「自由開源軟體授權契約究竟在甚麼時候成立？」，這是一個法律人常會問的問題，但是因為自由開源軟體是一種新型態的授權模式，至今仍未有司法判決或學術文章針對這個問題做深入探討，所以這個問題目前也還沒有一個統一的見解。但因為工作上常會接受到這樣的詢問，因此此篇專文就來談談筆者個人對於自由開源軟體授權契約成立時點的看法。

關於這個問題，如果從我國的立法例來進行探討，得先從民法關於契約如何成立的規定說起。

一、法律規定：契約雙方必須有相當程度的「認知」

我國民法第 253 條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」所以只要契約雙方當事人對於契約必要之點均互相表示認同，也表示互相表示願意訂下這份契約，契約就可以成立。所以若是雙方約定的重要事項已經確認，而細節部份卻沒有詳細表述時，一般在合情合理的前提下，也應該要認為雙方對於訂契約已有相當程度的認知意思，而讓契約成立，否則訂約的時間與過程成本會過高，實務上很多事情便會變得無法順暢運作，民法第 161 條「意思實現」的相關規定所代表的就是這樣的精神，該條這樣規定：「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。前項規定，於要約人要約當時預先聲明承諾無須通知者，準用之。」。而自由開源軟體授權契約，軟體的釋出者與使用者（契約關係中的當事人）雙方一向都不會有面對面溝通與親筆簽名的關係，所以若將我國民法契約成立的邏輯套用在自由開源軟體的運作方式時，就必須去看看自由開源軟體使用者在利用自由開源軟體的過程中，是否對於授權契約的必要之點與訂立契約這件事情有所認知。

自由開源軟體授權條款的締約雙方通常不會有機會相互表達「我同意契約內容，並且願意受到契約內容拘束」的意思表示，但是筆者認為在大多數的情況下，使用者下載自由開源軟體元件並使用之的當下，原則上自由開源軟體授權契約已然成立並生效了。因為生活在這個資訊時代，多數人大半都已了解到著作權法的預設為「權利人保留所有權利 (all rights reserved)」的概念，任何受到著作權法保護的客體，都「必須經過權利人同意與授權之後才可以被合法地利用」，軟體程式亦包括之。所以無論是個人或公司組織，下載利用他人撰寫的軟體元件之前，都必須了解到，「一定要去了解這個軟體能如何被授權使用」才是，否則在司法審判上，便很可能被認定是故意放縱自己「在未經合法授權的狀態下惡意侵權利用他人的軟體」。因此當使用者開始下載並使用一個自由開源軟體的時候，便可以合理地被推論他對於軟體的授權內容已有相當程度的了解，並且、許多的自由開源軟體授權條款也特別說明，被授權人並不需要提出他的承諾通知，以 GPL-2.0 為例，第 5 條規定當使用者修改或散布該 GPL-2.0 授權的程式，就代表使用者已全盤接受 GPL-2.0 的授權內容，由此點來看，可以說只要「認定使用者已接受授權內容的行為」已確實發生，則自由開源軟體釋出者與使用者之間的授權契約便已成立與生效（註二）。

二、實務措施：加強「使用者認知」的措施

不過以上所論述都還較偏向理論層次，在實務上其實還有很多進一步的作法可以協助確認授權契約的成立時間點。一般傳統的契約成立，通常會要求當事人以親筆簽章的方式完成一式數份的書面文件，因為這是最簡單有效，並且容易在事後提出舉證的措施。但是軟體程式若是透過店頭市場或是網際網路進行大量散布時，常常無法讓雙方用「親筆簽名」來進行授權確認，所以舉美國法為例，實務上許多傳統商業軟體的散布，也發展出所謂的拆封授權 (shrink-wrap license) 或點選授權 (click-wrap license) 的簡化確認方式，用來強化確認使用者對於授權內容的認知，做為授權契約成立時點判定的基礎，但也不至於過於繁瑣阻礙了軟體被散布使用的效率，這樣的作法一般來說是：使用者在購買或安裝軟體之前，一定會看到軟體包膜上印的重要授權內容之後才會拆裝使用，或者是一定要點選授權內容網頁最下方的同意按鈕 (I agree) 後，才可以下載或購買軟體，使用者一定要有機會認知到軟體授權的重要內容，這樣的締約行為，才可以被認定是在雙方就必要之點皆合致之後合理成立的契約。

從這點來看，最廣為採用的 GPL-2.0 授權條款就有類似作法的規定：其第 1 條第 1 項規定 GPL-2.0 程式的使用者，在再次散布軟體的時候，必須要將 GPL-2.0 的條款全文附隨程式碼一併散布出去，並且第 2 條 1 項 c 款，亦規定若是該軟體是採用互動模式讓使用者安裝與操作時，必須在開始進入互動模式時，建立一個機制讓 GPL-2.0 授權條款全文能夠被列印出來，或在螢幕上呈現出著作權聲明與不附隨擔保聲明等重要的授權內容。

三、不同使用者具有不同的認知主動性

而若自由開源軟體專案的使用者是商業公司，因為商業公司乃是賺取利潤的專業組織，一般來說，各項可利用資源都較一般個人來的多，因此其在契約成立上被責付的分擔義務也會相對提高，對於公司來說，在利用他人軟體之前了解授權內容可說是商業營運的必備常識，所以在一般情況下，一家公司很難辯稱使用他人軟體而並不知道授權條款的細部內容，而對於有著獨立智財或法務部份的大型企業來說，此種因不知而誤用的說法其實更難在司法裁判上自圓其說。所以若是自由開源軟體專案的使用者為商業公司，在採用自由開源軟體元件來進行產品開發時，更應就個別條款的內容做一個縝密的分析與管理，才能夠更精準的規劃公司產品的散布以及營利模式，並降低誤用他人軟體或是錯認授權範圍的侵權風險。

四、自由開源軟體授權契約的成立時點

如上所述，筆者個人認為自由開源軟體授權契約的成立時點，個案上會因使用者了解契約重要內容的時間點而有所差異，但原則上可以說，一般是使用者取得並安裝軟體使用的當下，契約即已成立並生效，除非特殊的狀況下，使用者可以例外的舉證其對於契約內容必要之點，並沒有被合理地被通知到。

在拆封或點選授權的情況，成立時點便是軟體包裝被拆封，或是使用者點選同意按鈕的時間點，因為就目前的美國實務來說，這是個很清楚、受到多數司法判決同意的採納時點。而在其他的狀況，則可以參照個別條款實際的細節規定為何，如 GPL-2.0 便特別述明，以該程式實際被修改或再散布的時間點，來當成 GPL-2.0 授權契約成立的時點。

五、結語

關於自由開源軟體授權契約的成立時點，會因為認知強化措施、條款本身的規定、締約主體認知能力等因素的改變，而導出不同的結論，本文為筆者對於這個議題的粗淺看法，其中若有謬誤，歡迎各界先進不吝提供您的批評與指教。

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註一：本文相關法條規定請參閱我國民法第 153 ~ 166-1 條，關於契約成立與生效的相關規定，直接相關的重要條文，為第 153 與 161 條。

註二：GPL-3.0 第 9 條也有類似的規定：除了執行與為了私用目的而修改程式等行為之外，使用者一旦重製、散布或修改該程式，均代表其明示接受 GPL-3.0 相關的授權內容。

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