففيه الغرة ) لأنا نعلم أنه ولد فكان
~~كالكامل ، والنبي | عليه الصلاة والسلام قضى في الجنين بالغرة ولم يفصل ولم
~~يسأل . قال : ( ولا كفارة في | الجنين ) لأن القتل غير متحقق لجواز أن لا
~~حياة فيه ، وقد بينا أن ما وجب فيه على خلاف | القياس بالنص ، ولأنه ورد في
~~الغرة لا غير ، والكفارات طريقها التوقيف أو الاتفاق . قال : | ( وما يجب
~~فيه موروث عنه ) لأنه بدل عن نفسه فيورث كالدية ولا يرث الضارب منها لأنه |
~~قاتل . قال : ( وفي جنين الأمة نصف عشر قيمته ms822 لو كان حيا إن كان ذكرا ،
~~وعشر قيمته لو | كان أنثى ) لأن الواجب في جنين الحرة خمسمائة ، وهي نصف
~~عشر الدية ، والدية من الحرة | كالقيمة من العبد فيعتبر به ، وغرة الجنين
~~في مال الضارب ، لأن العاقلة لا تعقل العبيد . وفي | PageV05P049 | الفتاوى
~~: معتدة حامل احتالت لانقضاء عدتها بإسقاط الحمل فعليها الغرة للزوج ولا
~~ترث | منه ، وقد مر الوجه فيه . |
# | فصل
# ( ومن أخرج إلى طريق العامة روشنا أو ميزابا أو كنيفا أو دكانا فلرجل من
~~عرض الناس | أن ينتزعه ) لأن المرور في الطريق العام حق مشترك بين جميع
~~الناس بأنفسهم ودوابهم ، فله | أن ينقضه كما في الملك المشترك إذا بنى فيه
~~أحدهم شيئا كان لكل واحد منهم نقضه كذا | هذا قال : ( فإن سقط على إنسان
~~فعطب فالدية على عاقلته ) لأنه تسبب إلى التلف وهو متعد | فيه بشغل طريق
~~المسلمين وهواه بما ليس له حق الشغل ؛ ولو فعل ذلك بأمر السلطان لا | يضمن
~~لأنه صار مباحا مطلقا لأنه نائب عن جماعة المسلمين ؛ ولو باع الدار بعد ذلك
~~لا يبرأ | عن الضمان لأن الجناية وجدت منه وهي باقية .
# قال : ( وإن أصابه طرف الميزاب الذي في الحائط فلا ضمان فيه ) لأنه غير
~~متعد في | السبب ، لأن طرفه الداخل موضوع في ملكه ( وإن أصابه الطرف الخارج
~~ضمن ) لأنه متعد | فيه . ( وإن أصابه الطرفان أو لا يعلم ضمن نصف الدية )
~~لأن إضافة الموت إلى أحدهما ليس | بأولى من الآخر فيضاف إليهما ( ثم إن كان
~~لا يستضر به أحد جاز له الانتفاع به ) لأن له فيه | حق المرور ولا ضرر فيه
~~فيجوز ( وإن كان يستضر به أحد يكره ) لأن الإضرار بالناس حرام | عقلا وشرعا
~~. قال : ( وليس لأحد من أهل الدرب الغير النافذ أن يفعل ذلك إلا بأمرهم )
~~لأن | الطريق مشترك بينهم فصار كالدار المشتركة ؛ وإن كان مما جرت به عادة
~~السكنى كوضع | المتاع ونحوه لم يضمن لأنه غير متعد نظرا إلى العادة .
# قال : ( ولو وضع جمرا في الطريق ضمن ما أحرق في ذلك الموضع ( فإن حركته
~~الريح | إلى ms823 موضع آخر لم يضمن ما أحرق في ذلك الموضع إلا أن يكون يوم ريح ؛
~~وكذا صب | الماء وربط الدابة ووضع الخشبة وإلقاء التراب واتخاذ الطين ووضع
~~المتاع ؛ وكذا لو قعد في | الطريق ليستريح أو ضعف عن المشي لإعياء أو مرض
~~فعثر به أحد فمات وجبت الدية لما | PageV05P050 | قلنا إنه متعد في السبب
~~فصار كحافر البئر على ما مر ؛ وإن عثر بذلك رجل فوقع على آخر | ومات
~~فالضمان على الواضع لا على العاثر لأنه هو المتعدي في السبب دون العاثر ،
~~وإن | نحى رجل شيئا من ذلك عن موضعه فعطب به إنسان ضمن من نحاه وبرئ الأول
~~، لأن | بالتنحية شغل مكانا آخر وأزال أثر فعل الأول ، فكان الثاني هو
~~الجاني فيضمن ، ولو رش | الطريق أو توضأ فيه ضمن ، قالوا : هذا إذا لم يعلم
~~المار بالرش بأن كان أعمى أو ليلا ، وإن | علم لا يضمن لأنه خاطر بروحه لما
~~تعمد المشي عليه فكان مباشرا للتلف فلا يكون على | المسبب ؛ وكذا لو تعمد
~~المشي على الحجر والخشب الموضوعة فعثر به لا ضمان على | الواضع ، وقيل هذا
~~إذا رش بعض الطريق ، أما إذا رش جميع الطريق فإنه يضمن الواضع لأنه | مضطر
~~في المرور عليه لأنه لا يجد غيره ، ولا كفارة على واضع هذه الأشياء ، ولم
~~يحرم به | الميراث لأنه مسبب كحافر البئر ، وقد مر .
# قال : ( وإذا مال حائط إنسان إلى طريق العامة فطالبه بنقضه مسلم أو ذمي
~~فلم | ينقضه في مدة أمكنه نقضه فيها حتى سقط ضمن ما تلف به ) والقياس أن لا
~~يضمن ، | لأن الميلان وشغل الهواء ليس بفعله فلم يباشر القتل ولا سببه فلا
~~ضمان عليه . وجه | الاستحسان أن الهواء صار مشغولا بحائطه والناس كلهم فيه
~~شركاء على ما مر ، فإذا | طولب بتفريغه يجب عليه ، فإذا لم يفرغ مع الإمكان
~~صار متعديا وقبل الطلب لم يصر | متعديا ، لأن الميل حصل في يده بغير صنعه
~~وصار كثوب ألقته الريح في حجره فطلبه | صاحبه بالرد ، فإن لم يرده مع
~~الإمكان فهلك ضمن ، وإن لم يطلبه ms824 لم يضمن ، وإن | اشتغل بهدمه من وقت الطلب
~~فسقط لم يضمن لأنه لم يوجد التعدي من وقت الطلب ؛ | ولو نقضه فعثر رجل
~~بالنقض ضمن عند محمد وإن لم يطالب برفعه ، لأن الطريق صار | مشغولا بترابه
~~ونقضه فوجب عليه تفريغه . وعن أبي يوسف أنه لا يضمن ما لم يطالب | برفعه
~~كما في مسألة الثوب ، ولو باع الدار خرج من ضمانه ، ويطالب المشتري بالهدم
~~| لأنه لم يبق له ولاية هدم الحائط ، والمطالبة إنما تصح ممن له ولاية
~~الهدم حتى لا | تصح مطالبة المستأجر والمرتهن والمودع ، ويصح مطالبة الراهن
~~لقدرته على ذلك بواسطة | فكاك الرهن ، وكذلك الأب والوصي والأم في حائط
~~الصبي لقيام ولايتهم ، والضمان في | مال الصبي ، لأن فعل هؤلاء كفعله .
# قال : ( وإن بناه مائلا ابتداء فسقط ضمن من غير طلب ) لأنه متعد بالبناء
~~في هواء | مشترك على ما بينا . قال : ( ويضمن الراكب ما وطئت الدابة بيدها
~~أو رجلها ) . | PageV05P051
# اعلم أن ركوب الدابة وسيرها إن كان في ملكه لا يضمن ما تولد من سيرها
~~وحركاتها | إلا الوطء لأنه تصرف في ملكه فلا يتقيد بشرط السلامة كحافر
~~البئر في ملكه ، إلا أن الوطء | بمنزلة فعله لحصول الهلاك بثقله ، ولهذا
~~وجبت عليه الكفارة في الوطء دون غيره ، وقد مر ، | وإن كان في ملك غيره
~~فإنه يضمن ما جنت دابته واقفا كان أو سائرا وطئا ونفحا وكدما | لأنه متعد
~~في السبب لأنه ليس له إيقافها في ملك غيره ، ولا تسييرها حتى لو كان مأذونا
~~له | في ذلك ، فحكمه حكم ملكه وإن كان في طريق العامة وهي مسألة الكتاب
~~فإنه يضمن ما | وطئت بيدها أو رجلها أو كدمت أو صدمت أو أصابت برأسها أو
~~خبطت .
# ( ولا يضمن ما نفحت بذنبها أو رجلها ) والأصل فيه أن المرور في الطريق
~~عام مباح | بشرط السلامة لأن له فيه حقا فكان مباحا وفيه حق العامة لكونه
~~مشتركا بينهم فقيدناه بشرط | السلامة نظرا للجانبين ومراعاة للحقين ،
~~والوطء وأخواته مما يمكن الاحتراز عنه لكونه بمرأى | من عينه فصح التقييد
~~فيها ، والنفحة لا ms825 يمكنه الاحتراز عنها حالة السير لأنها من خلفه فلا |
~~يتقيد بالسلامة ، فإن أوقفها ضمن النفحة أيضا لأنه يمكنه الاحتراز عنه بأن
~~لا تقف ( وإن | راثت في الطريق وهي تسير أو أوقفها لذلك لا ضمان فيما تلف
~~به ) لأنه لا يمكنه الاحتراز | عن ذلك ، أما حالة السير فظاهر ، وكذلك إذا
~~أوقفها لأن من الدواب من لا يروث حتى | يقف .
# قال : ( وإن أوقفها لغيره ضمن ) لأنه يمكنه الاحتراز عن ذلك بترك الإيقاف
~~، والرديف | كالراكب لأن السير مضاف إليهما ، وباب المسجد كالطريق في
~~الإيقاف ؛ فلو جعل الإمام | للمسلمين موضعا لوقوف الدواب عند باب المسجد
~~فلا ضمان فيما حدث بين الوقوف فيه ، | وكذلك من وقوف الدابة في سوق الدواب
~~لأنه مأذون له من جهة السلطان ، وكذلك الفلاة | وطريق مكة إذا وقف في غير
~~المحجة لأنه لا يضر بالناس فلا يحتاج إلى الإذن . أما المحجة | فهي كالطريق
~~. قال : ( والقائد ضامن لما أصابت يدها دون رجلها ، وكذلك السائق ) مروي |
~~ذلك عن شريح ، وقيل يضمن النفحة . أما القائد فلأنه يمكنه الاحتراز عن
~~الوطء دون النفخة | كالراكب ؛ وأما السائق فإنه يمكنه الاحتراز من الوطء
~~أيضا ؛ وأما النفحة قيل لا يضمن لأنه لا | يمكن التحرز عنه ؛ إذ ليس على
~~رجلها ما يمنعها من النفح ، وقيل يضمن لأن النفحة تبين من | PageV05P052 |
~~عينه فيمكن التحرز بإبعاد الناس عنها والتحذير ، ولا كذلك القائد ، وقائد
~~القطار في الطريق | يضمن أوله وآخره لأن عليه ضبطه وصيانته عن الوطء
~~والصدمة .
# قال : ( وإذا وطئت دابة الراكب بيدها أو رجلها يتعلق به حرمان الميراث
~~والوصية | وتجب الكفارة ) وقد بيناه في أول الجنايات . قال : ( ولو ركب
~~دابة فنخسها آخر فأصابت | رجلا على الفور فالضمان على الناخس ) لأن من عادة
~~الدابة النفحة والوثبة عند النخس فكان | مضافا إليه ، والراكب مضطر في ذلك
~~فلم يصر سيرها مضافا إليه فصار الناخس هو المسبب ؛ | ولو سقط الراكب فمات
~~فالضمان على الناخس أيضا لما بينا ، ولو قتلت الدابة الناخس فهو | هدر
~~كحافر البئر إذا وقع في البئر ، ولو أمره الراكب بالنخس ضمن الراكب ms826 لأنه صح
~~أمره | فصار الفعل مضافا إليه ، ولو نفرت من حجر وضعه رجل في الطريق ،
~~فالواضع كالناخس | ضامن لأن الوضع سبب لنفور الدابة أو وثبتها كالنخسة .
# قال : ( وإن اجتمع السائق والقائد أو السائق والراكب فالضمان عليهما )
~~لأن أحدهما | سائق للكل ، والآخر قائد للكل بحكم الاتصال ، وقيل الضمان على
~~الراكب لأنه مباشر على | ما قدمنا والسائق مسبب والإضافة إلى المباشر أولى
~~، وجميع هذه المسائل إن كان الهالك | آدميا فالدية على العاقلة لأنها تتحمل
~~الدية في الخطأ تخفيفا على القاتل مخافة استئصالها له ، | وهذا دون الخطأ
~~في الجناية فكان أولى بالتخفيف ، وإن كان غير آدمي كالدواب والعروض | ففي
~~مال الجاني لأن العاقلة لا تعقل الأموال .
# قال : ( وإذا اصطدم فارسان أو ماشيان فماتا فعلى عاقلة كل واحد منهما دية
~~الآخر ) لأن | قتل كل واحد مضاف إلى فعل الآخر لا إلى فعلهما ، لأن القتل
~~يضاف إلى سبب محظور ، | وفعل كل واحد منهما وهو المشي في الطريق مباح في حق
~~نفسه محظور في حق صاحبه إذ | هو مقيد بشرط السلامة على ما بينا ، فسقط
~~اعتبار فعله في حق نفسه لكونه مباحا فيضاف | قتله كله إلى فعل الآخر لكونه
~~محظورا في حقه وصار كالماشي مع الحافر ، فإن التلف حصل | بفعلهما وهو الحفر
~~والمشي ، ومع هذا فإن التلف إنما يضاف إلى فعل الحافر لأنه محظور لا | إلى
~~فعل الماشي لأنه مباح ؛ ولو كانا عامدين في الاصطدام ضمن كل واجد منهما نصف
~~| الدية ، لأن فعل كل واحد منهما محظور فأضيف التلف إلى فعلهما ؛ ولو كانا
~~عبدين فهما | هدر . أما في الخطأ فلأن الجناية تعلقت برقبة كل واحد منهما
~~دفعا أو فداء وقد فات بغير | فعل المولى لا إلى بدل فسقط ضرورة ؛ وأما
~~العمد فلأن كل واحد منهما هلك بعد ما جنى | PageV05P053 | فسقط القصاص . في
~~نوادر ابن رستم رجل سار على دابة فجاء راكب من خلفه فصدمه | فعطب المؤخر لا
~~ضمان على المقدم ، وإن عطب المقدم فالضمان على المؤخر ، وكذا في |
~~السفينتين . ولو كانا دابتين وعليهما راكبان قد استقبلتا ms827 واصطدمتا فعطبت
~~إحداهما فالضمان | على الآخر .
# قال : ( ولو تجاذبا حبلا فانقطع وماتا ، فإن وقعا على ظهريهما فهما هدر )
~~لأن موت كل | واحد منهما مضاف إلى فعله وقوة نفسه لا قوة صاحبه ( وإن سقطا
~~على وجهيهما فعلى عاقلة | كل واحد دية الآخر ) لأنه سقط بقوة صاحبه وجذبه (
~~وإن اختلفا فدية الواقع على وجهه على | عاقلة الواقع على ظهره ) لأنه مات
~~بقوة صاحبه ( وهدر دم الذي وقع على ظهره ) لأنه مات | بقوة نفسه ( وإن قطع
~~آخر الحبل فماتا فديتهما على عاقلته ) لأنه مضاف إلى فعله وهو القطع | فكان
~~مسببا . |
# | فصل
# ( إذا جنى العبد خطأ فمولاه إما أن يدفعه إلى ولي الجناية فيملكه أو
~~يفديه بأرشها ) | وسواء كانت الجناية على حر أو عبد في النفس أو فيما دونها
~~قل أرشها أو كثر ، لما روي | عن ابن عباس أنه قال : إذا جنى العبد فمولاه
~~بالخيار إن شاء دفعه وإن شاء فداه . وعن | عمر رضي الله عنه : عبيد الناس
~~أموالهم وجنايتهم في رقبتهم . وعن علي رضي الله عنه | مثله ، ولأنها جناية
~~يمكن استيفاؤها من الرقبة فتتعلق بها الجناية كجناية العمد . وإذا تعلقت |
~~برقبته ، فإذا خلى المولى بينه وبين ولي الجناية سقطت المطالبة عنه كما في
~~العمد ، ولأنه | إنما خوطب بالجناية لأجل ملكه ، فإذا سقط حقه زالت
~~المطالبة كالوارث إذا خلى بين التركة | وبين أرباب الديون ؛ فإذا اختار
~~الفداء فحق ولي الجناية في الأرش ، فإذا استوفاه سقط حقه ، | إلا أن الواجب
~~الأصلي هو الدفع حتى يسقط موجب الجناية بموت العبد لفوات محله ، إلا |
~~PageV05P054 | أن له حق الفداء لما ذكرنا كدفع القيم في الزكاة . ولو اختار
~~المولى الفداء ثم مات العبد | فالفداء عليه ، لأن بالاختيار انتقل الحق من
~~الرقبة إلى الذمة فلا يسقط بموت العبد كغيره من | الديون ، وليست جناية
~~العبد كدينه في تعلقه برقبته ، لأن جناية الحر الخطأ يطالب بها غيره | وهم
~~العاقلة ، وديونه لا يطالب بها غيره ، فكذلك العبد جنايته الخطأ يطالب بها
~~غيره وهو | المولى ، وديون تتعلق به ، ولا يطالب بها غيره ، وإنما يملكه ms828
~~بالدفع لأنه عوض جنايته فيملكه | كسائر المعاوضات .
# قال : ( وكذلك إن جنى ثانيا وثالثا ) معناه إذا جنى بعد الفداء من الأولى
~~يخير المولى | كالأولى لأنه لما فداه فقد طهر عن الجناية وصارت كأن لم تكن
~~فهذه تكون جناية مبتدأة ، | وكذا الثالثة والرابعة وغيرها . قال : ( وإن
~~جنى جنايتين فإما أن يدفعه إليهما يقتسمانه بقدر ما | لكل واحد منهما من
~~أرش جنايته أو يفديه بأرشهما ) وكذلك إن جنى على جماعة إما أن | يدفعه
~~إليهم يقتسمونه بالحصص ، وإما أن يفديه بجميع أرشهم ، لأن تعلق الجناية
~~برقبته لا | يمنع تعلق مثلها كما في الديون ، ولأن حق المولى لم يمنع تعلق
~~الجناية برقبته ، فحق ولي | الجناية الأولى أولى أن لا يمنع . قال : ( وإن
~~أعتقه المولى قبل العلم بالجناية ضمن الأقل من | قيمته ومن الأرض وبعد
~~العلم يضمن جميع الأرش ) لأن حقه في أحدهما ، ففي الأولى خياره | باق
~~فيختار الأقل ، وفي الثانية لما علم فقد اختار الفداء لأن بالعتق امتنع
~~الدفع بسبب من | جهته فكان مختارا للفداء ، والبيع والهبة والتدبير
~~والاستيلاد بمنزلة الإعتاق ، لأن كل ذلك | يمنع الدفع ، وكذلك لو باعه من
~~المجني عليه كان اختيارا ، ولو وهبه لا لأن المستحق أخذه | بغير عوض وقد
~~وجد في الهبة دون البيع .
# قال : ( وفي المدبر وأم الولد يضمن الأقل من قيمتهما ومن الأرش ) لما روي
~~أن | أبا عبيدة بن الجراح قضى بجناية المدبر على مولاه وهو أمير الشام
~~بمحضر من | الصحابة من غير نكير ، ولأن المولى صار مانعا من تسليمه في
~~الجناية بالتدبير والاستيلاد | من غير اختيار للفداء فصار كما إذا دبره وهو
~~لا يعلم بالجناية ، وإنما لزمه الأقل لأن | الأرش إن كان أقل فلا حق لولي
~~الجناية غير الأرش ، وإن كانت القيمة أقل فلم يتلف | بالتدبير إلا الرقبة .
~~قال : ( وإن عاد فجنى وقد دفع القيمة بقضاء فلا شيء عليه ، ويشارك |
~~PageV05P055 | ولي الجناية الثانية الأول فيما أخذ ) لأن جنايات المدبر وإن
~~تعددت لا توجب إلا قيمة | واحدة ، لأنه لم يمنع إلا رقبة واحدة والضمان
~~متعلق بالمنع فصار كأنه دبره ms829 بعد | الجنايات ، ولأن دفع القيمة كدفع العبد
~~، ودفع العبد لا يتكرر فكذا القيمة ، ويتضاربون | بالحصص في القيمة كما مر
~~.
# قال : ( وإن دفع المولى القيمة بغير قضاء ، فإن شاء الثاني شارك الأول ،
~~وإن شاء اتبع | المولى ، ثم يرجع المولى على الأول ) وقالا : لا شيء على
~~المولى ، لأنه لما دفع لم تكن | الجناية الثانية موجودة فقد دفع الحق إلى
~~مستحق وصار كما إذا دفعه بقضاء . ولأبي حنيفة أن | الجنايات استند ضمانها
~~إلى التدبير الذي صار المولى به مانعا ، فكأنه دبر بعد الجنايات | فيتعلق
~~حق جماعتهم بالقيمة ، فإذا دفعها بقضاء فقد زالت يده عنها بغير اختياره فلا
~~يلزمه | ضمانها ، وإن دفعها بغير قضاء فقد سلم إلى الأول ما تعلق به حق
~~الثاني ، فللثاني أن يضمن | أيهما شاء المولى ، لأنه جنى بالدفع إلى غير
~~مستحقه ، والأول لأنه قبض حقه ظلما وصار | كالوصي إذا صرف التركة إلى
~~الغرماء ثم ظهر غريم آخر ، فإن دفعه بقضاء شارك الغريم | الآخر الغرماء
~~فيما قبضوه ، وإن دفع بغير قضاء ، إن شاء رجع على الوصي ، وإن شاء شارك |
~~الغرماء كذا هذا ، فإن اتبع المولى رجع المولى على الأول لأنه سلم إليه غير
~~حقه .
# وإن شارك الأول لم يرجع على أحد ، لأن الحاصل الضمان عليه ؛ وتعتبر قيمة
~~المدبر | لكل واحد منهم يوم جنى عليه ولا يعتبر التدبير لأن المولى صار
~~مانعا من تسليمه في الحال | بالتدبير السابق فكأنه جنى ثم دبره ، فتعتبر
~~قيمته حينئذ ؛ مثاله : قتل قتيلا خطأ وقيمته ألف | فازدادت خمسمائة ، ثم
~~قتل آخر فولي الجناية الثانية يأخذ من المولى خمسمائة فضل القيمة | تحسب
~~عليه من أرش جنايته ، فتقسم الألف على تسعة وثلاثين جزءا ، لأن ما زاد على
~~القيمة | بعد الجناية الأولى لا حق لوليها فيه لأنها حدثت وقد تعلق حقه في
~~الذمة فينفرد بها ولي | الجناية الثانية فيبقى له من الدية تسعة آلاف
~~وخمسمائة وللأول دية كاملة عشرة آلاف ، فاجعل | كل خمسمائة بينهما للأول
~~عشرون وللثاني تسعة عشر فاقسم الألف كذلك ؛ ولو جنى المدبر | خطأ ثم مات
~~عقيبها بلا ms830 فصل لم تبطل القيمة على المولى لأنها وجبت في ذمته عقيب |
~~الجناية ، فبقاء الرقبة وتلفها سواء ، وكذلك لو عمي بعد الجناية لا ينقص
~~شيء من القيمة لما | بينا ؛ ولو أعتق المدبر المولى وقد جنى جنايات لم
~~تلزمه إلا قيمة واحدة ، لأن الضمان إنما | وجب عليه بالمنع بالتدبير فكان
~~الإعتاق بعده وعدمه سواء . وإذا أقر المدبر بجناية خطأ لم | يجز إقراره ولا
~~يلزمه شيء عتق أو لم يعتق لأنها لازمة لمولاه ، وإقراره على المولى لا
~~يتعلق | به حكم . | PageV05P056
# قال : ( ومن قتل عبدا خطأ فعليه قيمته لا يزاد على عشرة آلاف درهم إلا
~~عشرة ، وللأمة | خمسة آلاف إلا عشرة ، وإن كان أقل من ذلك فعليه قيمته )
~~وقال أبو يوسف : تجب قيمته | بالغة ما بلغت ؛ ولو غصب عبدا قيمته عشرون
~~ألفا فهلك في يده تجب قيمته بالإجماع . لأبي | يوسف أنها جناية على المال
~~فتجب القيمة غير مقدرة كالبهائم ، وهذا لأن الواجب للمولى ، | والمولى إنما
~~يملكه من حيث المالية فيكون الواجب بدل المالية . وعن علي وابن عمر رضي |
~~الله عنهم مثل قوله . ولهما قوله تعالى : ^ ( فدية مسلمة إلى أهله ) ^ [
~~النساء : 92 ] مطلقا ، | والدية اسم للواجب بمقابلة الآدمية ، ولأنها جناية
~~على نفس آدمي فلا يزيد على عشرة آلاف | كالحر ، ولأن المعاني التي في العبد
~~موجودة في الحر ، وفي زيادة الحرية ، فإذا لم يجب فيه | أكثر من الدية فلأن
~~لا يجب في العبد مع نقصانه أولى ، ولأن فيه معنى الآدمية حتى كان | مكلفا ،
~~وفي معنى المالية والجمع بينهما متعذر ، والآدمية أعلى فتعتبر ؛ ويسقط
~~الأدنى | بخلاف البهائم لأنها مال محض ، وبخلاف الغصب لأن الغصب إنما يرد
~~على المال فكان | الواجب بمقابلة المال .
# وعن ابن مسعود مثل مذهبهما . وأما قليل القيمة فالواجب بمقابلة الآدمية
~~أيضا ، إلا أنه | لا نص فيه فقدرناه بقيمته رأيا إذ هو الأعدل ، وفي كثير
~~القيمة نص لأنه ورد في الحر بعشرة | آلاف ، إلا أنا نقصنا دية العبد من ذلك
~~إظهارا لشرفه وانحطاطا لرتبة العبد عنه ، والتقدير | بعشرة مأثور عن ابن
~~عباس رضي الله عنهما ms831 ، ولأنه أقل مال له خطر في الشرع لأن به | تستباح
~~الفروج والأيدي فقدرناه به ، وكذلك الأمة على الخلاف والتعليل في كثير
~~القيمة | وقليلها .
# قال : ( وما هو مقدر من الدية مقدر من قيمة العبد ) ففي يد العبد خمسة
~~آلاف إلا | خمسة إذا كان كثير القيمة ، لأن الواجب في نفسه عشرة آلاف إلا
~~عشرة واليد نصف الآدمي | فيجب نصف ما في النفس ، وعلى هذا سائر الأعضاء .
~~PageV05P057 |
# | باب القسامة
# وهي مصدرة أقسم يقسم قسامة ، وهي الأيمان ، وخص هذا الباب بهذا الاسم لأن
~~مبناه | على الأيمان في الدماء ، وهي مشروعة بالإجماع ، والأحاديث على ما
~~يأتيك . قال : ( القتيل : | كل ميت به أثر ) أي أثر القتل ؛ لأنه إذا كان
~~لم يكن به أثر فالظاهر أنه مات حتف أنفه وليس | بقتيل فلا يتعلق به يمين
~~ولا ضمان ، وأثر القتل جرح أو أثر ضرب أو خنق أو خروج الدم | من عينه أو
~~أذنه ، لأن الدم لا يخرج منها عادة إلا بفعل ، أما إذا خرج من فمه أو دبره
~~أو | ذكره فليس بقتيل ، لأن الدم يخرج من هذا المواضع من غير فعل عادة ،
~~وهذا لأن القتيل من | فاتت حياته بسبب يباشره غيره من الناس عرفا ، فإذا
~~علمنا أنه قتيل .
# ( فإذا وجد في محلة لا يعرف قاتله ) لأنه إذا عرف قاتله لا قسامة ، فإذا
~~لم يعرف | ( وادعى وليه القتل على أهلها أو على بعضهم عمدا أو خطأ ولا بينة
~~له يختار منهم خمسين | رجلا ) لأن الحق له فلا بد من دعواه ، وإذا كان له
~~بينة فلا حاجة إلى القسم ، فإذا ادعى ولا | بينة له وجبت اليمين فيختار
~~خمسين رجلا .
# ( يحلفون بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا ، ثم يقضي بالدية على أهل
~~المحلة ) أي على | عاقلتهم . والأصل في ذلك ما روي ' أن عبد الله بن سهل
~~وجد قتيلا في قليب في خيبر | PageV05P058 | فجاء أخوه عبد الرحمن وعماه
~~حويصة ومحيصة إلى رسول الله عليه الصلاة والسلام ، فذهب | عبد الرحمن يتكلم
~~، فقال عليه الصلاة والسلام : ' الكبر الكبر ، فتكلم الكبير من عميه فقال ms832 :
~~| يا رسول الله إنا وجدنا عبد الله قتيلا في قليب من قلب خيبر ، فقال عليه
~~الصلاة والسلام : | ' تبرؤكم اليهود بخمسين يمينا يحلفون أنهم ما قتلوه ؟ '
~~قالوا : كيف نرضى بأيمان اليهود وهم | مشركون ؟ فقال : ' فيقسم منكم خمسون
~~رجلا أنهم قتلوه ؟ ' قالوا : كيف نقسم على ما لم | نره ؟ فوداه عليه الصلاة
~~والسلام من عنده ، عن سعيد بن المسيب أن القسامة كانت في | الجاهلية ،
~~وأقرها رسول الله [ & ] في قتيل من الأنصار وجد في جب اليهود ، فأرسل رسول
~~| الله عليه الصلاة والسلام إلى اليهود وكلفهم قسامة خمسين ، فقالت اليهود
~~له : نحلف ، فقال | للأنصار : ' أتحلفون وتستحقون ؟ ' فقالت الأنصار : لن
~~نحلف ، فألزم اليهود ديته لأنه قتل بين | أظهرهم . وروي أن رجلا جاء إلى
~~رسول الله عليه الصلاة والسلام فقال : يا رسول الله إني | وجدت أخي قتيلا
~~في بني فلان ، فقال رسول الله عليه الصلاة والسلام : ' اجمع منهم خمسين |
~~يحلفون بالله ما قتلوه ولا علموا له قاتلا ' ، فقال : يا رسول الله ما لي
~~من أخي إلا هذا ؟ قال : | ' بلى مائة من الإبل ' .
# فدلت هذه الأحاديث على وجوب الأيمان والدية على أهل المحلة ، وترد على من
~~| يقول بوجوب البداءة بيمين الولي ، ولأن أهل المحلة يلزمهم نصرة محلتهم
~~وحفظها وصيانتها | عن النوائب والقتل ، وصون الدم المعصوم عن السفك والهدر
~~، فالشرع ألحقهم بالقتلة لترك | صيانة المحلة في حق وجوب الدية صونا للآدمي
~~المحترم المعصوم عن الإهدار ، ولأن | الظاهر أن القاتل منهم وإنما قتل
~~بظهرهم فصاروا كالعاقلة . وأما قوله عليه الصلاة والسلام | للأنصار : '
~~أتحلفون وتستحقون ؟ ' فهو على طريق الإنكار عليهم لما قالوا : لا نرضى
~~بيمين | اليهود ، ولهذا ثبت فيه النون ، ولو كان أمرا لقال : احلفوا
~~تستحقوا دم صاحبكم .
# وما روي ' تحلفون وتستحقون ' فمعناه أتحلفون كقوله تعالى : ^ ( تريدون
~~عرض الدنيا | والله يريد الآخرة ) ^ [ الأنفال : 67 ] أي أتريدون ، ولأن
~~البداءة بيمين الولي مخالف لقوله عليه | الصلاة والسلام : ' البينة على
~~المدعي واليمين على من أنكر ' ولأنه يدخل تحت قوله | تعالى : ^ ( إن الذين
~~يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا ) ^ [ آل عمران : 77 ] الآية ،
~~ويختار | الولي ms833 خمسين رجلا لأن اليمين حقه فيختار من يظهر حقه باختياره ،
~~أما من اتهمه بالقتل أو | الصالحين منهم ليحترزوا عن اليمين الكاذبة فيظهر
~~القاتل ، فإذا حلفوا قضى بالدية على | PageV05P059 | عاقلتهم لما روينا ،
~~سواء ادعى القتل على جميع أهل المحلة أو على بعضهم معينين أو | مجهولين
~~لإطلاق النصوص . وعن أبي يوسف إذا ادعى على بعض بأعيانهم تسقط القسامة |
~~والدية عن الباقين ، فإن كان له بينة وإلا يستحلف المدعى عليه يمينا واحدة
~~كسائر الدعاوى .
# قال : ( وكذلك إن وجد بدنه أو أكثره أو نصفه مع الرأس ) لأن النص ورد في
~~البدن ، | وللأكثر حكم الكل تعظيما للآدمي ، وإن وجد نصفه مشقوقا بالطول أو
~~أقل من النصف ومعه | الراس ، أو وجد رأسه أو يده أو رجله أو عضو منه آخر
~~فلا قسامة ولا دية ، لأن النص ورد | في البدن وهذا ليس في معناه ، ولأنه لو
~~وجبت فيه القسامة لوجبت لو وجد عضو آخر أو | النصف الآخر فتتكرر القسامة أو
~~الدية بسبب نفس واحدة ولم يرد بذلك نص . قال : ( فإن لم | يكن فيه خمسون
~~كررت الأيمان عليهم لتتم خمسين ) لما روي أن رجلا قتل بين حيين | باليمن
~~وادعة وأرحب ، فكتبوا إلى عمر رضي الله عنه أنه وجد قتيل لا يدري من قتله ؛
~~| فكتب عمر أن قس بين القريتين فأيهم كان أقرب فألزمهم ، فكان إلى وادعة
~~فأتوا عمر رضي | الله عنه وكانوا تسعة وأربعين رجلا فأحلفهم وأعاد اليمين
~~على رجل منهم حتى تموا خمسين | ثم ألزمهم الدية ، فقالوا : نعطي أموالنا
~~وأيماننا ؟ فقال : نعم فيم يطل دم هذا ؟
# قال : ( ومن أبى منهم حبس حتى يحلف ) لأن اليمين في القسامة نفس الحق ،
~~ألا ترى | أنه يجمع بينها وبين الدية ؟ ويدل عليه ما تقدم من حديث عمر رضي
~~الله عنه حين قالوا : | نبذل أموالنا وأيماننا ، أما تجزئ هذه عن هذه ؟ قال
~~: لا ، وإذا كانت نفس الحق يحبس عليه | لأنه قادر على أدائه ، بخلاف
~~الامتناع عن اليمين في الأموال ، لأن اليمين فيها بدل عن الحق | حتى يسقط
~~ببذل المدعي ، فإذا نكل لزمه ms834 المال وهو حقه ، فلا معنى للحبس بما ليس بحق .
~~| أما هنا لا يسقط اليمين ببذل الدية وكان الحبس بحق فافترقا . وعن أبي
~~يوسف أنه تجب | الدية بالنكول كما في سائر الدعاوى ، وجوابه ما مر أنه
~~مستحق عليه لنفسه .
# قال : ( ولا يقضي بالدية بيمين الولي ) لأن اليمين شرعت للدفع لا
~~للاستحقاق ، ولأن | النبي عليه الصلاة والسلام أوجب اليمين على المنكر
~~للدفع عنه بقوله : ' واليمين على | المنكر ' والولي يحتاج إلى الاستحقاق
~~فلا يشرع في حقه ، ولأنه لا يستحق بيمينه المال | المبتذل المهان ، فلأن لا
~~تستحق النفس المحترمة أولى . قال : ( ولا يدخل في القسامة صبي |
~~PageV05P060 | ولا مجنون ) لأنهما ليسا من أهل اليمين ( ولا عبد ولا امرأة
~~) لأنهما ليسا من أهل النصرة ، | وإنما تجب على أهلها .
# قال : ( وإن ادعى الولي القتل على غيرهم سقطت عنهم القسامة ولا تقبل
~~شهادتهم | على المدعى عليه ) لأن اليمين إنما تلزم بالدعوى وكذلك الدية ولم
~~يدع عليهم ، ثم إن كان | له بينة على المدعى عليه وإلا يلزمه يمين واحدة
~~كسائر الدعاوى فإن حلفه برئ وإن نكل | فعلى خلاف مر في الدعوى ، وإنما لا
~~تقبل شهادتهم لأنهم تعينوا للخصومة حيث وجد | القتيل فيهم فصاروا كالوكيل
~~بالخصومة ، والوصي إذا شهد بعد العزل والخروج عن | الوصية ، ولأنهم متهمون
~~في شهادتهم لاحتمال أنه جعل ذلك وسيلة إلى قبول شهادتهم . | وقالا : تقبل
~~لأنه لما ادعى على غيرهم سقطت عنهم القسامة فلا تهمة في شهادتهم وجوابه |
~~ما مر . قال : ( وإن وجد على دابة يسوقها إنسان فالدية على عاقلة السائق )
~~لأن الدابة في | يده فكأنه وجده في داره ( وكذا القائد والراكب ) ولو
~~اجتمعوا فالدية على عاقلتهم لأن الدابة | في أيديهم . قال : ( وإن وجد في
~~دار إنسان فالقسامة عليه وعلى عاقلته إن كانوا حضورا ) | وقال أبو يوسف :
~~لا قسامة على العاقلة لأن رب الدار أخص بالدار من غيره فصار كأهل | المحلة
~~لا يشاركهم في القسامة غيرهم . ولهما أن بالحضور تلزمهم نصرة البقعة كصاحب
~~| الدار فيشاركونه في القسامة .
# ( وإن كانوا غيبا كررت الأيمان عليه والدية على العاقلة ) لما ms835 تقدم ، وإن
~~وجد في دار | مشتركة نصفها لرجل وعشرها لآخر وسدسها لآخر والباقي لآخر
~~فالقسامة على عدد رؤوسهم | لأنهم يشتركون في التدبير فكانوا في الحفظ سواء
~~، والقسامة على أهل الخطة ، وهم الذين | خط لهم الإمام عند فتحها ولا يدخل
~~معهم المشترون . وقال أبو يوسف : يشترك الكل في | ذلك لأنها وجبت بترك
~~الحفظة ممن له ولاية الحفظ والولاية بالملك ، فيستوي أهل الخطة | والمشترون
~~لاستوائهم في الملك . ولهما أن أهل الخطة أخص بنصرة البقعة ، والحكم يتعلق
~~| بالأخص فكان المشتري معهم كالأجنبي ، ولأن العقل تعلق في الأصل بأهل
~~الخطة فما بقي | منهم واحد لا ينتقل عنهم كموالي الأب إذا لزمهم العقل لا
~~ينتقل إلى موالي الأم ما بقي | منهم واحد ، وقيل بأن أبا حنيفة شاهد الكوفة
~~وأهل الخطة كانوا يدبرون أمر المحلة | وينصرونها دون المشتري ، فبني الأمر
~~على ذلك ، فإذا لم يبق من أهل الخطة أحد وكان في | المحلة مشترون وسكان ،
~~فالقسامة على الملاك دون السكان . وقال أبو يوسف : عليهم جميعا |
~~PageV05P061 | لأن النبي عليه الصلاة والسلام أوجب القسامة على يهود خيبر
~~وكانوا سكانا ، ولأن الساكن | يلي التدبير كالمالك . ولهما أن المالك أخص
~~بالبقعة ونصرتها ، ألا ترى أن السكان يكونون | في وقت وينتقلون في وقت فتجب
~~القسامة على من هو أخص ، وأما أهل خيبر فالنبي عليه | الصلاة والسلام أقرهم
~~على أملاكهم وكان يأخذ منهم الخراج .
# قال : ( وإن وجد بين قريتين فعلى أقربهما ) لما روى أبو سعيد الخدري ' أن
~~النبي عليه | الصلاة والسلام أمر في مثله بأن يذرع بين القريتين ' ولما مر
~~من حديث عمر رضي الله | عنه ، وهذا ( إذا كانوا يسمعون الصوت ) لأنه يلحقه
~~الغوث ، فأما إذا كانوا لا يسمعون الصوت | ولا يلحقه الغوث فلا شيء عليهم ،
~~ولو كان يسمع الصوت أهل إحدى القريتين دون الأخرى | فالقسامة على الذين
~~يسمعون لما قلنا ( ولو وجد في السفينة فالقسامة على الملاحين والركاب ) |
~~وهذا على قول أبي يوسف ظاهر لأنه يرى القسامة على الملاك والسكان . وأما
~~على قولهما | فالسفينة تنقل وتحول فتعتبر فيها اليد دون الملك كالدابة ms836 ،
~~ولا كذلك الدار والمحلة فافترقا . | قال : ( وفي مسجد محلة على أهلها )
~~لأنهم أخص بنصرته والتصرف فيه فكأنه وجد في | محلتهم .
# قال : ( وفي الجامع والشارع الأعظم الدية في بيت المال ولا قسامة ) وكذلك
~~الجسور | العامة لأن ذلك لا يختص بالبعض بل يتعلق بجماعة المسلمين ، فما
~~يجب لأجله يكون في | بيت مالهم ، ولأن اليمين للتهمة وذلك لا يوجد في جماعة
~~المسلمين ، وكذلك ولو وجد في | السجن . وقال أبو يوسف : القسامة على أهل
~~السجن والدية على عاقلتهم ، لأن الظاهر أن | القتل وجد منهم . ولهما أنهم
~~مقهورون لا نصرة لهم فلا يجب عليهم ما يجب لأهل | النصرة ، ولأن منفعة
~~السجن لجماعة المسلمين ، لأنه وضع لاستيفاء حقوقهم ولدفع الضرر | عنهم
~~فكانت النصرة عليهم ، وهذه من فروع المالك والساكن لأن أهل السجن كالسكان
~~فلا | يجب عليهم شيء خلافا لأبي يوسف ، وإن وجد في السوق إن كان مملوكا
~~فعلى الملاك . | وعند أبي يوسف على السكان أيضا ، وإن كان غير مملوك أو هو
~~للسلطان فهو كالشارع العام | الذي ثبت فيه حق جماعة المسلمين وسوق السلطان
~~للمسلمين ، فما يجب فيه يكون في بيت | المال ويؤخذ في ثلاث سنين ، لأن حكم
~~الدية التأجيل كما في العاقلة فكذلك غيرهم ، ألا | PageV05P062 | ترى أنها
~~تؤخذ من مال المقر بقتل الخطأ في ثلاث سنين ؟ . قال : ( وإن وجد في برية أو
~~في | وسط الفرات فهو هدر ) لأنه لا يد لأحد عليه ولا مملوكا لأحد ولا يسمع
~~الصوت منه أهل | مصر ولا قرية فكان هدرا .
# قال : ( وإن كان محتبسا بالشاطئ فعلى أقرب القرى منه إن كانوا يسمعون
~~الصوت ) | لأنهم أخص به من غيرهم ، ألا ترى أنهم يشربون منه ويوردون عليه
~~دوابهم فكانوا أخص | بنصرته فيجب عليهم كأهل المحلة ؛ ولو وجد في نهر صغير
~~خاص مما يقضي فيه بالشفعة | فعلى عاقلة أرباب النهر لأنه مملوك لهم ، فهم
~~أخص به من غيرهم فيتعلق بهم ما يوجد فيه | كالدور والسوق والمملوك ؛ ومن
~~وجد قتيلا في دار نفسه فديته على عاقلته لورثته ، وقالا : لا | شيء فيه لأن
~~الدار في يده ms837 حالة الجرح فكأنه قتل نفسه ، ولو قتل نفسه كان هدرا كذا هذا .
~~| ولأبي حنيفة أن القسامة وجبت لظهور القتل وحالة الظهور الدار ملك الورثة
~~فتجب الدية على | عاقلتهم ، وهل تجب القسامة عليهم ؟ فيه اختلاف المشايخ ،
~~وهذا بخلاف ما إذا وجد | المكاتب قتيلا في دار نفسه ، لأن الدار على ملكه
~~حالة ظهور القتل ، فكأنه قتل نفسه فهدر .
# رجلان في بيت لا ثالث معهما وجد أحدهما قتيلا يضمن الآخر الدية عند أبي |
~~يوسف ، وقال محمد : لا شيء عليه لأنه احتمل أنه قتل نفسه وأنه قتله صاحبه
~~فلا تجب | الدية بالشك . ولأبي يوسف أن الإنسان لا يقتل نفسه ظاهرا فسقط
~~اعتباره كما إذا وجد في | محلة . | PageV05P063 |
# | باب المعاقل
# ( وهي جمع معقلة وهي الدية ) وسميت الدية عقلا لوجهين : أحدهما أنها تعقل
~~الدماء | من أن تراق . والثاني أن الدية كانت إذا أخذت من الإبل تجمع فتعقل
~~ثم تساق إلى ولي | الجناية ( والعاقلة الذين يؤدونها ) والأصل في وجوب
~~الدية على العاقلة ما تقدم من حديث | الجنين حيث قال عليه الصلاة والسلام
~~لأولياء الضاربة : ' قوموا فدوه ' وروي ' أنه عليه | الصلاة والسلام جعل
~~على كل بطن من الأنصار عقولة ' والمعقول أيضا يدل عليه ، وهو أن | الخاطئ
~~معذور ، وعذره لا يعدم حرمة النفس بل يمنع وجوب العقوبة عليه فأوجب الشرع |
~~الدية صيانة للنفس عن الإهدار ، ثم في إيجاب الكل عليه إجحاف واستئصال به
~~فيكون عقوبة | له ، فتضم العاقلة إليه دفعا للعقوبة عنه . ولأن ذلك إنما
~~يكون بظهر عشيرته وقوة يجدها في | نفسه بكثرتهم وقوة أنصاره منهم ، فكانوا
~~كالمشاركين له في القتل فضمنوا إليه لذلك كالردء | والمعين لأنه يتحمل عنهم
~~إذا قتلوا ويتحملون عنه إذا قتل فتكون من باب المعاونة كعادة | الناس في
~~التعارف ؛ بخلاف المتلفات لأنها لا تكثر قيمتها فلا يحتاج إلى التخفيف ،
~~والدية | مال كثير يجحف بالقاتل فاحتاج إلى التخفيف .
# قال : ( ويجب عليهم كل دية وجبت بنفس القتل ) كالخطأ وشبه العمد ، وهذا
~~احتراز | PageV05P064 | عما وجب بالصلح والاعتراف أو سقط القتل فيه بشبهة
~~كالأب ، وإنما وجبت دية شبه | العمد ms838 على العاقلة لحديث الجينن ، ألا ترى
~~أنها تعمدت ضربها بالعمود فقضى عليه الصلاة | والسلام بالدية على العاقلة ،
~~ولأنه قتل أجري كالخطأ في باب الدية فكذلك في تحمل | العاقلة . وقضى عمر
~~رضي الله عنه بالدية في الخطأ على العاقلة بحضرة الصحابة من غير | خلاف .
# قال : ( فإن كان القاتل من أهل الديوان فهم عاقلته ) وهم الذين لهم رزق
~~في بيت | المال ، وفي زماننا هم أهل العسكر لكل راية ديوان على حدة ، وذلك
~~لأن العرب كانوا | يتناصرون بأسباب منها القرابة والولاء والحلف وغير ذلك ،
~~وبقوا على ذلك إلى زمن | رسول الله [ & ] فلما جاء عمر ودون الدواوين صار
~~التناصر بالدواوين ، فأهل كل ديوان | ينصر بعضهم بعضا وإن كانوا من قبائل
~~متفرقة . وقد صح أن عمر رضي الله عنه فرض | العقل على أهل الديوان وكان قبل
~~ذلك على عشيرة الرجل في أموالهم ، لأنه أول من | وضع الديوان فجعل العقل
~~فيه ، وذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم فكان إجماعا | منهم ، وهو على
~~وفاق ما قضى به رسول الله عليه الصلاة والسلام معنى ، فإنهم علموا أن |
~~رسول الله [ & ] قضى به على العشيرة باعتبار النصرة ثم الوجوب بطريق الصلة
~~، فإيجابه فيما | يصل إليهم صلة وهو العطاء أولى ، وأهل كل ديوان فيما يصل
~~إليهم من ذلك كنفس | واحدة .
# قال : ( ويؤخذ من عطاياهم في ثلاث سنين ) لما تقدم من حديث عمر وهو مروي
~~| عن النبي [ & ] أيضا وتعتبر الثلاث سنين من يوم القضاء لأن الدية تجب يوم
~~القضاء ، | وسواء خرجت في أقل أو أكثر لأنه إنما وجبت في العطاء تخفيفا ،
~~فإذا حصلت في أي | وقت حصل وجد المقصود فيؤخذ منه ، فإن تأخر خروج العطاء
~~لم يطالبوا بشيء ، وإن | تعجل الثلاث سنين أخذ منها الجميع لما ذكرنا ؛
~~وإذا وجب جميع الدية في ثلاث سنين | كان كل ثلث في سنة فإذا وجب الثلث فما
~~دونه كان في سنة ، وما زاد على الثلث إلى | الثلثين في سنتين ، وما زاد إلى
~~تمام الدية في السنة الثالثة ، وإن كانت العاقلة أصحاب | الرزق أخذ من
~~أرزاقهم ms839 في ثلاث سنين ، فإن خرجت أرزاقهم في كل سنة أخذ منها | الثلث ، وإن
~~خرجت في كل ستة أشهر أخذ منها السدس في كل شهر بحصته ، وعلى | هذا فالحاصل
~~أنه يؤخذ في كل سنة الثلث كيفما خرج ، لأن الأرزاق لهم كالأعطية | لأهلها ،
~~وإن كان لهم أرزاق في كل شهر وأعطية في كل سنة أخذ من أعطيتهم لأنه | أسهل
~~، فإن الرزق يكون بقدر الكفاية لكل شهر أو لكل يوم فيشق عليهم الأخذ منه .
~~أما | العطاء فيكون في كل سنة بقدر عنائه واختباره في الحروب لا بحاجته
~~فكان الأخذ منه | أسهل . | PageV05P065
# قال : ( وإن لم يكن من أهل الديوان فعاقلته قبيلته ) وهم عصبته من النسب
~~لما روي | ' أنه [ & ] أوجب الدية على عصبة القاتل ' ولأن تناصرهم بالقرب .
~~قال : ( ولا يزاد الواحد على | أربعة دراهم أو ثلاثة وينقص منها ) يؤخذ منه
~~كل سنة درهم وثلث أو درهم لأن الأصل فيها | التخفيف وتجب صلة ، فقدروه في
~~كل سنة بالدرهم لأنه أقل المقدرات ، ويزاد ثلث درهم | وهو المختار ليكون
~~الأكثر من الأقل وما لم يبلغ النصف فهو في حكمه . قال : ( فإن لم تتسع |
~~القبيلة لذلك ضم إليهم أقرب القبائل نسبا ) تحرزا عن الإجحاف وتحقيقا لمعنى
~~التخفيف | فيضم إليهم الأقرب فالأقرب على ترتيب العصبات لأن التناصر يقع
~~بذلك ، وكذلك أهل | الديوان إذا لم يتسع الديوان للدية يضم إليهم أقرب
~~الرايات إليهم نصرة إذا حز بهم أمر أو | دهمهم عدو ، وهو مفوض إلى رأي
~~الإمام إذ هو أعلم بذلك ، ومن لا عاقلة له في رواية | تجب في بيت المال ،
~~لأنه لو مات ولا وارث له ورثه بيت المال ، فإذا جنى يكون عليه | ليكون
~~المغنم بالغرم ، وفي رواية في مال الجاني لأن الأصل أن تجب عليه لأنه
~~الجاني إلا أنا | أوجبناه على العاقلة لما ذكرنا فإذا لم تكن عاقلة عاد إلى
~~الأصل .
# قال : ( وإن كان ممن يتناصرون بالحرف فأهل حرفته ، وإن تناصروا بالحلف
~~فأهله ) لما | بينا أن المعنى فيه هو التناصر ، ومن ليس له ديوان ولا عشيرة
~~، قيل يعتبر المحال والقرى ms840 | والأقرب فالأقرب ، وقيل تجب في ماله ، وقيل إن
~~كان القاتل مسلما تجب في بيت المال ، | لأن الدية تجب باعتبار النصرة ،
~~وجماعة المسلمين يتناصرون ويذب بعضهم عن بعض وعلى | هذا الخلاف اللقيط ،
~~ولا تعقل مدينة عن مدينة وتعقل المدينة عن قراها لأن أهل المصر | يتناصرون
~~بديوانهم وأهل سوادهم وقراهم ، ولا يتناصرون بأهل ديوان مص آخر ،
~~والباديتان | إذا اختلفتا كمصرين . قال : ( ويؤدي القاتل كأحدهم ) لأنه
~~إنما لم يجب عليه الكل مخافة | الإجحاف ، ولا إجحاف في هذا ولأنه الجاني
~~فلا أقل من أن يكون كأحدهم ، ولأنها تجب | بالتناصر وهو أولى بنصرة نفسه .
# قال : ( ولا عقل على الصبيان والنساء ) لقول عمر رضي الله عنه : لا يعقل
~~مع العاقلة | صبي ولا امرأة ولأنهما ليسا من أهل النصرة ، ولأن الدية تؤدى
~~على طريق الصلة والتبرع | والصبي ليس من أهلها ( ولا على عبد ومدبر ومكاتب
~~) لأن العرب لا تستنصر بهم . قال : | ( ولا يعقل كافر عن مسلم ولا بالعكس )
~~لعدم التناصر ، والكفار يعقل بعضهم عن بعض ، لأن | PageV05P066 | الكفر كله
~~ملة واحدة إلا أن يكون بينهم معاداة وحراب فلا يتعاقلون لعدم التناصر . قال
~~: | ( وإذا كان للذمي عاقلة فالدية عليهم ) كالمسلم لالتزامهم أحكامنا في
~~المعاملات ولوجود | التناصر بينهم ( وإن لم يكن له عاقلة فالدية في ماله في
~~ثلاث سنين ) كما قلنا في المسلم ، | وهذا لأن الواجب عليه وإنما يتحول إلى
~~العاقلة إذا وجدت فإذا لم يكن بقيت عليه ) .
# قال : ( وعاقلة المعتق قبيلة مولاه ) قال عليه الصلاة والسلام : ' مولى
~~القوم منهم ' | ولأن نصرته بهم ( وعاقلة المولى الموالاة مولاه وقبيلته )
~~لأن عقد الموالاة عقد يتناصرون به . | قال : ( وولد الملاعنة تعقل عنه
~~عاقلة أمه ) لأن نسبته إليهم فينصرونه ( فإن ادعاه الأب بعد ذلك | رجع
~~عاقلة الأم على عاقلة الأب ) لأنه ظهر أن الدية كانت واجبة على عاقلة الأب
~~حيث | أكذب نفسه وبطل اللعان وثبت نسبه منه ، فقوم الأم تحملوا مضطرين عن
~~قوم الأب ما كان | عليهم فيرجعون به عليهم في ثلاث سنين من حيث قضي لعاقلة
~~الأم على عاقلة الأب . قال : | ( وتتحمل العاقلة ms841 خمسين دينارا فصاعدا وما
~~دونها في مال الجاني ) لما روينا أنه [ & ] قضى | بالغرة على العاقلة وهي
~~خمسون دينارا . وعن عمر مرفوعا وموقوفا ' لا تعقل العاقلة عمدا | ولا عبدا
~~ولا اعترافا ولا صلحا ولا ما دون أرش الموضحة ' وعن ابن عباس مثله ، ولأن |
~~التحمل على العاقلة إنما كان تحرزا عن الإجحاف وهو في الكثير دون القليل ،
~~والقدر | الفاصل بينهما ما ورد به الشرع وهو ما ذكرنا . قال : ( ولا تعقل
~~العاقلة ما اعترف به الجاني | إلا أن يصدقوه ) لما روينا ، ولأنه لا يلزمهم
~~إقراره عليهم ، إذ لا ولاية له عليهم ، فإذا صدقوه | فقد رضوا به فيلزمهم :
~~ولو تصادق القاتل وولي الجناية على أن قاضيا من قضاة المسلمين | حكم على
~~العاقلة بالدية وكذبتهما العاقلة فلا شيء عليهم ، لأن تصادقهما ليس بحجة
~~عليهم ، | وليس على القاتل شيء في ماله ، لأن الدية تقررت على العاقلة
~~لتصادقهم وهو حجة في | حقهما ، بخلاف الأول حيث تجب الدية في ماله باعترافه
~~، وتعذر إيجابها على العاقلة فتجب | عليه .
# قال : ( وإذا جنى الحر على العبد خطأ فعلى عاقلته ) لأنها بدل النفس
~~فتكون على العاقلة | PageV05P067 | كما في الحر . وروي عن أبي يوسف أنها في
~~مال القاتل ، وحمل قوله عليه الصلاة والسلام : | ' ولا عبدا ' فيما جنى
~~عليه ، وجوابه أن المراد أنها لا تتحمل جناية العبد ، لأن المولى أقرب |
~~إليه منهم . وروي عنه أيضا أن قدر الدية على العاقلة لأنها ضمان النفس ،
~~وما زاد في مال | الجاني لأنه ضمان المال ، بناء على أن عنده تجب قيمته
~~بالغة ما بلغت ، وقد تقدم . | PageV05P068 |
# | كتاب الوصايا
# وهي جمع وصية ، والوصية : طلب فعل يفعله الموصى إليه بعد غيبة الموصي أو
~~بعد | موته فيما يرجع إلى مصالحه كقضاء ديونه والقيام بحوائجه ومصالح ورثته
~~من بعده وتنفيذ | وصاياه وغير ذلك ، قال : فلان سافر فأوصى بكذا ، وفلان
~~مات وأوصى بكذا ، والاستيصاء : | قبول الوصية ، يقال : فلان استوصى من فلان
~~: إذا قبل وصيته . قال عليه الصلاة والسلام : | ' استوصوا بالنساء خيرا
~~فإنهن عوان عندكم ' أي اقبلوا وصيتي فيهن فإنهن أسرى عندكم .
# ( وهي ) قضية ms842 مشروعة وقربة ( مندوبة ) دل على ذلك الكتاب والسنة والإجماع
~~. أما | الكتاب فقوله تعالى : ^ ( من بعد وصية يوصى بها أو دين ) ^ [
~~النساء : 11 ] وهذا دليل | شرعيتها . والسنة ما روي ' أن سعد بن أبي وقاص
~~مرض بمكة فعاده رسول الله [ & ] بعد | ثلاث ، فقال : يا رسول الله إني لا
~~أخلف إلا بنتا أفأوصي بجميع مالي ؟ قال : ' لا ' قال : | أفأوصي بثلثي مالي
~~؟ قال : ' لا ' ، قال : فبنصفه ؟ قال : ' لا ' ، قال : فبثلثه ؟ قال : '
~~الثلث | PageV05P069 | والثلث كثير ، لأن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم
~~عالة يتكففون الناس ' أي يسألون | الناس كفايتهم ، وقال عليه الصلاة
~~والسلام : ' إن الله تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر | أعماركم زيادة في
~~أعمالكم تضعوه حيث شئتم ' وفي رواية ' حيث أحببتم ' وهذا يدل على | شرعيتها
~~وينفي وجوبها ، وقال عليه الصلاة والسلام : ' لا يحل لرجل يؤمن بالله
~~واليوم الآخر | له مال يوصي فيه أن يبيت ليلتين إلا وصيته تحت رأسه ' وهذا
~~يدل على الندبية .
# وأما الإجماع فإن الأئمة المهديين والسلف الصالح أوصوا ، وعليه الأمة إلى
~~يومنا هذا ، | ولأن الإنسان لا يخلو من حقوق له وعليه ، وأنه مؤاخذ بذلك ،
~~فإذا عجز بنفسه فعليه أن | يستنيب في ذلك غيره والوصي نائب عنه في ذلك ،
~~فكان في الوصية احتياطا للخروج عن | عهدتها فيندب إليها وتشرع تحصيلا لهذه
~~المصالح .
# قال : ( وهي مؤخرة عن مؤونة الموصي وقضاء ديونه ) على ما يأتي في الفرائض
~~إن شاء | الله تعالى ( وهي مقدرة بالثلث تصح للأجنبي مسلما كان أو كافرا
~~بغير إجازة الورثة ) لما روينا | من حديث سعد وغيره وهي مطلقة لا تتقيد
~~بالمسلم ولا بغيره . قال : ( وما زاد على الثلث | وللقاتل والوارث تصح
~~بإجازة الورثة ) لأن الوصية بما زاد على الثلث لا تجوز لحديث سعد . | وفي
~~الحديث ' الحيف في الوصية من الكبائر ' قيل معناه بما زاد على الثلث
~~وللوارث ، وإنما | امتنع ذلك لحق الورثة ، لأن المريض مرض الموت قد استغنى
~~عن المال وتعلق حقهم به ، | إلا أنه لم يظهر ذلك في الثلث بما سبق من
~~الحديث ، ولحاجته إليه ليتدارك ما فرط منه ms843 | وقصر في عمله ، فإذا أجازت
~~الورثة ذلك فقد رضوا بإسقاط حقهم فيصح .
# ( وتعتبر إجازتهم بعد موته ) لأنه عند ذلك ثبت حقهم فيه لا قبله ، وإنما
~~يسقط الحق | بعد ثبوته ، فإذا أجازوه بعد الموت فقد أسقطوا حقهم بعد ثبوته
~~فيصح ، وكذلك الوصية | للوارث إنما امتنعت لحق باقي الورثة ، لأن الوصية لا
~~تجوز لوارث ، قال عليه الصلاة | والسلام : ' لا وصية لوارث ولا إقرار بدين
~~' وفي رواية ' لا وصية لوارث إلا أن تجيزها | الورثة ' ولأنه حيف في الوصية
~~لما مر ، ولأنه تعلق به حق الجميع على ما بينا ، فإذا خص | به البعض يتأذى
~~الباقي ويثير بينهم الحقد والضغائن ويفضي إلى قطيعة الرحم ، فإذا أجازه
~~بقية | الورثة علمنا أنه لا حقد ولا ضغائن فيجوز ، فإن أجاز البعض ورد
~~البعض جاز في حق | المجيز بقدر نصيبه ، وبطل في الباقي لولايته على نفسه
~~دون غيره . وأما الوصية للقاتل فلا | PageV05P070 | تجوز إذا وجد القتل
~~مباشرة عمدا كان أو خطأ . قال عليه الصلاة والسلام : ' لا وصية | لقاتل '
~~وكذا لو أوصى لرجل فقتله تبطل الوصية لما قلنا لأن نفاذ الوصية بعد الموت ،
~~فإذا | أجازتها الورثة جازت . وقال أبو يوسف : لا تجوز عملا بإطلاق الحديث
~~، ولأنه إنما لم تجز | لجنايته وهي باقية . ولنا أن الامتناع لحق الورثة
~~لأن بطلانها نفع يرجع إليهم كبطلانها للوارث | وبما زاد على الثلث ، فإذا
~~أجازوا ذلك فقد أسقطوا حقهم فيسقط ، وكل ما توقف على إجازة | الورثة
~~فأجازوه فالموصى له يملكه من جهة الموصي لأن السبب صدر منه ، والإجازة رفع
~~| المانع كالمرتهن إذا أجاز بيع الرهن .
# قال : ( ولا تصح إلا ممن تصح تبرعه ) فلا تصح من الصبي والمجنون والمكاتب
~~| والمأذون ، لأن الوصية تبرع محض لا يقابله عمل مالي ولا نفع دنياوي فصار
~~كالهبة وتنجيز | العتق ؛ وكذلك لو أوصى الصبي والمجنون ثم ماتا بعد البلوغ
~~والإفاقة لعدم الأهلية حالة | المباشرة ؛ وكذلك لو قال : إن أدركت فثلثي
~~لفلان وصية لا تصح لعدم أهلية التصرف ، فلا | يملكه تنجيزا ولا تعليقا
~~كالعتاق والطلاق ؛ وأما العبد والمكاتب إذا أضافاها إلى ما ms844 بعد | عتقهما لا
~~تصح لأنهما أهل لذلك ، وإنما امتنع في الحال لحق المولى ، فإذا زال حق
~~المولى | زال المانع فتصح .
# قال : ( ويستحب أن ينقص من الثلث ) لقوله عليه الصلاة والسلام : ' والثلث
~~كثير ' أي | في الوصية ، وعن علي رضي الله عنه : لأن أوصي بالخمس أحب إلي
~~من أن أوصي بالربع ، | ولأن أوصي بالربع أحب إلي من أن أوصي بالثلث ، ولأن
~~فيه صلة القريب بتركه حقه لهم ، | ولا صلة فيما أوصى بالثلث تاما لأنه
~~استوفى حقه فلا صلة . قال : ( وإن كانت الورثة فقراء لا | يستغنون بنصيبهم
~~فتركها أفضل ) لما فيه من الصلة والصدقة عليهم : قال عليه الصلاة | والسلام
~~: ' أفضل الصدقة الصدقة على ذي الرحم الكاشح ' وقال عليه الصلاة والسلام :
~~| ' لا صدقة وذو رحم محتاج ' وهو كما قال عليه الصلاة والسلام : ' صدقة
~~وصلة ' لأنه | فقير فيكون صدقة وقريب فيكون صلة ، وإن كانوا أغنياء أو
~~كانوا يستغنون بميراثهم ، قيل | الوصية أولى ، وقيل يخير لأن الوصية صدقة
~~أو مبرة وتركها صلة والكل خير . | PageV05P071
# قال : ( وتصح للحمل به وبأمه دونه ) أما للحمل فلأن الوصية استخلاف
~~للموصى له في | المال الموصى به ، والحمل أهل لذلك كما في الميراث والوصية
~~أخته ، إلا أنها تبطل | بالرجوع ، لأن الملك إنما يثبت له بعد الموت ،
~~بخلاف الهبة لأنه تمليك للحال ، وليس | لأحد نقل الملك عنه فلا ينتقل ؛ ثم
~~إن كان الزوج ميتا ، فإن ولدت لأقل من سنتين وانفصل | حيا جازت ، وإن انفصل
~~ميتا لم تجز ، لأنه يحال بالعلوق إلى أبعد الأوقات حملا لأمرها | على
~~الصلاح ، ولهذا يثبت نسبه إلى سنتين ؛ وإن كان الزوج حيا فولدته لستة أشهر
~~لا تصح | الوصية ، لأن في الوطء الحلال يحال بالعلوق إلى أقرب الأوقات لأنه
~~لا يتيقن بوجود الحمل | وقت الوصية إلا إذا ولدته لأقل من ستة أشهر . وأما
~~الوصية به فإنما تصح إذا جاءت به لأقل | من ستة أشهر حتى يكون موجودا وقت
~~الوصية ، فإذا كان موجودا صحت الوصية به كالوصية | بسائر الموجودات ، ولأن
~~الوصية تصح بالثمرة وهي غير موجودة فلأن تصح بالموجود أولى . | وأما ms845 الوصية
~~بأمه دونه فلأنه لما صح إفراده عنها صح إفرادها عنه ، لأن ما صح إفراده
~~بالعقد | يصح استثناؤه ، وما لا فلا كما في المبيع وغيره ، وهذا لأن اسم
~~الجارية لا يتناول الحمل | لكن عند الإطلاق يتبعها ضرورة الاتصال ، فإذا
~~أفردها نصا صح لأن كل واحد منهما نفس | بانفراده في الأصل .
# قال : ( ويعتبر في المال والورثة الموجود عند الموت ) حتى لو أوصى بثلث
~~ماله ولا | مال له ثم اكتسب مالا ومات أو كان له فذهب أو نقص ، فإن المعتبر
~~ماله حالة الموت ، | لأن وقتئذ تنفذ الوصية وينتقل المال إلى ملك الموصى له
~~، وكذلك الورثة لا اعتبار لمن | مات قبله لا بإجازته ولا برده لأن المال
~~إنما ينتقل إليهم بعد الموت فلا اعتبار بغير | المالك .
# قال : ( وقبول الوصية بعد الموت ) حتى لو أجازها قبله أو ردها فليس بشيء
~~، لأن | حكمه وهو ثبوت الملك إنما يثبت بعد الموت فلا اعتبار بما يوجد قبله
~~كما إذا وجد قبل | العقد وهو إنما يملكه بالقبول لأنه تمليك بعقد فيتوقف
~~على القبول كغيره من العقود ، | بخلاف الميراث لأنه خلافة عن الميت حتى
~~يثبت للوارث خيار العيب دون الموصى له | ويثبت جبرا شرعا من غير قبول ،
~~ولأنه لو ملك الموصى به من غير قبول كان للموصي | إلزامه الملك بغير
~~اختياره ، ولا ذلك إلا لمن له عليه ولاية ، ولا ولاية له عليه ، ولأنه لو |
~~جاز ذلك لأوصى له بما يضره مثل ما إذا علق طلاقه بملكه وأنه لا يجوز وإذا
~~كان القبول | شرطا لا يملكه الموصى له إلا بالقبول إلا أن يموت الموصى له
~~بعد الموصي قبل القبول | فتملكها الورثة ، والقياس بطلان الوصية لما بينا ،
~~إلا أنا استحسنا وقلنا يملكها الورثة ، لأن | الوصية تمت من جهة الموصي
~~تماما لا يحلقه الفسخ من جهته ، والتوقف لحق الموصى له | PageV05P072 |
~~دفعا لضرر لحوق المنة ولا يلحقه بعد الموت فنفذت الوصية ضرورة تعذر الرد
~~كما إذا مات | المشتري والخيار له قبل الإجازة ، فإن المبيع يدخل في ملكه
~~كذا هذا .
# قال : ( وللموصي أن يرجع ms846 عن الوصية بالقول والفعل ، وفي الجحود خلاف )
~~أما جواز | الرجوع فلأنه تبرع لم يتم ، لأن تمامه بالموت والقبول على ما
~~بينا ، فيجوز الرجوع قبل | التمام ، لأنه لو لزم قبل تمامه لم يكن تبرعا ،
~~والرجوع بالقول قوله : رجعت عن الوصية أو | أبطلتها ونحو ذلك ، والرجوع
~~بالفعل مثل أن يفعل فعلا يزيل ملكه عن الموصى به كالبيع | والهبة ، لأنه
~~إذا زال ملكه بطلت الوصية ، لأن الوصية إنما تنفذ في ملكه ، وسواء عاد إلى
~~| ملكه أو لا ، وكذا إذا فعل فعلا لو فعله الغاصب ينقطع به حق المالك كان
~~رجوعا ، وكذلك | فعل يكون استهلاكا من كل وجه وقد عرف تمامه في الغصب ،
~~وكذا إذا فعل ما يزيد به | العين الموصى بها كالبناء والصبغ والسمن في
~~السويق والحشو بالقطن وخياطة الظهارة على | البطانة وبالعكس ونحوه لأنه لا
~~يمكن تسليمه بدون الزيادة ، ولا سبيل إلى نقصانها لحصولها | بفعل المالك في
~~ملكه ، وذبح الشاة رجوع لأنه لحاجته عادة فلا يبقى إلى وقت الموت . وأما |
~~الجحود فهو رجوع عند أبي يوسف خلافا لمحمد ، لأن الجحود نفي في الماضي ،
~~وانتفاؤه | في الحال للضرورة ، فإذا كان ثابتا في الحال كان الجحود لغوا .
# ولأبي يوسف أن الرجوع نفي في الحال ، والجحود نفي في الماضي والحال فأولى
~~أن | يكون رجوعا ، ومن الرجوع قوله : العبد الذي أوصيت به لفلان هو لفلان
~~آخر ، أو أوصيت | به لفلان ، لأن هذا يدل على قطع الشركة ، ولو كان فلان
~~الآخر ميتا لا يكون رجوعا ، لأن | الأولى إنما بطلت ضرورة صحة الثانية ولم
~~تصح ، ولو كان حيا ثم مات قبل الموصي بطلت | الأولى لصحة الثانية وبطلت
~~الثانية بالموت ؛ ولو أوصى به لرجل ثم أوصى به لآخر فهو | بينهما ، وليس
~~برجوع لأنه يحتمل الشركة ، واللفظ غير قاطع لها بل صالح فيثبت لهما .
# قال : ( وإذا قبل الموصى له الوصية ثم ردها في وجه الموصي فهو رد ) لأنه
~~ليس له | إلزامه بغير اختياره ( وإن ردها في غير وجهه فليس برد ) لما فيه
~~من خيانة الميت وغروره ، فإن | الموصي مات معتمدا ms847 عليه واثقا بخلافته بعده
~~في أموره وتركته فلا يجوز رده ، بخلاف | الوكيل حيث له الرجوع ، لأن الموكل
~~حي يقدر على التصرف بنفسه ، وعلى أن يوكل غيره | فافترقا ، وإن لم يقبلها
~~ولم يردها حتى مات الموصي فهو بالخيار إن شاء قبل ، وإن شاء لم | يقبل ،
~~لأن الموصي ليس له إلزامه فيخير ، ثم القبول كما يكون بالقول يكون بالفعل
~~لأنه | دلالة عليه ، وذلك مثل أن يبيع شيئا من التركة بعد موت الموصي وينفذ
~~البيع لصدوره من | الأهل عن ولاية ، وكذا إذا اشترى شيئا يصلح للورثة أو
~~قضى مالا أو اقتضاه لزمته الوصية ، | PageV05P073 | وسواء علم بالوصية أو
~~لم يعلم لأنها خلافة ، ألا ترى أنها إنما تثبت حال انقطاع ولاية | الموصي
~~فتنتقل الولاية إليه فلا يحتاج إلى العلم ولا يتوقف عليه كالإرث .
# قال : ( فإن كان عاجزا ضم إليه القاضي آخر ، وإن كان عبدا أو كافرا أو
~~فاسقا استبدل | به ) .
# اعلم أن الأوصياء ثلاثة : أمين قادر على القيام بما أوصى إليه ، فإنه
~~يقرر وليس للقاضي | عزله لأن مقصوده الموصي القيام بأموره وما أوصى إليه به
~~، فإذا حصل فتغييره إبطال لقصده | فلا يجوز . وأمين عاجز فالقاضي يضم إليه
~~من يعينه ، لأن الوصية إليه صحيحة لا يجوز | إبطالها ، إلا أن في انفراده
~~نوع خلل ببعض المقصود لعجزه فيضم إليه آخر تكميلا للمقصود . | وفاسق أو
~~كافر أو عبد فيجب عزله وإقامة غيره لأنه لا تصح نيابته ، لأن الميت إنما
~~أوصى | إليه معتمدا على رأيه وأمانته وكفايته في تصرفاته وهؤلاء ليسوا كذلك
~~. أما الفاسق فلاتهامه | بالخيانة ، وأما الكافر فللعداوة الدينية الباعثة
~~له على ترك النظر للمسلم ، وأما العبد فلتوقف | تصرفه على إجازة مولاه
~~وتمكنه من حجره بعد ذلك فيخرجهم القاضي ويقيم من يقوم | بمصالح الميت ، لأن
~~القاضي نصب ناظرا للمسلمين ، ألا يرى أنه لو لم يوص إلى أحد | فللقاضي أن
~~يقيم وصيا كذا هذا .
# قال : ( وإن أوصى إلى عبده وفي الورثة كبار لم تصح ) لأن للكبير بيعه أو
~~بيع نصيبه | فيعجز عن الوصية لأن المشتري يمنعه فلا تحصل فائدة ms848 الوصية (
~~وإن كانوا صغارا جازت ) | وقالا : لا تجوز وهو القياس لأن الرق ينافي
~~الولاية ، وفيه إثبات ولاية المملوك على | المالك ، وهو قلب المشروع وعكس
~~الموضوع . ولأبي حنيفة أنه أهل للولاية مخاطب مستبد | بالتصرف فيكون أهلا
~~للوصية ، ولا ولاية عليه لأنهم لا يملكون بيعه وإن كانوا ملاكا ، وليس |
~~لهم منعه ولا منافاة وصار كالمكاتب ، وإن أوصى إلى صبي أو عبد أو كافر فلم
~~يخرجهم | القاضي حتى بلغ أو أعتق أو أسلم ، فالوصية ماضية لزوال الموجب من
~~العزل ، إلا أن يكون | غير أمين لما بينا ، وإن أوصى إلى مكاتبه جاز لوجود
~~الأهلية والقدرة على إنفاذ الوصية ، فإن | أدى عتق وهو على وصيته ، وإن عجز
~~رد في الرق فحكمه حكم العبد ، وقد بيناه .
# قال : ( وليس لأحد الوصيين أن يتصرف دون صاحبه ) وقال أبو يوسف : لكل
~~واحد | منهما أن ينفرد بالتصرف في جميع الأشياء ، لأن الوصية خلافة ، وذلك
~~إنما يكون إذا ثبت | للخليفة مثل ما كان للمستخلف . ولهما أن الموصي ما رضي
~~إلا برأيهما ، وهذا لأن الولاية | إنما تثبت بتفويضه فيراعي وصفه وهو
~~الاجتماع ، وفي اجتماع رأيهما مصلحة فيتقيد به لأنه | PageV05P074 | شرط
~~مفيد ، بخلاف الأشياء المستثناة لأنها ضروريات ، والضروريات مستثناة وهي
~~تجهيز | الميت ومؤونة الصغار من طعامهم وكسوتهم والخصومة ورد الوديعة
~~والمغصوب وقضاء | الديون وعتق عبد بعينه وتنفيذ وصية بعينها ؛ أما تجهيز
~~الميت لأن في تأخيره فساده حتى كان | للجار فعله ، وكذا مؤونة الصغار لأنه
~~يخاف عليهم جوعا وعريا ، والخصومة لا يمكن | الاجتماع عليها وباقي الصور
~~الاجتماع والانفراد فيه سواء لأنها لا تحتاج إلى الرأي ، وكذا رد | المشتري
~~شراء فاسدا وحفظ الأموال وقبول الهبة ، لأن في التأخير خوف الفتنة ، وكذلك
~~| جميع الأموال الضائعة وقبول ما يخشى عليه التلف .
# قال : ( ولو مات أحدهما أقام القاضي مكانه آخر ) أما عندهما فظاهر لأن
~~الواحد لا | ينفرد بالتصرف عندهما . وأما عند أبي يوسف فلأن الواحد وإن كان
~~يملك التصرف لكن | الموصي قصد أن يخلفه اثنان في حقوقه ، وقد أمكن تحقيق
~~قصده بنصب وصي آخر | فينصب ، ولو أن الوصي ms849 الميت أوصى إلى الثاني فله
~~التصرف وحده كما إذا أوصى إلى آخر | لأن رأيه باق حكما برأي وصيه ، ولهذا
~~جاز أن يوكله حال حياته في التصرف في مال الميت | فكذا الوصية . وعن أبي
~~حنيفة ليس له ذلك ، لأن الموصي ما رضي بتصرفه وحده ، بخلاف | ما إذا أوصى
~~إلى آخر ، لأن مقصوده حصل برأي المثنى .
# قال : ( وإذا أوصى الوصي إلى آخر فهو وصي في التركتين ) تركته وتركة
~~الميت الأول | لأنه يتصرف بولاية مستقلة فيملك الإيصاء إلى غيره كالجد ،
~~لأن الولاية كانت ثابتة للموصي | ثم انتقلت إلى الوصي في المال ، وإلى الجد
~~في النفس ، والجد قام مقام الأب في ولاية | النفس فكذا الوصي في ولاية
~~المال ، لأن الإيصاء إقامة غيره مقامه ، وعند الموت كانت | ولايته ثابتة في
~~التركتين فكذا الوصي تحقيقا للاستخلاف ، وكذلك لو أوصى إلى رجل في | تركة
~~نفسه وقد حضرته الوفاة يصير وصيا في التركتين في ظاهر الرواية ، لأن تركة
~~موصيه | تركته لأن له ولاية التصرف فيها ، وروي عنهما أنه يقتصر على تركته
~~لأنه نص عليها وجوابه | ما مر . قال : ( ويجوز للوصي أن يحتال بمال اليتيم
~~إن كان أجود ) بأن كان أملأ أو أيسر | قضاء وأعجل وفاء لأنه أنظر لليتيم
~~والولاية نظرية ولهذا لا يجوز بيعه وشراؤه بما لا يتغابن | إذ لا نظر له
~~فيه ، بخلاف الغبن اليسير لأنه لا يمكن الاحتراز عنه ، ففي اعتباره سد باب
~~| التصرفات .
# قال : ( ويجوز بيعه وشراؤه لنفسه إن كان فيه نفع للصبي ) بأن اشترى بأكثر
~~من القيمة أو | باعه بأقل منها ، وقالا : لا يجوز قياسا على الوكيل . وله
~~أنه قربان مال اليتيم بالتي هي أحسن | PageV05P075 | فيجوز بالنص وصار
~~كالأب . قال : ( وليس للوصي أن يقترض مال اليتيم وللأب ذلك ) لأن | الأب
~~يملك شراء مال الصبي بمثل قيمته ، ولا كذلك الوصي ، وكذلك الأب له أن يأخذ
~~من | مال الصبي عند حاجته بقدر حاجته ، ولا كذلك الوصي ( وليس لهما إقراضه
~~، وللقاضي ذلك ) | لأن القرض تبرع ابتداء معاوضة انتهاء ، فجعل معاوضة في
~~القاضي لقدرته على الاستخلاص | بواسطة الحبس ms850 وغيره تبرعا في حق غيره لعجزه
~~نظرا واحتياطا في مال اليتيم .
# قال : ( والوصي أحق بمال اليتيم من الجد ) لأنه انتقلت إليه ولاية الأب
~~بالإيصاء إليه ، | فكانت ولاية الأب قائمة حكما ، ولأن اختياره الوصي مع
~~علمه بالجد دليل أن تصرفه أنظر | من تصرف الجد فكان أولى ؛ فإن لم يوص الأب
~~فالولاية للجد لأنه أقرب إليه وأشفق على | بنيه فانتقلت الولاية إليه ،
~~ولهذا ملك النكاح مع وجود الوصي ، وإنما يقدم الوصي في المال | لما بينا ،
~~ووصي الجد كوصي الأب ، لأن الجد بمنزلة الأب عند عدمه فكذا وصيه . قال : |
~~( وشهادة الوصي للميت لا تجوز ) لأنه ثبت لنفسه ولاية القبض ( وعلى الميت
~~تجوز ) إذ لا | تهمة في ذلك .
# ( وتجوز للورثة إن كانوا كبارا ولا تجوز إن كانوا صغارا ) أما الشهادة
~~للكبار ، قال أبو | حنيفة : إن كانت في مال الميت لا تجوز وفي غيره تجوز .
~~وقالا : تجوز في الوجهين لأنه لا | ولاية لهما عليه فلا يثبتان لأنفسهما
~~ولاية التصرف فلا تهمة ، بخلاف الصغار لأنهما يثبتان | لهما ولاية التصرف
~~في المشهود به . ولأبي حنيفة أنهما يثبتان لهما ولاية الحفظ وولاية بيع |
~~المنقول عند غيبة الوارث فتحققت التهمة بخلاف ما إذا شهدا في غير التركة
~~لأنه لا ولاية | لهما في غيرها . وأما الشهادة للصغار فلا تجوز بحال للتهمة
~~على ما بينا ، وإن أوصى إلى | رجل إلى أن يقدم فلان فإذا قدم فهو الوصي أو
~~إلى أن يدرك ولدي فهو كما قال ، لأنها في | معنى الوكالة ، ولأن الوصية
~~مؤقتة شرعا ببلوغ الأيتام أو إيناس الرشد ، فجاز أن تكون مؤقتة | شرطا ؛
~~ولو أوصى إلى رجل في ماله كان وصيا فيه وفي ولده ؛ والوصي في نوع يكون وصيا
~~| في جميع الأنواع ، لأنه لولا ذلك لاحتجنا إلى نصب آخر ، والموصي قد اختار
~~هذا وصيا في | بعض أموره فيجعله وصيا في الكل أولى من غيره لأنه رضي بتصرف
~~هذا في البعض ولم | يرض بتصرف غيره في شيء أصلا ؛ وإذا ادعى الوصي دينا على
~~الميت ولا بينة له أخرجه | القاضي من الوصية لأنه ms851 يستحل أخذ مال اليتيم ،
~~وقيل إن ادعى شيئا بعينه أخرجه وإلا فلا ؛ | والمختار أن يقول له القاضي :
~~إما أن تقيم البينة وتستوفي أو تبرئه وإلا أخرجتك من الوصية ، | فإن أبرأه
~~وإلا أخرجه وأقام غيره ؛ وللوصي أن يدفع المال مضاربة ، ويعمل فيه هو
~~مضاربة ، | PageV05P076 | لأنه قائم مقام الأب ، وللأب هذه التصرفات فكذا
~~الوصي ، فإن عمل بنفسه أشهد على ذلك ، | لأن له أن يتجر في مال الصغير .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' ابتغوا في مال اليتامى خيرا ' فإذا أراد أن
~~يستوجب طائفة | من المال لنفسه بالمضاربة احتاج إلى الإشهاد نفيا للتهمة .
~~وعن محمد إن لم يشهد فما عمله | للورثة لأنه هو الظاهر فلا يترك إلا بدليل
~~وهو الإشهاد ، وللوصي أن يأكل من مال اليتيم إذا | كان محتاجا ، ويركب
~~دابته إذا ذهب في حاجته ، قال تعالى : ^ ( ومن كان فقيرا فليأكل | بالمعروف
~~) ^ [ النساء : 6 ] . وروي عن أبي يوسف لو طمع السلطان في مال اليتيم
~~فصالحه | الوصي من مال اليتيم على أقل مما طمع لم يضمن لأنه مأمور بحفظ مال
~~اليتيم ما أمكنه وقد | أمكنه بهذا الطريق . |
# | فصل
# ( وتجوز الوصية بخدمة عبده وسكنى داره وبغلتهما أبدا ومدة معلومة ) لأن
~~المنافع يصح | تمليكها حال الحياة بعوض وغير عوض ، فكذا بعد الممات للحاجة
~~إلى ذلك كالأعيان ؛ ثم | إن الموصى له يتملكها على ملك الموصي كما قلنا في
~~الوقف ، وتجوز مؤقتا ومؤبدا كما في | الإعارة والإجارة لأنها تمليك . قال :
~~( فإن خرجا من الثلث استخدم وسكن واستغل ) لأن | الثلث حق الموصي فلا
~~تزاحمه الورثة فيه ، وهذا لأن الوصية بالمنفعة تمليك الرقبة في حق | ملك
~~المنفعة ، لأنه لا يمكنه الانتفاع بالعين إلا بصيرورته أخص بملك الرقبة
~~كالإجارة فكانت | وصية بملك الرقبة في حق الانتفاع لا مطلقا ( وليس له أن
~~يؤاجرهما ) لأنه ملك المنفعة بغير | عوض فلا يملك تمليكها بعوض كالعارية ،
~~هذا لأن التمليك بعوض أقوى وألزم ، والأضعف | لا يتناول الأقوى .
# قال : ( وإن لم يكن له مال غيرهما خدم الورثة يومين والموصى له يوما )
~~لأنه لا يمكنه | أن يخدمهم جملة واحدة ، فالمهايأة ms852 فيه تقع على الأيام كما
~~ذكرنا لأن حقه في الثلث وحقهم | في الثلثين كالوصية بالعين ، وهذا لأنه لا
~~يمكن منع الجميع عن الورثة كما لا يملك الوصية | بجميع العين ؛ وإذا تقررت
~~الوصية بالثلث وجبت المهايأة بالحصص كما قلنا . قالوا : | والأعدل في الدار
~~أن تقسم أثلاثا تسكن الورثة الثلثين والموصى له الثلث ، لأنه فيه التسوية |
~~PageV05P077 | بينهما في الانتفاع زمانا وذاتا ، وفي المهايأة ذاتا لا
~~زمانا بخلاف العبد فإنه لا يتجزى فلا | يمكن قسمته فتعينت المهايأة ، فإن
~~كان له مال آخر لكن لا يخرج من الثلث فعلى هذا | الاعتبار يخدم الموصى له
~~على قدر ثلث التركة والباقي للورثة مثاله : إذا كان العبد نصف | التركة
~~فإنه يخدم الموصى له يومين والورثة يوما ، لأن ثلثي العبد ثلث التركة فصار
~~الموصى | به ثلثي العبد وثلثه للورثة فيقسم كما ذكرنا ، وعلى هذا الاعتبار
~~تخرج بقية مسائله .
# قال : ( فإن مات الموصى له عاد إلى الورثة ) لأن الموصى له استوفى ما
~~أوصى له به | من المنافع على ملك الموصي كما بينا ، فلو انتقلت إلى ورثته
~~كان ابتداء استحقاق من غير | رضي فلا يجوز ، وإذا كانت على ملك الموصي
~~تنتقل إلى ورثته كسائر أمواله ؛ ولو أوصى | بغلتهما فاستخدم بنفسه وسكن ،
~~قيل يجوز لاستواء الغلة والمنفعة في المقصود ، وقيل لا | يجوز وهو الأصح
~~لأن الغلة دراهم أو دنانير والوصية بهما حصلت وهو استوفى المنافع ، | وهما
~~غير متفاوتان في حق الورثة فإنه لو ظهر على الموصي دين أمكنهم استرداد
~~الغلة وإيفاء | الدين ، ولا يمكنهم استرداد المنفعة بعد استيفائها فكان هذا
~~أولى ، وليس للورثة بيع الثلثين . | وعن أبي يوسف جوازه لأنه خالص حقهم .
~~وجه الظاهر أن حق الموصى له ثابت في سكنى | الجميع لو ظهر له مال آخر تخرج
~~الدار من الثلث وله حق المزاحمة في الثلثين لو خرب | الثلث الذي في يده ،
~~والبيع يبطل ذلك فيمنعون عنه . ولو أوصى لرجل بخدمة عبده ولآخر | برقبته
~~وهو يخرج من الثلث فهو كما أوصى لأنه أوجب لكل واحد منهما شيئا معلوما حيث
~~| عطف أحدهما ms853 على الآخر فصار كحالة الانفراد وحكم الموصى له بالرقبة مع
~~صاحب الخدمة | كالوارث مع صاحب الخدمة .
# قال : ( ومن أوصى بثمرة بستانه فله الثمرة الموجودة عند موته ، وإن قال
~~أبدا فله ثمرته | ما عاش ، ولو أوصى بغلة بستانه فله الحاضرة والمستقبلة )
~~لأن الثمرة اسم للموجود عرفا فلا | ينتظم المعدوم إلا بدليل آخر ، وقوله
~~أبدا صريح في إرادته فينتظمه ، إذ لو لم ينتظمه لم يبق | للتأبيد فائدة .
~~أما الغلة فينتظم الموجود وما سيوجد مرة بعد أخرى عرفا ، يقال فلان يأكل من
~~| غلة بستانه وأرضه وداره ، ويراد به الموجود وما سيوجد عرفا فافترقا .
# قال : ( وإن أوصى بصوف غنمه أو بأولادها أو بلبنها فله الموجود عند موته
~~، قال : أبدا | أو لم يقل ) لأن الوصية تمليك عند الموت على ما عرف فيعتبر
~~وجوده عند ذلك ، وهذا لأن | القياس يأبى تمليك المعدوم لعدم قبوله لذلك ،
~~إلا أن الشرع ورد بورود العقد على الغلة | PageV05P078 | والثمرة المعدومة
~~في المساقاة والإجارة فقلنا بجوازه في الوصية أيضا بالقياس ، وبل أولى لأن
~~| باب الوصية أوسع ، أما الولد والصوف واللبن لم يرد فيها شيء في المعدوم
~~وإنما ورد في | الموجود تبعا في عقد البيع ومقصودا في الخلع فكذا في الوصية
~~يجوز في الموجود دون | المعدوم اتباعا لمورد الشرع ، ولو أوصى بغلة عبده
~~وغلة داره في المسكين جاز ، وبسكنى | داره أو بخدمة عبده لهم لا يجوز إلا
~~لواحد بعينه ، لأنه لا يمكن سكنى الدار واستخدام العبد | إلا بالمرمة
~~والنفقة ، ولا يمكن القضاء على واحد منهم فتعذر تنفيذ الوصية فبطلت . أما
~~الغلة | يمكن ترميم الدار والنفقة على العبد من الغلة فوجب تنفيذها .
# قال : ( والعتق في المرض والهبة والمحاباة وصية ) تعتبر من الثلث لأنها
~~تبرعات في | المرض بما تعلق به حق الورثة فتعتبر من الثلث لما بينا .
# قال : ( والمحاباة إن تقدمت على العتق فهي أولى ، وإن تأخرت شاركته )
~~وقالا : العتق | أولى كيف كان . وصورة المحاباة : أن يبيع المريض ما يساوي
~~مائة بخمسين ، أو يشتري ما | يساوي خمسين بمائة فالزائد على قيمة المثل في
~~الشراء والناقص ms854 في البيع محاباة وهي كالهبة | في المرض فاعتبرت وصية . وفيه
~~أربع مسائل : إحداها أن يحابي ثم يعتق . والثانية أن يعتق | ثم يحابي .
~~والثالثة أن يعتق ثم يحابي ثم يعتق . والرابعة أن يحابي ثم يعتق ثم يحابي .
~~فإن | خرج الكل من الثلث نفذت ولا كلام فيها ولا خلاف ، وإن لم يخرج من
~~الثلث ، ففي | المسألة الأولى تنفذ المحاباة ، فإن فضل شيء فللعتق ، وقالا
~~بالعكس ؛ وفي المسألة الثانية | يشتركان ، وقالا : ينفذ العتق فإن فضل شيء
~~فللمحاباة ؛ وفي الثالثة يصرف نصف الثلث | للمحاباة لأنها تشارك العتق
~~الأول عنده ، ثم ما أصاب العتق الأول قسم بينه وبين الآخر | نصفين ؛ وفي
~~الرابعة الثلث بين المحاباتين لاستوائهما ، ثم ما أصاب الثانية قسم بينها
~~وبين | العتق لتقدمه عليها فيشاركها ، وقالا : العتق أولى بكل حال . لهما
~~أن العتق لا يلحقه الفسح | ويلحق بالمحاباة فكان أولى . والتقدم في الذكر
~~لا يوجب التقدم في الثبوت فلا اعتبار به .
# وفي أثر ابن عمر رضي الله عنهما إذا كان في الوصايا عتق بدئ به . ولأبي
~~حنيفة أن | المحاباة أقوى لأنها تثبت في ضمن عقد المعاوضة فكان تبرعا معنى
~~لا صورة ، والإعتاق | تبرع صورة ومعنى ، والمعاوضات أقوى من التبرعات ،
~~فإذا وجدت المحاباة أولا وهي أقوى | لا يزاحمه الأضعف بعدها لقوته وسبقه ،
~~إلا أن العتق إذا تقدم وهو لا يقبل النقض تعارضا | فيستويان فيشتركان .
# قال زفر : ما بدأ به الموصي منهما فهو أولى لأن بدايته دليل أن اهتمامه
~~به أكثر فكان | غرضه تقدمه فيتبع غرضه ، وجوابه ما تقدم . ولو مات وترك
~~عبدا فقال للوارث : أعتقني | PageV05P079 | أبوك ، وقال آخر : لي على أبيك
~~ألف درهم ، فقال صدقتما سعى العبد في قيمته ؛ وقالا : | يعتق من غير سعاية
~~، لأن العتق والدين ظهرا معا في الصحة بتصديق الوارث بكلام واحد . | والعتق
~~في الصحة لا يوجب السعاية وإن كان على المعتق دين . وله أن الدين أقوى لأنه
~~| يعتبر من جميع المال ، والإقرار بالعتق في المرض يعتبر من ثلث المال ،
~~وكان ينبغي أن | يبطل العتق إلا أنه لا يبطل بعد وقوعه ms855 فأبطلناه معنى
~~بإيجاب السعاية .
# قال : ( ومن أوصى بحقوق الله تعالى قدمت الفرائض ) لأنها أهم من النوافل
~~، لأن | الفرائض تخرجه عن العهدة ، والنوافل تحصل له زيادة الثواب ، والأول
~~أولى ، فالظاهر أنه | أراد الأهم والأولى ( وإن تساوت ) بأن كان الكل فرائض
~~( قدم ما قدمه الموصي إن ضاق | الثلث عنها ) لأن الظاهر أنه بدأ بالأهم ،
~~وقيل يبدأ بالحج ثم بالزكاة لأنه يؤدى بالمال | والنفس ، وقيل بالزكاة ثم
~~بالحج لأنه تعلق بها حق العباد فكانت أولى ، ثم بعدهما الكفارات | لأنهما
~~أقوى منها في الفرضية والوعيد على الترك ، ثم صدقة الفطر بعد الكفارات ،
~~لأن | الكفارات عرف وجوبها بالقرآن وصدقة الفطر بالسنة ، ثم الأضحية لأن
~~صدقة الفطر مجمع | على وجوبها والأضحية مختلف فيها ( وما ليس بواجب يقدم ما
~~قدمه الموصي ) لما مر . |
# | فصل
# ( ومن أوصى بثلث ماله لرجل ولآخر بسدسه فالثلث بينهما أثلاثا ) لأن الثلث
~~ضعف | السدس ، فقد أوصى لأحدهما بسهمين وللآخر بسهم ( ولو أوصى له بثلثه
~~ولآخر بثلثه أو | بنصفه أو بجميعه فالثلث بينهما نصفان ) وهذا كله إذا لم
~~تجز الورثة . أما الأولى فبالإجماع | لاستوائهما في قدر الوصية والثلث لا
~~يتسع لهما فيستويان فيه . وأما الثانية والثالثة فمذهب | أبي حنيفة ( ولا
~~يضرب الموصى له وبما زاد على الثلث ) عنده ( إلا في المحاباة والسعاية |
~~والدراهم المرسلة ) وقالا : يضرب لكل واحد بقدر ما أوصى له كما إذا أجازت
~~الورثة ، فإنه | يقسم الكل على قدر ما أوصى لهما كذلك ههنا ، فيقسم الثلث
~~عندهما في المسألة الثانية | على خمسة ، ثلثه للموصى له بالنصف ، وسهمان
~~للموصى له بالثلث .
# وفي المسألة الثالثة على أربعة : ثلاثة للموصى له بالجميع ، وسهم لصاحب
~~الثلث ، | وهذا لأن الموصي قصد تفضيل البعض في الوصية فوجب اعتباره ما أمكن
~~، وقد أمكن | PageV05P080 | بطريق الضرب كما ذكرنا ، ولا ضرر على الورثة في
~~ذلك فيصار إليه . وله أن الوصية فيما | زاد على الثلث باطلة في حق
~~الاستحقاق عند عدم الإجازة لكونها وصية بما لا يستحقه | فبطل حق الضرب
~~ضرورة عدم الاستحقاق ، وإنما قصد التفضيل بناء على الاستحقاق | والإجازة
~~بدليل إضافته ms856 الوصية إلى جميع المال وقد بطل الاستحقاق والإجازة فيبطل |
~~التفضيل ، كالمحاباة الثابتة في ضمن البيع إذا بطل البيع تبطل المحاباة ،
~~بخلاف الفصول | الثلاثة ، لأن الوصية بالألف المرسلة والمحاباة لم تقع على
~~حق الورثة قطعا لجواز نفاذها | بأن يظهر له مال فتخرج من ثلثه بدون الإجازة
~~، والوصية بالعتق وصية بالسعاية ، وهي | كالدراهم المرسلة ، بخلاف ما زاد
~~على الثلث لأنه حق الورثة وإن كثرت التركة . ومن | أوصى لرجل بثلث ماله إلا
~~شيئا أو إلا قليلا فله نصف الثلث بيقين وبيان الزيادة عليه إلى | الورثة
~~لأنها مجهولة .
# قال : ( وإن أوصى بسهم من ماله فله السدس ) عند أبي حنيفة في رواية
~~الجامع الصغير | فإن قال فيه : له أخس سهام الورثة إلا أن ينقص من السدس
~~فيتم له السدس ولا يزاد عليه | فكان حاصله أن له السدس . وعلى رواية كتاب
~~الوصايا : له أخس سهام الورثة ما لم يزد | على السدس . وقالا : له أخس
~~السهام إلا أن يزيد على الثلث فيكون له الثلث . لهما أن | السهم اسم لما
~~يستحقه الورثة عرفا وشرعا ، وأقل السهام متيقن ، وما زاد عليه مشكوك ، ولا
~~| يزاد على الثلث لأن الثلث موضع الوصية عند عدم الإجازة . وله ما روى ابن
~~مسعود رضي | الله عنه أن رجلا أوصى بسهم من ماله ، فقضى رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام في ذلك | بالسدس ، ولأن السهم يذكر ويراد به السدس لغة .
~~قال إياس : السهم في اللغة السدس ، | ويذكر ويراد به سهم من سهام الورثة
~~فيعطى الأقل منهما احتياطا . فلو مات وترك امرأة وابنا | فللموصى له الثمن
~~على رواية كتاب الوصايا فيزاد على ثمانية فيكون له تسع ، وفي رواية |
~~الجامع له السدس . ولو ترك امرأة وأخا لأبوين فعنده السدس وعندهما الربع
~~ويصير خمسا ؛ | ولو ترك ابنين فعنده له السدس ، وعندهما الثلث ؛ ولو أوصى
~~لرجل بسهم من ماله ثم مات | ولا وارث له فله النصف لأن بيت المال بمنزلة
~~ابن فصار كأن له ابنين ولا مانع من الزيادة | على الثلث فصح .
# قال أبو يوسف : لو أوصى لعبده بجزء أو ms857 بنصيب أو بطائفة من ماله لا يعتق ؛
~~ولو | أوصى بسهم من ماله عتق ، لأن السهم عبارة عن السدس أو عن أخس السهام
~~، وأنه معلوم | فتنفذ الوصية في جزء منه . أما الجزء والنصيب ليس بمعلوم
~~فلا تنفذ فيه الوصية إلا بإعطاء | الورثة ما شاؤوا .
# قال : ( ولو أوصى بجزء أعطاه الوارث ما شاء ) وكذلك النصيب والشقص والبعض
~~| لأنه اسم لشيء مجهول ، والوارث قائم مقام الموصى فكان البيان إليه . قال
~~: | PageV05P081 | ( ولو أوصى بمثل نصيب ابنه وله ابنان فله الثلث ) لأنه
~~إذا أخذ الثلث كان مثل نصيب ابنه ، | ولو أخذ النصف كان أكثر ، ولو أوصى
~~بنصيب ابنه فهي باطلة لأنه وصية بمال الغير لأن | نصيب الابن ما يصيبه بعد
~~موت الأب ، بخلاف المثل لأن مثل الشيء غيره .
# قال : ( ومن أوصى بثلث دراهمه أو ثلث غنمه فهلك ثلثاها وبقي ثلثها وهي
~~تخرج من | ثلثه فله جميعه ، وكذا المكيل والموزون والثياب من جنس واحد ،
~~وإن كانت مختلفة فله ثلث | الباقي ، وكذلك العبيد والدور ) وقال زفر : له
~~ثلث الباقي في الجميع لأن الكل مشترك بينهما ، | فما هلك يهلك على الحقين ،
~~وما يبقى يبقى عليهما كسائر الأموال المشتركة وكما في | الأجناس المختلفة .
~~ولنا أن الوصية تعلقت بالباقي لأنه يجوز أن يستحقه الموصى له بالقسمة | مع
~~الورثة لو قسم قبل الهلاك لأنه مما تجري فيه القسمة جبرا وأنه إفراز فيه ،
~~وكل ما تعلقت | به الوصية وهو يخرج من ثلث المال فهو للموصى له ولا التفات
~~إلى ما هلك ، ألا ترى أنه | لو أوصى له بثلث شيء بعينه كالدابة والدار
~~والعبد فاستحق ثلثاه كان له الثلث الباقي ، ولا | كذلك الأجناس المختلفة
~~لأنه لا يجوز أن يستحق الموصى له الباقي بالقسمة ، فلم تكن | الوصية متعلقة
~~به لأن القسمة لا تجري فيه جبرا ، ولو كانت تكون مبادلة فلا يكون له إلا |
~~ثلث الباقي ضرورة المبادلة ، وهذا ظاهر في الأجناس المختلفة ، إذ لا خلاف
~~في عدم قسمة | الجبر فيها ؛ وأما الدور المختلفة والرقيق فكذلك عند أبي
~~حنيفة لأنها لا تقسم عنده ؛ وأما | على ms858 قولهما قالوا : ينبغي أن تكون
~~كالثياب والغنم لأنها تقسم عندهما ، وقيل : لا . أما الدور | فإنها تقسم
~~عندهما إذا رأى القاضي ذلك مصلحة فكان في معنى القسمة أضعف مما يقسم | بكل
~~حال . وأما الرقيق فإنه وإن كان يقسم عندهما لكن التفاوت بينهما فاحش فصار
~~| كجنسين .
# قال : ( ومن أوصى بثلثه لزيد وعمرو وعمرو وميت فالثلث لزيد ) لأن عمرا
~~إنما يزاحم لو | كان حيا ، أما الميت لا يزاحم فبقي الثلث لزيد بلا مزاحم
~~بقوله : ثلث مالي لزيد ، ولغا قوله | وعمرو . وعن أبي يوسف إن علم بموت
~~عمرو فكذلك لأنه علم أن ذكر عمرو لغو ، وإن لم | يعلم لزيد نصف الثلث ، لأن
~~من زعمه أن الوصية بينهما وأنه إنما أوصى لزيد بنصف الثلث | فيكون كما زعم
~~، ( ولو قال : بين زيد وعمرو فنصفه لزيد ) لأن اللفظ يقتضي التنصيف |
~~بينهما ، ألا يرى أنه لو قال : ثلث مالي لزيد وسكت كان جميع الثلث له ؟ ولو
~~قال : بين زيد | وسكت لا يستحق جميعه . | PageV05P082
# قال : ( ومن أوصى لرجل بألف من ماله وله مال عين ودين ، والألف يخرج من
~~ثلث | العين دفعت إليه ) لأنه أمكن تنفيذ الوصية من الثلث الذي هو محلها من
~~غير إضرار بالورثة | فينفذ ( وإن لم يخرج من العين أخذ ثلث العين وثلث ما
~~يحصل من الدين حتى يستوفيها ) لأن | التركة مشتركة بينهم فيشتركان في العين
~~والدين بقدر حصصهما ، لأن العين خير من الدين ، | فلو اختص به أحدهما تضرر
~~الآخر فكان العدل فيما ذكرنا .
# قال : ( ومن أوصى بثلثه لفلان وللمساكين ، فنصفه لفلان ونصفه للمساكين )
~~وقال | محمد : ثلثاه للمساكين ، وأصله أن اسم المساكين عنده يتناول الاثنين
~~فصاعدا ، لأن الوصية | أخت الميراث ، والجمع في باب الميراث يتناول الاثنين
~~فصاعدا فكذا هذا . وعندهما يتناول | الواحد فصاعدا ، لأن الألف واللام
~~تقتضي الجنس ، ومتى تعذر الصرف إلى الجنس يصرف | إلى الأدنى وهو واحد
~~كاليمين في شرب الماء وتزويج النساء وكلام الناس فإنه يحنث بشرب | قطرة
~~وتزويج امرأة وكلام واحد ، وههنا تعذر صرفه إلى الجنس لأنهم لا يحصون فيصرف
~~| إلى الأدنى وهو الواحد ms859 ، وعلى هذا لو أوصى بثلثه للمساكين فعند محمد لا
~~يجوز صرفه إلى | واحد . وعندهما يجوز لما مر . ولو أوصى بثلث ماله لفلان
~~وللفقراء والمساكين قال أبو | حنيفة رحمه الله : سهم لفلان وسهم للمساكين
~~وسهم للفقراء ، لأن الفقراء والمساكين صنفان | فكأنه أوصى لثلاثة . وعند
~~أبي يوسف رحمه الله : سهم لفلان وسهم للفقراء والمساكين | لأنهما صنف واحد
~~من حيث المعنى ، إذ كل واحد من الاسمين ينبئ عن الحاجة . وعند | محمد رحمه
~~الله : يقسم على خمسة أسهم : سهم لفلان ، ولكل صنف سهمان لما مر .
# قال : ( ولو أوصى لرجلين كل واحد منهما بمائة ثم قال الآخر : أشركتك
~~معهما فله | ثلث كل مائة ) تحقيقا للشركة ، إذ الشركة تقتضي المساواة . ولو
~~أوصى لرجل بمائة ولآخر | بخمسين ثم قال لآخر : أشركتك معهما ، فله نصف ما
~~لكل واحد ، لأنه تعذر المساواة بين | الكل لتفاوت المالين فحملناه على
~~مساواة كل واحد منهما عملا بلفظ الشركة بقدر الإمكان . | قال : ( ولو قال
~~لورثته : لفلان علي دين فصدقوه يصدق إلى الثلث ) أي إذا ادعى أكثر من ذلك |
~~وكذبه الورثة لأنه إقرار بمجهول فلا يصح إلا بالبيان ، فعلمنا أنه قصد
~~تقديمه على الورثة | فأمضينا قصده وجعلناه وصية فتكون مقدرة بالثلث . قال :
~~( وإن أوصى لأجنبي ووارث | فالنصف للأجنبي وبطل نصف الوارث ) لأنه أوصى بما
~~يملك وما لا يملك فيصح فيما يملك | PageV05P083 | وتبطل في الآخر ، بخلاف
~~الوصية للحي والميت لأن الميت ليس أهلا للتمليك فلا يكون | مزاحما . أما
~~الوارث أهل حتى يصح بإجازة باقي الورثة فيصلح مزاحما . |
# | فصل
# ( ومن أوصى لجيرانه فهم الملاصقون ) عند أبي حنيفة وزفر رحمهما الله ،
~~وهو القياس | لأنه من المجاورة ، وهي الملاصقة . قال عليه الصلاة والسلام :
~~' الجار أحق بصقبه ' | والمراد الملازق لأن غيره لا يستحق الشفعة . وقالا :
~~الملاصقون وغيرهم ممن يصلي في | مسجد تلك السكة ، وهو رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمه الله ، وهو الاستحسان لأنهم | يسمون جيرانا عرفا ، يقال : جار
~~ملاصق وغير ملاصق ، وقد قال عليه الصلاة والسلام : ' لا | صلاة لجار المسجد
~~إلا في المسجد ' وفسر بكل من سمع النداء ms860 ولأن قصده البر ، وهو | فيما
~~ذكرناه أعم إلا أنه لا بد من الاختلاط بينهم ، وذلك باتحاد المسجد والمالك
~~والساكن | فيه سواء ، وكذلك الذكر والأنثى والصغير والكبير والمسلم والذمي
~~، لأن اسم الجار | يتناولهم .
# قال : ( والأصهار : كل ذي رحم محرم من زوجته ) لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أعتق | كل ذي رحم محرم من زوجته صفية ، وكانوا يسمون أصهار رسول
~~الله [ & ] ، ويدخل فيه كل | ذي رحم محرم من زوجة كل ذي رحم محرم منه ، فلو
~~مات بعد زوال النكاح بطلت | الوصية ، لأنه يشترط وجود الصهرية عند الموت
~~وبقاؤها ببقاء النكاح . قال : ( والأختان : زوج | كل ذات رحم محرم منه )
~~ويدخل فيه الأقرب والأبعد والعبد والحر لتناول اللفظ الجميع . | ومن كلامهم
~~: نعم الختن القبر . وعند أهل الللغة اختلاف في الأصهار والأختان غير ما |
~~ذكرنا ، والعرف على ما ذكرنا والحكم به . قال : ( والأهل : الزوجة )
~~وعندهما كل من يعوله | وتجمعه نفقته ومنزله من الأحرار دون الرقيق ، وإن
~~كان يعوله وليس في منزله لا يدخل عملا | بالعرف . قال تعالى : ^ ( وأتوني
~~بأهلكم أجمعين ) ^ [ يوسف : 93 ] ولأبي حنيفة رحمه الله أن | الحقيقة ما
~~ذكرنا ، يقال : تأهل فلان ببلد كذا إذا تزوج بها ، وانصراف الفهم إليه عند
~~الإطلاق | دليل الحقيقة . وقال تعالى : ^ ( قال لأهله امكثوا ) ^ [ القصص :
~~29 ] أي لزوجته : وقال تعالى : | ^ ( فلما قضى موسى الأجل وسار بأهله ) ^ [
~~القصص : 29 ] أي زوجته بنت شعيب عليه | السلام . | PageV05P084
# قال : ( والآل : أهل بيته ) لأن آل فلان قبيلته التي ينسب إليها . ولو
~~أوصى لأهل بيت | فلان يدخل فيه أبوه وجده ، لأن الأب أصل البيت . قال : (
~~وأهل نسبه : من ينتسب إليه من | جهة الأب ) لأن النسب إلى الآباء . قال : (
~~وجنسه : أهل بيت أبيه ) لأن الشخص يتجنس | بأبيه ، فابن التركي تركي ، وابن
~~الهندي هندي . فالحاصل أن أهل البيت والنسب والجنس | والآل أقرباؤه من قبل
~~أبيه إلى أقصى جد يجمعهم في الإسلام ، ويدخل في الغني والفقير وإن | كانوا
~~لا يحصون ، لأن اسم القرابة يتناولهما ، والوصية للغني القريب قربة لأنه
~~صلة الرحم .
# قال : ( وإن أوصى لأقربائه أو لذوي قرابته ، أو ms861 لأرحامه ، أو لذوي أرحامه
~~، أو لأنسابه | فهم اثنان فصاعدا من كل ذي رحم محرم منه ، غير الوالدين
~~والمولدين ؛ وفي الجد روايتان ) | وقال : يستحقه الواحد ويستوي فيه المحرم
~~وغير المحرم والقريب والبعيد إلى كل من ينتسب | إلى أقصى أب له في الإسلام
~~، لأن القرابة تنتظم الكل لما روي أنه لما نزل قوله تعالى : | ^ ( وأنذر
~~عشيرتك الأقربين ) ^ [ الشعراء : 214 ] صعد النبي عليه الصلاة والسلام وقال
~~: ' يا بني | فلان ، يا بني فلان ' حتى دعا قبائل قريش ، وقال لهم : ' إني
~~نذير لكم بين يدي عذاب | شديد ' فدل أن القرابة تتناول القريب والبعيد .
~~وقولهما إلى أقصى أب له في الإسلام | كالعباسي والعلوي يدخل في وصيته كل من
~~ينسب إلى العباس وإلى علي رضي الله عنهما ، | لأن الجد المسلم صار هو البيت
~~وشرفوا به فلا اعتبار بمن تقدمه ممن لم يسلم . ولأبي | حنيفة أن قوله لذوي
~~قرابتي اسم جمع ، والمثنى جمع من وجه لوجود الاجتماع ، ولأن | الوصية أخت
~~الميراث ، وأقل الجمع في الميراث اثنان ، ولأن المقصود بها الصلة فتختص |
~~بالرحم المحرم كالنفقة ، ويستوي فيه الرجال والنساء للإطلاق ، ولا يدخل فيه
~~الوالد والولد .
# قال تعالى : ^ ( للوالدين والأقربين ) ^ [ البقرة : 180 ] والمعطوف غير
~~المعطوف عليه ، | وإذا لم يكن الوالد قريبا للولد لا يكون الولد قريبا له ،
~~ولا يدخل الجد والجدة وولد الولد | من ذكر وأنثى لأنهم ليسوا أقرباء ، لأن
~~القريب لغة : من يتقرب إلى غيره بواسطة غيره ، | وتكون الجزئية بينهما
~~منعدمة ، وتقرب الوالد والولد بنفسه لا بغيره ، والجد والحفدة الجزئية |
~~بينهما ثابتة ، ويشترط أن لا يكون وارثا لأن الوصية لا تصح للوارث .
# قال : ( ويعتبر الأقرب فالأقرب ) عند أبي حنيفة أيضا ( فإن كان له عم
~~وخالان فللعم | PageV05P085 | النصف وللخالين النصف ) وقالا : بينهم أثلاثا
~~( وفي عمين وخالين الكل للعمين ) وعندهما | بينهم أرباعا . لأبي حنيفة أن
~~الوصية أخت الميراث فيعتبر الأقرب فالأقرب كما في الميراث ، | فلا يرث
~~الخال مع العمين ، وفي المسألة الأولى للعم النصف لأنه لا بد من التثنية
~~لما مر | عنده فبقي الباقي للخالين . ولهما ما تقدم أن اسم القريب ms862 يتناول
~~القريب والبعيد على ما مر . | قال : ( ولو كان له عم واحد فله نصف الثلث )
~~عنده ، وعندهما جميعه ( وإن كان له عم وعمة | وخال فالوصية للعم والعمة
~~سواء ) لاستوائهما في القرابة وهي أقوى من الخؤولة والعمة . وإن | لم تكن
~~وارثة تستحق الوصية بلفظ القرابة ، كما إذا كان القريب عبدا أو كافرا .
# قال : ( وإن قال لذي قرابته أو ذي نسبه فكذلك ) الخلاف ( إلا أن الواحد
~~يستحق الكل ) | بالإجماع ، لأن لفظ ذي فرد فيستحقه الواحد ، ففي مسألة العم
~~والخالين يستحق العم الجميع | لما قلنا ؛ ولو قال لذوي قرابته أو لأنسابه
~~فالأقرب فالأقرب يستحق الواحد الجميع إذا انفرد ، | لأن قوله الأقرب
~~فالأقرب خرج تفسيرا لما تقدم ، والأقرب اسم فرد ، ويدخل فيه ذو الرحم |
~~المحرم وغيره ، لأن قوله الأقرب فالأقرب يتناول الكل ، ويثبت الاستحقاق
~~للأبعد عند عدم | الأقرب ولا يأخذ معه عملا بقوله الأقرب فالأقرب .
# قال : ( فإن لم يكن له ذو رحم محرم بطلت الوصية ) عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما ، | والأصل ما مر . قال : ( أوصى لبني فلان وهو أبو قبيلة كبني تميم
~~فهي للذكر والأنثى والفقير | والغني وإن كانوا لا يحصون فهي باطلة ) والأصل
~~فيه أن كل وصية يحصى عدد أهلها فهي | جائزة ، وهي بينهم بالسوية على عدد
~~رؤوسهم الذكر والأنثى فهي سواء ، ويدخل فيها الغني | والفقير ، لأن الحق
~~يجوز إثباته لمعين من بني آدم فإن التسليم إليه ممكن ، ولا دلالة على |
~~التخصيص فصحت الوصية ، وإن كان لا يحصى عددهم فعلى ثلاثة أوجه : أحدها أن
~~تكون | الوصية لا يدخل فيها غني كقوله : فقراء بني تميم أو مساكينهم
~~فالوصية صحيحة ، وتكون | الوصية لمن قدر عليه منهم ، لأن الوصية وقعت لله
~~تعالى والفقراء مصارفها . والثاني أن يكون | لفظ الوصية يقع للفقير والغني
~~ولا يختص به أحدهما فهي باطلة ، كقوله بني تميم لأنها تثبت | للعباد ولا
~~يمكن تنفيذها لجميع بني تميم لأنهم لا يحصون ، ولا يمكن تنفيذها للبعض لأنه
~~| ليس بأولى من البعض الآخر فبطلت ، بخلاف الوجه الأول لأن الموصى له واحدا
~~، وهو الله | تعالى . | PageV05P086
# الوجه الثالث ms863 أن يكون اللفظ يتناول الفقير والغني ، لكن قد يستعمل اللفظ
~~في ذوي | الحاجة كقوله : يتامى بني تميم ، أو عميان بني تميم ، أو زمنى بني
~~تميم ، أو أرامل بني | تميم ، فإن كانوا يحصون فالاسم يقع على الفقير
~~والغني وتكون الوصية لهما ، لأنهم معينون | يمكن التسليم إليهم فيجري اللفظ
~~على إطلاقه ، وإن كانوا لا يحصون كان للفقراء منهم ، لأن | هذا اللفظ يذكر
~~ويراد به غالبا أهل الحاجة ، فإن الله تعالى ذكر اليتامى في آية الخمس
~~وأراد | الفقراء منهم فوجب تخصيص الوصية وحملها على أهل الحاجة منهم ، ولأن
~~القرابة والثواب | فيهم أكثر وهو المقصود غالبا ، ويستوي فيه الذكر والأنثى
~~، لأن الاستحقاق بالعقد لا يتفضل | فيه الذكر والأنثى كالاستحقاق بالبيع ،
~~ولو قال : لفقراء بني فلان وهو أبو قبيلة لا يحصون | دخل مواليهم في الوصية
~~مولى الموالاة ومولى العتاقة وحلفاؤهم ، وإن كانوا بني أب ليس | بقبيلة
~~يختص ببني فلان من العرب دون الموالي والحلفاء ، لأنهم إذا لم يحصوا
~~فالمراد بها | النسبة وذلك موجود في الموالي والحلفاء وإذا ذكر البنوة ممن
~~يحصون فالمراد الأولاد دون | النسبة .
# قال : ( وإن كان أبا صلب فالوصية للذكور خاصة ) عند أبي حنيفة رحمه الله
~~، وكان | يقول أولا : هم للذكور والإناث ، وهو قولهما لأنه متى اختلط
~~الذكور والإناث فخطاب | الرجال يعم الجميع كقولهم : بنو آدم وبنو هاشم .
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن حقيقة اللفظ | للذكر خاصة وما ذكره مجاز ، والعمل
~~بالحقيقة أولى . وقال أبو حنيفة رحمه الله : لو لم يكن | لفلان ولد لصلبه
~~يعطى ولد ولده من قبل الرجال دون الإناث ، ولا يشترك في هذا النساء مع |
~~الرجال ، إنما هي للرجال خاصة ، بخلاف اسم الولد على ما يأتي إن شاء الله
~~تعالى .
# قال : ( ولو أوصى لأيتام بني فلان أو عميانهم أو زمناهم أو أراملهم وهم
~~يحصون فهي | للفقراء والأغنياء ، وإن كانوا لا يحصون فللفقراء خاصة ) وقد
~~مر ، وكذلك إذا أوصى | لمجاوري مكة فهي كالوصية للأيتام ؛ واليتيم : كل من
~~مات أبوه ولم يبلغ الحلم ، غنيا كان | أو فقيرا ؛ والأرملة : كل امرأة
~~بالغة فقيرة ms864 فارقها زوجها أو مات عنها ، دخل بها أو لم يدخل | من قولهم :
~~أرمل القوم : إذا فني زادهم ، ويسمى الذكر أرملا مجازا . قال : |
# % كل الأرامل قد قضيت حاجتها % % فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر % %
~~PageV05P087
# والأيم : كل امرأة لا زوج لها وقد جومعت حراما أو حلالا بلغت أو لم تبلغ
~~فقيرة أو | غنية ، هكذا ذكره محمد رحمه الله ، وقوله حجة في اللغة . الشاب
~~والفتى من خمسة عشر | سنة إلى أن يصير كهلا ، لأنه من شب إذا نما وازداد
~~وهو في النمو إلى أن يكتهل . والغلام : | ما لم يبلغ من الغلمة وهي السكرة
~~والغفلة لأنه ما لم يبلغ كالسكران في لهوه وصباه . | والكهل : من ثلاثين
~~سنة ، فإذا وخطه الشيب فهو شيخ قاله الجوهري . وعن أبي يوسف | ومحمد الكهل
~~من أربعين إلى خمسين إلا إذا غلب الشيب فهو شيخ .
# وعن أبي يوسف إذا بلغ ثلاثين وخالطه شيب فهو كهل ، وإن لم يخالطه فهو شاب
~~، | والعبرة للشيب والشمط فإن الناس تعارفوا ذلك وأطلقوا الاسم عند وجود
~~العلامة . | والكهولة من الاكتهال وهو الاكتمال ، ومنه اكتهل الزرع إذا
~~أدرك وابيض . والشيخ : من | خمسين إلى آخر العمر . قال أبو يوسف : إن كانوا
~~لا يحصون إلا بكتاب وحساب فهم لا | يحصون . وقال محمد : إن كانوا أكثر من
~~مائة لا يحصون ، والمختار أن يفوض الأمر إلى | القاضي وهو الأحوط .
# قال : ( أوصى لورثة فلان للذكر مثل حظ الأنثيين ) اعتبارا بالميراث لأن
~~اسم الورثة دل | عليه ( وإن قال لولد فلان الذكر والأنثى فيه سواء ) لأنه
~~لا دلالة على التفضيل واللفظ يتناول | الكل لأن الولد اسم لجنس المولود
~~ذكرا كان أو أنثى واحدا أو أكثر ، ويدخل فيه الحمل لأنه | ولد حتى ورث (
~~ولا يدخل أولاد الابن مع أولاد الصلب ) لأن الولد حقيقة يتناول ولد | الصلب
~~، ولو كان له بنات لصلبه وبنو ابن فالوصية للبنات عملا بالحقيقة ( ويدخل
~~أولاد الابن | في الوصية عند عدم ولد الصلب ) لأن اسم الولد ينتظم ولد
~~الصلب حقيقة وولد الولد | مجازا ، فإذا تعذرت الحقيقة صرف إلى المجاز تحرزا
~~عن التعطيل ms865 ( ولا يدخل أولاد البنات ) | وروى الخصاف عن محمد أنهم يدخلون ،
~~وذكر في السير الكبير : إذا أخذ أمانا لنفسه ولولده | لم يدخل فيه ولد
~~البنات ، وجه رواية الخصاف أن الولد ينسب إلى أبويه حقيقة وينسب إلى | جده
~~مجازا ، فإذا نسب إلى جده أب أبيه بأنه ابنه مجازا ، فكذلك ينسب إلى أب أمه
~~، ولأن | عيسى عليه السلام يقال له ابن آدم ولا ينسب إليه إلا من أمه . وجه
~~الظاهر أن أولاد البنات | ينسبون إلى أبيهم ، قال : |
# % بنونا بنو أبنائنا وبناتنا % % بنوهن أبناء الرجال الأباعد % %
~~PageV05P088
# وإذا نسبوا إلى آبائهم لم ينسبوا إلى أب الأم فلا يدخلون في الوصية له ،
~~ومما يدل | عليه قوله تعالى : ^ ( ما كان محمد أبا أحد من رجالكم ) ^ [
~~الأحزاب : 40 ] ولو كان ولد | البنت ينسب إليه لكان أبا للحسن والحسين رضي
~~الله عنهما .
# قال : ( أوصى لمواليه فهي لمن أعتقه في الصحة والمرض ولأولادهم ) من
~~الرجال | والنساء ، وسواء أعتقه قبل الوصية أو بعدها ، لأن الوصية تتعلق
~~بالموت ، وكل واحد من | هؤلاء ثبت له الولاء عند الموت فاستحق الوصية لوجود
~~الصفة فيه ، وأولادهم أيضا ينسبون | إليه بالولاء المعلق بالعتق فيدخلون
~~معهم ، والمدبرون وأمهات الأولاد لا يدخلون . وعن أبي | يوسف أنهم يدخلون
~~لأنهم استحقوا الحرية بسبب لا يلحقه الفسخ فنسبوا إلى الولاء | كالمعتق .
~~وجه الظاهر أن الوصية تستحق بالموت وهؤلاء يعتقون عقيب الموت ، ويثبت لهم |
~~الولاء بعده ، فحال نفوذ الوصية لم يكونوا موالي فلا يدخلون فيها . ولو قال
~~لعبده : إن لم | أضربك فأنت حر فمات قبل ضربه دخل في الوصية لأنه يعتق عند
~~عجزه عن الضرب ، | وذلك في آخر الجزء من أجزاء حياته فيستحق اسم الولاء
~~عقيب الموت فيدخل في الوصية . | وأما موالي الموالاة قال أبو يوسف : إذا
~~كان الموصي من العرب وله موالي عتاقة وموالي | موالاة ، فهم شركاء في
~~الوصية ، لأن الاسم يشمل الكل . وقال محمد في الجامع الكبير : | الوصية
~~لولاء العتاقة وأولادهم دون موالي الموالاة ، لأن ولاء العتاقة بالعتق ،
~~وولاء الموالاة | بالعقد فهما معنيان متغايران فلا ينتظمهما لفظ واحد ،
~~ومولى العتاقة ms866 ألزم فيحمل عليه ، | بخلاف الأولاد لأنهم ينسبون هم والآباء
~~إليه بولاء واحد .
# قال : ( ولا يدخل موالي الموالي إلا عند عدمهم ) لأنهم موالي غيره حقيقة
~~، وهم | بمنزلة ولد الولد مع ولد الصلب ، فإن الموالي حقيقة الذين أوقع
~~عليهم العتق ، وموالي | الموالي ينسبون إليه مجازا ، فلا يتناولهم الاسم
~~إلا عند عدم الموالي حقيقة لما مر ، فإن | كان له موليان فالثلث لهما ، لأن
~~اسم الجمع في الوصايا يحمل على الاثنين فصاعدا لما | مر .
# قال : ( فإن كان له مولى واحد ومولى موالاة فالنصف لمولاه والباقي لورثته
~~) لما بينا أن | اسم الجمع يتناول الاثنين فصاعدا ، فيستحق الواحد النصف
~~ويسقط مولى الموالاة لتعذر | العمل بالحقيقة والمجاز فيصرف إلى الورثة ،
~~ونظيره الوصية للولد وله ولد واحد وولد ولد ، | فللصبي نصف الثلث والباقي
~~للورثة ، ولا شيء لولد الولد والعلة ما بينا . | PageV05P089
# قال : ( وإن كان له موال أعتقوه موال أعتقهم فهي باطلة ) لأن اسم الموالي
~~يتناولهما | ومعناهما مختلف ، لأن أحدهما أنعم ولآخر أنعم عليه وليس أحدهما
~~أولى من الآخر فتعذر | العمل بعموم اللفظ ، لأن الاسم المشترط لا ينتظم
~~المعنيين المختلفين في حالة واحدة فبقي | الموصى له مجهولا ، وعن أبي حنيفة
~~وأبي يوسف أنها جائزة وتكون للفريقين لأن الاسم | ينتظمهما ولا يدخل موالي
~~أبيه . وقال أبو يوسف : يدخلون لأنهم مواليه حكما حتى يرثهم | بالولاء
~~فدخلوا تحت الاسم ، وجه الظاهر أنه لم يعتقهم فلا يكونون مواليه حقيقة ولم
~~ينسبوا | إليه بالولاء ، بخلاف ابن المولى فإنه ينسب إليه بالولاء بواسطة
~~أبيه وإنما يرثهم بالعصوبة لا | بالولاء ، بخلاف معتق البعض لأنه ينسب إليه
~~بالولاء . |
# | مسائل منثورة
# وصي باع ضيعة لليتيم من مفلس يؤجل القاضي المشتري ثلاثة أيام ، فإن نقد
~~الثمن | وإلا فسخ البيع نظرا لليتيم . أوصى إلى رجل بأن يضع ثلث ماله حيث
~~أحب ، فله أن يجعله | في نفسه لأنه امتثل أمر الموصي فيجري على إطلاقه ؛
~~ولو قال أعطه من شئت لا يعطي | نفسه ، لأن الإعطاء لا يتحقق إلا بأخذ غيره
~~، والدفع والأخذ لا يتحقق من الواحد ، بخلاف | الوضع فإنه يتحقق عند نفسه ms867 ،
~~ولو قال : تصدق عني بهذه العشرة على عشرة مساكين فتصدق | على مسكين واحد ؛
~~أو قال تصدق على مسكين واحد فتصدق على عشرة جاز ، لأن الصدقة | قربة لله
~~تعالى والمساكين مصارف كالزكاة .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة وابن سماعة عن أبي يوسف أنه لا يجوز ، وعن محمد
~~لو | أوصى أن يتصدق عنه بهذه الألف أو هذا الثوب أو بهذا العبد أو يهدي عنه
~~هذه البدنة ليس | للوصي أن يتصدق بالقيمة ، والمختار أنه يجوز فيها دفع
~~القيم كما في الزكاة والصدقة ولو | أوصى بأن يتخذ طعاما للناس بعد وفاته
~~ويطعم الذين يحضرون التعزية ثلاثة أيام ، قال الفقيه | أبو جعفر : يجوز من
~~الثلث للذين يحضرون التعزية من مكان بعيد ويطول مقامهم عنده ، | والأغنياء
~~والفقراء سواء ، ولا يجوز لمن لا يطول مقامه ، وإن فعل الوصي من الطعام
~~شيئا | كثيرا يضمن ، وإن كان قليلا لا يضمن ؛ وقيل الوصية باطلة ، والوصية
~~بالكفن والدفن وبالنقل | من موضع إلى موضع باطلة لأن ولايته في ماله قد
~~انقطعت بالموت ، ولو أوصى بأن يطين | قبره أو تجعل عليه قبة أو يدفع شيئا
~~إلى من يقرأ عند قبره القرآن فالوصية باطلة لأن عمارة | القبور للأحكام
~~مكروه ، وأخذ الشيء للقراءة لا يجوز لأنه كالأجرة ، ووصية الذمي للبيعة |
~~والكنيسة تجوز .
# اعلم أن وصية الذمي إما إن كانت بقربة عندنا وعندهم أو عندهم أو عندنا ،
~~أو لا | تكون قربة أصلا ؛ فالأول مثل الوصية لبيت المقدس في عمارته ودهن
~~مصابيحه ، والوصية | PageV05P090 | للغزاة الذين يقاتلون من خالفهم من أهل
~~الحرب ، فهذه صحيحة لأنها قربة في الحقيقة وفي | معتقدهم ؛ ومثال الثاني أن
~~يوصي بداره لبيعة أو كنيسة ، أو لبناء بيعة أو كنيسة ، أو أوصى أن | تذبح
~~خنازيره ويطعم المشركون فإنه يجوز .
# وقال أبو يوسف ومحمد : لا يجوز لأن ذلك معصية ، وفي الجواز تقريرها فلا
~~تجوز . | ولأبي حنيفة أن ذلك قربة في معتقدهم وقد أمرنا أن نتركهم وما
~~يدينون ، قال عليه الصلاة | والسلام : ' اتركوهم وما يدينون ' أي يعتقدون
~~فيجوز ذلك بناء على اعتقادهم . وأما قوله بأنه | تقرير المعصية ms868 فليس بشيء
~~لأن ذلك لو منع لما جاز قبول الجزية لأنه تقرير لكفرهم وبقائهم | عليه ؛
~~ومثال الثالثة الوصية لمساجدنا بالعمارة والحج وغير ذلك فهي باطلة نظرا إلى
~~| اعتقادهم ؛ ومثال الرابعة الوصية للنوائح والمغنيات فإنه لا يجوز لأنه
~~معصية عندنا وعندهم | وفي جميع الأديان فلا وجه إلى الجواز ، ولو كان لقوم
~~معلومين معينين جاز بطريق التمليك | لا بطريق الوصية والاستخلاف ، وكذلك
~~الفصل الثالث .
# حربي دخل دارنا بأمان فأوصى بجميع ماله لمسلم أو ذمي جاز ، لأن عدم
~~الجواز بما | زاد على الثلث إنما كان لحق الورثة ، ألا ترى أنهم لو أجازوا
~~جاز ، وليس للورثة حق محترم | لكونهم في دار الحرب إذ هم كالأموات في
~~أحكامنا فصار كأن لا وارث له فيصح . | PageV05P091 |
# | كتاب الفرائض
# وهي جمع فريضة فعيلة من الفرض ، وهو في اللغة : التقدير والقطع والبيان .
~~قال | تعالى : ^ ( فنصف ما فرضتم ) ^ [ البقرة : 237 ] أي قدرتم ، ويقال :
~~فرض القاضي النفقة : | أي قدرها ، وقال تعالى : ^ ( سورة أنزلناها وفرضناها
~~) ^ [ النور : 1 ] أي بيناها ، ويقال : | فرضت الفأرة الثوب : إذا قطعته .
~~والفرض في الشرع : ما ثبت بدليل مقطوع به كالكتاب | والسنة المتواترة
~~والإجماع ، وسمي هذا النوع من الفقه فرائض لأنه سهام مقدرة مقطوعة | مبينة
~~ثبتت بدليل مقطوع به فقد اشتمل على المعنى اللغوي أو الشرعي ، وإنما خص
~~بهذا | الاسم لوجهين : أحدهما أن الله تعالى سماه به ، فقال بعد القسمة : ^
~~( فريضة من الله ) ^ | [ النساء : 11 ] .
# والنبي عليه الصلاة والسلام أيضا سماه به فقال : ' تعلموا الفرائض '
~~والثاني أن الله | تعالى ذكر الصلاة والصوم وغيرهما من العبادات مجملا ولم
~~يبين مقاديرها ، وذكر الفرائض | وبين سهامها وقدرها تقديرا لا يحتمل
~~الزيادة والنقصان ، فخص هذا النوع بهذا الاسم لهذا | المعنى ، والإرث في
~~اللغة البقاء ، قال عليه الصلاة والسلام : ' إنكم على إرث من إرث أبيكم |
~~إبراهيم ' أي على بقية من بقايا شريعته ، والوارث الباقي وهو من أسماء الله
~~تعالى : أي | الباقي بعد فناء خلقه ، وسمي الوارث لبقائه بعد المورث . وفي
~~الشرع : انتقال مال الغير إلى | الغير على سبيل الخلافة ، فكأن الوارث
~~لبقائه انتقل إليه ms869 بقية مال الميت . | PageV05P092
# ومن شرف هذا العلم أن الله تولى بيانه وقسمته بنفسه وأوضحه وضوح النهار
~~بشمسه | فقال : ^ ( يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين ) ^ [
~~النساء : 11 ] إلى آخر الآيتين ، | وقال سبحانه : ^ ( يستفتونك قل الله
~~يفتيكم في الكلالة ) ^ [ النساء : 176 ] إلى آخر الآية ، فبين | فيها أهم
~~سهام الفرائض ومستحقيها ، والباقي يعرف بالاستنباط لمن تأمل فيها ، والنبي
~~عليه | الصلاة والسلام أمر بتعليمها وخص عليه فقال : ' تعلموا الفرائض
~~وعلموها الناس فإنها نصف | العلم ، وأنها أول علم يدرس ' وفي رواية ' أول
~~علم ينتزع من أمتي ' والأحاديث والآثار | في فضله كثيرة .
# قال : ( يبدأ من تركة الميت بتجهيزه ودفنه على قدرها ، ثم تقضى ديونه ،
~~ثم تنفذ | وصاياه من ثلث ماله ، ثم يقسم الباقي بين ورثته ) فهذه الحقوق
~~الأربعة تتعلق بتركة الميت | على هذا الترتيب .
# أما البداية بتجهيزه ودفنه فلأن اللباس وستر العورة من الحوائج اللازمة
~~الضرورية | وأنها مقدمة على الديون والنفقات وجميع الواجبات في حالة الحياة
~~، فكذا بعد الممات | وبالإجماع إلا حقا تعلق بعين كالرهن والعبد الجاني ،
~~فإن المرتهن وولي الجناية أولى به | من تجهيزه ، لأنهما أحق بذلك في حالة
~~الحياة من الحوائج الأصلية كستر العورة والطعام | والشراب ، فكذا بعد وفاته
~~، ويكفن في مثل ما كان يلبسه من الثياب الحلال حال حياته | على قدر التركة
~~من غير تقتير ولا تبذير اعتبارا لإحدى الحالتين بالأخرى ، ويقدم على |
~~الوصية ، لأن الوصية تبرع واللازم أولى ، وعلى الورثة لأن المال إنما ينتقل
~~إليهم عند | غنائه ، ألا ترى أن حال حاجته وهي مدة حياته لا ينتقل إليهم ؟
~~قال عليه الصلاة والسلام : | ' ابدأ بنفسك ثم بمن تعول ' ثم تقضى ديونه من
~~جميع ما بقي من ماله لقوله تعالى : | ^ ( من بعد وصية يوصي بها أو دين ) ^
~~[ النساء : 11 ] وأنه يقتضي تأخر القسمة عن الدين | والوصية ، ولا يقتضي
~~تقدم أحدهما على الآخر ، فإن من قال : أعط زيدا بعد عمرو أو بكر | لا يقتضي
~~تقدم أحدهما على الآخر لكن يقتضي تأخر زيد عنهما في الإعطاء فكانت الآية |
~~مجملة ، وقد بلغنا أن النبي عليه ms870 الصلاة والسلام قدم الدين على الوصية فكان
~~بيانا لحكم | الآية ، رواه عنه علي رضي الله عنه ، ولأن الدين مستحق عليه ،
~~والوصية تستحق من جهته ، | والمستحق عليه أولى لأنه مطالب به ، لأن فراغ
~~ذمته من أهم حوائجه ، قال عليه الصلاة | PageV05P093 | والسلام : ' الدين
~~حائل بينه وبين الجنة ' ولأن أداء الفرائض أولى من التبرعات ، ثم تنفذ |
~~وصاياه من ثلث ماله بعد قضاء الدين ، فإن كانت الوصية بعين تعتبر من الثلث
~~وتنفذ ، وإن | كانت بجزء شائع كالثلث والربع فالموصى له شريك الورثة يزداد
~~نصيبه بزيادة التركة | وينقص بنقصانها فيحسب المال ويخرج نصيب الوصية كما
~~يخرج نصيب الوارث وتقدم | على قسمة التركة بين الورثة لما تلونا ، فإن
~~اللفظ يقتضي تأخر القسمة عن الدين والوصية | عملا بكلمة ' بعد ' ثم يقسم
~~الباقي بين ورثته على فرائض الله تعالى للآيات الثلاث .
# قال : ( ويستحق الإرث برحم ونكاح وولاء ) أما الرحم والنكاح فبالكتاب
~~والإجماع ، | وأما الولاء فلما يأتي إن شاء الله تعالى ( والمستحقون للتركة
~~عشرة أصناف مرتبة : ذوو | السهام ، ثم العصبات النسبية ، ثم السببية وهو
~~المعتق ، ثم عصبته ، ثم الرد ، ثم ذوو الأرحام ، | ثم مولى الموالاة ، ثم
~~المقر له بنسب لم يثبت ) وقد ذكر في الإقرار ( ثم الموصى له بما زاد | على
~~الثلث ) وقد مر في الوصايا ( ثم بيت المال ) لأن المال متى خلا عن مستحق
~~ومالك | فمصرفه بيت المال كاللقطة والضال ، وسنذكر لكل صنف فصلا نبين فيه
~~حكمه إن شاء الله | تعالى . قال : ( والمانع من الإرث : الرق والقتل ،
~~واختلاف الملتين ، واختلاف الدارين حكما ) | على ما يأتيك بتوفيق الله
~~تعالى . |
# | فصل في ذوي السهام
# وهم أصحاب الفروض ، وهم كل من كان له سهم مقدر في كتاب الله تعالى أو في
~~| سنة رسوله عليه الصلاة والسلام أو بالإجماع ، ويبدأ بهم ، لقوله عليه
~~الصلاة والسلام : | ' ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت فلأولي عصبة ذكر '
~~وهم اثنا عشر نفرا : عشرة من | النسب ، واثنان من السبب . أما العشرة من
~~النسب : فثلاثة من الرجال ، وسبعة من النساء .
# أما الرجال فالأول الأب ، وله ثلاثة أحوال : الفرض المحض ms871 ، وهو السدس مع
~~الابن | وابن الابن وإن سفل ، قال الله تعالى : ^ ( ولأبويه لكل واحد منهما
~~السدس مما ترك إن كان له | PageV05P094 | ولد ) ^ [ النساء : 11 ] والتعصيب
~~المحض ، وذلك عند عدم الولد وولد الابن ، قال تعالى : | ^ ( فإن لم يكن له
~~ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث ) ^ [ النساء : 11 ] فعلمنا أن الباقي للأب
~~وهو آية | العصوبة والتعصيب والفرض ، وذلك مع البنت وبنت الابن فله السدس
~~بالفرض ، والنصف | للبنت ، أو الثلثان للبنتين فصاعدا والباقي له بالتعصيب
~~لقوله عليه الصلاة والسلام : ' فما أبقت | فلأولي عصبة ذكر ' والثاني الجد
~~.
# والمراد الجد الصحيح وهو الذي لا يدخل في نسبته إلى الميت أنثى ، وهو
~~بمنزلة | الأب عند عدمه على ما يذكر في بابه إن شاء الله تعالى ، ولأن اسم
~~الأب ينطلق عليه ، قال | تعالى خبرا عن يوسف عليه السلام : ^ ( واتبعت ملة
~~آبائي إبراهيم وإسحق ) ^ [ يوسف : 38 ] | وإسحق جده وإبراهيم جد أبيه .
~~والثالث الأخ لأم وله السدس وللاثنين فصاعدا الثلث وإن | اجتمع الذكور
~~والإناث استووا في الثلث ، قال تعالى : ^ ( وإن كان رجل يورث كلالة أو
~~امرأة | وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم
~~شركاء في الثلث ) ^ | [ النساء : 12 ] وقرأ أبي وسعد بن أبي وقاص - وله أخ
~~أو أخت لأم - وقراءتهما كروايتهما | عن رسول الله [ & ] فألحق بيانا له ،
~~وعليه إجماع الصحابة رضي الله عنهم .
# وأما النساء فالأولى البنت ولها النصف إذا انفردت ، وللبنتين فصاعدا
~~الثلثان ، قال | تعالى : ^ ( فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك وإن
~~كانت واحدة فلها النصف ) ^ | [ النساء : 11 ] . قال عامة المفسرين : المراد
~~الثنتان فصاعدا ، وفي الآية تقديم وتأخير | تقديره : وإن كن نساء اثنتين
~~فما فوقهما ، ونظيره قوله تعالى : ^ ( فاضربوا فوق الأعناق ) ^ | [ الأنفال
~~: 12 ] أي الأعناق فما فوقها ، وقيل فوق زائدة في الآيتين ، وعلى ذلك عامة
~~| العلماء ، إلا ما روي عن ابن عباس أنه قال : للواحدة النصف ، وللثنتين
~~النصف ، وما زاد | فلهن الثلثان عملا بظاهر اللفظ ، وجوابه أنه احتمل أن
~~يراد ما ذكر ، واحتمل ما ذكرنا فوقع | الشك فاحتجنا إلى ms872 مرجح من خارج وهو
~~معنا في صريح السنة ، وهو ما روي أن سعد بن | الربيع استشهد يوم أحد وترك
~~ابنتين وأخا وامرأة ، فأخذ أخوه المال وكان إذاك يرث | الرجال دون النساء ،
~~فجاءت زوجته إلى النبي عليه الصلاة والسلام وقالت : يا رسول الله | إن
~~هاتين ابنتا سعد قتل يوم أحد وأخذ عمهما المال ولا ينكحان إلا ولهما مال ،
~~فقال عليه | الصلاة والسلام : ' ارجعي فلعل الله تعالى أن يقضي في ذلك '
~~فنزلت هذه الآية ، فبعث | عليه الصلاة والسلام إلى عمهما أن أعطهما ثلثي
~~المال ولأمهما ثمنه والباقي لك فكانت | أول ميراث قسم في الإسلام ، ولأن
~~البنت تستحق الثلث مع الابن وهو أقوى حالا منها | PageV05P095 | فلأن
~~تستحقه مع البنت وهي مثلها في القوة والاستحقاق كان أولى ، ولأنا أجمعنا
~~على أن | الأختين يستحقان الثلثين ، فلأن يستحقهما البنتان وهما أقرب وألزم
~~كان أولى .
# الثانية : بنت الابن وللواحدة النصف وللثنتين فصاعدا الثلثان ، فهن
~~كالصلبيات عند عدم | ولد الصلب ، لأن اسم الولد ينطلق عليهن حقيقة وشرعا ،
~~فإن كان السبب في توليدهن إلا أن | أولاد الابن يدلون إلى الميت بالابن
~~وبسببه يرثون فيحجبون به كالجد مع الأب والجدات مع | الأم ، ولا يلزم أولاد
~~الأم حيث يرثون مع الأم وإن كانوا يدلون بها ، لأن السبب مختلف فإن | الأم
~~ترث بالأمومة وهي بالأخوة ولأنها تستحق جميع التركة ، وللواحدة فصاعدا من
~~بنات | الابن السدس مع الصلبية تكملة الثلثين لما روى عبد الله بن مسعود
~~رضي الله عنه ' أن النبي | عليه الصلاة والسلام قضى في بنت وبنت ابن وأخت
~~للبنت النصف ولبنت الابن السدس | تكملة الثلثين وللأخت الباقي ' وبنت ابن
~~الابن مع بنت الابن كبنت الابن مع الصلبية ، وإذا | استكملت البنات الثلثين
~~سقط بنات الابن ، لأن حق البنات في الثلثين بنص الكتاب ، وبنات | الابن
~~يرثن بالبنتية عند عدم ولد الصلب ، فإذا استكملت الصلبيات الثلثين لم يبق
~~لجهة البنتية | نصيب فسقط بنات الابن ، إلا أن يكون في درجتهن أو أسفل منهن
~~ذكر فيعصبهن فيكون | الباقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ؛ مثاله بنتان
~~وبنت ms873 ابن للبنتين الثلثان ، ولا شيء لبنت | الابن ؛ وإن كان مع بنت الابن
~~أخوها أو ابن عمها فللبنتين الثلثان ولبنت الابن وأخيها أو ابن | عمها
~~الباقي للذكر مثل حظ الأنثيين .
# بنتان وبنت ابن وبنت ابن ابن وابن ابن ابن ، للبنتين الثلثان والباقي بين
~~بنت الابن ومن | دونها للذكر مثل حظ الأنثيين ؛ ولو ترك ثلاث بنات ابن
~~بعضهن أسفل من بعض وثلاث بنات | ابن ابن بعضهن أسفل من بعض ، وثلاث بنات
~~ابن ابن ابن بعضهن أسفل من بعض ، | وصورته إذا كان لابن الميت ابن وبنت ،
~~ولابن ابنه ابن وبنت ، ولابن ابن ابنه ابن وبنت ، | فمات البنون وبقي
~~البنات ، وكذلك ثلاث بنات ابن ابن ابن ، وهذه صورتها : | ميت | ابن ابن ابن
~~| ابن بنت ابن ابن | ابن بنت ابن بنت ابن | ابن بنت ابن بنت ابن بنت | ابن
~~بنت ابن بنت | ابن بنت | PageV05P096
# فالعليا من الفريق الأول لا يوازيها أحد ، والوسطى من الفريق الأول
~~توازيها العليا من | الفريق الثاني ، والسفلى من الفريق الأول توازيها
~~الوسطى من الفريق الثاني ، والعليا من الفريق | الثالث والسفلى من الفريق
~~الثاني توازيها الوسطى من الفريق الثالث ، والسفلى من الفريق | الثالث لا
~~يوازيها أحد ، فللعليا من الفريق الأول النصف والسدس تكملة الثلثين للوسطى
~~من | الفريق الأول ، والعليا من الفريق الثاني لاستوائهما في الدرجة ولا
~~شيء للباقيات ، فإن كان | مع العليا من الفريق الأول غلام فالمال بينه
~~وبينها للذكر مثل حظ الأنثيين وسقط الباقيات ، | وإن كان مع الوسطى من
~~الفريق الأول غلام فالنصف للعليا من الفريق الأول ، والباقي بين | الغلام
~~ومن في درجته للذكر مثل حظ الأنثيين ، وإن كان مع السفلى من الفريق الأول |
~~فالنصف للعليا من الفريق الأول والسدس للوسطى منه مع من يوازيها تكملة
~~الثلثين والباقي | بين الغلام ومن يوازيه للذكر مثل حظ الأنثيين وسقط
~~الباقيات وإن كان مع السفلى من الفريق | الثاني فالنصف للعليا من الفريق
~~الأول ، والسدس تكملة الثلثين للوسطى منه ولمن يوازيها ، | والباقي بين
~~الغلام ومن يوازيه ومن هو أعلى منه ممن لا فرض له للذكر ms874 مثل حظ الأنثيين |
~~وسقط الباقيات وعلى هذا .
# والأصل في هذا أن بنت الابن تصير عصبة بابن الابن سواء كان في درجتها أو
~~أسفل | منها إذا لم تكن صاحبة فرض ، لأن الجارية التي توازي الغلام إنما
~~ورثت بسبب الغلام | بعد استكمال الصلبيات الثلثين لأنها لولاه لما ورثت ،
~~فلأن ترث بسبب جارية أقرب منه | إلى الميت كان أولى . وأما صاحبة الفرض فقد
~~استقلت بالفرض فلا تصير تابعة لمن هو | أسفل منها في الاستحقاق ، وهذا
~~الفصل يسمى التشبيب ، إما لأن التشبيب الوصف والبيان ، | ومنه التشبيب في
~~الشعر لأنه ذكر وصف النساء وبيان صفاتهن ، أو لترتيب درجات بنات | الابن
~~بنتا تحت بنت كأنجاش الشبابة ، وهذه نبذة منه ، والباقي يعرف بالتأمل ،
~~والقياس | عليه .
# والثالثة : الأم ، ولها ثلاثة أحوال : السدس مع الولد وولد الابن واثنين
~~من الإخوة | والأخوات من أي جهة كانوا ، والثلث عند عدم هؤلاء ، قال تعالى
~~: ^ ( ولأبويه لكل واحد | منهما السدس مما ترك إن كان له ولد فإن لم يكن له
~~ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث فإن كان | PageV05P097 | له إخوة فلأمه السدس
~~) ^ [ النساء : 11 ] وقال ابن عباس : إنما يحجبها من الثلث إلى السدس |
~~ثلاثة من الإخوة فصاعدا نظرا إلى لفظ الجمع ، وجوابه أن الجمع يذكر بمعنى
~~التثنية ، قال | تعالى : ^ ( فقد صغت قلوبكما ) ^ [ التحريم : 4 ] ولأن
~~الجمع من الاجتماع وأنه يتحقق باجتماع | الاثنين . وروي أن ابن عباس قال
~~لعثمان رضي الله عنهما : إن الله تعالى حجب بالإخوة ، | والاثنان في اللسان
~~ليسا بإخوة فقال : قد كان ذلك قبلي فلا أستطيع أن أدرأه ، فدل أنه كان |
~~إجماعا . وثلث ما يبقى بعد فرض الزوج والزوجة في مسألتين : زوج وأبوان ، أو
~~زوجة | وأبوان لها في المسألة الأولى السدس وفي الثانية الربع ، وتسميان
~~العمريتين ، لأن عمر رضي | الله عنه أول من قضى فيهما .
# وخالف ابن عباس فيهما جميع الصحابة فقال : لها الثلث نظرا إلى قوله تعالى
~~: ^ ( فلأمه | الثلث ) ^ ولنا قوله تعالى : ^ ( وورثه أبواه فلأمه الثلث )
~~^ [ النساء : 11 ] جعل لها ثلث ما يرثه | الأبوان ، وإنما يرثان في هاتين
~~المسألتين الباقي بعد ms875 فرض الزوجين فيكون لها ثلثه وهو ما ذكرنا ، | ولأنا
~~لو أعطيناه ثلث الكل أدى إلى تفضيل الأنثى على الذكر مع استوائهما في سبب
~~الاستحقاق | والقرب وأنه خلاف الأصول ، ولو كان مكان الأب جد في المسألتين
~~فلها الثلث كاملا ، وفيه | رواية أخرى تأتي في باب الجد إن شاء الله تعالى
~~، ووجهه أنها أقرب من الجد لأنها تدلي إلى | الميت بغير واسطة والجد يدلي
~~بواسطة الأب ، والتفاضل يجوز عند اختلاف القرب كزوجة | وأخت لأبوين وأخ لأب
~~، للزوجة الربع ، وللأخت النصف ، وللأخ ما بقي وهو الربع .
# والرابعة : الجدة الصحيحة كأم الأم وإن علت ، وأم الأب وإن علا وكل من
~~يدخل في | نسبتها أب بين أمين فهي فاسدة ، وللواحدة الصحيحة السدس لما روي
~~: أن جدة أم أم | جاءت إلى أبي بكر رضي الله عنه وطلبت ميراثها فقال : لا
~~أجد لك في كتاب الله شيئا ولم | أسمع فيك من رسول الله [ & ] شيئا فارجعي
~~حتى أسأل لك أصحابي أو أرى فيك رأيي ، | فصلى الظهر ثم خطب فقال : هل سمع
~~أحد منكم شيئا في الجدة من رسول الله [ & ] ؟ فقام | المغيرة بن شعبة رضي
~~الله عنه فقال : أشهد أني أشهد على رسول الله [ & ] أنه قضى للجدة | السدس
~~، وفي رواية : أطعم الجدة السدس ، فقال : هل معك شاهد آخر ؟ فقال محمد بن |
~~مسلمة : أنا أشهد على رسول الله [ & ] بمثل ما شهد به المغيرة ، فقضى لها
~~بالسدس . وجاءت | أم أب في زمن عمر رضي الله عنه فقضى لها بالسدس ، ولو
~~اجتمعن وتحاذين فلهن السدس | أيضا ، لما روي ' أنه عليه الصلاة والسلام
~~أطعم ثلاثة جدات السدس ' رواه الطحاوي ، | وتمامه يذكر في فصل الجدات إن
~~شاء الله تعالى .
# الخامسة : الأخوات لأب وأم ، للواحدة النصف ، وللثنتين فصاعدا الثلثان ،
~~لقوله | تعالى : ^ ( إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك ) ^ [
~~البقرة : 176 ] ثم قال : | ' فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك ' . |
~~PageV05P098
# السادسة : الأخوات لأب ، وهن كالأخوات لأبوين عند عدمهن ، لأن اسم الأخت
~~في | الآية يتناول الكل ، إلا أن الإخوة والأخوات لأبوين يقدمون ms876 لقوة
~~القرابة لأنهم يدلون | بجهتين ، وعند عدمهم جرينا على قضية النص وللواحدة
~~فصاعدا من الأخوات لأب السدس | مع الأخت لأبوين تكملة الثلثين ، وهن مع
~~الأخوات لأبوين كبنات الابن مع الصلبيات | فيحجبون بالأخ من الأبوين وبالأخ
~~والأخت ، ولا يحجبون بالأخت الواحدة كما تقدم ، وإذا | استكمل الأخوات من
~~الأبوين الثلثين سقط الأخوات من الأب ، إلا أن يكون معهن أخ | فيعصبهن ،
~~والوجه فيه ما مر في بنات الابن .
# السابعة : الأخوات لأم ، فللواحدة السدس ، وللثنتين فصاعدا الثلث ،
~~وتمامه مر في | الأخ لأم . وأما الاثنان من السبب فالزوج والزوجة ، فللزوج
~~النصف عند عدم الولد وولد | الابن ، والربع مع الولد أو ولد الابن ،
~~وللزوجة الربع عند عدمهما ، والثمن مع أحدهما | بذلك نطق صريح الكتاب ،
~~والزوجات والواحدة يشتركن في الربع والثمن لقوله تعالى : | ^ ( فلهن ) ^ [
~~النساء : 11 ] وهو اسم جمع وعليه الإجماع . |
# | فصل
# ومن اجتمع فيه قرابتان : لو تفرقتا في شخصين ورثا ورث بهما ويجعل كشخصين
~~إذ | كل واحدة مستقلة في سبب الاستحقاق . مثاله : ماتت عن زوج وهو ابن عمها
~~النصف له | بالزوجية والباقي بالعمومة . ماتت عن ابني عم أحدهما أخ لأم
~~فللأخ السدس بالأخوة والباقي | بينهما بالعمومة ولو ماتت عن ابني عم أحدهما
~~زوج فللزوج النصف والباقي بينهما بالعمومة . | مات عن أختين إحداهما معتقة
~~، فالثلثان بينهما بالأخوة والباقي للمعتقة وهذا بالإجماع .
# أما الجدات ، قال أبو يوسف : يقسم بينهما باعترا الأبدان ، وعند محمد
~~باعتبار | الجهات . مثاله : جدتان إحداهما لها قرابتان كأم أم الأم وهي أم
~~أب أب ، والأخرى لها قرابة | واحدة كأم أم الأب فالسدس بينهما نصفان عند
~~أبي يوسف وعند محمد أثلاثا . وصورته : | امرأة تزوج ابن ابنها بنت بنتها
~~فأولدها ابنا فهذه أم أم أم هذا الابن وهي أم أب أبيه ؛ وكذا لو | تزوج ابن
~~بنتها بنت بنت لها أخرى فأولدها ابنا كانت أم أم أمه وأم أم أبيه ، فإن
~~تزوج هذا | الابن بنت بنت بنت لها أخرى فأولدها ابنا صارت أم أم أم أمه وأم
~~أم أم أبيه ، فيكون لها | ثلاث جهات ؛ ولو تزوج هذا الابن ms877 بنت بنت بنت بنت
~~لها أخرى فأولدها ابنا كانت جدة له | من أربع جهات ، وعلى هذا يمكن تكثير
~~الجهات . |
# | فصل
# ( والسهام المفروضة في كتاب الله تعالى : الثمن والسدس وتضعيفهما مرتين )
~~فتصير ستة | PageV05P099 | لأن تضعيف الثمن الربع ، وتضعيف الربع النصف ،
~~وتضعيف السدس الثلث ، وتضعيف | الثلث الثلثان ( فالثمن ذكره الله تعالى في
~~فرض الزوجة ، والربع في فرضها وفرض الزوج ، | والنصف في فرض الزوج والبنت
~~والأخت ، والسدس في فرض الأم والأب والواحد من ولد | الأم ، والثلث في فرض
~~الأم والإخوة لأم ، والثلثان للبنات والأخوات ) وأما الكل فإنه ذكره في |
~~موضعين : أحدهما نصا ، وهو قوله تعالى : ^ ( وله أخت فلها نصف ما ترك وهو
~~يرثها إن لم | يكن لها ولد ) ^ [ البقرة : 176 ] والثاني ذكره اقتضاء وهو
~~قوله تعالى : ^ ( وإن كانت واحدة فلها | النصف ) ^ [ النساء : 11 ] فيكون
~~للابن الكل ضرورة واقتضاء ، والثابت اقتضاء كالنص ، فهذه | سهام الفرائض لا
~~تخرج عنها فريضة إلا عند العول والرد على ما يأتيك في موضعه ، وقد | ذكرنا
~~المستحقين لهذه السهام وحالاتهم . |
# | فصل في العصبات
# وهم كل من ليس له سهم مقدر ويأخذ ما بقي من سهام ذوي الفروض ، وإذا انفرد
~~| أخذ جميع المال ( وهم نوعان : عصبة بالنسب وعصبة بالسبب . أما النسبية
~~فثلاثة أنواع : | عصبة بنفسه ، وهو كل ذكر لا يدخل في نسبته إلى الميت أنثى
~~وأقربهم جزء الميت وهم | بنوه ) قال تعالى : ^ ( ولأبويه لكل واحد منهما
~~السدس مما ترك إن كان له ولد ) ^ [ النساء : 11 ] | قدم الابن في التعصيب
~~على الأب فيكون مقدما على من بعده بطريق الأولى ( ثم بنوهم وإن | سفلوا )
~~لدخولهم في اسم الولد . روي عن أبي بكر وعلي وابن مسعود وابن عباس وزيد بن
~~| ثابت رضي الله عنهم أنهم قالوا : أقرب العصبات الابن ثم ابن الابن ،
~~والأب وإن كان أقرب | من ابن الابن فهو صاحب فرض مع الابن وبنيه ، والمعتبر
~~في الترجيح الاستحقاق بجهة | التعصيب لا بالفرض كابن الأخ لأب يرث مع الأخت
~~لأبوين وإن كانت أقرب وأقوى جهة .
# ( ثم أصله وهو الأب ) لقوله تعالى : ^ ( وورثه أبواه فلأمه ms878 الثلث ) ^ [
~~النساء : 11 ] يعني | الباقي للأب فثبت أنه أحق بالتعصيب من الجد والإخوة
~~ولأن من بعده يدلي به ( ثم الجد ) | PageV05P100 | وفيه خلاف يأتي في بابه
~~إن شاء الله تعالى ( ثم جزء أبيه ) وهم الإخوة لقوله تعالى : ^ ( وهو |
~~يرثها إن لم يكن لها ولد ) ^ [ البقرة : 176 ] جعله أولى بجميع المال في
~~الكلالة وهو الذي لا | ولد له ولا والد ( ثم بنوهم ، ثم جزء جده ) وهم
~~الأعمام ( ثم بنوهم ، ثم أعمام الأب ، ثم | بنوهم ، ثم أعمام الجد ، ثم
~~بنوهم وهكذا ) لأنهم في القرب والدرجة على هذا الترتيب ، | فيكونون في
~~الميراث كذلك كما في ولاية الإنكاح ، وإذا اجتمعت العصبات فإنه يورث |
~~الأقرب فالأقرب لقوله عليه الصلاة والسلام : ' فلأولي عصبة ذكر ' ولأن علة
~~الاستحقاق | القرب والعيلة في الأقرب أكثر فتقدم كما في النكاح . وقد روى
~~عمرو بن شعيب عن أبيه | عن جده عن النبي عليه الصلاة والسلام ' أنه جعل
~~المال للأخ لأب وأم ، ثم للأخ لأب ، ثم | لابن الأخ لأب وأم ، ثم لابن الأخ
~~لأب وساق ذلك في العمومة ' ومن كان منهم لأبوين | أولى ممن كان لأب لأنه
~~أقوى قرابة حيث يدلي بجهتين الأب والأم ، ولما تقدم من الحديث | ولقوله
~~عليه الصلاة والسلام : ' إن أعيان بني الأب والأم يتوارثون دون بني العلات
~~' وإذا | اجتمع جماعة من العصبة في درجة واحدة يقسم المال عليهم باعتبار
~~أبدانهم لا باعتبار | أصولهم . مثله : ابن أخ وعشرة بني أخ آخر ، أو ابن عم
~~وعشرة بني عم آخر ، المال بينهم | على أحد عشر سهما لكل واحد سهم .
# ( وعصبة بغيره وهم أربع من النساء يصرن عصبة بإخوتهن ، فالبنات بالابن
~~وبنات | الابن بابن الابن ) لقوله تعالى : ^ ( يوصيكم الله في أولادكم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين ) ^ | [ النساء : 11 ] ( والأخوات لأب وأم بأخيهن ،
~~والأخوات لأب بأخيهن ) لقوله تعالى : | ^ ( وإن كانوا إخوة رجالا ونساء
~~فللذكر مثل حظ الأنثيين ) ^ [ النساء : 11 ] . ( وعصبة مع | غيره وهم
~~الأخوات لأبوين أو لأب يصرن عصبة مع البنات وبنات الابن ) لما تقدم من |
~~حديث ابن مسعود ، ولقوله عليه الصلاة والسلام : ' اجعلوا الأخوات ms879 مع البنات
~~عصبة ' . | مثاله : بنت وأخت لأبوين وأخ أو إخوة لأب فالنصف للبنت والنصف
~~للأخت ولا | شيء للإخوة ، لأنها لما صارت عصبة صارت كالأخ من الأبوين (
~~وعصبة ولد الزنا | وولد الملاعنة موالي أمهما ) لأنه لا أب له ، والنبي
~~عليه الصلاة والسلام ألحق ولد | PageV05P101 | الملاعنة بأمه فصار كشخص لا
~~قرابة له من جهة الأب فيرثه قرابة أمه ويرثهم ، فلو ترك | بنتا وأما
~~والملاعن ، فللبنت النصف وللأم السدس والباقي يرد عليهما كأن لم يكن له أب
~~، | وكذلك لو كان معهما زوج أو زوجة أخذ فرضه والباقي بينهما فرضا وردا ،
~~ولو ترك أمه | وأخاه لأمه وابن الملاعن فلأمه الثلث ولأخيه لأمه السدس
~~والباقي يرد عليهما ولا شيء لابن | الملاعن لأنه لا أخ له من جهة الأب ،
~~ولو مات ولد ابن الملاعنة ورثه قوم أبيه وهم | الإخوة ولا يرثونه قوم جده
~~وهم الأعمام وأولادهم ، وبهذا يعرف بقية مسائله ، وهكذا | ولد الزنا إلا
~~أنهما لا يفترقان في مسألة واحدة وهو أن ولد الزنا يرث من توأمه ميراث | أخ
~~لأم ، وولد الملاعنة يرث التوأم ميراث أخ لأب وأم .
# ( و ) أما العصبة بسبب ( المعتق ) وهو ( عصبة بنفسه ثم عصبته على ) ما
~~ذكرنا من | ( الترتيب وهو آخر العصبات ) لأن عصوبتهم حقيقية وعصوبته حكمية
~~. قال عليه الصلاة | والسلام : ' الولاء لحمة كلحمة النسب ' ولأنه أحياه
~~معنى بالإعتاق فأشبه الولادة وتمامه | يأتي في فصله إن شاء الله تعالى . |
# | فصل الحجب
# وهو نوعان : حجب نقصان ، وحجب حرمان ، فحجب النقصان هو الحجب من سهم |
~~وقد تقدم . وأما حجب الحرمان فنقول : ( ستة لا يحجبون أصلا : الأب والابن
~~والزوج والأم | والبنت والزوجة ) لأن فرضهم ثابت بكل حال لثبوته بدليل
~~مقطوع به وهو ما تلونا من صريح | الكتاب ( ومن عدا هؤلاء فالأقرب يحجب
~~الأبعد ) كالابن يحجب أولاد الابن والأخ لأبوين | يحجب الإخوة لأب ( ومن
~~يدلي بشخص لا يرث معه إلا أولاد الأم ) وقد تقدم وجهه .
# أمثلة ذلك : زوج وأخت لأبوين وأخت لأب ، للزوج النصف ، وللأخت لأبوين |
~~النصف ، وللأخت لأب السدس تكملة الثلثين ، أصلها من ستة تعول ms880 إلى سبعة ،
~~فإن كان مع | الأخت لأب أخ عصبها فلا ترث شيئا فهذا الأخ المشؤوم . زوج
~~وأبوان وبنت وبنت ابن | أصلها من اثني عشر وتعول إلى خمسة عشر للزوج الربع
~~ثلاثة ، وللأبوين السدسان أربعة ، | PageV05P102 | وللبنت النصف ستة ،
~~ولبنت الابن السدس سهمان ، ولو كان مع بنت الابن ابن عصبها | فسقطت وتعول
~~إلى ثلاثة عشر ، وهذا أيضا أخ مشؤوم . أختان لأبوين وأخت لأب فالمال |
~~للأختين فرضا وردا ، ولا شيء للأخت لأب ، فإن كان معها أبوها عصبها فلهما
~~الباقي وهو | الثلث للذكر مثل حظ الأنثيين ، وهذا الأخ المبارك .
# ( والمحروم لا يحجب كالكافر والقاتل والرقيق ) لا نقصانا ولا حرمانا ،
~~لأنهم لا | يرثون لعدم الأهلية ، والعلة تنعدم لفقد الأهلية وتفوت بفوات
~~شرط من شرائطها كبيع | المجنون ، وإذا انعدمت العلية في حقهم التحقوا
~~بالعدم في باب الإرث . وعن ابن مسعود | رضي الله عنه : أنه يحجب حجب نقصان
~~ويظهر ذلك في مسائل العول ( والمحجوب | يحجب كالإخوة ، والأخوات يحجبهم
~~الأب ، ويحجبون الأم من الثلث إلى السدس ) لأن | علة الاستحقاق موجودة في
~~حقهم ، لكن امتنع بالحاجب وهو الأب فجاز أن يظهر حجبها | في حق من يرث معها
~~( ويسقط بنو الأعيان ) وهم الإخوة لأبوين ( بالابن وابنه وبالأب ، وفي |
~~الجد خلاف ) لأنهم أقرب ( ويسقط بنو العلات ) وهم الإخوة لأب ( بهم وبهؤلاء
~~) لما بينا | وبالحديث ( ويسقط بنو الأخياف ) وهم الإخوة لأم ( بالولد وولد
~~الابن والأب والجد ) | بالاتفاق ، لأن شرط توريثهم كون الميت يورث كلالة
~~بقوله تعالى : ^ ( وإن كان رجل يورث | كلالة ) ^ [ النساء : 12 ] الآية ،
~~والمراد أولاد الأم لما تقدم ، والكلالة من لا ولد له ولا | والد ، فلا يرث
~~إلا عند عدم هؤلاء .
# ( وتسقط جميع الجدات ) الأبويات والأميات ( بالأم ) لما روي أن النبي
~~عليه الصلاة | والسلام إنما أعطى الجدة السدس إذ لم يكن للميت أم ، ولأن
~~الأمية تدلي إلى الميت | بالأم وترث بواسطتها فلا ترث معها لما تقدم أن
~~الأقرب يحجب الأبعد فحجبها نصا وقياسا ، | أما الأبوية فحجبها نصا لا قياسا
~~لأنها تدلي إلى الميت بالأب وترث فرضه . فالقياس أن لا | تحجبها الأم ms881 (
~~وتسقط الأبويات بالأب ) كالجد مع الأب ، وكذلك يسقطن بالجد إذا كن من |
~~قبله ، ولا تسقط أم الأب بالجد لأنها ليست من قبله ؛ فلو ترك أبا وأم أب
~~وأم أم فأم الأب | محجوبة بالأب . واختلفوا ماذا لأم الأب ، قيل لها السدس
~~لأن أم الأب لما انحجبت لا | تحجب غيرها ، وقيل لها نصف السدس لأنها من أهل
~~الاستحقاق فتحجب وإن حجبت | PageV05P103 | كالإخوة مع الأم ( والقربى تحجب
~~البعدى وارثة كانت أو محجوبة ) أما إذا كانت وارثة فظاهر | لأنها تأخذ
~~الفريضة فلا يبقى للبعدى شيء ، وأما إذا كانت محجوبة ، وصورتها ترك أبا وأم
~~| أب وأم أم أم ، قيل الكل للأب لأنه حجب أمه وهي حجبت أم أم الأم لأنها
~~أقرب منها ، | وقيل لها السدس لأن أم الأب محجوبة فلا تحجبها ، وقد تقدم
~~الوجه فيهما . |
# | فصل
# ( العول : هو زيادة السهام على الفريضة ، فتعول المسألة إلى سهام الفريضة
~~ويدخل | النقصان عليهم بقدر حصصهم ) لعدم ترجيح البعض على البعض كالديون
~~والوصايا إذا ضاقت | التركة عن إيفاء الكل يقسم عليهم على قدر حقوقهم ،
~~ويدخل النقص على الكل كذا هذا ، | ولأن الله تعالى لما جمع هذه السهام في
~~مال لا يتسع للكل علمنا أن المراد إلحاق النقص | بالكل عملا بإطلاق الجمع
~~فكان ثابتا مقتضى جمع هذه السهام ، والثابت بمقتضى النص | كالثابت بالنص ،
~~وعلى ذلك إجماع الصحابة رضي الله عنهم ، إلا ابن عباس على ما نبينه إن |
~~شاء الله تعالى .
# ( واعلم أن أصول المسائل سبعة : اثنان وثلاثة وأربعة وستة وثمانية واثنا
~~عشر وأربعة | وعشرون ، فأربعة منها لا تعول : الاثنان والثلاثة والأربعة
~~والثمانية ، وثلاثة تعول : الستة والاثنا | عشر والأربعة والعشرون ؛ فالستة
~~تعول إلى عشرة وترا وشفعا ، واثنا عشر تعول إلى ثلاثة عشر | وخمسة عشر
~~وسبعة عشر ، وأربعة وعشرون تعول إلى سبعة وعشرين لا غير ) أمثلة التي لا |
~~تعول : زوج وأخت لأبوين ، للزوج النصف ، وللأخت النصف ، وكذلك زوج وأخت لأب
~~، | وتسمى اليتيمتين لأنه لا يورث المال بفريضتين متساويتين إلا في هاتين
~~المسألتين بنت وعصبة | نصف وما بقي ، أصلها من ثنتين . أخوان لأم ms882 وأخ
~~لأبوين ثلث وما بقي . أختان لأب وأم | PageV05P104 | وأخ لأب . ثلثان وما
~~بقي أصلها من ثلاثة . أختان لأبوين وأختان لأم ثلثان وثلث . زوج | وبنت
~~وعصبة ربع ونصف وما بقي أصلها من أربعة . زوجة وبنت وعصبة ثمن ونصف ، وما |
~~بقي أصلها من ثمانية . زوجة وابن ثمن وما بقي من ثمانية .
# أمثلة العائلة : جدة وأخت لأم وأخت لأبوين وأخت لأب ، أصلها من ستة وتصح
~~منها | جدة وأختان لأم وأخت لأبوين وأخت لأب سدس وثلث ونصف وسدس ، أصلها من
~~ستة | وتعول إلى سبعة . زوج وأم وأخوان لأم نصف وسدس وثلث من ستة ، وتسمى
~~مسألة الإلزام | لأنها إلزام لابن عباس ، لأنه إن قال كما قلنا فقد حجب
~~الأم بأخوين وهو خلاف مذهبه ، | وإن جعل للأم الثلث وللأخوين السدس فقد
~~أدخل النقص على أولاد الأم وليس مذهبه ، | وهو خلاف صريح الكتاب ، وإن جعل
~~لهما الثلث فقد قال بالعول . زوج وأم وأخت لأبوين | نصف وثلث ونصف ، أصلها
~~من ستة وتعول إلى ثمانية .
# وهي أول مسألة عالت في الإسلام ، وقعت في صدر خلافة عمر رضي الله عنه |
~~فاستشار الصحابة فيه ، فأشار العباس أن يقسم عليهم بقدر سهامهم فصاروا إلى
~~ذلك ، وفي | رواية أنه قال : لا أجد لكم فرضا في كتاب الله ولا أدري من
~~قدمه الله تعالى فأقدمه ، ولا من | أخره فأؤخره ، ولكني رأيت رأيا فإن كان
~~صوابا فمن الله ، وإن كان خطأ فمني ، أرى أن | أدخل النقص على الكل فقسم
~~بالعول ولم يخالفه أحد في ذلك إلى أن انتهى الأمر إلى | عثمان ، فأظهر ابن
~~عباس الخلاف وقال : لو قدموا من قدمه الله وأخروا من أخره الله ما | عالت
~~فريضة قط ، فقيل له : من قدمه الله ومن أخره الله ؟ قال : الزوج والزوجة
~~والأم والجدة | ممن قدمه الله ، وأما من أخره الله فالبنات وبنات الابن
~~والأخوات لأب وأم ، والأخوات | لأب ، فتارة يفرض لهن وتارة يكن عصبة ويدخل
~~النقص على هؤلاء الأربع .
# ثم قال : من شاء باهلته إن شاء الله تعالى ، وفي رواية : إن الذي أحصى
~~رمل عالج | لم ms883 يجعل في المال نصفا ونصفا وثلثا ، فقيل له : هلا ذكرت ذلك في
~~زمن عمر ؟ قال : كان | مهيبا فهبته ؛ وفي رواية : منعتني درته إذ لم يكن لي
~~دليل قطعي ، وإنما امتنع لأنه اجتهاد فلم | يأمن أن يصير محجوجا ، ولو كان
~~دليل ظاهر لما سكت ولما خالف عمر رضي الله عنه | وتسمى مسألة المباهلة .
~~زوج وأم وأختان لأبوين ، أصلها من ستة وتعول إلى ثمانية ، زوج | وأم وثلاث
~~أخوات متفرقات ، أصلها من ستة وتعول إلى تسعة ، للزوج ثلاثة ، وللأم سهم ،
~~| وللأخت لأم سهم ، وللأخت لأبوين ثلاثة ، وللأخت لأب سهم السدس تكملة
~~الثلثين . زوج | وأم وأختان لأم وأختان لأبوين نصف وثلث وسدس وثلثان ،
~~أصلها من ستة وتعول إلى | PageV05P105 | عشرة ، وتسمى أم الفروخ لأنها أكثر
~~المسائل عولا فشبهت الأربعة الزوائد بالفروخ ، وتسمى | أيضا الشريحية ، لأن
~~شريحا أول من قضى فيها . زوجة وأختان لأبوين وأخ لأب ، أصلها من | اثني عشر
~~وتصح منها . زوجة وجدة وأختان لأبوين ربع وسدس وثلثان ، أصلها من اثني عشر
~~| وتعول إلى ثلاثة عشر . امرأة وأختان لأم وأختان لأبوين ربع وثلث وثلثان ،
~~أصلها من اثني | عشر وتعول إلى خمسة عشر .
# امرأة وأم وأختان لأم وأختان لأبوين ربع وسدس وثلث وثلثان ، أصلها من
~~اثني عشر | وتعول إلى سبعة عشر . ثلاث نسوة وجدتان وأربع أخوات لأم وثماني
~~أخوات لأبوين ، | أصلها من اثني عشر وتعول إلى سبعة عشر ، وتسمى أم الأرامل
~~لأنه ليس فيها ذكر وهي من | المعاياة ، يقال : رجل مات وترك سبعة عشر
~~دينارا وسبع عشرة امرأة أصاب كل امرأة دينارا . | امرأة وأبوان وابن ،
~~أصلها من أربعة وعشرين وتصح منها . امرأة وأبوان وبنتان ثمن وسدسان |
~~وثلثان ، أصلها من أربعة وعشرين وتعول إلى سبعة وعشرين ، وتسمى المنبرية
~~لأن عليا رضي | الله عنه سئل عنها وهو على المنبر فقال على الفور : صار
~~ثمنها تسعا ، ومر على خطبته ، ولو | كان مكان الأبوين جد وجدة أو أب وجدة
~~فكذلك ، وكذا لو كان مكان البنتين بنت وبنت | ابن . زوجة وأم وأختان لأم
~~وأختان لأبوين وابن كافر أو قاتل أو رقيق ms884 ، أصلها من اثني عشر | وتعول إلى
~~سبعة عشر كما تقدم لأن المحروم وهو الابن لا يحجب . وعند ابن مسعود | يحجب
~~الابن الزوجة من الربع إلى الثمن ، أصلها من أربعة وعشرين وتعول إلى أحد
~~وثلاثين | للزوجة الثمن ثلاثة ، وللأم السدس أربعة ، ولأولاد الأم الثلث
~~ثمانية ، وللأختين لأبوين | الثلثان ستة عشر وتسمى ثلاثينية ابن مسعود .
# واعلم أن الستة متى عالت إلى عشرة أو تسعة أو ثمانية فالميت امرأة قطعا ،
~~وإن عالت | إلى سبعة احتمل واحتمل ؛ ومتى عالت الاثني عشر إلى سبعة عشر
~~فالميت ذكر ، وإلى ثلاثة | عشر وخمسة عشر احتمل الأمرين ؛ والأربعة
~~والعشرون إذا عالت إلى سبعة وعشرين أو إلى | أحد وثلاثين عند ابن مسعود
~~فالميت ذكر . |
# | فصل
# ( والرد ضد العول بأن تزيد الفريضة على السهام ولا عصبة هناك تستحقه فيرد
~~على ذوي | السهام بقدر سهامهم إلا على الزوجين ) وهو مذهب عمر وعلي وابن
~~مسعود وابن عباس | رضي الله عنهم . وعن عثمان أنه يرد عن الزوجين ، قالوا :
~~وهذا وهم من الراوي ، فإنه | PageV05P106 | إنما صح عن عثمان رضي الله عنه
~~أنه رد على الزوج لا غير ، وتأويله أنه كان ابن عم فأعطاه | الباقي
~~بالعصوبة . أما الزوجة فلم ينقل عن أحد الرد عليها . وقال زيد بن ثابت يوضع
~~الفاضل | في بيت المال ، وبه قال مالك والشافعي . لنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' من ترك مالا أو | حقا فلورثته ' الحديث ، ولأن القرابة علة
~~لاستحقاق الكل لأن الميت قد استغنى عن | المال ، فلو لم ينتقل إلى أحد يبقى
~~سائبة ، والقريب أول الناس به فيستحقه بالقرابة صلة ، إلا | أنها تقاعدت عن
~~استحقاق الكل عند الاجتماع للمزاحمة بالإجماع فبقيت مفيدة له عند |
~~الانفراد ، فوجب أن يستحق صاحب السهم بقدر سهمه حالة المزاحمة ، والفاضل عن
~~سهمه | حالة الانفراد ، أما الزوجان فقرابتهما قاصرة فلا يستحقان إلا
~~سهمهما إظهارا لقصور | مرتبتهما ، ولأن الزوجية تزول بالموت فينتفي السبب ،
~~وقضيته عدم الإرث أصلا إلا أنا | أعطيناهما فرضهما بصريح الكتاب فلا يزاد
~~عليه .
# واعلم أن جميع من يرد عليه سبعة : الأم والجدة والبنت وبنت الابن ms885
~~والأخوات من | الأبوين والأخوات لأب وأولاد الأم ( ويقع الرد على جنس واحد
~~وعلى جنسين وعلى ثلاثة ) | ولا يكون أكثر من ذلك ، والسهام المردود عليها
~~أربعة : الاثنان والثلاثة والأربعة والخمسة | ( ثم المسألة لا يخلو إما إن
~~كان فيها من لا يرد عليه أو لم يكن ، فإن لم يكن فإما إن كان | جنسا واحدا
~~أو أكثر ، فإن كان جنسا واحدا فاجعل المسألة من عدد رؤوسهم ، وإن كان |
~~جنسين أو أكثر فمن سهامهم وأسقط الزائد ) .
# أمثلة ذلك : جدة وأخت لأم ، للجدة السدس ، وللأخت السدس ، والباقي رد
~~عليهما | بقدر سهامهما ، فاجعل المسألة من عددهم وهو اثنان لاستوائهما في
~~الفرض ، أصل المسألة | من ستة عادت بالرد إلى اثنين ، جدة وأختان لأم ،
~~للجدة السدس وللأختين الثلث ، فاجعل | المسألة من ثلاث وهو عدد رؤوسهم :
~~بنت وأم ، للبنت النصف ثلاثة ، وللأم السدس سهم ، | اجعلها من أربعة عدد
~~سهامهم . أربع بنات وأم ، للبنات الثلثان ، وللأم السدس ، اجعل | المسألة
~~من خمسة عدد سهامهم ، وإن كان في المسألة من لا يرد عليه وهو الزوج والزوجة
~~، | فإن كان جنسا واحدا فأعط فرض من لا يرد عليه من أقل مخارجه ، ثم اقسم
~~الباقي عن عدد | من يرد عليه إن استقام ، كزوج وثلاث بنات ، أعط الزوج فرضه
~~الربع من أربعة ، والباقي | PageV05P107 | للبنات وهن ثلاثة يصح عليهن ؛
~~وإن لم يستقم عليهم ، فإن كان بين رؤوسهم وما بقي من | فرض من لا يرد عليه
~~موافقة ، فاضرب وفق رؤوسهم في مخرج فرض من لا يرد عليه كزوج | وست بنات ،
~~للزوج الربع ، يبقى ثلاثة لا تستقيم على البنات وبينهم وبين الباقي موافقة
~~| بالثلث ، فاضرب وفق رؤوسهم وهو اثنان في مخرج فرض من لا يرد عليه وهو
~~أربعة تكون | ثمانية ، للزوج الربع سهمان يبقى ستة تصح على البنات وإن لم
~~يكن بينهما موافقة كزوج | وخمس بنات ، فاضرب كل رؤوسهم وهي خمسة في مخرج
~~فرض من لا يرد عليه وهو | أربعة يكن عشرين منها تصح ؛ وإن كان من لا يرد
~~عليه مع جنسين أو ثلاثة ممن يرد عليهم ، | فأعط فرض ms886 من لا يرد عليه ثم اقسم
~~الباقي على مسألة من لا يرد عليه إن استقام ، وإلا | فاضرب جميع مسألة من
~~يرد عليه في مخرج فرض من لا يرد عليه فما بلغ صحت منه | المسألة .
# ثم اضرب سهام من لا يرد عليه في مسألة من يرد عليه ، وسهام من يرد فيما
~~بقي من | مخرج فرض من لا يرد عليه . مثال الأول : زوجة وأربع جدات وست
~~أخوات لأم ، للزوجة | الربع سهم ، يبقى ثلاثة وسهام من يرد عليه ثلاثة فقد
~~استقام على سهامهم : ومثال الثاني : | أربع زوجات وتسع بنات وست جدات ،
~~للزوجات الثمن سهم ، تبقى سبعة وسهام الرد | خمسة لا يستقيم عليها
~~ولاموافقة ، فاضرب سهام الرد وهي خمسة في مخرج فرض من لا | يرد عليه وهي
~~ثمانية تكن أربعين منها تصح ، ثم اضرب سهام من لا يرد عليه وهو واحد في |
~~مسألة من يرد عليه وهو خمسة يكون خمسة ، وسهام من يرد عليه وهي خمسة فيما
~~بقي من | مخرج فرض من لا يرد عليه وهو سبعة يكن خمسة وثلاثين ، للبنات
~~أربعة أخماسه ثمانية | وعشرون ، وللجدات الخمس سبعة . مثال آخر : زوجة وبنت
~~وبنت ابن وجدة ، للزوجة | الثمن ، يبقى سبعة وسهام الرد خمسة لا يستقيم ولا
~~موافقة ، فاضرب سهام من يرد عليه وهي | خمسة في مخرج مسألة من لا يرد عليه
~~وهو ثمانية يكن أربعين منها تصح ، وإذا أردت | التصحيح على الرؤوس فاعمل
~~بالطريق المذكور ، والله أعلم . |
# | فصل في مقاسمة الجد الإخوة
# قال أكثر الصحابة رضي الله عنهم منهم أبو بكر وابن عباس وأبي بن كعب
~~وعائشة : | الجد بمنزلة الأب عند عدمه يرث معه من يرث مع الأب ويسقط به من
~~يسقط الأب ، وهو | قول أبي حنيفة ، فجعل الجد أب الأب بمنزلة الأب إلا في
~~مسألتين : زوج وأبوان ، أو زوجة | وأبوان على ما تقدم ، وروى عنه الحسن بن
~~زياد أنه بمنزلة الأب فيهما أيضا . وعن الصديق | أيضا روايتان في هاتين
~~المسألتين . وقال علي وابن مسعود وزيد بن ثابت رضي الله عنهم : | الجد لا
~~يسقط بني ms887 الأعيان والعلات ويرثون معه . واختلفوا في كيفية توريثهم معه ،
~~وكتابنا | PageV05P108 | هذا يضيق عن استيعاب أقوالهم وما يتفرع منها ، لكن
~~نذكر مذهب زيد بن ثابت لحاجتنا إلى | معرفة قول أبي يوسف ومحمد فإنهما أخذا
~~بقوله . وعن ابن عباس أنه لما سمع قول زيد | قال : ألا يتقي الله زيد ؟
~~يجعل ابن الابن ابنا ، ولا يجعل أب الأب أبا ؟
# والمختار قول أبي بكر رضي الله عنه لأنه أبعد عن التردد والتوقف ولم
~~تتعارض عنه | الروايات وتعارضت عن غيره . قال علي رضي الله عنه : من أحب أن
~~يقتحم جراثيم جهنم | فليقض في الجد والإخوة . وروى عبيد السلماني عن عمر
~~رضي الله عنه أنه قضى في الجد | بمائة قضية يخالف بعضها بعضا . وعنه أنه
~~جمع الصحابة رضي الله عنهم في بيت وقال لهم : | لا بد أن تتفقوا على شيء
~~واحد في الجد ، فقام رجل فقال : أشهد أن رسول الله [ & ] قضى | للجد بالسدس
~~، فقال : مع من ؟ فقال : لا أدري ، فقال : لا دريت ، فقام آخر فقال كذلك ،
~~| ورد عليه كذلك ، فسقطت حية من السقف فتفرقوا قبل أن يجمعوا على شيء ،
~~فقال عمر | رضي الله عنه : أبى الله تعالى أن يرتفع هذا الخلاف . وعن علي
~~رضي الله عنه أنه كان | يقول : ألقوا علينا مسائل الفرائض واتركوا الجد ،
~~لا حياه الله ولا بياه . وعن ابن المسيب | مثله .
# واعلم أن الجد الصحيح الوارث لا يكون إلا واحدا لأنه لا يكون إلا من جهة
~~الأب ، | والأقرب يسقط الأبعد . قال زيد بن ثابت رضي الله عنه : إذا اجتمع
~~الجد والإخوة كان الجد | كأحدهم يقاسمهم ما لم تنقصه المقاسمة من الثلث ،
~~فإن نقصته فرض له الثلث والباقي بين | الإخوة للذكر مثل حظ الأنثيين .
# مثاله : جد وأخ المال بينهما نصفان لأن المقاسمة خير له . جد وأخوان
~~المال بينهما | أثلاثا لأن المقاسمة والثلث سواء . جد وثلاثة إخوة يفرض له
~~الثلث والباقي بين الإخوة لأن | المقاسمة تنقصه من الثلث فإن كان معهم صاحب
~~فرض يعطى فرضه ثم ينظر في الباقي .
# للجد ثلاثة أحوال : المقاسمة أو ثلث ms888 ما بقي أو سدس جميع المال فيعطي ما
~~هو خير | له منها والباقي بين الإخوة للذكر مثل حظ الأنثيين .
# مثاله : زوج وجد وأخ للزوج النصف والباقي بين الجد والأخ لأن القسمة خير
~~له ، | وكذلك مع الزوجة . جدة وجد وأخوان وأخت ، للجدة السدس ، وللجد ثلث
~~ما بقي لأنه لا | خير له . جدة وبنت وجد وأخوان ، للجدة السدس ، وللبنت
~~النصف ، وللجد السدس لأنه | خير له . زوج وأم وجد وأخ ، للزوج النصف ،
~~وللأم الثلث ، والباقي وهو السدس للجد | ويسقط الأخ ، وبنو العلات مع الجد
~~كبني الأعيان ، فإن اجتمعوا مع الجد ، قال زيد بن ثابت | PageV05P109 | رضي
~~الله عنه : يعدون معهم على الجد ليظهر نصيبه وتسمى فصل المعادة ، فإذا أخذ
~~الجد | نصيبه يرد بنو العلات ما وقع لهم إلى بني الأعيان ويخرجون بغير شيء
~~إلا إذا كان من بني | الأعيان أخت واحدة فتأخذ النصف بعد نصيب الجد ، فإن
~~بقي شيء أخذه بنو العلات .
# مثاله : جد وأخ لأب وأم وأخ لأب ، المال بينهم أثلاثا ، ثم يرد : الأخ
~~لأب على الأخ | لأبوين نصيبه فيبقى للأخ من الأبوين الثلثان ؛ ولو كان معهم
~~زوجة فلها الربع والباقي بينهم | أثلاثا ، ويرد الأخ لأب ما وقع له إلى
~~الأخ لأبوين ؛ ولو كان مكان الزوجة زوج فله النصف | والباقي بنهم أثلاثا
~~على الوجه الذي تقدم . جد وأخت لأبوين وأخت لأبوين وأخت لأب ، للجد النصف ،
~~| وللأختين النصف وتأخذه الأخت لأبوين ؛ ولو كانت أختين لأب والمسألة
~~بحالها فللجد | الخمسان ، وللأخت لأبوين الخمس ، وللأختين لأب الخمسان ثم
~~يردان على الأخت لأبوين | تتمة النصف خمس ونصف ويبقى لهما نصف خمس . أصل
~~المسألة من خمسة تضرب في | اثنين لحاجتنا إلى النصف تصير عشرة ، للجد أربعة
~~، وللأخت لأبوين سهمان ، وللأختين | لأب أربعة ، ثم يردان إلى الأخت لأبوين
~~ثلثه تكملة النصف يبقى لهما سهم لا يستقيم | عليهما ، فاضرب اثنين في عشرة
~~تكن عشرين منها تصح . جد وأخت لأبوين وأخ لأب المال | بينهم أخماسا ، ويرد
~~الأخ على الأخت إلى تمام النصف يبقى معه نصف سهم وهو العشر ؛ | ولو كان معه ms889
~~أخت ، فللجد سدسان ، وللأخت من الأبوين السدس ، وللأخ وأخته ثلثه فيردان |
~~عليهما تتمة النصف يبقى معهما سدس .
# جد وأختان لأبوين وأختان لأب ، للجد الثلث ولكل فريق الثلث ، ثم يرد
~~أولاد الأب | ثلثهم على أولاد الأبوين . أم وجد وأخت لأبوين وأخوان وأخت
~~لأب ، أصلها من ستة للأم | سهم وثلث الباقي خير للجد ، وليس للباقي ثلث
~~صحيح ، فاضرب ثلاثة في ستة تكن ثمانية | عشر للأم ثلاثة ، وللجد خمسة ،
~~وللأخت من الأبوين النصف تسعة ، يبقى سهم واحد لأولاد | الأب وهم خمسة ،
~~فاضرب خمسة في ثمانية عشر تكون تسعين منها تصح وتسمى تسعينية | زيد . أم
~~وجد وأخت لأبوين وأخ وأخت لأب ، أصلها من ستة ، للأم سهم يبقى خمسة لا |
~~تستقيم على ستة ، فاضرب ستة في ستة تكن ستة وثلاثين ، للأم السدس ستة ،
~~وللجد ثلث ما | بقي عشرة ، وللأخت من الأبوين نصف الجميع وهو ثمانية عشر ،
~~بقي لأولاد لأب سهمان | وهم ثلاثة ، فاضرب ثلاثة في ستة وثلاثين يكن مائة
~~وثمانية منها تصح ، إلا أن بين السهام | موافقة بالأنصاف فترجع إلى أربعة
~~وخمسين .
# ووجهه أن المقاسمة وثلث ما بقي واحد في حق الجد فأعط الأم نصيبها من
~~ثمانية | عشر ثلاثة والجد ثلث ما بقي خمسة ، والأخت من الأبوين نصف الجميع
~~تسعة ، يبقى سهم | لا يستقيم على أولاد الأب ، فاضرب ثلاثة في ثمانية عشر
~~تكن أربعة وخمسين منها تصح | PageV05P110 | وتمسى مختصرة زيد ، فحصل من أصل
~~زيد أنه يقول بالمقاسمة ما لم ينقصه من الثلث ، | ومع صاحب الفرض ينظر له
~~أصلح الأحوال الثلاثة ، ويعد ولد الأب على الجد إضرارا به ، | ولا يفرض
~~للأخوات المنفردات مع الجد ويجعلهن عصبة ، ولا يقول بالعول بناء على أنهن |
~~عصبة ، وقد خالف هذا الأصل في المسألة الأكدرية ، وهي زوج وأم وجد وأخت لأب
~~أو | لأبوين ، للزوج النصف ، وللأم الثلث ، وللجد السدس ، وللأخت النصف ،
~~ثم يضم الجد | نصيبه إلى نصيب الأخت فيقتسمان الذكر مثل حظ الأنثيين ،
~~أصلها من ستة تعول إلى تسعة ، | للزوج ثلاثة ، وللأم سهمان ، وللأخت ثلاثة
~~، وللجد سهم ، وما في يد الجد ms890 والأخت أربعة | لا تستقيم على ثلاثة ، فاضرب
~~ثلاثة في تسعة يكن سبعة وعشرين منها تصح ؛ ولو كان مكان | الأخت أخ فلا عول
~~ولا أكدرية ، لأنه يكون للزوج النصف ، وللأم الثلث ، وللجد السدس ، | ويسقط
~~الأخ ؛ وكذا لو كان مع الأخ أخت لأنها تصير عصبة بأخيها . سميت أكدرية
~~لأنها | واقعة امرأة من بني أكدر ، أو لأنها كدرت على زيد مذهبه من ثلاثة
~~أوجه : أعال بالجد ، | وفرض للأخت ، وجمع سهام الفرض وقسمها على التعصيب ،
~~وإنما فرض لها ولم يجعلها | عصبة لأنه لم يبق لها شيء ، ولا وجه إلى القسمة
~~لأنه ينقص نصيب الجد من السدس فصار | إلى ما ذكرنا ضرورة . |
# | فصل الجدات
# وقد سبق ذكر الجدة الصحيحة من الفاسدة وميراثها عند الانفراد والاجتماع
~~وأحكام | الحجب بين الجدات ، وهذا الفصل لبيان مراتب الجدات ومعرفتها .
# اعلم أن الجدات على مراتب : الأولى جدتا الميت وهما أم أمه وأم أبيه وهما
~~وارثتان . | الثانية أربع جدات : جدتا أبيه ، وجدتا أمه ؛ فجدتا أبيه أم أب
~~أبيه ، وأم أم أبيه . وجدتا أمه ، | أم أم أمه ، وأم أب أمه ، والكل وارثات
~~إلا الأخيرة لأنها فاسدة فإنه دخل في نسبتها أب بين | أمين . الثالثة ثمان
~~جدات ، جدتا أب أبيه وهما : أم أب أب أبيه ، وأم أم أب أبيه وهما | وارثتان
~~؛ وجدتا أم أبيه وهما : أم أم أم أبيه وهي وارثة ، وأم أب أم أبيه وهي
~~ساقطة ؛ وجدتا | أب أمه وهما : أم أم أب أمه ، وأم أب أب أمه وهما ساقطتان
~~؛ وجدتا أم أمه وهما : أم أم أم | أمه وهي وارثة ، وأم أب أم أمه وهي ساقطة
~~، فإن كان لكل واحدة منهن جدتان يصرن ستة | عشر وهي المرتبة الرابعة ، وإن
~~كان لكل واحدة من الستة عشر جدتان يصرن اثنين وثلاثين | وهكذا إلى ما لا
~~يتناهى ، والجدات الثابتات على ضربين متحاذيات متساويات في الدرجة . |
~~ومتفاوتات وطريق معرفة المتحاذيات الوارثات أن يلفظ بعددهن أمهات ثم تبدل
~~الأم الأخيرة | PageV05P111 | أبا في كل مرة إلى أن لا تبقى إلا أم واحدة ،
~~وتصور ذلك في خمس جدات متحاذيات ms891 وقس | عليه فنقول : | ميت | أم أم أم أم أم
~~| أم أم أم أم أب | أم أم أم أب أب | أم أم أب أب أب | أم أب أب أب أب
# وأما المتفاوتات في الدرجة فالقربى تحجب البعدى على ما مر في الحجب ، ولو
~~| سألت عن عدد جدات وارثات كم بإزائهن ساقطات ، فخذ عدد المسؤول عنه بيمينك
~~، ثم | انقص منه اثنين وخذهما بيسارك ، ثم ضعف ما في يسارك بعدد ما في
~~يمينك فما بلغ فاطرح | المسؤول منه فما بقي فهي ساقطة .
# مثاله : سئلت عن أربع جدات خذها بيمينك ثم انقص منه اثنين وخذهما بيسارك
~~، ثم | ضعف ما في يسارك بعدد ما في يمينك يكن ثمانية ، اطرح منه عدد
~~المسؤول وهو أربعة تبقى | أربعة فهي ساقطة ؛ ولو سئلت عن ثلاثة خذها بيمينك
~~ثم انقص منه اثنين وخذهما بيسارك ثم | ضعف ما في يسارك بعدد ما بقي في
~~يمينك يكن أربعة اطرح منه عدد المسؤول عنه وهو | ثلاثة بقي واحدة ساقطة .
# واعلم أنه لا يتصور الجدة الوارثة من قبل الأم إلا واحدة ، لأن الصحيحات
~~منهن أن | لا يدخل بين أمين أب فكانت الوارثة أم الأم وإن علت . والقربى
~~تحجب البعدى فلا ترث | إلا جدة واحدة كما ذكرنا في الجد .
# وأما الأبويات فيتصور أن يرث الكثير منهن على ما صورت لك ، ولا يرث مع
~~الأب | إلا جدة واحدة من قبل الأم ، لأن الأبويات يحجبن به ، ولا يرث مع
~~الجد إلا جدتان : | إحداهما من قبل الأم والثانية أم الأب ، ولا يرث مع أب
~~الجد إلا ثلاث وإحداهن من قبل | الأم ، والثانية أم أم الأب ، والثالثة أم
~~أب الأب ، وعلى هذا كلما زاد في درجة الأجداد زاد | في درجة الجدات وارثة .
~~|
# | فصل في ذوي الأرحام
# قال عامة الصحابة رضي الله عنهم بتوريث ذوي الأرحام وهو مذهبنا . وقال
~~زيد بن | ثابت : لا ميراث لهم ويوضع في بيت المال ، وبه قال مالك والشافعي
~~. لنا قوله تعالى : | PageV05P112 | ^ ( وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض )
~~^ [ الأنفال : 75 ] أي أولى بميراث بعض بالنقل . وقال ms892 | عليه الصلاة
~~والسلام : ' الخال وارث من لا وارث له ' . وروي أن ثابت بن الدحداح | مات ،
~~فقال رسول الله عليه الصلاة والسلام لعاصم بن عدي : ' هل تعرفون له فيكم
~~نسبا ؟ ' | فقال : إنما كان آتيا فينا : أي غريبا ، فجعل ميراثه لابن أخته
~~أبي لبابة بن عبد المنذر . ولأن | أصل القرابة سبب لاستحقاق الإرث على ما
~~بيناه ، إلا أن هذه القرابة أبعد من سائر القرابات | فتأخرت عنها ، والمال
~~متى كان له مستحق لا يجوز صرفه إلى بيت المال ، ولأن سائر | المسلمين يدلون
~~إليه بالإسلام ، وهؤلاء يدلون به وبالقرابة ، والمدلي بجهتين أولى كبني |
~~الأعيان مع بنات العلات ( وذوو الأرحام كل قريب ليس بذي سهم ولا عصبة ، وهم
~~| كالعصبة من انفرد منهم أخذ جميع المال ) لأنهم يدلون بالقرابة وليس لهم
~~سهم مقدر | فكانوا كالعصبات ( والأقرب يحجب الأبعد ) كالعصبات حتى من هو
~~أقرب إلى الميت من أي | صنف كان فهو أولى .
# مثاله : بنت بنت بنت وأب أم فهو أولى لأنه أقرب . أب أب أم وعمة أو خالة
~~فهي | أولى لأنها أقرب . وذكر رضي الدين النيسابوري في فرائضه أنه لا يرث
~~أحد من الصنف | الثاني وإن قرب وهناك واحد من الصنف الأول وإن بعد ، وكذا
~~الثالث مع الثاني والرابع مع | الثالث ، قال : وهو المختار للفتوى ،
~~والمعمول عليه من جهة مشايخنا تقديم الصنف الأول | مطلقا ثم الثاني ثم
~~الثالث ثم الرابع . قال : وهكذا ذكره الأستاذ الصدر الكوفي في فرائضه ، |
~~فعلى هذا بنت البنت وإن سفلت أولى من أب الأم ، وهم أربعة أصناف : صنف
~~ينتمي إلى | الميت .
# ( وهم أولاد البنات ، وأولاد بنات الابن ) وصنف ينتمي إليهم الميت ( و )
~~هم ( الجد | الفاسد ، والجدات الفاسدات ) وصنف ينتمي إلى أبوي الميت ( و )
~~هم ( أولاد الأخوات كلهن ، | وبنات الإخوة كلهم ، وأولاد الإخوة لأم ) وصنف
~~ينتمي إلى جدي الميت ( و ) هم ( الأخوال | والخالات والأعمام لأم ، والعمات
~~وبنات الأعمام كلهم وأولاد هؤلاء ومن يدلي بهم ، وأولاهم | الصنف الأول )
~~لأن قرابة الولاد أقرب من غيرهم كما في الأصول ( ثم الصنف الثاني ) وقالا :
~~PageV05P113 | الصنف الثالث أولى من ms893 الثاني لأنهم أولاد عصبة أو ذي سهم ،
~~والأصل في ذوي الأرحام إذا | استووا في الدرجة أن يقدم ولد وارث . ولأبي
~~حنيفة رحمه الله أن الصنف الثاني له زيادة اتصال | باعتبار الجزئية لأنهم
~~أصوله ، وزيادة القرب أولى مما ذكر ، لأن علة الاستحقاق القرب ، والعلة |
~~تترجح بالزيادة من جنسها .
# الصنف الأول : أقربهم إلى الميت أولى كبنت بنت وبنت بنت بنت ، المال
~~للأولى | لأنها أقرب ، وإن استووا في القرب فمن كان له ولد وارث أولى ، لأن
~~له زيادة في القرب | باعتبار أصله كبنت بنت بنت وبنت بنت ابن ، المال
~~للثانية لأنها ولد صاحب سهم بنت بنت | أخ وبنت ابن أخ ، المال للثانية
~~لأنها ولد عصبة وارث ؛ فإن كان أحدهما يدلي بوارث لا | بنفسه بل بواسطة
~~فهما سواء .
# مثاله : بنت بنت بنت بنت وبنت بنت بنت ابن ، هما سواء لأن كل واحد يدلي
~~إلى | الميت بواسطة ، والعلة هي القرب فلا يترجح بالإدلاء ، وإن كان أحدهم
~~أقرب والآخر أبعد | ولكنه يدلي بوارث فالأقرب أولى ، لأن العلة هي القرابة
~~فتترجح بزيادة القرب كالعصيات إذا | استووا يطلب الترجيح بزيادة القرب كذا
~~هنا .
# مثاله : بنت بنت بنت وبنت بنت بنت ابن ، المال للأولى لأنها أقرب ؛ وكذلك
~~خالة | وبنت عم ، الخالة أولى ؛ وإن استووا في القرب والإدلاء ، فإن اتفقت
~~الآباء والأمهات فالمال | بينهما على السواء إن كانوا ذكورا أو إناثا ، وإن
~~كانوا مختلطين فللذكر مثل حظ الأنثيين .
# مثاله : بنت بنت ابن وبنت بنت ابن ، المال بينهما على السواء ؛ وكذلك ابن
~~بنت | بنت وابن بنت بنت . بنت بنت بنت وابن بنت بنت ، المال بينهما أثلاثا
~~. وإن اختلفت | الأمهات والآباء فعند أبي يوسف وهو رواية عن أبي حنيفة
~~العبرة لأبدانهم لا لأصولهم . | وعن محمد وهو أشهر الروايتين عن أبي حنيفة
~~العبرة لأصولهم فيقسم المال على أصولهم | ويعتبر الأصل الواحد متعددا بتعدد
~~أولاده ، ثم يعطي لكل فرع ميراث أصله ، ويجعل كل | أنثى تدلي إلى الميت
~~بذكر ذكرا ، وكل ذكر يدلي إلى الميت بأنثى أنثى ، سواء كان | إدلاؤهما بأب
~~واحد أو بأكثر ، أو ms894 بأم واحدة أو بأكثر ، ثم يقسم سهام كل فريق بينهم |
~~بالسوية إن اتفقت صفاتهم ، وإن اختلفت فللذكر مثل حظ الأنثيين . لمحمد أن
~~الفروع إنما | تستحق الميراث بواسطة الأصول فيجب أن تكون العبرة للأصول .
~~ولأبي يوسف أن ذوي | الأرحام إنما يرثون بالقرابة كالعصبات ، وكل واحد
~~مستبد بنفسه في أصل الاستحقاق ، | فتعتبر الأبدان كالعصبات .
# مثاله : بنت بنت ابن وابن بنت ابن ، المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
~~بالإجماع . | بنت بنت بنت وبنت ابن بنت ، المال بينهما نصفان عند أبي يوسف
~~باعتبار الأبدان . وعند | PageV05P114 | محمد أثلاثا باعتبار الأصول كأنه
~~مات عن بنت بنت وابن بنت ، ثم ينقل نصيب الابن إلى | ابنته ونصيب البنت إلى
~~بنتها . بنت ابن بنت وابن بنت بنت ، عند أبي يوسف المال بينهما | للذكر مثل
~~حظ الأنثيين ، وعند محمد للبنت سهمان وللابن سهم . بنتا ابن بنت وابن بنت |
~~بنت ، عند أبي يوسف ظاهر ، وعند محمد للابن خمس المال ، وأربعة أخماسه
~~للبنتين كأنه | مات عن ابني بنت وبنت بنت . بنت بنت بنت وابن بنت بنت وبنت
~~ابن بنت وابن ابن بنت ، | عند أبي يوسف ظاهر .
# وعند محمد يقسم على الآباء على ستة للأولين سهمان لإدلائهما إلى الميت
~~بأنثى | فيكون بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين ، وللآخرين أربعة لإدلائهما
~~إلى الميت بذكر فيكون | بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين ، فصار المال بين
~~الفريقين أثلاثا فقد انكسر بالأثلاث ، فاضرب | ثلاثة في ثلاثة يكن تسعة
~~منها تصح . وإن وقع الاختلاف في بطن أو أكثر فأبو يوسف مر | على أصله ؛
~~ومحمد يقسم المال على أول خلاف يقع ، فما أصاب الذكور ينقل إلى | فروعهم ،
~~وما أصاب الإناث ينقل إلى فروعهن مع اعتبار الاختلاف في البطن الثاني على |
~~الوجه الذي اعتبر في البطن الأول حتى ينتهي إلى الأولاد الأحياء ، فيقسم
~~على اعتبار | أبدانهم . مثاله : | ميت | بنت بنت بنت بنت | بنت بنت ابن بنت
~~| بنت ابن بنت بنت | ابن بنت بنت بنت
# فعند أبي يوسف المال بينهم على خمسة : خمسان للابن ، ولكل بنت خمس . وعند
~~| محمد على عشرة ، للأولى سهم ms895 ، وللثانية أربعة ، وللثالثة ثلاثة ، وللرابع
~~سهمان ، لأنه يعتبر | الخلاف في أول بطن وقع وفيه ابن بنت وثلاث بنات بنت
~~فيقسم عليهم ، ثم ما أصاب الابن | وهو خمسان يصيران إلى ابنته ، وما أصاب
~~البنات وهو ثلاثة أخماس يصير إلى أولادهن ، | وهم ابن وبنتان للذكر مثل حظ
~~الأنثيين ، فيكون للابن خمس ونصف ، وللبنتين خمس | ونصف ، ثم ينقل نصيب
~~الابن إلى بنته ، ونصيب البنتين إلى ولديهما وهما ابن وبنت للذكر | مثل حظ
~~الأنثيين ، فيكون للابن خمس ، وللبنت نصف خمس وهو عشر فيصح من عشرة ، | ومن
~~له قرابة من جهتين من ذوي الأرحام فله سهمان ، ومن له قرابة واحدة فسهم عند
~~محمد | اعتبارا بالأصول ، وعند أبي يوسف هما سواء لأنهم يرثون بالتعصيب
~~وذلك لا يختلف | كالعصبات حقيقة . | PageV05P115
# مثاله : بنت بنت بنت وبنت بنت بنت هي بنت ابن بنت أخرى ؛ فعند أبي يوسف
~~المال | بينهما نصفان ؛ وعن محمد لذي القرابة سهم ، ولذي القرابتين ثلاثة
~~لما مر . ولو كان مكان | البنت من جهتين ابن ، فعند أبي يوسف للذكر مثل حظ
~~الأنثيين ؛ وعند محمد لذات قرابة | سهم ، ولذي قرابتين ثلاثة سهمان من قبل
~~أصله الذكر ويسلم له لتفرده بذلك الأصل ، وسهم | من قبل أصل الأنثى فيضمه
~~إلى ما في يد ذات قرابة فيقسمان السهمين للذكر مثل حظ | الأنثيين لاتحاد
~~أصلهما في هذين السهمين واختلاف أبدانهما على ثلاثة ، فاضرب ثلاث في |
~~أربعة تكن اثني عشر منها تصح .
# الصنف الثاني : وأولاهم أقربهم إلى الميت كأب أم ، وأب أم أم ، وأب أم أب
~~، المال | كله لأب أم ، فإن استووا في القرب فالإدلاء بوارث ليس بأولى في
~~أصح الروايتين ، لأن | السبب للاستحقاق القرابة دون الإدلاء بوارث . مثاله
~~: أب أم أم ، وأب أب أم هما سواء ؛ إن | كانوا ذكورا أو إناثا ، وإن
~~اختلطوا فللذكر مثل حظ الأنثيين ؛ وإن كانوا من جهتين فلقوم الأم | الثلث ،
~~ولقوم الأب الثلثان .
# مثاله : أب أم أب وأب أب أم ، للأول الثلثان ، وللثاني الثلث . وإذا كان
~~لأب الميت | جدان من جهتين وكذلك لأمه ، فلقوم الأب الثلثان ، ولقوم الأم ms896
~~الثلث ، ثم ما أصاب قوم | الأب ثلثاه لقرابته من جهة أبيه ، وثلثه لقرابته
~~من جهة أمه ، وكذلك ما أصاب قوم الأم . | وروى الحسن عن أبي حنيفة ما أصاب
~~قوم الأب كله لقرابته من قبل أبيه ، وما أصاب قوم | الأم فلقرابتها من قبل
~~أبيها أيضا .
# مثاله : أب أم أب أب ، وأب أب أم أب ، وأب أم أب أم ، وأب أب أم أم ،
~~فللأولين | الثلثان ، وللآخرين الثلث لما بيناه .
# الصنف الثالث ، وهو ثلاثة أنواع : الأول بنات الإخوة وأولاد الأخوات لأب
~~وأم | وأولادهم . والثاني بنات الإخوة وأولاد الأخوات لأب وأولادهم .
~~والثالث أولاد الإخوة | والأخوات لأم وأولادهم . فإن كانوا من النوع الأول
~~أو الثاني فهم كالصنف الأول في | تساوي الدرجة والقرب والإدلاء بوارث
~~والقسمة . وإن اختلفا في ذلك ، فعند أبي يوسف | تعتبر الأبدان ، وعند محمد
~~تعتبر الأبدان ووصف الأصول . وإن كانوا من النوع الثالث | فالمال بينهم
~~بالسوية ذكرهم وأنثاهم فيه سواء اعتبارا بأصولهم ، ولا خلاف فيه إلا ما |
~~روي شاذا عن أبي يوسف أنه يقسم للذكر مثل حظ الأنثيين . وإن كانوا من
~~الأنواع | وتساووا في الدرجة فالمدلي بوارث أولى ؛ ثم عند أبي يوسف من كان
~~منهم لأب وأم | أولى ثم لأب ثم لأم ؛ وعند محمد يقسم المال على أصولهم
~~وينقل نصيب كل أصل | إلى فروعه . | PageV05P116
# مثاله : ثلاث بنات أخوات متفرقات ، عند أبي يوسف المال كله لبنت الأخت
~~لأبوين ؛ | وعند محمد لها ثلاثة أخماس ، ولبنت الأخت من الأب خمس ، ولبنت
~~الأخت لأم خمس | باعتبار الأصول فرضا وردا . ثلاث بنات إخوة متفرقين ، عند
~~أبي يوسف كل المال لبنت الأخ | من الأبوين ؛ وعند محمد لبنت الأخ من الأم
~~السدس ، والباقي لبنت الأخ من الأبوين . بنت | أخت لأب وبنت أخت لأم ،
~~المال للأولى عند أبي يوسف لأنها أقوى ؛ وعند محمد لها | ثلاثة أرباع ،
~~وللأخرى الربع فرضا وردا اعتبارا بالأصول . ابنا أخت لأبوين وبنت أخت لأم ،
~~| عند أبي يوسف المال للابنين ؛ وعند محمد ابنا أخت كأختين ، فيقسم المال
~~بينهم على | خمسة ، وأولاد هؤلاء كأصولهم المدلي بوارث أولى إذا استووا ms897 .
# مثاله : ابن ابن أخ لأم ، وابن بنت أخ لأبوين ، وبنت ابن أخ لأب ، المال
~~للبنت لأنها | تدلي بوارث .
# الصنف الرابع : أقربهم إلى الميت أولاهم ، فعمة الأب أولى من عمة الجد ،
~~وإن | استووا فمن كان لأب وأم أولى ، ثم من كان لأب ، ثم من كان لأم ؛
~~فالعمة لأبوين أولى من | العمة لأب ومن العمة لأم ، والعمة لأب أولى من
~~العم والعمة لأم ، والخالات والأخوال | على هذا الترتيب . وإن تساووا في
~~القرابة وهم من جنس واحد فالمال بينهم للذكر مثل حظ | الأنثيين . وإن اجتمع
~~الجنسان العمومة والخؤولة ، فالثلثان لجانب العمومة والثلث لجانب | الخؤولة
~~كيف كانوا في العدد والذكورة والأنوثة .
# مثاله : عمه وعشرة أخوال ، للعمة الثلثان ، وللأخوال الثلث . عمه وخال أو
~~خالة ، | للعمة الثلثان وللخالة الثلث ؛ والقياس أن لا يكون للخال والخالة
~~شيء ، لأن قرابة الأب | أقوى كما لا شيء للعمة لأم مع العمة لأب ، إلا أنا
~~تركنا القياس بإجماع الصحابة ، فإنهم | قالوا : للعمة الثلثان وللخالة
~~الثلث ، ولأن العمة لما كانت جهة الأب فهي كالأب والخالة | كالأم ، فصار
~~كأنه ترك أبا وأما فيقسم بينهما أثلاثا كذا هذا ، بخلاف ما ذكر لأن العمات
~~| كلهن من جهة الأب ، والعمة لأب أقوى من العمة لأم فلا ترث معها كالأعمام
~~، وذو قرابتين | من أحد الجنسين لا يحجب ذا القرابة الواحدة من الجنس الآخر
~~، لأن الصحابة رضي الله | عنهم جعلوا الميراث بين الخالة والعمة أثلاثا
~~مطلقا فيجري الإجماع على الإطلاق .
# مثاله : عمة لأبوين وخالة لأب ، الثلثان للعمة ، والثلث للخالة . وروى
~~ابن سماعة عن | أبي يوسف المال كله للعمة . خالة لأبوين وعمة لأب كذلك .
~~وعن أبي يوسف المال كله | للخالة ؛ وإذا اجتمع الجنسان من جهة الأب
~~والجنسان من جهة الأم فالثلثان لقرابتي الأب ، | والثلث لقرابتي الأم ، ثم
~~ما أصاب قرابة الأب ثلثاه لقرابة أبيه ، وثلثه لقرابة أمه ، وما أصاب |
~~قرابة الأم كذلك . | PageV05P117
# مثاله : عمة الأب وخالته وعمة الأم وخالتها ، الثلثان للعمتين بينهما
~~أثلاثا ، والثلث | للخالتين بينهما أثلاثا وقد انكسر بالأثلاث فاضرب ثلاثة
~~في ثلاثة تكن تسعة منها تصح | وأولاد ms898 هذه الأصناف حكمهم حكم آبائهم في جميع
~~ما ذكرنا عند عدم آبائهم ، والله الموفق . |
# | فصل في الولاء
# وهو نوعان : ولاء عتاقة وولاء موالاة ، وقد ذكرنا صورتهما وأحكامهما في
~~كتاب | الولاء ، ونذكر في هذا الفصل ما يتعلق بالإرث ، فنبدأ بولاء العتاقة
~~فنقول :
# إذا مات المعتق ولا عصبة له من جهة النسب فالمولى المعتق عصبته ، لقوله
~~عليه | الصلاة والسلام : ' الولاء لمن أعتق ' وقال عليه الصلاة والسلام : '
~~الولاء لحمة كلحمة | النسب ' ومات معتق لابنة حمزة رضي الله عنهما عنها وعن
~~بنت ، فجعل رسول الله [ & ] | المال بينهما نصفين . وأعتق رجل عبدا له عند
~~رسول الله عليه الصلاة والسلام ، فقال عليه | الصلاة والسلام : ' إن شكرك
~~فهو خير له وشر لك ، وإن كفرك فهو شر له وخير لك ، وإن | مات ولم يدع وارثا
~~كنت أنت عصبته ' ولا يرث الأسفل من الأعلى لأنه لا قرابة بينهما | وإنما
~~ألحق الولاء بالنسب في حق الأعلى حيث أنعم على عبده بالإعتاق وتسبب إلى
~~حياته | معنى ، فجوزي باستحقاق الإرث صلة له وكرامة ، وهذا المعنى معدوم من
~~العبد فلا يقاس | عليه ، فلو مات المعتق عن صاحب فرض ، والمعتق أخذ صاحب
~~الفرض فرضه والباقي | للمعتق لأنه عصبته لما روينا ، والولاء يورث به ولا
~~يورث .
# قال عليه الصلاة والسلام : ' الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب
~~ولا | يورث ' ويستحق بالعصوبة ، وإليه الإشارة بقوله عليه الصلاة والسلام :
~~' كنت أنت | عصبته ' وليس للنساء من الولاء شيء بالإرث لقوله عليه الصلاة
~~والسلام : ' ليس للنساء من | الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو
~~كابتن أو كاتب من كاتبن ' وهو لأقرب عصبة | المعتق ، فلو مات عن ابن المعتق
~~وأبيه فالولاء كله للابن ؛ وقال أبو يوسف : للأب السدس | والباقي للابن ،
~~لأن الأب يكون عصبة حتى يحرز جميع المال لو انفرد . ولهما أنه صاحب |
~~PageV05P118 | فرض مع الابن فصار كالزوج فلا يزاحم الابن العصبة ؛ ولو مات
~~عن جد مولاه وأخيه فالكل | للجد ؛ وقالا : بينهما نصفان وقد عرف ؛ وعن عدة
~~من الصحابة رضي الله عنهم أنهم قالوا : | الولاء للكبر أي ms899 للأقرب إلى الميت
~~نسبا ، وهذا لا يعرف إلا سماعا فصار كالمروي عن | رسول الله [ & ] .
# وصورته : إذا مات المعتق عن ابنين ، ثم مات أحدهما عن ابن ، ثم مات
~~المعتق | فولاؤه لابن مولاه دون ابن ابنه لما روينا ولأنه أقرب نسبا وعصوبة
~~؛ ولو مات الابنان وترك | أحدهما ابنا والآخر ابنين فالولاء على عدد رؤوسهم
~~لاستوائهم في العصوبة والقرب ، ولأن | الجد لو مات قسمت تركته على حفدته
~~كذلك ، فكذلك ما ورثوه بسببه ؛ وأما مولى الموالاة | فإن الأعلى يرث الأسفل
~~ويعقل عنه إذا جنى مقابلة للغنم بالغرم ، وهو مؤخر عن ذوي | الأرحام لأن
~~ذوي الأرحام يرثون بالقرابة وهي أقوى وآكد من الولاء لأنها لا تقبل النقض |
~~والولاء يقبله ، بخلاف الزوجين حيث يرث معهما لأنهما بعد الموت كالأجانب ،
~~ولهذا لا | يرد عليهما ، فإذا أخذا حقهما صار الباقي خاليا عن الوارث فيكون
~~لمولى الموالاة . ولو اتفقا | في عقد الموالاة على أن يرث كل واحد من الآخر
~~صح ، وورث كل واحد منهما الآخر إذا | لم يكن عصبة ولا ذو سهم ولا ذو رحم ،
~~والفرق بين ولاء العتاقة وولاء الموالاة أن السبب | في ولاء العتاقة العتق
~~الذي هو إحياء معنى على ما بينا ، وأنه من الأعلى خاصة ، والسبب في | ولاء
~~الموالاة العقد والشرط ، فيثبت على الوصف الذي عقدا وشرطا .
# والأصل في الإرث بولاء الموالاة قوله تعالى : ^ ( والذين عقدت أيمانكم
~~فآتوهم | نصيبهم ) ^ [ النساء : 33 ] وكان في ابتداء الإسلام يتوارثون
~~بالعقد والحلف دون النسب والرحم | حتى نزل قوله تعالى : ^ ( وأولوا الأرحام
~~بعضهم أولى ببعض ) ^ [ الأنفال : 75 ] فنسخ تقديمه | وصار مؤخرا عن ذوي
~~الأرحام وهو مروي عن عمر وعثمان وعلي وعبد الله بن مسعود | وعبد الله بن
~~عباس وجماعة من التابعين رضوان الله عليهم أجمعين ، على أنا نقول بموجب |
~~الآية فلا نورثه مع وجود ذوي الأرحام ، وإنما نورثه عند عدمهم فلا تكون
~~الآية ناسخة وهو | مذهب أصحابنا ، ولأنه جعل ماله له بعقده ، ولا تعلق
~~للوارث به فصار كالوصية بجميع المال | ولا وارث له ، أو كان لكنه أجاز
~~الوصية فإنه يجوز كذا ms900 هذا ، فصار مستحقا للمال فلا يوضع | في بيت المال ،
~~لأنه إنما يوضع في بيت المال عند عدم المستحق لا أنه مستحق وسئل عليه |
~~الصلاة والسلام عن رجل أسلم على يد رجل ووالاه فقال : هو أحق الناس به
~~محياه | ومماته ' يشير إلى العقل والإرث في هاتين الحالتين . | PageV05P119
~~|
# | فصل
# ( الغرقى والهدمى إذا لم يعلم أيهم مات أولا ، فمال كل واحد للأحياء من
~~ورثته ) | وهكذا الحكم في كل جماعة ماتوا ولا يدري أيهم مات أولا كالقتلى
~~والحرقى ونحوهم ، | وهو قول عامة الصحابة والعلماء . وعن علي وابن مسعود
~~أنه يرث بعضهم بعضا إلا ما ورث | من صاحبه وهو قول أبي حنيفة أولا .
# مثاله : أخوان غرقا ولكل واحد تسعون دينارا وخلف بنتا وأما وعما ، فعند
~~عامة العلماء | تقسم تركة كل واحد بين الأحياء من ورثته البنت والأم والعم
~~على ستة ، ولا يرث أحدهما | من الآخر . وعلى قول علي وابن مسعود يقسم
~~التسعون للبنت النصف خمسة وأربعون دينارا | وللأم السدس خمسة عشر دينارا ،
~~والباقي وهو ثلاثون للأخ ، ولا شيء للعم ، ثم يقسم | الثلاثون بين البنت
~~والأم والعم أسداسا كما تقدم ، والصحيح قول العامة لأنه احتمل موتهما | معا
~~واحتمل تقدم أحدهما واحتمل تأخره ، فوقع الشك في استحقاقه الميراث واستحقاق
~~| الأحياء متيقن فلا يعارضه الشك ، ولأن أحدهما إن جعل حيا حتى ورث من
~~الآخر كيف | يجعل ميتا حتى يرثه الآخر ؟ وإن علم موت أحدهما أولا ولا يدري
~~أيهم هو أعطى كل واحد | اليقين ووقف المشكوك حتى يتبين أو يصطلحوا . |
# | فصل
# ( المجوسي لا يرث بالأنكحة الباطلة ) لبطلانها ، ويرث بالقرابة لثبوتها ،
~~كما لو مات | وترك امرأة هي أمه أو أخته ترث بالأمومة والأخوة دون الزوجية
~~( وإذا اجتمع فيه قرابتان لو | تفرقتا في شخصين ورثا بهما ورث بهما ) وهو
~~مذهب عامة الصحابة . وقال زيد بن ثابت : | يرث بأثبتهما ، وهي التي يورث
~~بها بكل حال ، وبه قال مالك والشافعي . والصحيح قول | العامة ، لأن كل
~~واحدة من القرابتين بانفرادها علة صالحة لاستحقاق الإرث ، ويجوز أن | يستحق
~~الواحد مالين بجهتين إذا وجد سببا استحقاق ms901 كابني عم أحدهما أخ لأم أو زوج
~~على | ما تقدم ، ولا يلزم الأخت لأبوين حيث لا ترث بقرابتي الأبوة والأمومة
~~، لأن الشرع جعلهما | قرابة واحدة في التوريث نصا لا قياسا .
# وصورته : مجوسي تزوج بنته فولدت منه بنتا ثم مات فقد مات عن بنتين فلهما
~~الثلثان | والباقي لعصبته وسقط اعتبار الزوجية ، ولو ماتت بعده البنت التي
~~كانت زوجة فقد ماتت عن | PageV05P120 | بنت هي أختها ، فلها جميع المال
~~النصف بالبنتية والنصف بعصبة الأختية ؛ وعند زيد لها | النصف بالبنتية لا
~~غير ؛ ولو ماتت بعده البنت المولودة فقد خلفت أما وهي أختها من الأب | فلها
~~الثلث بالأمومة والنصف بالأختية والباقي للعصبة . وعند زيد لها الثلث
~~بالأمومة لا غير | لأنها أثبتهما قرابة لأنها لا تحجب بحال ، وإذا ترافعوا
~~إلينا قسمنا بينهم كالقسمة بين | المسلمين ، قال تعالى : ^ ( فإن جاؤوك
~~فاحكم بينهم ) ^ [ المائدة : 42 ] وهو مروي عن عمر | وعلي وابن مسعود وابن
~~عباس ، ورواية عن زيد رضي الله عنهم .
#
# | فصل
# ( والحمل يرث ويوقف نصيبه ) بإجماع الصحابة ، ولأنه يحتمل وجوده فيرث ،
~~ويحتمل | عدمه فلا يرث فيوقف حتى يتبين بالولادة احتياطا ؛ فإن ولد إلى
~~سنتين حيا ورث لأنه عرف | وجوده وإن احتمل حدوثه بعد الموت لكن جعل موجودا
~~قبل الموت حكما حتى يثبت نسبه | لقيام الفراش في العدة ، وهذا إذا كان
~~الحمل من الميت ؛ فأما إذا كان من غير الميت ، كما | إذا مات وأمه حامل من
~~غير أبيه وزوجها حي ، فإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر لا يرث | لاحتمال
~~حدوثه بعد الموت فلا يرث بالشك إلا أن تقر الورثة بحملها يوم الموت ، وإن |
~~جاءت به لأقل من ستة أشهر فإنه يرث لأنا تيقنا بوجوده عند موته ، ثم الحمل
~~لا يخلو إما | أن يكون ممن يحجب حجب حرمان أو حجب نقصان أو يكون مشاركا لهم
~~؛ فإن كان | يحجب حجب حرمان ، فإن كان يحجب الجميع كالإخوة والأخوات
~~والأعمام وبنيهم توقف | جميع التركة إلى أن تلد لجواز أن يكون الحمل ابنا ،
~~وإن كان يحجب البعض كالإخوة | والجدة تعطى الجدة السدس ويوقف ms902 الباقي ، وإن
~~كان يحجب حجب نقصان كالزوج والزوجة | يعطون أقل النصيبين ويوقف الباقي .
# وكذلك يعطى الأب السدس لاحتمال أنه ابن ، وإن كان لا يحجبهم كالجد والجدة
~~| يعطون نصيبهم ويوقف الباقي ، وإن كان لا يحجبهم ولكن يشاركهم بأن ترك
~~بنين أو بنات | وحملا ، روى ابن المبارك عن أبي حنيفة أنه يوقف له نصيب
~~أربعة من البنين أو البنات أيهما | أكثر لأنه قد وقع ذلك فيوقف ذلك احتياطا
~~، وكان شريك بن عبد الله ممن حملت به أمه مع | ثلاثة . وروى هشام عن أبي
~~يوسف وهو قول محمد أنه يوقف نصيب ابنين لأنه كثير الوقوع | وما زاد عليه
~~نادر فلا اعتبار به .
# وروى الخصاف عن أبي يوسف وهو قوله أنه يوقف نصيب ابن واحد وعليه الفتوى |
~~لأنه الغالب المعتاد وما فوقه محتمل ، والحكم مبني على الغالب دون المحتمل
~~، فإن ترك | ابنين وحملا ؛ فعلى قول ابن المبارك يوقف ثلثا المال ، وعلى
~~قول محمد نصف المال وعلى | قول أبي يوسف ثلث المال ؛ وإن ولد ميتا لا حكم
~~له ولا إرث ، وإنما تعرف حياته بأن | PageV05P121 | تنفس كما ولد أو استهل
~~بأن سمع له صوت أو عطس أو تحرك عضو منه كعينيه أو شفتيه أو | يديه ، لأن
~~بهذه الأشياء تعلم حياته ، قال عليه الصلاة والسلام : ' إذا استهل الصبي
~~ورث | وصلي عليه ' فإن خرج الأكثر حيا ثم مات ورث ، وبالعكس لا اعتبارا
~~للأكثر ، فإن خرج | مستقيما فإذا خرج صدره ورث ، وإن خرج منكوسا يعتبر خروج
~~سرته ، وإن مات بعد | الاستهلال ورث وورث عنه . |
# | فصل المفقود
# وقد ذكرنا أحكامه وما يتعلق به حال حياته ، ومتى يحكم بموته في بابه ،
~~ونذكر هنا ما | يختص بالإرث فنقول : من مات في حال فقده ممن يرثه المفقود
~~يوقف نصيب المفقود إلى | أن يتبين حاله لاحتمال بقائه ، فإذا مضت المدة
~~التي تقدم ذكرها على ما فيها من الاختلاف | ولم يعلم حاله وحكمنا بموته
~~قسمت أمواله بين الموجودين من ورثته كما بينا ؛ وأما الموقوف | من تركة
~~غيره فإنه يرد على ورثة ذلك الغير ويقسم بينهم ms903 كأن المفقود لم يكن لأنا
~~تيقنا | بكونهم وارثين وشككنا فيه ، فكان توريثهم أولى لأن الشك لا يعارض
~~اليقين .
# والأصل في ذلك إن كان معه وارث يحجب به لا يعطى شيئا ، وإن كان لا يحجب |
~~ولكن ينقص يعطي أقل النصيبين ويوقف الباقي .
# مثاله : مات عن بنتين وابن مفقود وابن ابن وبنت ابن ، يعطي البنتان النصف
~~لأنه متيقن | ويوقف النصف الآخر ، ولا يعطي ولد الابن شيئا لأنهم يحجبون به
~~فلا يعطون بالشك ، وإن | كان معه وارث لا يحجب كالجد والجدة يعطي كل نصيبه
~~كما في الحمل . |
# | فصل الخنثى
# قد سبق في كتاب الخنثى صورته وأحكامه والاختلاف فيه والدليل على توريثه
~~من | مثاله ، ونذكر الآن أحكام ميراثه . والأصل فيه أن أبا حنيفة رحمه الله
~~يعطيه أخس النصيبين | في الميراث احتياطا ، فلو مات أبوه وتركه وابنا
~~فللابن سهمان وله سهم ؛ ولو تركه وبنتا | فالمال بينهما نصفان فرضا وردا .
~~أخت لأب وأم وخنثى لأب وعصبة ، للأخت النصف | وللخنثى السدس تكملة الثلثين
~~كالأخت من الأب والباقي للعصبة . زوج وأم وخنثى لأبوين | للزوج النصف وللأم
~~الثلث والباقي للخنثى ويجعل ذكرا لأنه أقل . زوج وأخت لأبوين | وخنثى لأب
~~سقط ويجعل عصبة لأنه أسوأ الحالين . وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : |
~~للخنثى نصف نصيب ذكر ونصف نصيب أنثى عملا بالشبهين ، وهو قول الشعبي .
~~مثاله : ابن | وخنثى . | PageV05P122
# قال محمد على قول الشعبي : المال بينهما على اثني عشر سهما للابن سبعة
~~وللخنثى | خمسة . وقال أبو يوسف رحمه الله : على سبعة ، للابن أربعة ،
~~وللخنثى ثلاثة ، لأن الابن | عند الانفراد يستحق جميع المال ، والخنثى
~~يستحق ثلاثة أرباعه ، فإذا اجتمعا يقسم بينهما | على قدر حقيهما فيضرب هذا
~~بأربعة وهذا بثلاثة فيكون سبعة . ولمحمد رحمه الله أن | الخنثى لو كان ذكرا
~~كان المال بينهما نصفين ، ولو كان أنثى كان أثلاثا فيحتاج إلى حساب | له
~~نصف وثلث وأقله ستة ، فلو كان الخنثى ذكرا يكون له ثلاثة ، ولو كان أنثى
~~فاثنان | فسهمان له بيقين ووقع الشك في سهم فينصف فيكون له سهمان ونصف
~~فيضعف ليزول | الكسر فتصير ms904 اثني عشر للخنثى خمسة وللابن سبعة ، وعلى هذا
~~تخريج جميع مسائل | الخنثى . |
# | فصل
# قد ذكرنا أن الموانع من الإرث : الرق ، والقتل ، واختلاف الملتين
~~والدارين حكما . أما | الرق فلأن العبد لا ملك له وليس من أهل الملك
~~والتملك ، وكذلك المكاتب . قال عليه | الصلاة والسلام : ' المكاتب عبد ما
~~بقي عليه درهم ' فلا يرث ولا يورث ولا يحجب ، فإن | مات وترك وفاء أدي عنه
~~بدل الكتابة والباقي لورثته على ما عرف في بابه ، والمستسعي | كالمكاتب
~~عنده ، وقد مر في العتق . وأما الكفر ، فلقوله عليه الصلاة والسلام : ' لا
~~يتوارث | أهل ملتين شتى ' ، ' لا يرث كافر من مسلم ، ولا مسلم من كافر '
~~والكفر كله ملة واحدة | يرث بعضهم بعضا وإن اختلفت شرائعهم .
# روى سعيد بن جبير عن عمر رضي الله عنه أنه قال : الكفر كله ملة واحدة
~~ولأن الكفر | كله ضلال وهو ضد الإسلام فيجعل ملة واحدة ، ويتوارثون بما
~~يتوارث به أهل الإسلام من | الأسباب إلا الأنكحة الباطلة ؛ واختلاف الدارين
~~حقيقة أن يكون لكل دار ملك على حدة | ويرى كل واحد منهما قتال الآخر كالروم
~~والصين ، لأن عند ذلك تكون الولاية منقطعة فيما | بينهم كدار الإسلام ودار
~~الحرب .
# أهل الذمة وأهل الحرب لا توارث بينهم ، سواء كان الحربي في دارهم أو
~~مستأمنا | عندنا لا يرث الذمي ولا يرثه الذمي لانقطاع الولاية فيما بين أهل
~~الدارين ، لأن الحربي باق | على حكم حربه فإنه لا يمنع من العود إلى داره ،
~~وهذا معنى اختلاف الدارين حكما ؛ وإذا | PageV05P123 | مات المستأمن عندنا
~~وترك مالا يجب أن نبعثه إلى ورثته وفاء بمقتضى الأمان ؛ ومن مات من | أهل
~~الذمة ولا وارث له فماله لبيت المال لأنه لا مستحق له ، وميراث المرتد
~~وأحكامه مر في | السير . وأما القتل فالقاتل مباشرة بغير حق لا يرث من
~~مقتوله عمدا كان أو خطأ لقوله [ & ] : | ' لا ميراث لقاتل بعد صاحب البقرة
~~' من غير فصل بين العمد والخطأ ، وقتل الصبي | والمجنون والمعتوه والمبرسم
~~والموسوس لا يوجب حرمان الميراث لأن الحرمان ثبت جزاء | قتل محظور ، وفعل
~~هؤلاء ليس بمحظور ms905 لقصور الخطاب عنهم فصار كالقتل بحق ، | والحديث خص عنه
~~القتل بحق فتخص هذه الصور بظاهر آيات المواريث وظاهر الآيات | أقوى من ظاهر
~~الحديث .
# والتسبيب إلى القتل لا يحرم الميراث كحافر البئر وواضع الحجر وصب الماء
~~في | الطريق ونحوه ، لأن حرمان الميراث يتعلق بالقتل حقيقة والتسبيب ليس
~~قتلا حقيقة لأن القتل | ما يحل في الحي فيؤثر في انزهاق الروح والتسبيب ليس
~~كذلك لأنه فعل في غيره تعدى أثره | إليه ، وصار كمن أوقد نارا في داره
~~فأحرق دار جاره لا ضمان عليه ؛ وكل قتل أوجب | القصاص أو الكفارة كان
~~مباشرة فيحرم به الميراث ، ومالا يوجب ذلك فهو تسبيب لا يحرم | الميراث ،
~~والراكب مباشر لأن ثقله وثقل الدابة اتصل بالمقتول فكأنهما وطئاه جميعا ،
~~والنائم | ينقلب على مورثه فيقتله مباشرا ، والقائد والسائق مسبب لأنه لم
~~يتصل ثقله بالمقتول فلا | يكون مباشرا ، وفي قتل الباغي العادل وعكسه تفصيل
~~وخلاف عرف في السير بتوفيق الله | تعالى . |
# | فصل المناسخات
# ( المناسخة : أن يموت بعض الورثة قبل القسمة . والأصل فيه أن تصحح فريضة
~~الميت | الأول وتصحح فريضة الميت الثاني ، فإن انقسم نصيب الميت الثاني من
~~فريضة الأول على | ورثته فقد صحت المسألتان ) .
# مثاله : ابن وبنت مات الابن عن ابنين ، فريضة الأول من ثلاثة للابن سهمان
~~وللبنت | سهم ، وفريضة الثاني من اثنين فيقسم نصيبه على ورثته ( وإن كان لا
~~يستقيم ، فإن كان بين | PageV05P124 | سهامه ومسألته موافقة فاضرب وفق
~~التصحيح الثاني في التصحيح الأول ، وإن لم يكن بينهما | موافقة فاضرب كل
~~الثاني في الأول ، فالحاصل مخرج المسألتين . وطريق القسمة أن تضرب | سهام
~~ورثة الميت الأول في المضروب ، وسهام ورثة الميت الثاني في كل ما في يده أو
~~في | وفقه ) لأن تركة الثاني بعض فريضة الأول ، فإذا صار جميع الفريضة
~~الأولى مضروبا في جميع | الثانية صار كل بعض منها مضروبا في جميع الثانية
~~فتصير جميع الثانية مضروبا في بعض | الأولى وهو تركة الثاني ضرورة لأن
~~الضرب يقوم بالطرفين .
# ( فإن مات ثالث فصحح المسألتين الأوليين ) على ما ذكرنا ( وانظر إلى سهام
~~الثالث | معهما ms906 إن كان منهما أو من أحدهما ، فإن انقسمت على مسألته فقد صحت
~~المسائل الثلاث ، | وإن لم تنقسم فاضرب مسألته أو وفقها فيما صحت منه
~~الأوليان ، فمن له شيء من الأولى | والثانية مضروب في الثالثة أو في وفقها
~~، ومن له شيء في الثالثة مضروب في سهام الميت | الثالث أو في وفقها ، وكذا
~~إن مات رابع وخامس ) .
# مثاله : امرأة وأم وأخت من أم وعم ، مات العم وخلف ابنا وبنتا ، الأولى
~~من اثني عشر | والثانية من ثلاثة وسهام العم ثلاثة تستقيم على مسألته فقد
~~صحت المسألتان من اثني عشر . | آخر : زوجة وثلاثة أخوات متفرقات وعم ، ماتت
~~الأخت من الأبوين وخلفت هؤلاء ، الأولى | من ثلاثة عشر للأخت من الأبوين
~~ستة تنقسم على تركتها فصحت المسألتان من ثلاثة عشر ، | حصل للأخت من الأب
~~خمسة : سهمان من الأولى ، وثلاثة من الثانية ، وللأخت من الأم | ثلاثة ، من
~~الأولى سهمان ومن الثانية سهم ، وللعم سهمان من الثانية ، وللزوجة ثلاثة من
~~| الأولى . آخر زوجة وثلاث أخوات متفرقات ، ماتت الأخت من الأبوين وخلفت
~~زوجا وأختا | لأب وأختا لأم ، الأولى من ثلاثة عشر ، والثانية من سبعة ،
~~وسهام الميت الثاني من التركة | الأولى ستة لا تستقيم على مسألتها وهي سبعة
~~ولا موافقة ، فاضرب سبعة في ثلاثة عشر يكن | إحدى وتسعين منها تصح
~~المسألتان . | PageV05P125
# آخر زوجة وثلاث أخوات متفرقات وأم وأخ لأم من سبعة عشر ، ماتت الأم وخلفت
~~| أبا وأما وابنا وابنتين من ستة وسهامهما من الأولى اثنان لا تستقيم على
~~مسألتها لكن توافق | بالنصف ، فاضرب وفق مسألتها وهو ثلاثة في سبعة عشر يكن
~~إحدى وخمسين منها تصح | المسألتان ، فكل من له شيء من الأولى مضروب في
~~ثلاثة ، ومن له شيء من الثانية مضروب | في واحد فيكون للمرأة تسعة وللأخت
~~من الأبوين ثمانية عشر وللأخت من الأب ستة ، | وللأخت من الأم ستة ، وللأخ
~~من الأم ستة ، ولكل واحد من الأبوين سهم واحد . آخر | ابنان مات أحدهما
~~وترك بنتا وأخا ، ثم ماتت البنت وتركت زوجا وبنتا وعما هو ابن الميت |
~~الأول ، الأولى من اثنين ms907 وكذلك الثانية ، والثالثة من أربعة ، اضرب أربعة
~~في مبلغ الفريضتين | الأوليين وهي أربعة تكن ستة عشر منها تصح المسائل ،
~~للعم من المسألتين الأوليين سهمان | من مسألة الأب ، وسهم من الأخ اضربها
~~في أربعة يكن اثني عشر ، وكان للميت الثالث سهم | من أبيها مضروب في أربعة
~~يستقيم على ورثتها ، للبنت سهمان ، وللزوج سهم ، والباقي للعم | وهو سهم
~~فحصل له وهو ابن الميت الأول وأخ الثاني وعم الثالث ثلاثة عشر من المسائل ،
~~| من الأولى ثمانية ، ومن الثانية أربعة ، ومن الثالثة سهم . آخر رجل مات
~~وترك ابنين وبنتين ثم | مات أحد الابنين عن امرأة وبنت وعصبة ، الأولى من
~~ستة والثانية من ثمانية ، وسهامه من | الأول اثنان لا يستقيم على مسألته
~~لكن يوافق فريضة بالنصف فاضرب وفق فريضته وهو أربعة | في الفريضة الأولى
~~وهي ستة تكن أربعة وعشرين منها تصح المسألتان ، كان للابن من الميت | الأول
~~سهمان مضروبان في أربعة تكن ثمانية ، وللبنتين سهمان مضروبان في أربعة
~~ثمانية ، | وللزوجة سهم مضروب في وفق فريضة وهو سهم يكون لها ، وللبنت
~~أربعة مضروبة في سهم | هي لها ، وللعم ثلاثة في سهم هي له ؛ ولو ماتت البنت
~~عن زوج وأم وعصبة تصح من ستة ، | وسهامها من المسألة الثانية أربعة ،
~~وبينهما موافقة بالنصف فاضرب وفق فريضتها وهي ثلاثة | في مبلغ الفريضتين
~~الأولتين وهو أربعة وعشرون تكن اثنين وسبعين منها تصح المسائل ؛ | وعلى هذا
~~تخرج جميع مسائل هذا الباب ، والذي يسهل ذلك المباشرة وكثرة العمل بتوفيق |
~~الله تعالى . |
# | حساب الفرائض
# ( اعلم أن الفروض نوعان : الأول النصف والربع والثمن . والثاني الثلث
~~والثلثان | والسدس ) ومخرج كل كسر عدد ما في الواحد من أمثاله ومخرج الكسر
~~المكرر مخرج الكسر | PageV05P126 | المفرد كالثلث والثلثين والسدس والسدسين
~~( فالنصف من اثنين ، والربع من أربعة ، والثمن من | ثمانية ، والثلثان
~~والثلث من ثلاثة ، والسدس والسدسان من ستة ؛ فإذا اختلط النصف من النوع |
~~الأول بكل النوع الثاني ) وهو الثلث والثلثان والسدس ( أو ببعضه ) أي بواحد
~~منها ( أو باثنين | فهي من ستة ؛ وإن اختلط الربع بالكل أو ببعضه فمن اثني ms908
~~عشر ، وإن اختلط الثمن كذلك | فمن أربعة وعشرين ) وقد تقدم أمثلته في فصل
~~العول .
# ( فإذا صحت الفريضة ، فإن انقسمت سهام كل فريق عليه فلا حاجة للضرب ، وإن
~~| انكسرت فاضرب عدد رؤوس من انكسر عليه في أصل المسألة وعولها إن كانت
~~عائلة فما | خرج صحت منه المسألة ) مثاله : امرأة وأخوان للمرأة الربع سهم
~~يبقى ثلاثة لا يستقيم على | أخوين ولا يوافقه فاضرب اثنين في أربعة يكن
~~ثمانية منها تصح .
# ( وإن وافق سهامهم عددهم فاضرب وفق عددهم في المسألة ) مثاله : امرأة
~~وستة إخوة ، | للزوجة الربع ويبقى ثلاثة لا تستقيم على ستة وبينهما موافقة
~~بالثلث ، فاضرب وفق عددهم | وهو اثنان في أصل المسألة وهو أربعة تكن ثمانية
~~منها تصح ، كان للزوجة سهم في اثنين | تكن اثنين ، وللإخوة ثلاثة في اثنين
~~يكن ستة لكل واحد سهم . آخر زوجة وستة إخوة وثلاث | أخوات لأبوين ، أصلها
~~من أربعة ، للزوجة سهم يبقى ثلاثة لا تستقيم على خمسة عشر لكن | بينهما
~~موافقة بالثلث فترجع الخمسة عشر إلى ثلثها وهو خمسة فاضرب خمسة في أربعة
~~تكن | عشرين منها تصح .
# ( وإن انكسرت على فريقين فاطلب الموافقة بين سهام كل فريق وعددهم ثم بين
~~| العددين ، فإن كانا متماثلين فاضرب أحدهما في أصل المسألة ، وإن كانا
~~متداخلين | فاضرب أكثرهما . وإن كانا متوافقين فاضرب وفق أحدهما في الآخر
~~فما خرج في | المسألة ، وإن كانا متباينين فاضرب كل أحدهما في الآخر ثم
~~المجموع في المسألة ) | PageV05P127 | مثاله : ثلاثة أعمام وثلاث بنات ،
~~للبنات الثلثان يبقى سهم للأعمام فقد انكسر على | الفريقين وهما متماثلان
~~فاضرب عدد أحدهما وهو ثلاثة في أصل المسألة تكن تسعة منها | تصح . آخر خمس
~~جدات وخمس أخوات لأبوين وعم أصلها من ستة ولا موافقة بين | السهام والأعداد
~~لكن الأعداد متماثلة ، فاضرب أحدهما وهو خمسة في المسألة تكن ثلاثين | منها
~~تصح . آخر جدة وست أخوات لأبوين وتسع أخوات لأم من ستة وتعول إلى سبعة ، |
~~للجدة سهم وللأخوات لأم سهمان ولا موافقة ، وللأخوات لأبوين أربعة وبينهما
~~موافقة | بالنصف فترجع إلى ثلاثة وهي داخلة في التسعة ms909 ، فاضرب تسعة في أصل
~~المسألة وهي | سبعة تكن ثلاث وستين منها تصح . آخر بنت وست جدات وأربع بنات
~~ابن وعم ، من ستة | ولا موافقة بين السهام والأعداد ، لكن بين الرؤوس وهي
~~الستة والأربعة موافقة بالنصف | فاضرب نصف أحدهما في الآخر يكن اثني عشر ثم
~~اثني عشر في المسألة يكن اثنين | وسبعين منها تصح .
# آخر زوجة وست عشرة أختا لأم وخمسة وعشرون عما ربع وثلث وما بقي أصلها من
~~| اثني عشر ، وبين سهام الأخوات وعددهن موافقة بالربع فترجع إلى أربعة ،
~~وبين الأعمام | وسهامهم موافقة بالخمس فترجع إلى خمسها وهي خمسة ، ولا
~~موافقة بين الأعداد ، فاضرب | أحد العددين وهو أربعة في الآخر وهو خمسة يكن
~~عشرين ثم اضربها في أصل المسألة اثني | عشر يكن مائتين وأربعين منها تصح .
# ( وإن انكسر على ثلاث فرق أو أكثر فكذلك تطلب المشاركة أولا بين السهام |
~~والأعداد ، ثم بين الأعداد والأعداد ، ثم افعل كما فعلت في الفريقين في
~~المداخلة | والمماثلة والموافقة والمباينة ) ولا يتصور الكسر على أكثر من
~~أربع فرق في الفرائض ( وما | حصل من الضرب بين الفرق وسهامهم يسمى جزء
~~السهم فاضربه في أصل المسألة ) | مثاله : أربع زوجات وثلاث جدات واثنا عشر
~~عما ، أصلها من اثني عشر للزوجات الربع | ثلاثة ، وللجدات السدس سهمان ،
~~وللأعمام ما بقي سبعة ، ولا موافقة بين الأعداد | والسهام ، لكن الأعداد
~~متداخلة ، فاضرب أكثرها وهو اثني عشر في أصل المسألة تكن مائة | وأربعة
~~وأربعين منها تصح ، كان للزوجات ثلاثة في اثني عشر تكن ستة وثلاثين لكل
~~زوجة | تسعة ، وكان للجدات سهما في اثني عشر أربعة وعشرين لكل جدة ثمانية ،
~~وكان للأعمام | سبعة في اثني عشر أربعة وثمانين لكل عم سبعة . آخر ست جدات
~~وتسع بنات وخمسة | PageV05P128 | عشر عما أصلها من ستة ، للجدات سهم لا
~~ينقسم ولا موافقة ، وللبنات أربعة كذلك ، | وللأعمام سهم كذلك ، وبين
~~أعدادهم موافقة ، فاضرب ثلث الجدات وهو اثنان في عدد | البنات وهو تسعة تكن
~~ثمانية عشر ، ثم اضرب وفقها الثلث وهو ستة في عدد الأعمام وهو | خمسة عشر
~~تكن تسعين ms910 ، ثم اضرب التسعين في أصل المسألة وهو ستة تكن خمسمائة | وأربعين
~~منها تصح .
# آخر زوجتان وعشر جدات وأربعون أختا لأم وعشرون عما ، أصلها من اثني عشر |
~~للزوجتين الربع ثلاثة لا تنقسم ولا موافقة ، وللجدات السدس سهمان لا ينقسم
~~لكن بينهما | موافقة بالنصف فيرجع إلى نصفها وهي خمسة ، وللأخوات الثلث
~~أربعة لا ينقسم ولكن يوافق | بالربع فيرجع إلى ربعها وهو عشرة ، وللأعمام
~~ما بقي وهو ثلاثة لا تستقيم ولا موافقة | والخمسة والعشرة داخلة في العشرين
~~، فاضرب عشرين في أصل المسألة وهو اثنا عشر تكن | مائتين وأربعين منها تصح
~~.
# آخر أربع زوجات وخمس عشرة جدة وثماني عشرة بنتا وستة أعمام ، أصلها من
~~أربعة | وعشرين ، للزوجات الثمن ثلاثة لا يستقيم ولا يوافق ، وللجدات السدس
~~أربعة كذلك ، | وللبنات الثلثان ستة عشر بينهم موافقة بالنصف فيرجع إلى
~~النصف وهي تسعة ، بقي للأعمام | سهم معنا أربعة وخمسة عشر وتسعة وستة وبين
~~التسعة والستة موافقة بالثلث فاضرب ثلث | أحدهما في الآخر يكن ثمانية عشر
~~بينهما وبين الخمسة عشر موافقة بالثلث أيضا ، فاضرب | ثلث أحدهما في الآخر
~~يكن تسعين وهي توافق الأربعة : النصف فاضرب اثنين في التسعين | يكن مائة
~~وثمانين اضربها في أصل المسألة أربعة وعشرين يكن أربعة آلاف وثلاثمائة
~~وعشرين | منها تصح .
# آخر زوجتان وعشر بنات وست جدات وسبعة أعمام ، من أربعة وعشرين ، للزوجتين
~~| الثمن ثلاثة لا ينقسم ولا يوافق ، وللبنات الثلثان ستة عشر بينهما موافقة
~~بالنصف فترجع إلى | خمسة ، للجدات السدس أربعة بينهما موافقة بالنصف أيضا
~~يرجع إلى ثلاثة ، وللأعمام سهم ، | هنا اثنان وخمسة وثلاثة وسبعة كلها
~~متباينة فاضرب اثنين في خمسة تكن عشرة ، اضربها في | ثلاثة تكن ثلاثين ،
~~اضربها في سبعة تكن مائتين وعشرة ، اضربها في أصل المسألة تكن | خمسة آلاف
~~وأربعين . |
# | فصل في معرفة التوافق والتماثل والتداخل والتباين
# اعلم أن كل عددين لا يخلو عن هذه الأقسام الأربعة . أما المتماثلان فهما
~~المتساويان | كالثلاثة والثلاثة ، والخمسة والخمسة وهذا يعرف بالبديهية .
~~وأما المتداخلان فكل عددين | PageV05P129 | أحدهما جزء الآخر وهو أن لا
~~يكون أكثر من نصفه كالثلاثة ms911 مع التسعة والأربعة مع الاثني | عشر ، فالثلاثة
~~ثلث التسعة ، والأربعة ثلث الاثني عشر ، والأربعة نصف الثمانية ، وكذلك |
~~الثلاثة مع الستة . طريق معرفة ذلك أن تسقط الأقل من الأكثر ، فإن فنى به
~~فهما متداخلان | كالخمسة والأربعة مع العشرين ، فإنك إذا أسقطت الخمسة من
~~العشرين أربع مرات ، أو | الأربعة خمس مرات فنيت العشرون فعلمت أنهما
~~متداخلان . أو نقول : كل عددين ينقسم | الأكثر على الأقل قسمة صحيحة فهما
~~متداخلان كما ذكرنا ، فإنك إذا قسمت العشرين على | الخمسة يجيء أربعة أقسام
~~صحيحة ، وكذلك إذا قسمتها على الأربعة يجيء خمسة أقسام | صحيحة .
# وأما المتوافقان فكل عددين لا يفني أحدهما الآخر ولا ينقسم عليه لكن
~~يفنيهما عدد | آخر يكونان متوافقين بجزء العدد المفني : كالثمانية مع
~~الاثني عشر تفنيهما أربعة فهما | متوافقان بالربع ، وكذلك خمسة عشر مع خمسة
~~وعشرين ينفيهما خمسة فتوافقهما بالخمس ، | وقد يفنيهما أعداد كاثني عشر
~~وثمانية عشر فإنه يفنيهما الستة والثلاثة والاثنان فيؤخذ جزء | الوفق من
~~أكثر الأعداد فيكون أخصر في الضرب والحساب .
# وطريق معرفة الموافقة أن ينقص أحدهما من الآخر أبدا ، فما بقي فخذ جزء
~~الموافقة | من ذلك كخمسة عشر مع خمسة وعشرين ، فإنك إذا نقصت منها الخمسة
~~عشر تبقى عشرة ، | فإذا نقصت العشرة من خمسة عشر تبقى خمسة ، فإذا نقصت
~~الخمسة من العشرة تبقى خمسه | فتأخذ جزء الموافقة من خمسة . وطريق معرفة
~~جزء الموافقة أن تنسب الواحد إلى العدد | الباقي فما كان من نسبة الواحد
~~إليه فهو جزء التوافق مثاله ما ذكرنا . بقي خمسة أنسب | الواحد إليها تكن
~~خمسا ، فاعلم أن الموافقة بينهما بالأخماس ، وإن كان الجزء المفني أكثر |
~~من عشرة كالستة والثلاثين والأربعة والخمسين فالذي يفنيهما الثمانية وعشر ،
~~واثنان وعشرون | وثلاثة وثلاثون يفنيهما أحد عشر ، وثلاثون وخمسة وأربعون
~~يفنيهما خمسة عشر ، فانظر فإن | كان العدد المفني فردا أولا وهو الذي ليس
~~له جزء صحيح : أي لا يتركب من ضرب عدد | في عدد كأحد عشر فقل الموافقة
~~بينهما جزء من أحد عشر لأنه لا يمكن التعبير عنه بشيء | آخر .
# وإن كان العدد ms912 المفني زوجا كالثمانية عشر فيما ذكرنا ، أو فردا مركبا وهو
~~الذي له | جزءان صحيحان أو أكثر كخمسة عشر فإن لها جزأين صحيحين وهو الخمس
~~ثلاثة والثلاث | خمسة ، ويسمى مركبا لأنه يتركب من ضرب عدد في عدد وهو
~~ثلاثة في خمسة ، فإن شئت | أن تقول كما قلت في الفرد الأول وهو موافق بجزء
~~من خمسة عشر وبجزء من ثمانية عشر ، | وإن شئت أن تنسب الواحد إليه بكسرين
~~ينضاف أحدهما إلى الآخر فتقول في خمسة عشر | PageV05P130 | بينهما موافقة
~~بثلث الخمس وفي ثمانية عشر بثلث السدس ، وقيس عليه نظائره . وأما
~~المتباينان | فكل عددين ليسا متداخلين ولا متماثلين ولا يفنيهما إلا الواحد
~~كالخمسة مع السبعة ، والسبعة | مع التسعة ، وأحد عشر مع عشرين وأمثاله ،
~~وإذا صحت المسألة بما تقدم من الطرق وأردت | أن تعرف نصيب كل فريق من
~~التصحيح فاضرب ما كان له من أصل المسألة فيما ضربته من | أصلها فما خرج فهو
~~نصيب ذلك الفريق ومعرفة نصيب كل وارث أن تضرب سهامه فيما | ضربته في أصل
~~المسألة يخرج نصيبه .
# مثاله : أربع زوجات وست أخوات لأبوين وعشرة أعمام ، أصلها من اثني عشر ،
~~| للزوجات الربع ثلاثة لا تستقيم ولا توافق ، وللأخوات الثلثان ثمانية لا
~~تستقيم لكن يوافق | بالنصف يرجع إلى ثلاثة ، وللأعمام واحد ، هنا أربعة
~~وثلاثة وعشرة ، بين الأربعة والعشرة | موافقة بالنصف ، فاضرب نصف أحدهما في
~~الآخر يكن عشرين ، ثم اضرب العشرين في | ثلاثة يكن ستين ، اضربها في أصل
~~المسألة اثني عشر يكن سبعمائة وعشرين منها تصح ، فإذا | أردت أن تعرف نصيب
~~كل فريق فقل : كان للزوجات ثلاثة مضروبة فيما ضربته في أصل | المسألة وهي
~~ستون تكن مائة وثمانين ، وكان للأخوات ثمانية مضروبة في ستين يكن أربعمائة
~~| وثمانين ، وكان للأعمام سهم في ستين تكن ستين ؛ وإذا شئت أن تعرف نصيب كل
~~وارث | فقال : كان لكل زوجة ثلاثة أرباع سهم مضروبة في ستين تكن خمسة
~~وأربعين ، وكان لكل | أخت سهم وثلث في ستين يكن ثمانين ، ولكل عم عشر سهم
~~في ستين تكن ستة ، فهذا بيان | تصحيح المسائل ms913 ومعرفة نصيب كل فريق وكل وارث
~~، فقس عليه أمثاله واعمل بما أوضحته | من الطرق تجده كذلك إن شاء الله
~~تعالى .
# وطريق آخر لمعرفة نصيب كل فرد : أن تقسم المضروب على أي فريق شئت ثم |
~~اضرب الخارج في نصيب ذلك الفريق فالحاصل نصيب كل واحد من ذلك الفريق .
~~مثاله ما | تقدم من المسألة المضروب ستون تقسمه على الزوجات الأربع تخرج
~~خمسة عشر تضرب في | نصيب الزوجات وهو ثلاثة تكن خمسة وأربعين فهو نصيب كل
~~زوجة ؛ ولو قسمتها على | الأخوات يخرج لكل أخت عشرة تضربها في سهامهن وهي
~~ثمانية تكن ثمانين هي لكل | أخت ؛ ولو قسمتها على الأعمام تخرج ستة تضربها
~~في نصيبهم وهو سهم يكن ستة لكل | عم .
# وطريق آخر طريق النسبة ، أن تنسب سهام كل فريق من أصل المسألة إلى عدد |
~~رؤوسهم ثم تعطي بمثل تلك النسبة من المضروب لكل واحد من آحاد الفريق .
~~ومثاله مسألتنا | فنقول : سهام الزوجات ثلاثة ينسبها إلى عددهن وهو أربع
~~يكن ثلاثة أرباع المضروب وهو | خمسة وأربعون ، وهكذا تعمل في نصيب الأخوات
~~والأعمام . | PageV05P131 |
# | فصل في قسمة التركات
# ( وإذا كانت التركة دراهم أو دنانير ، وأردت أن تقسمها على سهام الورثة ،
~~فاضرب | سهام كل وارث من التصحيح في التركة ، ثم اقسم المبلغ على المسألة ؛
~~وإن كان بين التركة | والتصحيح موافقة فاضرب سهام كل وارث من التصحيح في
~~وفق التركة ، ثم اقسم المبلغ | على وفق التصحيح يخرج نصيب ذلك الوارث )
~~وكذلك تعمل لمعرفة نصيب كل فريق ؛ وإن | شئت أن تعمل بطريق النسبة كما تقدم
~~، وإن شئت بطريق القسمة ، وإذا أردت أن تعرف صحة | العمل من خطئه فاجمع
~~تفصيله وقابله بالجملة ، فإن تساويا فالعمل صحيح وإلا فهو خطأ | فأعد العمل
~~ليصح إن شاء الله .
# مثاله : زوج وأخت لأب وأخت لأم ، أصلها من ستة وتعول إلى سبعة ، والتركة
~~| خمسون دينارا ، فاضرب سهام الزوج وهي ثلاثة في خمسين يكن مائة وخمسين ،
~~اقسمها | على المسألة وهي سبعة تخرج أحدا وعشرين وثلاثة أسباع ، وكذلك
~~الأخت من الأب ، | وسهم للأخت من الأم تضربه في ms914 خمسين تكن خمسين اقسمها على
~~سبعة تخرج سبعة | وسبع ، وإذا جمعت كانت خمسين فقد صح العمل . وطريق النسبة
~~أن تنسب سهام الزوج | وهي ثلاثة أسباع فيكون له من التركة ثلاثة أسباعها
~~وهي أحد وعشرون وثلاثة أسباع | وهكذا تفعل بالباقي . وطريق القسمة أن تقسم
~~التركة على سبعة تخرج سبعة وسبع ، | تضربها في سهام الزوج وهي ثلاثة يكن
~~أحدا وعشرين وثلاثة أسباع ، وهكذا يفعل | بالباقي .
# آخر : زوج وأبوان وبنتان ، أصلها من اثني عشر وتعول إلى خمسة عشر ،
~~والتركة أربعة | وثمانون دينارا وبينهما موافقة بالثلث ، فاضرب سهام
~~البنتين وهي ثمانية في وفق التركة وهو | ثمانية وعشرون تكن مائتين وأربعة
~~وعشرين ، اقسمها على وفق التصحيح وهو خمسة تكن | أربعة وأربعين وأربعة
~~أخماس ، ثم اضرب سهام الأبوين وهي أربعة في ثمانية وعشرين تكن | مائة واثني
~~عشر ، اقسمها على خمس تكن اثنين وعشرين وخمسين ثم اضرب سهام الزوج | وهي
~~ثلاثة في ثمانية وعشرين تكن أربعة وثمانين ، اقسمها على خمسة تكن ستة عشر
~~وأربعة | أخماس فقد صحت المسألة . | PageV05P132
# وطريق القسمة أن يقسم وفق التركة وهو ثمانية وعشرون على وفق المسألة وهي
~~خمسة | يخرج خمسة وثلاثة أخماس ، إن ضربتها في سهام الزوج تخرج ستة عشر
~~وأربعة أخماس ، | وفي سهام الأبوين اثنان وعشرون وخمسان وفي سهام البنتين
~~أربعة وأربعين وأربعة أخماس ، | والمجموع أربعة وثمانون فقد صحت .
# وطريق النسبة أن تقول : للزوج ثلاثة من خمسة عشر يكون له خمس التركة وهو
~~ستة | عشر وأربعة أخماس ، وللأبوين أربعة من خمسة عشر سدسها وعشرها فأعطهما
~~سدس التركة | وعشرها وهو اثنان وعشرون وخمسان ، وللبنتين ثمانية من خسمة
~~عشر ثلث وخمس فلهما | ثلث التركة وخمسها ، وذلك أربعة وأربعون وأربعة أخماس
~~، والمجموع أربعة وثمانون فقد | صحت المسألة ، وإذا كانت سهام المسألة عددا
~~أصم فاعمل ما ذكرت من طريق الضرب ، | فإن بقي شيء لا ينقسم بالآحاد على
~~المقسوم عليه فاضربه في عدد القراريط وهو عشرون | واقسمها ، فإن بقي من
~~القراريط شيء لا ينقسم بالآحاد فاضربه في عدد الحبات ثلاثة ثم | اقسمه ،
~~فإن بقي شيء لا ينقسم ms915 فاضربه في عدد الأرز أربعة ، فإن بقي شيء فانسبه
~~بالأجزاء | إلى الأرزة .
# مثاله : زوج وجدة وجد وبنت ، من اثني عشر وتعول إلى ثلاثة عشر ، والتركة
~~أحد | وثلاثون دينارا ، فاضرب سهام الزوج ثلاثة في التركة يخرج ثلاثة
~~وتسعون ، اقسمها على | المسألة ثلاثة عشر والتركة أحد وثلاثون دينارا فاضرب
~~سهام الزوج ثلاثة في التركة تخرج | ثلاث وتسعون ، اقسمها على المسألة ثلاثة
~~عشر يخرج لكل واحد سبعة ، بقي اثنان لا | ينقسمان بالآحاد فاضربهما في عدد
~~القراريط يكن أربعين ، اقسمها على المسألة وهي ثلاثة | عشر يبقى واحد ابسطه
~~أرزا يكن اثني عشر ، انسبها إلى المسألة بالأجزاء فيكون للزوج سبعة |
~~دنانير وثلاثة قراريط واثني عشر جزءا من ثلاثة عشر جزءا من أرزة ؛ وللجد
~~سهمان اضربهما | في أحد وثلاثين يكن اثنين وستين ، اقسمها على المسألة تخرج
~~أربعة يبقى عشرة اضربها في | القراريط تكن مائتين ، اقسمها على المسألة
~~تخرج خمسة عشر يبقى خمسة ، ابسطها حبات | تكن خمسة عشر ، اقسمها على
~~المسألة يبقى حبتان ابسطهما أرزا تكن ثمانية ، انسبها بالأجزاء | فحصل للجد
~~أربعة دنانير وخمسة عشر قيراطا وحبة وثمانية أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من |
~~أرزة ، وللجدة مثله ، وللبنت ضعف الزوج وهو أربعة عشر دينارا وستة قراريط
~~وأرزة وأحد | عشر جزءا من ثلاثة عشر جزءا من أرزة وجمتلها أحد وثلاثون
~~دينارا فصحت المسألة | ( وكذلك يقسم بين أرباب الديون فيجعل مجموع الديون
~~كتصحيح المسألة ، ويجعل كل دين | كسهم وارث ) . | PageV05P133 |
# | فصل
# ( ومن صالح من الغرماء أو الورثة على شيء من التركة فاطرحه كأن لم يكن ،
~~ثم | اقسم الباقي على سهام الباقين ) .
# مثاله : زوج وأم وعم صالح الزوج عن نصيبه من التركة على ما في ذمته من
~~المهر | فاطرحه كأنها ماتت عن أم وعم فاقسم التركة بينهما للأم الثلث
~~والباقي للعم ، وقد سبق في | الصلح بفروعه وتعليله بتوفيق الله تعالى . |
# | المسائل الملقيات
# وقد تقدم أكثرها في أثناء الفصول ورقمت أسماءها على الحاشية ليسهل
~~تناولها ، وهذه | مسائل لم تذكر . |
# | المشركة
# زوج وأم واثنان من ولد الأم وإخوة وأخوات من الأبوين ، للزوج النصف ms916 ،
~~وللأم | السدس ، ولأولاد الأم الثلث ويسقط الباقون ؛ وكذا لو كان مكان الأم
~~جدة ، هذا قول أبي | بكر وعمر وعلي وابن عباس رضي الله عنهم وهو مذهب
~~أصحابنا . وقال ابن مسعود | وزيد بن ثابت رضي الله عنهما : العصبة من ولد
~~الأبوين يشاركون ولد الأم في الثلث ، وهو | قول عمر رضي الله عنه آخرا فإنه
~~قضى أولا بمثل مذهبنا فوقعت في العام القابل ، فأراد أن | يقضي بمثل قضائه
~~الأول ، فقال أحد الإخوة لأبوين : يا أمير المؤمنين هب أن أبانا كان |
~~حمارا ألسنا من أم واحدة فشرك بينهم وقال : ذاك على ما قضينا وهذا على ما
~~نقضي . | سميت مشركة لأن عمر رضي الله عنه شرك بينهم وحمارية لقوله : هب أن
~~أبانا كان حمارا ؛ | ولو كان مكان الإخوة لأبوين إخوة لأب سقطوا بالإجماع
~~ولا تكون مشركة ، والصحيح | مذهبنا لقوله عليه الصلاة والسلام : ' ألحقوا
~~الفرائض بأهلها ، فما أبقت فلأولي عصبة ذكر ' | وأنه يقتضي تقديم أولاد
~~الأم فمن شرك بينهم فقد خالف النص ولأنه يوافق الأصول ، فإن | أولاد الأم
~~أصحاب فرض بنص الكتاب ، وأولاد الأبوين عصبة بنص الكتاب على ما سبق ، |
~~والتشريك ينافي ذلك . PageV05P134 |
# | الخرقاء
# أم وجد وأخت ، سميت خرقاء لأن أقاويل الصحابة تخرقتها . قال أبو بكر رضي
~~الله | عنه : للأم الثلث والباقي للجد ؛ وقال زيد : للأم الثلث والباقي بين
~~الجد والأخت أثلاثا ، | وقال علي : للأم الثلث وللأخت النصف والباقي للجد ؛
~~وعن ابن عباس روايتان : في رواية | للأخت النصف والباقي بين الأم والجد
~~نصفان ، وفي رواية وهو قول عمر رضي الله عنه : | للأخت النصف وللأم ثلث
~~الباقي والباقي للجد ، وتسمى عثمانية لأن عثمان انفرد فيها بقول | خرق
~~الإجماع فقال : للأم الثلث والباقي بين الجد والأخت نصفان ، قالوا : وبه
~~سميت | خرقاء ، أو تسمى مثلثة عثمان ومربعة ابن مسعود ومخمسة الشعبي لأن
~~الحجاج سأله عنها | فقال : اختلف فيها خمسة من الصحابة ، وإذا أضيف إليهم
~~قول الصديق كانت مسدسة . |
# | المروانية
# ست أخوات متفرقات وزوج ، للزوج النصف ، وللأختين لأبوين الثلثان ،
~~وللأختين لأم | الثلث ، وسقط أولاد الأب ، أصلها من ستة وتعول ms917 إلى تسعة ،
~~سميت مروانية لوقوعها في | زمن مروان بن الحكم ، وتسمى الغراء لاشتهارها
~~بينهم . |
# | الحمزية
# ثلاث جدات متحاذيات وجد وثلاث أخوات متفرقات . قال أبو بكر وابن عباس رضي
~~| الله عنهم : للجدات السدس والباقي للجد ، أصلها من ستة وتصح من ثمانية
~~عشر . وقال علي | رضي الله عنه : للأخت من الأبوين النصف ، ومن الأب السدس
~~تكملة الثلثين ، وللجدات | السدس ، وللجد السدس ، وهو قول ابن مسعود . وعن
~~ابن عباس رواية شاذة : للجدة أم الأم | السدس والباقي للجد .
# وقال زيد : للجدات السدس والباقي بين الجد والأخت لأبوين والأخت لأب على
~~| أربعة ، ثم ترد الأخت من الأب ما أخذت على الأخت من الأبوين ، أصلها من
~~ستة وتصح | من اثنين وسبعين وتعود بالاختصار إلى ستة وثلاثين للجدات ستة ،
~~وللأخت من الأبوين | نصيبها ، ونصيب أختها خمسة عشر ، وللجد خمسة عشر سميت
~~حمزية لأن حمزة الزيات | سئل عنها فأجاب بهذه الأجوبة . |
# | الدينارية
# زوجة وجدة وبنتان واثنا عشر أخا وأخت واحدة لأب وأم ، والتركة ستمائة
~~دينار ، | للجدة السدس مائة دينار ، وللبنتين الثلثان أربعمائة دينار ،
~~وللزوجة الثمن خمسة وسبعون | PageV05P135 | دينارا ، يبقى خمسة وعشرون
~~دينارا لكل أخ ديناران وللأخت دينار ، ولذلك سميت الدينارية ، | وتسمى
~~الداودية لأن داود الطائي سئل عنها فقسمها هكذا ، فجاءت الأخت إلى أبي
~~حنيفة | فقالت : إن أخي مات وترك ستمائة دينار فما أعطيت إلا دينارا واحدا
~~، فقال : من قسم | التركة ؟ قالت : تلميذك داود الطائي ، فقال : هو لا يظلم
~~هل ترك أخوك جدة ؟ قالت : نعم ، | قال : هل ترك بنتين ؟ قالت : نعم ، قال :
~~هل ترك زوجة ؟ قالت : نعم ، قال : هل معك اثنا | عشر أخا ؟ قالت : نعم ،
~~قال : إذن حقك دينار . وهذه المسألة من المعاياة ، فيقال : رجل | خلف
~~ستمائة دينار وسبعة عشر وارثا ذكورا وإناثا فأصاب أحدهم دينار واحد . |
# | الامتحان
# أربع زوجات وخمس جدات وسبع بنات وتسع أخوات لأب ، أصلها من أربعة |
~~وعشرين للزوجات الثمن ثلاثة ، وللجدات السدس أربعة ، وللبنات الثلثان ستة
~~عشر ، | وللأخوات ما بقي سهم ، ولا موافقة بين السهام والرؤوس ولا بين
~~الرؤوس والرؤوس ، | فيحتاج إلى ضرب الرؤوس بعضها ms918 في بعض ، فاضرب أربعة في
~~خمسة تكن عشرين ، ثم | اضرب عشرين في سبعة تكن مائة وأربعين ، ثم اضرب مائة
~~وأربعين في تسعة تكن ألفا | ومائتين وستين فاضربها في أصل المسألة أربعة
~~وعشرين تكن ثلاثين ألفا ومائتين وأربعين منها | تصح المسألة . وجه الامتحان
~~أن يقال : رجل خلف أصنافا عدد كل صنف أقل من عشرة ولا | تصح مسألته إلا مما
~~يزيد على ثلاثين ألفا . |
# | المأمونية
# أبوان وبنتان ماتت إحدى البنتين وخلفت من خلفت ، سميت مأمونية لأن
~~المأمون | أراد أن يولي قضاء البصرة أحدا فأحضر بين يديه يحيى بن أكثم
~~فاستحقره ، فسأله عن هذه | المسألة ، فقال يا أمير المؤمنين أخبرني عن
~~الميت الأول ذكرا كان أو أنثى ، فعلم المأمون | أنه يعلم المسألة فأعطاه
~~العهد وولاه القضاء . والجواب فيها يختلف بكون الميت الأول | ذكرا أو أنثى
~~، فإن كان ذكرا ، فالمسألة الأولى من ستة للبنتين الثلثان وللأبوين السدسان
~~، | فإذا ماتت إحدى البنتين فقد خلفت أختا وجدا صحيحا أب أب وجدة صحيحة أم
~~أب ، | فالسدس للجدة والباقي للجد ، وسقطت الأخت على قول أبي بكر . وقال
~~زيد : للجدة | السدس ، والباقي بين الجد والأخت أثلاثا على ما عرف من
~~الأصول وصحيح المناسخة كما | مر من الطريق ، وإن كان الميت الأول أنثى فقد
~~ماتت البنت عن أخت وجدة صحيحة أم | أم وجد فاسد أب أم ، فللجدة السدس
~~وللأخت النصف ، والباقي رد عليهما ، وسقط الجد | الفاسد بالإجماع . |
~~PageV05P136 |
# | مسائل من متشابه الفرائض
# مما يسأل عنها ويمتحن بها الفرضيون ذكرتها رياضة للخاطر . قال محمد بن
~~الحسن : | جاء رجل إلى قوم يقتسمون ميراثا ، فقال : لا تقتسموا فإن لي
~~امرأة غائبة ، فإن كانت حية | ورثت هي ولم أرث أنا ، وإن كانت ميتة ورثت
~~أنا ؛ فهذه امرأة ماتت وتركت أما وأختين | لأبوين وأختا لأم وأخا لأب هو
~~زوج أختها لأمها ، فللأختان الثلثان ، وللأم السدس ، | وللأخت لأم السدس إن
~~كانت حية ، ولا يبقى لزوجها شيء لأنه عصبة فإنه أخ لأب ، وإن | كانت ميتة
~~فله الباقي وهو السدس لأنه عصبة . امرأة جاءت إلى قوم يقتسمون ميراثا فقالت ms919
~~: | لا تقتسموا فإني حبلى ، فإن ولدت غلاما ورث ، وإن ولدت جارية لم ترث .
~~صورته : رجل | مات وترك بنتين وعما وامرأة حبلى من أخيه ، فإن ولدت غلاما
~~فهو ابن أخيه وهو عصبة | مقدم على العم فيرث ؛ وإن ولدت جارية فهي بنت أخ
~~من ذوي الأرحام فلا ترث ؛ ولو | قالت : إن ولدت غلاما لا يرث ، وإن ولدت
~~جارية ورثت .
# صورته : امرأة ماتت عن زوج وأم وأختين لأم وحمل من الأب ، إن ولدت جارية
~~فهي | أختها لأبيها فيكون للأم السدس ، وللزوج النصف ، وللأخت لأب النصف ،
~~وللأختين لأم | الثلث ، أصلها من ستة تعول إلى تسعة ؛ وإن ولدت غلاما
~~فللزوج النصف ، وللأم السدس ، | ولأولاد الأم الثلث ، ولا شيء للغلام لأنه
~~عصبة ؛ وإن قالت إن ولدت غلاما لا يرث هو ولا | أنا ، وإن ولدت جارية ورثت
~~أنا وهي ، فهذا رجل مات وله زوجة حامل هي أمة الغير ، قال | لها مولاها :
~~إن كان في بطنك جارية فأنت حرة ، فإذا ولدت جارية تبين أنها حرة وابنتها
~~حرة | فترثان ، وإن ولدت غلاما فهي جارية وابنها عبد فلا يرثان .
# ولو علق الحرية بكونه غلاما فالجواب على العكس ؛ وإن قالت : إن وضعت ذكرا
~~أو | أنثى لم يرث ، وإن وضعت ذكرا وأنثى ورثا ، هذا رجل ترك أما وأختا
~~لأبوين وامرأة أب | حبلى وجدا ، فإن ولدت ذكرا أو أنثى عاد الجد ورد سهمه
~~على الأخت لأبوين ، وإن ولدت | ذكرا وأنثى رد على الأخت إلى تمام النصف
~~وبقي لهما نصف تسع وهي مختصرة زيد . وإن | قالت : إن ولدت ابنا ورثت أنا
~~وهو ثلث المال ، وإن ولدت بنتا لم ترث شيئا ، هذا رجل | زوج ابن ابنه بنت
~~ابن ابن له آخر ، فولدت ابنا وصار الابن في درجة أمه ، ثم مات الرجل | وخلف
~~سوى هذين بنتين ، لهما الثلثان ، والباقي وهو الثلث بين الغلام وأمه للذكر
~~مثل حظ | الأنثيين ؛ ولو ولدت بنتا سقط لاستكمال البنات الثلثين وعدم
~~المعصب لهما .
# ولو قالت : إن ولدت ابنا لم يرث شيئا . وإن ولدت بنتا فلها النصف ولي
~~الثمن | والباقي للعصبة ، هذا ms920 رجل خلف عصبة وعبدين لا مال له غيرهما
~~فأعتقهما العصبة ، فشهدا | بعد العتق لامرأة أنها زوجة الميت حامل منه ،
~~فإن ولدت غلاما لم يرثا لأنه لو ورثا سقط | PageV05P137 | العصبة فبطل
~~عتقهما وبطلت شهادتهما فلا تثبت الزوجية والنسب فتوريثهما يؤدي إلى إبطاله
~~؛ | وإن ولدت أنثى فلها الثمن وللبنت النصف والباقي للعصبة ، ونفذ عتق
~~العبدين لأن للعصبة | فيهما نصيبا ، فإن كان موسرا يضمن نصيبهما وصحت
~~شهادتهما وثبت النكاح والنسب ، وإن | كان معسرا سعى العبدان والمستسعي
~~كالحر المديون ، وهذا كله على قول أبي يوسف | ومحمد .
# رجل خلف خالا وعما ، ورثه خاله دون عمه ، هذا رجل تزوج أخوه لأبيه أم أمه
~~| فجاءت بابن فهو خاله وابن أخيه وهو أقرب من العم ، ويقال : رجل خاله ابن
~~أخيه . ويقال : | رجل هو خال عمه ، ويقال : عم خاله . رجل خلف زوجته وأخا
~~لها الثمن والباقي لأخيها ، | هذا رجل زوج ابنه حماته فأولدها ابنا فهو أخو
~~زوجته وابن ابنه . رجل هو خال رجل | وعمه ، هذا رجل تزوج أب أبيه أم أمه
~~فولدت ابنا فهو خاله وعمه .
# رجلان كل واحد منهما عم للآخر .
# صورته : رجلان تزوج كل واحد منهما أم الآخر فولدتا ابنين فكل ابن عم
~~الآخر . | وصورة أخرى : رجل تزوج أخوه لأمه أم أبيه فولدت ابنا فالمولود عم
~~الرجل والرجل عمه . | رجلان كل واحد منهما خال الآخر . صورته : رجلان تزوج
~~كل واحد منهما بنت صاحبه | فولدت ابنا فالابنان كل واحد منهما خال الآخر ؛
~~أو يقال : هو رجل تزوج أبو أمه بأخته لأبيه | فولدت ابنا ، فالمولود خال
~~الرجل والرجل خاله . رجلان أحدهما خال الآخر والآخر عمه .
# صورته : رجل تزوج امرأة وتزوج ابنه أمها فولدتا ابنين ، فابن الأب عم ابن
~~الابن ، | وابن الابن خال ابن الأب . رجل خلف مالا وورثة فهم رجل واحد ،
~~فإن كان ابن الميت فله | ألفا درهم . وإن كان ابن عمه فله عشرون ألفا ، هذا
~~رجل ترك ستين ألف درهم وترك ثمانية | وخمسين بنتا ، فإن كان الرجل ابنا
~~قاسمهن فنصيبه ألفان ، وإن كان ابن عم فلهن الثلثان وله ms921 | الباقي وهو عشرون
~~ألفا .
# رجل باع أباه في مهر أمه . هذه حرة تزوجت عبدا فأولدها ابنا ، ثم طلقها
~~فتزوجت | سيده على مهر فطالبته وقد أفلس ، فقضى لها بالعبد ، فوكلت ابنا
~~منه ببيعه وقبض مهرها من | ثمنه . رجل خلف ست وراث وتسعين دينارا فأصاب
~~أحدهما دينار واحد ، وهذا رجل خلف | أما وجدا وأختا لأب وأم وأخوين وأختا
~~لأب فمسألته تصح من تسعين ، وسهم الأخت من | الأب دينار واحد .
# مريض قال لرجل : يرثني زوجتاك وجدتاك وعمتاك وخالتاك وأختاك ، هذا المريض
~~| تزوج جدتي الرجل فولدت كل واحدة بنتين فهما خالتاه وعمتاه وقد كان الرجل
~~تزوج جدتي | PageV05P138 | المريض وتزوج أب المريض أم الصحيح فأولدها بنتين
~~فهما أختا المريض لأبيه وأختا الآخر | لأمه ، فإذا مات المريض بعد أبيه فقد
~~خلف زوجتين هما جدتا المخاطب وأربع بنات هن | خالتاه وعمتاه وجدتين هما
~~زوجتاه وأختين لأب هما أختاه لأمه .
# امرأة تزوجت أربعة ورثت من كل واحد نصف ماله ، هذه امرأة ورثت هي وأخوها
~~| أربعة أعبد فأعتقاهم ، ثم تزوجتهم على التعاقب وماتوا ، فلها من كل واحد
~~الربع بالنكاح | والربع بالولاء وذلك نصف ماله .
# امرأة وابنها اقتسموا مال ميت نصفين بغير ولاء ، هذا رجل زوج بنته ابن
~~أخيه فولدت | منه ابنا . ثم مات الرجل بعد موت ابن أخيه فقد ترك بنته فلها
~~النصف ، وترك ابنها وهو ابن | ابن أخيه فيأخذ الباقي بالتعصيب وهو النصف ،
~~ثلاثة إخوة لأم أحدهما ابن عم ، فلهم ثلث | المال بالأخوة لكل واحد تسعة ،
~~والباقي هو ستة أتساع لابن العم ، فبقي معه سبعة أتساع . | رجل خلف ثمانية
~~بنين ومالا ، وقال : يأخذ الأكبر عشرة دنانير وتسع ما بقي ، والثاني عشرين
~~| دينارا وتسع ما بقي ، والثلاث ثلاثين دينارا وتسع ما بقي ، والرابع
~~أربعين دينارا وتسع ما | بقي ، والخامس خمسين دينارا وتسع ما بقي ، والسادس
~~ستين دينارا وتسع ما بقي ، والسابع | سبعين دينارا وتسع ما بقي ، والثامن
~~الباقي ففعلوا ذلك ، فكان المال بينهم على السواء . | الجواب كان المال
~~ستمائة وأربعين دينارا .
# فإذا أخذ الأكبر عشرة دنانير تبقى ستمائة وثلاثون ms922 دينارا تسعها سبعون
~~يأخذها يبقى معه | ثمانون وهو ثمن المال يبقى خمسمائة وستون ، فإذا أخذ
~~الثاني عشرين دينارا وتسع الباقي | ستين صار معه ثمانون وهو ثمن الجميع
~~يبقى أربعمائة وثمانون ، فإذا أخذ الثالث ثلاثين | وتسع الباقي خمسين صار
~~معه ثمانون أيضا يبقى أربعمائة ، فإذا أخذ الرابع أربعين وتسع | الباقي
~~أربعين يصير معه ثمانون أيضا يبقى ثلاثمائة وعشرون ، فإذا أخذ الخامس خمسين
~~| وتسع الباقي ثلاثين يبقى مائتان وأربعون ، فإذا أخذ السادس ستين وتسع
~~الباقي عشرين يبقى | مائة وستون ، فإذا أخذ السابع سبعين وتسع الباقي عشرة
~~يبقى ثمانون يأخذها الثامن فقد | حصل لكل واحد منهم ثمانون ، والله أعلم
~~وأحكم بالصواب . | PageV05P139 ms923