# 2017헌바127 형법 제269조 제1항 등 위헌소원

## 심판대상조항

* 형법 제269조(낙태) 제1항(이하 '자기낙태죄 조항')
* 형법 제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태) 제1항(이하 '의사낙태죄 조항')

## 청구인의 주장

* 자기낙태죄 조항은 여성의 자기운명결정권을 제한.
* 임신 초기 안전한 임신중절수술을 받지 못하게 하여 임신한 여성의 건강권을 제한.
* 임신의 유지와 출산을 강제하여 신체의 완전성에 관한 권리와 모성을 보호받을 권리를 제한.
* 원치 않은 임신 및 출산에 대한 부담을 여성에게만 부과하므로 평등권 제한.
* 태아는 쟁존을 모체에 의존하므로 태아는 생명권의 주체가 될 수 없음.
* 자기낙태죄 조항은 과잉금지원칙에 위반.
* 의사낙태죄 조항은 평등원칙에 위반, 의사의 직업의 자유를 침해.

## 낙태죄에 관한 일반론

* 자기낙태죄 - 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 규정. 낙태죄의 기본적 구성요건.
* 동의낙태죄 - 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 하는 경우 성립.
* 업무상동의낙태죄 - 의사 등이 임신한 여성의 승낙을 받아 낙태하게 함으로써 성립. (동의낙태죄에 대해 신분관계로 책임 가중.)

## 헌법불합치의견 (4인)

* 자기결정권에 따라 임신한 여성이 자신의 신체를 임신상태로 유지하여 출산할 것인지 결정할 수 있어야 한다.
* 자기낙태죄 조항은 임신기간 전체의 모든 낙태를 일률적으로 금지함으로써 임신의 유지와 출산을 강제한다.
* 임신, 출산, 육아는 신체적, 심리적, 사회적으로 여성의 삶에 근본적이고 결정적인 영향을 미친다.
* 하지만 형성 중의 생명인 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 태아의 생명을 보호할 의무가 있다.
* 인간생명 발달 단계에 따라 보호 정도나 수단을 달리하는 것이 가능하며, WHO는 태아가 독자적으로 생존할 수 있는 시기를 임신 22주로 본다.
* 자기낙태죄는 사문화되었고, 낙태갈등 상황에서의 형사처벌이 태아의 생명 보호에 기여하는 실효성이 없다.
* 조항은 입법 목적을 달성하기 위한 최소한의 정도를 넘어 여성의 자기결정권을 제한해 법익균형성 원칙, 과잉금지원칙을 위반한 위헌적인 규정이다.
* 단순위헌결정을 할 경우 임신기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 법적 공백이 생긴다.
* 따라서 각각 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이뤄질 때까지 계속 적용하는 것이 타당하다.

## 단순위헌의견 (3인)

* 헌법불합치의견과 상당 부분견해를 같이한다.
* 임신 유지 결정은 여성이 처한 환경과 상황에 따라 그 무게가 달라진다.
* 생명 보호를 위해 국가가 자기결정권을 제한할 수 있지만, 생명이라는 요소만으로 항상 같은 법적 효과를 부여해야 하는 것은 아니다.
* 임신 제1삼분기에는 임신한 여성이 자신의 숙고와 판단만으로 낙태할 수 있어야 한다.
* 임신 제2삼분기에 낙태가 가능하다면 태아의 성별, 기형을 이유로 한 선별적 낙태 가능성을 배제할 수 없다.
* 자기낙태죄 조항은 형벌 조항으로서의 기능을 제대로 하지 못하며, 입법목적과 다른 목적으로 악용되고 있다.
* 단순위헌결정이 수습 불가능할 정도의 사회 혼란을 초래하는 것이 아니라면 당사자의 구제가 우선해야 한다.

## 합헌의견 (2인)

* 자기낙태죄 조항으로 인한 자기결정권 제한이 태아의 생명권 보호에 비해 크지 않다.
* 불과 7년전 조항을 합헌으로 판단한 결과를 바꿀 만큼의 사정 변경이 있다고 보기 어렵다.